FILOSOFÍA Y LÓGICA JURÍDICA PARCIAL Nº:2
PREGUNTA Nº:1 1. “Según H ART en todo si si stema ju r ídico hay un impor im portant tante e campo abier abier to para el .” ejercici o de la di screción creción por los tri bunal es
Quienes ejercen sus funciones en este campo legal liberado, de alguna manera, para operar en forma discreta, resolviendo incertidumbres de las leyes, o desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas en forma general por los precedentes sentados por las autoridades revestidas de tal autoridad.
2. “ Segú Según n la doctri na del del escepti cepticismo cismo ante ant e las reglas, es es fal so, si si no absur absur do, considerar consid erar que qu e los j ueces ueces es están sometidos ometi dos a l as reglas regl as..”
La pretensión de hablar de reglas es un mito que oculta la verdad de que el derecho consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en la predicción de ellas.
3. “ Para Par a H art, ar t, cuan do se se legisla median te standar standar ds gener generales ales o vari ables, ables, para el juez j uez que apli apl i ca l a r egla habr hab r ásiempr e u na úni ca deci deci sión corr cor r ecta. ecta.”
Ante estos casos, resulta evidente que la autoridad que elabora tiene que actuar en forma discrecional, y que no cabe la posibilidad de tratar el problema que crean los casos diversos como si hubiera una única respuesta correcta, es decir, una solución que no sea un mero me ro compromiso razonable entre muchos intereses en conflicto.
4. “ Segú Según n H art, ar t, el el f ormal or mal ista ante las r eglas M i ni mi za la n eces cesi dad de un a el el ección cción en l a apli cación cación de r eglas gener generales ales a casos casos parti par ti cul ares ar es..”
El vicio conocido como formalismo consiste en una actitud hacia las reglas verbalmente formuladas que procura encubrir y minimizar la necesidad de tal elección, una vez que la regla general ha sido establecida.
5. “La pri nci pal obj eción de H art ar t al esce escepti pticismo cismo extr extr emo ante las reglas es que la noción noción de " ju ez" presupone presupone reglas. reglas.” Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878
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Hart nos dice que indefectiblemente la existencia de un tribunal implica la existencia de reglas secundarias que confieran potestad jurisdiccional a una sucesión cambiante de individuos y, mediante estas revestir de autoridad a sus decisiones.
6. “ Cabria ubi car a H art, en el positivismo ju rídico como enf oque metodológico.” Esto significa que Hart rechaza las tesis del positivismo como ideología y del positivismo como teoría.
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Según Carrió:
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Primero: Hart es partidario del positivismo como enfoque metodológico, porque realiza una separación entre derecho y moral, lo cual será definitivo para no ser calificado como partidario del “positivismo ideológico” . Al separar derecho y moral, Hart establece que algo es derecho valido aunque nos parezca o pueda parecer a alguien moralmente injusto. Casi al final de su obra, El concepto de derecho, Hart siguemanteniendo su posición de enfoque positivista metodológico: “Un concepto de derecho que permite distinguir entre la invalidez de las normas ju rídicas y su i nmorali dad, nos habi lita para ver l a compleji dad y variedad de estas distintas cuesti ones; mi entr as que un concepto r estr ingi do que ni ega validez jur ídica a l as r eglas in icu as puede cegarnos ante ell as... Por lo menos puede argüirse a favor de la simple doctrina positivista de que las reglas moralmente ini cuas pueden ser derecho, que ella n o oculta la elección entr e mal es que, s en la necesidad de efectuar” . en cir cunstancias extr emas, podemos ver no
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Segundo: En cuanto al rechazo de Hart del “positivismo como ideología” , queda claro en su obra El concepto de derecho que Hart no cree que haya una obligación moral de obedecer el derecho positivo. Entre otras cosas, al o” , anula el ser Hart partidario del “ positivismo como enfoque metodológic que exista una conexión necesaria entre derecho y moral. En el Concepto de derecho, Hart no niega que el derecho injusto sea derecho, es decir, el derecho considerado injusto puede ser derecho. Pero lo que Hart niega siempre es que porque algo sea considerado derecho se tenga el deber moral de obedecerlo o desobedecerlo, como planteó Gustav Radbruch en su crítica al derecho nazi. Como expone Hart, Radbruch consideró tras la Segunda Guerra Mundial que el derecho nazi no fue derecho por ser moralmente injusto, por lo que los funcionarios alemanes deberían haberlo desobedecido. Según Hart, siendo la posición de Radbruch loable dado las atrocidades del nazismo, sin embargo, si su posición se aceptara como una noción general
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sobre el derecho, se llegaría a la conclusión de que la obediencia al derecho depende de su valoración moral, no siendo derecho el considerado inmoral. Ante esta tesis de Radbruch, Hart sigue planteando la separación entre derecho y moral, considerando, con Austin y Bentham, que algo es derecho aunque sea demasiado injusto para ser obedecido. Es la separación entre derecho y moral lo que impide que Hart pueda ser considerado un ”. La separación entre derecho y moral no impide, “positivista ideológico sino todo lo contrario, la crítica moral al derecho. Y es precisamente esta critica moral al derecho lo que pretende mantener firme Hart cuando se niega a aceptar la tesis de Radbruch: “Porque si aceptamos el parecer de Radbr uch y, con é l y l os tr ibun ales alemanes, protestamos contr a la l ey inj usta en f orma de un aser to de que ciertas nor mas no pueden ser legales en r azón de su i ni qui dad, estar emos conf un diendo un a de las maneras más poderosas, por ser la más simple, de la cr íti ca mor al. Si, al unísono con los utili tar istas, hablamos lisa y llan amente, dir emos que cier tas leyes pueden ser tal es, pero demasiados inicuas par a obedecer las. Ésta es un condena moral que cualquiera puede entender y que presenta una denu nci a clar a e inmediata a la conci encia mor al. Si, desde otr o ángu lo, formulamos nu estr a objeción en el sentido de afirmar que estos desmanes no son l egales, he aquíun aser to qu e las más de las personas no cr een, y que, en caso de que esté n dispuestas a tom ar lo en consider ación, par ece suscitar multitud de cuestiones filosóficas antes de que pueda ser aceptado” . o
Tercero: De acuerdo con Carrió, Hart tampoco es partidario del “ po sitivismo jurídico como teoría” . En cuanto, según Bobbio, el principal elemento del positivismo jurídico como teoría está en la consideración del Estado como fuente genuina del derecho, Hart ha criticado duramente la concepción de Austin según la cual el derecho es básicamente una creación de la voluntad del soberano. Como señala Carrió: “ H art r echaza el modelo
austini ano basado en las nociones pri mitivas de “soberano”, “imperativo” y “ h ábito de obediencia ” . En su lugar propone un análisis del concepto de derecho basado en el complejo fenómeno social de la aceptación de reglas últimas de reconocimiento que establecen los criterios por medio de los cuales cada comunidad decide si una determinada regla es parte de su derecho. Sea cual sea el grado de acierto de este modelo alternativo, es indudable que no puede confundirse con el modelo de Austin ni con ninguna otra teoría positivista que vea en el derecho la " voluntad" del Estado" . Por lo que hace a las otras tesis básicas del positivismo jurídico como teoría, es decir, el papel básico de la legislación y la noción de ordenamiento jurídico Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878
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como un todo cerrado, Hart también se distancia de estas tesis. En cuanto al derecho legislado, Hart ha manifestado que las reglas de reconocimiento permite identificar como reglas del sistema a normas que no son creadas por el legislador. Esto es lo que se ha llamado las fuentes sociales del derecho. Además, también Hart ha señalado la importancia del “ precedente ju dici al ” como fuente del derecho, propio del sistema jurídico anglosajón. En cuanto a la noción de ordenamiento jurídico cerrado, la tesis de Hart ha consistido en señalar la textura abierta del derecho, que implica que siempre hay una parte del derecho (“las lindes del derecho” , los llama Hart) que no es inmediatamente claro, lo que permite cierta discrecionalidad judicial, pero ello siempre junto a vastas áreas centrales del derecho claramente delimitadas por reglas. Por lo tanto, la tesis del “positivismo como teoría” según la cual el juez aplica siempre automáticamente el derecho positivo es rechazada en esta medida por Hart. o
Después de lo visto, señala Carrió, que Hart es un autor positivista en cuanto dico como enf oque metodológico se adhiere al “positi vismo j ur í ”, pero que ” y del no sería positivista en el sentido del “ positivismo ideológico “ positi vismo como teorí ”, según la caracterización que del positivismo a hizo Norberto Bobbio.
7. “ Según Dworki n, la distinci ón entre pri nci pios ju r ídicos y nor mas jur ídicas es, un a disti nción semántica.”
Las normas: tienen una estructura disyuntiva, en el sentido de que son o no son funcionalmente importantes según sean válidas o no se identifican por su origen y, es posible precisar y enumerar las excepciones a su aplicación.
Los principios no son concluyentes, son muy generales e inespecíficos y compiten entre sí orientando en diferentes sentidos o direcciones la decisión en un caso, no determinan ni las condiciones, ni las consecuencias de su aplicación, las excepciones a su aplicación no son susceptibles de enumeración.
8. Respecto de la crítica formulada por Dworkin contra la teoría Hartiana: “ Por el contr ario, la crí tica a la regla de reconoci mi ento es un o de los prin cipal es embates formulados por é l.” Toledo Pablo Emanuel Legajo Nº:55878
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Dworkin dice sobre la regla de reconocimiento de Hart, que la misma no sirve como regla maestra del Sistema jurídico, porque no puede identificar los principios, que son un tipo de normas que solo pueden ser identificados por el contenido que tienen.
9. “ Según D workin , un conf li cto de pri ncipi os I mpli ca que el Juez cuenta con discrecional idad para r esolver el caso.”
10. Según Dworkin, los jueces deben justificar sus decisiones en:
El juez: No solo debe reconocer el principio aplicable al caso sino que además debe recurrir a la historia institucional para asegurarse que sea el correcto y este siendo interpretado de la mejor manera.
11. Para D worki n un a de las características de los pri nci pios es que, su fuerza nor mati va se mi de en fun ción de su peso.
Dos principios pueden regular el mismo caso, pero al tener distinto peso, uno puede tener imponerse sobre el otro.
12. La “textura abierta” del derecho con siste en la indeterminación de las pautas de conducta contenidas en las reglas o precedentes judiciales.
Cualquiera sea la técnica, precedente o legislación, que se escoja para comunicar criterios de conducta, y por mucho que estos operen sin dificultad respecto de la gran más de casos ordinarios, en algún punto en que su aplicación se cuestione las pautas resultaran indeterminadas.
13. “ Según Dworki n, prin cipios y reglas ju rídicas, tienen en común que ambos .” apuntan a decisiones particul ares relativas a un or den j ur ídico 14. “ H ART sostiene que los ju eces cuentan con di screcionali dad en r azón de que, el derecho es lo qu e los jueces dicen qu e es.”
Las reglas de aspecto general muchas veces no pueden aplicarse a todos los casos que se presentan en la sociedad, generándose así lagunas en el derecho que los jueces deben llenar, en palabras de Hart, creando derecho.
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15. Cuando D work in distin gue entr e pr in cipios y dir ectri ces políticas, llama “principio” al Standar que ha de ser obser vado porque, al aplicarse a la maner a de disyunti va, r esuelve de manera más fácil los casos difíciles.
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