PARADIGMAS JURÍDICOS
Diversos epistemólogos postulan la existencia de paradigmas científicos que focalizan la reflexión afectando la objetividad y alcances espacio temporales de nuestros juicios y percepciones. Cabe preguntarse así en que medida los paradigmas ético-juridicos tradicionales sirven para explicar las nuevas realidades bioéticas. Respuesta importante, porque si negamos por principio la aplicación en el campo de la bioética de los paradigmas vigentes, corremos el riesgo de dejar desprotegida a la persona humana, como ocurre, por ejemplo, con el eticista australiano Peter Singer. Creo importante distinguir dos tipos de paradigmas ñ
A. LOS PARADIGMAS TÉCNICO JURÍDICOS Que
son aquellos principios o institutos que imperan las soluciones practico técnicas a situaciones jurídicas concretas, que están directamente fundados en razones de utilidad, y en cuanto tales, deben acompañar la cambiante realidad fáctica B.
LOS PARADIGMAS AXIOLÓGICO O DIKELÓGICO-JURIDICOS, Que
representan las exigencias jurídicas de la dignidad humana como tal, teniendo por ello cierto valor permanente, y que inspiran más o menos remotamente los paradigmas pa radigmas técnicos.
Como ejemplo la necesidad de aplicar al campo de la bioética los paradigmas jurídico axiológicos recordemos recordemos la perenne pretensión del orden jurídico de proteger al desprotegido, al indefenso, a quien de alguna alguna forma en una situación desfavorable. Así lo muestran los principios in dubio pro reo (art. 3 C.P.P.N), in dubio pro operario (art. 9 L.C.T) y favor debitoris )art. 218 inc. 7 Cód. com. Llevado al campo biojurídico el mismo principio nos exige admitir admitir otro in dubio pro naciturus, ³en ³en caso de duda, debe estarse a lo que sea mas mas favorable al por nacer´ Un bioderecho conforme con las exigencias de la dignidad de la persona humana exige mantener en este campo los paradigmas jurídicos axiológicos que se desprenden despr enden de ella.
MARIANO G. MORELLI
Presentación de los casos asumidos por la Clínica de la UCSM, por Juan Carlos Valdivia
LA CLÍNICA JURÍDICA DE INTERÉS PÚ BLICO ES LA APUESTA POR LA CONSTRUCCIÓN DE UN PARADIGMA DEL DERECHO INTRODUCCIÓN
Este documento se inicia con unas ideas genéricas sobre el interés público, ejemplificadas con dos de los casos asumidos por la clínica jurídica de la UCSM. En la segunda parte se hace una primera reflexión sobre esa experiencia particular, incidiendo en las finalidades y el sentido de la clínica jurídica de interés público ejemplificándolo con el tercer caso. INTERÉS PÚBLICO: DOS CASOS Lo
que más me motivó de la posibilidad de una clínica jurídica en Arequipa fue conocer sus objetivos esenciales,
claramente expuestos por Gorki Gonzales desde la definición misma de Clínica Jurídica: Así, en una entrevista en el semanario ³El Búho´, señala que ³ Las clínicas jurídicas son espacios de formación académica que buscan transformar la cultura legal´. Más adelante agrega que« ³ La clínica jurídica de interés público es la apuesta por la construcción de un paradigma del derecho diferente al creado sobre la base del positivismo jurídico´. Y a partir de la asunción de casos de interés público, de su investigación, discusión y estudio en equipo, para una mejor defensa« en vivo y en directo. El ³interés público´ no hay que entenderlo en el sentido de ³asunto de Estado´, que en realidad ha expropiado ³lo público´ a la Sociedad Civil; hay que entenderlo en el sentido de interés civil, de interés nacional o grupal. Como dice Hugo Aznar, ³un creciente número de cuestiones afectan a nuestro modo de entender el bien común, y, en cuya discusión, un número creciente de agentes sociales se siente deseoso de participar (Pluralismo, Tirant lo blanc, Valencia, 2005, pag. 138, citado por Iván Montoya Vivanco en ³Manual de modelo clínico en acciones de interés público´). No se trata sólo de defensa de derechos humanos, como medio ambiente, derechos de las mujeres, niños, trabajadores, etc., sino de estrategias de litigación sobre otros casos, casi siempre novedosos e imprevistos, de interés publico, que además no se reducen sólo a las acciones judiciales, sino también ante otros poderes estatales, a veces contra esos mismos poderes o contra privados, cuando colisionan sus intereses con el interés público así concebido. Así, por ejemplo, uno de los casos asumidos por la clínica de acciones de interés público de la UCSM tiene que ver con el proceso de descentralización, un principio constitucional que implica democratización del poder. En este caso interviene el Ministerio de la Producción para otorgar a la Empresa Pesquera ³Natalia´ S.A.C. autorización para efectuar el traslado de la planta de harina convencional de 59 t/h de capacidad instalada, hacia la zona del Valle de Pescadores del distrito de Ocoña, aunque en lugar distinto al que se le autorizó, sin título de propiedad, sin participación de la comisión técnica, etc. Los
agricultores de la zona pidieron la nulidad de esa autorización por incumplimiento de una serie de requisitos
indispensables. Sin embargo, la Pesquera ³Natalia´ sigue efectuando trabajos de construcción a pesar de una
R esolución
de alcaldía que deroga otra anterior y dispone la suspensión de esos trabajos. Es probable que dicha
empresa, con autorización del Ministerio de la producción (2007) tenga más poder que la propia municipalidad de Ocoña y se produzca un injusto desequilibrio y debe haber una manera legítima una acción, un proceso, una gestión para equilibrar esa relación, sobre la base de los principios o valores constitucionales. Es el interés de una comunidad, la de Ocoña, que con todo derecho defiende su medio ambiente en serio peligro, frente al interés de una empresa privada que actúa contra expresa disposición municipal y con toda pre potencia. Esto, a la larga, no es sólo de interés de los vecinos de una municipalidad, la de Ocoña, sino parte de la tensión entre las regiones y el poder central que se agudizan con los gobiernos que no se identifican con el proceso de descentralización, ni mucho menos. Nos concierne a todos los peruanos. Descentralización, aunque cueste, es otra forma de democratización, de descongestión del poder. El otro caso, el de la supuesta inconstitucionalidad de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Lo asumimos como un asunto que apuesta por el esclarecimiento de los criterios para señalar las competencias regionales, distinguiéndolas de las competencias del poder central y evitando colisiones como las que ya se han dado, justificadamente o no.
La dialéctica
unitario±descentralizado está lejos de encontrar su punto en el Perú. La clínica intenta impulsar ese proceso desde sus instalaciones. Y sólo espera el reglamento de esa ley decisiva para ver si se expresa legalmente la tendencia política poco amigable del gobierno, con respecto a las provincias que no son Trujillo, Piura y alguna otra privilegiada. Puno es la expresión más crítica, pero también Arequipa. Es otro asunto de indiscutible interés publico, en cualquiera de los sentidos que se de a este concepto. Además de las inconclusas transferencias del poder central (que siempre deben considerar la economía, el presupuesto) hay que ver la actitud política de éste respecto a la descentralización, que, como todos sabemos, es decisiva en la vida peruana. Aunque falta aún la reglamentación de la LOPE. Por sí sola esa ley está lejos de haber cumplido con ese cometido esclarecedor. El ejecutivo tiene preferencias y eso se puede traducir legalmente.
LA CLINICA JURIDICA R ichard
Wilson (profesor de derecho y Director de la Clínica
Legal
sobre Derecho Internacional de los Derechos
Humanos del Washington College of Law, American University) dice respecto de la educación clínica: ³ La misión educativa de la educación legal ocupa un lugar que precede a la misión de servicio´. Por eso y por otras razones más, como la distancia con frente al asistencialismo, la diferencia con los consultorios judiciales es neta. Y Christian Courtis (jurista, profesor de la Universidad de Buenos aires, Director del Programa de Derechos Económicos y Sociales de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra), entre otros varios cargos, señala que ³la propuesta clínica no se limita al litigio judicial; cualquier actividad práctica realizada por los abogados puede ser objeto de enseñanza jurídica («)
La
instalación de una clínica y de un curso clínico en una universidad tiene, en primer término, finalidades pedagógicas («) La
educación clínica subraya la conveniencia de entender el proceso, en lugar de quedarse únicamente con el resultado
final´, (³ La educación clínica como práctica transformadora´) Y sólo cito dos ejemplos de una posición que creo que es consensual entre quienes opinan sobre el sentido de las clínicas jurídicas.
Me alegró mucho saber que unas instituciones respetables, como el Banco Mundial y la Pontificia Universidad Católica del Perú, confirmaban lo que algunos operadores jurídicos venían comentando regionalmente, sin mucho eco, por lo menos desde hace dos décadas: que el enemigo número uno de la educación jurídica regional sigue siendo el formalismo positivista, aunque no sólo o exclusivo sino en fusión con otras ideologías, o restos, o muñones ideológicos. Es algo que se sabe pero no se quiere saber, algo que se conoce tanto como se desconoce, como decía Karl Marx. También lo podemos llamar legalismo porque, aunque no fueran sinónimos, son inseparables de una concepción jurídica positivista. Ese paradigma que alude Gorki Gonzales, en el párrafo inicial, es el estado constitucional, con todo lo que el concepto supone y acarrea: que la ley no es la fuente suprema del sistema jurídico, ni el parlamento el primer poder.
La
fuente
suprema es la Constitución, los valores y principios en que se funda. Y que según él ³sirve para afirmar los derechos por encima de las formas´. Para mi esta es una idea revolucionaria en más de un sentido: ³afirmar los derechos sobre las formas´. Eso es necesario a lo largo y ancho de la vida jurídica, empezando por la educación respectiva. En el derecho las formas, los procedimientos, aunque imprescindibles, no son lo sustantivo. Especialmente en un contexto donde el formalismo campea socialmente y no sólo en el ámbito jurídico (muchas instituciones e individuos no hacen eso para lo que se supone que están, solo cumplen con parecerlo). Y el mismo criterio se puede aplicar al sentido y objetivos de la clínica jurídica también. ¿Dónde está lo sustantivo en ella? R espuesta: en la afirmación de los derechos y su preeminencia frente a cualquier otro criterio adjetivo; en una educación jurídica basada en los valores o principios que fundan, es decir, crean y legitiman, esos derechos: los valores constitucionales. Lo que importa en el derecho es
lo sustantivo. Las formas y procedimientos son instrumentos, medios; respetarlos no es
formalismo. El problema del formalismo es que rehúye las razones de fondo, fugando de esa obligación mediante argumentos adjetivos o formales, de procedimiento (el miedo a la prevaricación judicial esconde el miedo a la interpretación, a la crítica, a la audacia creativa). Pero aunque el positivismo no es el único enemigo regional del derecho (hay otros no menos poderosos) en esta ocasión vamos a centrarnos en él. En la región el positivismo no actúa sólo, que duda cabe, se ha fusionado con una ideología educativa de cepa escolástica, es decir memorista, acrítica, dogmática y autoritaria; aliada inseparable también del jus naturalismo pre moderno, por estar unidos por una raíz ideológica e histórica común. Esa fusión ha sido posible porque el positivismo regional no se transmite directamente como una ideología explícita, sino básicamente por tradición, por costumbre y con el ³ejemplo vivo´ de prácticas académicas que luego tienen consecuencias judiciales y otras. Y eso va perfectamente con la mentalidad tradicionalista. El positivista ³pop´, que es el nuestro, lo es por recepción inconsciente (ideologización) en las aulas y Facultades predominantemente positivistas. Nada más pasivo que la inercia y el peso de la tradición y la costumbre en sociedades tradicionalistas, inseparable de una actitud más dogmática que crítica, como suele ocurrir en la enseñanza jurídica y extra jurídica regional. De ahí que una de las características de la vida académica es el pesado y silencioso conformismo, a pesar de la calidad personal de algunos profesores y muchos estudiantes. Cuando salimos de la Facultad lo hicimos con la falsa i dea que la imagen que teníamos del derecho ²producto de una ideología² ³es´ el derecho, cuando no pasa de ser más que un punto de vista sobre él, muy influyente entre nosotros ciertamente. La mayoría es positivista por contagio u ósmosis, no
por asumir conscientemente esa corriente de pensamiento jurídico, aunque lo ideal no es ³asumir´ una sino ³ser´ una corriente. Eso configura nuestra imagen jurídica, el paradigma que impacta en el mundo académico a través de su práctica, sus métodos, sus planes de estudio, sus clases, sus preferencias, sus valores, su estilo pedagógico: el derecho como ³ciencia´, el derecho como ³conjunto de normas positivas´, es el esquema. La
lucha contra el positivismo jurídico no es nueva, tiene algo más de medio siglo. Pero el que no se haya hablado, ni
investigado, ni escrito mucho al respecto en la región, relegando el asunto a la categoría de problema ³filosófico´ no apto para abogados, y siempre con tono despectivo como asunto ³extra jurídico´, es uno de los variados signos de la tenacidad con la que se ha arraigado esa corriente de pensamiento jurídico en la vida académica del Perú, salvo contadas excepciones. Aunque no es sólo en provincias que se da el fenómeno, aquí nos limitamos a hablar de lo que conocemos de más cerca. Y sin negar dichas excepciones (si no es mucho decir). De lo que no cabe duda es que este tema, el de la educación jurídica en especial y de la educación pública en general, no sólo es un caso típico de interés público, sino el de mayor interés en los países que pretenden salir del sub desarrollo económico, ético, político, etc. Ahora sabemos que el sub desarrollo no es un problema de falta de dinero sino de pobreza mental. Antes que el huevo o la gallina, está la educación. Nada más ligado a la democratización de un país que la calidad de la educación pública. Y esto no significa estatal sino de todos. ¿Qué tipo de educación jurídica impartir en una clínica jurídica de interés público, además de lo inicialmente mencionado? Hay un ingrediente básico que no debería descuidarse en la región, donde las humanidades están en vías de desaparición y no brillan por su calidad, producción y creatividad precisamente. Sin embargo, el creador de las clínicas jurídicas sí se ocupa de ese ingrediente que alguna vez fue lo único en las primeras universidades europeas . Ya en los años cuarenta del siglo pasado, el célebre juez norteamericano Jerome Frank, al remarcar el papel transformador de la educación clínica en las facultades de derecho, principal objetivo para él, sostenía: ³Si una facultad así llamara a sus más prominentes ex alumnos y suplementaran sus cursos actuales con algunos cursos de primera línea en psicología, historia, ciencia política, economía, ética y antropología, se podría transformar en la facultad líder en el camino hacia una buena enseñanza de derecho´ (³Defensa de las escuelas de abogados´ The Yale Law Journal, 1947). La clínica jurídica es una
escuela teórico-práctica de abogados, como la de los médicos.
No es sólo el trabajo con casos reales y asumiéndolos realmente como se hace una clínica, desde el momento que ello se hace a partir de una nueva concepción y una nueva práctica de la enseñanza jurídica, más rica, más integral, más transdisciplinaria. De esas que, como sugiere el juez Frank, requieren de historia, ciencia política, economía, ética y antropología; aunque esto le parezca una herejía al espíritu positivista«y lo sea. Para personas como Jerome Frank, es una necesidad de las facultades de derecho. El derecho es trans disciplinario por su propio carácter heterogéneo o mixto y complejo, por sus propias necesidades y fines. De ahí que al elegir el tercer caso, el del protocolo sobre el ³aborto terapéutico´ aprobado y luego suspendido, como evidente asunto de interés público, lo hicimos no sólo porque fue en esta región donde se suscitó el problema y hubiera sido un error de omisión, político y clínico, no t omarlo, sino también porque lo que pone en cuestión no es sólo un asunto
meramente legal. Supone muchos aspectos decisivos de la vida del ser humano: su cuerpo, su alma, su salud, su ética o moral, su vida y su muerte y pone en cuestión al derecho mismo en más de un sentido. En problemas cómo estos la crisis de valores (me refiero al abigarramiento y la incompatibilidad de valores sociales peruanos) se hace más patente, ya que se trata de un caso flagrante y escandaloso de incumplimiento de una norma. La interrupción legal del embarazo, llamado ³aborto terapéutico´, aunque permitida por ³no punible´ no se cumple en realidad, no se da ese servicio de hecho, como si fuera delito y cómo si estuviera prohibido, con el seudo argumento que no hay protocolo, confesando con ese pretexto cierta omisión o negligencia médica. Porque es una obligación darlo a la gestante que lo solicita y si reúne las condiciones médicas previstas en la norma legal. Está en juego su derecho a la vida y a la salud. Ocurre que cuando se da ese servicio se le pone otro nombre médico y no figura como lo que es: como una interrupción legal del embarazo, como un ³aborto terapéutico´ permitido por el artículo 119 del Código Penal. Y así, no hay estadísticas pero no porque no haya casos sino porque estos se ocultan. Las estadísticas no pueden ir contra la razón y la necesidad humana. Eso tiene que estar garan- tizado , aunque sólo se produjera un caso. Su importancia intrínseca y la publicidad que tomó el caso lo hacía una ocasión providencial para la actividad de la clínica jurídica. Decíamos al comienzo que su finalidad esencial es la educación jurídica en base al paradigma del estado constitucional y a los valores democráticos. Se trata de la aprobación y posterior suspensión de la aplicación de una norma regional que aprobaba un protocolo para el aborto terapéutico en la región Arequipa. No es sólo un asunto penal sino también constitucional, ético-político, filosófico y teológico, entre otros. Esto en parte, por la decidida y agresiva intervención de la iglesia en asuntos de derecho penal. Cuando decimos ético no sólo tiene una connotación académica o intelectual. Se necesita valor, decisión e independencia para enfrentar a estos poderes que se oponen a cosas tan razonablemente saludables, como un protocolo médico para realizar una interrupción legal del embarazo. Ese valor, esa decisión, esa independencia no es frecuente en el Perú. Pero una clínica jurídica está llamada a practicar y difuminar esas virtudes ciudadanas, o morir en el intento. Si el derecho juega un papel determinante en la vida social, la enseñanza de esa disciplina no es menos determinante y en especial los paradigmas, esquemas mentales y concepciones educativas, inseparables de las cosmovisiones predominantes que gobiernan a todos los operadores jurídicos. Si se quiere trabajar a mediano y largo plazo por una transformación (transvaloración) del espíritu tradicionalista que en el derecho se expresa como formalismo positivista, eso tendría que comenzar en las Facultades de Derecho. Son las más llamadas a hacerlo, si comparamos por ejemplo con las Facultades de Biología o Contabilidad y aún con la de Educación. Esa actividad, ese trabajo, es inseparable de un trabajo por la democratización, trabajo jurídico por excelencia: quiero decir ético y político a la vez. Lamentablemente,
en las regiones no es evidente que en las Facultades de derecho se trabaje y se conciba la
enseñanza jurídica a partir de los valores constitucionales, es decir, de los valores modernos como la dignidad, libertad, igualdad de derechos, especialmente, aunque debería ser así. Nuestra hipótesis es que suele ocurrir lo contrario más bien. Esto teniendo en cuenta que se educa con el ejemplo. Y si los estudiantes ven que se habla de unos valores y se practican otros o ninguno, hay el riesgo que elijan esta última alternativa« y la anomia nos termine de engullir a todos.
¿Por qué decimos que esa educación jurídica democrática no es evidente en el Perú?
R espondemos
con una frase de
Mario Vargas Llosa, publicada hace poco en un número de ³Caretas´, cuando Pedro Salinas le hace la primera pregunta: ³¿Qué mal aqueja al Perú?´ Aunque Vargas LLosa confiesa que ³es difícil resumirlo en una frase´, termina respondiendo la pregunta en una sola frase: ³un rechazo o una resistencia a la modernidad´ Si se cree en ella, hay que empezar esa tarea de modernización primero en las Facultades de Derecho, antes que en los juzgados donde puede ser un poco tarde. Y lo primero que debe modernizarse son los valores. Eso pasa por ponernos de acuerdo en qué valores deberían ser los preponderantes en caso de discordia e incompatibilidad: los tradicionales o los constitucionales, ambos inconfundibles e incompatibles. Tercio excluido A pesar de la mayoría, creo que hay que poner en primer lugar los valores cívicos, los valores democráticos constitucionales, los únicos que permiten la convivencia de los diferentes puntos de vista, intereses y fuerzas que se da en toda comunidad humana. Esos son temas de la facultad de derecho. Los jueces se educan allí. El objetivo educativo debería ser que los valores jurídicos de la Constitución se vuelvan valores sociales, no hay asunto de mayor interés público: pero ¿quién educa al educador? ¿quién moderniza al modernizador? Suponiendo que queremos modernizar nuestra educación. Para eso tendrían que confluir los valores personales del juez o del docente con los valores de la Constitución, sobre la base de los cuales se ha construido todo el sistema jurídico que organiza la sociedad. Y esto es lo difícil y lo más importante: el cambio de paradigmas jurídicos supone un cambio cualitativo en la visión del mundo de dichos operadores porque afecta los valores; debe afectar los valores si queremos modernidad de verdad y no el zafarrancho axiológico que tenemos hoy Al afectarse los valores se afecta la cosmovisión y la vida entera. No se puede dejar de tener en cuenta que los profesores de derecho son la causa eficiente de la manera de ser y actuar del juez, del fiscal, del abogado, del diplomático, del político, del asesor empresarial, del profesor, etc. Contrarium sensus: si no se afectan los viejos valores, lo valores tradicionalistas y retardatarios, todo seguirá como siempre, aunque todo se cambie. Debería ser obvio, pero no lo es en el Perú, que detrás de todo esto debe estar el ideal de construcción de una auténtica democracia, de una auténtica república a través de una auténtica educación cívica en el Perú, ¿quién más que las Facultades de Derecho para empezar esa labor educativa?. Me parece que eso puede empezar en experiencias como las de la clínica jurídica. Empezar, por ejemplo, por evaluar un país donde el presidente del Congreso llega a confundir educación cívica con educación pre militar y servicio militar obligatorio, que es su antípoda por la forma como se da y concibe ésta en el Perú del 2008. Todavía no es vox populi que los valores cívicos, los valores ciudadanos según los cuales se debería educar en las instituciones públicas, son los valores de la Constitución, que es contradictoria con la educación para la guerra e incompatible con ella, porque entre esos valores cívicos está la tolerancia, la paz social; como es ajeno a la creencia en verdades absolutas o hechos cuya comprobación es imposible por basarse exclusivamente en la fe. El derecho se basa en la razón humana. Luego,
si no hemos entendido mal, el centro de las preocupaciones de una Clínica Jurídica es , o debería serlo en
sociedades como el Perú, contribuir a la conversión de las Facultades de derecho en instituciones donde se forman los
defensores de la democracia, de la libertad, de la igualdad de derechos, de la dignidad y del estado constitucional que los garantiza. Si en ellas no se hace esto ¿dónde se va a hacer?
Lamentablemente,
como no hay conjunción sino
disyunción, como no hay esa coincidencia entre valores sociales y valores constitucionales, las facultades de derecho regionales reflejan también esa contradicción inconciliable y generalmente apuestan por la tradición, en caso de colisión de valores incompatibles. No hay unidad o armonía sino muchas posibilidades de conflicto y un abigarrado con predominancia conservadora o conformista. El problema es, siempre, quién moderniza al modernizador, quién educa al educador. La única respuesta que conocemos hasta ahora es: la clínica jurídica de interés público. Y aquí sí otorongo debería comer a otorongo. Creo que todos estamos de acuerdo en que el problema de interés público fundamental es la educación pública y, en especial, la educación jurídica La educación jurídica, en suma,
que suele ser en provincias tradicionalista, es decir, repetitiva y mecánica, poco crítica y
creativa, hace fusión con el positivismo ³pop´, como le llama Fernando de Trazegnies, que es el positivismo realmente existente aquí, la máscara académica de modernidad que usa el profesor tradicionalista, tratando de simular carácter científico a través del discurso cientificista. Las posiciones cientificistas no tiene que ver con las ciencias. Escolasticismo y cientificismo se hacen uno en su alma pre moderna. Son los paradigmas que gobiernan yuxtapuestos la mayoría de las mentes que enseñan derecho en la región. Todo esto tiene mucha importancia tratándose de clínicas jurídicas ya que, como señala Gorki Gonzáles, estas tienen ³como fin primordial la enseñanza, sin perder de vista el efecto instrumental de las decisiones para impulsar una determinada acción en un caso concreto («)´ Si hay clínica deben asumirse casos de la vida real en vivo y en directo. Aquí el peligro que vemos es la caída en el pragmatismo: que se tome los medios por fines, se olviden estos y se burocratice la actividad. Desde el comienzo de la experiencia la posibilidad de caer en ese pragmatismo no parecía remota y eso se ha confirmado si tenemos en cuenta que no hemos tenido una sola reunión de estudio desde que nos constituimos como clínica. Exactamente como un consultorio jurídico. ¿O es suficiente con la discusión sobre los casos? Los
casos nos han absorbido y no sabemos si cada uno de los integrantes lee el material recibido sobre clínicas
jurídicas, si esa lectura ha sido total o parcial, si hay dificultades, acuerdos o desacuerdos con su contenido, etc. Tal vez esta desviación se explique por la inexperiencia y la novedad, pero no es un asunto que se deba seguir dejando pasar (teniendo en cuenta el objetivo esencial de la clínica) Y si fuera una omisión, estamos a tiempo para rectificar. Y si no lo fuera habría que aclararlo. Lo
que hemos hecho es buscar, asumir y discutir los casos con algún detalle, pero esto parece insuficiente teniendo en
cuenta las condiciones particulares de la enseñanza jurídica en la región. Hay que leer y estudiar por lo menos la bibliografía sobre clínicas de interés público que tenemos en la mano. Aquí caben algunas preguntas respecto a este tema que como coordinador me hago: ¿se limita la educación clínica solo a la asunción de casos, a su discusión e investigación? Los
males de la educación sólo se curan con más educación. Y las clínicas proponen algo más al respecto. Según la
profesora Alicia Alvarez, (Doctora en Derecho por el Boston College, Boston, Massachussetts ; licenciada en Ciencias Políticas por la Universidad de Loyola , Chicago, Illinois) las clínicas proponen ³algo más que dar al estudiante la oportunidad de practicar: las clínicas buscan transformar el derecho y la enseñanza del mismo´ (³ La educación clínica´).
Los
casos son el medio, el fin es el cambio de mentalidad en la enseñanza del derecho, del legalismo a la juridicidad, del
énfasis en las normas legales al énfasis en l os principios y valores constitucionales en su aplicación viva. Del estado de derecho donde manda la ley, al Estado constitucional donde manda la Constitución y sus valores. El legalismo no agota el basto y profundo campo jurídico y en una clínica jurídica se intenta abordar integralmente el derecho, con sus valores y su sustancia y no sólo por sus normas legales. Si es correcto que estamos regionalmente contaminados de formalismo, en un proyecto de este carácter como el de la clínica jurídica, se tiene que poner el énfasis en la preparación de los componentes; se requiere desaprender el formalismo y preparar la mente para cumplir bien con la clínica y con los otros compromisos estudiantiles o laborales. La
clínica puede ser un proyecto un tanto utópico en la región, si no se tiene en cuenta las poderosas fuerzas de toda
índole que se oponen al cambio de mentalidad de la mayoría, como si el Perú no lo necesitara. Y si se suma el que los mismos miembros de la clínica somos producto de esa educación y estamos contaminados, se entenderá mejor esa necesidad educativa que tal vez en la Pontificia Universidad no haya sido y no sea tan imperiosa como en la región. Lo
que más afecta el positivismo formalista es el nivel o la calidad. En otras palabras, el bajo nivel de formación jurídica
está muy vinculado entre nosotros al positivismo ³pop´, a la escolástica ³pop´ y a un jus naturalismo ³pop´, todo recibido por tradición y no por haberlos asumido concientemente. Ha convertido el derecho en un sistema descarnado, donde la filosofía, las ciencias sociales, la literatura y el arte no tienen absolutamente nada que ver. Sin embargo, como las clínicas jurídicas se ocupan especialmente de la carne y sangre del derecho, de lo substancial, aquellas disciplinas son indispensables en la formación de sus componentes, como lo sugería Jerome Frank. Una clínica debería estar compuesta por personas, que sientan el problema de la construcción de la democracia en el Perú como un problema personal y no solo como un asunto que ocurre allí afuera, lejos de la intimidad, de la vida doméstica y amical, en el mundo social.
La
asunción de los valores constitucionales pasa por la necesidad de
internalizarlos. Si eso no está cumplido la clínica es tal vez el mejor lugar del mundo para hacerlo, si los miembros se lo proponen. Si los ideales democráticos basados en la libertad, la igualdad de derechos y la dignidad no encienden la chispa mística de la pasión por los valores en los que se sostiene una clínica de interés público, el éxito es más inseguro. Si los componentes de la clínica no se identifican con esos valores constitucionales corren el riesgo de luchar sin convicción, mediocremente. Se perdería la diferencia sustancial con el consultorio y se desnaturalizará su fin y su sentido, que no es sólo o prioritariamente el de ganar juicios, o ayudar a los necesitados, sino el de educar jurídicamente de una nueva manera. Y como sin teoría jurídica revolucionaria no hay práctica jurídica revolucionaria, la clínica no puede convertirse en un centro de pragmatismo. La buena preparación de los componentes, en ese aspecto, es imprescindible en las regiones donde casi nadie recibe una educación democrática desde la infancia, en ningún grupo social. Es necesario un mecanismo de selección, pero también algún estímulo para los seleccionados que, por su edad juvenil, requieren aún cierta motivación que compense el fuerte trabajo adicional que supone la pertenencia a una clínica, cuando se lo asume como lo han hecho los eficientes estudiantes que forman el núcleo constante de la clínica de la Facultad de Derecho de la Universidad Santa María. No hay que dejar de tener en cuenta que la educación formalista todavía es claramente hegemónica en la región.
Decíamos que cuando una institución o proyecto educativo se pragmatiza, termina burocratizándose. Es lo que suele ocurrir con una gran cantidad de profesores y jueces que son el resultado de ese sistema de educación jurídica formalista. Se supone que no son sus valores personales tradicionales los que deben aplicar para resolver los casos que llegan a su despacho, sino los valores de la Constitución, los valores jurídicos modernos. ¿Viven aplicando valores que no son los suyos y que son incompatibles con los suyos, o que son a medias los suyos? ¿O aplican sus valores tradicionalistas personales a los problemas jurídicos que deben fundarse siempre en valores jurídicos? ¿Cómo hacen? No lo sabemos, pero probablemente esas incongruencias producen la indiferencia por los valores democráticos que se exhibe en la facultad o en el poder judicial y en todas partes, simplemente porque no son los valores personales de la mayoría de sus componentes. Salvo en las ³ceremonias cívicas´, donde el ³civismo´ formalista hasta lo histriónico es rey. La
lucha contra esas incongruencias es una tarea específica de la clínica jurídica. Y eso es así porque la labor de la
clínica, como dice Gorki Gonzales ³No se reduce necesariamente a la acción judicial («)´. Según él, esta educación ³permite romper la visión del formalismo jurídico que está en la base de la crisis de las instituciones del sistema legal y del aparato de justicia en el Perú. Su enfoque críti co permite detectar las inconsistencias de la teoría del derecho que se imparte en las facultades de derecho en la actualidad («)´. Como se ve, el positivismo no es un problema más en nuestro contexto regional. En suma, el sentido general de una clínica jurídica es esencialmente educativo, ya que se trata de educar para la democracia en serio o de verdad. Todavía no se acepta en el Perú, de la boca para adentro, que no hay otra alternativa político social igual o más adecuada que la democracia, que el estado constitucional. En una época tan planetariamente violenta y contaminada, se ha vuelto de vida o muerte. Democracia o barbarie parecen las dos únicas alternativas en el Perú y en todas partes.
Piero Calamandrei: Gran Maestro y Procesalista de la Juridicidad Mundial Jorge Isaac Torres Manrique
I. INTRODUCCIÓN.El presente trabajo de investigación tiene por objeto hurgar entre la vida, pensamiento y obra del maestro Piero Calamandrei (1889- 1956); así como poner en relevancia la gran trascendencia y vigencia de sus sabias enseñanzas en el acontecer jurídico global contemporáneo. Pocas figuras del panorama jurídico del siglo XX han alcanzado el reconocimiento y trascendencia otorgada al gran profesor, abogado, jurista, periodista y político florentino; Piero Calamandrei. Al margen de sus importantes estudios jurídicos y su prolífica producción académica, algunos de sus ensayos,- como Troppi avvocati! (¡Demasiados abogados!) y Elogio dei giudici scritto da un avvocato (Elogio de los jueces escrito por un abogado)-; han sido y continúan siendo traducidos, reeditados, leídos y alabados en todo el mundo. Aún transcurridos más de cincuenta años de su fallecimiento, no solamente en Italia, el nombre de Calamandrei, no sólo continúa vigente, sino que además, permanece estrechamente asociado, por su actitud a lo largo de toda su vida pública y privada; a la lucha por la libertad y la democracia.
II. RESEÑA HISTORICA.Jurista italiano (1889- 1956, Toscana- Florencia), hijo de Rodolfo Calamandrei y de Laudomía Pimpinelli. Graduado en Pisa. Profesor de las universidades de Messina, Módena, Siena y Florencia (en esta última, nombrado Rector). Gran discípulo de Carlos Lessona y de Guiseppe Chiovenda. Fue parte (junto con Redenti y Carnelutti) de la pléyade de procesalistas y de la célebre Escuela Italiana, la que nació al alero de Chiovenda. Fue Director del Instituto de Derecho Procesal Comparado de la Universidad de Florencia, también Director con Carnelutti de la ³Revista de derecho procesal´, con Finzi, Lessona e Paoli de la revista ³El Foro toscano´ y con Alessandro Levi del ³Comentario sistemático de la Constitución italiana´, en abril de 1945 fundó la revista político-literaria ³El Puente´; y junto con Francesco Carnelutti y Enrico Redenti, uno de los principales inspiradores del Código de Procedimiento Civil de 1940. Su obra fué rica en cantidad y calidad. Mauro Cappelletti, quien fuera uno de sus discípulos dilectos y uno de los más destacados procesalistas de fines del siglo XX, autor del no
superado Proyecto de Acceso a la Justicia Florencia, publicó en ³In memoria de Piero Calamandrei´, como testimonio de admiración por él.
III. FASES DE SU PENSAMIENTO Y OBRA.A) FASE LESSONIANA (TRANSICIÓN).- Caracterizada por la marcada influencia de su maestro Carlos Lessona. Destacan los ensayos la ³Llamada en garantía´ y la ³Génesis lógica de la sentencia civil´. B) FASE CHIOVENDIANA.- Que se caracterizó por la influencia de Guiseppe Chiovenda. Entre sus obras propiamente procesales destacan: ³La Casación Civil´, ³La Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares´ y ³Las Instituciones de Derecho Procesal Civil´. Respecto de su obra ³La Casación Civil´ podemos mencionar que él definía la casación como un binomio entre: el recurso de casación y la corte de casación. Sin embargo, para Salvatore Satta, significaba únicamente el proceso. Finalmente el doctor José Antonio Silva Vallejo advierte su tetradimensionalidad, es decir, que implica: a) El Recurso, b) La Corte (guardián ad corpus, supremo intérprete y de naturaleza hermenéutico política y nomofiláquio jurídica), c) El Procedimiento y d) La Función de Casación.
C) FASE HUMANA Y SOCIOLÓGICA DEL PROCESO.- Se caracteriza por el lugar no menor que ocupan sus trabajos vinculados con sus inquietudes profesionales y sociales, entre ellas, sin duda, ³Demasiados Abogados´, ³La Universidad del Mañana´ y, por sobre todo, ³El Elogio de los Jueces escrito por un Abogado´, textos que sorprenden por sus agudas reflexiones, cuya actualidad aún permanece viva en los análisis jurídicos. ³Demasiados Abogados´ fue publicado al poco de cumplir Calamandrei los treinta años. En dicha obra, el joven autor denuncia la "decadencia intelectual y moral de la abogacía italiana". ³La Universidad del Mañana´, a su vez, publicada un lustro más tarde, profundiza en la crisis de la enseñanza institucional del Derecho, destacando como un punto central la necesidad de superar las lecciones catedráticas por un método socrático y, a su vez, acercar a los alumnos a la práctica de la profesión. Concluye esta trilogía, verdadera radiografía de la actividad jurídica italiana en la Academia y el Foro, con la publicación del ³Elogio de los Jueces escritos por un Abogado´, donde sus líneas reflejan una fe en los jueces y abogados, recuperada en una edad madura, la cual subsiste no obstante los avatares de un tránsito histórico marcado por las directrices del gobierno fascista. En dicha obra desarrolla temas como la administración de justicia en sistemas autoritarios, el decoro de los magistrados en su vida privada y el carácter necesariamente dinámico de la jurisprudencia, entre otras muchas materias
Santiago Sentís Melendo, uno de sus traductores, señala que acaso lo más conveniente habría sido tan solo "Jueces y Abogados", ya que "no están, en el libro, enfrentados los unos a los otros, sino entremezclados y confundidos".
IV. BREVE PASAJE POR SU OBRA ³ELOGIO DE LOS JUECES ESCRITO POR UN ABOGADO´.Sin embargo, más allá de las evidentes diferencias, subyace en la obra una fe en la justicia, que constituye al Elogio de los Jueces en "el libro de la justicia y de sus sacerdotes; no el abogado, viendo, contemplando, al juez, sino la mutua contemplación, con serenidad, con imparcialidad, con suave ironía, de tintas melancólicas´. En lo concerniente a la ³fe en los jueces´, primer requisito del abogado, se revela una convicción en la justicia que, aun después de los años difíciles, indica que para hacerse dar la razón por el juez basta la honesta convicción en el fundamento de la causa y el respeto de las formas procesales adecuadas, eliminando las malas artes del foro. En el estudio de la urbanidad (o de la discreción) en los jueces una especial referencia se hace a la probidad (puntualidad) y se refiere a que el oficio judicial que no demanda vociferaciones, supone la consideración profesional. El estudio de ciertas semejanzas y de ciertas diferencias entre jueces y abogados indica que el abogado es la bullidora y generosa juventud del juez, en tanto que el juez es la ancianidad reposada y ascética del abogado. A su vez, señala que mientras el abogado, al asumir una defensa tiene su camino trazado, el juez se enfrenta a un solo deber: el juzgar, más allá de las naturales limitaciones del alma humana. En su estudio de ³la oratoria forense´, señala finalmente que es mejor que quien gane sea la justicia, aun en desmedro de la oratoria forense. También critica la somnolencia de los magistrados, cuyo disimulo no pocas veces logran al asistir a las audiencias apertrechados de anteojos negros. En lo referido a las ciertas relaciones entre los abogados y la verdad, Calamandrei analiza la obligada parcialidad del defensor, en ese sentido señala "el abogado, como el historiador, traicionaría su oficio si alterase la verdad relatando hechos inventados; no la traiciona en cambio mientras se limita a recoger y a coordinar, de la cruda realidad, sólo aquellos aspectos que favorecen su tesis". Luego Calamandrei desnuda la ³diferencia existente entre el gran abogado según el público y aquel que en realidad lo es´, este último debe ayudar a los jueces a decidir según la justicia y a los clientes a hacer valer sus propias razones. En el estudio de la ³litigiosidad³, destacando que "el abogado probo debe ser, más que el clínico, el higienista de la vida judicial".
En el análisis de las predilecciones de abogados y jueces por las cuestiones de derecho o por las de hecho Calamandrei reivindica la importancia de la cuestión probatoria, base para una sentencia justa y no meramente bella. En la revisión del sentimiento y de la lógica en las sentencias, Calamandrei cuestiona la tradicional lógica del silogismo, destacando el rol que tienen al juzgar la intuición y el sentimiento (enemigo del carácter genuflexo de muchos jueces respecto de la ley), lo que le lleva a sugerir que más de alguno diría que "sentencia deriva de sentir". Refiere también acerca del respeto mutuo que debe existir entre abogados y jueces y viceversa, y de la admiración profunda de los abogados por el oficio judicial, principalmente. En el análisis del sentido de responsabilidad y del amor a la vida tranquila o del orden judicial, que en palabras de Calamandrei no es una rama de la burocracia sino una orden religiosa, relata las mayores exigencias que supone el oficio judicial, al decir que "tan elevada es en nuestra estimación la misión del juez y tan necesaria la confianza en él, que las debilidades humanas que no se notan, o se perdonan en cualquier otro orden de funcionarios públicos, parecen inconcebibles en un magistrado". Finalmente, en la revisión de ciertas tristezas y de ciertos heroísmos de la vida de los abogados, Calamandrei nos presenta a los tribunales como aquellos grises hospitales de toda la humana corrupción, en los cuales los jueces se enfrentan al drama de su soledad, la contemplación de las tristezas humanas y la llegada de la costumbre, hábito que hace perder el sentimiento casi religioso que representa el juzgar.
V. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS.A más de medio siglo del fallecimiento del Maestro Piero Calamandrei, el tiempo no ha borrado la fuerza de su obra (expresada con una genialidad y una pasión que exhala vida, así como con un estilo extremadamente diáfano como poético), por el contrario, la ha potencializado, transformándola en ícono de la juridicidad procesal mundial. Así, parafraseando al Dr. Arturo Onfray Vivanco, la misma permanece tan vigente (como viva crítica de problemas que todavía afectan el ámbito jurídico global de hoy) que pareciera como si el maestro Calamandrei aún estuviera entre nosotros, sus "alumnos". Su obra ha devenido en un clásico, la que es posible asociar a la pluma de autores (muy importantes los de los cinco primeros ítems), que han contribuido a construir una suerte de oda a la profesión jurídica, tales como: i) Eduardo Couture, con: ³Los Mandamientos del Abogado´; ii) Ángel Osorio, con: ³El Alma de la Toga´; iii) Jorge Witker V., con: ³Metodología de la Enseñanza del Derecho; iv) El Maestro Carlos Fernández Sessarego, con: ³Aproximación al Escenario Jurídico Contemporáneo´ y ³Abuso del Derecho´; v) Mario Castillo Freyre, con: ³Tentaciones Académicas: La Reforma del Código Civil Peruano de 1984´ y ³La Reforma de la Enseñanza Jurídica en Debate´ (este último en coautoría con Ricardo Vásquez Kunze; vi) Los nuestros (modestia aparte): ³Hacia una Política de Formación, Capacitación y Especialización Jurídica en el Perú³ y ³Temeridad y
Malicia Procesales al Banquillo: Crónica de dos lacras jurídicas que pretenden consolidarse´; entre otros. Una prueba palpable de la inspiración que generó la vida, pensamiento y obra del maestro Calamandrei en Eduardo Couture la tenemos en la dedicatoria de puño y letra de su obra ³Vocabulario Jurídico´ en la que este último señaló: ³A F. Carnelutti y P. Calamandrei, maestros, amigos y ejemplares compañeros en la aventura del pensamiento jurídico dedico este instrumento de trabajo para la ciencia que ellos me enseñaron´. Finalmente, nos queda no solamente el camino de la obligada lectura, critica, análisis y difusión de la obra del maestro Calamandrei, sino que también, principalmente, la puesta en practica de sus enseñanzas, así como la permanente continuación de su ejemplar pensamiento mediante la producción jurídica (docencia, artículos, ensayos, investigaciones, libros...) en dicha temática.
VI.
BIBLIOGRAFÍA.-
- Chanamé Orbe, Raúl. Diccionario Jurídico. Editorial Gráfica Horizonte. Lima, 2002. - Couture, Eduardo. J. Vocabulario Jurídico. Editorial Depalma. Buenos Aires. 1983. - Onfray Vivanco, Arturo. Piero Calamandrei: Elogio de los jueces escrito por un Abogado. Ediciones Jurídicas Europaamérica, Buenos Aires, 1989. - Silva Vallejo, José A. El pensamiento filosófico y jurídico de los grandes maestros, las escuelas. Lima. 2007. - "http://es.wikipedia.org/wiki/Piero_Calamandrei" Jorge Isaac Torres Manrique, Gerente de Asesoría Jurídica del Centro Vacacional de Huampaní. Ex Gerente de Secretaría General de la Municipalidad del Distrito de Asia. Doctorante en Administración por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado del Doctorado en Derecho, de las Maestrías en Derecho Empresarial y Derecho Penal, por la misma Casa Superior de estudios; y del I Nivel del VII Curso del Programa de Formación de Aspirantes a Magistrados de la Academia de la Magistratura. Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (Perú). Ex Conciliador del Centro de Conciliación Extrajudicial Paz y Vida, Arbitro de Derecho y Conciliador Extrajudicial. Post grado en Derecho Registral y Notarial. Especialista en Comercio Exterior y Aduanas, Análisis del Código Procesal Civil, Derecho Penal Aplicado, Perfil Académico para la Magistratura y en Derecho Público. Diplomado en Razonamiento Jurídico y Análisis de Sentencias del Tribunal Constitucional, Enseñanza Superior del Derecho, Litigación Avanzada, Oratoria y Presentaciones de Impacto, Derecho Empresarial, Laboral, Procesal Constitucional, Procesal Penal, Derecho de Familia del Niño y del Adolescente; y en Civil y Procesal Civil. Estudios de Filosofía, Psicología, Marketing, Italiano, Inglés y Traductor Intérprete del Idioma Portugués avanzado.
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