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DERECHOECONÓMICO
ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO PROFESOR: PEDRO DE ARRAZTOA Y ANCÍZAR INTEGRANTES: PAOLO CANTELLI PEÑA DANIELA VITOLO CAMIRUAGA
Escuela de Derecho, Universidad Universidad de Valparaíso
INDICE
Orden público económico
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Constitucionalismo Constitucionalismo económico
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La teoría económica y la Constitución
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Origen del concepto de Orden Público Económico (OPE)
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Conceptualizaciones Conceptualizaciones del O.P.E en Chile
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Clases y estructura de O.P.E
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De las regulaciones: Teoría de la regulación
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Régimen jurídico general del Derecho de Propiedad
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La subsidiariedad subsidiariedad del estado
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Orden público macroeconómico macroeconómico
95
La política monetaria y el banco central
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La política monetaria “técnica” como principio del O.P.E Macroeconómico
123
La política fiscal
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La política fiscal y la demanda agregada
143
Equilibrio presupuestario presupuestario estructural
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Orden publico económico El concepto de orden público económico es privativo de la doctrina chilena, y corresponde a la forma en que se denomina al conjunto de principios y reglas constitucionales, legales o incluso reglamentarias que organizan nuestro sistema económico. Ahora bien, este conjunto de reglas determinantes del sistema económico contenidas en la constitución, en la generalidad de los países se le denomina constitución económica. En otros términos, lo que se entiende en la doctrina internacional como constitución económica, en Chile se le denomina orden público económico. Sin perjuicio de lo anterior, orden público económico y constitución económica no son conceptos exactamente iguales. Por el contrario, presentan una diferencia sustancial, ya que el concepto de orden público económico está conformado por toda la normativa e incluso “principios inspirativos” que determinan la forma del sistema económico, ya sean reglas constitucionales, legales o reglamentarias. Mientras que el concepto de constitución económica solo hace referencia a las normas insertas en la constitución con incidencia económica. Es necesario mencionar, que, en nuestro país, se le ha dado connotaciones distintas a la ya señalada a la expresión de orden público económico – esto esto es de ser el conjunto de normas que interviene en la economía – pues también se le ha atribuido en términos conceptuales una idea asociada a ser un bien jurídico en sí mismo que debe ser defendido, y cuya ofensa puede significar infracciones o incluso delitos, tal como es el caso de los atentados a la libre competencia. A su vez también se le ha dado otra connotación, la cual señala que el orden público económico es la expresión de ciertos valores económicos sociales que prevalecerían sobre intereses individuales. Lo que por ejemplo explicaría la legitimidad de los contratos dirigidos en los cuales se restringe el valor de la autonomía de la voluntad y libertad contractual en beneficio de un seudo valor social. Tomando en consideración las acepciones señaladas, cobra más relevancia la diferencia entre el concepto de orden público económico y el de constitución económica, ya que el primero de estos resultaría ser algo mucho más complejo que el concepto simplificado de constitución económica, el cual está restringido al mero conjunto de normas constitucionales económicas, sin otras derivaciones. Como si las tiene el concepto privativo de la doctrina chilena, el cual se asocia a reglas reglamentarias y legales, o bien a cuestiones asociadas aun bien jurídico o a un interés público.
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El constitucionalismo económico Concepto y objetivos: El constitucionalismo económico es un fenómeno observable especialmente a contar del siglo XX y consiste en la tendencia que se observa en las constituciones dictadas en esta modernidad (después del siglo XX) a introducir normas de carácter económico que en principio parecen ser ajenas al contenido propio de una constitución. Esto debido a que se entiende que la normativa económica que es propia de una constitución es solo aquella de jerarquía superior y que tiene como objetivos fundamentales organizar el estado y asegurar los derechos individuales especialmente la libertad personas (habeas corpus) y el derecho de propiedad. Este fenómeno de que damos cuenta – tendencia a incorporar normativas económicas en las constituciones – aparece reñida con la naturaleza de la constitución, ya que este tipo de normativa sería más propia de una materia legislativa, como por ejemplo organizar el banco central o restringir al estado la creación de empresas, etc. Pues se supone que las normas de carácter económico deben tener un grado de flexibilidad mayor que la rigidez que caracteriza a las normas constitucionales que son muy difíciles de derogar o modificar. Más aun, se critica el constitucionalismo económico porque ello importaría fijar constitucionalmente un sistema económico impidiendo la alteración o cambio de éste, lo que implicaría restringir injustificadamente las facultades políticas de los gobiernos para imponer sistemas económicos de su gusto. Esto se da, para proteger el sistema capitalista, pues una vez que hay una conversión al socialismo es muy difícil volver a una economía de libre mercado sin la intervención de la fuerza. Este fenómeno – constitucionalismo económico – que aparece reñido por la ortodoxia constitucional puede ser explicado por la generalización, a contar del siglo XX, del sufragio universal, efectivo como fuente generadora del poder político. Hay distintas manifestaciones del constitucionalismo económico. Hay una versión de constitucionalismo económico social, y el constitucionalismo económico propiamente tal, una de cuyas expresiones más emblemáticas en la constitución chilena.
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Carta magna y su eficacia garantizadora:
La Carta Magna (en latín, Magna charta libertatum : Carta magna de las libertades) fue un documento aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra (originalmente Sans-Terre en francés, Lackland en inglés ) ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la política exterior. Fue elaborada después de tensas y complicadas reuniones en Runnymede. Después de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de junio de 1215. Los nobles normandos oprimían a los anglosajones y éstos se rebelaron en contra de los primeros.
En la tradición doctrinaria constitucional, se reconoce la carta magna de 1215 como la primera constitución y ella ha estado vigente en Inglaterra hasta la actualidad. Lo que hace suponer que su contenido es suficiente y agota las necesidades políticas de una orgánica constitucional. Fundamentalmente, esta carta magna explicita por una parte el derecho de libertad personal y la imposibilidad de ser apresado sin un juicio justo, y por otra parte, el derecho de propiedad con la prohibición de afectar o menoscabar ésta a través de impuestos que no fueren autorizados por el parlamento de los nobles.
Juan I de Inglaterra, más conocido como Juan sin Tierra, Reinó en Inglaterra desde el 6 de abril de 1199 hasta su muerte en 1216. Sucedió en el trono a su hermano mayor, el rey Ricardo I de Inglaterra (conocido como «Ricardo Corazón de León»). Juan se ganó el apodo de «Sin Tierra» debido a su carencia de herencia4 por ser el menor de los hijos y por perder los territorios en Francia; también fue apodado «Espada Suave» por su conocida ineptitud militar. Fue un rey Plantagenet o de la línea angevina. La carta magna fue el modelo tenido a la vista por la doctrina constitucional sin que en este modelo pueda reconocerse lugar a introducir en la constitución normas que no tengan por objeto organizar el estado y/o reconocer los derechos individuales. La carta Magna, es el modelo de constitución en lo que se refiere a la garantía del derecho de propiedad , pues ésta la hace residir en el principio de legalidad de los impuestos y la prohibición de la confiscación de los bienes no autorizada por el parlamento, lo que en 4
definitiva supone una garantía o defensa del derecho de propiedad frente a las posibles arbitrariedades del reino, garantía que está depositada en la fuerza cautelaría que se espera del parlamento de nobles. Ahora que ya sabemos la importancia de la carta Magna como ente garantizador de derechos, principalmente de propiedad y de libertad. Y conocemos una pincelada de la historia de los Reyes ingleses, podemos continuar explicando la incidencia e importancia que tuvo el desarrollo del sufragio universal en el constitucionalismo económico.
Incidencia del sufragio universal en el constitucionalismo económico: La fórmula que plantea la carta magna para garantizar el derecho de propiedad es históricamente efectiva hasta la generalización del sufragio universal, ya que hasta esta época el parlamento era integrado exclusivamente por propietarios, de tal manera que las decisiones del parlamento serán siempre conducentes a defender el derecho de propiedad,
y este parlamento solo autorizara impuestos en favor del rey, en tanto estos recursos beneficien a la propiedad, ya sea a través de obras públicas (donde haya menor significación en el gasto público) pero principalmente para financiar al ejercito real y así proteger las propiedades.
1. Principio de legalidad como garante del derecho de propiedad: La carta magna, a la que se le atribuye ser la primera constitución, atribución que se le hace en forma emblemática, pues en otros pueblos se habían dictado ya normas acordadas por el rey para restringir su poder, poder , como es la carta de león de 1188. El sistema de la carta magna, en cuanto a la protección del derecho de propiedad instaura lo que será llamado en mater ia ia tributaria: “El principio de legalidad”, esto es, que no es posible la aplicación de tributos por la sola voluntad del rey, debiendo los impuestos ser aprobados en el caso inglés por el parlamento. En términos modernos, este principio de legalidad se enuncia sosteniendo que solo por ley es posible instaurar impuestos. Carta Magna
Solo por ley es posible Principio de legalidad
instaurar impuestos
Debe notarse que el derecho de propiedad no solo puede ser afectado directamente vía expropiación o confiscación de bienes sino que también indirectamente por vía de aplicación de impuestos.
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Directa: Directa: Expropiación Confiscación de bienes Afectacion Afectaciones es al derecho derecho de ro iedad Indirecta: Aplicación de impuestos
Así, la carta magna protege o garantiza el derecho de propiedad mediante la prohibición que se hace al poder real para confiscar bienes es instaurando el principio de legalidad de los impuestos. Este principio, que se constituye como el garante del derecho de propiedad tiene perfecta eficacia en los siglos siguientes atendida la composición de los parlamentos, estados generales o cortes según se trate de Inglaterra, Francia o España. En efecto, la amenaza del derecho de propiedad provenía del poder real y en la medida que éste poder real en materia de propiedad estuviere sujeto al parlamento ello era efectivo porque este parlamento estaba integrado justamente por los propietarios, los cuales por el hecho de ser propietarios eran nobles. Sin embargo, el sufragio altera la generación del poder político, ya que hace posible que los no propietarios tengan acceso y representación en el parlamento de manera tal que el interés para afectar la propiedad que en principio se temía del rey, ahora también esa amenaza puede provenir del mismo parlamento en la medida que represente los sectores de los no propietarios. Ahora bien, el sufragio universal tuvo un inicio más bien teórico y simbólico, y fue proclamado por primera vez en la constitución redactada por Robes Pierre. Sin embargo, este sufragio universal nunca se cumplió, fue más bien una proclamación simbólica. En la generalidad de los países se instauraron sistemas de sufragio restringido por edad, pero fundamentalmente se establecía el sistema del voto censitario, según el cual se restringía el derecho a voto a personas que tuvieran una renta determinada, que pagaran impuesto o que fueren dueños de bienes raíces, lo que excluía del acceso a la representación parlamentaria a los sectores ajenos al derecho de propiedad. Otra restricción era el voto femenino, lo que provoco en el principio del siglo XX revoluciones feministas. Y también, la discriminación al momento de votar por temas raciales, como ocurría en los estados del sur de Estados Unidos, donde se exigía un examen de alfabetización a las personas de raza afroamericana para poder votar. Esto cambia con la ley de derecho a voto de 1965.
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Una vez que se instaura el sufragio, los respectivos parlamentos pasan a ser integradas no solo por sectores de no propietarios, sino que por representantes que detentan ideologías que procuran la eliminación del derecho de propiedad como es el caso de los anarquistas (Proudhon), o los marxistas que reprochan la propiedad burguesa de los medios de producción. De manera tal que el principio de legalidad se hace ineficaz ¿Por qué? Pues ya que no estará garantizado el derecho de propiedad porque el poder ejecutivo ejecutivo este limitado limitado por el parlamento, debido a que ahora la amenaza amen aza del derecho de propiedad proviene no solo del ejecutivo, sino que del d el propio legislativo. Lo que ocasiona que el derecho de propiedad quede en estado precario y vulnerable.
2. Composición del parlamento o Estados generales o cortes: La composición de los Estados generales de Francia, dio origen a la revolución francesa. Desde el siglo XIII, se instauran en Francia los denominados estados generales los cuales consistían en tres: la nobleza, el clero y el estado llano. Estos tenían el mismo número de integrantes cada uno, pero se reunían en forma separada y cada estado tenía un voto. Estos fueron convocados por Luis XVI ante la irremediable crisis financiera que tenía Francia por lo que se proyectada la instauración de fuertes impuestos, y para ello, el rey quería la aprobación de los estados generales. Obviamente, las propiedades eran de la nobleza y el clero que tenían dos votos, contra uno del estado llano, por lo que la propiedad estaba muy bien defendida. Este sistema de votación es el que provocó la ruptura por parte del estado llano.
Constitucionalismo económico social Concepto: La expresión “constitución económico-social” puede ser abreviada por constitucionalismo social a secas. Este, es una forma de constitucionalismo constitucionalismo económico que consiste en la tendencia que se observa en constituciones dictadas a partir del siglo XX, de incorporar normas orientadas a declarar y esta blecer derechos denominados “sociales” y que están asociados principalmente a cuestiones de carácter laboral como el establecimiento de la jornada máxima de 8 horas; el derecho a un salario justo; el derecho a huelga y la afiliación sindical, pero también otros derechos sociales como el derecho a la salud y la educación. Este fenómeno – constitucionalismo constitucionalismo social – – encuentra encuentra su explicación justamente en la generalización del sufragio universal (al igual que el constitucionalismo económico,) y en general, al acceso del poder político que logran las mayorías de asalariados, razón por la cual, las leyes y posteriormente las constituciones reflejan este poder político que logran fundamentalmente los obreros industriales.
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Desde un punto de vista técnico jurídico, esta clase de normativas de carácter laboral que se comienzan a introducir a principio del siglo XX resulta extraña o no compatible con la función jurídica de una constitución tradicional hasta ese momento, la cual consistía estrictamente en organizar el estado y reconocer aquellos derechos ya existentes como el derecho de propiedad. Es por esto, que para salvar esta incompatibilidad de introducir cuestiones laborales en una constitución, se desarrolla la teoría de los derechos sociales , y así, la jornada de 8 horas, la asociación sindical, y la huelga pasarían a ser derechos sociales. Y como tales, correspondería ser insertados en la constitución ya que entre sus dos funciones contempla aquella de reconocer derechos.
Principales manifestaciones del constitucionalismo económico- social: Las principales manifestaciones del constitucionalismo económico-social están dadas por la constitución mexicana de Querétaro, la cual contiene muchas disposiciones en el sentido ya descrito, además se caracteriza por declarar la separación de poderes del estado y contener muchísimas normas anticlericales. Por otro lado, nos encontramos con la constitución alemana de Weimar en 1919, en esta el contexto histórico juega un papel fundamental, pues la Alemania que termina la guerra mundial sufre una tendencia antibelicista, y después de la caída del Káiser, los socialdemócratas dictaron esta constitución. Y por último, la constitución española de 1931 , la cual resulta ser la manifestación más clara del constitucionalismo social.
1. Querétaro Se da en el contexto de la revolución mexicana y toma ese nombre por la ciudad en que Venustiano Carranza. Existían dos matices muy distintos: Sur heredero de la cultura e idiosincrasia maya-azteca. Norte: era menos poblado, más ganadero, no tiene este afán de reforma agraria. Pancho Villa, capitalista, un personaje complejo, el único que ha invadido México. Zapata: líder campesino, en términos ideales. Se inicia por la rebelión de Maderos, había un periodo de prosperidad debido a las dos décadas de gobierno de Díaz, había estabilidad, pero los Masones (con una idea romántica de lo que es el gobierno, y discrepando con Díaz). Maximiliano I, procesado por su falta de adaptación, Benito Juárez, fusilado. Francisco Maderos (masónico), reclama las elecciones, lo fusilan, viene Huerta. Investigar esto, Estos conflictos (reforma agraria, anarquía, expropiación) lleva a la dictación de Querétaro para reorganizar México sobre la base de un contenido anticlerical (separación de poderes, educación laica), que provocará la llamada Revolución de los Cristeros. Estas disposiciones eran ajenas a la realidad mexicana.
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Revolución mexicana
Chiletemporal: se enfrentó a Ubicación 1910
un problema parecido en tiempo de Cerda, un radical que fue bombero, por tanto fue masón. La iglesia tuvo mucho temor de que al sumir PAC pudiera llevar una Desarrollo: política educacional parecida a la argentina, entonces José María Caro se reúne con PAC y El presidente Porfirio Díaz tras estar el poder desde el año 1876 logrado estabilidad política en México lo primero que le dice: que siensu lema es gobernar parahabía educar, él va a estimular todos los junto con que el país creciera económicamente, pero este progreso económico no se hizo sentir en las clases colegios de la iglesia, lo que no opta el desarrollo de educación laica. En México, esta sociales más bajas; provocando descontento social. Lo anterior fue utilizado por aquellos que querían terminar constitución en cuanto a su contenido anticlerical, prohíbe la existencia de congregaciones con el gobierno comenzando así los levantamientos. religiosas, provocan la revolución terrible, curas asesinados, la llamada revolución de los La rebelión nacional fue convoca por Francisco I. Madero quien apoyado por líderes como Emiliano Zapata y Cristeros. Querétaro: Carranza, contiene una serie defue normas referidas al derecho laboral. Pancho Villa. Madero en 1911 toma el poder, realiza algunas reformas económicas, pero a pesar de aquello continua el descontento social y se exigen tierras para los campesinos. En 1913, Madero es ases inado y toma su lugar Victoriano Huerta, pero este último fue derrocado en 1915 por Venustiano Carranza quien en 1917 dicta la Constitución de Querétaro.
Personajes
Porfirio Díaz
Emiliano Za ata
Francisco I. Madero
Pancho Villa
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2. Weimar Nunca ha habido revoluciones desde las guerras religiosas, ocurre que la Alemania del 17 (1° GM, contexto de la guerra mundial con una posición positiva: ingreso USA a la guerra, negociaciones, queda un solo frente) el presidente propone 14 puntos a los cuales había que centrarse para firmar la paz, desgaste generalizado, (problema latente) había un fuerte movimiento del partido Social demócrata alemán (marxista) que quería imitar la adular la romántica revolución bolchevique de Rusia, e instaurar el sistema comunista. La guardia de San Petersburgo se alía al movimiento de Alemania. La diferencia es que este aptito la mitad es marxista y la otra no, y la revolución Bolchevique había producido una situación adversa y el partido no aprobaba mucho sus medidas. Se produce el motín de Kiel, verdadera revolución, el almirante alemán para mantener la posición de Alemania (negociar es necesario buena posición), se produce un amotinamiento de la soldadesca contra la oficialidad, debilitándose la posición alemana a puertas del tratado de Versalles. A raíz de este motín los sectores más radicalizados y marxistas, liga espartaquista liderada por Rosa de Luxemburgo, crean PC, piensan que los obreros se alzarán igual que en Rusia, pero no consideraron que se trata de Alemania, un país “inteligente” que no
instauraron el sistema marxista. Después que se hace abdicar a Guillermo II, en la ciudad de Weimar se instaura una asamblea constituyente y en 1919 expresan estos resabios marxistas que estaban dentro del partido socialdemócrata y así, surge la constitución del Weimar que produce una serie de normas referidas a los derechos del trabajo (salario justo y mínimo). Es importante esta Constitución porque establece los consejos de administración de empresas de acuerdo a los cuales toda empresa y cada trabajador debían participar en la administración porque no es otra cosa de la emulación de los soviets con el fin de socializar la economía. Sin embargo, dado por una parte que las ideas marxistas eran muy minoritarias en Alemania, por otra parte el propio partido social demócrata (ceno del marxismo) s fue transformando en un partido muy conservador y por ello en la práctica todo este espíritu socialista-marxista de la constitución nunca fue llevado a la práctica, pese a que Weimar estuvo vigente hasta después de la 2° GM, siendo la que rigió con Hitler. Una cosa es la legislación formal, y otra la informal (North).
3. España
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La constitución española de 1931 fue la que crea y se dicta con motivo de la caída de Alfonso XIII y su familia, quienes emigran a Italia y que no quieren enfrentar a los partidos republicanos que habían ganado las elecciones municipales del ´31, para evitar derramamientos de sangre. En 1931 se llama a elecciones municipales generales donde la mayoría está dividida más o menos entre republicanos monárquicos y republicanos antimonárquicos. Estas elecciones la ganan los republicanos y aunque las elecciones no estaba en juego la continuidad de la monarquía en la práctica se entendía que si, por lo que el rey Alfonso se va del país evitando una guerra civil. La caída de la monarquía, la abdicación de carácter republicano y a la que se incorporan una serie de disposiciones propias del constitucionalismo social (derecho a la huelga, etc.).
Importancia e influencia del constitucionalismo social: El énfasis y preponderancia con que las constituciones consagran estos derechos laborales, coetáneamente va aparejado por un debilitamiento del derecho de propiedad que es la piedra angular del sistema capitalista. En efecto, para dotar a los sectores populares de más derechos, ello se hace a costa de la libertad contractual y especialmente del derecho de propiedad de manera tal que el constitucionalismo social supone una distorsión o desviación en muchos casos muy significativa de la esencia de un sistema económico capitalista de libre mercado . Este fenómeno, es el que autoriza y explica que con
posterioridad a este constitucionalismo social, se desarrolle lo que se denomina el constitucionalismo económico propiamente tal. Y que tiene por objeto proteger el sistema de libre mercado del riesgo de ser abolido irreversiblemente en el siglo XX con el pretexto de reconocer derechos sociales, y se haga eco, para que en definitiva la ley refleje intereses corporativos ya sea privado o del estado.
La escuela de Friburgo: Se denomina así a la corriente de pensamiento que se desarrolla en el seno de la universidad de Friburgo a partir de los años 30’ y que aborda el tema de la relación entre el sistema económico y la juricidad. Este pensamiento se caracteriza por sostener que el sistema de economía liberal no puede funcionar en forma espontánea, sino que requiere que un diseño jurídico que lo respalde, lo proteja y también lo controle. Además, es esta visión la que justifica el nombre que también se le da a esta corriente de pensamiento: “ordoliberalismo”, aludiendo con ello, a un sistema económico liberal pero ordenado, regido o controlado por un sistema jurídico y más precisamente por una constitución, que por una parte garantiza las bases del 11
sistema económico (derecho de propiedad) y, por otra parte, controla y evita las desviaciones perniciosas que puede tender o llegar este sistema liberal.
Ideas inspirativas del constitucionalismo económico u ordoliberalismo: Este pensamiento, da lugar a lo que se ha denominado la economía social de mercado. Nombre que se deriva de los dos grandes fundamentos de este planteamiento, que son: 1. Se propone un sistema económico descentralizado y liberal sin restricciones al comercio y con una mínima injerencia regulatoria del estado con gran protección y reconocimiento al derecho de propiedad. 2. Se le asigna al estado un rol protector de los desfavorecidos especialmente en materia de salud y habitación, vivienda y en general, lo que se denomina Estado de bienestar. Es decir, un estado tiene un papel activo, pero no tiene injerencia en la actividad económica, sino que abocado a proteger a los desfavorecidos principalmente a través del subsidio a la demanda. Estos son los dos grandes pilares de ideas que auspician la economía social de mercado, que se implementa en Alemania por el ministro Ludwig Erhard.
Walter Euken y Wilheim Ropke: La economía social de mercado: Como importantes exponentes de la escuela de Friburgo, podemos citar a Walter Euken y Wilheim Ropke, aunque este último no ejerció en Friburgo, pero su obra desarrollada en la misma época coincide con las líneas planteadas por esta escuela. Euken, pone mucho énfasis en que el sistema jurídico y la constitución deben cautelar la libre competencia en la economía creando formas jurídicas que eviten poderes monopólicos derivados de protecciones, como los aranceles de importación. Es decir, constitucionalmente debiese prohibirse la instauración de aranceles de importación de manera tal que el legislador no tuviera facultades para dictar normas de este tipo, ya que de tenerlas ese poder legislativo es vulnerable a la acción de grupos de presión. A su vez, Ropke sostenía que de la misma manera como la constitución declara y reconoce garantías o derechos individuales debería garantizar los derechos económicos (derecho a la libre empresa, a la libre contratación). Esta escuela es la que propone también que la política monetaria (impresión de dinero) debía ser totalmente independiente del Estado, ajena esta política a las motivaciones 12
que normalmente motivan a los gobernantes en un sistema democrático que son permeables a políticas populistas y cortoplacistas.
Desviaciones del capitalismo: Poder corporativo El sistema del capitalismo liberal clásico, no cautelado o protegido por una constitución, está expuesto a desviaciones y distorsiones que en definitiva pueden desnaturalizar el sistema y afectar gravemente la eficiencia económica y la prosperidad. Estas desviaciones fundamentalmente consisten en la continua búsqueda que tienen los grupos de presión como los sindicados y asociaciones de empresarios, de rentas monopólicas que solo se pueden obtener si existe alguna barrera a la entrada o privilegio. Los privilegios y poderes monopólicos son una fuente de distorsión muy grave a la eficiencia del sistema y normalmente provienen, ya sea de aranceles o impuestos a la importación o barreras para-arancelarias (dificultades a la importación invocando otras razones) que restringen o impiden la competencia de productores externos poniendo a la impresa interna en una situación de privilegio lo que permite obtener rentas monopólicas que normalmente se distribuyen entre las empresas y el sindicado.
Irreversibilidad de desviaciones y necesidad de protección constitucional: Lo grave de las desviaciones y distorsiones que se producen cuando el sistema de mercado no está protegido por la constitución es que normalmente estas desnaturalizaciones (distorsiones) son irreversibles porque ellas implican un privilegio o beneficio a un grupo de presión, el cual neutralizara a cualquier propuesta política orientado a eliminar esos privilegios y así, este privilegio permanecerá en el tiempo en tanto exista un sistema democrático donde el poder político se genera por elección popular, ya que los grupos de presión se encargaran de hacer muy impopular la propuesta del término del privilegio presentando esa propuesta como un atentado a los derechos de los trabajadores, un atentado a la empresa nacional, etc. De todo esto, es decir, de la vulnerabilidad de un sistema liberal a ser distorsionado o desnaturalizado, y por otra parte, vista la irreversibilidad que caracteriza a estas distorsiones, es que el pensamiento asociado a la escuela de Friburgo propone la existencia de una constitución económica que tiene la característica propia de una constitución, esto es, rigidez (dificultad para modificarla) y permanencia en el tiempo, es el medio jurídico apropiado y necesario para que rija un sistema de economía libre de mercado.
Influencia en Chile: Constitución de 1980 En Chile, a través de la constitución dictada en 1980, se refleja exactamente el planteamiento de la escuela de Friburgo. 13
La teoría económica y la constitución Explicación: La importancia de la constitución y su contenido ha sido objeto de desarrollo por parte de la ciencia económica dentro del contexto de lo que se denomina el institucionalismo económico.
Institucionalismo económico: El constitucionalismo económico es la denominación que se hace a la marcada tendencia que se observa en las últimas décadas en el desarrollo a la ciencia económica para abordar desde la perspectiva de la economía el estudio de las instituciones jurídicas (constituciones, leyes, derechos de propiedad, etc.) tomadas estas como una variable más que incide en las decisiones que toman los agentes económicos, lo que a su vez determina las variables económicas más importantes como el crecimiento económico, los salarios reales, etc. Tradicionalmente, la economía solo consideraba variables tales como oferta, demanda, tasa de intereses, etc. Asumiendo que la institucionalidad jurídica funcionaba perfectamente y sin costos, pero obviamente ello es irreal porque existirán distintas formas de institucionalidad jurídica (el derecho de propiedad no da los mismos derechos de actuación en Australia que en Nigeria ni está protegido de igual forma en un lugar y en otro). Y así, sin considerar la juridicidad, la teoría económica no podría explicar por ejemplo por qué argentina tiene un grado de desarrollo tan inferior al de Australia. Es así como los más importantes economistas ganadores de premio nobel a partir de los años 70’, se han abocado al estudio y desarrollo de las instituciones jurídicas como por
ejemplo Ronald Coase que examina el derecho de propiedad y sus efectos económicos, como también se extienden al estudio de la historia, la sociología, y esta extensión de la economía a estos campos de las ciencias sociales (derecho, historia, sociología) ha sido reprochado por los cultores de esta ciencia tildándose a los economistas de imperialismo económico. El imperialismo económico en materia jurídica se manifiesta en esta disciplina denominada análisis económico del derecho. Obviamente, que la constitución es un cuerpo normativo jurídico que ha merecido especial atención por el institucionalismo económico y así, citaremos a la denominada economía constitucional desarrollada por Buchanan, y también el neo-institucionalismo económico de Douglas North.
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Teoría de la constitución de Buchanan (economía constitucional); Importancia del diseño de normas constitucionales: James McGill Buchanan
Fue un economista estadounidense considerado el máximo representante de la teoría de la elección pública ( Public choice ), que trata de ligar la economía con la política a través del Estado, entendido como la suma de voluntades individuales. En 1986 se le concedió el Premio Nobel de economía por su desarrollo de las bases contractuales y constitucionales de la teoría económica y del proceso de toma de decisiones . En 2006 recibió la National Humanities Medal. La Universidad Francisco Marroquín le otorgó un doctorado honorífico en 2001 debido a su contribución a la economía.
Este economista, en 1962 publica un importante libro denominado el cálculo del consenso en que hace un estudio de como la forma y diseño de las normas constitucionales inciden en definitiva en la estabilidad política de los pueblos (entendida la estabilidad como la disposición de las grandes mayorías para mantener el sistema jurídico), y también la eficiencia económica. Buchanan concibe la posibilidad de que exista lo que él denomina “constituciones perfectas”, es decir, constituciones que concitan la unanimidad de todos constituyéndose en
un óptimo paretiano. Esa unanimidad se expresaría en que ningún ciudadano tendría incentivos para derogar la constitución o hacer una revolución, porque ningún individuo en una relación costo- beneficio percibiría como proyecto rentable derogar la constitución y eliminar el derecho de propiedad porque desde el punto de vista individual ningún individuo vería que saldría ganando con ello. Para llegar a la conclusión anterior, Buchanan Buchanan examina la gran sostiene que la constitución fundamentalmente importancia que tiene el diseño institucionaliza el derecho de propiedad lo que de las normas constitucionales en la decisión de las mayorías obviamente favorece a los propietarios quienes así electorales. En efecto, en los no tendrán incentivos para derogar la constitución. sistemas democráticos, todas Ahora bien, los no propietarios en la medida en que las decisiones políticas se la constitución les haga participar de los beneficios toman por mayoría de votos, y de la propiedad vía impuestos reconociéndoles poder Buchanan observa que según la al parlamento que representa estos sectores de no forma en que se plantea la propietarios. Y así, estos no propietarios, no tienen norma constitucional, las incentivos para derogar el sistema porque si bien no decisiones de esas mayorías tiene tierra, tienen beneficios de las propiedades pueden conducir en un sentido ajenas, y así estaríamos frente a una constitución u otro según como se plantean estas normas constitucionales. 15
perfecta porque concita unanimidad en cuanto a que nadie percibe que saldría ganando derogándola.
Desde luego, las normas de la constitución deben requerir de amplios consensos para ser modificadas. Así, por ejemplo, en lo que se refiere a la importancia del diseño en las normas, podemos citar lo siguiente:
1. Restricciones a incentivos de exceso de gasto: Todos los gobiernos tienden a expandir el gasto viendo rentable financiar ese gasto con crédito a largo plazo, para así ganar los beneficios de ese gasto en el presente y postergar los costos de ese gasto al futuro con lo que gana popularidad que asegurara la reelección. Para evitar esto, se sugiere que la constitución prohíba al legislador financiar gastos mediante créditos de largo plazo.
2. Sistemas electorales: En la medida que un sistema sea uninominal, donde se elige un solo diputado, las mayorías tenderán a darse en posiciones prudentes de centro y en la medida que prime un multinominal, ello dará lugar a posiciones extremas que incluso planteen derogar la constitución. Como nota aclaratoria, en los sistemas liberales democráticos, las decisiones sociales se toman por decisión de mayorías quienes votan teniendo a la vista sus preferencias personales de decisión y así, los resultados electorales son reflejo de las preferencias de la mayoría. Sin embargo, no obstante, lo anterior se puede observar que una misma problemática social es decidida diversamente y concita mayorías electorales distintas dependiendo la forma en que al electorado se le plantea la cuestión, lo cual a su vez depende del diseño constitucional. Como ya se ha dicho, las preferencias individuales responden a la propia conveniencia de cada elector y así, si las mayorías son diversas dependiendo de las formas en que se plantea el asunto ello indica que los incentivos, utilidad o beneficio de cada elector son distinto según como se plantea la elección. Existiendo dos alternativas diversas de respuesta, una debe ser más provechosa socialmente que la otra. Y el que se decida una u otra alternativa va a depender del diseño de la constitución que es quien decide en definitiva como se va a preguntar. Y así si la constitución está diseñada para consultar donde la respuesta del electorado es A y no B, y la respuesta A es más eficiente que B (porque contribuye más al bienestar social), entonces esa constitución será mejor o más perfecta que una constitución que está diseñada donde la respuesta del electorado sea B. 16
Nótese que las preferencias del electorado son siempre las mismas pero la respuesta dependerá de cómo se le plantee. Para Buchanan y su desarrollo de la teoría constitucional, ésta le asigna a la constitución efectos determinantes a la actividad económica social, política y social de un país. Todo esto dentro del marco de la corriente de pensamiento predominante hoy en día en la ciencia económica que se denomina “institucionalismo económico” y que consiste en
reconocer a las variables institucionales jurídicas (leyes, derecho de propiedad, etc.) importancia trascendental para explicar cuestiones económicas. En lo relacionado al diseño de normas constitucionales que tienen trascendencia en las decisiones sociales podemos citar lo siguiente: Los sistemas electorales democráticos pueden ser uninominales (como el inglés) hasta plurinominales, en este se eligen varios representantes. En chile hay un sistema binominal donde en cada distrito se eligen dos representantes. En todos estos sistemas se respeta la mayoría electoral, donde quien saca más votos sale elegido. En un sistema uninominal tienden a ser elegidos los candidatos más centristas ya que la mayoría la concita una posición más centrada, de la misma manera que un consumidor elige la leche que va a consumir. De esta manera, sin alterar para nada las preferencias del electorado, el sistema electoral que está diseñado por la constitución va a determinar en definitiva la decisión final del electorado y en la medida que se acerque a la uninominalidad va a tener a ser más estable porque ningún candidato va a tener incentivos para postular proposiciones alejadas de la prudencia de la el centro. En un sistema uninominal, solo puede ser elegido quien sustente una posición estrictamente de centro. En cambio, un sistema binominal puede ser elegidos candidatos que se alejen hasta alrededor de 16 puntos del centro, ya que con 33,4 % de los votos puede ser elegido un candidato de un sistema binominal.
3. Principio de simultaneidad: También se observa, que las decisiones del electorado son distintas según si la consulta es parcializada o simultánea. Así, por ejemplo, si se consulta crear una zona franca que privilegie a Arica, lo más probable es que ello sea aceptado. Los ariqueños votaran por esa medida, pero al resto de los ciudadanos no les afectara en nada así que también votarían que sí. Bajo este sistema, y con consultas parciales cada zona sería zona franca y todo chile terminaría siendo zona franca obedeciendo a la preferencia que lo que había dicho el electorado. Ahora bien, si por aplicación del principio de la simultaneidad debo hacer una consulta no parcializada, sino que como un total y preguntar si se quiere que todo Chile sea zona franca se diría que no porque el estado debe sustentarse en impuestos. El electorado 17
preguntado es el mismo, pero las preferencias son diversas entonces la eficiencia económica que dependerá de que se tome una decisión u otra dependerá en cómo se hará la consulta según el diseño constitucional Por la aplicación de este principio, la constitución chilena prohíbe establecer tributos para financiar gastos específicos, ya que todo impuesto debe ir al erario común y general de la nación. Ya que, de no ser así, existirían incentivos para establecer impuestos para financiar obras específicas.
Teoría contractualista de Buchanan: Debe tenerse presente que tanto la teoría del estado de Buchanan como los principios de economía constitucional que proponen se fundan en una inspiración contractualista, es decir, se supone que la estabilidad de una sociedad existe en la medida en que sus instituciones – sistema jurídico, constitución, facultades del estado, etc. – debe reflejar la voluntad o deseo de cada uno de los ciudadanos, entendiendo que cada participe de la sociedad sea gobernante o gobernado procura maximizar su propio beneficio. De esta manera, los candidatos a cargos públicos que se eligen por votación popular estarán insertos en una “teoría de juegos” y así se ubicaran en distintas posiciones del espectro político teniendo a la vista por una parte la percepción que tienen de la posición del electorado – los electorados son cambiantes, en periodos de prosperidad tienden a la izquierda y en periodos de recesión tienden a la derecha – por otra parte, en esta teoría de juegos tiene a la vista ese candidato la posición que en espectro este tomando su adversario político. El cual a su vez también está inserto en esta teoría de juegos, donde todos los candidatos maximizan utilidades siendo elegidos. La teoría contractualista del estado es aquella que cree que el estado nace por un acuerdo entre los hombres. Según Locke, por ejemplo, el estado solo debe proteger los derechos individuales anteriores al Estado, los derechos inherentes al hombre. Rousseau por su parte, estima que el hombre es bueno, pero se corrompe con la propiedad privada. La teoría del Buchanan en cuanto a la constitución también es contractualista, pero desde el punto de vista del individualismo metodológico. Pues al hombre le conviene creen en un estado para defender su propiedad, y los no propietarios pueden tener derechos de la representación política. (Derecho de propiedad: exclusiva. Da incentivos para trabajar). Y así, todos ganan con la constitución. Esto de los sistemas electorales y teorías contractualistas da lugar a debates. En la medida en que los sistemas sean plurales es más sencillo salir electo.
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Origen del concepto de Orden público económico (OPE) Preámbulo: Como veremos, el concepto de orden público económico (de ahora en adelante OPE) que hoy más bien está asociado al derecho constitucional y/o al derecho económico tiene un origen y naturaleza estrictamente civilista , es decir, concebido dentro de los parámetros y referentes propios del derecho civil. Sin embargo, si bien el origen del nombre OPE y su concepto nacen en el derecho civil, desde el punto de vista de su conceptualización hoy en día el OPE tiene para el derecho en general y para una corriente muy importante en su doctrina una acepción distinta a aquella invocada en el derecho civil que asocia el OPE a un interés o presunto interés colectivo que justificaría limitar el derecho de propiedad y restringir la autonomía de la voluntad. Como se verá, en su desarrollo actual y específicamente en el marco del derecho constitucional la acepción de OPE difiere sustancialmente de esta visión civilista y se acerca más a un concepto de constitución económica.
Contexto histórico: Sindicalismo y regulaciones del siglo XIX e intervencionismo económico: Durante el siglo XIX se vive un fenómeno económico de industrialización en Europa Occidental y paralelamente a ello un gran crecimiento de las ciudades, de la vida urbana con una perfilación propia del mundo capitalista. Y paralelamente a todo esto, se produce un gran desarrollo de las ideologías, especialmente anarquistas y marxistas, los cuales disputan entre sí pero en realidad son muy coincidentes. La presión de estas ideologías a través de sindicatos impacto notoriamente en las legislaciones de los países en donde paulatinamente fueron dictándose leyes y disposiciones en general limitativas al derecho de propiedad y especialmente restrictivas de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, especialmente en materia laboral dictándose leyes de salario mínimo, de jornada de trabajo, de descanso obligatorio, etc. Todas normas que importan desconocer el principio de autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Esta tendencia legislativa, se ve aparejada con una creciente intervención estatal en la economía, lo que supone limitaciones al derecho de propiedad. Esta tendencia intervencionista, se ve agudizada por motivos de la primera guerra mundial, donde se dictan leyes intervencionistas de carácter transitorio, pero que una vez terminada la guerra 19
no se derogan y pasan a ser permanentes como por ejemplo la fijación de precios, regulaciones en el comercio exterior, a las importaciones, etc. Pues bien, ya en el siglo XX, se observa una gran profusión de una gran normativa jurídica totalmente disociada a los principios clásicos del derecho civil y que por ende no podían ser explicados doctrinariamente por éste ya que, con la teoría de las obligaciones, contratos del derecho civil fundan su legitimidad en la autonomía de la voluntad reconociéndose su libertad contractual.
Perspectiva general del Concepto de O.P.E.: Las tres dimensiones o tres enfoques del concepto de O.P.E. La generalidad de la doctrina chilena adopta y ha seguido la concepción civilista del O.P.E. en el sentido de entender que está constituido por un cuerpo normativo integrado por principios, normas constitucionales, legales (e incluso reglamentarias) que consagran y justifican la intervención del Estado en la economía y que restringen o limitan la Autonomía de la Voluntad. Esta acepción de O.P.E. vinculada a la regulación de la economía por el Estado, heredada de Ripert, Farjat y en buena medida de Alessandri y Claro Solar, es la más generalmente aceptada en la doctrina chilena que, como se ha dicho, construye la estructura analítica del Derecho Constitucional Económico y del Derecho Económico tomando como eje referencial el O.P.E. (a diferencia de la doctrina del resto de los países en que el referente es el concepto de Constitución Económica). Así, en 1954 nuestra Corte Suprema definió al O.P.E. como “el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía ”, haciendo implícita referencia a la acción reguladora del Estado y Enrique Aimone en 1962, en los albores de la elaboración del concepto, escribía que la “necesaria intervención del Estado debía justificarse jurídicamente por la base conceptual del OPTE”.
También nuestra jurisprudencia en forma prácticamente unánime y en varios fallos ha recogido y legitimado este concepto de O.P.E. de carácter que denominamos “civilista”caracterizado por asociar al O.P.E. a la intervención del Estado y a un interés colectivo superior que justifica restringir la fuerza o eficacia de la autonomía de la voluntad. Sin embargo, la promulgación en 1980 de nuestra carta fundamental que consagra un sistema económico basado en reconocer la prioridad de la libre iniciativa y que fundamentalmente proclama la Subsidiariedad del Estado, implica un cambio esencial y una impugnación de los principios que auspiciaban el concepto civilista tradicional de O.P.E.
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La relevancia de la dictación de esta Constitución Política es que, a diferencia de la Constitución anterior (del año 1925), la nueva carta constitucionaliza las materias económicas y lo hace proclamando principios y normas de inspiración fundamentalmente ajena a la que inspira el concepto tradicional de O.P.E., no obstante, lo cual, como expresamente se dijo en la Comisión Constituyente, esta Carta Magna tuvo el propósito de constitucionalizar un O.P.E. Es decir, la Constitución de 1980 establece un O.P.E. a través de distintas normas (subsidiariedad del Estado; derecho de propiedad; libre empresa; Banco Central, etc.) que es de naturaleza completamente distinta al concepto de O.P.E. tradicional, razón por la cual el concepto civilista de O.P.E., a lo menos resulta insuficiente y más probablemente no verdadero, lo que ha invitado a rectificar y a proponer nuevas concepciones de O.P.E. Coetáneamente a la dictación de la Constitución de 1980 y con posterioridad a ella, la doctrina chilena ha elaborado y propuesto conceptos distintos de lo que debe entenderse por O.P.E., de forma que el concepto sea compatible con los valores, principios y sistema económico contenido en la Constitución Política, los cuales se fundamentan en reconocer la prioridad del individuo por sobre el Estado, o Subsidiariedad del Estado; el derecho de propiedad y la Libertad Económica. En este sentido distintos autores han desarrollado concepto de O.P.E. más próximo a entenderlo como el cuerpo normativo que organiza o fija el marco jurídico, es decir las reglas del juego, a las que se sujetará la actividad económica, que ha restringir el concepto de O.P.E, a las normas que organizan la intervención del Estado en la Economía. Esta corriente conceptual propone definiciones de O.P.E. lo suficientemente amplias que abarquen sistemas jurídicos económicos ya sea liberales o de mercado o ya sea centralizados o socialistas, por cuanto lo que definiría al O.P.E. sería la función o idoneidad de los principios y normas jurídicas en él contenidos para estructurar el funcionamiento de la economía. En esta perspectiva de concebir el O.P.E., como sinónimo de Constitución Económica o marco jurídico que fija las reglas económicas, el O.P.E. es un concepto neutro en el sentido que es tan y tanto O.P.E. un sistema jurídico cuyo contenido normativo implica el funcionamiento de un sistema socialista como un O.P.E. cuyo contenido normativo excluye la intervención del Estado y entrega la decisión económica a la libre iniciativa individual. Ahora bien, estas concepciones de O.P.E., tanto la de concebir un O.P.E. asociado a la intervención del Estado en la economía, aquellas que relacionan al O.P.E. como un conjunto de normas que organizan el marco estructural de la economía (como sinónimo de Constitución Económica) son muy fuerte y consistentemente impugnadas por autores como Avilés Hernández, Fermandois y Santa María, los cuales objetan que el O.P.E. esté dado por un “conjunto de normas”, ya que el O.P.E. más que un ente material de normas
El cuestionamiento de estos autores, al que adherimos según lo explicaremos después, rescata al O.P.E. como una noción metafísica cuyo entendimiento se facilita recurriendo a la lógica escolástica.
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positivas, consistiría esencialmente en un ordenamiento y, las normas jurídicas, sean ellas constitucionales o legales sólo serían expresión o manifestación de ese acto de ordenamiento. Resumiendo lo descrito en este párrafo, observamos que el concepto de Orden Público Económico, desde el punto de vista de nuestra doctrina admite principalmente tres dimensiones o tres enfoques diferentes; a saber: el concepto civilista, el concepto constitucionalista y el concepto filosófico o metafísico.
Necesidad de justificación de la doctrina: Para ello, recurren a dos grandes autores:
1. George Ripert: Este civilista-jurista se hace cargo de lo descrito en el acápite anterior y propone la existencia de lo que él denomina un orden público que sería como el exponente del interés social o colectivo que sería superior y distinto al interés individual (incluso se concibe como que el interés público o colectivo es opuesto al interés individual donde lo bueno para la sociedad es malo para el individuo y viceversa) Así existirían órdenes públicos en distintas materias como la familia y también en materias económicas y tantos ordenes públicos como normativas jurídicas existan. Estas normas de orden público económico serían normativas que son axiológicamente superiores a las normas de derecho privado porque el estado está por sobre el individuo y las normas de derecho privado resultan ser incapaces para derogar o desplazar estas normas de orden público que prevalecen sobre las normas de derecho privado aun cuando existan normas de derecho privado distintas de las de orden público. De este concepto se deriva y nace lo que se denomina el contrato dirigido (contrato de trabajo) que es aquel en el cual la ley establece clausulas obligatorias que son irrenunciables por parte de quien la ley pretende favorecer con ellas. Este concepto de contrato dirigido llega a Chile por Arturo Alessandri quien hace un desarrollo muy acabado del contrato dirigido.
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2. Gerard Farjat: Posteriormente, es Farjat quien toma este concepto de Ripert de orden público económico y proclama que ha nacido una nueva rama del derecho que sería el derecho económico. Y que consistiría este derecho económico en el conjunto de normas que regularían la intervención del estado en la economía.
Características del concepto de OPE: Lo propio y característico de este concepto de orden público concebido en el seno de la doctrina del derecho civil es que justifica y explica una limitación al derecho de propiedad y una restricción de la economía de la voluntad. ¿Dónde y cómo nace le OPE? El gran iniciador del OPE es George Ripert, quien por primera vez desarrolla este concepto; para entenderlo hay que entrar al contexto de la época; el nació en Francia donde hay una corriente capitalista producto de la industrialización; es una época de indudable progreso humano, pero por otro lado se vive la cuestión social. Por lo tanto, se comienza a desarrollar la corriente socialista-anarquista (finales del siglo XIX y comienzos del XX). Dentro de los civilistas franceses Ripert es un monumento, el desarrolla el Derecho Civil, a propósito del estudio que hace respecto de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. El cuestiona la autonomía de la voluntad y la subordina al OPE, ya que en su visión la autonomía de la voluntad podía afectar el interés general, ya que él entiende que ella no puede afectar el orden público. Ripert explica esto a partir del desarrollo de la autonomía de la voluntad que permite el desarrollo de las grandes empresas, que se encuentran en pocas manos de tal manera que la autonomía de la voluntad era una amenaza al interés general y por eso debía estar subordinada al Orden Público. Paradójicamente, Ripert a propósito del derecho de propiedad sostiene que forma parte del orden público de interés general, por tanto, este no puede afectar o limitar al derecho de propiedad. La autonomía de la voluntad es una derivación natural del derecho de propiedad. Ripert por una parte cuestiona la autonomía de la voluntad porque puede generar en los precios un efecto de elevación, es decir, cobrar más por algo que en realidad debe costar menos. Ripert menciona el nombre de “Orden Público Económico”, aunque no le da la precisión
que luego le dará Farjat. Para el primero es algo más o menos vago y asociado al interés general. 23
Es Farjat quien desarrolla con mayor precisión el concepto de OPE y es más, es él quien asocia al OPE con el “Derecho Económico”, el cual constituiría una rama del Derecho, de la misma manera que existe el Derecho Civil, Penal, Administrativo, etc. Farjat sostiene que es propio del Derecho la diversificación en distintas materias, y en este sentido la proliferación de normas regulatorias de la equidad económica que se observa a finales del siglo XIX en adelante configurarían y diseñarían esta nueva rama del Derecho, que se denomina Derecho económico, tanto es así que escribe un libro en los años 70 titulado “Derecho Económico”, esta obra se constituyó en un referente de quienes siguieron esta idea lo cultivaría en otros países como por ejemplo: Chile. En el campo doctrinario se sostiene que existen distintas ramas del Derecho, pero en el sentido que tiene una naturaleza distinta, ya que hay principio que los permiten diferenciarse. Las personas que quieran profesar que el Derecho Económico es una rama del Derecho; cuestión que es bastante discutible, ya que no hay principios propios del derecho económico, por ejemplo no hay un Código del Derecho Económico, y es más incluso se puede identificar al Derecho Económico con otras ramas del Derecho . Farjat sostiene que en el campo del Derecho Económico hay sub-ramas, como el Derecho Económico Agrario o Industrial La influencia económica de Rusia (quinquenal) llego a Chile, por ejemplo, a través del ODEPLAN (que hoy existe, pero con otro objetivo), la cual originalmente nació de la idea que había que planificar la económica, pues no se podía dejar al arbitrio privado. La planificación se daba por un conjunto de normas jurídicas, las cuales componían el Derecho Económico. Derecho Económico, entonces era: intervención del Estado y planificación del Estado, ya que no se podía dejar al arbitrio de los privados, pues, esto produciría efectos negativos en el interés general. En la actualidad se toma el concepto de OPE, de otro modo al anteriormente señalado, esto es, como un “conjunto de normas que organizan la economía”, pudiendo ser un sistema libre de injerencia estatal y que el estado se encargue de cautelar los intereses de las personas. Estas ideas llegan a Chile, ya que son especialmente tomadas por Arturo Alessandri quien escribe “El Contrato Dirigido”. El que se entiende como aquel contrato en que la ley establece ciertas condiciones obligatorias que son irrenunciables por parte de quien es beneficiado por esa condición obligatoria y así por ejemplo el salario mínimo, el contrato de trabajo, serían un contrato dirigido, en el que el trabajador no puede renunciar al sueldo mínimo que señala la ley, por ejemplo.
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Alessandri sostiene que el contrato dirigido se explica y es una derivación de este OPE que estaría constituido por una serie de normas cautelatorias del interés general y que no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes, como ocurre en el contrato dirigido donde el seudo favorecido por la norma obligatoria establecida por la ley no tiene la capacidad ni puede renunciar al beneficio que se supone le otorga la ley en el contrato dirigido.
Conceptualizaciones del O.P.E en Chile Concepto civilista: En Chile, el concepto de OPE llego a mediados del siglo XX a través principalmente de la cátedra de Arturo Alessandri y de Claro Solar quienes recogieron la conceptualización civilista que habían desarrollado Georges Ripert y posteriormente Gerard Farjat. Así se concibe al O.P.E como un bastión o recipiente representativo de un interés público superior o colectivo social superior que legitima las limitaciones al derecho de propiedad y especialmente las restricciones a la autonomía de la voluntad. Resulta muy característico de este concepto de OPE desarrollado en Chile su carácter asociado al intervencionismo del estado cuestión que como señala Enrique Aimone el OPE es aquello que justifica la intervención del Estado en la economía. De esta manera, se concibe al OPE vinculado a la intervención del estado y así no existirá OPE en la medida que no exista intervención del estado. En este mismo sentido, al OPE se le vinculaba como el organigrama o marco regulatorio de la economía, es decir, el derecho económico propiamente tal, entendiéndose sinónimos orden publico económico con derecho económico. Y debe tenerse a la vista que se entendía por derecho económico el conjunto de normas que regulaban la intervención del estado en la economía. La jurisprudencia de la corte suprema, ya el año 1954 recogió este concepto de OPE de carácter civilistico y restrictivo de la autonomía de la voluntad y siguiendo en esa misma línea conceptual – en que se invoca el OPE para justificar y restringir los efectos de la autonomía de la voluntad – declaró en algunos fallos que la inflación o en su caso circunstancias económicas dadas, por razones que dicen ser de orden público económico hacen que ciertas obligaciones de ciertos deudores no sean exigibles.
Constitución económica: La constitución de 1980 constituye la expresión de una conceptualización y visión del OPE totalmente distinta a la que había prevalecido hasta esa época. En efecto, a raíz de que se proyecte y establezca constitucionalmente un sistema económico de libre mercado en 25
que el rol del Estado se restringe a una función subsidiaria caen los tópicos que auspiciaban el concepto civilistico de OPE, especialmente lo que se refiere a aquello según lo cual de acuerdo a esa concepción civilista se le atribuía al mercado y a la libre interacciones de los individuos las injusticias sociales. Ahora bien, en un momento dado, la comisión redactora se pensó en formalizar el concepto de OPE e introducirlo en la Constitución, pero aquello no se hizo y solo existen referencias en la constitución al orden público el artículo 19° número 21° en que se dice que hay libertad económica, restringida que no sea atentatoria al orden público pero que constituyen referencias poco precisas. Del mismo tono, el artículo 1467° del CC que trata sobre la causa licita donde también hay una referencia a orden público. La constitución del 80’ establece y fija un orden publico económico pero el contenido
es el mismo donde se establece un banco central autónomo sin injerencia estatal, se estable la subsidiariedad del estado, el derecho a la libre empresa, el derecho de propiedad inexpropiable por el Estado (recurso de amparo económico que protege a los particulares de que el estado cree empresas públicas). Como se observa, este es un orden público justamente anti-intervencionista y que consagra un estado no intervencionista del Estado cuestión que no desmerece ni descalifica la existencia de un orden publico económico. Desde un punto de vista civilistico de orden público económico Farjat, Alessandri o Aimone diría que en la constitución del 80’ no hay orden publico económico porque no tiene un carácter intervencionista pero obviamente ese OPE si existe, pero entendido éste como el marco regulatorio o estatuto que organiza la actividad económica. Así, desde el punto de vista de una conceptualización de OPE como sinónimo de constitución económica existirá OPE en la medida que la actividad económica este respaldada u organizada por el derecho, pero con prescindencia al carácter intervencionista o no intervencionista del carácter del estado que pueda injerir en la economía. En razón de lo anterior, se dice que el concepto de orden público económico como sinónimo de constitución económica, es un concepto neutro de OPE para señalar que el intervencionismo o no del estado en la economía no es un elemento o característica necesario o relevante para reconocer la existencia de OPE económico de manera tal que habrá OPE económico cualquiera sea el sistema económico siempre y cuando exista un marco jurídico o estatuto jurídico constitucional legal que organice la actividad económica.
Criterio de OPE metafísico o filosófico: 26
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Orden y no conjunto de normas
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El bien común y los Derechos Fundamentales:
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La esencia y circunstancias de los derechos •
El derecho de propiedad
Circunstancias: 1- Extensión 2- Profundidad. Podemos constatar que el ordenamiento jurídico está plagado de normas, pero para el OPE metafísico o psicológico, ellas no son lo esencial en sí, sino que lo esencial es el orden superior al que ellas se subordinan en orden a procurar la finalidad del bien común. Según este orden lo trascendente es la consideración sobre “qué se puede sacrificar “ y “ qué se debe preservar” en relación a las normas pero sin que éstas sean relevantes en sí mismas.
Este es un concepto vanguardista del OPE. En la perspectiva de quienes suscriben este concepto que denominamos metafísico o filosófico del OPE el verbo rector que caracteriza fundamentalmente al OPE es la noción de un orden, lo que alude a una labor de raciocinio o de “ordenamiento” y no a una cuestión objetiva como un conjunto de normas que es una
noción con que definen al OPE tanto quieres lo conciben como constitución económica como aquellos que comparten la acepción civilista de OPE. De esta manera quienes siguen este concepto metafísico como Avilés Hernández, Fermandois, Santa María cuestionan y niegan que el OPE sea un conjunto de normas sosteniendo que lo que lo define es este orden al que nos hemos referido.
El bien común y los derechos fundamentales: En toda situación en que existen distintos elementos correlacionados a un fin como por ejemplo sucede en un fin superior de la sociedad cual es por ejemplo el bien común. Pues bien, correlacionado a ese fin existen distintos elementos como son los derechos fundamentales de las personas como el derecho a la vida, a la libertad. Los cuales en un momento dado pueden verse comprometidos en relación el bien común – los delitos son sancionados con privación de libertad o incluso puede ser legítima la pena de muerte en aras al bien común – de lo cual se colige que la adecuada aplicación del derecho exige de una armonización de estos distintos elementos y derechos interrelacionados entre sí. En el derecho existen distintas instituciones que en principio pueden parecer contradictorias respecto al bien común. Lo que es el valor económico y el valor filosófico, en buenas cuentas lo que es el gran tema en términos individuales es obtener la realización
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personal cualquiera sea (y que depende de cada persona, pues la realización personal de una mujer casada que cuida a su familia no será la misma que la de una mujer frívola). La relación entre el derecho de propiedad, el bien común y los derechos fundamentales radica en que el derecho de propiedad se justifica en la realización y la libertad de los individuos como derecho fundamental, sin que la consideración sobre eficiencia o prosperidad económica sean relevantes frente a este respecto: lo relevante es – una vez más – la armonización la institucionalidad económica con los derechos fundamentales del individuo, que contribuyen a la consecución de la finalidad del bien común (el bienestar de los individuos que componen la sociedad). Para explicar la esencia y circunstancia de los derechos podemos referirnos a la regulación penal, en la cual las normas que dispongan privación de libertad no afectarían el derecho fundamental de libertad en su esencia, sino que afectaría y modelaría una circunstancia de él. (de la misma forma si a una persona se le amputa una mano en forma accidental o por cualquier otro motivo, ello no afectará la esencia de la persona, pues ésta seguirá siendo la misma persona de bien, de derecha, y valores), porque el bien común y los derechos fundamentales de los individuos son inviolable es en su esencia. Los derechos fundamentales son inalienables porque coexisten con las personas lo que significa que su esencia es inalienable más no su circunstancia, y esto en el caso del derecho de propiedad que tiene mayor relevancia en materia económica significa que su esencia no puede ser afectada y la labor de orden o armonización que es materia del orden público económico estará referido a su circunstancia o a cuestiones accidentales en el lenguaje de San Agustín. El derecho de propiedad es un atributo de los individuos pero su ejercicio tiene gran incidencia en el bien común económico desde el punto de vista social, por ende, en esta perspectiva del orden público que estamos comentando debe precisarse que pertenece a la esencia del derecho de propiedad – la que es inalterable cualquiera sea su efecto en el bienestar económico social – y cuál es la circunstancia la que si puede ser objeto de regulaciones teniendo a la vista el bien común o bienestar social. La esencia es el derecho de propiedad en su identidad, y el derecho de propiedad consiste en el derecho de apropiarse de una cosa de forma exclusiva, el derecho de propiedad en esencia es un derecho de exclusión (consiste en esencia en excluir a los demás de un privilegio que alguien se atribuye, por ejemplo, de un fundo, una casa, tierra o un caballo). Por otra parte, debemos precisar que lo que pertenece ahora a la circunstancia del derecho de propiedad porque posee una serie de reglamentaciones que modelan sus circunstancias son los siguientes elementos:
A) Extensión: 28
Esto se refiere a los bienes sobre los cuales la ley admite que puede ejercerse e derecho de propiedad y pertenecerle de manera excluyente a una persona. En general en chile el derecho de propiedad es muy extenso y solo aparece restringido al caso de los hidrocarburos (líquidos o gaseosos) respecto de los cuales no puede haber propiedad privada que solo es admisible que sean explotadas a través de concesiones que otorga el estado. Las concesiones no son derechos reales, son derechos personales del concesionario respecto del estado que se obliga a respetar las prerrogativas del concesionario por el lapso de tiempo que haya determinado el contrato de concesión (es como un arrendatario). Respecto de las minas se dice que solo pueden pertenecer al estado, la ley lo dice, pero es solo un enunciado romántico, porque la ley reconoce el derecho real de propiedad minera que se obtiene por sentencia judicial que exige el código de minería. En país tiende a ser más de libre mercado y capitalista en la medida que el derecho de propiedad es más extenso; y tiende a ser más estatista, socializante o de economía centralizada, en la medida en que es menos extenso (aquellos países en donde los ferrocarriles son del estado y la ley no permite que sean de propiedad de particulares). En los países denominados socialistas el derecho de propiedad si está reconocido, pero no puede extenderse en la propiedad de los medios de producción y respecto del principio de la autonomía de la voluntad se prohíbe celebrar contratos para contratar trabajadores. Así, ésta limitación de la extensión del derecho de propiedad es la que constituye la diferencia fundamental entre los países denominados socialistas y los capitalistas. Así por ejemplo, la ley permite los En Chile por ejemplo, no es posible de “cotos de caza” que permite a los acuerdo al mandato constitucional que exista dueños de predios cobrar por cazas propiedad sobre yacimientos de hidrocarburo lo que tórtolas, codornices, etc. Otro supone una limitación en la extensión del derecho de ejemplo, las concesiones de las calles propiedad como tampoco puede haber propiedad para cobrar estacionamientos privada sobre las calles. En los países socialistas se importan la creación de un derecho de propiedad exclusivo al limita la extensión del derecho de propiedad concesionario sobre la calle, el decide prohibiéndose el dominio sobre medos de quien estaciona y quien no, y la calle producción, y en estados unidos alguien puede ser es un bien público para reemplazar propietario de cualquier cosa. este problema de la extensión del derecho de propiedad. Otro ejemplo son las extensiones de playas.
No obstante, que de acuerdo a la legislación chilena no existe propiedad privada sobre las calles, las playas y las especies silvestres, ello por disposición del código civil que los declara bienes nacionales; las necesidades de bien común y aprovechamiento racional de los recursos escasos ha hecho que el sistema jurídico supra o reemplace esta romántica declaración de bienes nacionales por instituciones que eufemísticamente no se denominan propiedad pero que en realidad reemplazan totalmente el defecto que supone la ausencia del derecho de propiedad. 29
La falta de derecho de propiedad trae consigo lo que se denomina la tragedia de los comunes, y las limitaciones a la extensión del derecho de propiedad que traen consigo que se produzca la tragedia de los comunes (siempre que hay una propiedad común se extiende el bien) – por ejemplo, falta de estacionamiento cuando son gratis – se subsana por estas instituciones que eufemísticamente se denominan concesiones de playas, calles, etc.
B) Profundidad: Esta se refiere al grado de facultades que al titular del derecho de propiedad confiere su dominio. Se observa que las facultades que tiene el dueño son distintas en un caso u otro en el mismo de derecho de dominio. ej.: ¿el dueño de una propiedad en el barrio Miraflores de Viña del Mar puede hacer lo mismo que un propietario de la calle libertad? No, y el derecho de propiedad es el mismo pero las facultades cambian. A uno le reconocen la facultad de construir un edificio de 15 pisos y otro sólo 2, porque son distintas las facultades en materia de profundidad. El intervencionismo estatal tiende a restringir las facultades sobre el dominio. esto de la profundad ha desarrolla los “derechos de propiedad” “property rights” que se le ha dado
mucho realce en materia económica ya que en este desarrollo se ve que lo característico y lo relevante del derecho de propiedad son las facultades que realmente otorga el dominio y así cada derecho de propiedad es particular y distinto, dependiendo de las particulares facultades que detenta el propietario respecto a la ley no siendo admisible o relevante el considerar el derecho de propiedad como uno solo como lo hace el derecho civil en la clásica definición que es un derecho real. Este tiene mucha importancia en el Teorema de Coase. En Chile existen una serie de bienes declarados como de uso público como las calles y playas y por ende un jurista diría que no existe derecho de propiedad sobre estos bienes. Sin embargo, en el análisis económico y en la teoría de los propety rights. Sí existen derechos de propiedad sobre estos bienes aun cuando no sea el derecho de propiedad formal del CC. En efecto las municipalidades dan concesiones sobre las playas importan el derecho de excluir a otro par que ejerza el comercio o servicios. Esto se hace porque de no 30
existir derecho de propiedad las playas parecerían la tragedia de los comunes y no habría incentivos para incurrir en costos, como tener salvavidas y las playas serían inusables. Por otra parte también se otorgan también concesiones por estacionamiento y son derechos de propiedad porque excluye a los demás que como tiene derechos cobran por el estacionamiento Así, la ley establece diversas limitaciones a las facultades del propietario como por ejemplo que el dueño de un solar urbano no puede construir a mayor altura o más metros cuadrados de los que dicta la ordenanza. El derecho de facultad no se puede afectar por el bien común social, pues es un bien inalienable que pertenece al derecho de las personas, pero son inalienables en su esencia (subir los impuestos alteraría la esencia) y no en su circunstancia.
La profundidad es un tema muy desarrollado por la literatura americana en lo que denominan los “Property Rights” que se traduce como derecho de actuación que al
propietario le da su título de dominio.
Definición de Cea Egaña: -
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Conjunto de principios y normas que organizan la economía y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad formulados en la constitución. Importancia reconocimiento generalizado La definición de Cea Egaña y los conceptos de OPE. Paradoja en la aceptación de esta definición por parte de la jurisprudencia.
Definición de CEA Egaña: “Conjunto de principios y normas que organizan la economía y
facultan a la autoridad para regularla en armonio con los valores de la sociedad formulados en la constitución” La definición de OPE propuesta por Cea Egaña, es prácticamente reconocida por todos los sectores de la doctrina y la jurisprudencia. Esta definición es importante y consiste en un conjunto de principios y normas que organiza la economía y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores formulados por la constitución. La definición de Egaña es la que prevalece y es indiscutiblemente generalizada por la jurisprudencia. Hay tres conceptos de OPE y uno distinto de otros, el civilista que lo concibe como una restricción de los derechos privados frente al interés púbico que tiene una jerarquía 31
superior y restringe a libertad contractual. En este concepto el civilista, es un concepto intervencionista, existe OPE mientras exista intervención del Estado sobre los derechos privados, regulatorio, restrictivo. Por otra parte un concepto distinto sería el concepto constitucionalista que concibe al OPE como le conjunto que normas que organiza el sistema económico, es un concepto “neutro” hay
OPE existiendo o no existiendo intervención del estado en la medida que hay normas que organizan la economía. Y por último está el concepto filosófico o metafísico en donde el OPE no era un conjunto de normas, si no que un ordenamiento de principios, valores, un ordenamiento más que un conjunto de normas. Ahora bien, en la definición de Cea Egaña lo relevante es que en ella se reflejan los tres conceptos de OPE, en la primera parte “conjunto y princi pios que organizan la economía” es constitucionalista y en general de organizar la economía es neutro. Por otra parte esta definición hace mención a que facultan a la autoridad para regularla lo que es directa alusión del concepto civilista de OPE, concepto que se caracteriza en esencia por reconocerle al OPE un carácter intervencionista y regulatorio. Por ultimo esta definición también se hace cargo y representa el concepto metafísico y filosófico de OPE ya que se hace alusión a la “armonía de los valores de la constitución” es decir, en esta definición de OPE se exige un ordenamiento de las normas y regulaciones en relación a los derechos individuales y los valores como el bien común. Lo anterior parece en alguna medida paradójica porque nuestra jurisprudencia, adhiere al concepto civilista de OPE y la definición de Cea Egaña no es exactamente ni está acotada al concepto civilista de OPE, aunque – como veremos- esta definición recoge también la visión civilista del concepto de OPE. Si se observan los distintos elementos de la definición, de Cea Egaña constatamos que en ella se manifiestan los tres conceptos de OPE que hemos analizado, es decir, tanto el civilista; el que lo concibe como constitución económica y por ultimo aquel que lo caracteriza como un ordenamiento. En efecto, al señalar la definición de Cea Egaña que el OPE es un conjunto de normas que remiten a la economía, está dando respuesta a una concepción de OPE asociada a constitución económica. A su vez al señalar la definición, que el OPE faculta a la autoridad para regular la economía, está recogiendo la visión civilista de OPE que entiende a este como representativo de un interés colectivo idóneo para restringir el derecho de propiedad sin la libertad contractual. Por último, la alusión que se hace en la definición a la armonía con los valores fundados en la constitución, resulta ser una clara referencia y respuesta a la visión que hemos denominado metafísica de OPE, que entiende a este como un ordenamiento de los intereses económicos en relación a los derechos esenciales de los individuos. 32
Algunas definiciones del concepto de O.P.E Como se ha dicho, en la doctrina chilena existe sustantiva controversia sobre lo que esencialmente debe entenderse por O.P.E. Distintos autores han propuesto particulares definiciones al respecto de las que citaremos algunas como las siguientes.
a. Cea Egaña: “O.P.E. es el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución”.
Para este autor el O.P.E. no sólo está contenido en la Constitución, sino que también lo integran y conforman las leyes, reglas y decisiones complementarias pertinentes en sus diversas jerarquías Es decir, el O.P.E. no es exclusivamente constitucional
b. Raúl Varela: “O.P.E. es el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con c.
los intereses de la sociedad” Sergio Diez: “El O.P.E. es el conjunto de normas marco o generales contenidas en
la Constitución Política, que regula los derechos y libertades de orden económico de las personas, la actividad económica del Estado y las relaciones de carácter económico entre ellos”
Esta concepción reconoce la esencia del concepto e la naturaleza de las materias tratadas (derechos económicos de las personas y el rol del Estado) y además le atribuye al O.P.E. un carácter exclusivamente constitucional.
d. Roberto Guerrero del Río: “O.P.E. es el conjunto de normas y regulaciones que permiten el funcionamiento de la economía, dentro del contexto del modelo político y social que el sistema institucional le está dando al país Esta concepción enfatiza también la connotación del O.P.E. como la instancia formuladora de la actividad reguladora del Estado en materia económica.
e. Víctor Avilés Hernández: “El O.P.E. es la recta ordenación de los diferentes elementos sociales en su dimensión económica – públicos y privados- que integran la comunidad, de la manera que esta última estime valiosa para la obtención de su mejor desempeño en la satisfacción de las necesidades materiales del hombre. f. Arturo Fermandois: “El O.P.E. es el adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad que permita a todos los agentes económicos en la mayor medida posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona humana. Como el mismo autor lo reconoce, el concepto descrito pretende ser un perfeccionamiento de la definición (cuasi-definición) de Avilés y comparte con aquella una 33
característica esencial que es la de entender al O.P.E. en una dimensión ontológica, en cuanto en consistir en un “Orden” que Fermandois describe como “adecuado modo de relación”.
g. Pedro de Arraztoa: El O.P.E., es el recto ordenamiento del sistema de producción económica (ámbito Microeconómico) considerando los principios y derechos fundamentales del hombre, como también; de la demanda agregada (ámbito Macroeconómico y la justa distribución de la riqueza (Ámbito Distributivo). Aplicaciones del concepto de O.P.E por la jurisprudencia: El OPE ha sido invocado por nuestra jurisprudencia bajo distintos parámetros lo que se explica en gran medida, por las alusiones al termino orden público que hace la ley en el código civil, son relativamente vagas como el art 1565 CC en que se cataloga como “moralmente imposible, entre otras aquellas contrarias al orden público”. También en el 1467 CC en que se cataloga como “causa ilícita entre otras aquellas en contra del orden público”.
En todos estos casos ya señalados además la constitución hace referencia a estos temas en los art 1925 la libertas de empresa en todos estos artículos se habla de orden público pero no de orden público económico. La jurisprudencia de los tribunales sí ha aludido al concepto de orden público económico y esta alusión se ha hecho aplicando en los siguientes y diferentes sentidos: 1. Como justificante para restar eficacia a estipulaciones de un contrato, que ha estimado injustas y con ellos carente de efectos, porque serian contrarias a este orden publico económico, que se ubicaría en estrato axiológico superior porque representaría el interés social que estaría por sobre el interés individual. 2. Para justificar la protestad reguladora del estado, y así legitimar las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad y de la libertad de empresa que pueden derivarse de la regulaciones en materia de permisos, de construcciones, en materia sanitaria materias que importan restringir. En situaciones en las cuales se reconoce al estado la protestad para dictar regulaciones y ello en resguardo de este orden publico económico. 3. Por último, la jurisprudencia le ha reconocido al OPE, e carácter de un bien jurídico que la ley le corresponde reconocer, tipificando faltas o en su caso delitos a un menoscabo a este orden publico económico ellos justificaría que la protección de este OPE como bien jurídico explicaría la tipificación de faltas y eventualmente de delitos sancionados con multas que consistentes en infracciones a la libre
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competencia, sanciones que son aplicadas por el tribunal de defensa de la libre competencia. De este punto de vista, el OPE seria en materia económica un bien jurídico, propio de aquellos cautelados por sanciones penales, de la misma forma que la vida se considera un bien jurídico, propio de ser cautelado con la pena asignada al homicidio o como el derecho de propiedad y la integridad física de las personas, son bienes jurídicos, propios de ser cautelados mediante las penas asignadas al delitos de robo con violencia en las personas.
Relación O.P.E con constitución económica y sistema económico. En relación a la Constitución Económica, el O.P.E se expresa y se infiere a través de ella pero, es lo que ilumina a la Constitución Económica. A su vez, la Constitución Económica, como ya se ha explicado determina y fija el sistema económico y como la Constitución es expresión o reflejo del O.P.E el sistema económico que en definitiva prevalece es contestatario del O.P.E. El sistema económico es la individualidad propia que toma la organización de la actividad económica como resultado o producto final de todos los ingredientes considerados en el O.P.E, en el cual, como está dicho, se proclaman y respetan principios fundamentales que tienen incidencia en el sistema económico pero no han sido instaurado o reconocido en el único o particular propósito de fijar un sistema económico determinado. La individualidad definitiva del sistema económico, en el cual juegan un rol fundamental principios jurídicos que tienen su origen y justificación en consideraciones superiores a su utilidad económica práctica, estará dada entonces por la forma en que se han ordenado, conjugado y armonizado los superiores intereses sociales resguardados en los derechos individuales con la idoneidad práctica que el diseño de elementos circunstanciales de esos derechos, pueden suponer en el tipo o modelo de economía. Si bien el O.P.E. al inspirar la Constitución económica, a través de ella determina el sistema económico, la función o influencia del O.P.E. no se limita a su incidencia en el sistema económico propiamente tal, sino que también se extiende a cuestiones de justicia distributiva que no son elementos pertinentes a la identidad de un sistema económico. Para el O.P.E. es muy importante la consideración al superior valor del Principio de Igualdad y por ello, en materia económica se consagra el Derecho Constitucional de la No Discriminación Económica, cuestión que está orientada o tiene relevancia en la justicia distributiva pero no en lo que propiamente define a un sistema económico.
Clases y estructura de OPE: 35
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Concepto referencial del OPE y contenido del mismo Necesidad de sistematización Clases de OPE Micro Macro Distribución
Hasta ahora hemos divagado entre distintos conceptos de OPE, pero a los efectos de toda la materia que sigue y para su desarrollo – especialmente para tratar el tema de cada una de las instituciones asociadas al OPE- tomares al OPE como un conjunto de instituciones, principios, normas constitucionales, leyes y normativas en general que diseñan el sistema jurídico bajo el cual se lleva a cabo la actividad económica. Desde este punto de vista se puede observar que hay un número de instituciones y normativas jurídicas asociadas a la actividad económica como el BC, pasando por la subsidiaridad del estado, el derecho de propiedad, la normativa sobre política fiscal, etc. Se observa así que estas instituciones normativas son de diversas naturaleza y en un examen un poco más detenido, nos permite constatar que estas distintas instituciones y normas pueden ser agrupadas según la finalidad económica global que ellas persiguen y así podemos distinguir entre instituciones orientadas a cautelas y diseñar las decisiones económicas de los individuos (como por ejemplo como cautelar la decisión de invertir) y que denominamos en general instituciones diseñadores del OPE microeconómicas. Por otra parte se constata que hay instituciones de las cuales depende la estabilidad de precios, cuestión que se valora esencialmente para la eficiencia económica, estabilidad que no depende de los individuos sino que depende de la política monetaria o la política fiscal y así existen instituciones normativas jurídicas orientadas a regular la política monetaria y fiscal las cuales denominaremos integrantes de otra clase de OPE que denominaremos OPE macroeconómico. Por último existen disposiciones como aquellas que proclamas la revisión de la equidad tributaria, la discriminación o la provisión de bienes públicos como salid y educación asociadas a cuestiones económicas distintas de lo que es propiamente la normativa económica o macroeconómica y estas instituciones pertenecen a otra clase de OPE que denominares OPE de la distribución. Nótese que en general todos los desarrollos que se hacen relativos al estudio del contenido del OPE es decir de instituciones como la propiedad, la subsidiaridad del estado, se hacen tomando el estudio de cada institución de forma aislada sin un orden sistemático, lo que supone un desorden y resulta muy grave porque al no estar sistematizado bajo referentes, se pierde de vista las finalidades esenciales ulteriores de cada una de estas instituciones Esta necesidad de sistematización, también se requiere en lo relativo a las distintas jerarquías de dentro de las instituciones del OPE.
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Así por ejemplo en el OPE macro, hay normativa que proclama la autonomía del BC en rango constitucional, paralela a la norma que regulan el periodo de permanencia de un consejero del BC. Obviamente ambas instituciones normativas no son de la misma jerarquía de esta manera un adecuado estudio del OPE requiere una adecuada sistematización de las distintas jerarquías de las instituciones o normas integrantes de cada OPE y esta sistematización de la jerarquía de principios, derechos fundamentos y regulaciones, es lo que denominamos la estructura de la OPE.
Necesidad de sistematización de contenido: El OPE está integrado por distintas instituciones jurídicas que inciden en la organización de la economía y en la actividad económica de un país, y así podemos señalar a vía de ejemplo, que el derecho de propiedad; el banco central y su autonomía; la libertad de trabajo; libertad de empresa, etc. Son todas instituciones que forman parte del OPE y que normalmente se estudian como instituciones del contenido del OPE. Ahora bien, estas instituciones son de muy diversa naturaleza, como por ejemplo el derecho de propiedad y la autonomía del banco central, o el principio de igualdad de los impuestos, diversidad que recomienda y autoriza el elaborar un ordenamiento sistemático de las diversas instituciones que conforman el OPE para así procurar un conocimiento real del contenido del OPE.
Criterio: El criterio a seguir para sistematizar y ordenar el sin número de elementos institucionales integrantes del OPE, será el siguiente: 1. Según la incidencia económica de cada institución:
a. OPE micro: Existen instituciones como el derecho de propiedad, la libertad contractual, la subsidiariedad del estado y demás instituciones complementarias que estas cuya incidencia económica está asociada a las decisiones que toman los agentes económicos en orden a invertir y producir. Y esta esfera de actividad en economía se denomina ámbito microeconómico y del cual depende la producción de bienes, lo que dicho de otra manera puede denominarse el ámbito de la oferta agregada, por esta razón a este OPE micro económico, también puede denominarse como OPE de la producción o de la oferta de bienes.
b. OPE macro: Por otra parte, existen instituciones cuya incidencia económica reside en cuestiones asociadas a los precios y a la cantidad de dinero existente en la economía y a las fluctuaciones que puede sufrir el ciclo económico, todo lo cual, en economía se denomina 37
el ámbito macro-económico , y que es el que determina la demanda agregada. En este sentido, son instituciones determinantes aquellas reglan que determinan la política fiscal como aquellas que determinan la política monetaria que está a cargo en Chile, de un banco central autónomo e independiente del gobierno.
c. OPE distribución Paralelamente, existen principios y normas asociadas a una justa distribución y participación en la riqueza, instituciones que conforman entonces un OPE distinto al micro y macro económico y que será el de la distribución. De esta manera, el criterio en comento (según incidencia económica) determina las clases de OPE que serán tres: OPE micro, macro y de la distribución. 2. Según jerarquía de las instituciones: Estructura de OPE Puede observarse que conforman el OPE principios, normas, regulaciones, etc. Que no participan de una misma jerarquía y que en muchos casos ciertas normas e instituciones son elementos complementarios para hacer posible la aplicación de un principio o norma superior. Así por ejemplo, las normas relativas a la inamovilidad de los consejeros del banco central, constituirá una regulación para hacer aplicación de la autonomía del banco central, y a su vez esa autonomía del banco central es una norma subordinada a un principio superior implícito en la normativa pero que auspicia desde lo alto a esta, y que en este caso consiste en la estabilidad de la demanda agregada que es el fin que se persigue con toda la normativa. Del mismo modo, en el ámbito micro económico, observamos también que existen principios superiores que inspiran derechos constitucionales y que a su vez existe una normativa reguladora que hace posible el ejercicio de estos derechos constitucionales que a su vez están subordinados a unos principios superiores. Así por ejemplo, la subsidiaridad del estado es una norma constitucional subordinada a un principio superior que es la preeminencia del individuo sobre el Estado, espera en la cual existe diversa normativa complementaria que hace aplicable esta normativa constitucional que a su vez está subordinada al principio señalado. Esta diversa jerarquía de los elementos constitucionales que conforman el OPE son los que determinan lo que denominamos estructura del OPE, y que reconoce una categoría superior conformada por los principios inspirativos superiores; un segundo orden que son los derechos y normativa constitucional y por último, el derecho regulatorio constituido por la normativa particular referida a la aplicación de estos principios y derechos.
Cuadro ilustrativo de clases y estructura del OPE 38
Principios
OPE micro OPE macro - Estabilidad de - Propiedad demanda -Libertad económica agregada - Primacía del hombre
- Derecho de propiedad - Libertad de empresa - Libertad contractual Derechos o - Libertad de comercio normas fundamentales - Libertad de trabajo - Subsidiariedad del estado Regulaciones Regulaciones
- Política fiscal disciplinada - Politica monetaria técnica
Regulaciones
OPE distribución - Igualdad de oportunidades (pobres también puedan elegir)
- No discriminación económica - Justicia económica - Derechos “sociales”: Educación y salud - Seguridad social Regulaciones
Contenido del OPE Descripción del OPE micro: Todas las instituciones – tanto principios, derechos fundamentales y regulaciones legales – que se agrupan en la clase que hemos denominado OPE micro económico, comparten la característica que ellas fijan, regulan y delimitan el entorno dentro del cual el individuo como agente económico toma sus decisiones económicas fundamentalmente aquellas referidas a la inversión y a la actividad como empresario y/o trabajador. Estando estas instituciones en función del individuo, aquello en materia económica se denomina “la cuestión o el entorno microeconómico” para diferenciarlo del entorno
macroeconómico que está referido a cuestiones asociadas a la inflación y en general a la demanda agregada derivada del manejo monetario que haga el organismo emisor. En materia económica, se reconoce a esta institucionalidad que hemos denominado microeconómica como la fundamental o la responsable en definitiva de la oferta y producción de bienes, y, en el largo plazo del crecimiento económico del país. Comentario: Una de las críticas en materia política, un tema de debate que ha sido permanente, se dice que en chile hay un buen manejo macroeconómico pero malas regulaciones microeconómicas, hay falencias en este ámbito. Por ejemplo ha habido reformas como las sociedades, o el proyecto de lagos de la ventanilla única, la ley de media hora de estacionamiento gratis
Descripción del OPE macro: 39
En economía se denominan variables macroeconómicas aquellas que consideran las cuestiones económicas desde el punto de vista agregado como por ejemplo, será una variable macroeconómica el porcentaje total del producto del país que se destinó a inversiones lo que se denominara inversión agregada que no es otra cosa que la suma de las inversiones particulares realizadas por cada individuo, pero en un análisis macroeconómico, se considera este valor agregado total. La principal variable macroeconómica es el comportamiento de los precios y la eventual inflación derivada de la política monetaria – la emisión de dinero – y la política fiscal seguida por el gobierno en relación al gasto público y a posibles déficit fiscales. Estas variables macroeconómicas derivadas de la política fiscal y monetaria son las que determinan la estabilidad o las alteraciones que pueda sufrir la demanda agregada y que inciden muy fuertemente en que se agudice las variaciones propias del denominado ciclo económico. La situación ideal en que debiera desenvolverse la actividad económica sería una en la que el ritmo de actividad; el nivel de empleos; y el crecimiento económico fueran parejos y constantes en el tiempo sin vaivenes o ciclos de periodos de expansión económica seguidos de periodos de cesantía y de recesión y de presión. Para entender esto, podemos Desgraciadamente, la existencia de algún grado de hacer el símil de una piscina, la ciclo económico, es inevitable, y decimos, que tiene un nivel de agua dado desgraciadamente porque el ciclo económico, esto es por el volumen y así, si se sube el que existan fluctuaciones de altas y baja actividad agua por un piquero, esa alza del económica, constituye un costo social en sí mismo. nivel excede la capacidad de la En efecto, un periodo de expansión económica de piscina y necesariamente se gran consumo, que exceda las capacidades potenciales producirá un oleaje en el cual habrá situaciones en que el agua de los recursos económicos, necesariamente será está por deja del nivel normal y seguido por un periodo de recesión, después de lo que por abajo. se denomina “haber ocurrido un recalentamiento de la economía” cuando la actividad se expandió más allá de
la capacidad potencial de esa economía. Pues bien, si bien la existencia de algo de ciclo económico es siempre inevitable, la agudización del ciclo económico responsable de grandes males sociales es de responsabilidad fundamental de la política monetaria y fiscal. Ocurre que todos los gobiernos por definición están expuestos y son vulnerables a presiones “populistas” y así, en términos de política fiscal (gasto público) son vulnerables a incurrir en déficit, o sea, gastar más de lo prudente para atender las demandas sociales porque así el gobierno obtiene popularidad en el corto plazo y captura los votos que hacen posible la reelección de la coalición que está en el gobierno. A su vez, si el gobierno tiene de su cargo la política monetaria o emisión de dinero, esta 40 vulnerabilidad a las presiones populistas hará que recurra a la emisión inorgánica de dinero (impresión de papel) para atender estas demandas sociales.
La estabilidad de la demanda agregada es condición necesaria de eficiencia económica, es decir, un aprovechamiento integro de todos los recursos sociales sin que existan recursos ociosos – ya sea trabajadores o infraestructura de empresas, instalaciones – que se encuentren paralizados debido a un periodo de recesión económica que normalmente es consecuencia de un periodo previo de expansión exagerada ocurrida usualmente por políticas populistas de exceso de gasto público. Este fenómeno recesivo se observa en países del sur de Europa como España, Francia, Italia y especialmente Grecia, países todos que sufren en la actualidad un gran costo social derivado de expansiones anteriores.
Descripción OPE distribución: En los estados modernos se ha desarrollado fuertemente una nueva faceta o función al estado en el contexto de lo que comúnmente se denomina “el estado de bienestar”.
El estado de bienestar es una forma de implementar el principio de igualdad de oportunidades para posibilitar el que todas las personas tengan acceso a prestaciones fundamentales del desarrollo humano, las que son la salud, la educación, la seguridad social, la vivienda, etc. De no existir estos beneficios señalados el acceso al desarrollo humano estaría condicionado a las capacidades económicas. La igualdad de oportunidades importa una redistribución de recursos entre los distintos elementos de la sociedad, razón por la cual todas las instituciones jurídicas asociadas a estos denominados derechos sociales – salud, educaciones, etc. – se engloban en este orden público económico denominado de la distribución.
Paralelo OPE micro y OPE macro: Principios inspiradores Incidencia Determinación Duración de Efectos Actores
OPE micro Validez absoluto Oferta agregada Estrategia desarrollo Largo plazo Múltiples actores
OPE macro Validez relativa Demanda agregada Política económica Corto plazo Actores definidos: Banco central y gobierno (hacienda)
Los principios inspiradores del OPE micro, esto es, la propiedad, la libertad y la primacía del individuo son derechos connaturales a los individuos (desde el punto de vista del derecho natural anterior al estado, y para los positivistas derechos constitucionales 41
inalienables). De esta manera, el reconocimiento de estos principios no depende ni está en función de la utilidad económica que ellos puedan aportar al bienestar material, ya que, como está dicho estos principios tienen valor ontológico propio y no pueden ser cuestionados cualquiera sea la incidencia que su reconocimiento tenga en la eficiencia económica y en la asignación de los recursos, y así, si estos derechos perjudicaran la prosperidad económica y la eficiencia, aun así estos principios deben ser reconocidos y estar vigentes. A diferencia de lo anterior, el principio que inspira el OPE macro – la estabilidad de la demanda agregada – tiene un valor de conocimiento y vigencia subordinado a su contribución a la eficiencia económica sin que la estabilidad de la demanda agregada sea per se una finalidad económica. Es dado que la teoría económica ha responsabilizado a las fluctuaciones de la demanda agregada como causante de males económicos como recesiones o depresiones, es por aquella razón que se toma como principio inspirador de la institucionalidad asociada a la política económica y fiscal la finalidad de procurar una demanda agregada estable.
Política Monetaria Monetarismo v/s Keynesianismo Keynesianismo
Política fiscal activa
Desconfianza olítica
Monetarismo
Política fiscal neutra (sin déficit fiscal) Administración demanda olítica
Política económica administración de la demanda agregada que determina las fluctuaciones económicas en el corto plazo. Factores de los que depende el comportamiento de la demanda agregada: 1.- Política Monetaria 2.- Política Fiscal
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Así, si hay un política monetaria expansiva con dinero barato, cobrando bajas tasas de interés aumenta la cantidad de dinero y ello incrementará la demanda agregada, generándose una expansión de la misma; y por el contrario si se sube la tasa de interés del dinero será más caro y la gente tendería a tener menos dinero en su poder y ello disminuirá la demanda agregada (se tendera a contar la actividad económica porque la gente compra menos). Por su parte si el gobierno gasta mucho y hay un déficit fiscal, las compras del estado en el mercado expandir la demanda agregada y estimular al menos en el corto plazo un incremento de la actividad económica. La actividad económica A su vez, si el gobierno contrae el gasto (normalmente ocurre porque el estado a incurrido en un déficit fiscal anteriormente) entonces se contrae la demanda agregada y hay menos actividad económica y se tiende a la recesión. Lo anterior se ha descrito para explicar como la política monetaria y fiscal influye en la demanda agregada y determinan las fluctuaciones Keynesianos desconfía del mercado para producir su propia demanda y considera que el estado debe seguir lo que se denomina una “ política fiscal activa”, esto es utilizar el gasto pública como instrumento para activar la economía, considerando útil y provecho incurrir en déficit publico aunque ello provoque inflación ya que los keynesiana consideran que un poco de inflación es buena. Los keynesianos desconfían de la política monetaria como instrumento para activar la economía en un periodo de recesión porque sostiene que se observa que pese a que las tasas de interés están prácticamente en cero no se reactiva la economía. Monetarias sostiene que la política fiscal activa y los déficit fiscales son los causantes del ciclo económico y de las fluctuaciones, ya que necesariamente el déficit fiscal y la inflación asociada a ella no puede perseverar en el tiempo ( el déficit fiscal hay que pagarlo y controlar la inflación) y estas medidas que son necesarias son los que provoca la recesión; de no haber habido déficit fiscal e inflación antes no habría necesidad de tomar medidas anti inflación y un anti déficit que son las que producen recesión. Por ello los monetaristas son contrarios a políticas fiscales activas y proponen políticas fiscales neutras donde no hay déficit ni superávit fiscal. A su vez los monetaristas sostiene que la política a monetaria o dinero son la clave de la demanda agregada, y, que la cantidad de dinero debe aumentar y crecer en la misma proporción que crece la actividad económica; así la cantidad de dinero permanece constante al tamaño de la economía. El dinero es la clave de la demanda agregada, la proporción del dinero no se altera con el tamaño de la economía y permanece constante, entonces la demanda agregada no tendrá alteraciones y si esto sucede no habrá fluctuaciones económicas y no existirá el ciclo económico, al menos en forma significativa. La política monetaria se maneja a través de la tasa de interés, los monetaristas concentran el interés de la política económica en la tasa de interés que determina la cantidad de dinero. Es 43
por esto que para los monetaristas es fundamental un Banco Central autónomo, de carácter técnico que administre la política monetaria de forma independiente de las presiones populistas o presiones típicas a las que están sometidos los gobiernos.
En Chile han prevalecido las políticas monetaristas
Teoría económica: administración de demanda agregada: Keynesianismo Monetarismo Es así como la teoría económica acreditare que no es así, y que la inestabilidad de la demanda agregada no es perturbadora, entonces ese principio dejaría de tener valor. Por esta razón, se puede sostener que el principio inspirador del OPE macro tiene solo un valor utilitarista, es decir, que merece reconocimiento en la medida que sea útil y contributivo a la eficiencia económica. En cuanto a la incidencia del OPE micro y macro. El OPE micro, incide en términos económicos en lo que se denomina la oferta agregada y a su vez el OPE macro en lo que se denomina la demanda agregada.
Estrategias de desarrollo: Por muchos años a partir de la crisis del 29 y del salitre hasta mediados de la dictadura, Chile siguió como estrategia de desarrollo las líneas recomendadas por la Cepal (cepalismo) de sustitución de las importaciones. Esta estrategia partía del supuesto que el desarrollo solo se lograba con la industrialización es decir rompiendo el paradigma de país importador de productos manufacturados y exportador de materias primas y para ello se procuraba la fiscalización forzada establecido fuertes gravámenes de importación a los productos manufacturados de consumo final y muchas facilidades para la importación de maquinarias todo lo cual suponía gran protección a la industria que podía producir sin competencia externa dado los aranceles y solo esto en la idea de la protección de la industria naciente, ya que se pensaba que esta industria naciente debía protegerse como se protege a un bebe y que después la industria se fortalecería. Esta estrategia suponía la implementación de fuertes medidas intervencionistas e incluso desarrollo empresarial del Estado (CORFO) lo que se denominó el Cepalismo. Chile rompe esta estrategia el año 75 y libera la economía y el comercio exterior en una estrategia denominada “de promoción de las importaciones” nombre que no debe motivar a confusión porque en realidad no existen promociones de ningún tipo ya que en
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una economía libre, son los agentes los que asignan los recursos sin que exista promoción ni restricción. Y el “promoción de importaciones” se ha usado por dos razones: a) Porque se observa que en una economía libre en un país de una estructura productiva como Chile, el nivel de comercio exterior se incrementa exponencialmente en relación a la estrategia anterior (Cepalismo) y así con gran comercio exterior, es porque hay gran flujo de importaciones y exportaciones, o sea, que salen solas. b) Porque una economía libre de por sí importa un incentivo para explorar el comercio exterior. Al desahuciar la estrategia del Cepalismo Chile desahucio también el pacto andino que era un tratado que contenía y de acuerdo al cual estos países se comprometían a mantener un estatuto de inversiones extranjeras muy restrictivo por el que los inversionistas no podían retirar libremente el capital ni las utilidades. Chile se abrió a la inversión extranjera y para ello dictó amplios beneficios para que retiraran su capital y utilidades, estatuto que permitió que chile haya sido gran receptor de inversión extranjera en materia de minería, carreteras, energía.
La oferta agregada, Es el conjunto de bienes y servicios que se produce y que es capaz de producir el país, y su magnitud y crecimiento en el tiempo depende fundamentalmente del stock y del aumento de factores de la producción principalmente maquinarias, instalaciones, infraestructuras, es decir, capital físico. Y también, de capital humano que es el bagaje de habilidades y conocimientos de que dispone la población, en la medida que aumenta el capital físico y el capital humano como la tecnología. Así se incrementara el tamaño de la producción de bienes y servicios producidos en el país, es decir, en esa medida se aumentara la oferta. Ocurre que tanto la formación de capital físico, humano y de tecnología – que son los factores de la producción de los cuales depende el tamaño y aumento de la producción de bienes – a su vez depende de la inversión de manera tal que solo se aumentara el capital físico, humano o de tecnología si se invierte en ellos. Pues bien, esta variable fundamental que es la inversión es función directa de la institucionalidad microeconómica: derecho de propiedad, libertad de empresa y subsidiariedad del estado. Por lo que se dice que el OPE micro es el determinante en la oferta agregada porque de sus instituciones depende la inversión, y a su vez de la inversión depende el stock de factores de producción – capital físico, humano y tecnología – y a su vez de ello depende la cantidad de bienes y servicios que pueden producirse y estar disponibles en el mercado, lo que denominamos la oferta agregada.
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Por su parte, las instituciones del OPE Macro, política fiscal que fija el gasto público y política monetaria que determina la cantidad de dinero inciden en la disponibilidad de dinero en poder de la gente que determina su disposición a consumir y comprar bienes y servicios. En efecto, en la medida que haya una política fiscal extensivas – incremento de gasto público – ella manifiesta un incremento en la disposición a comprar en este caos por parte del estado si en la medida que existe la política monetaria extensiva baja de tasa de interés y abaratamiento del dinero como consecuencia de aumento en la cantidad de este – el incidirá en un aumento en la disposición a comprar y consumir. Nótese que las personas o agentes económicos en general tienen siempre proyectado una especie de itinerario en su gasto, es decir, una especie de distribución en el tiempo del ingreso disponible. En el largo plazo, el gasto total que haga esa persona no va a poder ser nunca mayor al ingreso total de que disponga esa persona. Pues bien, esta trayectoria o itinerario del gasto, puede ser alterado y así por ejemplo, si alguien pensaba comprar un refrigerador a fin de año y observa que bajan las tasas de interés y le ofrecen un préstamo muy barato ahora en el presente puede optar por comprar el refrigerador ahora y no después usando el préstamo el que pagará en el futuro en esa época que originalmente pensaba comprar el refrigerador al contado. Como se advierte en el ejemplo, este manejo de la política monetaria alteró la disposición a comprar, es decir, efecto la demanda por bienes efectuada por una persona y como estas variables de política monetaria y política fiscal tiene un efecto masivo o agregado, entonces se dice que estos elementos del OPE macro (política fiscal y monetaria) inciden en la demanda agregada.
Demanda agregada: Hasta ahora, hemos señalado que el OPE depende de estrategias de desarrollo a largo plazo. Las estrategias de desarrollo usual y común mente se denomina política económica, pero como éste término es muy global, lo usaremos para hablar de las decisiones asociadas a expandir o no el dinero y el gasto fiscal, o sea, como en el corto plazo se mueve el ciclo económico. Es importante en este tema, el keynesianismo. Este señala que la demanda agregada era insuficiente, y que solo ocasionalmente sería suficiente. La receta keynesiana era aumento del gasto público porque el mercado era incapaz de producir la demanda necesaria, o sea, que el estado tuviera una política fiscal excesiva que produce una inflación benigna. Con el keynesianismo nace una escuela subordinada a la idea anteriormente explicada. Para los clásicos, la única manera de aumentar la riqueza es aumentar la capacidad potencial de producción, es decir, una economía se equilibra siempre en pleno empleo. Por
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lo tanto, la única manera de expandir la producción es aumentar la capacidad instalada, o sea, la oferta. La demanda no tiene ninguna incidencia. Con esto queremos observar que para los liberales, monetaristas, clásicos la única forma de producir más es aumentar la inversión, por lo tanto, el enfoque de los monetaristas va a ser el OPE micro, porque para crecer depende de la inversión y de los incentivos que tengan las personas. Ahora, diametralmente opuesto piensa la escuela keynesiana, quien señala que la demanda es insuficiente y por ello la clave no es el orden público sino que la aumenta de la demanda, lo que ocasiona un alza de precios
Keynesianismo y demanda agregada v/s monetarismo y oferta agregada: John Maynard Keynes, (5 de junio de 1883 – 21 de abril de 1946) fue un economista británico, considerado como uno de los más influyentes del siglo XX, cuyas ideas tuvieron una fuerte repercusión en las teorías y políticas económicas.
La principal novedad de su pensamiento radica en considerar que el sistema capitalista no tiende al pleno empleo ni al equilibrio de los factores productivos, sino hacia un equilibrio que solo de forma accidental coincidirá con el pleno empleo.
En la escuela keynesiana se considera que la actividad económica tiende a equilibrarse desempleo y recesión, y ello se atribuye a un déficit de la demanda agregada de manera tal que será el manejo de la demanda agregada la clave para obtener pleno empleo y eficiencia económica sin la permanencia de recursos odiosos. Para los keynesianos, la política monetaria (expansión del dinero) no es un instrumento idóneo para indemnizar la demanda agregada, porque según sostenía Keynes una expansión del dinero es designado por los agentes económicos a la adquisición de bonos sin que aumente la cantidad de dinero en poder del público, y para acreditar su enmendó invocaba
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Keynes que la tasa de interés en el periodo de preciso – precios de dinero – era prácticamente cero y aun así la demanda agregada en inscripción. Para el keynesianismo, la clave de la demanda agregada y la fuente idónea para incrementar el gasto, es la política fiscal. Por lo anterior creemos que para los keynesianos el OPE macro económico es el fundamental en el relativo a la eficiencia económica, el pleno empleo e incluso el crecimiento económico. Por su parte, los clásicos, sostienen que naturalmente la economía se equilibra en pleno empleo, sin recursos ociosos. Y por ende, estando todos los recursos utilizados, si aumenta la demanda agregada ya sea por aumento del gasto fiscal o por aumento del dinero, el único efecto de largo plazo será un aumento de los precios, es decir, inflación, sin que aumente el tamaño de la riqueza. Y ello debido a que para que aumente la riqueza, se hace necesario que aumente la capacidad productiva. Sin perjuicio de lo anterior, los monetaristas denuncian que una política fiscal o monetaria expansiva produce prosperidad en el corto plazo, pero que es seguida de una caída de la producción y recesión en el mediano y largo plazo, fenómeno que hace atractivo las políticas populistas. Como la única forma de incrementar la riqueza y obtener crecimiento económico desde el punto de vista monetarista es la inversión, ya sea en capital humano o físico, el centro de atención de la cuestión económica está concentrado en las instituciones propias del Orden público micro económico.
Paralelo entre largo y corto plazo: Sobre el plazo OPE micro Largo plazo
OPE macro Corto plazo
OPE micro Múltiples actores
OPE macro Banco central gobierno
Sobre la gestión y
El plazo está referido al efecto en el tiempo que tienen las decisiones que se toman en el ámbito micro o macro económico. Así, las decisiones referidas al diseño de la propiedad, su profundidad, extensión; y lo mismo relativo a la libertad económica tendrán un efecto muy dilatado en el tiempo.
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A diferencia de ello, las decisiones tomadas en el ámbito macro económico, como por ejemplo una expansión del gasto fiscal o una contracción de la oferta de dinero por una alza de la tasa de interés; tendrán efecto inmediato en el tiempo, y lo que es más importante, una vez producido el efecto-ya sea contractivo o expansivo de la actividad económica- ese efecto se agota porque la actividad económica vuelve a un nuevo equilibrio sin que permanezcan en el tiempo los efectos de las decisiones tomadas en este ámbito. 1. Múltiples actores y actores acotados: Todas las instituciones del orden público micro económico están comprometidos un montón de aspecto, o sea, la implementación de las instituciones del ámbito micro económico comprenden una cultura social, dependiendo en gran medida a cómo se comportan los actores. Pero el interés de esto es que en las escuelas de derecho usualmente estudian un derecho que es virtual, una normativa a la cual le atribuimos un respeto que no se coindice con lo que ocurre en la vida real (como la indemnización de perjuicios), es decir, existe una normativa formal que tiene una aplicabilidad relativa porque paralelamente existe lo que se denomina la normativa informal que es el conjunto de reglas, principios, valores que participan en una sociedad y que tiene a la vista las personas. Tanta importancia como la normativa formal tiene la normativa informal, pero las sanciones son distintas. El código civil nigeriano y alemán, deben ser parecidos, pero el régimen de propiedad incorporado al incumplimiento de los contratos no es el mismo. Entonces este asunto tiene explicación en la teoría histórica de Douglas North. Pero previo a él institucionalismo económico que sostiene que todos los fenómenos económicos no explican el desarrollo de los países que es diferentes, y el institucionalismo económico-en general-ha demostrado de que el crecimiento económico depende de su institucionalidad jurídica (de las reglas, está en el derecho). Hasta ahí se iba bien, pero resulta que Douglas North entra a reparar después, porque debe explicar la evidencia empírica, resultando que la formalidad jurídica de Australia y Venezuela contrasta que obviamente lo que explica; la diferencia entre Australia y Argentina es la institucionalidad, indicando que la institucional es de dos fuentes una la formal y otra la informal. El interés de esta distinción, es que cuando se da recetas para mejorar el crecimiento económico de un país, es que mejore su institucionalidad, pero eso es modificable pero la informalidad no puede ser modifica, y de ahí surge una gran construcción económica. Es que la formula institucional que depende la 49
economía es de largo plazo. La normativa informal seria ayuda en el crecimiento económico de los países, conjunto a las instituciones jurídicas. 2. Múltiples actores v/s actores acotados. El desenvolvimiento de las instituciones asociadas al O.P.E. micro depende de la actitud y comportamiento del sinnúmero de actores participes en las decisiones tomadas en este orden. Así, por ejemplo, en materia del derecho de propiedad y de su protección como extensión y profundidad, su configuración definitiva dependerá de una serie de intervinientes que van desde la actitud del policía o el juez que conoce un caso de hurto, robo o estafa; pasando por las municipalidad, concejales que inciden en los planos reguladores que determinan que se puede construir por ejemplo; hasta llegar a los órganos
legislativos, poder político y administrativo que determinan sobre que bienes pueden existir formas de propiedad como concesiones de caminos, de cárceles o hospitales, etcétera. En gran medida, estas múltiples decisiones son correspondientes al bagaje y disposición cultural de las personas respecto al respeto a la propiedad, al efecto de los contratos, seriedad en las obligaciones, etcétera. Todo lo cual está inserto en el bagaje cultural que contiene lo que se denomina la normativa informal, y es el conjunto de reglas principios y valores, que sin estar escritos ni codificados, están vigentes en la conciencia colectiva de una sociedad. La importancia de esta normativa informal, ha sido destacada por el premio nobel de economía Douglas North, quien sostiene que paralelamente a la normativa formal(es decir al sistema jurídico) la conducta de las personas se rige por esta normativa informal ya descrita. Debe tenerse presente, que de acuerdo a las elaboraciones del denominado institucionalismo económico (que consiste en incorporar como variables explicativas de los resultados económicos a las instituciones jurídicas, llámese derecho de propiedad, libertad contractual, regulaciones legales en general) son las instituciones normativo-jurídicas las fundamentales para explicar el crecimiento económico de los países; y él por qué existen países pobres, medio rico y ricos. Pues bien, ocurre que existen países con normativas jurídicas similares pero que con grandes diferencias de riqueza entre ellos; de manera tal, que la cuestión jurídica en sí misma no explicaría las diferencias de riquezas, ya que existiendo la misma juridicidad se observan diferencias económicas. Douglas North se hace cargo de esto, y plantea la teoría de la normativa informal como integrante y protagonista muy importante del conjunto de reglas bajo las cuales se desenvuelve una sociedad.
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Lo grave que propone North es que la juridicidad formal, es susceptible de ser modificada en el corto plazo, y así, sería posible iniciar rápidamente procesos de fuerte crecimiento económico (casos de Corea del Sur, Taiwan, China, Chile, Singapur, Irlanda) países todos en los cuales existía una normativa informal positiva -desde el punto de vista de las instituciones del O.P.E. micro- pero que padecían de graves falencias en el sistema jurídico derivadas de estatismo, sobre regulaciones, prohibiciones de comercio. Ahora bien, si la normativa informal es defectuosa o no contributiva al respeto de las instituciones del O.P.E. micro, la modificación de esta normativa informal es una cuestión de muy largo plazo (cambios culturales generacionales) lo que dificulta la posibilidad de acceder a procesos de rápido crecimiento económico en los países que padecen de estas falencias de la normativa informal.
Explicación pertinente
La política económica será neutra cuando la política fiscal y el gasto público, sea igual al ingreso público de manera que no se altera la demanda agregada, o bien cuando la política monetaria del banco central emite dinero, y aumenta la cantidad de dinero en la misma proporción que crece la economía no habiendo cambios en la demanda agregada. Estrategias de desarrollo: Por muchos años a partir de la crisis del 29 y del salitre hasta mediados de la dictadura, Chile siguió como estrategia de desarrollo las líneas recomendadas por la CEPAL (cepalismo) de sustitución de las importaciones. Esta estrategia partía del supuesto que el desarrollo solo se lograba con la industrialización es decir rompiendo el paradigma de país importador de productos manufacturados y exportador de materias primas y para ello se procuraba la fiscalización forzada establecido fuertes gravámenes de importación a los productos manufacturados de consumo final y muchas facilidades para la importación de maquinarias todo lo cual suponía gran protección a la industria que podía producir sin competencia externa dado los aranceles y solo esto en la idea de la protección de la industria naciente, ya que se pensaba que esta industria naciente debía protegerse como se protege a un bebe y que después la industria se fortalecería. Esta estrategia suponía la implementación de fuertes medidas intervencionistas e incluso desarrollo empresarial del Estado (CORFO) lo que se denominó el Cepalismo. Chile rompe esta estrategia el año 75 y libera la economía y el comercio exterior en una estrategia denominada “de promoción de las importaciones” nombre que no debe motivar a confusión porque en realidad no existen promociones de ningún tipo ya que, en una economía libre, son los agentes los que asignan los recursos sin que exista promoción ni restricción. Y el “promoción de importaciones” se h a usado por dos razones:
a) Porque se observa que, en una economía libre en un país de una estructura productiva como Chile, el nivel de comercio exterior se incrementa exponencialmente en relación a la estrategia anterior (Cepalismo) y así con gran
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comercio exterior, es porque hay gran flujo de importaciones y exportaciones, o sea, que salen solas. b) Porque una economía libre de por sí importa un incentivo para explorar el comercio exterior. Al desahuciar la estrategia del Cepalismo Chile desahucio también el pacto andino que era un tratado que contenía y de acuerdo al cual estos países se comprometían a mantener un estatuto de inversiones extranjeras muy restrictivo por el que los inversionistas no podían retirar libremente el capital ni las utilidades. Chile se abrió a la inversión extranjera y para ello dictó amplios beneficios para que retiraran su capital y utilidades, estatuto que permitió que chile haya sido gran receptor de inversión extranjera en materia de minería, carreteras, energía. Esto depende de las instrucciones asociadas al OPE. Por política económica entendemos las decisiones de autoridad política ( Banco Central o Ministerio de Hacienda) orientadas a “administrar “ o influir en la demanda agregada ya sea
provocando restricciones a la demanda cuando existe inflación o al revés provocar expansiones de la demanda agregada frente a situaciones de recesión y desempleo. Existe consenso entre los economistas en que el ciclo económico – la fluctuación en la actividad económica- se derivan de fluctuaciones en la demanda agregada y si se incrementa la demanda agregada se produce una expansión y una tendencia a la inflación, asociada generalmente a un periodo de prosperidad y los periodos recesivos o de desempleo están asociados a una caída de la demanda agregada y a una tendencia estacionaria de la caída de los precios. El ciclo económico en si mismo, o sea que existan fluctuaciones tiene costos sociales y es indeseable razón por la cual las políticas económicas aspiran a minimizar lo más posible el ciclo económico y tratar que la actividad económica sea lo más estable posible. Si bien todos los económica están de acuerdo con que los ciclos económicos y las recesiones son causadas por el comportamiento de la demanda agregada. Existe una clásica actual y permanente discrepancia entre dos visiones contrapuestas de este problema en cuanto a su diagnóstico y también en cuanto a un tratamiento terapéutico que se recomienda en materia de política económica y especialmente para enfrentar las recesiones. Por una parte, está la visión keynesiana y por otra parte los monetaristas.
Keynesianismo: Reaccionan a esto que el mercado en si mismo tiende a un déficit de demanda agregada lo que haría que el mercado tiende a equilibrarse en un mercado recesivo con desempleo y con sub-utilización de recursos y así habría a una tendencia a no invertir todo lo ahorrado. Esta 52
deficiencia estructural los hace recomendar el intervenir efectivamente que el gobierno intervenga activamente la demanda agregada a través de políticas de expansión del gasto público para con ello detonar la actividad económica. Además de lo anterior sostiene que la inflación es insostenible en el tiempo de la misma manera que a aceleración de un vehículo para detenerse se hace necesario reducir la oferta de dinero (inflación es siempre exceso de emisión monetaria) y la restricción en la caída de dinero son los responsables de la recesión porque según los monetaristas y de ahí su nombre la demanda agregada depende exclusivamente del dinero y las fluctuaciones de la demanda agregada se deben a las fluctuaciones en la demanda de dinero. Y el dinero es la clave de la demanda agregada. Esto depende de las instrucciones asociadas al OPE. Por política económica entendemos las decisiones de autoridad política ( Banco Central o Ministerio de Hacienda) orientadas a “administrar “ o influir en la dem anda agregada ya sea
provocando restricciones a la demanda cuando existe inflación o al revés provocar expansiones de la demanda agregada frente a situaciones de recesión y desempleo. Existe consenso entre los economistas en que el ciclo económico – la fluctuación en la actividad económica- se derivan de fluctuaciones en la demanda agregada y si se incrementa la demanda agregada se produce una expansión y una tendencia a la inflación, asociada generalmente a un periodo de prosperidad y los periodos recesivos o de desempleo están asociados a una caída de la demanda agregada y a una tendencia estacionaria de la caída de los precios. El ciclo económico en si mismo, o sea que existan fluctuaciones tiene costos sociales y es indeseable razón por la cual las políticas económicas aspiran a minimizar lo más
De las Regulaciones: Teoría jurídica de la regulación. Enunciado General Los derechos y garantías constitucionales pueden colisionar entre sí de manera tal que el ejercicio absoluto de cada uno de ellos resulta imposible así por ejemplo el derecho a la vida que es amenazado por un criminal potencial se protege con la privación de la libertad del 53
delincuente con lo que se afecta el derecho a la libertad. De lo anterior se desprende la necesaria regulación de los derechos lo que puede menoscabar eventualmente su ejercicio y/o su real reconocimiento y aplicación. De la cuestión anterior se derivan dos cuestiones muy importantes y cuales son por una parte el desarrollo de la teoría del derecho a la seguridad jurídica y muy relacionado con ello y/o por otra parte las restricciones a la regulación de los derechos fundamentales Las regulaciones están subordinadas a restricción, ya que, los derechos fundamentales no pueden ser sub-layados. Pero el ejercicio de los derechos debe ser regulado, porque si son ejercidos en términos absolutos llegan a lo que se denominan una colisión de derechos; debemos preferir un derecho a otro o menos cavar uno a favor de otro. La primera idea que nace de la teoría de la regulación es que el ejercicio absoluto de todos los derechos constitucionales llevaría a la colisión de derechos, y esta colisión induce a la regulación (hay regulaciones inevitables). Pero la regulación importa un menos cavo, en la medida que hay regulación son siempre acotamiento, restricciones. Y en materia económica todo lo que es prohibición general, supone un costo social; ya que en la mediad que hay una sociedad más prohibitiva será menos eficiente. Atendido a lo anterior que la regulación son puente de restricción de derecho, es que se ha elaborado en derecho constitucional la teoría jurídica de la regulación. Entonces, la teoría jurídica de la regulación considera dos cuestiones fundamentales, primeramente, lo que se denomina el derecho a la seguridad jurídica. Y por otra parte las restricciones a las regulaciones.
Necesidad de regular: El ejercicio absoluto de los derechos constitucionales sería impracticable atendido que el ejercicio de los derechos supone en numerosos casos que ocurra lo que se denomina “La colisión de derechos” como por ejemplo cuando un delincuente roba una cartera situación
en la cual, para defender el derecho de propiedad de la víctima se hace necesario la detención o privación de libertad del hechor. En este caso, nos encontramos ante una colisión del derecho de propiedad de la víctima, con el derecho a la libertad del victimario situación que obliga a una armonización en el ejercicio real y reconocimiento de ambos derechos y así, en el caso del ejemplo se afectara el derecho a la libertad personal del hechor del acto pero manteniendo a su respecto una serie de prerrogativas condenatorias de su derecho a la libertad como puede ser el derecho a obtener la libertad provisional o el derecho a ser juzgado en un proceso justo, y solo privado de libertad en virtud de una sentencia dictada por tribunal competente. Como se observa, esta colisión de derechos autoriza y obliga al legislador para procurar una aplicación práctica de los derechos fundamentales a regular su ejercicio. Esta 54
regulación, que según lo dicho se hace necesaria, siempre va a suponer un menoscabo en alguna medida de los derechos de las personas (por ejemplo, las regulaciones sanitarias o urbanísticas de los planos reguladores importan una restricción al ejercicio absoluto del ejercicio del derecho de propiedad de los constructores dueños de terreno, pero esas regulaciones se tienden a reconocer el derecho a vivir en un buen ambiente), y como importan restricciones, las regulaciones están sujetas a las directrices contenidas en lo que denominamos la teoría jurídica de la regulación, que es el conjunto de normas y principios a los cuales deben subordinarse las regulaciones. En la teoría de la regulación distinguiremos dos grandes acápites; a saber: 1. El derecho a la seguridad jurídica: El derecho a la seguridad jurídica es una creación doctrinaria que se ha elaborado a partir o teniendo como fundamento jurídico formal el artículo 19 n° 26 de la constitución inserto en las garantías constitucionales, disposición por la cual se asegura a todas las personas que los preceptos legales que regulen las garantías de los derechos fundamentales no afectaran la esencia de estos ni contendrán requisitos prohibiciones o condiciones que impidan el libre ejercicio de estos derechos. Esta disposición según la elaboración doctrinaria del derecho constitucional sería la expresión de lo que esa doctrina denomina el derecho a la seguridad jurídica. Este derecho, tendría dos manifestaciones: a. Un aspecto subjetivo: Este consiste en la seguridad a que tendrían derecho las personas en orden a percibir en sus conciencias la sensación de estar protegidos y que sus derechos serán reconocidos, es decir, el derecho a sentirse en un ambiente seguro. Autor: Francis Fukuyama: filosofo más importante que en su época elaboro el fin de la historia que siguiendo la teoría de la historia hegeliana de que la historia es un proceso acumulativo y no acotado. Más modernamente, desarrollo lo que él denomina la confianza, la estabilidad de la sociedades se deriva de la sensación que tengan las personas en la confianza de los demás, que funcionen las constituciones, aspecto subjetivo de la seguridad está asociado con el desarrollo de la importancia de la confianza en las sociedades. b. Aspecto objetivo: Este consiste en el derecho que tienen las personas a que efectivamente sus derechos sean cautelados y asegurado su ejercicio.
La Seguridad Jurídica como Restricción a la Regulación.
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El principio de la Seguridad Jurídica aparece reconocido explícitamente en el art. 19 Nº 26 que textualmente dice: “ La Constitución asegura a todas las personas la Seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limite en los casos en que ella la autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
De esta disposición se desprenden dos restricciones fundamentales a la potestad regulatoria del legislador y que son las siguientes: •
•
La ley no puede afectar la esencia de los derechos, de manera tal que su médula sustancial es inviolable por el legislador. La ley no puede imponer requisitos condiciones o tributos que impidan el libre ejerciciode los derechos asegurados en la Constitución.
El texto constitucional confirma la idea que lo que se pretende asegurar, a través de la regulación, es el ejercicio de los derechos constitucionales y que por ende la función regulatoria propia de la ley no debe ni puede estar al servicio o en función de la autoridad obligada a respetar esos derechos. De esta manera la regulación, en cuanto a expediente que posibilita el ejercicio efectivo de los derechos, está concebida, como un beneficio o herramienta para que el individuo pueda disfrutar efectivamente y en la convivencia con los demás, de los derechos que la Constitución le reconoce.
Cuestionamiento: El derecho a la seguridad jurídica como tal, o sea, como derecho fundamental o constitucional es cuestionado en orden a que exista como tal. En efecto, el sostener que existe un derecho a la seguridad del ejercicio de otro derecho supone una reiteración conceptual ya que si existe el derecho fundamental, por definición, los derechos importan el derecho a ejercitarlos y que sean ellos reconocidos y así el derecho a la seguridad jurídica del respeto de los derechos ya está contenido en el derecho mismo y no sería aceptable reconocer la existencia de otro derecho distinto.
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Por lo demás, el derecho a seguridad jurídica que está en el artículo 19° n° 26 no está mencionado en el artículo 25° de la constitución entre los derechos que son susceptibles de ser reclamados a través del recurso de protección.
2. Restricciones o limitaciones a la regulación El segundo acápite de suma importancia para el tema de la regulación, son las limitaciones o restricciones a la regulación, limitaciones basadas en dos principios de suma importancia legal: estos el principio de reserva legal y el criterio de determinación y de especificidad a. El principio de reserva legal: Una importante restricción a la facultad reguladora es que estas regulaciones solo pueden ser hechas a través de la ley lo que supone el control de ellas por parte del congreso. El principio de reserva legal – esto es que solo por ley puedan regularse los derechos – se colige de dos disposiciones constitucionales; a saber:
El articulo 19 número 26 que establece el derecho jurídico a la seguridad jurídica de la regulación alude al término “preceptos legales” para señalar que solo a través
de ellos pueden regularse los derechos constitucionales.
Al artículo 64° de la constitución que prevé la posibilidad de legislar a través de decreto con fuerza de ley – es decir, normas legales dictadas por el presidente de la república – no pueden abordar regulaciones de los derechos fundamentales. De esta manera si por DFL solo nos queda la ley. Ahora bien, el mismo artículo 19° numero 26° además de prever el principio de reserva legal establece dos grandes restricciones a las regulaciones que la ley puede realizar; ellas son las siguientes: La ley no puede afectar la esencia de los derechos, de manera tal que su médula sustancial es inviolable por el legislador. - La ley no puede imponer requisitos condiciones o tributos que impidan el libre ejercicio de los derechos asegurados en la Constitución. -
b. Criterio de determinación y de especificidad: Por último, la doctrina ha desarrollado como requisitos a que deben subordinarse las leyes reguladoras lo que se denomina el principio de determinación y especificidad. Consistiendo el primero en que los derechos regulados o afectados deben estar perfectamente determinados, y el segundo en cuanto a que deben ser precisados exactamente los alcances de la regulación. 57
Fundamentos Filosóficos Del Derecho de Propiedad Privada. Necesidad de Fundamentación. Dejando de lado la definición formal y jurídica del Derecho de Propiedad que hace la ley, esencialmente el Derecho de Propiedad Privada implica, en cuanto al fondo, el Derecho o facultad de excluir a los demás, que no sean el propietario, de aprovechar una cosa. El Derecho de propiedad autoriza al titular del derecho a impedir que cualquier otra persona, sin su autorización, use o se beneficie de los frutos de una cosa. Además de lo anterior, constituye un componente esencial y propio del derecho de propiedad, la facultad para transferir o en su caso transmitir este derecho de exclusividad a otro. Se observa así que el Derecho de propiedad privada supone una restricción o limitación de la libertad o facultades del resto de la comunidad respecto de una cosa, lo cual autoriza y obliga a encontrar los fundamentos que tanto, desde el punto de vista ético filosófico, como también económico, legitimen y autoricen esta limitación a la libertad de las personas que, al menos en principio, no aparece consentida por los individuos. En este sentido, diversos pensadores han propuesto doctrinas o planteamientos que justificarían y harían legítima la propiedad privada. Desde el punto de vista del Positivismo de Augusto Comte, las instituciones sociales no deben ser analizadas desde un punto de vista Metafísico o en su caso Teológico (para Comte Fetichismo) tratando de encontrar la razón o “por qué” o la causa de las cosas.
La ciencia de la Sociología Positiva de Comte debe limitarse a observar y constatar como son los fenómenos positivamente exequibles a nuestros sentidos. En este contexto, la Propiedad y la Familia, en la visión de Comte simplemente existen como integrantes de la estructura permanente de todo grupo humano, estructura intemporal e invariable que solo se ve afectado transitoriamente por las explosiones revolucionarias. Así, para el Positivismo Sociológico el Derecho de Propiedad no debe ser fundado ni explicado, sino que simplemente constatado.
La Propiedad Como Un Derecho Natural. En la doctrina del Derecho Natural existen principios inmutables de carácter universal que se derivan o son propios de la naturaleza del hombre y que son cognoscibles
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en forma evidente a través de la razón. Existen principios Primarios y principios Secundarios. Los Principios Primarios resultan evidentes y constatables al instinto y los Principios Secundarios se desprenden de los Principios Primarios mediante razonamientos lógicos que se plantean como respuesta a materias de tipo contingente o variable. Así por ejemplo el respeto a la vida o el Bien Común, son Principios Primarios y, entre otros, son Principios Secundarios que se encuentran por razonamiento lógico, por ejemplo, no condenar a nadie sin ser oído o no ser Juez y parte. Durante el siglo XVIII se discutió si la Propiedad era un Derecho Natural. Para Abate Sieyes la propiedad era un derecho natural, y Robespierre lo negaba, no obstante, lo cual la propiedad fue reconocida como un Derecho del Hombre en la declaración de 1789.
Aristóteles sostiene que la propiedad fue dada por la naturaleza a todos los animales para poder subsistir y Santo Tomás, sin reconocer explícitamente que la propiedad sea un Derecho Natural, legitima su existencia en la medida en que las cosas sean usadas por el propietario “como si fueran comunes”.
John Locke
Wrington, Somerset, 29 de agosto de 1632 - Essex, 28 John Locke ( de octubre de 1704) fue un filósofo y médico inglés considerado como uno de los más influyentes pensadores del Siglo de las Luces y conocido como el «Padre del Liberalismo Clásico. Considerado como uno de los primeros empiristas británicos, siguió las ideas de Francis Bacon y también tuvo una participación fundamental en la teoría del contrato social.
Es John Locke (siglo XVII) quien en forma más consistente y completa elabora toda una teoría filosófica del Derecho de Propiedad y en su argumentación sostiene que el Derecho de Propiedad es un Derecho Natural que existe en el estado natural del hombre anterior al 59
Estado y es tal por la necesidad de satisfacer las necesidades de subsistencia humana. Para Locke el fundamento de la apropiación de las cosas, en forma de exclusividad, estriba en el Trabajo, es decir en el esfuerzo que el hombre debe realizar para hacer que las cosas sean útiles e idóneas para satisfacer las necesidades. La ocupación original y primitiva de las cosas, que en principio eran comunes, se justifica y legitima si se cumplen las dos condiciones constitutivas de la denominada “cláusula de Locke” y que son: 1. Que haya cantidad suficiente de cosas a disposición de los demás y que así la apropiación que un individuo hace no perjudique a la posibilidad de los demás y 2. Que estas cosas apropiadas sean usadas en el propio provecho del individuo antes que ellas se pierdan o deterioren. La cláusula de Locke ha sido criticada señalándose que si bien puede concebirse una ocupación original que no perjudicó a nadie, esa ocupación implicaría una especie de despojo a las generaciones posteriores, para quienes ya los bienes no serían abundantes y no se daría aquello que “haya cantidad suficiente a disposición de los d emás”.
Sin embargo, como lo explica Locke y como puede constatar la evidencia histórica, la fuente de la riqueza y la disponibilidad de bienes depende del trabajo y el primer ocupante no puede verse como un “privilegiado” respecto de las generaciones posteriores
porque, estas últimas, se benefician del trabajo introducido en los bienes ocupados por el primer propietario. Así por ejemplo no puede sostenerse que los pioneros americanos que ocuparon Manhattan (Nueva Ámsterdam) hayan sido más ricos que los actuales habitantes de Nueva York. La Encíclica Rerum Novarum de León XIII, que sigue implícitamente la doctrina de Locke, confirma y reafirma al Derecho de Propiedad como un Derecho Natural, incluso respecto de los Medios de Producción y sostiene que su origen está la naturaleza de los hombres y no en la sociedad civil, razón por la cual el Estado no puede impedir la adquisición del Derecho de Propiedad.
En la actual interpretación escolástica y atendiendo fundamentalmente a que la propiedad privada es una Institución útil y conducente al Bien Común y al ejercicio del Principio de 60
Libertad del hombre, se considera al Derecho de Propiedad como un Derecho Natural Secundario porque su legitimidad y valor se deduce lógicamente como un instrumento indispensable al cumplimiento de Principios Naturales Primarios tan importantes como el Bien Común y la Libertad. Nuestra Constitución Política al proclamar en su art. 19 Nº 24 la “Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes” se adhiere a reconocer al Derecho de
Propiedad como un Derecho fundamental que la ley reconoce, suscribiendo implícitamente el reconocimiento de este Derecho como Natural. En nuestro medio, Joaquín Barceló ubica a la Propiedad como una creación del hombre inserto en su tendencia natural, de realizar su La proyecto social o “Cosmopoietico” de r ealizarse tanto ética como materialmente. propiedad forma parte y es expresión de la esfera de la libertad del hombre
La Biblia como Fundamento de la Propiedad. En el Protestantismo (no Luterano), la Biblia constituye un referente fundamental en las valoraciones éticas, morales y en general en la cultura, a diferencia del Catolicismo, en que el Nuevo Testamento y la Filosofía Escolástica de raigambre griega, tiene mayor influencia valórica y cultural. En la cultura Protestante, (a la cual Max Weber le atribuye fundamental incidencia en el desarrollo y éxito económico del Capitalismo), al Derecho de Propiedad se le reconoce un fundamento bíblico. En esta óptica bíblica, tan afin a la cultura protestante, la propiedad se ve como un derecho que debe ser protegido por el mandamiento de “no hurtarás”. Además la Biblia es rica en alusiones que veneran la riqueza: “Abraham era riquísimo en ganado, oro y plata”, como también a la virtud del trabajo como fuente de riqueza: “el que labra su tierra se saciará de pan” o “la pereza hace caer en sueño y el negligente padecerá hambre”. Para Max Weber la cultura protestante con su
reconocimiento a la virtud de la propiedad y la riqueza es las que explica principalmente el éxito económico de los países protestantes.
La Propiedad como expresión del principio de libertad individual Desde un punto de vista filosófico y sociológico, al Derecho de Propiedad se le reconoce más que un valor en sí mismo, una justificación instrumental al servicio de un derecho natural o valor superior buscado por el hombre que es la Libertad. En gran medida, la doctrina del derecho natural, ya aludida, invoca el Principio de Libertad como justificante de la propiedad privada.
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Para la Escuela Austriaca (F. Hayek y Mises), la Libertad individual y su relación fundamental con el Bienestar social, propio de esta Escuela, le hace ver en la propiedad privada un baluarte protector que resguarda a los individuos de la autoridad dictatorial de los gobiernos y que permite que los hombres se desarrollen libremente en todos los aspectos de la vida. Hayek siguiendo la Escuela Histórica del Derecho, distingue el concepto de ley del concepto de legislación. La ley existe y se forma por la costumbre y ella no han sido “aprobada” por ninguna autoridad estatal y esta ley consuetudinaria requiere de la
aceptación voluntaria y por ende esta ley derivada de la costumbre, es expresión de decisiones libres de los individuos. La legislación no es espontánea y es creada por los gobiernos y esta legislación que afecta el imperio de la ley consuetudinaria, puede constituirse en un camino a la servidumbre. La Propiedad es una institución propia de la ley consuetudinaria y no de la legislación y en virtud de ello, su fundamento estriba en el derecho a la libertad. Diderot en la ilustración Francesa del siglo XVIII para explicar y armonizar la “Voluntad General” con la “Voluntad Individual” sostuvo que existían en la sociedad dos “Espíritus” que eran “El Espíritu de la Propiedad” y el “Espíritu de la Comunidad”. El Espíritu de la Propiedad que trae como secuela la Desigualdad Social, según Diderot, se funda en la Libertad que posee cada individuo para adquirir todo aquello que su esfuerzo o ingenio le permitan apropiar. Por otra parte, “El Espíritu de Comunidad” promueve la Igualdad entre los
ciudadanos. La Libertad y la Igualdad, son reconocidas en la Declaración de 1789 como derechos naturales y sagrados de los hombres, pero los efectos de uno y otro principio son divergentes y contrapuestos. Posteriormente el Conde A. de Tocqueville, observa que el ideal de Libertad y de Igualdad propio de los regímenes democráticos, al ser ellos incompatibles, causan la permanente tensión política, en la que muchas veces la Libertad y el Derecho de Propiedad es sacrificado para poder preservar la Igualdad. El deseo de Igualdad, que es el que amenaza el Derecho de Propiedad, más que una aspiración según Tocqueville, es una pasión ardiente que hace que los pueblos puedan soportar pobrezas, servidumbres y barbarie, siempre y cuando no existan propietarios aristócratas. Joaquín Barceló en un profundo estudio filosófico de la propiedad propone que esta institución es obra de la acción “Cosmopoietica” que es el proyecto civilizador del hombre
que transforma la naturaleza y también su propio entorno humano, en una acción libre y racional inspirada en una finalidad ética. La acción Cosmopoietica que, es privativa del
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hombre, es la administración de su Libertad y esta acción libre requiere de un “espacio” para que pueda desplegarse, de lo cual nace necesariamente el concepto de propiedad. La noción de mío y tuyo se entienden como actos intencionales decididos en la esfera de la Libertad del proyecto Cosmopoietico. La vinculación del Principio de Libertad con el Derecho de Propiedad aparece expresamente considerada en nuestra Constitución Política en cuyo artículo 19 Nº23 se asegura a todas las personas “La Libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes”.
La Propiedad como una Institución “Útil” creada por el hombre. Aquellos que desconocen la existencia de principios universales con naturales al hombre y anteriores al Estado, fundamentan el Derecho de Propiedad y su legitimidad en una acción o voluntad deliberada del hombre que crea esa institución como un instrumento para procurar beneficios o utilidad. El Derecho de Propiedad se fundaría en un criterio “utilitarista” y su legitimidad radicaría en lo beneficios estrictamente materiales y de incremento de riqueza social que para la sociedad procuraría el establecer derechos de exclusión transferibles sobre las cosas en favor de personas determinadas. El gran exponente del Utilitarismo, como criterio que justifica la legitimidad de las acciones del hombre en cuanto ellas sean conducentes al bienestar social, con prescindencia de juzgar la ética o virtud que inspira esa conducta, es el inglés Jeremy Bentham y también A Smith. En el criterio utilitarista se justifica la propiedad privada y la exclusión que ella involucra, no por su valor ético intrínseco sino que por cuanto ésta institución jurídica posibilita la inversión y la creación de riqueza lo cual contribuye determinantemente al bienestar y riqueza colectiva con prescindencia de los valores morales que inspiran al propietario. La propiedad se justifica porque ella es conveniente para la sociedad y es esta conveniencia lo que los hombres tienen a la vista para convenir en su creación a través de una actuación deliberada y voluntaria. El utilitarismo como fundamento de la propiedad está relacionado con el enfoque contractualista del origen de la propiedad. Rousseau culpaba al Derecho de Propiedad como el causante de la perversidad de Aunque el enfoque contractualista de Rousseau pareciere utópico, en mucha medida este criterio de fundar la propiedad en un acto de voluntad colectiva, es propuesto en la teoría de los costos de transacción, por la que se supone que los agentes económicos privados, impedidos de recabar el acuerdo de todos los ciudadanos para respetar la propiedad privada, por los altísimos costos de transacción que negociar con todos 63 supondría, entonces reconocen al Gobierno como la parte que representa el interés colectivo y que en esa representación bendice la exclusividad del dominio.
los hombres y la fuente de su desigualdad y, los hombres, con el propósito de obtener la paz social y la convivencia en un acto voluntario renuncian a derechos y crean el Estado, el cual es el que impone legítimamente la restricción de invadir la propiedad ajena. El Derecho de Exclusión que involucra el Derecho de Propiedad y que coarta el acceso de los no propietarios a los bienes poseídos, se legitima así por la renuncia voluntaria que los ciudadanos hicieron al fundar el Estado. Douglas North explica el fundamento y origen de la propiedad en cuestiones de orden histórico-evolutivo. La propiedad se crea y sus formas jurídicas se modifican o adecuan según el valor y provecho que según las contingencias históricas entran a tener los bienes. A medida que un recurso se hace valioso, los hombres crean deliberada y conscientemente respecto de ese recurso que se hace valioso, derecho de propiedad exclusivos. En este contexto el hombre cazador al descubrir técnicas agrícolas, percibió como valiosa la tierra y creo Derechos de Propiedad exclusivo sobre las porciones cultivadas. La explicación neo-institucionalista (North) del Derecho de Propiedad como creación de respuesta para la explotación de recursos que el avance tecnológico hace valiosos, sería consistente con las instituciones jurídicas que en la actualidad reconocen derechos de exclusividad en la plataformas petroleras ubicadas en mar abierto. Los Derechos de Propiedad nacerían así en la medida de su “utilidad” para el
aprovechamiento de recursos.
Impugnación del Derecho de Propiedad El siglo XIX es una época marcada por la gran influencia y difusión de dos grandes movimientos filosófico-político cultivado en el seno de la efervescencia social propia de la industrialización que vive Europa y caracterizado por el surgimiento de grandes masas proletarias concentradas en ciudades. La gran difusión que tiene la prensa y la participación política a que acceden todos los sectores sociales, colaboran en que las ideas revolucionarias importen enorme influencia. Dos grandes corrientes de pensamiento nacerán en esa época y tendrán decisiva presencia en todos los planos culturales, como el filosófico, el político y el jurídico. Estos son el Marxismo(K. Marx y F. Engels) y el Anarquismo (Proudhon, Bakunin, etc.).
El marxismo
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El Manifiesto Comunista de 1848 (Marx y Engels) contiene una directa impugnación a la legitimidad del Derecho de Propiedad y concretamente propone la Abolición de la Propiedad Privada. Para el Marxismo la Propiedad Privada, característica de la empresa fabril, es un régimen de propiedad de la burguesía que posibilita las relaciones de producción característicos de la gran empresa y que perpetúa la subsistencia de la burguesía y la explotación de los proletarios. Ahora bien, lo que reprocha y deslegitima el Marxismo es la propiedad del capital ya que se considera al capital como un producto del trabajo colectivo y que por ello no puede pertenecer personalmente al empresario burgués. El Marxismo admite la propiedad personal derivada del trabajo e incluso la propiedad de medios de producción de artesanos y pequeños agricultores, ya que este tipo de propiedad no es correspondiente a aquél que posibilita las relaciones de producción de privilegio a la clase burguesa.
La otra gran impugnación al Derecho de Propiedad es la de P. Proudhon quien en su libro “¿Que es la propiedad?” proclama
aquella famosa frase: “La propiedad es un robo”
El anarquismo Pierre-Joseph Proudhon (15 de enero de 1809 – 19 de enero de 1865), fue un filósofo político y revolucionario francés, y, junto con Bakunin, Kropotkin y Malatesta uno de los padres del pensamiento anarquista y de su primera tendencia económica, el mutualismo. Nació en Besanzón, en el seno de una familia de artesanos y campesinos. Su padre, Claude Proudhon, era tonelero y cervecero, 65 y consideraba que la cerveza que fabricaba debía venderse por un valor que agregaba al precio de costo, tan solo el salario de su trabajo, ya que «hubiera creído robar si hubiese cobrado más al comprador»
El Anarquismo rechaza la propiedad privada de los medios de producción pero también rechaza la propiedad colectiva o estatal de los mismos. Los medios de producción y toda clase de bienes materiales que no sean los de uso personal deben ser comunes y las fábricas deben ser administradas directamente por los trabajadores sin injerencia estatal. Marx critica la postura de Proudhon y sostiene que el afirmar: “La propiedad es un robo” implica una contradicción porque si se tilda de “robo”, ello supone la preexistencia de un derecho de propiedad legítimo que ha sido objeto de un “robo”.
Teoría económica de la propiedad El Derecho de Propiedad como Internalizador de Externalidades. Ronald Coase inicia en 1960 lo que dentro de la Teoría Económica es la Escuela del Derecho de Propiedad, por la que se le atribuye a esta institución jurídica un carácter fundamental desde el punto de vista del uso eficiente de los recursos. La creación de Derechos de Propiedad es el Instrumento por el cual la sociedad permite internalizar las externalidades que surgen naturalmente en un sistema donde los bienes son de acceso libre, es decir donde ninguna persona puede estar excluida del derecho a usar el bien en cuestión. En un mundo sin derechos de propiedad exclusivos, toda inversión o mejora que un individuo realizare en un recurso, por ejemplo la tierra, beneficiaría a cualquier persona sin que quien realizó la inversión pudiera impedirlo, ya que en ese mundo sin propiedad, ese inversionista no tendría facultad para excluir a otros del aprovechamiento del bien. De esta manera en un mundo sin propiedad se producirían externalidades positivas, lo cual constituye una imperfección que desalentaría la inversión y el esfuerzo productivo, lo que redundaría en un ineficiente uso y asignación de los recursos escasos. Por otra parte, de no existir propiedad, los costos que implica el uso y aprovechamiento de un recurso no serían internalizados por quien usa ese recurso como ocurre en el caso de existir praderas de libre acceso o pesca libre, situaciones en los cuales el costo del pastoreo o el costo de pescar (disminución o extinción de especies) recae en el resto de la comunidad, produciéndose así externalidades negativas, imperfección que afectará la opima asignación de los recursos. De no existir derecho de propiedad exclusivo 66
se producirán externalidades positivas con el efecto propio de esta imperfección y que induce a invertir y producir menos que lo óptimo y también externalidades negativas, con el efecto propio de esta imperfección que es producir más que lo óptimo, lo que usualmente ocurre con la pesca (sobrepesca) o en general por los bienes de uso público y comunales (usualmente esto se denomina “tragedia de los bienes comunes”, como ocurre en la depredación de praderas comunes). La ineficiencia económica derivada de la ausencia de propiedad exclusiva explica la tendencia a crear derechos de propiedad sobre bienes que en principio son considerados como “Nacionales de Uso Público” como es el caso de las calles donde cuales se establecen
concesiones de estacionamientos de vehículos, por las cuales se crea el derecho excluir del uso de estacionamientos a quien no pague por su uso. La propiedad privada y la facultad de exclusión que ella implica, desde un punto de vista económico es el instrumento idóneo para eliminar las externalidades referidas y a través de la propiedad se obtiene que quien detenta del privilegio de exclusión internaliza todos los costos y todos los beneficios derivados del uso y aprovechamiento de un recurso valioso. El titular de la propiedad, que es un ente racional, tenderá a maximizar el valor del recurso del cual es propietario, lo que inducirá a un aprovechamiento óptimo del mismo, ya sea directamente o bien transfiriendo su derecho a quien mejor provecho pueda obtener de él, ya que lo traspasará a quien mejor precio pague y pagará el precio más alto aquel que más beneficio pueda obtener de ese recurso. De esta manera el derecho de propiedad privado, de carácter exclusivo y transferible, elimina las externalidades y posibilita el mejor aprovechamiento y asignación óptima de los recursos. El cumplimiento de las finalidades del derecho de propiedad en la Optima Asignación de los Recursos dependerá del grado de certeza o seguridad en la tenencia de ese derecho por parte del propietario. La certeza combate la Incertidumbre que es un importante costo de transacción que afecta las decisiones económicas según lo explica la teoría Neo-institucionalista (D. North).El Derecho de Propiedad es una forma de conceder y obtener certeza en cuanto a que efectivamente el titular del dominio internalice los costos y beneficios del uso de un recurso. Ahora bien, el derecho de propiedad si bien es la mejor fórmula conocida para lograr la eliminación de externalidades positivas y negativas en la explotación de los recursos, no implica que esta fórmula jurídica sea perfecta y que efectivamente consiga la internalización de todos los costos y beneficios sociales derivados del uso y explotación de un recurso. Así por ejemplo, en la medida que los terrenos urbanos sean objeto de propiedad privada, ello permite que le generalidad de los costos y beneficios de la construcción de 67
edificios sea internalizado por el propietario, lo cual permite e incentiva que en las ciudades se haga un aprovechamiento racional del suelo urbano escaso. Sin embargo, existen efectos derivados de las construcciones que no internaliza el propietario. En efecto, si se construye a gran altura se afectará la vista o soleamiento de las calles o ello contribuirá a una mayor congestión, todo lo cual no es internalizado por el propietario, quien derivará estos costos a los demás produciéndose externalidades negativas. En otros casos, como en los bosques, el propietario no internaliza los beneficios consistentes en mejor pluviometría, conservación de especies o belleza paisajística. Los citados son costos y/o beneficios que recaen en la comunidad y como el sentido económico de la propiedad se funda en la internalización de costos y beneficios derivados de los recursos, el hecho que la comunidad reciba estos costos y beneficios es lo que autoriza al Estado o a la ley (representantes de la voluntad de la comunidad) para interferir o participar en las decisiones sobre uso de recursos en cuanto ellos involucren costos o beneficios externos. De lo anterior se explica que la ley establezca limitaciones al dominio, como ocurre en las reglas de planificación urbana o sobre explotación de bosques, (entre otros) que no son otra cosa que el ejercicio de derechos de propiedad comunales, respecto de aquellos aspectos o características de ciertos recursos cuyo uso y explotación implica costos o beneficios a la comunidad. Desde un punto de vista económico, quien internaliza los costos y beneficios es quien tiene el derecho de propiedad y así, paralelamente, a los derechos de propiedad que tiene el propietario para usar y gozar todo aquello que es capaz de internalizar, existen también derechos de propiedad en favor de la comunidad expresada en el Estado o la Ley, respecto de aquellos efectos o atribuciones de un recurso que la comunidad internaliza. Las limitaciones al dominio que impone la ley (por razones de seguridad, salubridad, ambiente) desde un punto de vista económico se ven como un “contrato” que el propietario celebra con el resto de los ciudadanos que son dueños de disponer sobre los efectos externos en el uso de un recurso. Este sería el fundamento económico-jurídico de las limitaciones al dominio. Como el convenir individualmente con cada ciudadano supondría costos de transacción insuperables, la fórmula legal obvia estos costos de transacción y establece una regulación según lo que hipotéticamente podría suponerse que habrían convenido estos ciudadanos de contratar directamente con el propietario y convenir sus derechos de propiedad respecto del uso de los efectos externos.
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La Propiedad como un Derecho Feudal v/s El Alodialismo. El Alodialismo es una doctrina propuesta principalmente por John M. Cobin y consiste esencialmente en sostener que el Derecho de Propiedad debe ser un derecho absoluto del propietario sobre una cosa sin que el Estado tenga prerrogativa ni facultad alguna para establecer regulaciones o limitaciones sobre su uso ni tampoco para cobrar o percibir contribuciones o impuestos de ninguna naturaleza aplicables al dueño, por el mero hecho de ser propietario. Etimológicamente “Alodialismo” es una expresión derivada de una frase griega para dar a entender “Sólo con la exclusión de Dios”, con lo que se quiere expresar que el dueño es propietario absoluto, sin que nadie esté por sobre él, salvo el ser supremo. El Derecho de Propiedad existente en la generalidad de los países está sujeto a regulaciones de parte del Estado que suponen limitaciones a las facultades de uso del propietario, limitaciones que generalmente se fundan en consideraciones de orden urbanístico (regulación de las construcciones urbanas) y consideraciones sobre medioambiente. Además, en mayor o menor grado el Derecho de Propiedad está gravado por Impuestos territoriales que implican erogaciones de parte del dueño al Estado. Desde el punto de vista del Alodialismo, la propiedad actual es una expresión jurídica exactamente equivalente a la propiedad Feudal, en la cual el único y último señor y dueño de la propiedad era el Señor Feudal. El Señor Feudal, dueño de enormes extensiones, no podía hacer un buen aprovechamiento económico de sus dominios y por ello celebraba contratos con los siervos, por los cuales éstos se comprometían a pagar una anualidad (contribución). El contrato daba un derecho al siervo de carácter perpetuo y transmisible, pero ese derecho podía ser rescindido si el siervo o su sucesor no pagaban la contribución. También el Señor Feudal, quien en definitiva era el propietario absoluto y alodial, se reservaba ciertas facultades expresadas en limitaciones al uso de la propiedad que el siervo podía hacer y que se traducían normalmente en servidumbres de paso para los ejércitos, limitaciones a la corta de árboles, etc. Como se observa, en el régimen feudal la propiedad absoluta o última pertenece al Señor y el siervo goza de ciertas facultades de uso y de explotación sobre la tierra que, aunque de carácter perpetuo, se derivan y se fundan en el contrato celebrado con el Señor, es decir, el Derecho del Siervo, no obstante ser perpetuo, es un Derecho Personal y no un
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Derecho Real, Derecho Real que sólo pertenece al propietario Alodial que es el Señor Feudal. El Alodialismo ve en la propiedad actual un mero derecho personal y este punto de vista considera que el único propietario real alodial es el Estado, en cuanto éste cobra contribuciones e impone regulaciones a los propietarios. Para el Alodialismo, la eficiencia económica y la obtención del bienestar social exige que la propiedad alodial o absoluta sea entregada a cada propietario, inhibiéndose al Estado del derecho a cobrar contribuciones territoriales y derogándose todas las regulaciones que afectan al libre uso y abuso de los inmuebles, urbanos o rurales, de parte de los propietarios. Las externalidades que justificarían las regulaciones según la teoría económica clásica, serían resueltas en una propiedad absoluta y alodial de cada propietario, a través de las restricciones voluntarias que los propietarios tendrían incentivos de establecer, como por ejemplo, en el caso de las reglas de destinación de uso de suelo en las propiedades urbanas. Con régimen de propiedad alodial o absoluto, los propietarios tendrán incentivos para crear zonas de desarrollo urbanístico en que se restrinja, por ejemplo, las industrias molestas, para así atraer compradores de viviendas. Los mismos incentivos harán que los propietarios absolutos o alodiales, creen las condiciones propicias para el desarrollo de barrios industriales. La propiedad Alodial, en que cada propietario es dueño absoluto, implica en definitiva que es el Mercado y el libre intercambio entre los agentes, con las señales que procuran los precios, quien resolverá las cuestiones asociadas al adecuado uso del suelo y optima producción y distribución de los costos ambientales. El derecho de propiedad actual implica que es el Estado el propietario Alovial y que es él, a través de la intervención directa o de las regulaciones, quien decide dónde y cuánto se construye o se contamina, y el Estado en esta acción, no necesariamente refleja las valoraciones reales de bienestar de los individuos, lo que en definitiva afecta el Bienestar Social.
Importancia Económica de la Propiedad Privada. Desde un punto de vista económico, la propiedad como institución que permite la exclusión de otros en el aprovechamiento de una cosa, sólo cumple tal condición en la medida que esa propiedad sea privada.
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La propiedad estatal sobre los bienes, en la cual el Estado es titular en carácter de persona jurídica, no es, desde un punto de vista económico, exactamente una propiedad ya que si bien existe exclusión, la propiedad estatal no permite que los beneficios del aprovechamiento de las cosas se internalicen en un individuo determinado. La propiedad privada es la institución fundamental que posibilita el mejor aprovechamiento de los recursos. La tierra como recurso natural, potencialmente es apta para diversas formas de explotación en beneficio del hombre. La tierra es el ambiente en que se desarrolla flora y fauna y por ende puede ser aprovechada como fuente de recolección de alimentos o de depredación de animales a través de la caza. También la tierra, como pradera, puede servir como recurso para desarrollar ganadería trashumante. Por último la tierra también puede servir para ser sembrada y desarrollar a través de ella la agricultura. No cabe duda que el aprovechamiento de la tierra, en casos como por ejemplo, la Mesopotamia o el Valle del Nilo, resulta más beneficioso y útil si es destinada la agricultura. Pues bien, si no existiera derecho de propiedad que posibilitara la internalización de los beneficios de sembrar la tierra en favor de quien hizo el esfuerzo, con exclusión de los demás, la agricultura no podría desarrollarse aun cuando existiere la tecnología y los medios para explotar la tierra. El derecho de propiedad es el que posibilita el progreso económico y el incremento del bienestar material por cuanto esta institución es condición necesaria para la inversión. Según observa el austriaco Mises, son las instituciones sociales como la propiedad, la que explican la ventaja económica de las naciones occidentales, en la medida que ella ha permitido el ahorro y con ello la acumulación de capital y de inversión. Mises sostiene que en su época, China, Japón y los países musulmanes, carecieron de instituciones protectoras del derecho de propiedad y los individuos estaban expuestos a la arbitrariedades de Rajás, Mandarines y Daimos, lo que entorpeció el ahorro y la acumulación de capital. El Neo institucionalismo de D. North explica el crecimiento económico como un fenómeno derivado, en gran medida, del grado de desarrollo del Derecho de Propiedad. La ausencia de derecho de propiedad privada, por la posibilidad de libre acceso de todos a un recurso, es lo que produce el efecto denominado “tragedia de los comuneros” para describir el fenómeno por el cual los incentivos individuales, para aprovecharse de un bien común conducen a que en definitiva todos pierdan y se menoscabe así el bienestar social.
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El fenómeno de la “tragedia de los comuneros” es el que inutiliza el valor de las
praderas de libre acceso y el que hoy en día explica la Sobrepesca con el consiguiente agotamiento de los recursos del mar. Así, el Derecho de Propiedad es condición necesaria (aunque no suficiente) para el óptimo uso y asignación de los recursos sociales por cuanto el dueño maximizará el valor presente de su propiedad, lo cual lo inducirá a invertir en ella lo que más utilidad provea y a darle el uso más productivo y, si directamente no tiene la actitud para obtener de su propiedad el mejor aprovechamiento, transferirá esa propiedad a quien mejor uso pueda hacer de ella.
Régimen jurídico general del derecho de propiedad. Aspectos Jurídicos que caracterizan el Derecho de Propiedad Hasta ahora hemos estudiado el derecho de Propiedad en general sin hacer referencia puntual a la forma en que la Constitución y la Ley organizan el régimen jurídico de la propiedad. Al respecto el régimen jurídico de la propiedad es la respuesta a las tres cuestiones que plantea el diseño jurídico del Derecho de Propiedad y que, como lo señalan Cooter y Ulen, son los tres aspectos siguientes: A. Qué cosas pueden ser objeto, según la ley, del Derecho de Propiedad Privado: Esto significa que la ley debe determinar la extensión del objeto o cosas, sobre las cuales se reconocerán Derecho de Propiedad Privado. B. Qué pueden hacer los dueños con su propiedad: Esto se refiere a la determinación de la profundidad de las facultades que respecto de la cosa se le reconocen al dueño. En el análisis de esta cuestión corresponde estudiar que limitaciones al dominio consulta la Constitución o la Ley, y que acotan o restringen las facultades del dueño sobre la cosa. C. Qué medios establece la ley para precaver la violación de los derechos de propiedad. Este tercer aspecto, nos invita a estudiar las distintas instituciones contempladas en la Constitución o en la Ley como formas de Protección o garantía del Derecho de Propiedad.
Cuestiones pertinentes a la Extensión del Derecho de Propiedad. La primera cuestión relevante en materia de Extensión del Derecho de Propiedad, está referida a la Universalidad del régimen jurídico de la propiedad y en qué medida está limitada o acotada esta universalidad, por el hecho de existir bienes económicos que están excluidos de la posibilidad de constituirse sobre ellos derechos de propiedad privado.
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Precisado lo anterior, nos detendremos en el régimen general de propiedad que la Constitución previene en el artículo 19 Nº 24, sobre bienes corporales e incorporales. Además de este régimen general, la Constitución y la Ley previenen regímenes especiales de propiedad respecto de las Ideas, a través de la Propiedad Intelectual y la Propiedad Industrial. También es de interés estudiar a propósito de la extensión, los regímenes especiales de propiedad respecto de las Aguas y de las Minas.
Cuestiones pertinentes a la Profundidad del derecho de Propiedad. Resulta de la mayor relevancia en la configuración del Orden Público Económico, el precisar cuál es el grado y profundidad de facultades que el derecho de Propiedad concede a su dueño. La definición jurídica clásica del derecho de propiedad lo caracteriza como la facultad de usar (omitida en el art. 582 del C. Civil) gozar y disponer arbitrariamente una cosa, no siendo contra ley o derecho ajeno. De esto se desprende que en principio la regla general es que la ley reconoce al dueño todas las facultades imaginables sobre la cosa, salvo aquellas que, excepcionalmente, contrarían la ley o el derecho ajeno. De esta manera al estudiar la profundidad del derecho de dominio, nos avocaremos al estudio de las limitaciones al Dominio que la Constitución previene en el artículo 19 Nº 24 y que se relacionan a la Función Social de la Propiedad. Las limitaciones que la Constitución autoriza atendiendo a la Función Social de la Propiedad, solo pueden consistir en la consideración de cuatro valores que son: 1.- Los Intereses Generales de la Nación; 2.- La Seguridad Nacional, 3.- La Utilidad y Salubridad Pública y 4.- La Conservación del Patrimonio Ambiental.El dueño es titular de todas las facultades que no están expresamente restringidas o limitadas por la Ley dictada al amparo de su misión de cumplir con alguna de las cuatro consideraciones que justifican la Función Social de la Propiedad.
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Cuestiones Pertinentes a la Protección del Derecho de Propiedad. El sentido económico del Derecho de Propiedad es esencialmente Inter temporal , lo que significa que desde el punto de vista del dueño, éste debe tener certeza o seguridad de que los beneficios propios del aprovechamiento de la cosa serán internalizados en el futuro, sin que el propietario esté expuesto a contingencias y a incertidumbre. Esencialmente el beneficio social de la instauración del Derecho de Propiedad Privado, es consecuencia del incentivo que ese derecho da al dueño para maximizar el valor presente de la propiedad, que es equivalente al valor actual descontado de todos los frutos y rendimientos futuros de la cosa.
Las amenazas al Derecho de Propiedad causantes de la incertidumbre que afecta la óptima asignación de los recursos, proviene, ya sea de otros ciudadanos que quieren apropiarse indebidamente de algún atributo de la cosa ajena o bien, del Estado interesado en expropiar directamente al privado o indirectamente, imponiendo tributos exagerados desproporcionados. En esta materia el ordenamiento jurídico previene resguardos de protección en la Constitución y en la Ley.
Esta maximización del valor presente de la propiedad es el que induce, al propietario, a realizar las mejoras e inversiones que optimizan ese recurso y estas decisiones de inversión serán óptimas en el sentido de Pareto, en la medida que el dueño tenga seguridad de internalizar y aprovechar todos los frutos futuros que su propiedad procure. Las Instituciones Constitucionales que resguardan y protegen el Derecho de Propiedad, son principalmente tres; a saber:
a. La Inexpropiabilidad: (Sólo puede expropiarse en virtud de una ley, por causa u utilidad pública pagándose el valor efectivo, al contado y previa toma de posesión art. 19 Nº 24) b. Justicia Tributaria: (La Constitución en su art. 19 Nº20 Prohíbe a la ley establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos).
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La generalidad de los autores considera el Principio Proporcionalidad Tributaria como un elemento más del Orden Público Económico. Esto es verdadero, pero este Principio Tributario es subordinado y está al servicio de la protección del otro elemento del Orden Público Económico que es el prioritario y cuál es el Derecho de Propiedad y su Protección.
c. El Recurso de Protección. (Art. 20 Constitución) Este es un Recurso Procesal extraordinario e informal que da Derecho a recurrir a la Corte de Apelaciones para que el Tribunal adopte de inmediato las medidas necesarias a restablecer el imperio del derecho cuando el Derecho de Propiedad (también otros derechos) sufran privación, perturbación o amenaza. A su vez, la ley también establece instituciones orientadas a proteger el Derecho de Propiedad a través de acciones civiles (acción reivindicatoria y acciones posesorias) y en materia penal, tipificado como delito, la infracción dolosa del Derecho de Propiedad (Hurto, Robo, y Estafa).
La universalidad del derecho de propiedad Según los postulados de la Teoría Económica, deben ser objeto de Derecho de Propiedad Privada todos los Bienes Económicos Privados, entendiendo por tales aquellos bienes económicos que son excluyentes en el consumo es decir, aquellos que una vez producidos se puede impedir que alguien se aproveche de él. A contrario, no pueden ser objeto de propiedad privada aquellos Bienes Económicos en que resulta imposible evitar el aprovechamiento de cualquiera y que por ello se denominan Bienes Económicos Públicos. Existen Bienes Económicos Públicos por naturaleza, (Un Faro) pero también por disposición legal, como ocurre en el caso de un parque o una playa, en los cuales es la ley quien impide excluir a alguien del aprovechamiento de sus bienes, aunque por su naturaleza, sería perfectamente posible condicionar el ingreso para aprovechar una playa o un parque, al pago de un precio impidiendo que se aproveche del bien la persona que no pague.
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Nuestra Constitución en su artículo 19 Nº 23, restringe la universalidad unive rsalidad del Derecho de Propiedad respecto de aquellos que “la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nación toda”. Esto significa que nuestra carta magna autoriza a declarar “Bienes Nacionales de Uso Público”, a bienes que “deban” pertenecer a la nación, bastando que así lo declare la
ley. Esto justifica el artículo 589 del Código Civil, que declara como Bienes Nacionales de Uso Público las calles, plazas, puentes, caminos, el mar y las playas, lo que supone sustraer estos bienes de la propiedad privada. Alguno de estos bienes declarados nacionales de uso público, son “públicos” por naturaleza como las calles y el mar adyacente. Sin embargo, las plazas y las playas son bienes económicos naturalmente privados porque es perfectamente posible excluir el consumo respecto de ellos, pese a lo cual la ley los declara públicos. Las ineficiencias y distorsiones en el uso de los recursos que produce su carácter “público” ha hecho manifiesta manifiesta la tendencia a “privatizar” los Bienes Nacionales de Uso
Público, como ocurre en las Concesiones de Playa, en la Concesiones de Estacionamientos en las calles y lugares públicos y también en gran medida en los Permisos de Pesca y ley de Caza que autoriza cotos privados. En los sistemas socialistas se prohíbe la existencia del derecho de propiedad sobre los medios de producción (tierras, industrias, etc.) y la extensión del derecho de propiedad se limita a los bienes de uso personal y doméstico, lo que supone una restricción a la extensión del derecho de propiedad. En Chile la Constitución, en su artículo 19 Nº 23 proclama la Libertad para adquirir toda clase de bienes. (Con las excepciones ya dichas) y sólo por una ley de Quórum Calificado puede limitarse esta libertad Enfatizando la universalidad del Derecho de Propiedad en nuestro sistema jurídico, la Constitución asegura y reconoce formas específicas de propiedad sobre las Minas, Aguas, Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial, En estos casos y dada la particular naturaleza del objeto de los derechos (creaciones intelectuales, minas y aguas) la Constitución y la la Ley diseñan derechos de propiedad particulares que examinaremos bajo el título de Regímenes Especiales de Propiedad.
Regímenes especiales de propiedad. Derecho de Propiedad sobre las Ideas.
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En el artículo 19 Nº 25 de la Constitución se consagran Derechos de Propiedad Ideológicos. Las dos grandes instituciones jurídicas que definen Propiedad Ideológica son:
1. La Propiedad Intelectual: Esta se refiere a la protección del Derecho de Autor sobre creaciones intelectuales y artísticas, que confiere al titular o autor el privilegio por un tiempo de al menos la vida del titular. 2. La Propiedad Industrial: Esta institución asegura y protege derechos de exclusividad sobre los siguientes ítems: a) Marcas Comerciales. b) Denominaciones de Origen c) Patentes de Invención d) Modelos de Utilidad (Diseños Industriales) e) Dibujos y Diseños Industriales(Modelos de Utilidad) f) Trazado o Topografías de Circuitos Integrados. g) Denominaciones de Origen. Los más importantes son las marcas comerciales y las Patentes de Invención, las que examinaremos sucintamente.
De las Marcas Concepto de Marca Comercial. Es todo signo visible, novedoso y característico que sirva para distinguir productos (o servicios) o bien, Establecimientos Comerciales o Industriales. Coca-Cola es una marca que distingue un producto; DHL es una marca que distingue un servicio y Falabella es una marca que distingue un Establecimiento de Comercio. La ley (art. 29 Ley 19.039) establece restricciones de ciertos signos que no pueden ser rechazados como marcas y son los siguientes: 1. Los Escudos, Banderas u otros Emblemas. 2. Las denominaciones técnicas o científicas 3. El nombre, el seudónimo o el retrato de una persona natural cualquiera, salvo consentimiento dado por ella. 4. Los que reproduzcan medallas, diplomas o distinciones. 5. Las expresiones empleadas para indicar el género, naturaleza, origen, nacionalidad, peso, valor o cualidad de los productos. 6. Las que se presten para inducir a error o engaño respecto a la procedencia, cualidad o género de los productos.
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7. Las marcas iguales o que gráfica o fonéticamente puedan confundirse con otra ya solicitada en Chile o registrada en el extranjero para los mismo productos, siempre que ella goce de fama o notoriedad 8. La forma, el color, los adornos o accesorios ya sea de los productos o de los envases.
Importancia de las Marcas Comerciales. La existencia del derecho de propiedad exclusiva sobre una marca, es fundamental para asegurar e incentivar la calidad. En efecto, si cualquiera pudiera vender con la marca Mercedes Benz, la empresa carecería de incentivos para ofrecer productos de calidad, porque no se sabría de donde provendría tal producto. La desinformación del origen de los productos que ocurre cuando no existen marcas, es el problema que tuvo la empresa rusa, la cual no tenía marcas, lo que provocó la baja calidad de los productos, por la inexistencia de incentivos de los administradores de las empresas para mejorar la calidad de los productos, ya que una vez puesto en circulación un producto de una fábrica, no se podía saber de dónde provenía. Debe tenerse presente que desde el punto de vista social, la competencia monopolística, es decir; aquella en que participan múltiples empresas en el mercado, produciendo bienes muy parecidos (ropa, vehículos y zapatos).en términos estrictos, no cumple con el Óptimo de Pareto y no sería eficiente en términos estrictos y esto debido a que sus productos, no obstante ser parecidos, (Coca-Cola-Pepsi; BMW-Mercedes Benz), no son estrictamente homogéneos y los agentes de la competencia monopolística tienen algún poder decisorio sobre el precio (margen muy pequeño) a diferencia de la competencia perfecta, donde el agente es un mero aceptante de precios, todo lo cual hace que la competencia monopolística no reúna las condiciones de eficiencia de la competencia perfecta. Más aún, técnicamente en la competencia monopolística se produce menos que la cantidad socialmente óptima, ya que las empresas que se desenvuelven en ella están en situación de producir más cantidad a un costo menor, no obstante lo cual, no bajan sus costos promedios de producir, aumentando su producción (no lo hacen porque cae muy drásticamente el precio del producto).
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El gran aporte que la competencia monopolística hace al bienestar social, consiste en la contribución en la Calidad y Variedad, y esto se posibilita con la existencia jurídica de las marcas. Todos los costos sociales e imperfecciones que pueden imputarse a la competencia monopolística se entiende que son sobradamente compensados por la contribución que esta estructura de mercado hace a la Calidad y Variedady es justamente la existencia de la Propiedad exclusiva sobre las marcas comercialesla que posibilita que la competencia monopolística haga este fundamental aporte al bienestar social.
De las Patentes de Invención Concepto de invención Es toda solución (o una solución) a un problema de la técnica que posibilite un quehacer industrial. Los requisitos o condiciones para que un invento sea patentable son los siguientes; a saber: 1. Que sea nueva: Esto significa que su conocimiento no haya estado anteriormente en el estado de la técnica. 2. Que tenga nivel inventivo: Que no resulte obvio al estado de la técnica, así por ejemplo: Huevos de colon. 3. Que sea Útil: Susceptible de aplicación industrial. La Patente de Invención supone un privilegio para su dueño, para tener el derecho exclusivo de lo que se denomina “poner en circulación”, (aplicable también a las marcas), el bien sobre el cual existe el privilegio. En efecto, el privilegio no consiste en la exclusividad para producir o para vender. De hecho, muchas fuentes de soda venden CocaCola y no son dueños de la marca y hay fabricantes de zapatillas Nike, que las hacen bajo licencia. Lo que ocurre es que sólo del titular puede derivarse el derecho a vender, comercializar, distribuir, etc., y a esto se denomina el privilegio de “poner en circulación”,
que sólo detenta el titular de la Invención. (También de la marca) Debido a las características o requisitos de novedad y creación que se exigen para que algo sea reconocido como Invención susceptible de ser reconocido como derecho y protegido como privilegio para su autor, es que la ley (la Ley art. 37de Ley 19.039) expresamente excluye de la protección de Patente de Invención, las siguientes situaciones. a. Los descubrimientos, la Teorías Científicas y los Métodos Matemáticos. b. Las variedades Vegetales y las Razas Animales. c. Los Sistemas, Métodos, Principios o Planes Económicos, Financieros, Comerciales de Simple Verificación y Fiscalización. 79
d. Los Métodos de Tratamiento Quirúrgicos y e. El Nuevo Uso de Artículos, Objetos o Elementos Conocidos.
Importancia de las Patentes de Invención. 1. Incentivo para incurrir en Costos de Investigación: Este derecho de Propiedad Industrial, permite que las personas dediquen esfuerzos e incurran en costos de investigación y así se contribuye al enriquecimiento de la Tecnología. La Tecnología como factor productivo es fundamental y, puntualmente se ha demostrado que la mitad del crecimiento económico experimentado por EE.UU. en un siglo, no se explica por incrementos en otros factores productivos, como el capital físico o trabajo, sino que solo se explica por el avance tecnológico. El proceso tecnológico además de tener decisiva importancia en el incremento de la riqueza social, al posibilitar producir más a partir de los limitados recursos disponibles, también tiene incidencia decisiva en el bienestar de las personas y en la calidad de vida. En este respecto debemos recordar que es la Tecnología la que ha posibilitado subir la esperanza de vida de las personas y el nivel cultural. El avance de la medicina exige incurrir en grandes costos de investigación, que sólo pueden realizarse en la medida que quienes incurren en ese esfuerzo, tengan el privilegio de la titularidad exclusiva del invento. De no existir Patentes de Invención, que suponen derecho de propiedad exclusiva sobre los inventos, entonces los Inventos serían Bienes Públicos y como tales no se producirán o se producirían en cantidad insuficiente, como lo que ocurre con todos los bienes públicos, lo cual constituiría una seria imperfección del mercado que afectaría a la producción de tecnología La ley corrige la imperfección que supondría que los inventos fueran bienes públicos (lo hace haciéndolos excluyentes en el consumo a través del privilegio del invento), creando otra Imperfección de Mercado, cual es el Monopolio legal del inventor. Para resolver el dilema, entre la Imperfección de Mercado que supondría el que los inventos fueran Bienes Públicos, (de no existir régimen de patentes) y la Imperfección de 80
Mercado que se deriva de crear un Monopolio Legal (patente de invención que otorga un monopolio al inventor) la ley acota el privilegio en el tiempo y lo restringe a un periodo de 15 años no renovables que es el plazo por el cual se reconoce el privilegio al inventor. Además de las patentes de invención también existen instituciones menores como el Privilegio sobre Modelos Industriales y los Diseños de Utilidad.
Dato curioso :
Del contrabando de alcohol, pasando por carreras de vehículos ilegales, a convertirse en un campeonato de clase mundial Es innegable que las raíces de NASCAR se remontan a la época de la prohibición de alcohol en los EE.UU. En los primeros días de esta legislación, niños corrían para entregar whisky de manera ilegal. Muchos conducían como locos para hacer sus “jugosas” entregas, incluso se hicieron una reputación por aventajar a la policía.
La duración del privilegio que para el caso de las patentes o invención es de 15 años no renovables se reduce a 10 años para el resto de las creaciones asociadas a la propiedad industrial como son los modelos de utilidad; diseños industriales; trazados de circuitos
La Patente de Invención v/s el Secreto. Con el propósito de aprovechar e internalizar los beneficios de un invento, el investigador o inventor tiene la alternativa de mantener en Secreto el procedimiento o técnica creado por él. El Secreto tiene como ventaja sobre la patente de invención, desde el punto de vista del inventor, que le permite aprovechar e internalizar los beneficios de su creación en forma perpetua e indefinida, en tanto los demás no “descubran” el secreto tecnológico. Ahora bien, de ser descubierto el secreto, cualquiera puede aprovechar la tecnología no patentada, por lo que el seguir la alternativa del Secreto involucra para el inventor el riesgo de perder su monopolio exclusivo en cualquier momento. Un caso de opción por el Secretos el que ha elegido la Coca-Cola respecto de su fórmula.
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Desde el punto de vista social resulta más conveniente y provechoso que los inventos sean patentados y así se asegure que, transcurrido el plazo de privilegio, ese invento integre el acervo cultural social y esté a disposición de cualquiera. Existe bastante evidencia histórica de que en Roma se conoció la técnica para fabricar cemento, pero como esta tecnología era privativa de algún gremio artesanal interesado en mantenerla en secreto (por no existir un sistema jurídico que garantizara el privilegio del inventor) ello hizo que se perdiera esa tecnología durante muchos siglos.
Licencia No Voluntaria. La Patente de Invención implica la instauración de un Monopolio en favor de un inventor. La posición monopólica que el privilegio de la patente otorga a su titular, posibilita que el dueño de la invención incurra en “Abuso Monopólico” es decir, en conductas que impliquen una explotación injusta del privilegio, ya sea produciendo menos que la cantidad razonable o bien usando ese poder monopólico para obtener otra clase de ventajas ilegítimas (chantaje al consumidor). En resguardo de esto la ley crea la institución denominada Licencia No Voluntaria, por la cual se entrega a un tercero ajeno a la patente, el derecho a explotar industrialmente el invento por un tiempo determinado. La Licencia No Voluntaria, y su otorgamiento es una materia cuyo conocimiento la ley reserva al Tribunal de Defensa de Libre Competencia. Proceder conceder una Licencia No Voluntaria cuando se estime que el inventor ha incurrido en abuso monopólico. Cuando se concede una Licencia No Voluntaria, el Tribunal debe fijar el monto de la compensación que el licenciatario debe pagar periódicamente al dueño de la patente. La Licencia No Voluntaria, aunque en alguna medida sustrae el Derecho del titular o “expropia” la patente de invención, en realidad reafirma y reconoce el derecho del titular
del privilegio, ya que obliga al licenciatario a pagar una compensación. En realidad lo que la ley pretende con esta institución es evitar que el Monopolio legal, que la patente de invención involucra, exceda los costos sociales razonables propios de una estructura monopólica.
El Instituto Nacional de Propiedad Industrial: Funciones. El Instituto Nacional de Propiedad Industrial es un organismo autónomo, con patrimonio propio y dependiente directamente del Presidente de la República. 82
Este Instituto reemplazó al Departamento de Propiedad Industrial que era el organismo a cuyo cargo tradicionalmente estuvo el registro de marcas y patentes, como asimismo el conocimiento y resolución de las materias litigiosas asociadas a la concesión de marcas y patentes. El Instituto Nacional de Propiedad Industrial tiene principalmente las siguientes funciones.
A. Llevar el registro de las marcas y patentes de invención. En esta función a este Instituto le compete la tramitación de las solicitudes y el otorgamiento de los títulos relativos a la propiedad industrial. B. Conocer en primera instancia. Todo lo relativo a la calificación de la procedencia del otorgamiento de una marca o patente, como asimismo la resolución en primera instancia de los litigios a que puedan dar lugar la oposición formulada por terceros. En segunda instancia, de las causas relativas a estas materias conoce el Tribunal de Propiedad Industrial. La difusión y externalización de los beneficios de las patentes de invención para un mejor aprovechamiento social.
De la Propiedad Minera Régimen General. La Constitución reserva al Estado la propiedad de las minas, pero reconoce la institución de las concesiones mineras, es decir que “las personas particulares pueden acceder” y que se otorgan por resolución de un juez. El artículo 19 Nº 24 inc. 6º señala que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas, arenas metalíferas, salares, depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales.
No obstante esta declaración, la misma constitución autoriza a la ley la instauración de Concesiones de Exploración o Explotación, las cuales se constituirán siempre por resolución judicial. 83
El derecho de concesión minera está protegido por la garantía constitucional que ampara el Derecho de Propiedad y en ese sentido, pese a la “propiedad estatal” que se tiene
como principio, en la práctica y desde un punto de vista económico, la Concesión de Exploración y Explotación Minera es propiamente un derecho real de propiedad. La diferencia más relevante entre el Derecho de Propiedad general propiamente tal y la Concesión Minera, es que esta última está sujeta y condicionada a que el concesionario desarrolle “la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento”.
La concesión minera supone la obligación del concesionario a explotar su propiedad minera y esta propiedad está sujeta a caducidad, en el caso de no cumplir esta obligación (la propiedad minera puede ser caducada también por el no pago de la patente) La caducidad corresponde ser declarada por resolución judicial. De esta manera las concesiones mineras cumplen casi totalmente con las condiciones de exclusividad, perpetuidad y transferibilidad que exigíamos a las instituciones jurídicas para reconocerles la relevancia jurídica de los derechos de propiedad.
Caso especial de Hidrocarburos. Los hidrocarburos líquidos y gaseosos (petróleo y gas natural) no pueden ser objetos de concesiones mineras propiamente tales, es decir; ser objeto de verdaderos derechos de propiedad, concedidos por resolución judicial, como ocurre en el régimen general. Los hidrocarburos (petróleo, gas), solo pueden ser objeto de concesiones administrativas concedidas por el Ministerio de Minería, es decir; por el gobierno y no por el juez, (como ocurre en las concesiones de exploración o explotación), pero conservando el Estado la titularidad directa de estos recursos. De esta manera los derechos de propiedad se extienden hasta los recursos mineros, pero esta extensión está limitada a los hidrocarburos, lo que constituye una limitación importante al derecho de propiedad. Jurídicamente una concesión administrativa es un “derecho adquirido” y como tal,
si es extinguido o resuelto arbitrariamente, el Estado debe indemnizar al concesionario hasta el monto de su pérdida patrimonial. La concesión administrativa no está amparada por la “inexpropiabilidad” ya que no
tiene el carácter, de un derecho real de propiedad, pero su término anticipado o caducidad
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contraria a las reglas del contrato, obliga al Fisco a indemnizar, según el régimen general de los derechos personales. La concesión minera general de Exploración o de Explotación es un derecho real protegido por la inexpropiabilidad a diferencia de la Concesión Administrativa de explotación de hidrocarburos, el cual es un derecho personal, protegido por la ley del contrato. Hay países en que el derecho de propiedad de la energía se encuentra limitada, como en Brasil y Perú. En cambio en EE.UU. no hay límites al derecho de propiedad. El sistema chileno de impedir propiedad real sobre los hidrocarburos resulta contradictorio con el espíritu general que ilumina nuestro O.P.E.
La Propiedad Sobre las Aguas. La Universalidad del Derecho de propiedad en Chile también se extiende a las aguas, las cuales también son susceptibles de derechos exclusivos, transferibles y perpetuos, y que por ende, para los parámetros del análisis económico, cumplen con la exigencia de la que se denomina “Derecho de Propiedad Establecidos o Definidos”. Los derechos de agua se reconocen en la Constitución, la cual remite a la ley su forma de establecerlos. La ley declara a las aguas “Bienes Nacionales de Uso Público”, pero no obstante
ello, la misma ley establece los Derechos de Aprovechamiento sobre Aguas y la ley define al Derecho de Aprovechamiento de Aguas como un Derecho Real para usar y gozar de agua. De esta manera el Derecho de Aprovechamiento es un verdadero Derecho de Propiedad de aguas. Hay distintos tipos de aprovechamiento de aguas, según los distintos tipos de demanda de agua o según la disponibilidad de dicho recurso. Así existen derechos sobre aguas superficiales y sobre aguas subterráneas. El derecho de aprovechamiento de aguas puede ser consuntivo (que permite a su dueño consumir totalmente el elemento) y no consuntivo, que es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en la forma y cantidad determinada en el título (por ej. centrales hidroeléctricas).
Concepto General. La libertad económica es junto con el Principio de Igualdad y de Subsidiariedad del Estado, el parámetro o valor fundamental del Orden Público Microecómico. El principio de libertad económica es el que en gran medida justifica y funda, entre otros el Derecho de 85
Propiedad, pero nosotros por razones pedagógicas y dada la importancia propia que tiene el Derecho de Propiedad, tratamos la propiedad en forma independiente como ya lo hemos hecho. Cuando tratamos de los fundamentos filosóficos de la propiedad referimos como la propiedad, desde el punto de vista del derecho natural, por un sector de la doctrina aparece fundada más en el Principio de Libertad del hombre que por ser constitutivo de un derecho natural en sí mismo. El Principio de Libertad Económica es el que reconoce al hombre el Derecho a desarrollar cualquier actividad productiva como también el Derecho a convenir sociedades intermedias de carácter voluntario con otros hombres y en general para convenir libremente cualquier forma de contrato.
Derechos Fundamentales derivados de la Libertad Económica. Los derechos que el ordenamiento jurídico expresamente reconoce y que constituyen una expresión del Principio de Libertad Económica son los siguientes:
Derecho a la Libre Empresa. La Constitución en su art. 19 Nº 21 declara que se reconoce el Derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Articulo 19 CPR: La Constitución asegura a todas las personas: […] 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado; […]
Este Derecho Constitucional a desarrollar actividades económicas es un aporte de la constitución de 1980 que no existía anteriormente.
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La Constitución del 25 sólo reconocía la libertad de trabajo, con lo que si bien, ello suponía garantizar el libre ejercicio de una actividad, esa garantía no se extendía a la legitimación del lucro.
Libertad Contractual o Autonomía de la Voluntad. Desde un punto de vista económico, la libre contratación es condición fundamental para el ejercicio de la libertad económica. La Libertad Contractual implica reconocer la facultad de los individuos para organizar empresas bajo las formas jurídicas que deseen (sociedades anónimas, sociedades colectivas, etc.), como también el Derecho a convenir contratos libremente. La autonomía de la voluntad no está reconocida constitucionalmente y sólo es un derecho consagrado por la ley en el Art. 1545 del Código Civil que establece que un contrato legalmente celebrado es “Ley” para l as partes.
La ausencia de reconocimiento constitucional de la Autonomía de la Voluntad ha posibilitado que en Chile se haya cercenado y restringido notablemente el Derecho de las partes para convenir libremente un contrato, sus condiciones y la forma de terminarlo, como ocurre en los Contratos Dirigidos. En Chile existe contrato dirigido en lo que se refiere a las relaciones laborales en los contratos de adhesión de los consumidores, contratos en los cuales la ley establece ciertas condiciones irrenunciables, por la parte en favor de quien se han establecido (trabajador o consumidor según los casos). La Autonomía de la Voluntad es un derecho muy fuertemente reconocido en el sistema jurídico norteamericano, en el cual se han declarado inconstitucionales normas que pretendían reglamentar relaciones laborales por sobre la libre voluntad de las partes.
La Libertad de Trabajo. Articulo 19 CPR: La Constitución asegura a todas las personas:“[…] La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución. Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las profesiones
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que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley. La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella. No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso; [ …]”
El art. 19 Nº 16 de la Constitución asegura la Libertad de Trabajo declara que toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección de trabajo. Esta disposición excluye la consideración a que la relación laboral entre empleador y trabajador sea ilegítima o posible de ser prohibida, como ocurre en los regímenes socialistas. La misma disposición, en su inciso 3º, prohíbe a la autoridad pública o a la ley exigir la afiliación a alguna entidad u organización para desarrollar una actividad o trabajo. Esta prohibición de exigir afiliación es muy importante en cuanto a que constituye una expresión de que en nuestro Orden Público Económico se condena el Corporativismo como sistema o parámetro de organización económica y de distribución de la riqueza. El corporativismo es fuente de graves ineficiencias y distorsiones, que no sólo afectan a la eficiencia productiva, sino que también a la justicia distributiva, En efecto, desde el punto de vista de la eficiencia productiva, el Corporativismo procura la creación de privilegios monopólicos y con ello la restricción de la cantidad producida a niveles subóptimos. Así por ejemplo, si se exige la afiliación previa al Colegio de Abogados para ejercer como abogado, entonces el Colegio de Abogados adquiere poder para regular la actividad de sus asociados fijando tarifas mínimas, todo lo cual conducirá a que el precio de los servicios profesionales suba y con ello disminuya la cantidad socialmente producida de servicios profesionales (a mayor precio menor demanda).
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Desde el punto de vista de la justicia distributiva, la exigencia de afiliación previa, posibilita que los gremios organizados se fortalezcan en desmedro de aquellos, que por no detentar un título profesional, no tengan posibilidad de organizarse en gremios. Así por ejemplo los choferes del Transantiago o los pilotos de aviación, gozan de salarios muy altos, salarios que se reflejan en el precio de los pasajes de transportes (en el caso del Transantiago en el subsidio pagado por los contribuyentes) y éste precio alto es pagado por la masa de sectores anónimos y “pobres” produciéndose una distribución
regresiva de la riqueza.
La subsidiariedad del estado. La Función o Fines del Estado. La Subsidiariedad del Estado es reflejo o manifestación de un principio fundamental, de orden natural y que es el Principio de Primacía del Hombre. El hombre, desde un punto de vista ontológico,(como ser) es superior al Estado, por cuanto el hombre tiene una existencia real y original y el Estado es sólo una organización creada por el hombre. Desde un punto de vista Teleológico (en cuanto a la finalidad) es el hombre el que legítimamente proyecta fines para sí y el Estado, en sí mismo, no tiene otra finalidad que servir al hombre. De este Principio de Primacía del Hombre se deriva el paradigma que el Estado sólo puede o debe hacer aquello que el hombre, individualmente o a través de sus organizaciones intermedias, no puede realizar. En términos económicos la Subsidiariedad del Estado implica que a éste le corresponde exclusivamente, la producción de Bienes Públicos, los Bienes Privados, sólo pueden ser producidos por los individuos. De acuerdo a lo visto a propósito de los Bienes Públicos, éstos impiden la exclusividad del consumo, lo cual impide que los individuos los produzcan en las cantidades socialmente deseables. Los Bienes Privados que se caracterizan por el hecho que todos los costos y beneficios de su producción los internaliza el individuo que los crea, son privativos de ser producidos en el mercado y ello por lo siguiente: Los individuos realizan todas las acciones en que los beneficios superen a los costos y, si no producen un bien que por naturaleza es privado, ello sólo se explica porque el costo de producir es mayor que el beneficio. Ahora bien, si en los bienes privados el individuo
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internaliza todos los costos sociales de producir y todos los beneficios sociales de producir y, no produce el bien, ello sólo se explica porque no conviene producirlo. Si al individuo no le conviene producir un bien privado, (en el cual por definición no existen costos o beneficios sociales externos) entonces tampoco es conveniente que los produzca el Estado, como representante del Bien Social, ya que la producción de ese bien privado no ofrecido por el mercado, implica una pérdida social que afecta al bienestar de la colectividad. Son bienes públicos por excelencia, la Seguridad Nacional, Defensa Externa, Relaciones Exteriores, Tribunales de Justicia, etc., porque respecto de todos ello resulta imposible impedir o excluir que alguien se beneficie de ellos, una vez que han sido producidos. Un Bien Público muy importante que corresponde ser producido por el Estado es la Redistribución de la Renta o Equidad. Normalmente la doctrina justifica que el Estado produzca, directamente o subsidio en su caso, lo que se denominan Bienes Preferentes. Se reconocen como Bienes Preferentes los siguientes: 1. La Educación. 2. La Salud 3. La Vivienda La doctrina mayoritaria justifica la función del Estado en materia de Bienes Preferentes, en consideración a que respecto de estos bienes existirían externalidades que impedirían al mercado producirlos en forma óptima y que además, siendo los beneficios derivados de la salud y de la educación, tan a largo plazo, se produciría un fenómeno de Miopía del individuo, que le obstaculizaría divisar los beneficios a largo plazo de invertir en estos Ítems, lo cual afectaría a la optimización de las decisiones tomadas por el individuo. Se dice que entre otras externalidades derivadas de la educación, la salud y la vivienda, (y que no internaliza el individuo que incurre en el costo de ellas) está la paz social que es un beneficio que internaliza toda la sociedad. La externalidades y la miopía justificarían que el Estado, además de producir bienes estrictamente Públicos, produjere Bienes Preferentes. En verdad, la justificación que se da a la producción por parte del Estado de Bienes Preferentes, fundándolo en las imperfecciones del mercado, no tienen demasiada consistencia y parece más riguroso justificar, defender y proponer que el Estado se haga cargo de subsidiar o cautelar la Salud, Vivienda y Educación, en cumplimiento de su
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función redistributiva de la riqueza y de Equidad y especialmente en cumplimiento de un principio natural fundamental y cuál es la Igualdad de Oportunidades. En efecto, la Salud, la Vivienda y Educación son presupuestos determinantes para el ejercicio de la libertad del individuo y que le posibilitan el decidir su proyecto de vida. Sin condiciones de Vivienda, Salud y Educación el individuo carece realmente de oportunidades. La igualdad de oportunidades se relaciona con la Equidad o Principio de Igualdad en general y, más precisamente, con la Equidad, la cual es un Bien Público que debe ser producido por el Estado. Al señalarse que la Vivienda, Salud y Educación deben ser producidas por el Estado, ello no significa que el Estado deba construir directamente viviendas o administrar hospitales o escuelas. Estas son funciones económicas que el Estado, dada su naturaleza corporativa, no puede realizar eficientemente, lo que afecta a cuestiones como la Salud o la Educación que obviamente son muy importantes para los individuos. La producción pública de Salud, Educación y Vivienda se cumple más eficientemente a través del Subsidio de la Demanda, que consiste en proveer a cada individuo o familia de los recursos necesarios para que libremente los individuos escojan la escuela, colegio, universidad, hospital, casa etc. El sistema de Subsidio de la Demanda en la producción de Bienes Preferentes por parte del Estado, tiene notables ventajas por sobre la alternativa de la oferta directa de esos bienes por parte del Estado. Destacamos las siguientes ventajas del Subsidio a la Demanda: 1. Se promueve que la Salud, Educación y Vivienda se produzca en empresas privadas con la consiguiente minimización de costos. Al minimizarse los costos se posibilita que, con los mismos recursos comprometidos, se produzca más cantidad de Salud, Vivienda y Educación. 2. Al existir empresas privadas se produce una competencia entre ellas por atraer a enfermos o estudiantes (ahora proveídos de “vales” estatales) y esta competencia
hace mejorar la calidad de los servicios de Salud y Educación 3. Se enaltece la dignidad de los individuos, especialmente de los más pobres, quienes ahora están en situación de “exigir” el servicio, porque están pagando por él (aunque sea con dinero del Estado) y así se combate la actitud de “mendigo “que debe tomar un individuo pobre al solicitar el “favor” del Estado.
4. Se reconoce la Libertad de Elegir la soberanía de las preferencias individuales. Al estar proveído de un “vale” estatal, el individuo puede optar por el colegio o
universidad de su preferencia o el hospital que prefiera, librándose del sometimiento o imposición que el sistema de oferta estatal implica. 5. Se cumple con mayor cabalidad la Igualdad de Oportunidades. En efecto, se puede observar que los “ricos” optan normalmente por colegios y hospitales
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privados, incluso aquellos políticos que promueven tan enfáticamente la Salud y Educación Estatal. Sin embargo los “pobres” no tienen la oportunidad de colegios y hospitales
privados, desventaja que se eliminaría de establecerse el sistema de Subsidio de la Demanda. En el caso de la Salud, el subsidio de la demanda se cumpliría si el estado pagara íntegramente la prima de la ISAPRE que eligiera libremente el ciudadano, para que así todos tuvieran la oportunidad para acceder al mismo sistema de salud que los ricos. Se observa que los ricos, que tienen la opción de elegir - porque tienen los medios -, deciden afiliarse a ISAPRES
Restricción a la Actividad Empresarial del Estado. Restricción Constitucional a La Empresa Estatal. El art. 19 Nº 21 de la Constitución limita seriamente la posibilidad de que el Estado desarrolle actividades empresariales. Esta disposición establece que el Estado o sus organismos, sólo podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si una ley de quórum calificado lo autoriza. De acuerdo al art. 66 de la Constitución, el quórum calificado es la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio
Además la Constitución dispone que en el caso que el Estado desarrolle estas actividades empresariales, ellas estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley. La jurisprudencia y doctrina en general interpretan que por “actividad empresarial”
debe entenderse aquella que normalmente los particulares tienen interés en desarrollar y que usualmente se realiza con ánimo de lucro. A su vez, se ha entendido que la restricción para establecer empresas afecta al Estado en forma directa y también indirecta, de manera tal que se entiende ser una actividad empresarial del Estado aquella que se desarrolla a través de una sociedad anónima en que el Estado tiene participación accionaria. Por esta razón quedan excluidas de la restricción aquellas funciones que el Estado desarrolla como proveedor de Servicios Públicos que tradicionalmente se han considerado como propios del Rol Estatal y que no son fuente de lucro.
Ineficiencia de la Empresa Pública: Problema de Agencia. 92
La restricción a la incrementación de Empresas Públicas es una reafirmación de nuestro Orden Público Económico inspirado en el Principio de Subsidiariedad del Estado y en el que se contempla que la actividad económica, las decisiones de producción y la asignación de recursos en general, es una materia entregada al mercado y a la Empresa Privada. Dejando de lado consideraciones de Orden Ético y Filosófico que justifican la empresa privada como garantía de libertad, el O.P.E. Se preocupa evitar que el Estado asuma un rol empresarial, lo cual tiene además una consistente explicación económica. En efecto, el Estado como empresario está expuesto insalvablemente a un Problema de Agencia. Se denomina “problema de agencia” a la dificultad que los administradores de una
empresa tomen las decisiones tendiendo a la vista, exclusivamente, la utilidad o beneficio del propietario de la empresa y no los beneficios privados o particulares de los administradores o del gobierno de turno. El problema de agencia, que también afecta a las empresas privadas, se agrava cuando la propiedad de la empresa está diseminada en muchos dueños, porque ninguno de estos dueños tienen incentivos para fiscalizar o monitorear el desempeño del Agente Administrador, ya que al tener tan escasa participación en la propiedad, no se justifica que incurra en costos de controlar la gestión. La propiedad de la empresa pública está diseminada por definición, ya que ella pertenece a todos los ciudadanos. Esto supone que cada ciudadano tiene una pequeñísima participación en la propiedad de esa empresa pública, lo cual lo desincentiva a darse la molestia de controlar la gestión, ya que de hacerlo el beneficio que éste ciudadano internaliza es prácticamente nulo. El problema de agencia, que afecta a las empresas públicas se manifiesta normalmente en fuertes incrementos de costos operacionales y en muchos casos en corrupción, todo lo cual implica un fuerte costo social al desaprovecharse y mal utilizarse los recursos sociales que son siempre escasos. Las ineficiencias de gestión en una empresa pública, pueden permanecer en el tiempo, haciendo así mayor el costo social y esto, debido a que la empresa pública no puede quebrar como ocurre con la empresa privada, la cual, (esta última) si es administrada ineficientemente, en el mediano o largo plazo quiebra, poniéndose así término al costo social que el mal uso de los recursos implica. La evidencia empírica es contundente e incontrarrestable en cuanto a demostrar la ineptitud de la empresa pública y para ello basta observar la situación de CODELCO (produce a un costo de U$ 1.20 la libra de cobre) o de Ferrocarriles del Estado.
Efecto “Intimidación” de la Empresa Pública
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Además de la ineficiencia propia de la empresa pública que justifica su restricción constitucional, existe también otra razón económica que explica que el O.P.E. reproche la empresa pública y esta razón es el “Efecto Intimidación”. La existencia de Empresas Públicas o la presencia del Estado en industrias o actividades económicas, afecta al efectivo ejercicio de la Libertad de Empresa, inhibiendo las decisiones de inversión en sectores económicos en los cuales los privados advierten que pueden enfrentar la competencia del Estado Como el Estado no puede quebrar, si éste se involucra en una industria dada (por ej. salud o petróleo), los inversionistas privados tendrán serias aprehensiones para desarrollar empresas e invertir en un sector en que se enfrentan con un agente económico de recursos ilimitados, que no necesariamente sobrevive en el mercado por eficiencia. Esto es lo que se denomina el “Efecto Intimidación”, que consiste en la inhibición de los particulares para desarrollar empresas en sectores con presencia estatal, lo cual además de afectar el real ejercicio del Derecho de Libre Empresa, afecta la óptima Asignación de los Recursos, ya que no se invertirá óptimamente en ese sector o industria de presencia estatal. Este fenómeno de intimidación se observa en Chile en la industria del petróleo, en la cual ENAP es una empresa pública cuya presencia inhibe a la empresa privada a involucrarse en la industria de la importación y refinación de petróleo. También se observa intimidación en el Sector Salud, en donde la industria privada de ISAPRES muestra poco dinamismo, lo que puede ser explicado por la fuerte presencia del Estado a través de Fonasa.
Recurso De Amparo Económico. El Recurso de Amparo Económico es una acción especial, instituida por la ley 18.971, por el cual se reconoce el derecho de cualquier persona para denunciar ante la Corte de Apelaciones la infracción al art. 19 Nº 21 que consagra el Derecho a la Libertad de Empresa y que además prohíbe al Estado desarrollar actividades empresariales, sin estar previamente autorizado por una Ley de quórum calificado. Este recurso de amparo económico está encaminado tanto a proteger la Libertad de Empresa como también a salvaguardar y hacer efectiva la restricción de la actividad empresarial del Estado. La libertad de empresa, que protege este recurso de amparo especial, también es uno de los derechos garantizados por la constitución. De esta manera el derecho a la Libre Empresa está protegido por dos recursos que son; El de Amparo Económico y el Recurso de Protección. Sin embargo el Recurso de Amparo Económico se extiende también a los casos en que el Estado o sus organismos infrinjan la prohibición de desarrollar empresas sin ley de quórum calificado y así la Corte de Apelaciones respectiva tiene competencia para calificar si se ha producido infracción a esta restricción. A diferencia del Recurso de Protección, en 94
el cual el tribunal está autorizado para disponer medidas que restablezcan los derechos menoscabados, el Recurso de Amparo Económico conduce a una sentencia declarativa, sin que el tribunal esté autorizado por la ley para disponer formas que remedien específicamente la infracción.
Orden publico macroeconómico El Ciclo Económico y la Demanda Agregada. Cuando tratamos la Eficiencia Económica, explicamos que la óptima asignación de los recursos, el pleno empleo y en general, el cumplimiento del Optimo de Pareto, además de requerir que se cumplieran las condiciones de eficiencia microeconómica (Derechos de Propiedad Definidos, Libertad Económica y Ausencia de Imperfecciones) también esta eficiencia económica, en el sentido de Pareto, exige como condición necesaria, que exista lo que se denomina Estabilidad Macroeconómica. Por Estabilidad Macroeconómicas entiende que la actividad económica se desenvuelva, a través del tiempo, lo más libre posible de ciclos o fluctuaciones, es decir, en forma continuamente estable. Idealmente sería deseable que no existieran ciclos económicos, es decir períodos de tiempo en que la actividad económica experimenta gran Expansión, con pleno empleo y niveles de crecimientos muy altos, seguidos por períodos de Recesión o contracción económica, caracterizada por desempleo o cesantía, industrias paradas o semiparadas y crecimiento bajo o incluso negativo. Sin embargo, la ausencia absoluta de ciclos es una meta quimérica. En mayor o menor medida el desempeño de todas las economías se caracteriza por una evolución cíclica en el tiempo, con períodos de expansión seguidos de Recesión. Las causas que provocan estas indeseadas fluctuaciones de la economía consisten en alteraciones en la demanda agregada, las que pueden deberse a dos factores – Factores Reales y Política Monetaria o fiscal inapropiada; a saber:
1. Factores Reales Estos consisten en los cambios que puede sufrir el Ingreso Nacional por factores tales como un alza o baja en el precio del cobre o en el precio del petróleo. También corresponde a este tipo de factores reales algún shock de oferta, como por ejemplo un invierno muy helado que afecte la producción agrícola o algún cataclismo de la naturaleza. Estos factores determinan, según sea el caso, un auge y expansión de la actividad económica o bien una recesión.
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Las fluctuaciones económicas derivadas de estos factores son inevitables, ya que ellas importan un cambio en el Ingreso de las personas y al alterarse el ingreso se altera la demanda agregada, que es función del ingreso.
2. Política Monetaria o Fiscal Inapropiada Las fluctuaciones económicas también pueden originarse o en su caso hacerse más agudas, como consecuencia de Políticas Monetarias inapropiadas o por incurrir el Gobierno en déficit fiscales que alteren la Demanda Agregada. A diferencia de los factores reales, el manejo de la demanda agregada (Política Monetaria y Política Fiscal), es controlable, por lo que el ciclo económico en la medida que sea consecuencia de éste mal manejo, resulta ser evitable. El avance de la teoría económica, especialmente en materias como el efecto del dinero en los ciclos o el rol de las expectativas, ha posibilitado disminuir muy fuertemente las fluctuaciones propias del ciclo económico, a través de políticas monetarias racionales y políticas fiscales responsables. De lo anterior se desprende que la demanda agregada, aunque no totalmente, puede ser administrada a través de la Política Monetaria y la Política Fiscal teniendo a la vista el propósito de minimizar en lo posible las fluctuaciones del ciclo económico, según lo que explicamos a continuación. Atendida la disponibilidad de recursos, toda economía está restringida o limitada a una tasa de crecimiento potencial, correspondiente a la estructura y posibilidades productivas y de inversión. Si en un momento dado, una economía crece más allá de los límites de sus posibilidades reales de largo plazo, de crecimiento potencial (“recalentamiento” de la economía, normalmente producido por un aumento exagerado de la demanda) entonces necesariamente en una etapa posterior, la actividad económica caerá en recesión, con una baja en el crecimiento y la inversión que “aterrice”· la economía a los niveles de su real potencial o crecimiento potencial. La existencia de ciclos económicos constituye en sí mismo un costo social que afecta la eficiencia económica, porque el ciclo implica siempre una etapa de recesión en la cual existen personas desempleadas y recursos ociosos. No obstante que la Teoría Económica no ha podido precisar con exactitud todas las variables que explican la existencia del ciclo económico, sí se ha podido establecer, con generalizada aceptación, que los ciclos económicos en muchos casos, son consecuencia o se derivan muy importantemente de la expansión exagerada de la Demanda Agregada derivadas de una Política Monetaria o Fiscal inapropiadamente expansiva. También una Política Monetaria inapropiadamente contractiva puede traer recesión y con ello crear un ciclo económico. Así ocurrió en 1929 cuando la cantidad de dinero 96
existente en el mercado cayó fuertemente debido a la decisión de los Bancos de implementar sus reservas monetarias, retirando dinero del público, para afrontar la desconfianza del mercado en la solvencia de los Bancos. El síntoma que denuncia una expansión indeseada o excesiva de la Demanda Agregada es la Inflación. La Inflación es el aumento generalizado y constante del nivel de precios y se produce porque la cantidad de dinero, disponible en el Mercado, ha crecido más que el agregado de bienes y servicios disponibles. En definitiva, el ciclo económico es un fenómeno socioeconómico indeseado y socialmente costoso, que debe minimizarse lo más posible y como éste se origina en el aumento excesivo de la Demanda Agregada, debe implementarse un sistema institucional que controle la expansión de la Demanda Agregada para así minimizar el ciclo económico y su consecuente costo social.
Los factores inducidos dependen de dos grandes elementos: En primer lugar, la política monetaria, una que sea expansiva deriva en el tiempo en una restrictiva o contractiva. Desde el punto de vista monetario o la rescisión o tendencia a la baja económica, ocurre, que debido a una política monetaria contractiva disminución de la emisión de dinero. Ahora bien, la causa ulterior o mediata de llevar a cabo una política monetaria contractiva de reducción de la emisión que causa la rescisión, se debe a que con anterioridad se incurrió en una política monetaria demasiado expansiva que provocó inflación, y sucede que la inflación por naturaleza es progresiva (como la aceleración) y así la inflación no es perdurable en el tiempo (llega el momento de detenerse) ya que, de persistir el dinero pierde todo su valor. La única forma de detener la inflación es una política monetaria restrictiva que causara rescisión, pero en realidad esa política monetaria restrictiva se hace necesaria porque antes se llevó una política expansiva que provocó inflación y es por ello que se dice que en realidad las causantes verdaderas de las resoluciones se deben a políticas monetarias expansivas causantes de inflación, aunque la causa inmediata y directa es la política monetaria restrictiva o contractiva. Por todo lo anterior se dice que la inflación causada por la política monetaria expansiva es presagio de rescisión. En términos de política fiscal el razonamiento es el mismo; es decir, si aumenta mucho el gasto público en una política fiscal expansiva, ello, en el corto plazo incrementa la demanda agregada y habrá un periodo de expansión económica. Ahora bien, este gasto exagerado exigirá déficit público lo que obligará a contraer el gasto e incluso obtener superávit (mucho impuesto y poco gasto) para pagar la deuda ocasionada por el déficit anterior.
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Esta política fiscal contractiva -necesaria para implementar debido a la política expansiva anterior- hará caer la demanda agregada y con ello se producirá recesión (cesantía, etc). Como causa directa e inmediata de esta rescisión se responsabilizará a la política fiscal contractiva, pero en realidad la causa mediata y ulterior es la política fiscal, obliga a los gobiernos a disminuir el gasto y aumentar los impuestos, lo cual hace caer la demanda por dos vías, a saber: 1.Porque al subir los impuestos cae el ingreso disponible de las personas para gastar. 2.Porque al gastar menos ello implica que la demanda del estado como agente económico demanda menos bienes y servicios (20% de lo que se compra en Chile, lo compra el Estado).
Factores Determinantes de la Demanda Agregada. La Demanda Agregada es la suma del Consumo Agregado Total más la Inversión Agregada Total, es decir es el agregado de todo lo que se consume y se invierte. La Demanda Agregada también se denomina Gasto Agregado, que es la suma de todo el gasto en consumo más todo el gasto en inversión (las personas “gastan” su ingreso ya sea consumiendo o invirtiendo). La Demanda o Gasto Agregado, la realizan o deciden los agentes privados en lo que se denomina Gasto Privado o bien el Estado, a través del Gasto Fiscal. El Gasto Privado, es decir, la decisión de las personas en orden a cuanto consumir e invertir, depende de la cantidad de dinero de que dispongan y, en consecuencia, el Gasto Privado será función de la Política Monetaria. Si el Banco Central realiza una Política Monetaria Expansiva, aumentando la cantidad de dinero disponible en poder del público, entonces las personas demandarán más consumo y más inversión, incrementándose el Gasto Privado y la Demanda Agregada. El Gasto Fiscal depende de la Política Fiscal seguida por el Gobierno, es decir, del conjunto de decisiones que determina el nivel de Ingreso Público (Política Tributaria) y de Gasto Público. Si existe Déficit Fiscal, ello significa que el Gobierno gasta más que lo que recibe y por ende ello significará un aumento en la demanda agregada y, si por el contrario, existe un Superávit Fiscal, ello significa que el Gobierno no gastó todo lo que recibió, lo que supone una reducción en la demanda agregada. De todo lo anterior se colige, como conclusión fundamental, que la Demanda Agregada depende y es función de lo siguiente: a) La Política Monetaria seguida por el Banco Central y que determina la cantidad de dinero que a su vez es determinante del Gasto Privado b) La Política Fiscal que es la determinante del Gasto Fiscal
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Explicación de los Principios Del O.P.E. Macroeconómico. Según se ha explicado el sistema jurídico institucional enfrenta el desafío de evitar en la mayor medida posible las fluctuaciones económicas y tratar que el ciclo económico sea lo menos pronunciado posible, en que las diferencias de actividad económica entre un período y otro sean las mínimas posibles. A su vez, existe generalizada aceptación de parte de la Teoría Económica, que las fluctuaciones económicas indeseadas son, al menos en gran medida, consecuencia de aumentos excesivos de la Demanda Agregada, que impulsa a la Economía a una expansión mayor que la que es capaz, atendida la dotación de recursos. Esta expansión económica más allá de las posibilidades del crecimiento potencial de la economía obliga necesariamente a que se produzca una “fase de ajuste” y contracción económica para volver la actividad a los rangos posibles de crecimiento. Este “ajuste” o contracción económica se traduce en desempleo de recursos y en cesantía lo cual es constitutivo de un costo social indeseado. Como sabemos que la Demanda Agregada depende de la Política Monetaria y de la Política Fiscal, el O.P.E. Macroeconómico se inspira en dos grandes principios de, a saber: 1. Política Monetaria Técnicamente Disciplinada 2. Política Fiscal Disciplinada o de Equilibrio Presupuestario
Naturaleza de los Principios Macroeconómicos. Al explicar los Principios Microeconómicos (Libertad, Propiedad, etc.) señalábamos que ellos se constituían en tales por ser connaturales al hombre e inspiraban el O.P.E. Microeconómico por su valor filosófico ético, con prescindencia de su utilidad práctica desde el punto de vista estricto de la eficiencia económica, (los principios de Libertad o el de Primacía del Hombre por sobre el Estado, se reconocen como valores supremos, por sí mismos y no porque su implementación sea útil a la producción de riqueza económica). A diferencia de ello, los Principios Macroeconómicos que inspiran la deseada Estabilidad Macroeconómica, se derivan y justifican por razones estrictamente técnicas que la Teoría Económica se ha encargado de individualizar. Es la ciencia económica, especialmente con el desarrollo de los modelos monetaristas, la que demuestra que las fluctuaciones indeseadas de la demanda agregada se producen en razón de políticas monetarias erráticas y/o generalmente expansivas, las que dan origen a Inflación, fenómeno que es el síntoma que muestra que la actividad económica está “afiebrada”. Generalmente las políticas monetarias expansivas (aumento desmedido de la cantidad de dinero) ocurren en el contexto de lo que se denomina Emisión Inorgánica de
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Dinero para financiar, mediante dé la impresión de billetes, los déficit en que ha incurrido el Estado. De aquí se deduce que para obtener la deseada estabilidad macroeconómica, denominados Equilibrios Macroeconómicos, debe considerarse Principio Rector del O.P.E. Macroeconómico, la implementación de un sistema jurídico que asegure o garantice que la Política Monetarias desenvuelva disciplinadamente, según parámetros técnicos, sin que las decisiones de Política Monetaria estén expuestas a la vicisitudes de la Política Contingente o a la tradicional tentación de satisfacer aspiraciones demagógicas financiadas con la emisión inorgánica. Por otra parte ya se ha señalado que la Política Fiscal tiene gran incidencia en la demanda agregada (en Chile el Gasto Fiscal representa alrededor del 19% del Gasto Total de la Economía). Los Gobiernos naturalmente tienden a incurrir en déficit fiscal, debido a que ello les procura mayor popularidad y cosecha de votos, cuestión fundamental para la permanencia de las coaliciones políticas en el Gobierno en los sistemas democráticos. El déficit fiscal, como se dijo, implica un incremento en la Demanda Agregada que potencialmente puede provocar o agudizar el ciclo económico indeseado. Por esta razón la Teoría Económica proclama como segundo principio inspirador del O.P.E. Macroeconómico la Disciplina del Gasto Fiscal o Equilibrio Presupuestario.
La política monetaria y el banco central El Banco Central Como Institución Constitucional. La Constitución en su art. 108 ordena que existirá un Banco Central como organismo autónomo de carácter técnico, cuya organización y funciones será determinada por una Ley Orgánica Constitucional. En 1989 se dicta la Ley 18.840 que es la L.O.C. del Banco Central, Ley que contiene la organización del Banco sus funciones y atribuciones. La misma Constitución, además de reconocer al Banco Central su carácter de organismo autónomo, en el art. 109 para asegurar la absoluta desvinculación del Banco Central con el Estado o sus Organismos o Empresas, prohíbela Banco Central financiar,directa o indirectamente, algún Gasto Público. Reafirmando la desvinculación del Banco Central con el Estado, este art. 109 señala enfáticamente que el Banco Central, de manera alguna, podrá adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas (la compra de papeles o bonos de deuda es una forma de otorgar financiamiento).
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Excepción: La prohibición que afecta al Banco Central para financiar créditos al Estado, excepcionalmente se exime en el caso de Guerra Exterior o Peligro de Ella, calificado esto por el Consejo de Seguridad Nacional. Reseña Histórica del Banco Central El Banco Central de Chile fue creado por Decreto Ley de agosto de 1925 y entró en funcionamiento el año 1926.Su Primera Ley Orgánica fue elaborada por la denominada “Comisión Kemmerer”, (Presidida por Edwin
Kemmerer) que fue un grupo de economistas norteamericanos que organizaron también los Bancos de Perú, Colombia y Ecuador, todos ellos según el modelo del Banco de la Reserva Federal, establecido en Estados Unidos en 1913. A la época, sólo algunos países como Suecia, contaban con Banco Central pero es el Banco de Inglaterra, un Banco particular del siglo XVII, que en la práctica se transformó en el Banco de los Bancos. El Banco Central, se creó como Sociedad Anónima y su capital fue suscrito en un 13% por el Estado; un 10% por los Bancos Nacionales; un 10% por Bancos Extranjeros y el resto por el público en general. Con la creación del Banco Central se estableció en Chile el patrón oro (convertibilidad del peso en oro a una tasa preestablecida) poniéndose fin así a la histórica disputa entre “oreros” y “papeleros” (en 1898 había sido abandonada
la convertibilidad). En una primera época la administración del Banco fue bastante independiente del Gobierno y hasta la década del 40 no hubo grandes problemas de inflación, pese a que el año 1932 y como consecuencia a la crisis mundial, se había abandonado la convertibilidad fija del peso en oro. En el año 1953 se reforma profundamente la ley orgánica del Banco, encomendándosele propender al “desarrollo económico del país”, pero es en el año 1960, a
contar del cual el Banco Central se subordina totalmente al control del gobierno, situación de dependencia que permaneció hasta la dictación de la Constitución de 1980.
Características del Banco Central 101
Distinguen al Banco Central 3 características fundamentales que son las siguientes: 1. Organismo de rango Constitucional. 2. Organismo Autónomo. 3. Organismo Técnico.
El Banco Central Como Organismo Constitucional. El Carácter Constitucional del Banco lo da el hecho de que en la Constitución Política, en su Art. 108, reconoce su existencia y le atribuye su autonomía, y carácter técnico y la misma Constitución previene que será una ley Orgánica Constitucional la que lo rija. En 1989 se dicta la Ley 18.840 que es la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central, la cual fija su naturaleza, capital, objetivos, atribuciones y administración. El rango constitucional del Banco y la estabilidad jurídica que ello importa, es fundamental para asegurar que su gestión sea llevada a cabo con la independencia necesaria que permite blindar la administración del Banco de los vaivenes propios de las mayorías legislativas transitorias.
El Banco Central como Organismo Autónomo. El carácter autónomo del Banco Central es su característica más relevante y la que, como veremos, más importancia económica tiene. La Autonomía del Banco Central significa que es un organismo independiente de cualquier otra autoridad política, especialmente independiente del Poder Ejecutivo. La Autonomía del Banco Central se manifiesta en 3 aspectos; a saber:
a. Independencia Patrimonial. Como lo dice la Constitución el Banco Central tendrá patrimonio propio, lo que significa que no pertenece al Patrimonio Fiscal. Al dictarse su ley Orgánica 18.840, en 1989, el Banco se crea con un capital de 500.000 millones de pesos, el cual puede ser aumentado por decisión del Consejo del Banco, capitalizando reservas. No obstante esto la L.O.C. del Banco establece que las excedentes o utilidades del Banco serán de beneficio fiscal, aunque se faculta al Consejo para destinar hasta un 10% de ellas, a la constitución de reservas.
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El Capital puede ser aumentado por aporte fiscal previsto en la Ley de Presupuesto como también ese capital puede ser aumentado por aporte que haga el Fisco con cargo al superávit presupuestario efectivo que eventualmente se produzca en un ejercicio fiscal y, esto último con un tope del 0,5% del P.G.B., según lo dispone el art. 11 de la Ley 20.128 sobre Responsabilidad Fiscal.
b. Independencia Administrativa La administración del Banco se entrega a un Consejo integrado por cinco Consejeros que duran 10 años en sus cargos. Estos consejeros son designados por el Presidente de la República previo acuerdo del Senado. El Presidente del Consejo del Banco es nombrado por el Presidente de la República de entre los miembros del Consejo y dura 5 años. La administración del Banco no está subordinada autoridad alguna, ni siguiera del Presidente de la República, aunque el Banco está obligado a informar al Presidente de la República y al Senado de las Políticas que dicte. No obstante esto, la ley reconoce al Ministro de Hacienda la facultad para asistir a las sesiones del Consejo donde tendrá derecho a voz pero no a voto. Más aún el Ministro de Hacienda tiene derecho de suspender la aplicación, hasta por un plazo de 15 días, de cualquier acuerdo o resolución que tome el Consejo, salvo que la unanimidad del Consejo rechace la suspensión. En caso de suspensión de un acuerdo se convocará a una sesión especial para tratar la materia sujeta a suspensión.
c. Desvinculación Operativa con el Estado. La autonomía del Banco Central respecto del Estado, no sólo está referida a la independencia propiamente tal, sino que esta autonomía se asegura por la enfática prohibición, que constitucionalmente se establece, en orden a que el Banco no podrá financiar ningún gasto público ya sea mediante créditos directos o indirectos al Estado. Para evitar que esta prohibición sea eludida, la propia Constitución le prohíbe al Banco adquirir bonos o documentos de deuda emitidos por el Estado o sus organismos. (La adquisición de papeles de deuda podría constituirse en una forma indirecta de financiación de Gasto Público). Esta prohibición que redunda en la absoluta Desvinculación Operativa del Banco con los entes públicos, es fundamental para posibilitar que la Política Monetaria del Banco no se vea contaminada por la Política Fiscal la cual, esta última, normalmente está inspirada en criterios políticos y está expuesta (como lo enseña la Teoría de la Elección Pública) a las distorsiones que provocan los grupos de presión y los incentivos políticos de corto plazo.
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De esta manera, la Desvinculación operativa, en cuanto separa e independiza la Política Monetaria de la Política Fiscal, posibilita que efectivamente la Política Monetaria se lleve a cabo bajo criterios estrictamente técnicos. El Banco Central sólo puede realizar operaciones financieras con otros Bancos o Financieras, con los cuales puede mantener líneas de crédito, aunque la ley lo autoriza también para emitir títulos de deuda para comerciarlos en el Mercado Abierto (bonos reajustables del Banco Central).La desvinculación operativa posibilita que se cumpla realmente el mandato constitucional en orden a que el Banco Central sea un organismo técnico.
El Banco Central un Organismo Técnico. El carácter técnico del Banco se lo da el art. 108 de la Constitución, lo que aparece reiterado en el art. 1º de la L.O.C. 18.840.El carácter técnico del Banco significa que este organismo de carácter constitucional tiene por objeto exclusivo el cumplimiento de tres grandes fines.Los Fines del Banco Central son los objetivos o propósitos finales que la Ley le entrega al Banco y que son los siguientes:
a. Velar por la estabilidad de la moneda (ausencia de Inflación). Este es el objetivo fundamental y más importante que justifica y explica que el Banco Central sea constituido como un organismo constitucional e independiente. El gran objetivo del Banco es evitar la Inflación, la cual se puede definir como el aumento sostenido y general de los precios. La inflación es un fenómeno social y económicamente indeseado.
b. Velar por el normal funcionamiento de los pagos internos El funcionamiento de los “Pagos Internos” del país está a cargo del sistema financiero, esto es el conjunto de Bancos comerciales y financieras que componen lo que es la industria Bancaria. De esta manera la Ley entrega al Banco como finalidad que éste debe perseguir, el velar por la estabilidad del sistema financiero o industria bancaria del país. La confiabilidad del sistema bancario tiene incidencias muy significativas en la actividad económica y especialmente en las variables ahorro e inversión, las cuales inciden determinantemente en el crecimiento económico.
c. Velar el normal funcionamiento de los pagos externos. Este objetivo está orientado a asegurar la disponibilidad de divisas, tanto para financiar importaciones como para pagar la deuda externa, ya sea pública o privada. 104
Históricamente Chile, al igual que la generalidad de los países latinoamericanos, sufrían periódicamente el problema del agotamiento de la reserva de divisas con el consecuente efecto en el comercio exterior y especialmente en el Servicio de la Deuda Externa. La incursión en mora de la Deuda Externa trae consigo fuertes efectos económicos negativos, ya que el país y sus empresas dejan de ser clientes potenciales del sistema financiero internacional y el acceso al crédito externo y a la inversión extranjera se hace prohibidamente oneroso.
Las Funciones o Atribuciones del Banco Central Atribuciones: Enunciado de Funciones. Ya señalamos anteriormente que los fines del Banco Central eran aquellos objetivos que para cuyo cumplimiento se crea el Banco y que consisten en los 3 ya dichos, esto es, la Estabilidad de la Moneda; el Normal Funcionamiento de Pagos Internos o Estabilidad del Sistema Bancario y por último el Normal Funcionamiento de los Pagos Externos o Disponibilidad de Divisas. Pues bien, la ley con el propósito de posibilitar que el Banco pueda llevar a cabo los objetivos encomendados, le entrega determinadas Funciones o Atribuciones, que son los instrumentos o facultades que la ley entrega al Banco para que éste realice apropiadamente su función. Las funciones o Atribuciones más importantes del Banco son las siguientes. 1. 2. 3. 4. 5.
Funciones Emisora y Reguladora de la Cantidad de Dinero. Función Reguladora del Sistema Financiero. Función de Prestador de Urgencia de los Bancos. Función Reguladora y Fiscalizadora del Comercio Exterior. Función de Agente Fiscal.
Función Emisora y Reguladora de la Cantidad de Dinero Esta función (Regular la cantidad de dinero) es indispensable para cumplir con el fin u objetivo más importante del Banco Central y que es mantener la estabilidad de la moneda, es decir, evitar la Inflación. Como veremos la Inflación es un fenómeno única y estrictamente monetario y por ello solo puede ser controlada y mantenerse la estabilidad de la moneda por parte del Banco, si éste controla la emisión de dinero y regula su cantidad. Normalmente la variable cantidad de dinero se mide en términos de M1 que es la cantidad de monedas y billetes en poder del público más el agregado de todos los saldos de cuenta corriente en los Bancos disponibles a la vista por el público. De esta manera el M1 105
es la base monetaria (billetes y monedas) más el dinero Giral creado por los Bancos. Como la tasa de encaje o cantidad de dinero efectivo que los Bancos deben mantener en reserva es fijo (en Chile un 10% de los saldos disponibles a la vista) entonces el dinero Giral y en definitiva la cantidad de dinero en el mercado es una función fija de la base monetaria que está dada por la cantidad material de billetes y monedas. La ley entrega al Banco el monopolio exclusivo para emitir billetes y acuñar moneda y serán éstos documentos emitidos por el Banco los únicos medios de pago de curso legal en todo el país. El Banco puede contratar a terceros, dentro y fuera del país, la labor material de imprimir los billetes o acuñar las monedas. Como veremos para regular la cantidad de dinero la ley entrega el Banco 3 atribuciones y que son las de:
a) Fijar la tasa de interés de las operaciones que realiza con los Bancos comerciales (descuento y redescuento de pagarés, letras, etc.) b) Fijar la tasa de Encaje o reserva que los Bancos deben mantener en forma de monedas y billetes c) Realizar Operaciones de Mercado Abierto con el público en general.
Función Reguladora del Sistema Financiero. La función reguladora se le entrega al Banco Central debido a que la cantidad de dinero económicamente relevante depende en gran medida del dinero Giral que los Bancos crean, el cual a su vez puede verse influido por decisiones tales como el pago de intereses sobre cuenta corriente y otras operaciones bancarias, lo que recomienda reconocer al Banco Central potestad regulatorias de las operaciones bancarias. De esta manera esta función está muy relacionada con la finalidad de velar por la estabilidad de la moneda y posibilitar al Banco el control efectivo de la cantidad de dinero en poder del público. El Sistema Financiero es el constituido por las empresas bancarias que funcionan en el País. La ley le entrega al Banco la función reguladora de este sistema financiero, función que consiste en la atribución que tiene el Banco para dictar normas y condiciones a las que deben sujetarse los Bancos en el ejercicio de su giro. En este sentido el Banco Central tiene facultades para dictar reglas en cuanto a la forma en que los Bancos pueden captar fondos del público, como también por ejemplo autorizar a los Bancos a pagar intereses en las cuentas corrientes o autorizar sobre giros en esas mismas cuentas. 106
Respecto del sistema financiero el Banco posee la potestad reguladora de la actividad bancaria pero la fiscalización del cumplimiento de esas normas está a cargo de la Superintendencia de Bancos.
Función de Prestador de Urgencia de los Bancos. Esta función está relacionada con el Fin u Objetivo del Banco Central y que consiste en velar por la estabilidad del sistema financiero del País (normal funcionamiento de pagos internos). Los Bancos, en un momento dado pueden sufrir problemas de liquidez de dinero efectivo para afrontar requerimientos de parte de los depositantes. Si un Banco no paga de inmediato una obligación exigible, por carencia de liquidez, ello puede crear graves desconfianzas respecto de ese Banco y del sistema financiero en general, lo que puede traer consigo muy graves consecuencias económicas (corrida bancaria). El Banco Central está autorizado para socorrer a los Bancos comerciales cuando estos tienen déficit transitorio de caja que les impida cumplir oportunamente sus obligaciones. Nótese que el préstamo de urgencia sólo procede en casos de déficit de caja y no en casos en los cuales un Banco no esté en situación de pagar debido a un problema de insolvencia. Insolvencia existe cuando el total de los pasivos excede al total de los activos y, en cambio, un déficit de caja pueda afectar perfectamente a una empresa que es solvente pero cuyos activos no son líquidos (por ej. bienes raíces o créditos de largo plazo). Si un Banco no paga oportunamente a sus ahorrantes o depositantes, por problemas transitorios de caja, ello puede ocasionar una desconfianza generalizada del público hacia los Bancos en general (el público carece de información sobre la solvencia particular de cada Banco) y esa desconfianza podría conducir a una Corrida Bancaria con peligrosísimas consecuencias económicas. M. Friedman explica que lo que detonó la crisis del 29, fue la quiebra del Banco llamado “Banco de Estados Unidos”, lo cual provocó una corrida Bancaria en todos los Bancos
que obligó a que éstos, para afrontar las demandas de retiros de depósitos, incrementar fuertemente su disponibilidad de reservas, para lo cual retiraron dinero del Mercado, cayendo así la cantidad de dinero disponible en el público provocándose la gran depresión. En este sentido el Banco Central se comporta como “Banco de Bancos”
función que es muy propia de los Bancos Centrales en general y cuyo origen se encuentra 107
en la tradición del Banco de Inglaterra, el cual siendo un Banco privado se transformó naturalmente en Banco Central por su tradicional función de haberse constituido en el Banco de los Bancos.
Función Reguladora y Fiscalizadora del Comercio Internacional. Contexto y Espíritu de esta Función Sobre el Comercio Exterior. Las atribuciones o facultades que la ley entrega al Banco Central para regular y también fiscalizar el cumplimiento de las normas del comercio internacional, están dadas con el propósito que el Banco cumpla con el fin u objetivo encomendado por la ley y cuales el de velar por el normal funcionamiento de los pagos externos del País(asegurar la disponibilidad de divisas). Históricamente el país padeció recurrentes crisis de disponibilidad de divisas, normalmente producidas en el contexto de regímenes cambiarios muy dirigidos, en que el gobierno fijaba un tipo de cambio oficial y en algunas ocasiones, distintos tipos de cambio distintos. La regulación del comercio internacional y la fijación del tipo de cambio creaba incentivos para sobre-facturar las importaciones o sub-facturar las exportaciones, todo ello con el propósito de los operadores para obtener divisa que podía ser transada en el mercado negro informal a un valor superior al precio oficial de la divisa fijado por el Gobierno. El resabio histórico de ello se manifiesta ostensiblemente en el espíritu de la ley del Banco Central la que, para prevenir la disponibilidad de divisas que es un fin u objetivo encargado al Banco, consulta fuertes facultades regulatorias, fiscalizadoras y sancionatorias para ser ejercidas por el Banco y todas ellas orientadas a asegurar que los exportadores liquiden efectivamente en Chile la totalidad de las divisas recibidas y, a su vez, que los importadores accedan a las divisas estrictamente necesarias para financiar sus compras en el exterior.
De la Regulación del Comercio Exterior. La Ley 18.840 (L.O.C. Banco Central) proclama el Principio de Libertad de toda persona para efectuar Operaciones de Cambio Internacional. Operación de Cambio Internacional es la compra o venta de moneda extranjera y en general lo es todo acto que cree, modifique o extinga una obligación pagadera en moneda extranjera, aun cuando no se produzca traslado de fondos desde o hacia el exterior. 108
Se entiende por moneda extranjera o divisa toda moneda extranjera como también el oro. De esta manera la compraventa de un fundo, cuyo precio se pacte en dólares, es de acuerdo a la ley una operación de cambio internacional, aun cuando el precio se pague dentro de Chile. No obstante existir este principio de Principio de Libertad, la ley le entrega al Banco la facultad para disponer, mediante acuerdo fundado, regulaciones y restricciones en las siguientes materias. 1. Establecer la obligatoriedad de que operaciones tales como la liquidación de divisas provenientes de exportaciones o la compra de divisas para financiar importaciones, además de otras que señala la ley, deban realizarse necesariamente en el Mercado Cambiario Formal. Se entiende por Mercado Cambiario Formal el constituido por las Empresas Bancarias. Pese a que la disposición legal es facultativa, desde que esa norma existe se mantiene vigente el acuerdo del Banco Central que obliga a que las operaciones citadas se realicen en el Mercado Cambiario Formal, lo que se explica por razones estadísticas y por mantener acceso a información sobre el desenvolvimiento de una actividad tan importante como es el comercio exterior. 2. Fijar plazos dentro de los cuales los exportadores u otros captadores de divisas del exterior deben retornar y liquidar efectivamente esas divisas en el mercado cambiario. 3. Establecer la obligación de mantener un Encaje(de hasta un 40%) de los depósitos o inversiones en moneda extranjera y que reciban las empresas bancarias. La Obligación de mantener un encaje, es decir una reserva en divisas de los depósitos recibidos del exterior, es una forma de desalentar el ingreso de los denominados “Capital Golondrina” que consiste en flujos financieros que entran y salen del país aprovechando los diferenciales de tasa de interés que en un momento coyuntural se producen entre la tasa de interés interna y externa.
El capital “Golondrina” es indeseado
porque ese flujo circunstancial de capital, además de neutralizar la efectividad de las políticas monetarias, provoca serios trastornos en la cuenta de capitales, debido a que el pequeño tamaño económico de nuestro país se afecta fuertemente por el movimiento del capital financiero externo.
De la Fiscalización de Comercio Exterior. La ley faculta al Banco para fiscalizar que el Valor de los Bienes y Servicios que han sido objeto de importaciones o exportaciones, correspondan efectivamente a aquel que tengan estos bienes en el mercado internacional. A estos efectos, en principio se entiende 109
que el valor de la operación es aquel que declara el importador y exportador en su caso. Sin embargo el Banco puede objetar el valor declarado y determinar otro valor según el que considere como precio corriente en el mercado internacional. La resolución del Banco que determinare el valor de la operación según lo ya dicho, es reclamable ante una Comisión (muy sui-géneris) integrada por el Fiscal Nacional Económico, el Ministro de Hacienda, y un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Potestad Jurisdiccional en Materia de Comercio Exterior El Consejo del Banco, está investido, en materia de Comercio Exterior, de facultades jurisdiccionales que lo autorizan a aplicar multas de beneficio fiscal que en su caso pueden ascender al doble del valor de la operación o bien hasta el 1% del monto de la operación, según la naturaleza de la infracción. Además el Banco también puede aplicar a los Bancos que infrinjan los acuerdos o resoluciones del Banco la suspensión hasta por 60 días para operar en cambios internacionales.
Función de Agente Fiscal e Informador Estadístico El desenvolvimiento del Banco Central, dada la naturaleza e importancia de sus objetivos fundamentales, especialmente en lo que se refiere la Política Monetaria, demanda que este organismo mantenga una continua y muy informada relación con los mercados financieros internacionales. Además de lo anterior, las decisiones de Política Monetaria exigen que el Banco recabe y disponga de una permanente y acabada información del comportamiento de las variables macroeconómicas más importantes como la evolución del empleo, la actividad económica, los precios, la tendencia del crecimiento económico, etc. La aplicación de la denominada regla de Taylor, que es un parámetro de política monetaria, supone tomar las decisiones de Política Monetaria atendiendo a la evolución del empleo, los precios y la tendencia del P.G.B. Atendido o anterior, la ley posibilita que el Banco Central pueda actuar como agente del Fisco en la contratación de créditos externos u otras operaciones financieras como el servicio o la amortización de la deuda externa del Estado. Si el Estado opta por contratar la Agencia del Banco Central, éste tiene derecho a cobrar al Fisco una retribución por ese servicio. Aprovechando el hecho que el Banco para su desenvolvimiento recaba costosa información, la ley le obliga a publicar oportunamente las estadísticas macroeconómicas nacionales incluyendo también las de carácter monetario y cambiario.
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La Autonomía del Banco Central como Característica Esencial. La Autonomía como Cuestión Discutida. Como la mayoría de las grandes reformas económicas introducidas por el Gobierno Militar (privatización de la Previsión; Privatización de Empresas Públicas; Educación Superior Privada, etc.) la instauración de un Banco Central, independiente del poder político, fue objeto en su época de fuerte controversia y de crítica y sólo fue posible concretar constitucionalmente esta independencia, debido al fuerte poder que en esa época detentaba el Gobierno. Dejando de lado las posturas críticas de sectores radicalmente ideologizados que impugnan sistemáticamente cualquier forma descentralización de poder, fundamentalmente, las impugnaciones a establecer un Banco Central independiente del Poder Ejecutivo podríamos clasificarlas en dos tipos; a saber:
a. Crítica Política. Se señalaba que el dotar al Banco Central de una autonomía tan radical, como la propuesta en el proyecto que en definitiva se aprobó, implicaba diluir la responsabilidad política por el manejo de la economía. Se sostenía que políticamente, en un régimen democrático, el país debía responsabilizar a las autoridades electas, es decir al poder político, por el manejo de la economía, con lo que se posibilitaría que la ciudadanía reeligiera o cambiara un gobierno según el fracaso o éxito económico. Dotar al Banco Central de la autonomía tan fuerte significaba, para estos críticos, la Constitución de un súper poder inaceptable en un régimen democrático. Un Banco Central Independiente, desde este punto de vista, suponía un autoritarismo no compatible con un régimen democrático. Además, las funciones y atribuciones tan amplias que la ley entrega al Banco, implicarían la sustracción de atribuciones que tradicionalmente se estimaban como privativas del Gobierno, como todo lo relativo a la deuda externa o a la regulación de las Instituciones Financieras. Uno de los voceros de esta crítica fue Juan Pablo Arellano.
b. Crítica Técnica.
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La teoría económica, en la época en que el Banco se creó como autónomo, (1980) aún tenía fuertes defensores de posturas “estructuralistas” caracterizadas por reconocer en
la Política Fiscal un rol proactivo en la actividad económica. Las posturas estructuralistas discuten la hipótesis fundamental del monetarismo y cuál es la neutralidad del dinero. El monetarismo sostiene que el dinero es un “velo” y que la Política Monetaria no tiene efectos reales en el largo plazo en la asignación de los recursos, en la inversión y en el crecimiento económico, no obstante lo cual, los monetaristas demuestran que las políticas monetarias expansivas no producen beneficio real alguno en el largo plazo, pero si pueden causar indeseados y costosos ciclos económicos. Esta propiedad del dinero se denomina “efecto cuerda”, para ilustrar como una
contracción de la cantidad del dinero puede producir Recesión pero en cambio, una expansión de la cantidad de dinero no aumenta el producto y sólo genera inflación, (en el mediano plazo)al igual que ocurre con una cuerda, por la que podemos frenar un caballo, si la contraemos, pero no obtenemos que el caballo galope, si la soltamos. Estos sectores estructuralistas criticaban ácidamente que se entregara la política monetaria a un organismo independiente al gobierno, porque en ello veían que al poder político se le privaba del manejo de la política monetaria, la que ellos entienden como una herramienta de política monetaria idónea para ser utilizada proactivamente. Un fuerte sostenedor de esta crítica fue Carlos Massad, quien después fue Presidente del Banco Central.
La Autonomía como garantía cauteladora contra la inflación. La inflación es un fenómeno estrictamente monetario, lo que significa que ella se produce en razón, exclusivamente, a que la cantidad de dinero en el mercado aumenta más que los bienes y servicios disponibles. Por ello la causa, inmediata o directa de la Inflación, es la creación u oferta inorgánica de dinero y no pude existir inflación si la oferta de dinero se ajusta al incremento de los bienes y servicios. Ahora bien, normalmente la causa mediata o indirecta que explica por qué el organismo encargado de la emisión de dinero crea más dinero que el debido, se encuentra en la necesidad de financiar un Déficit Fiscal, por lo que se sostiene que la causa indirecta final de la Inflación, es el Déficit Fiscal producido, generalmente, por un gasto excesivo de parte del gobierno. Debido a la anterior se concibe y se instaura la autonomía del Banco Central respecto del gobierno de turno y, especialmente, la desvinculación operativa del Banco 112
con el Estado y sus organismos, como la forma de evitar que la causa indirecta de la Inflación, que es el déficit público, (política fiscal) provoque en definitiva la necesidad de incurrir en emisión inorgánica y así en Inflación. La correlación, entre mayor grado de autonomía y menor inflación, aparece ampliamente demostrada en la histórica evidencia empírica, como también la evidencia empírica demuestra la existencia de una clara correlación entre el ciclo político y el ciclo económico, cuando un Banco Central dependa del Fisco. V. Carril, citando a A. Asesina, muestra un cuadro en que se compara el grado de autonomía de los Bancos Centrales de distintos países, con la tasa de inflación, comprobándose una correlación casi perfecta entre grados fuertes de autonomía y baja inflación (Suiza y Alemania) y tasas altas de inflación con bajos grados de autonomías (Italia y España). De esta manera es definitivamente claro, que una fuerte independencia del organismo emisor de dinero, Banco Central, es garantía de control de la inflación. La importancia de la instauración de un Banco Central Autónomo, como resguardo en contra de la Inflación, sólo puede ponderarse y comprenderse al examinar la connotación de la Inflación como un Fenómeno Costoso e Indeseado, cuestión que trataremos más adelante.
La Autonomía Relativa y no Absoluta del Banco Central. La independencia o autonomía del Banco, que le provee la Constitución y su Ley Orgánica, es muy fuerte y sólo comparable a la que en la época tenía el Bundes Bank Alemán. Sin embargo existen varios aspectos que amortiguan o relativizan esta autonomía y que relacionan e incluso hacen en alguna medida depender la gestión del Banco Central, de otros poderes públicos, como el Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, por lo que se puede sostener que en definitiva la autonomía del Banco Central es una Autonomía Relativa. Los aspectos que relativizan a la autonomía son: 1. Designación de Consejeros: Los Consejeros del Banco Central son designado por el Presidente de la República, con aprobación del Senado. Esto supone alguna dependencia del ejecutivo y del Poder Legislativo. 2. Designación de Presidente: El Presidente del Banco es designado sólo por el Presidente de la República, aunque sólo puede designar a alguno de los Consejeros. 3. Remoción de Consejeros: El Presidente de la República podrá remover a un consejero del Banco previo consentimiento del Senado. Esta remoción, que puede afectar a alguno o a todos los consejeros, sólo puede fundarse en las circunstancias de que el afectado hubiera votado acuerdos del Banco que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento de su objeto. 113
También el Presidente de la República puede ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando la remoción de un Consejero que haya incurrido en actos incompatibles con el cargo, como por ejemplo votar operaciones de crédito, en que él o su cónyuge o parientes, tengan interés patrimonial. 4. Derechos del Ministro de Hacienda:El Ministro de Hacienda tiene derecho a asistir a todas las sesiones del Consejo del Banco Central, en las cuales tendrá Derecho a Voz, aunque no a voto. Además del derecho de asistencia y del Derecho a Voz, el Ministro de Hacienda tiene el derecho de Suspender la aplicación de cualquier acuerdo o resolución que adopte el Consejo, por un plazo de hasta 15 días, salvo que la unanimidad del Consejo insista en la aplicación inmediata del acuerdo. En caso de suspensión de la aplicación de un acuerdo, deberá citarse a una sesión extraordinaria para tratar la medida sujeta a suspensión. La sesión extraordinaria resolverá según las reglas generales de mayoría. 5. Política Monetaria Complementaria: La ley obliga al Banco a tener presente en sus acuerdos la orientación general de la política económica del gobierno. Esto significa, en la práctica, que el Consejo del Banco del Central al tomar los acuerdos sobre Política Monetaria, deberá considerar y tener a la vista las decisiones que el Gobierno ha tomado en materia de política fiscal, sin que le corresponda al Banco Central cuestionar o interferir en la Política Fiscal del Gobierno. De esta manera, si el Gobierno sigue una Política Fiscal expansiva, el Banco Central deberá considerar este hecho para ajustar su Política Monetaria y probablemente contraer la oferta de dinero, subiendo la tasa de interés, para así mantener equilibrada la Demanda Agregada. El hecho que la Política Monetaria sea “complementaria” de la Política Fiscal explica lo que se denomina “Efecto Expulsión del Gasto Público” que
consiste en que el aumento del Gasto Fiscal, al obligar al Banco Central a contraer el dinero subiendo la tasa de interés, desincentiva las inversiones del sector privado, debido a que la inversión es sensible a la tasa de interés. 6. Destino de Excedentes:Los excedentes que el ejercicio operacional del Banco arroje serán de beneficio fiscal. El Consejo del Banco está autorizado para acordar que hasta un 10% de esos excedentes se destinen al incremento de reservas.
7. Control de Legalidad:La ley del Banco Central en su art. 69, reconoce a los tribunales de justicia la potestad para calificar la legalidad de los acuerdos, 114
resoluciones o instrucciones dictadas por el Banco en el ejercicio de sus funciones y para ello establece un Recurso Especial de Reclamación Recla mación de Ilegalidad. Este recurso debe ser deducido ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del plazo de 15 días, d ías, debiendo señalar el reclamante la ley que supone su pone infringida por po r el Banco y las razones por las que ese acto recurrido provocan perjuicios al reclamante. En el caso especial en que el Banco haya objetado el valor de una operación de comercio internacional, la ley previene un procedimiento especial de reclamo ante una Comisión integrada por el Fiscal Económico, el Ministro de Hacienda y un representante del Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 46).
Relación del Dinero o Política Monetaria con la Producción. Neutralidad del Dinero. Dinero. Se dice que el dinero es “neutro”respecto de las variables económicas reales, como el nivel de empleo, el nivel de inversión, el nivel de producción o el crecimiento económico. Que sea “neutro”, significa que la cantidad de diner o y la Política Monetaria no
influyen, al menos en el largo plazo, en que se produzca más o se produzca menos o se invierta más o menos o en definitiva que se afecte el crecimiento económico. La Política Monetaria o el dinero en neutro en el largo plazo, respecto del tipo de cambio o valor real de la divisa, lo que significa que en el largo plazo la Política Monetaria no altera el tipo de cambio real que es la razón o relación entre el precio de los bienes transables (exportados, importados, exportables o importable) con los precios de los bienes y servicios no transables (aquellos que no pueden ser exportados o importados como por ej. el servicio de corte de pelo). En efecto, si el valor del dólar se considera muy bajo y el Banco Central quisiera subir su cotización, para ello debería comprar dólares en el mercado y esa compra supondría aumentar la cantidad de moneda nacional lo que haría elevar los precios de los bienes y servicios no transables, con lo que en el largo plazo la relación de precios transables y no transables se mantendría igual. Si por el contrario el Banco quisiera bajar el precio del dólar, para ello debería vender dólar en el mercado a cambio de pesos y ello disminuiría la cantidad de moneda nacional, lo que provocaría una deflación de los precios no transables, manteniéndose la equivalencia del tipo de cambio real.
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No obstante esto, la neutralidad del dinero, si bien supone que la producción de riqueza o el crecimiento no puede ser favorecido por el dinero, si es posible que una Política Monetaria inadecuada, perjudique el desenvolvimiento de la actividad económica provocando ciclos económicos indeseados y costosos. La idea de la neutralidad del dinero se asocia directamente con la neutralidad de la Demanda Agregada. En el largo plazo el crecimiento económico y el nivel de riqueza de los países, dependen de sus posibilidades Oferta Agregada de bienes y servicios, es decir, del stock de capital físico y humano de que se disponga y no depende ese nivel de riqueza de un país en el largo plazo, de cuestiones asociadas a la Demanda Agregada. La Demanda Agregada sólo tiene importancia e influye en cuestiones económicas de corto plazo, en la medida que son las fluctuaciones de la Demanda Agregada las que determinan los movimientos del ciclo económico, con etapas de mayor expansión seguidas de etapas más contractivas. La neutralidad de la Demanda Agregada en el largo plazo puede compararse con un automóvil. El desempeño de un automóvil automóvil dependerá dependerá fundamentalmente de la la capacidad del motor pero su marcha estará influida por la calidad de los amortiguadores. Los amortiguadores equivalen a la demanda agregada, ya que si bien ellos no pueden determinar que el auto corra más, su buena calidad puede permitir que la marcha sea más suave y así la capacidad del motor sea mejor aprovechada (el motor es la oferta agregada). También el caso del automóvil sirve para explicar el costo social del ciclo económico: si un automóvil se exige más allá de la capacidad de su motor, éste se recalienta y es necesario detener el auto para que se enfríe y esta detención hace que en definitiva el auto demore más en llegar de un punto a otro, pese a que en una primera etapa corrió más de su capacidad. Se dice que el dinero es la clave de la Demanda Agregada, porque la Demanda Agregada y sus fluctuaciones dependen de los movimientos de la Oferta Monetaria. El dinero es neutro (no influye en definitiva en las variables reales de la economía) porque la única incidencia del dinero es la de incidir en la Demanda Agregada, sin ningún otro efecto y esta Demanda Agregada sobre la que influye el dinero, es neutro en el largoplazo, respecto del nivel de producción, de empleo, de inversión, de salarios reales, de crecimiento, etc. que son las variables económicas reales.
Ecuación Cuantitativa del Dinero. Expresión de la Ecuación. Para entender la relación del dinero con la actividad económica y la importancia de la Inflación, recurriremos a una expresión sencilla de la Teoría Cuantitativa del dinero. Esta se expresa así: 116
M
P x Qk Donde:
M
Es la Cantidad de Dinero (M1).
P
Representa los precios de los bienes y servicios.
Q
Es la suma de los bienes y servicios. (P.G.B.).
K
Es una fracción constante (no cambia) de Q.
Esta ecuación cuantitativa es una derivación o reformulación de la Identidad del Equilibrio de Intercambio, identidad conocida desde los tiempos de D. Hume y Azpilcueta, según la cual siempre la cantidad de dinero por su velocidad de circulación, resultaba igual a los bienes y servicios multiplicados por los precios. Esta identidad se expresaba así: M. x V = P x Q. Esto es una tautología. El aporte de la Teoría cuantitativa consistió en sostener que V (velocidad de circulación del dinero) es siempre constante fijo y que por ende los cambios en M. debían necesariamente reflejarse en un cambio exactamente equivalente en P x Q.
Características de cada una de las variables. Es la cantidad de dinero ofrecida por el Banco Central, (oferta de dinero) y su magnitud dependerá de los acuerdos que discrecionalmente pueda tomar el Banco, es decir, puede aumentar o disminuir flexiblemente. Su magnitud normalmente se dimensiona en términos de M 1 que es la cantidad de monedas y billetes en circulación más la suma de los saldos netos en cuenta corriente de los Bancos, disponible a la vista por el público.
M
P
Representa el nivel de los precios. Se caracteriza porque el nivel de los precios es flexible al alza pero rígido a la baja.
En efecto, si aumenta la Demanda, los oferentes subirán los precios sin dificultad (flexibilidad al alza de los precios) pero al revés, si cae la demanda, los productores no pueden bajar los precios, (rigidez a la baja) porque el costo de producir es función y depende fundamentalmente del costo del salario y los salarios no bajan, debido a 117
que existen contratos de trabajo, (individuales o colectivos), que impiden que se baje del salario (en el corto plazo). Las obligaciones jurídicas derivadas de los contratos impiden la rebaja de los costos de producir, razón por la cual los precios, al menos en el corto plazo, se comportan rígidos a la baja.
Q
Es la suma agregada de bienes y servicios producidos y disponibles en el mercado. Al revés del caso de los precios, esta variable es rígida al alza, pero flexible a la baja.
La producción de los bienes y servicios depende de la dotación de factores de la producción de que se disponga (capital físico, humano, tecnología, etc.) y por ende no es posible aumentar el tamaño de la producción, si no se incrementan los factores de la producción. Se supone que la economía está en pleno empleo, lo que es consistente con los modelos monetaristas en los cuales se predice que el libre juego de los precios hace que el mercado o tienda automáticamente a un equilibrio en el cual todos los recursos están empleados. El incremento de factores de la producción es un asunto de largo plazo que requiere inversión, razón por la cual, en el corto plazo, Q que representa el tamaño de la producción, es una variable rígida al alza porque no es posible que ella aumente. Por el contrario, si es posible producir menos, manteniendo ociosos recursos productivos, por lo que la producción representada por la letra Q es una variable flexible a la baja.
K
Esta es un porcentaje fijo y constante que permanece inalterado y que corresponde al porcentaje del ingreso que las personas mantienen en su poder en forma de dinero, ya sea en billetes en el bolsillo o bien en saldos disponibles de cuenta corriente.
Este término k no cambia en el tiempo, razón por la cual de producirse cambios en M (oferta de dinero por parte del Banco Central) esos cambios se reflejarán íntegramente en las variables P y Q. Como la variación de k es cero, entonces este término k debe ser omitido y eliminado al analizar los efectos reales que produce un cambio en la oferta monetaria.
118
Efectos de cambios en la Oferta Monetaria. a. Aumento de la cantidad de Dinero (M): Si la cantidad de dinero ofrecida por el Banco Central aumenta, es decir M aumenta, para mantenerse el equilibrio de la ecuación, necesariamente debe aumentar también P x Q (ya dijimos que k no puede cambiar). Ya sabemos que Q (tamaño de la producción) es inflexible al alza porque no puede aumentarse el tamaño de la producción, razón por la cual Q permanecerá constante. Como la igualdad debe mantenerse y Q no puede aumentar, necesariamente el aumento de M provocará un aumento de P (nivel de los precios) los cuales, como ya se explicó, son flexibles al alza. De esto se desprende que un aumento de M, es decir de la cantidad de dinero, no incrementará la riqueza y sólo producirá Inflación (aumento de los precios).
b. Disminución de la Cantidad de Dinero (M): Si el Banco Central acuerda bajar la oferta de dinero y la cantidad de dinero en el mercado, (subiendo la tasa de interés que el precio del dinero) entonces bajará M lo que necesariamente obligará a que baje P x Q para mantener el equilibrio de la ecuación. Ahora bien, ocurre que P (nivel de los precios) es rígido a la baja, porque los precios de mercado son siempre iguales a los costos y los costos están determinados fundamentalmente por los salarios, salarios que no pueden rebajarse porque existen contratos que impiden que los productores bajen unilateralmente los sueldos. Por esta razón una caída de M (cantidad de dinero) no puede equilibrarse con una caída de los precios. Sin embargo, como ya se dijo, Q sí es una variable flexible a la baja (es posible producir menos) por lo que una caída de M, que es la cantidad de dinero, necesariamente se reflejará en una caída de Q que es la producción. La baja de Q representa una producción menor, subutilización de recursos productivos, tanto de capital como de trabajo, es decir Paro y Desempleo, es decir, Recesión Económica.
Característica de “Rezago” de Efectos Monetarios. Lo explicado anteriormente, en cuanto a los efectos que en definitiva producen los cambios de la oferta de dinero, es decir de la Política Monearía, se completa en un período de rezago de alrededor de entre 6 y 18 meses y no instantáneamente. 119
Un aumento, imprevisto por el mercado de la cantidad de dinero, en los primeros meses se traduce en un aumento de la producción, pero después de un año se va revirtiendo paulatinamente en un incremento en los precios, a costa de una disminución de la producción, hasta que en un plazo de aproximadamente 18 meses se completa el efecto, haciendo que en definitiva todo el incremento de la cantidad de dinero se refleje exclusivamente en Inflación. Como lo demuestra la teoría de las expectativas racionales (Lucas y Sargent) la dinámica o velocidad en que los cambios de la oferta de dinero se reflejan definitivamente en inflación, sin mejora definitiva en el nivel del producto, depende del grado de previsibilidad que la información disponible en los Agentes Económicos, tengan respecto de las políticas monetarias. Así por ejemplo, si en Suiza se aumentare la oferta de dinero (donde los Agentes no pueden prever usos demagógicos de la política monetaria) los efectos en la inflación serán mucho más tardíos y en una primera etapa el aumento del dinero provocaría un gran auge económico, por el incremento que ese aumento del dinero provocaría en la demanda agregada. Por el contrario, si en Argentina se aumenta la cantidad de dinero, ello provocará inflación casi instantáneamente, sin que en el corto plazo aumente la producción, porque los agentes económicos ya han internalizado que los aumentos de la demanda agregada son sólo ficticios y no responden a aumentos reales del ingreso, por lo que los productores, al notar mayor demanda, suben inmediatamente los precios para asegurarse la reposición de los insumos, ya que perciben que éstos subirán de precio. El efecto rezagado de la Política Monetaria que hace que la inflación consecuente y la pérdida de producción ocurra en un plazo diferido, (18 meses) alienta e incentiva a los gobiernos, (cuando la política monetaria está a cargo del Gobierno) para llevar a cabo políticas monetarias expansivas que en definitiva conducen a Inflación. En efecto, de producirse una expansión monetaria, en un primer momento se observará un auge en la actividad económica y una mayor bonanza, difiriéndose los efectos inflacionarios a una etapa posterior, por lo que seguir una política monetaria expansiva es especialmente atractivo en un año electoral. Por esta razón la evidencia demuestra que cuando la Política Monetaria depende de los gobiernos, la Inflación es más recurrente y persistente debido a que se utiliza la Política Monetaria como un instrumento apto para provocar bonazas pasajeras que favorecen la recolección de votos. Sin perjuicio de que los Gobiernos tienden a producir inflación por el uso demagógico de la Política Monetaria, aprovechándose del efecto “rezago”, también se
explica la ocurrencia de Inflación, cuando la Política Monetaria depende del Gobierno de Turno, porque se utiliza la emisión inorgánica de dinero para financiar el Gasto Público Excesivo. 120
La Inflación como Fenómeno Indeseado. La Inflación es Presagio de Recesión Futura. El aumento generalizado del nivel de los precios, en forma permanente, es algo insostenibleen el tiempo, lo que significa que en algún momento debe ser necesariamente detenido, debido a que los precios no pueden subir infinitamente. La persistencia de la Inflación supone tasas crecientes, que en definitiva conducirían a la terminación o eliminación del dinero, porque que los agentes económicos, al ir perdiendo paulatinamente confianza en el valor del dinero como medio de intercambio, tienden a reemplazar el dinero por otros medios de cambio. Así ocurrió en la Alemania de la post guerra (1ª. Guerra) y, más cercanamente, en la Argentina de los años 90, donde la Inflación galopante hizo que hasta las transacciones más rutinarias se realizaran con otros medios, como el dólar o, sin dinero, a través del trueque. Como la Inflación en algún momento debe ser detenida y la única forma de detener la Inflación es a través de una contracción en la oferta de dinero, entonces necesariamente, detener la Inflación, va significar provocar una Recesión Económica. Como se explicó a propósito de la ecuación cuantitativa, una caída de M (cantidad de dinero) provocará Recesión y como la única forma de detener la Inflación consiste en reducir la cantidad de dinero, entonces detener la Inflación obliga a que se produzca Recesión. De esta manera al observarse Inflación, ello informa que en el mediano o largo plazo se producirá una recesión económica, de la misma manera que el viento norte presagia lluvia. En este aspecto la Inflación no es perversa en sí misma, sino que es el síntoma que presagia privaciones económicas. Es la fiebre que denuncia que el organismo está siendo infectado.
Efectos Inmediatos:Los Agentes Económicos saben que la Inflación es insostenible y que necesariamente ella debe ser detenida a través de una contracción de la oferta monetaria. La oferta monetaria se reduce subiendo el precio del dinero y que es la tasa de interés, de manera que de observarse inflación, el mercado anticipa que la tasa de interés en el corto o mediano plazo subirá. Esto hace que cuando aumenta el IPC más allá de los niveles planeados, es decir se produzca Inflación excesiva, los precios de las acciones se resientan debido a que el precio de la acción que es representativo del valor presente descontado por la tasa de interés, sea menor cuando la tasa de interés es mayor. Si hay inflación, entonces se presagia que 121
subirá la tasa de interés y que el precio de las acciones bajará, razón por la cual, tan pronto se constata la inflación los precios de las acciones bajan instantáneamente, anticipándose a la futura alza de la tasa de interés.
La Inflación es un Impuesto Ilegal y Regresivo. Económicamente, un Impuesto consiste en una transferencia de riqueza desde los particulares al Estado. Los Impuestos sólo pueden ser establecidos por Ley (Principio de Legalidad de los Impuestos). La Inflación, que en definitiva siempre consiste en una creación inorgánica de dinero, (aumento del dinero superior al aumento del producto) implica que el dinero en poder de las personas pierde valor adquisitivo, debido a la subida de precios, beneficiándose el emisor que es el Estado. Así la Inflación supone una transferencia de riqueza, desde las personas que mantienen dinero en su poder, hacia el Estado que emite el dinero. Estamos suponiendo una situación en que el Gobierno maneja la política monetaria y que la emisión inorgánica tiene por objeto financiar el Déficit Fiscal. Este contexto inflacionario es el más realista, ya que la causa indirecta o mediata de la Inflación estriba generalmente en la necesidad de financiar un déficit fiscal. Cuando existe un Banco Central autónomo, la inflación no es un fenómeno ocurrente. Esto nos permite ver y analizar la Inflación como un verdadero Impuesto, no autorizado ni establecido por la Ley, es decir, un Impuesto Ilegal. El “Impuesto Inflación” tiene un efecto regresivo en la distribución del Ingreso, lo que significa que es un Impuesto que afecta más a los pobres, quienes soportan y, pagan por concepto de “Impuesto Inflación”, un porcentaje de su ingreso mayor que el porcentaje del ingreso de los ricos afectado por la inflación. Que el “Impuesto Inflación” sea un Impuesto
Regresivo, se debe a que este tributo ilegal grava el dinero líquido o saldos monetarios reales que las personas mantienen en su poder, sin que el Impuesto Inflación afecte o grave a otros bienes como las propiedades, los automóviles o las acciones. En efecto, por la Inflación es el dinero el que pierde valor pero los bienes que no consisten en dinero, como los ya indicados, no sólo no pierden valor sino que el precio nominal de los mismos se incrementa en la misma proporción de la inflación. Se dice que la “base” (hecho gravado) del Impuesto Inflación está constituido por
los Saldos Monetarios Reales, es decir el dinero líquido. Los ricos mantienen gran parte de su riqueza en forma de activos no monetarios, como propiedades o acciones y sólo una pequeña proporción de la riqueza de un rico está 122
constituida por el dinero efectivo que mantiene en su casa o en el Banco como saldo disponible de cuenta corriente. A diferencia de ello, los pobres y especialmente los asalariados, cuya riqueza en activos no monetarios es muy poca, el dinero líquido, el salario que mantiene en su casa mes a mes este asalariado pobre, constituye una proporción importante del valor total de su riqueza. Como el “Impuesto Inflación” grava exclusivamente el dinero disponible y el
dinero disponible en un asalariado pobre es proporcionalmente mayor, (respecto de su riqueza), el Impuesto Inflación afectará a un asalariado pobre en una proporción mayor de su riqueza de lo que el impuesto inflación afecta al rico. De hecho, el Impuesto Inflación es casi indiferente para los ricos y resulta muy gravoso para los pobres. De todo lo anterior se colige que la Inflación se constituye en un verdadero Impuesto con efectos regresivos y por ende injusto, atentatorio, no sólo del principio de legalidad tributaria, sino que también del Principio de Igualdad y Justicia Tributaria, reconocido en el art. 19 Nº 20 de la Constitución
El Efecto “Menú” Por definición la Inflación consiste en un cambio o aumento permanente y generalizado de los precios. Los agentes económicos informan de los precios a través de los distintos mecanismos que requieren costos, como por ejemplo carteles de avisos, confección de listas de precios, carteles de precios en vitrinas y cartas de menú en restaurantes. La Inflación exige que se destinen recursos sociales, que por definición son escasos, a la elaboración de nuevas listas de precios con el consiguiente compromiso de horas de trabajo, recursos de tinta, de papel, etc. que se ahorrarían y, que por ende, podrían ser dedicados a la producción de otros bienes, si no existiera inflación. Este es el denominado Efecto “Menú” de la Inflación y que hace que, este fenómeno de cambio de precios, distraiga recursos productivos que se sustraen de la producción de otros bienes, por lo cual se distorsiona la Optima Asignación de los Recursos.
La política monetaria “técnica” como pri ncipio del O.P.E. Macroeconómico. Principio Derivado de la Teoría Económica.
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La Teoría Económica recomienda que la Política Monetaria, que es (el conjunto de decisiones que determina la Oferta de Dinero) debe ser desarrollada con un carácter estrictamente técnico, sin otro objetivo a la vista que el de crear el dinero estrictamente suficiente para satisfacer la demanda de dinero en el mercado, demanda de dinero que es directamente funcional al aumento del producto o bienes y servicios disponibles en el mercado. Que la Política Monetaria sea “técnica”, significa que ella debe ser ajena a la consideración de cualquier otro objetivo que no sea el de ofrecer suficiente dinero en el mercado sin que se produzca Inflación. El carácter técnico de la Política Monetaria supone que ésta debe ejercerse en forma objetiva y científica, de manera que decisiones se tomen de acuerdo a parámetros que excluyan apreciaciones subjetivas o que persigan objetivos distintos a la estabilidad de los precios. Este Principio, de Política Monetaria Técnica, es una creación de la ciencia económica y que se deriva de la constatación que la Política Monetaria no puede ser fuente, en el largo plazo, de beneficio alguno en términos de mayor crecimiento o mayor riqueza social (el dinero es neutro) pero, sin embargo, políticas monetarias erráticas, ajenas a parámetros técnicos u objetivos, sí pueden pu eden ser fuente fu ente de graves trastornos y males sociales, que son los que hemos explicado al tratar la Inflación como un fenómeno indeseado.
Institucionalización Jurídica del Principio Técnico. A. Reconocimiento Jurídico: Este principio inspirador del O.P.E. Macroeconómico y que proclama, que la Política Monetaria debe desarrollarse con carácter “técnico”, está establecido tanto en la Constitución como en la Ley Orgánica del Banco Central (ley 18.840). El artículo 108 de la Constitución declara que existirá un Banco Central de carácter técnico, cuestión que es confirmada en el art. 1º de la Ley 18.840. El carácter técnico de la política monetaria se reafirma al declararse, en el art. 3º de la Ley 18.840, que el Banco tendrá por objeto velar por la estabilidad de la moneda, sin que se le reconozca o le entregue al Banco fin u objetivo alguno orientado a consideraciones ajenas a la estabilidad monetaria, como ocurría anteriormente en que se indicaba que el Banco, en sus políticas, debía tener a la vista el “desarrollo económico”.
El Banco Central está impedido de considerar cualquier otra cuestión ajena a la estabilidad de los precios y por ende a evitar la inflación. El Banco Central tiene el único y exclusivo fin de decidir la creación y oferta de dinero evitando la Inflación, sin que pueda inhibirse o alterar su criterio, porque suponga o valore, que combatir la inflación pueda implicar costos. 124
La Ley ha creado al Banco Central para controlar y evitar la Inflación, sin que la ley le entregue a ese organismo otra función, al menos en lo que se refiere a la Política Monetaria. El Banco Central está impedido de suponer o considerar que en un momento dado, la Inflación sea “buena”, como en alguna medida las doctrinas estructuralistas lo piensan
según los modelos de la Curva de Philips. Nuestra Constitución y la ley, al declarar el carácter “técnico” de la Política
Monetaria y especialmente al declarar que el objetivo del Banco Central es conservar la estabilidad de la moneda, sin otra consideración, impide que el Banco formule políticas monetarias “pro-activas” inspiradas inspiradas en la Curva de Philips (relación positiva entre entre Inflación y empleo y producto) si esa política supusiera aceptar la ocurrencia de inflación. La autonomía del Banco y su independencia respecto de otro poder político, no lo autoriza para que discrecionalmente opte por políticas monetarias que impliquen Inflación, aun cuando esas políticas estuvieren inspiradas en teorías económicas que propusieran que la existencia de inflación es positiva.
B. Protección Jurídica del Carácter Técnico. El mandato legal que obliga al Banco a desentenderse de otra consideración que no sea la estabilidad de los precios y el combate a la inflación, no sería posible de cumplirse realmente si este organismo no fuere independiente del Gobierno. La Autonomía del Banco Central no es un principio en sí mismo, ni es una institución jurídica de valor intrínseco, sino que es la forma o instrumento que la ley crea y concibe para lograr el real ejercicio y cumplimiento del Principio Fundamental, que es el carácter técnico de la Política Monetaria. Desde este punto de vista la Autonomía como institución Jurídica es instrumento de protección del Principio del Carácter Técnico de la Política Monetaria
Emisión “Técnica” Monetaria: La Regla de Taylor. La emisión de dinero (oferta de dinero), que corresponde hacer al Banco Central, debe ser de magnitud suficiente para cubrir la demanda de dinero y, por otra parte, no puede ser superior o exceder a esa demanda de dinero, porque de excederse, se produce Inflación. La demanda de dinero es una proporción constante del producto (cantidad de bienes y servicios disponibles en el mercado) y por ende el Banco Central debe aumentar la cantidad de dinero en la misma proporción en que aumenta el producto. 125
Problema de Anticipación El problema reside en que el que el Banco Central, al decidir cuánto emitir, debe “anticiparse” la evolución que va a experimentar la tasa de crecimiento del producto, ya que técnicamente la cantidad de dinero debe aumentarse en la misma proporción en que se espera que aumente el P.G.B. La cantidad de dinero debe aumentarse en la misma proporción del aumento del Producto esperado. Esta labor de “anticipación” en que debe “acertarse” la evolución del producto para
efectuar la política monetaria, presenta el problema de la falta de certidumbre o de precisión para conocer la exactitud de una variable de desarrollo dinámico como es la evolución del crecimiento del producto. Para subsanar esta dificultad existen principalmente dos reglas o métodos alternativos; a saber: 1. La regla de emisión fija de M. Friedman.
York , 31 de julio de 1912 - San Milton Friedman ( Nueva Francisco, 16 de noviembre de 2006 ) fue un estadístico, economista e intelectual estadounidense de origen judío que se desempeñó como profesor de la Universidad de Chicago. Liberal y defensor de su doctrina sobre el libre mercado, Friedman realizó contribuciones importantes en los campos de macroeconomía, microeconomía, historia económica y estadística.
Para evitar que los errores en que podía incurrir la Política Monetaria, por el riesgo de equivocación, para sopesar exactamente la tasa de incremento del producto, M. Friedman propuso lo que se denomina la Regla Monetaria Fija, que para el caso de U.S.A. la estimó en un 4% anual, en que debía incrementarse permanentemente la oferta de dinero, con prescindencia de las fluctuaciones de corto plazo que mostrara la tasa de incremento del producto. El fundamento de esta proposición estriba en que, si bien el producto en el corto plazo va incrementándose en tasas fluctuantes y variables, en el largo plazo, el crecimiento del producto depende de la capacidad de crecimiento potencial de la economía, que a su vez depende de su capacidad de ahorro-inversión y progreso tecnológico y esta es una tasa constante. El crecimiento potencial de largo plazo es relativamente fijo y estable, porque lo se recomienda que la política monetaria también sea fija y estable y equivalente a la tasa de crecimiento potencial de largo plazo de la economía. 126
Esta fórmula, de Regla Fija de la Política Monetaria, tiene la ventaja que la emisión de dinero de tasa fija, además de evitar la inflación, actúa en el corto plazo como estabilizadora de la Demanda Agregada, ya que si se produce una expansión de la Demanda Agregada por sobre el crecimiento potencial, la Política Monetaria fija significará que se emita dinero a una tasa menor que esa momentánea expansión de la demanda, lo que provocará una contracción de la demanda para “frenarla” y acercarla a la tasa del
crecimiento potencial. Por el contrario, si la demanda agregada, por alguna razón, ha caído a niveles menores que el crecimiento potencial, entonces la tasa de la regla fija de emisión será mayor que la tasa de incremento de la demanda y ello hará estimular y aumentar la demanda agregada, para expandirla y acercarla a la tasa de crecimiento potencial de largo plazo. 2. La Regla de Taylor Este es el método o criterio técnico más generalizadamente aplicado en la actualidad en los Bancos Centrales de todo el mundo. La Regla de Taylor es una sencilla fórmula modelada por el economista de la U. de Stanford John B. Taylor y fundamentalmente consiste en un método por el cual se calcula la tasa o proporción en que debe incrementarse el dinero, tendiendo a la vista el I.P.C. o Inflación observada en el mercado y también el nivel de empleo y evolución de la actividad económica (Imacec). En la medida en que se observa una caída del desempleo; un aumento de los salarios reales; un aumento de los precios (Inflación) ello significa que la capacidad “disponible” de la economía para
producir más se encuentra en vías de agotamiento, por lo que la demanda debe contraerse, para lo cual debe disminuirse la oferta de dinero (el dinero es la clave de la demanda agregada). La Regla de Taylor propone un método de evaluación de cada una de las variables dichas y cómo la Política Monetaria debe responder en cada caso, según los movimientos o cambios que se observen en la inflación, en el empleo, en los salarios y en el producto.
Instrumentos de la Política Monetaria.
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Los instrumentos clásicos por los cuales se influye en la cantidad de dinero son los siguientes: a) La Tasa de Encaje. b) La Tasa de Interés. c) Operaciones en Mercado Abierto. La Tasa de Encaje o Reserva Monetaria Bancaria, es la cantidad de dinero efectivo en billetes o monedas constantes y sonantes, que los Bancos comerciales deben mantener en caja, como una proporción del total de su Dinero Giral, (suma de saldos disponibles en cuenta corriente girables por el público). En la actualidad esta Tasa de Encaje es del 10% por acuerdo del Banco Central. También existe una Tasa de Encaje o reserva de las captaciones u obligaciones de los Bancos exigibles a más de 30 días (actualmente 4%). Si la Tasa de Encaje aumenta, la cantidad de dinero disponible al público disminuye y se contrae la oferta monetaria y al revés, si la Tasa de Encaje disminuye, aumenta la cantidad de dinero disponible por el público. Al aumentarse la Tasa de Encaje los Bancos “retiran” dinero del público para incrementar sus reservas.
La Tasa de Encaje como instrumento de Política Monetaria fue usada antiguamente, pero los serios trastornos que los cambios en el Encaje producían, hizo recomendable eliminar su uso, estableciéndose por ley una tasa fija de encaje del 10% para los depósitos a la vista. La ley del Banco Central restituyó la facultad para fijar la Tasa de Encaje al Banco Central, pero este organismo ha mantenido el acuerdo inalterado de fijar el encaje para los depósitos a la vista en un 10% y en un 4% para los depósitos exigibles a más de 30 días. Hoy en día, no obstante existir la posibilidad legal de usar el Encaje como instrumento de política monetaria, éste no es usado. El gran instrumento de Política Monetaria es la Tasa de Interés de descuento y que es el precio del dinero que el Banco Central cobra a los Bancos Comerciales por el dinero que les traspasa. No obstante, no es solo el gran instrumento sino que su fijación y/o cambios(alzas o bajas) constituyen noticias trascendentales de las cuales se moldean las expectativas económicas. Si el Banco Central decide contraer la oferta monetaria, es decir reducir la cantidad de dinero, entonces sube la tasa de interés, lo cual desincentiva a los Bancos a pedir más dinero y/o a su vez los incentiva para “devolver” dinero al Banco Central, todo lo cual
conduce a reducir la cantidad de dinero existente en el mercado.
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Si el Banco Central observa que la demanda está deprimida y que existe capacidad disponible en la economía para producir más, sin riesgo de inflación, entonces baja la tasa de interés, lo que incentiva a los Bancos Comerciales a “comprar” más dinero en el Banco Central y con él ampliar sus préstamos o colocaciones en clientes, todo lo cual conduce a que se aumente la cantidad de dinero existente en el mercado y con ello se expanda la demanda agregada. A su vez, a nivel mundial las alzas o bajas que el banco de la reserva federal americano decide constituye noticias muy importantes en todo el mundo ya que aquellas decisiones inciden significativamente en la demanda agregada de EE. UU y con ello la demanda de todo el mundo. Sobre el manejo de la tasa de encaje, si esta se disminuyera ello redundaría en mayor cantidad de dinero en el mercado y si se aumentara la tasa de encaje disminuiría la cantidad de dinero. Cabe resaltar que esta, supondría trastornos significativos en la actividad bancaria, razón por la que no se utiliza la tasa de encaje como instrumento de la política monetaria. Las operaciones de mercado abierto consisten en la compra o venta de bonos, pagarés o instrumentos financieros que el Banco Central hace en el mercado, directamente con el público. Si se quiere aumentar la cantidad de dinero, el Banco Central “compra” los documentos de su emisión que circulan en el mercado (pagarés reajustables del Banco Central) con lo que aumenta el dinero del público. Si el Banco decide disminuir la cantidad de dinero, entonces emite bonos o pagarés que vende o coloca en el mercado, con lo que la cantidad de dinero existente en el mercado disminuye. Efectos de la tasa de interés La tasa de interés tiene un doble efecto, ya que incide tanto en el nivel de consumo como en el nivel de inversión, si la tasa de interés sube, entonces se hacen más caras las tarjetas de crédito y se hacen más caras las compras a plazo, razón por la cual, desde ese punto de vista, cae el consumo. También cae el consumo por otra razón, al subir la tasa de interés se hace más rentable mantener fondos ahorrados depositados en el banco porque esta obtiene más interés por el ahorro y así, como el ahorro por definición es la parte del ingreso que no se consume, entonces al haber más ahorro, habrá menos consumo. La inversión a su vez cae si la tasa de interés sube, porque el proyecto la inversión se hace menos rentable desde el momento del costo del dinero a invertir es más alto, ya que la tasa de interés es el precio del dinero, obviamente si la tasa de interés baja, los efectos serán los contrarios a los anteriores y subirán tanto el consumo como la inversión.
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La demanda agregada La demanda agregada está dada por la suma del consumo agregado total más la inversión agregada total, cuando se habla de “Agregado” nos estamos refiriendo al conjunto de las inversiones de las personas en particular de esta manera, siendo la demanda agregada la suma del consumo total más la inversión total .Entonces, la tasa de interés al incidir sobre el consumo y la inversión está determinada la demanda agregada y así se dirá que un alza en la tasa de interés contraerá o disminuirá la demanda agregada y una baja de la tasa de interés incrementara la demanda agregada.
La Política Fiscal Política Fiscal y Presupuesto Fiscal. Concepto General de Política Fiscal: La Política Fiscal es el conjunto de decisiones políticas, que determinan el ingreso público y el gasto público. Acepción Particular de Política Fiscal: El concepto de Política Fiscal también se toma en una acepción más restringida y entendida u orientada como la Utilización o Aplicación del presupuesto del estado para la obtención de fines macroeconómicos asociados a estabilizar o en su caso incentivar la actividad económica. De esta manera la Política Fiscal se compone de dos grandes ítems o elementos y que son: 1. Ingreso Público y 2. Gasto Público. La Política Fiscal se lleva a cabo a través del Presupuesto Fiscal.
Política fiscal activa Como esta dicho, existen dos acepciones o aplicaciones del concepto Política Fiscal. Por una parte, un concepto más amplio y general la define como el conjunto de decisiones políticas que determinan los ingresos públicos(impuestos) y el gasto público. Por otra parte, y desde el punto de vista de la política económica, la política fiscal es un instrumento de política económica idóneo para influir en la demanda agregada. En su oportunidad explicamos que la política fiscal como un instrumento para influir en la demanda agregada es especialmente recomendado aplicar en las políticas keynesianistas y ello debido a que para los keynesianos el mercado no es capaz para producir suficiente
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demanda y así resultaría recomendable que el Estado a través de la política fiscal, activara o estimulara la demanda agregada. El uso de la política fiscal como instrumento de política económica es usualmente denominada “política fiscal activa”.
Concepto de Presupuesto Fiscal: Presupuesto Fiscal es la estimación financiera de los ingresos y gastos del sector público para un año dado, balanceando los recursos disponibles con el logro de las metas u objetivos previamente establecidos. El Presupuesto Fiscal es un documento anual en el que se contiene la relación estimativa de los gastos en que incurrirá el Estado durante un año, como asimismo, la estimación de los ingresos que recibirá el Estado, todo ello en una relación pormenorizada de los ingresos estimados y de los gastos previstos. Según el Art. 67 de la Constitución presupuesto fiscal se elabora una vez al año y es materia de Ley (Ley de Presupuestos) y debe ser presentado al Congreso a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en que debe empezar a regir. Si el Congreso no despachare el proyecto en 60 días, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República. Debe ser aprobado antes del día 1 de diciembre de cada año y regirá por todo el año calendario que va desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre. La estimación de los ingresos es privativa del Presidente de la República y el Congreso sólo puede reducir los gastos contenidos en la Ley de Presupuestos.
Déficit público y política fiscal activa La política fiscal incrementara la demanda agregada en la medida que exista déficit público, es decir, en la medida que el gasto público sea mayor que el ingreso público. Este déficit público que incrementara la demanda agregada puede darse a través de dos vías, a saber: Por un incremento en el gasto público, ya que el supondrá que el Estado gasta más y así aumenta la demanda agregada por efecto de lo que demanda el gobierno. Esta es la vía más recomendada y seguida por los keynesianos. Mediante una rebaja en los impuestos, manteniendo el mismo nivel de gasto lo que implica un déficit fiscal porque cae el ingreso público. Al rebajarse los impuestos, los privados disponen de mayor ingreso razón por la cual los agentes privados demandan más y así aumenta la demanda agregada por incremento del gasto privado.
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Esta vía es la recomendada por los neoclásicos y/o moneristas porque la rebaja de impuestos tendía la propiedad de además de incrementar la demanda agregada, de “incentivar la inversión”, ya que con menos impuestos la inversión y los proyectos
asociados a ella se hacen más rentables. Al aumentarse la inversión, crece la economía y con ello aumenta la recaudación fiscal, que subsanara el déficit fiscal en el que se incurrió inicialmente al rebajarse los impuestos. De esta manera, la alternativa de estimular la demanda agregada incurriendo en déficit público por rebaja de impuestos, en el mediano y largo plazo, posibilita el equilibrio fiscal sin déficit. Además, tiene la idoneidad para en el corto plazo estimular la demanda agregada.
Componentes del Ingreso Público El Ingreso Público está referido al agregado total de haberes de distinta naturaleza que el Estado recibe por distintos conceptos. La diversidad de la naturaleza de los ingresos del Estado autoriza clasificarlos en: a. Ingresos Originarios Se denominan así a todos aquellos que el Estado recibe como fruto o producto de su propio patrimonio e incluso aquellos que pueda recibir por mera liberalidad. Serían ingresos originarios las rentas de arriendo por bienes propios; las utilidades de empresas públicas; los intereses por depósitos de dinero; el producto de la venta de bienes fiscales etc.
b. Ingresos Derivados: Se denominan así aquellos que obtiene el estado en ejercicio de su facultad compulsiva para imponer contribuciones obligatorias. Son ingresos “derivados” fundamentalmente los impuestos (Recaudación Tributaria), como también las tarifas y las multas. Concepto de Impuesto: Impuesto es toda transferencia de riqueza que una persona hace a favor del Estado, en virtud de una obligación legal, sin que esta erogación dé Derecho al Contribuyente a la exigibilidad de una contraprestación determinada.(El contribuyente no eximirse de la obligación legal de pagar impuestos renunciando al uso o beneficio de los bienes y servicios públicos producidos por el Estado) 132
Concepto de Tarifa: Tarifa es un pago realizado por el particular a favor del Fisco en pago de un bien o servicio determinado que el Estado ha prestado.(La tarifa sólo es obligatoria si el particular usa el servicio sujeto a tarifa y así éste puede eximirse de la obligación de pagar si no renuncia al uso del bien o servicio)Son tarifas el arancel para pasaportes, cédula de identidad, certificados, etc. Los Impuestos constituyen el componente fundamental del Ingreso Público y ellos se definen en lo que se denomina Política Tributaria.
Efectos Económicos de los Impuestos Beneficio Social o Utilidad de los Impuestos. Los Impuestos son necesarios e incluso indispensables para financiar el cumplimiento de los fines del Estado y, específicamente, procurar la producción de los bienes públicos. De esta manera el beneficio social de los Impuestos estará dado por el beneficio social procurado por los Bienes Públicos que el Estado produce en virtud de los Impuestos recaudados. La aplicación del Impuesto importará un beneficio social neto en la medida en que el beneficio marginal derivado de los Bienes Públicos producidos por el Estado sea Mayor que el Beneficio Marginal que procurarían los Bienes Privados que los particulares dejan de producir y de consumir por el menoscabo de su riqueza que le infringen los impuestos. Como veremos a propósito del costo social de los Impuestos, los tributos importan costos sociales y la utilidad neta social de la existencia de impuestos será función de que los beneficios marginales sociales derivados de los bienes públicos financiados por los impuestos sean superiores a los costos marginales sociales que los impuestos importan. Esto significa que la sociedad en su conjunto obtendrá utilidad neta social por la existencia de impuestos en la medida en que el costo social que importe el último peso pagado por concepto de Impuesto sea menor que el beneficio social derivado del último Bien Público financiado por esa recaudación marginal. Además de lo anterior la estructura del sistema tributario puede cumplir una finalidad adicional en orden a contribuir a una Redistribución de la Riqueza, lo que constituye también un beneficio social en la medida en que se valore la Igualdad distributiva como un bien social.
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Esta utilidad social adicional de los impuestos como instrumento de redistribución se cumple en la medida que la estructura del sistema tributario contemple gravámenes mayores a los sectores más pudientes. Desgraciadamente la función redistributiva del sistema tributario para favorecer a los más pobres es muy difícil de hacerse efectiva y ello debido a dos razones: a. La finalidad fundamental de los Impuestos es recaudatoria y ocurre que el Impuesto más “rendidor”, como el I.V.A. (50% recaudación total) es por naturaleza
regresivo, gravando proporcionalmente más a los más pobres. Este Impuesto que él es I.V.A. y que provoca una redistribución regresiva de la renta es indispensable y sin él sería prácticamente imposible cumplir con las necesidades recaudatorias. b. Para cumplir la finalidad redistributiva de los Impuestos se aconseja la aplicación de Impuestos “directos” como es el Impuesto a la Renta.
Sin embargo en el largo
plazo todo gravamen tributario, aun cuando sea un impuesto directo, se trasladará a costos y los costos inexorablemente se trasladan a los precios. De esta manera los Impuestos que en principio son “directos” en definitiva se comportan como “indirectos” porque su importe se refleja en los precios y los
precios son pagados por todas las personas, diluyéndose el efecto redistributivo de los Impuestos Directos que gravan a los más ricos. Otra finalidad social que puede cumplirse a través de los Impuestos es la de desalentar el consumo socialmente no deseado como es el caso del alcohol o los cigarrillos. En efecto, la sociedad puede estimar provechoso desalentar el consumo de estos bienes y para ello se utilizan el instrumento tributario para “encarecer” el precio de estos
bienes indeseados a través de Impuestos específicos.
Costos Sociales de los Impuestos. a. El Impuesto es una Mera Transferencia de Riqueza Sabemos que la riqueza social está constituida por el agregado de la riqueza de cada uno de los individuos que integran la sociedad. Por definición un Impuesto es una transferencia de recursos desde los particulares al Estado y por ende la implementación del sistema tributario, aunque incrementa la riqueza del Estado, afecta en la misma medida la riqueza de los contribuyentes, por lo cual, en
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principio, el agregado de riqueza social permanece exactamente igual, antes y después de pagar impuestos. Decimos que “en principio” la riqueza social no se afecta.
Sin embargo ello no es estrictamente cierto, por cuanto la recaudación, cálculo y fiscalización tributaria, irroga costos sociales (es necesario asignar recursos para implementar los servicios públicos pertinentes como Servicio de Impuestos Internos o Servicio de Tesorerías). La necesidad de asignar recursos para posibilitar la transferencia de riqueza desde los particulares al Estado, implica que en definitiva la riqueza social, después de producida la transferencia por concepto de impuestos, es menor a aquella existente antes de impuestos, debido a los costos sociales de recaudación, cálculo y control.
b. Los Impuestos Restringen la Libertad de Elección. El Impuesto, implica “delegar” o encomendar a un tercero, en este caso. Al Estado,
la destinación o asignación de los recursos que originalmente, (antes del pago del impuesto) pertenecen al contribuyente. Al pagar impuestos el contribuyente “renuncia” a decidir él mismo la destinación
del dinero que paga, delegando o entregando al Estado la facultad para decidir qué bienes o servicios obtener con esos recursos, lo que significa una restricción en la libertad de elección por parte del individuo. En la medida que la carga tributaria sea mayor, en esa misma magnitud las decisiones sobre qué consumir o en qué invertir se sustraen de los particulares y se entregan al Estado y como la riqueza social es siempre la misma, en cuanto sea mayor la carga tributaria, la sociedad respectiva restringirá el ámbito o esfera de la libertad de los individuos y el grado efectivo de libertad será menor.
c. Distorsión en Óptima Asignación de los Recursos. Una decisión clave para el bienestar social de largo plazo, para el crecimiento económico, es la que se refiere a la asignación de recursos entre las opciones de consumo e inversión. El mercado tiende a optimizar los niveles de ahorro e inversión y así posibilita alcanzar los niveles óptimos de crecimiento económico, cuestión que depende fundamentalmente de la inversión, entendida ésta como la asignación de recursos a la formación de capital físico y tecnología, como asimismo a la formación de capital humano (Inversión en Educación). Las decisiones de gasto del Estado (aplicación de los recursos que se le entregan por Impuestos) están afectadas por los elementos que estudia la Teoría de la Elección Pública. y 135
en consecuencia los recursos tributarios tenderán a ser aplicados sesgadamente hacia un consumo superior al óptimo (en perjuicio de la inversión) y si son destinados a inversión, estas inversiones probablemente no serán correspondientes al óptimo económico. Muchas inversiones que el Estado realiza se hacen sin una debida evaluación del proyecto e influidas por finalidades políticas, lo que desvirtúa la eficiencia de tales inversiones.
Características “Deseables” de los Impuestos. Por lo visto anteriormente conocemos que los Impuestos involucran un Costo Social porque por sí mismos, no sólo no incrementan la riqueza social, sino que ellos por añadidura perjudican la eficiencia debido al costo de recaudación por una parte y por otra, a la distorsión en la asignación de los recursos. Debido a esto se dice que los Impuestos son un “mal económico” pero los
Impuestos son indispensables y necesarios, porque son la única forma de hacer posible el funcionamiento del Estado, entidad indispensable y necesaria para la producción de bienes públicos, como la justicia, la creación de leyes, la Defensa, la Redistribución de la Riqueza, el cumplimiento del Valor de la Igualdad de Oportunidades (salud, educación, vivienda), etc. Como los impuestos son imprescindibles y ellos también son un “mal económico”,
la Teoría Fiscal propone que el sistema tributario cumpla con ciertos parámetros o características que minimicen el efecto adverso de los impuestos, Estas son las que se denominan Características Deseables de los Impuestos y que son las siguientes: 1. Simplicidad 2. Neutralidad 3. Justicia Tributaria.
Simplicidad: Esto se refiere a la relación de un impuesto entre su costo de recaudar y el monto de lo recaudado y así la cualidad o propiedad de “simplicidad” exige que la estructura, costo
de recaudar versus el monto de lo recaudado sea eficiente. Lo anterior no significa que basta para cumplir esta característica el hecho que la recaudación del impuesto sea mayor a su costo, ya que en cualquier impuesto siempre se va a dar que una recaudación sea superior al costo. De lo que se trata es que la diferencia marginal entre costos y recaudación sea la más alta posible. 136
Para cumplir con esta exigencia de simplicidad, la teoría fiscal ha elaborado lo que se llama “principios de recaudación óptima”, uno de los cuales consiste en sostener que los
distintos impuestos deben implementarse de manera tal que entre ellos (los impuestos) exista una igualdad en su rendimiento marginal y este principio muy en boga, se denomina de “igualación de rendimientos marginales”.
Igualdad marginal de recaudación significa que el rendimiento (monto de lo recaudado menos costos de recaudar) sea el mismo en el margen del último hecho sujeto a Impuesto, respecto de todos los Impuestos. El IVA. (Impuesto al valor agregado), es un impuesto muy simple, porque su base que es el valor agregado (VA.) es muy fácil de determinar (diferencia entre compras y ventas, es lo que determina el valor agregado) y no hace falta ser Contador para determinar esta base. Además, el I.V.A. Resulta fácil de fiscalizar. Sólo es cuestión de que los inspectores controlen las facturas de compra del contribuyente y a su vez constaten las ventas realizadas con boletas o facturas de venta. El Impuesto al Valor Agregado, que es muy simple de determinar y de fiscalizar, a su vez es muy rendidor (en Chile el I.V.A. representa alrededor del 50% de la recaudación tributaria total). A su vez, el Impuesto a la Renta, es un impuesto poco simple y complejo, porque su determinación es engorrosa debido a que las empresas, para determinarlo, deben realizar balances y cuentas de resultado que demandan operaciones complejas. La misma complejidad que la determinación del Impuesto a la Renta supone, demanda también la fiscalización del mismo por parte del Servicio de Impuestos Internos. Todo esto hace que el Impuesto a la Renta sea un Impuesto relativamente costoso en su implementación.
Neutralidad: Esto se relaciona al hecho que los impuestos (su implementación), no deben afectar las variables económicas reales, como el nivel de inversión, de empleo y la asignación de recursos. Que los impuestos sean neutros significa que ellos no deben afectar o influir en las decisiones económicas de los agentes En realidad no existe ningún impuesto que sea neutro y que no tenga efectos económicos, ya que todo tributo supondrá un incentivo o desincentivo para realizar o no el hecho gravado (por ejemplo: si se grava el capital o las ganancias del capital, las personas tendrán meros incentivos para ahorrar o para invertir y así se afectaría una variable económica real, cual es el nivel de ahorro-inversión). Si se grava un bien como la bencina o los cigarrillos, se alterará el consumo de esos bienes y con ello la asignación de los recursos de las personas entre chicles y cigarrillos; cigarrillos y madera, etc. 137
El único impuesto que conceptualmente seria neutro en términos puros y que no alteraría en absoluto ninguna decisión económica seria el denominado “impuesto de capitits”, es decir; cobrar un impuesto por persona co n prescindencia de sus ingresos. En efecto, un Impuesto de “capitis” no constituiría un incentivo o un desincentivo
para ninguna decisión económica, ya que el Impuesto se devengaría cualquiera fuera la conducta del contribuyente. Este Impuesto “por capitis” sería perfectamente eficiente por
su neutralidad, pero sería impracticable dada la evidente injusticia que supondría cobrar un tributo exactamente igual a cada ciudadano, con prescindencia de sus haberes. Así el principio de neutralidad no ambiciona la neutralidad perfecta pero sí, este principio exige que se minimicen los efectos económicos y que los impuestos sean los más neutros posibles.
Justicia tributaria: Este es el tercer elemento de deseabilidad de los impuestos. La justicia tributaria previene tres elementos: Legalidad de los impuestos: los impuestos solo se legitiman en la medida que estén autorizados por ley. Este elemento tiene a la vista la arbitrariedad, a la que estarían sujetos los tributos, de no ser exigida la aprobación de la ciudadanía a través del Congreso. Un caso de impuesto ilegal, y por ende injusto y arbitrario es el denominado impuesto inflación, que además de ser ilegal es regresivo porque afecta en mayor intensidad el ingreso y riqueza de los más pobres. La generalidad: esto significa que los impuestos deben afectar a toda la nación sin que pueda gravarse un sector o región de ella en forma indiscriminada, por ejemplo, un impuesto que grave solo a la región metropolitana. Por esta razón, están prohibidas las zonas francas o excusión de impuestos para una región determinada, porque las demás regiones tendrían una sobrecarga. La igualdad: significa que los impuestos deben grabar por igual a todas las personas que se encuentran en la misma situación, ahora bien, en Chile existen impuestos progresivos, impuestos en los cuales la tasa aumenta en la medida que la base del impuesto es mayor. Así en Chile existe el denominado impuesto global complementario a la renta, por el cual las personas pagan una tasa de impuesto mayor (del 10% al 40% de su renta), según el monto de su renta, esto podría afectar a la igualdad, ya que la tasa es distinta, pero se estima que la igualdad que la justicia exige, es una igualdad de gravamen o de utilidad que sufren una persona y se entiende que ese gravamen puede ser equivalente de la que sufre una persona por pagar una tasa baja de una renta baja, comparado con el sufrimiento que padece una persona que paga una tasa alta pero con un ingreso alto. De esta manera la existencia de un impuesto progresivo no contraviene la exigida igualdad, sino que estos se establecen como progresivos para cumplir con la igualdad de gravamen. 138
Los impuestos progresivos no estaban contemplados en la Constitución Política de la Republica de 1925, pero si en la de 1980.
Efecto en el Consumo de Impuesto a las Ventas: En general todo impuesto aplicado sobre los bienes y que importan un aumento de su precio (IVA. al tabaco, a la bencina, etc.), disminuye la cantidad producida de ese bien y hace que baje la cantidad producida y se menoscabe con ello el bienestar social y así la renta social (excedente del productor más el excedente del consumidor).
En el cuadro se muestra un mercado en equilibrio donde el precio de un bien es 100 y se venden 180 unidades a un precio de $ 100. El impuesto es de un 19%, por lo que sube el precio a $119. En este precio la demanda intercepta el precio 119 en “A”, por lo que baja la cantidad producida a 140 (las personas, a este nuevo precio más alto sólo compran 140 unidades. En 140 unidades cae la renta social, porque de la renta social pierde la superficie achurada, superficie que constituye una pérdida social. Esta pérdida la soportan, en mayor medida, productores o consumidores dependiendo de la mayor o menor elasticidad de la oferta o de la demanda. La pérdida social por un Impuesto a las ventas dependerá de la Elasticidad-precio de la demanda por ese bien.
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Si la demanda por precio es muy inelástica, como ocurre por ejemplo en el caso de los cigarrillos o el alcohol, la cantidad que se reducirá la producción y el consumo de esos bienes será pequeña y la pérdida social en término de eficiencia también será pequeña y a su vez, la recaudación obtenida por el Estado, será alta. Esto explica la existencia de fuertes Impuestos específicos al tabaco y al alcohol. Por el contrario, si el Impuesto a las ventas afecta a bienes de elasticidad-precio muy elástica como por ejemplo los yates o autos de lujo, entonces la aplicación del Impuesto importará una fuerte baja en el consumo y producción de esos bienes, lo que significará una fuerte pérdida social en términos de eficiencia. Además, como se reduce tanto el consumo y la producción de esos bienes, la recaudación tributaria resulta baja. Lo anterior explica la poca utilidad que han reportado los Impuestos a los artículos de lujo como a los automóviles caros.
Impuestos Parejos o Uniformes y Precios Sociales. Se minimizan los efectos económicos de los impuestos en la medida en que estos no alteren los precios relativos entre los bienes, es decir; la relación entre el precio de un bien con el precio de otro bien y esto se logra a través de Impuestos parejos o iguales que graven con la misma tasa a todos los bienes sin discriminación. Si se aplica un impuesto general y parejo a todos los bienes, como por ejemplo el IVA., que afecta en un 19% a todos los bienes por igual, entonces los precios relativos de los bienes se mantienen igual (si antes del impuesto las manzanas valían 100 y las peras también 100, el kg., después del impuesto el precio subirá a 119 tanto el de las peras tamicen como el de las manzanas) y con ello el impuesto no alterara la decisión de consumo de las personas o preferencias por comprar peras o manzanas, ya que la relación de precio entre ellas permanecerán inalteradas. En efecto, la óptima asignación de los recursos es lo que se deriva de decisiones económicas tomadas por las personas cuando en el mercado, los precios de los bienes son equivalentes a los “precios sociales”, los cuales estos últimos reflejan exactamente costos
sociales de producir en términos relativos entre uno y otro bien. En la medida que los impuestos alteren el precio relativo entre dos bienes, estos precios no reflejaran la relación real (verdadera) del costo social de producir entre un bien y otro y dejarán de ser precios sociales. Así, si se aplica un impuesto específico al petróleo y no a la parafina, el petróleo se hará más caro que la leña, aunque su costo social real de producir no haya cambiado. De 140
esta manera las personas preferirán consumir leña, más barata, que parafina cuyo precio ha subido, por un impuesto, en circunstancias que el costo social real de la parafina es el mismo que la leña, lo que distorsiona la óptima asignación de recursos.
El impuesto a la renta y el de ganancia de capital El impuesto de ganancia de capital o de Renta de las empresas que grava las utilidades, que al ser parejas para todas, independiente de su actividad (17% sobre la utilidad), resulta ser neutro en cuanto a que no distorsiona la asignación de inversión entre una actividad y otra Sin embargo, sí resulta ser no neutro y muy distorsionador de otra variable económica muy importante y cuál es la inversión, la formación de capital, el incremento de los salarios reales y el crecimiento económico de mediano y largo plazo. En efector al gravarse las utilidades, se desalienta la inversión, ya que las personas ahorran e invierten con el objetivo de obtener un retorno o beneficio en el futuro por lo ahorrado o invertido y en la medida que se imponga un tributo sobre ese retorno exigido, que es la utilidad, entonces caerán los incentivos para ahorrar o invertir. Al caer la inversión, baja el nivel de Stock de capital y el acervo de capital percápita (sea capital físico o humano) y al caer el acervo de capital percapita, baja el nivel de los salarios reales, ya que éstos dependen de la productividad marginal del trabajo y esta productividad marginal se afecta por la menor disponibilidad de otro factor productivo, que en este caso es el capital, el cual ahora es menor porque ha caído la inversión.
El Gasto Público. Componentes del Gasto Público. El Gasto Público o Gasto Fiscal es el agregado de egresos que el Estado debe realizar para el cumplimiento de sus fines. Se puede desglosar como los ítems o partidas más relevantes del Gasto Público los siguientes: 1. Servicio de deuda Pública: Estos egresos están constituidos por los intereses que el Fisco debe pagar por el servicio de la deuda pública. 2. Transferencias en dinero: Estos son los egresos en dinero que el Estado hace en favor de personas particulares, sin contraprestación alguna por parte de éstas. Principalmente estas transferencias consisten en pago de jubilaciones, en subsidios por desempleo o subsidios asistenciales en favor de los pobres.
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3. Inversiones:Son los egresos que el Estado realiza para la formación de stock de capital como infraestructura de caminos y obras públicas en general. 4. Compra de Bienes y Servicios: Este es el ítem más importante y que es el que tiene por objeto financiar la provisión de Bienes Públicos (Servicios Públicos) y de Bienes Preferentes (salud, educación, vivienda). La compra de bienes y servicios demanda el pago de los sueldos de los funcionarios públicos y el pago de los bienes y servicios que el funcionamiento del Estado exige. A diferencia de las transferencias señaladas en la letra a), éstos pagos que el Estado hace al sector privado se realizan a cambio de contraprestaciones que éste le da.
Finalidades del Gasto Público. La finalidad esencial del Gasto Público y del Ingreso Público que lo financia (Impuestos) es, obviamente, financiar las actividades que el Estado desarrolla y que fundamentalmente consisten en la producción de bienes públicos o preferentes, es decir financiar los fines del Estado. Son Bienes Públicos toda la actividad que demanda la defensa y el orden interno; las relaciones exteriores; el poder legislativo; el poder judicial; la redistribución de riqueza y combate a la pobreza etc. Son bienes preferentes la Educación, Salud y Vivienda. Ahora bien, como veremos más adelante, el Gasto Público incide fuertemente en el nivel de la Demanda Agregada y por ello, quienes sostienen que el mercado por sí solo no optimiza la demanda agregada, (sectores Neo-keynesianos) le atribuyen al Gasto Público además de su finalidad propia, la función de estimular la demanda agregada. Así, especialmente, quienes creen en la bondad de los modelos denominados “Neokeynesianos”, proponen que al tomarse la decisión política que determina el Gasto Público,
además de considerar como parámetro referencial la necesidad obvia de financiar la actividad propia del Estado, debe considerarse también la incidencia del Gasto Público en la demanda agregada, admitiéndose la posibilidad de incrementar el Gasto para implementar políticas fiscales “pro-activas”. En principio, nuestro O.P.E. macroeconómico sigue la doctrina de la Neutralidad de la demanda y consecuentemente establece el Principio de Equilibrio Presupuestario que acota la finalidad del Gasto Fiscal a la estricta financiación de la actividad del Estado, restringiendo la finalidad “pro-activa” del Presupuesto. La incidencia tan importante que el Gasto Público tiene sobre la demanda agregada posibilita la utilización del Gasto Público para fines ulteriores a los propiamente fiscales y 142
esto permite la elaboración de una “Política Fiscal” que en una acepción específica consiste
en la utilización de las decisiones del Presupuesto Público para influir en la actividad económica. La doctrina clásica desconfía de la bondad de la utilización “pro-activa” del Gasto
Público y aboga por el estricto cumplimiento de un equilibrio presupuestario anual, de incidencia neutra en la actividad económica, dejando que el mercado por sí solo encuentre los niveles de equilibrio.
La política fiscal y la demanda agregada. Relación entre Política Fiscal y Demanda Agregada. Ya hemos explicado que la Demanda Agregada está compuesta por la suma o adición de las decisiones de consumo e inversión que toman los individuos en el mercado y que toma el Estado. El agregado de consumo e inversión de los agentes privados constituye el Gasto Privado y el consumo e inversión del Estado constituye el Gasto Público. El Gasto Privado depende de la Política Monetaria seguida por el Banco Central. El Gasto Público depende de la Política Fiscal y es la que lleva a cabo el Gobierno, con aprobación el Congreso. De esta manera la Política Fiscal es uno de los dos grandes determinantes de la Demanda Agregada y en el caso de Chile representa alrededor del 19% del Gasto Total o de la Demanda Agregada Total. La razón por la cual, en la Teoría Económica se separan el Gasto Público del Gasto Privado para analizar su impacto en la Demanda Agregada, reside en que las motivaciones que determinan el Gasto Privado de consumo e Inversión son distintas a aquellas que determinan el Gasto Público. En efecto, el sector privado decide cuanto consumir e invertir y con ello influye en la demanda agregada, teniendo a la vista la tasa de interés y las expectativas (percepción del ingreso permanente) todo lo cual está directamente condicionado a la Política Monetaria. En cambio, las decisiones de Gasto Público son independientes, al menos sustancialmente, a las expectativas y a la tasa de interés (más bien influyen causalmente sobre estas variables) y sólo dependen de la Política Fiscal, lo que hace necesario que el análisis de la conformación de la demanda agregada separe el Gasto Público del Gasto Privado. En definitiva el Gasto Público y especialmente sus variaciones o fluctuaciones, tiene un impacto muy importante en los cambios o fluctuaciones de la demanda agregada., 143
El Gasto Público puede experimentar variaciones importantes de un año a otro, ya sea por cambios en la Política Tributaria o incrementos en el Gasto, lo que incide en que la demanda agregada puede experimentar, como consecuencia de ello, fluctuaciones o cambios significativos en el corto plazo.
Política Fiscal Expansionista; Contractiva y Neutral. Dejando de lado por ahora la consideración al Equilibrio Presupuestario de largo Plazo (a que nos referiremos después) en general la Política Fiscal puede calificarse de tres tipos; a saber: 1. Política Fiscal Expansionista La Política Fiscal será “expansionista” es decir provocará un incremento o un
impacto positivo en el nivel de demanda agregada cuando existe Déficit Fiscal. Que exista Déficit Fiscal significa que los gastos realizados por el Estado son superiores a los ingresos, lo que económicamente significa que el Fisco gastó más (consumo e inversión) que los recursos que por concepto principalmente de impuestos obtuvo del sector privado y que restó consecuentemente a los particulares. El déficit Fiscal puede ser debido a un aumento de los gastos o también a una disminución en el rendimiento de los impuestos o recaudación tributaria. La Recaudación Tributaria depende casi directamente del nivel de actividad económica (la generalidad de los impuestos son de tasa proporcional a las utilidades o al P.G.B. como es el IVA), razón por la cual los déficit fiscales más recurrentes se producen en épocas recesivas, en las cuales la recaudación tributaria cae. Por esta razón, si en el largo plazo se mantiene un nivel de gastos estables, el déficit fiscal ocurrido en periodos de secesión, debido a la baja de la recaudación tributaria, en la medida que implica una expansión de la demanda agregada ello provoca un estímulo a la reactivación económica.
2. Política Fiscal Contractiva La Política Fiscal o sea el cumplimiento del Presupuesto Fiscal, tiene un efecto “contractivo” en la demanda agregada cuando se produce Superávit Fiscal, es decir, cuando los ingresos públicos son superiores al gasto público. El ingreso público que está dado fundamentalmente por los impuestos, significa “restar o sustraer” recursos del sector privado que paga los impuestos y así este Sector
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Privado se ha abstener de consumir o invertir todo aquello que ha tenido que pagar por concepto de impuestos. Esto significa que la demanda agregada derivada del Gasto Privado baja en la misma dimensión de los impuestos pagados. Si el Estado recibe estos impuestos equivalentes al monto de la caída de la demanda agregada del sector privado y no lo gasta a través del Gasto Fiscal, entonces la contribución que hace el Estado a la demanda agregada es menor a la baja experimentada por el Gasto Privado. El superávit fiscal puede derivarse de una baja en el Gasto Público, (cuestión muy improbable atendido lo que explica la teoría de la Elección Pública apoyada por la evidencia empírica) pero generalmente se produce debido a un incremento en la recaudación tributaria, ya sea por aumento de los impuestos o bien, lo que es más probable, debido a un mayor rendimiento de los impuestos estables, como consecuencia de un período de expansión económica. Este efecto contractivo en la demanda agregada derivada del Superávit Fiscal, asociado a una mayor recaudación tributaria ocurrida en períodos de expansión económica, posibilita que la Política Fiscal tenga un efecto estabilizador y contra-cíclico, porque el efecto contractivo de la Política Fiscal en la demanda agregada, tender á a “frenar” la expansión económica para hacer converger la actividad económica a la capacidad potencial de largo plazo.
3. Política Fiscal Neutral La Política Fiscal será “Neutral” en su impacto en la Demanda Agregada en situaciones de Equilibrio Presupuestario”. Si existe equilibrio presupuestario ello significa que toda la sustracción o resta que el pago de impuestos supuso en la demanda agregada privada (Gasto Privado) fue compensado exactamente por la incidencia que en la demanda agregada produce el Gasto Público. Esto supone que el nivel de la demanda agregada total (Gasto Privado más Gasto Público) no se altera en absoluto por la Política Fiscal cuando se cumple un presupuesto equilibrado, en que los ingresos fiscales (impuestos) equivalen al Gasto Fiscal, sin déficit ni superávit. Sin embargo, si bien el Presupuesto Equilibrado es neutral al nivel o dimensión de la demanda, los componentes de esa demanda agregada pueden verse afectados con un incremento del Gasto Fiscal, aunque ese incremento esté financiado íntegramente por la recaudación tributaria. Al alterarse las proporciones en que los recursos totales de la
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economía se destinan a consumo e inversión, como lo veremos a propósito del “efecto expulsión de la inversión”
El Keynesianismo y la Política Fiscal “Activa” En la visión keynesiana y quienes defienden los postulados esenciales de su doctrina, llamados neo keynesianos, le atribuyen definitiva importancia a la demanda agregada como factor relevante de la actividad económica, el nivel de actividad e incluso el crecimiento económico de largo plazo. A diferencia de los neoclásicos o monetaristas (que afirman que la Demanda Agregada no tiene incidencia alguna en el largo plazo), los neo keynesianos sostienen que la actividad económica puede desenvolverse por debajo de su capacidad potencial, en un equilibrio con desempleo de recursos y de trabajo, con la consecuente pérdida de riqueza social y todo ello derivado de la ineptitud que ven en el mercado para que éste, por sí solo, optimice un nivel de demanda suficiente que posibilite el Pleno Empleo. Por esto la Escuela Keynesiana (muy afín a la Cepal) recomienda que la Política Fiscal, además de su finalidad natural de procurar financiar el Estado, debe considerar y tener también una finalidad estimuladora o pro-activa de la actividad económica, en una función “administradora” de la demanda agregada.
Se dice así que si el Gobierno incrementa el Gasto Público, el aumento consecuente de la demanda agregada producirá un incremento de la producción real (se supone que existen recursos ociosos no utilizados) y éste aumento de la producción real alentaría las expectativas de las empresas para invertir más. Esta correlación positiva de políticas pro-activas sobre la demanda agregada y un aumento en la producción por una mayor utilización de recursos ociosos disponibles, es la que grafica la Curva de Philips que ilustra que ante un aumento de la demanda agregada (reflejada en mayor inflación) se disminuye el desempleo, es decir se trabaja más con lo que el tamaño de la producción aumenta. En realidad la Curva de Philips de Largo Plazo o la curva de Philips ajustada por expectativas, muestra que en el largo plazo no existe prácticamente correlación entre aumentos de la demanda agregada (inflación) y desempleo. La evidencia empírica impugna las predicciones de la Curva de Philips al ocurrir el fenómeno denominado “Estanflación” que consiste en una situación en que aumenta la inflación (demanda agregada) y también aumenta el desempleo, como ocurrió en EE.UU. a principios de los años 70.
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Visión Monetarista o Neoclásica de la Política Fiscal Los Monetaristas o Neoclásicos cultivan lo que se denomina “Economía de Oferta”
que esencialmente asume que el nivel de producción real, el ingreso real, los salarios reales, la riqueza producida y en definitiva el crecimiento económico dependen exclusivamente de las posibilidades de Oferta de Bienes, es decir de la disponibilidad de medios de producción, de capital físico, de infraestructura, capacidad humano, etc. existentes y que son producto de la inversión y de una adecuada asignación de los recursos. En esta visión monetarista, la intervención en la demanda agregada y en general, políticas fiscales pro-activas, en definitiva incrementan las oscilaciones del ciclo económico o en su caso, desvirtúan los efectos saneadores o positivos de los ciclos. Los cambios en la Demanda Agregada sólo tienen incidencia en el corto plazo, pero los ajustes de la misma se producen en el mercado mismo, con la libre interacción de los agentes económicos y la intervención sobre la demanda agregada, a través de políticas monetarias o de políticas fiscales activas, sólo pueden distorsionar las señales de precios y provocar factores de incertidumbre, afectándose negativamente la asignación de los recursos.
La Escuela Austriaca y sectores monetaristas rescatan la bondad de los ciclos económicos e incluso de los períodos de recesión, como un mecanismo del mercado que permite sanear y reorientar la asignación de los recursos. J. Schumpeter explica el ciclo económico como derivado
La aut ori dad mo net de la competencia “destructiva” que aria produce el avance tecnológico al o desplazar recursos que la tecnología fisc hace obsoletos. al car ece n de la verdadera y acabada información del curso subyacente de la actividad económica y por ende no están en situación de implementar políticas acertadas y eso debido a que los efectos en los cambios en la demanda agregada tienen un efecto rezagado y diferido en el tiempo, que impide determinar la verdadera relación que en un momento dado existe entre el rumbo de la Demanda Agregada y el rumbo de la actividad. Esta idea se ilustra con el ejemplo de la conducción de un barco de gran tonelaje, en el cual un cambio de timón sólo produce efecto después de mucho recorrido y así puede ocurrir que un barco se dirija a babor pese que el timón ordena estribor. Al observar el Capitán este curso, ordena mover el timón con lo cual el barco a la larga volverá al curso equivocado. En la visión monetarista la Política Fiscal deber ser estrictamente neutra y abstenerse de considerar cualquier motivación “pro-activa” de la demanda agregada, por lo que defiende el Equilibrio Presupuestario, como principio y meta inexcusable. 147
El déficit fiscal como fenómeno indeseado. Bonanza Transitoria Presagio de Contracción Futura. El Déficit Fiscal es correspondiente o implica económicamente un efecto expansivo en la demanda agregada que procura en el corto plazo una bonanza o auge económico. Este efecto de corto plazo en el nivel del producto, que se traduce en un mayor bienestar (más empleo y aumento de salarios nominales) sólo es transitorio, ya que si el producto aumenta más allá que la capacidad potencial de largo plazo de la economía, necesariamente sucederá a este auge, un período de contracción económica que vuelva el nivel de actividad a su cauce posible. El déficit público se presenta así como un presagio de una contracción o recesión futura, asociada a costos sociales indeseados. La propiedad o característica del Déficit fiscal para provocar bonanzas transitorias de corto plazo, incentiva a los gobiernos a incurrir en este Déficit en los años de elecciones, con el propósito de ganar votación y así conservar el poder político, contando para ello con el hecho que los electores adolecen de desinformación que les impide evaluar debidamente los efectos nocivos que en el futuro supondrá la bonanza presente. La teoría de la Elección Pública (Stigler, Buchanan) explica que los electores no tienen incentivos para incurrir en costos de información más acabada o completa al momento de votar, debido a que el poder decisorio de su voto, desde el punto de vista individual del votante, es prácticamente nulo por lo que el “beneficio” que le irroga al votante el voto acertado es prácticamente nulo lo que hace irracional que el sufragante dedique tiempo (“costos”) para estudiar
aburridos y complicados modelos económicos que demuestran la inconveniencia de un déficit en su bienestar personal. El déficit fiscal provoca un ciclo económico (expansión económica seguida de contracción) indeseado y su origen o explicación es correspondiente a lo que se denomina el ciclo político en que el periodo de expansión económica coincide con el año de elecciones. Se observa que el ciclo político correlacionado con las oscilaciones económicas es especialmente manifiesto en los países latinoamericanos. 148
Efecto “Expulsión” o Desplazamiento de la Inversión Ya hemos dicho que un Déficit Fiscal supone un efecto expansionista de la demanda agregada, originado en la Política Fiscal y por la cual el Estado gasta más de lo que recibe. Observando este déficit fiscal y su efecto sobre la demanda agregada, el Banco Central, que tiene por objeto asegurar la estabilidad de los precios y evitar la inflación, se ve obligado a llevar a cabo una Política Monetaria Contractiva para reducir la cantidad de dinero y con ello reducir el Gasto Privado para conservar una Demanda Agregada Estable. Debe tenerse presente, como se explicó a propósito del Banco Central, que la Política Monetaria es complementaria de la Política Fiscal, lo que significa que el Banco Central al tomar la decisión de cuánto dinero ofrecer, debe tener a la vista la Política Fiscal del Gobierno y sí la Política Fiscal es expansiva, (Déficit Fiscal) entonces necesariamente la Política Monetaria deberá ser contractiva para que en definitiva la Demanda Agregada permanezca inalterada. El Banco Central para implementar la Política Monetaria Contractiva se ve obligado a subir la tasa de interés, que es el precio del dinero y así, al reducirse el dinero se contraerá el Gasto Privado (que depende de la cantidad de dinero) el cual está compuesto de las variables Consumo e Inversión. Ocurre que el nivel de consumo privado es relativamente estable y poco sensible a la tasa de interés de corto plazo, por lo que la reducción contractiva que la disminución de dinero implica repercute principalmente en la variable Inversión, la cual es especialmente sensible y dependiente de la tasa de interés. Por lo anterior el Déficit Fiscal provoca una disminución de la Inversión, lo que se denomina “Efecto Expulsión del Gasto Público”. La Inversión es la variable fundamental que propicia, explica y hace posible el crecimiento económico y por ello el Déficit Fiscal tiene un efecto indeseado desde el punto de vista del crecimiento económico por el desplazamiento que ese déficit produce de la inversión. (La Inversión consiste en asignar recursos al incremento de los medios de producción como tecnología, capital físico o capital humano). El efecto “expulsión” de la inversión también
se explica por la denominada
“Equivalencia Ricardiana”(denominación dada por el Economista R. Barro en homenaje del economista D. Ricardo) que afirma que los agentes económicos al observar un déficit fiscal, internalizan en sus expectativas el hecho que en el futuro deberán subir los impuestos para poder financiar ese déficit y esta alza de impuestos afectará el retorno de las
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inversiones que realizan, por lo que desde ya y en el periodo presente, dejarán de invertir en previsión de los cambios en la Política Tributaria.
Tipo de Cambio y Competitividad de Exportaciones. Como explicamos en el punto anterior, el Déficit Fiscal obligará al Banco Central a implementar una Política Monetaria Contractiva, para lo cual necesariamente recurrirá a su único instrumento que es la tasa de interés, la cual subirá. La Existencia de una tasa de interés alta incentiva el ingreso de capitales de corto plazo, animados por la posibilidad de ganar un diferencial entre la tasa de interés internacional de la divisa extranjera y la tasa de interés interna. Esta mayor oferta de divisa extranjera (llámese dólar USA) hace que el precio de esa divisa baje de precio en el mercado interno, es decir que baje el Tipo de Cambio de la divisa. La baja del tipo de cambio (o alza del valor del peso que es lo mismo) si bien beneficia a los consumidores que ahora acceden a bienes importados más baratos, perjudica la actividad exportadora, industria que pierde competitividad al obtener retornos en pesos más bajos por la caída del valor de la divisa, que es la moneda que el exportador recibe como pago. Nótese que el Déficit Fiscal implica una alteración transitoria del tipo de cambio que lo aleja del valor del tipo de cambio de equilibrio de largo plazo, por lo que el efecto negativo que sobre la industria exportadora se produce supone una distorsión de la óptima asignación de los recursos. En efecto, se resiente la actividad exportadora por la vigencia de un precio transitorio de la divisa que no es el precio social de largo plazo de la divisa, precio social que debiera ser el parámetro indicativo de la asignación de recursos en la industria exportadora. El efecto nocivo de la Política Fiscal Expansiva sobre el Tipo de Cambio lo está viviendo Chile muy agudamente en el año 2007. En este año el Gasto Fiscal se ha incrementado en casi un 9%, lo que ha provocado una presión inflacionaria que ha obligado al Banco Central a subir la tasa de interés, lo cual ha fortalecido el peso haciendo caer el precio del dólar fuertemente. Lo curioso de esta situación es que pese a haberse incrementado tanto en el Gasto Público, aun así, existe Superávit Fiscal debido a que este aumento del Gasto Público se financia con creces con los ingresos extraordinarios de la industria del cobre. La Teoría Económica recomendaría la baja de impuestos, ya que la existencia de impuestos sólo se justifica para financiar gasto público y en Chile, dado el precio del cobre, la existencia de
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impuestos a las tasas actuales, no se justifica y provocan estos impuestos un efecto negativo en la competitividad de la economía chilena. La situación chilena actual con precios del cobre tan altos, provocan lo que se denomina el “Síndrome Holandés” que consiste en una paradoja por la cual una economía
que recibe un shock de riqueza muy alto, por aumento en el precio de algo que produce, tiene efectos muy negativos en la marcha económica, efectos que “empobrecen” la economía. El Síndrome Holandés que padece Chile exige enfrentarlo con decisiones políticoeconómica muy radicales y no convencionales que fundamentalmente consisten en una muy fuerte y decidida rebaja general de las tasas de impuestos, rebaja que se constituye en la única fuente de compensación de la pérdida de competitividad que esencialmente se derivan del “Efecto Holandés”. Además de ello, está a la mano una herramienta que
posibilitaría muy significativamente el alza del tipo de cambio y ganancia competitividad y cuál sería la inversión total de los recursos previsionales en el extranjero. La baja de Impuestos, además de mejorar la competitividad, alentaría la inversión y la importación de bienes de capital, con la consecuente reevaluación de la divisa, amortiguándose el “Efecto Holandés”.
Equilibrio presupuestario estructural. El Ciclo Económico y Equilibrio Presupuestario Estructural. El Balance o resultado el Presupuesto Anual depende muy fuertemente del momento en que se encuentra el Ciclo Económico. Por Balance Presupuestario entenderemos el resultado final que se observa entre el total de Ingreso Público y el total de Gasto Público. Si el ingreso es mayor que el gasto, entonces el Balance será de Superávit Fiscal y si el Ingreso es inferior al gasto, entonces el Balance es Deficitario. De esta manera el Balance Presupuestario o resultado del ejercicio fiscal, dependerá de la magnitud del Gasto frente a la magnitud del Ingreso.
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El Gasto Público y su magnitud dependen exclusivamente de las decisiones políticas que discrecionalmente tome el Gobierno con aprobación del Congreso y por ende no es una variable que dependa de contingencias exógenas o ajenas a la voluntad política. En cambio, el Ingreso Público está conformado fundamentalmente por la Recaudación Tributaria o rendimiento de los impuestos. La Recaudación Tributaria fluctúa o varía según el nivel del Producto o P.I.B., debido a que los impuestos más significativos como el del Impuesto a la Renta o el I.V.A., varían su rendimiento o recaudación dependiendo del ritmo de actividad y de crecimiento que experimente la economía. (Si el producto crece, se producen más bienes y así hay más intercambios gravados con I.V.A. y a su vez, también, las empresas que venden más y las personas que prestan servicios tienen mayores utilidades y pagan más Impuesto a la Renta). Si se mantiene constante el Gasto Público, entonces, debido a lo anterior, el Balance del Presupuesto Anual tiende a ser deficitario en los años en que el ciclo económico pasa por un periodo recesivo y, si se mantiene constante el Gasto, entonces el Balance Presupuestario en los años en que el ciclo económico vive una etapa expansiva, el Balance Presupuesto Anual de ese año, tiende a ser positivo, mostrando un Superávit Fiscal. Lo anterior significa que las fluctuaciones del ciclo económico tienden a provocar, año a año, balances presupuestarios deficitarios o de superávit según ese año corresponda a un periodo económico expansivo o recesivo. Sin embargo, en el mediano plazo el presupuesto fiscal puede presentar un equilibrio entre Ingreso Público y Gasto Público, si se compensan los años en que los resultados o balance anual hayan sido de superávit con aquellos años en que el balance anual haya sido déficit. Esta es la idea que inspira el denominado Balance Presupuestario Estructural que consiste en obtener un equilibrio entre Ingreso y Gasto Público en el mediano plazo, en períodos de tiempo de varios años, sin que las decisiones sobre cuánto gasta en un año determinado se vean afectadas por las fluctuaciones transitorias del ciclo económico.
Balance Presupuestario Estructural de Largo Plazo. Concepto y Explicación de Balance Estructural. El Balance Presupuestario Estructural consiste en una Política Fiscal por la cual se fija o determina y se realiza año a año, un Gasto Público de nivel estable, compatible o
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equivalente al Ingreso Público que se obtiene normalmente cuando la actividad económica se desempeña de acuerdo a su capacidad potencial estructural de mediano plazo. Esto significa que el Gasto Público no se aumenta puntualmente en un año debido a existir un periodo económico expansivo (por ej. alza precio de cobre), ni se disminuye ese Gasto Público en un año recesivo. El nivel de Gasto Público se mantiene estable y ajeno a las fluctuaciones puntuales que experimenta la recaudación tributaria por cuestiones atribuibles al ciclo económico transitorio. Ya se ha explicado que la Política Fiscal debe ser en definitiva equilibrada y debe evitarse el Déficit Fiscal por las razones que ya se han referido a propósito del Déficit Fiscal como fenómeno socialmente indeseado (Nº 6 de este capítulo). El superávit fiscal también es socialmente indeseado porque él implica una recaudación tributaria mayor que la necesaria para cumplir los fines del Estado, lo que significa que la actividad económica está gravada por impuestos “innecesarios”.
Los
impuestos, desde el punto de vista de la eficiencia económica, son un “mal” desgraciadamente necesario y son un “mal” porque afectan la asignación de los recursos y
la competitividad económica (no existen impuestos absolutamente neutrales). Sin embargo la conveniencia de un presupuesto balanceado, sin déficit ni superávit, no significa que este equilibrio o balance deba producirse año a año, sino que el equilibrio o balance presupuestario debe producirse en el largo plazo, de manera tal que los déficit fiscales ocurridos en periodos de ciclo económico depresivo, se compensen con los superávit producidos en los años en que el ciclo económico transcurre en bonanza. El Balance o Equilibrio Presupuestario Estructural implica que el presupuesto es balanceado en el mediano plazo, lo que no excluye que el Balance Presupuestario Anual Efectivo es decir el resultado que se produce en un año determinado, puede ser de déficit o de superávit. Si bien la recaudación tributaria varía año a año según el ciclo económico, esta recaudación es un porcentaje más o menos constante del P.I.B. y la tasa de crecimiento del P.I.B. de largo plazo o tasa de crecimiento potencial de la economía es un dato bastante predecible, por lo que también es predecible el Ingreso Tributario y su evolución en el largo plazo. (Ingreso Tributario Estructural). Como se supone que se conoce la tasa de crecimiento potencial de la economíay con ello el Ingreso Tributario promedio de largo plazo, el cumplimiento de la meta u objetivo a cumplirse con la Política Fiscal Equilibrada se realiza con lo que se denomina el Balance Presupuestario Estructural, que puede definirse como el nivel de Gasto Público a tasa de crecimiento estable de ese gasto, que es igual al Ingreso Público que obtiene el Estado cuando el producto o P.I.B. evoluciona conforme a su capacidad potencial de largo plazo.
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En el caso de Chile y atendido que el precio del cobre es una variable muy significativa del Ingreso Fiscal, el Balance Estructural de Largo Plazo, además de lo anterior, considera el precio del Cobre, para lo cual se estima un precio promedio de mediano plazo.
El Balance Estructural como Estabilizador Automático a) Efecto Contra-Cíclico del Presupuesto Balanceado. El tenerse como objetivo de equilibrio presupuestario el presupuesto balanceado estructural, significa que el Gasto Público permanecerá creciendo a una tasa constante equivalente a la tasa de crecimiento potencial de la economía, sin que el Gasto Público se reduzca en los años en que hay depresión económica y sin que tampoco ese Gasto Público aumente (más allá de la tasa pre-establecida) cuando el ciclo económico pasa por un año de expansión económica. Si se balanceara el presupuesto año a año, ello demandaría que el Gasto Público se rebajara fuertemente en periodo de contracción económica en que la recaudación tributaria (o el precio del cobre) es muy baja y, a su vez, equilibrar año a año el presupuesto autorizaría incrementar fuertemente el Gasto Fiscal cuando el ciclo económico es expansivo y como consecuencia de ello, el Ingreso Público aumenta mucho. Ya conocemos el impacto de la Política Fiscal en la demanda agregada y cómo las variaciones en la Demanda Agregada influyen en el ciclo económico. Pues bien, una Política Fiscal de Balance Presupuestario Estructural en el Largo Plazo, actúa como un Estabilizador Automático de la actividad económica, produciendo un efecto contra-cíclico en las fluctuaciones que caracterizan el ciclo económico. En efecto, un periodo de recesión económica, significa que existe capacidad potencial ociosa en la economía y que por ende un aumento en la Demanda Agregada será un estímulo que ayudará a la reactivación económica que incrementará el Producto y bajará el índice de cesantía. Pues bien, en un periodo recesivo el Balance Presupuestario de ese año será Deficitario(en recesión baja la recaudación tributaria) y ya hemos visto que un presupuesto deficitario tiene un efecto expansivo de la demanda agregada, por lo que en ese año de recesión, el mantener el Gasto Público sin rebaja, tendrá un efecto positivo en la Demanda Agregada, efecto que contribuirá a mitigar la recesión empujando, a través de la demanda agregada, la actividad económica hacia los niveles de su capacidad potencial. 154
Así, en periodo de recesión, el Déficit Fiscal transitorio que muestra ese año el presupuesto efectivo, según las reglas del Balance Estructural, tiene un efecto anti-cíclico en cuanto tiende a contrarrestar la tendencia recesiva. Por el contrario, si se vive una etapa de auge económico en que la actividad económica se está desenvolviendo excediendo su capacidad potencial y con riesgo de “recalentamiento de la economía”, el Balance Estructural exige no aumentar el Gasto Público pese a que el Ingreso Tributario y Fiscal, en este año de Bonanza, se habrá incrementado extraordinariamente. Al mantenerse constante el Gasto, pese al aumento del ingreso, se producirá un Superávit Fiscal y ya sabemos que el Superávit Fiscal tiene un efecto contractivo de la demanda agregada. De esta manera la Política Fiscal de Balance Presupuestario estructural, en los periodos de expansión excesiva de la actividad, tendrá un efecto de “freno” sobre la actividad económica ya que el Superávit Fiscal implicará una contracción de la demanda agregada que contribuirá a que la actividad económica se reduzca hasta los cauces propios que son posibles de acuerdo a la capacidad potencial.
b) Efecto Contra cíclico del Seguro de Desempleo y Gasto Asistencial. El Balance Presupuestario Estructural implica una programación financiera balanceada en el mediano plazo, lo que permite que el Gasto Público no sufra fuertes recortes o rebajas en los periodos recesivos del ciclo económico. En períodos de secesión el desempleo aumenta y la pobreza se agudiza, razón por la cual las transferencias de dinero del Estado, por concepto de seguro de desempleo y de Gasto Asistencial, aumentan. Esto tiene un efecto contra cíclico, ya que automáticamente, al haber recesión se produce un aumento del Gasto Público por concepto de transferencias, lo que estimulará la Demanda Agregada. Además este sistema de Balance Presupuestario Estructural tiene la gran ventaja de constituirse en un paliativo de los efectos adversos que el ciclo económico recesivo produce en los sectores sociales más débiles o vulnerables. En efecto, los periodos de recesión se caracterizan por un aumento en el desempleo y ello afecta muy directamente a los trabajadores y, dentro de los trabajadores, a aquellos que se desempeñan en labores inestables, sin especialización y por ende los más pobres. La ley 20.128 sobre Responsabilidad Fiscal consulta la formación de un Fondo de Contingencia Contra el Desempleo, fondo de reserva al cual se hace aportes en períodos de Superávit Fiscal Efectivo. De esta manera, en periodos de desempleo agudo, si bien aumenta el Gasto Público, este incremento del Gasto no aumenta el Déficit Fiscal Efectivo
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de ese año recesivo, debido a que las transferencias o desempleo se hacen con cargo a este Fondo de Contingencia.
Otras ventajas del balance Estructural Además de la ventaja que el Balance Estructural o Equilibrio Estructural presupuestario de largo plazo significa como instrumento contra-cíclico que ya hemos explicado en el acápite anterior, la aplicación de un presupuesto balanceado o equilibrado en el largo plazo, presenta ventajas adicionales como las siguientes.
a)Competitividad de actividad exportadora. En el caso de vivirse un período de auge por n precio del cobre muy alto, el ingreso fiscal en dólares aumentaría mucho en ese período. El sistema de Balance Estructural permite “acumular” esos dólares extra y no
gastarlos de inmediato, lo que hace que el precio de la divisa no baje demasiado y así no se afecte al sector exportador durante ese ciclo expansivo.
b) Menor Varianza de Tasa de Interés y Tipo de Cambio. Al existir Déficit Fiscal en periodos de recesión y superávit fiscal en periodo de expansión, el Banco Central está en situación de mantener una política monetaria más estable y con tasas de interés menos cambiantes en el tiempo, lo cual es beneficioso. Una tasa de interés del peso chileno, más estable, también contribuye a una mayor estabilidad y menor varianza del tipo de cambio, ya que tienden a mantenerse más parejas las tasas de interés internas con las tasas de interés de la moneda extranjera (la tasa de interés es el precio del dinero y de una moneda determinada).
Balance Presupuestario con Superávit Estructural (0,5% P.I.B.) Desde el año 2001 el Gobierno de Chile, por decisión discrecional y no por disposición del Ley, ha implementado para regir en Chile el sistema de Presupuesto Estructural Balanceado con Superávit Equivalente al 1% del P.I.B. En el año 2007 se modificó la regla del superávit bajándola al0,5% del P.I.B., debido a una baja estimativa de los riesgos que autorizaban reservar el 1% del P.I.B.
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El establecer como restricción o como meta del presupuesto estructurado que en definitiva se produzca un superávit equivalente al 0.5% del P.I.B. (alrededor de US 900 millones) no significa que se desee o se procure que la Política Fiscal persiga definitivamente un superávit. La persistencia permanente de un superávit fiscal no tendría sentido alguno y no existe teoría económica alguna que recomiende o que predique la bondad de un superávit fiscal en el largo plazo. En efecto, un superávit fiscal significa definitivamente recaudar más impuestos que los necesarios y el Impuesto es siempre, en mayor o menor medida, un “mal” e conómico que por una parte, resta competitividad y por otra distorsiona la óptima asignación de los recursos al sustraer de la decisión libre de los agentes económicos, la destinación y uso de los recursos que implican los impuestos. Lo que ocurre que si bien el Superávit Fiscal no es una meta o valor que justifique perseguir su obtención, el Déficit Fiscal en el largo plazo es un fenómeno indeseado, que debe evitarse, según lo hemos visto El superávit estructural establecido como meta (actualmente un 0,5% del P.G.B) tiene por objeto financiar con él algunos pasivos contingentes o las vulnerabilidades externas asociadas a problemas cambiarios o restricciones financieras impredecibles a las que puede estar expuesto el Estado. También y muy principalmente este superávit planeado tiene por objeto compensar y financiar el patrimonio negativo que actualmente afecta al Banco Central. De esta manera el superávit que se establece como meta no es un superávit propiamente tal, sino que está destinado a cubrir o financiar pasivos cuya dimensión no es posible predecir exactamente. El propósito de “reservar” o presupuestar un superávit estructural del 0,5% del
P.I.B., tiene por objeto que en definitiva se cumpla y se asegure el Equilibrio de la Política Fiscal y que no se produzca un Déficit Fiscal, por el hecho de ocurrir o sobrevenir contingencias extraordinarias que escapan a la estimación del, Gasto Público Estructural de mediano plazo.
Régimen jurídico de la política fiscal. Política Constitucional Cautelatoria del Equilibrio Fiscal.
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La Constitución Política de 1980 contiene numerosas disposiciones tendientes a evitar que la Administración Financiera del Estado incurra en un Déficit Fiscal. No existe ni en la Constitución ni en la Ley disposición alguna que obligue a un Equilibrio Fiscal ni que explícitamente prohíba que se incurra en Déficit Fiscal, pero como veremos de las distintas normas que citaremos se colige el espíritu de la nuestra Carta Magna en cuanto a evitar el Déficit Fiscal. La evidencia histórica, al momento de dictarse la Constitución, mostraba la recurrencia y persistencia del Déficit Fiscal en que incurría los Gobiernos lo que traía consigo serios trastornos económicos que se manifestaban en Inflación que incluso en situaciones de franca insolvencia que menoscababan el crédito del país. Si bien la causa directa del Déficit Fiscal puede atribuirse a un gasto excesivo por parte del Estado, la causa ulterior o indirecta de la tendencia de los gobiernos a incurrir en Déficit Fiscal se encuentra en los incentivos que los parlamentarios encargados de elaborar las leyes, tienen para favorecer a sus grupos de lectores a través de leyes que importen erogaciones económicas de fondos públicos en favor de sus grupos. Los incentivos que afectan las decisiones públicas de los representantes populares se entienden por la Teoría de la Elección Pública (Stigler, Buchanan) que explica que la subsistencia del cargo parlamentario depende de la votación. Las votaciones de cada parlamentario se obtienen de ciertas parcelas sociales que se constituyen en grupos de presión los cuales alentarán medidas en su favor, con prescindencia del interés general. De esta manera el expediente más efectivo para contrarrestar la tendencia dilapidadora propia de los cargos parlamentarios, consiste en sustraer de las atribuciones de diputados y senadores la facultad o iniciativa para proyecto de ley que importen incrementar el Gasto Público. En general los gobiernos los Organismos Públicos y las Municipalidades que son administrados por personas que manejan fondos ajenos que pertenecen a toda la comunidad, tienen incentivos a endeudarse ya que por esa vía disponen de recursos que decoran y aparentan mejorar su buen desempeño, postergándose al futuro el servicio o costo de esa deuda. Nuestra Constitución, consciente del riesgo de Déficit Fiscal, que el incentivo del endeudamiento supone, establece que todo empréstito debe ser materia de ley, lo que implica restringir las facultades del ejecutivo o en su caso de los Alcaldes en esta materia, ya que todo endeudamiento debe ser aprobado por ley. A su vez, los Gobiernos tienen incentivos para endeudarse en el presente y posponer para el futuro Gobierno el servicio de la deuda, ya que con ello se internaliza la bonanza presente entregándose al posible gobierno opositor la impopularidad de las restricciones que implican el servicio o pago de la deuda. Por esta razón, la Constitución siempre en la idea de evitar el Déficit Fiscal, opta por restringir (exigencia de quórum calificado) la 158
posibilidad de que un Gobierno se endeude en operaciones cuyo vencimiento excede a su propio período presidencial.
Disposiciones Constitucionales Cautelatorias del Déficit Fiscal. La Constitución institucionaliza expresamente el principio según el cual sólo al Presidente de la República le pertenece la iniciativa para dictar leyes que supongan imponer tributos por una parte, como asimismo realizar Gasto Público. Los parlamentarios carecen de toda iniciativa para proponer leyes que impongan impuestos o bien que supongan gasto o egresos de erario nacional. Las disposiciones constitucionales que contienen este mandato son las siguientes: a. El art. 67 de la Constitución ordena que le Congreso no puede modificar la estimación de los ingresos contenidos en el proyecto de Ley de Presupuestos y sólo tienen facultades para rebajar los gastos contenidos en él. b. El mismo art. 67 señala que no se podrá aprobar ninguna ley que consulte un nuevo gasto sino se indica en ella las fuentes de los recursos para atender dicho gasto. c. El art. 65 de la Constitución reserva a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República las leyes cuya materia suponga imponer, suprimir o condonar tributos de cualquier naturaleza o determinar su forma, proporcionalidad o progresión. También se reserva a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República la formación de leyes cuya materia suponga crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, como también contratar empréstitos u operaciones que comprometan el término del Estado. La misma iniciativa exclusiva le asiste al Presidente de la República para aumentar remuneraciones, pensiones o jubilaciones de los funcionarios de la Administración Pública. Ahora bien, junto con sustraer del Congreso toda iniciativa en el manejo de la Política Fiscal, la misma constitución le reconoce y entrega al Congreso claras facultades controladoras de la Política Fiscal conducida por el ejecutivo y que fundamentalmente consiste en el Principio de Legalidad, tanto de los Impuestos como del Gasto Público. El principio de legalidad implica que los tributos y los gastos sólo pueden ser aplicados o llevados a cabo en virtud de una ley que autorice los impuestos y los gastos. El Principio de Legalidad supone el control del Congreso ya que es en su seno donde las leyes deben ser aprobadas.
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En este sentido la Constitución en forma casuística establece en los números 7, 8 y 9 del art. 63 que la contratación de empréstitos por parte del Estado, sus organismos y las municipalidades deben ser materia de ley, como también deben serlos cualquier clase de operación que pueda comprometer en forma directa o indirecta el crédito o responsabilidad financiera del Estado sus organismos o las Municipalidades. Se prohíbe en el Nº 9 de este artículo 63 que la Ley pueda autorizar que las empresas del Estado contraten empréstitos con el Estado o sus organismos. A su vez, en el caso que se trate de empréstito cuyo vencimiento exceda el término del período presidencial, la ley respectiva requerirá quórum calificado, esto es la mayoría absoluta de los Diputados y Senadores en ejercicio. El Art. 100 de la Constitución obliga a toda autoridad administrativa que ordene realizar un gasto, señalar en su Decreto de pago la ley o la parte del presupuesto que autoriza el gasto ordenado. Esta disposición es de carácter muy casuístico y más propio de la potestad reglamentaria, no obstante lo cual se encuentra inserta en la Constitución, hecho que remarca la especial importancia que se le atribuye al Principio de la Legalidad del Gasto Público.
La ley y el Balance Presupuestario Estructural Ya se ha explicado que el Balance Presupuestario Estructural es el que refleja el Equilibrio Presupuestario que efectivamente se produciría si la actividad económica se comportara de acuerdo a su capacidad potencial promedio y si el precio del cobre fuere equivalente al precio promedio del mediano plazo. El balance presupuestario efectivo, a diferencia del estructural, es el que realmente se produce en un año determinado atendido el nivel de actividad económica efectivo de ese año y el precio del cobre real de ese año. Así, en el largo plazo el Presupuesto Fiscal estará siempre balanceado o equilibrado, pero en un año dado el saldo efectivo puede ser deficitario (si la actividad económica o el precio del cobre estuvieron por debajo del promedio de mediano plazo) o puede ser puntualmente de superávit en un año dado si el precio del cobre o la actividad económica estuvieron ese año por sobre el promedio. La Política Fiscal de Balance Presupuestario Estructural, que persigue el equilibrio presupuestario (más un 0,5% de superávit) se empezó a implementar en Chile a contar del año 2001, pero ello por una decisión discrecional del Gobierno de la época sin que ese sistema de Balance Estructural estuviera refrendado por la ley. 160
El año 2006 se dictó la Ley 20.128 sobre Responsabilidad Fiscal, ley por la cual se formaliza jurídicamente la Política Fiscal de Balance Estructural. Debe señalarse que la aplicación de un Sistema de Política Fiscal de Balance Estructural implica que en algunos años se produzcan superávits fiscales efectivos, lo que recomienda que una ley desde ya prevea el destino de estos fondos. Además, la política de Balance Estructural puede considerar como meta un superávit estructural (actualmente se considera como meta un 0,5% del P.G.B. de superávit estructural), lo que también recomienda que sea una ley la que prevea el destino de estos haberes públicos que no se gasta. La ley 20.128 consagra la obligación del Presidente de la República para que dentro de los 90 días siguientes a la fecha que asuma sus funciones, establezca por Decreto las bases de la Política Fiscal que se aplicará durante su administración, debiendo incluir ese Decreto un pronunciamiento explícito acerca de las implicancias y efectos que tendrá su política sobre el Balance Estructural. Esta Ley tiene una importancia trascendental en cuanto a que por primera vez en Chile se formaliza jurídicamente la obligación de enunciar por parte del Gobierno su Política Fiscal e implícitamente obliga a mantener el equilibrio presupuestario en el mediano plazo. La misma Ley establece el destino de los fondos que eventualmente se produzcan por superávit efectivo y para ello previene la creación de los siguientes fondos o programas:
1. Programa de Contingencia Contra el Desempleo. Este Fondo tiene por objeto paliar los efectos de la cesantía en los períodos recesivos y la propia ley establece que se recurrirá a estos haberes cuando la tasa de desempleo trimestral según el I.N.E., exceda al promedio de desempleo de los 5 años anteriores. También procederá girar de este fondo cuando la tasa de desocupación supera el 10%, en alguna región o comuna. 2. Fondo de Reserva de Pensiones. Este tiene por objeto complementar el financiamiento de obligaciones fiscales derivadas de la garantía estatal de pensiones mínimas de vejez, invalidez y sobrevivencia. 3. Aporte de Capital al Banco Central. De producirse en un año determinado superávit efectivo, la ley autoriza al Ministerio de Hacienda para efectuar aportes de Capital al Banco de Chile por el saldo resultante de restar al superávit efectivo los aportes dados al Fondo de Reserva de Pensiones. Esta facultad se da por cinco 161
años, es decir hasta el año 2011.La razón de este aporte extraordinario al capital del Banco Central (sin perjuicio de los aportes de capital que ordinariamente pueden consultarse en la Ley de Presupuestos) se explica por el hecho que en la actualidad el Banco Central padece de patrimonio negativo, lo que lo restringe fuertemente en el cumplimiento de los fines que la ley le entrega en materia de Política Monetaria.
4. Fondo de Estabilización Económica y Social. Por último la Ley 20.128 en comento consulta este Fondo General al que pueden destinarse los recursos que como excedentes existan después de hacerse efectiva la aplicación de haberes a los Fondos ya señalados. La inversión de los recursos contenidos en los Fondos anteriores le corresponde ser determinada por el Ministro de Hacienda, a través de contratación de servicios de administración de cartera a personas jurídicas nacionales o extranjeras. Esta administración también puede ser contratada con el Banco Central, el cual según su ley Orgánica Constitucional tiene como función la de ejercer como “Agente Fiscal”, es decir representante del Fisco en las operaciones financieras en que el Fisco tenga
interés (el hecho de ser Agente Fiscal no significa que el Banco Central puede comprometer su propia responsabilidad en las operaciones en las que actúa como mero representante). De esta manera la ley 20.128 no sólo institucionaliza la Política Fiscal y el Balance Presupuestario Estructural, sino que también prevé, con precisión el destino y administración de los recursos derivados de los superávit efectivos que eventualmente se produzcan en periodos de expansión económica y que está previsto deben ser utilizados en periodos de recesión económica. Esta ley consagra el reconocimiento jurídico a los efectos estabilizadores de la Economía del Balance Estructural, según lo que ya se ha explicado de la estabilización automática y contra-cíclica que se deriva de mantener un Gasto Público estable en el tiempo, exento de las fluctuaciones transitorias del ciclo económico y de la implementación de gastos extraordinarios por desempleo en los periodos recesivos. También la ley, al establecer un fondo de Reserva de Pensiones y un fondo de Estabilización Económica, asegura un destino al superávit estructural que los Gobiernos discrecionalmente se impongan como meta (actualmente 0,5% del P.G.B.) y que en realidad tiene por objeto asegurar que en largo plazo no se produzcan déficit por sobrevenir contingencias como pago de pensiones imprevistas u otras derivadas de crisis económicas.
La Contraloría General de la República. 162
