Notas acerca de la Teoría Teoría Crítica del Derecho.
Carlos María Cárcova Bs.As., Febrero de 2000
1. Preliminar metódico.
Como es conocido, fue Thomas Khun quien introdujo en el campo epistemol epistemológico ógico la noción de “paradigm “paradigma”, a”, aplicada, aplicada, en principio, principio, a las “ciencias duras” como la física, la biología, etc. Mediante dicha noción aludía a un conjunto entramado de conocimientos, prcticas cien cientí tífi fica cas, s, crit criter erio ioss esta estand ndar ari! i!ad ados os de acep acepta tabi bili lida dad d de los los enunciados " concepciones acerca de los fundamentos propios de una determinada rama del saber, compartidos por la comunidad científica conc concer erni nida da,, dura durant ntee una una cier cierta ta #poc #pocaa ms ms o meno menoss prol prolon onga gada da.. $recisamente, el cambio o ruptura de un paradigma solía implicar, desde su punto de %ista, un progreso o un a%ance en esa rama del sabe saber, r, pues pues cier cierto toss enun enunci ciad ados os cons consid ider erad ados os hast hastaa ento entonc nces es aceptables, habían sido refutados por una e&periencia negati%a. ', en la concepció concepción n de Khun, Khun, como mucho mucho antes antes en la de (achelard (achelard,, el conocimiento solo a%an!a a partir de rupturas, de re%oluciones, de la sustitución de una red de conocimientos por otra ms adecuada, esto es, con ma"or fuer!a e&plicati%a o con ma"or capacidad predicti%a o con ambas cosas a la %e!. )os logros científicos de las *ltimas d#cadas del siglo que acaba de abandonarnos, pusieron en !ona !ona de turbulencia turbulencia la estabilidad estabilidad de muchos muchos paradigmas de las ciencias duras, de modo que #stas de%inieron tan falibles " pro%isorias como las “blandas”, designación algo despecti%a con con la que que solí solíaa alud aludir irse se a las las cien cienci cias as soci social ales es,, tamb tambi# i#n n llam llamad adas as humanas, del espíritu, culturales, etc., seg*n #pocas " lugares. +e este
modo, el empleo del t#rmino “paradigma” se ha generali!ado " es frecuente su uso, por ejemplo en las ciencias jurídicas, en las que la literatura especiali!ada suele hacer referencias al paradigma iusnaturalista o positi%ista o egológico o realista o crítico o analítico, o sist#mico, etc. -in embargo, la noción pierde aquí la relati%a precisión originaria " se torna aun ms %aga. lude, en la ma"or parte de los casos, a un conjunto de principios, a ciertos criterios metódicos "/o epist#micos, a la e&istencia o ine&istencia de %alores. 0n %erdad, no se precisa mucho ms que eso para caracteri!ar, en tra!os gruesos, una cierta concepción doctrinaria. -in embargo, los positi%istas %ernculos suelen incurrir en este respecto en equí%ocos teóricos " e&cesos retóricos, autopresentndose como los *nicos que e&hiben un pensamiento completo " sistemtico, susceptible de ser considerado una “aut#ntica” teoría del derecho. 1esulta necesario rebatir este argumento. Mu" por el contrario, es el carcter reducti%o " por lo tanto insuficiente de esa concepción, que sólo considera la dimensión normati%a del fenómeno jurídico, dejando “afuera”, esto es, declarando impertinentes, sus dimensiones #ticas, políticas, teleológicas, etc., lo que facilita el urea de sistematicidad de la que es portadora. )os anlisis finos de algunos de sus representantes ms l*cidos, hace "a tiempo, han puesto en crisis esa equí%oca con%icción 2%. 3uibourg, 1icardo 4 Derecho, sistema y realidad 4 0dit. strea, (s.s., 5678. $or otra parte, ms all de que e&istan muchos iusnaturalismos, cómo restar importancia a una concepción que arranca con los presocrticos, atra%iesa la antig9edad " la larga 0dad Media " constitu"e el n*cleo político:filosófico de la Modernidad; cómo ignorar el carcter sistemtico de una %astísima obra como la de )uhmann, que concibe " e&plicita una Teoría 3eneral del -istema -ocial " luego formula desarrollos específicos para cada uno de los principales subsistemas< la economía, la educación, el derecho, etc. 0l aporte que una determinada concepción hace a la construcción de una Teoría 3eneral 2en este caso la del +erecho8 se define, en realidad, por su carcter inno%ati%o, por su capacidad para poner en escena, esto es, para de%elar, nue%as problemticas ", consecuentemente, para elaborar respuestas alternati%as. -u talante ms o menos sistemtico, remite a una cuestión ms crucial de naturale!a epistemológica< =Cómo >
se conoce? =0&iste una sola epistemología 2monismo8 o cada rama del saber crea " desarrollo sus propios protocolos de corroboración o admisibilidad de los enunciados que la estructuran 2pluralismo8? 0ste tambi#n es un debate que separa aguas en la teoría jurídica. @osotros asumimos una concepción pluralista, sobre la que ms adelante %ol%eremos. (aste aquí alertar al e%entual lector, acerca de la falacia de autoridad que esconden ciertos argumentos. Ana cosa es la coherencia que debe e&igirse a cualquier concepción teórica que aspire a ocupar un lugar en el uni%erso del conocimiento " otra mu" distinta, e&igirle que se despliegue a la manera de una a&iomtica. 0l modelo a&iomtico 2un n*cleo de enunciados bsicos declarados %erdaderos " alguna regla de inferencia que permita deducir nue%os enunciados a partir de los iniciales8, ha resultado e&itoso aplicado al conocimiento formal como la geometría o la lógica " bastante inser%ible, en cambio, aplicado al conocimiento de la interacción humana. $or tales ra!ones, la denominada “Teoría Crítica del +erecho” se piensa a sí misma como un conjunto de problemticas consistentemente enla!adas, pero “abiertas”. Comprender el fenómeno de la juridicidad implica dar cuenta de una parte de la interacción humana que, para tornarse progresi%amente ms inteligible, e&ige tener presente, a la manera de un hori!onte de sentido, al resto de la interacción humana. ', como de ese “resto” se ocupan otras disciplinas, como la #tica, la sociología, la antropología, la economía, etc., la teoría jurídica lejos de cerrarse en un “uni%erso propio”, sin por ello perder su especificidad, debe recorrer el camino de la multi " transdisciplinariedad. @o e&isten, pues, te&tos canónicos de la Crítica Burídica, ni manuales en los que puedan encontrarse sus “n” 2ene8 %erdades fundamentales. 0l lector interesado hallar te&tos, ensa"os, libros o artículos, generalmente pol#micos " escasamente pedagógicos, ocupados de cuestiones que, superficialmente consideradas, aparecen como e&traas al pensamiento ordinario de los juristas. $or ejemplo, la relación entre el derecho " el poder. 0l sentido com*n jurídico, parece indicar que ese no es un tema de los juristas, quienes no se ocupan de esas cosas, sino de unas t#cnicas específicas, de instituciones " normas, de pleitos, de códigos, de procedimientos, etc.
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-in embargo, el sentido com*n, como es sabido, es el menos com*n de los sentidos. 0l sentido com*n, no es ms que un modo de aprehender la realidad, impuesto por un conjunto de ideas " prcticas dominantes en un momento " lugar determinados, cu"o propósito fundamental como el de la ideología en general, consiste en “naturali!ar” lo contingente; en hacer de la contingencia : por ejemplo, la que refiere al modo en que el poder social se encuentra distribuido : un dato natural, esto es, incuestionable " permanente, como la mismísima rotación de la tierra. $ero, a poco que se refle&ione, =qu# son esas t#cnicas, esas normas, esas instituciones, esos procedimientos, sino el mecanismo a tra%#s del cual, cierta cuota de poder social se materiali!a " se legitima?; =qu# son los juristas, sino quienes tienen a su cargo la implementación de tal mecanismo? -i esta consideración fuera acertada, la relación entre el derecho " el poder no debería ser ajena a la refle&ión de la teoría jurídica.
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0n los apartados que siguen propondr# algunos ejes que, a mi juicio, son comunes " caracteri!an las preocupaciones generales de los autores que han formulado aportes desde la perspecti%a crítica. 2. Algunos rasgos comunes.
0s posible ubicar la aparición de la Crítica Burídica como un mo%imiento teórico de nue%o tipo en el campo del derecho, entre los finales de los sesenta " principios de los setenta. -us manifestaciones eran heterog#neas pero, claramente, compartían algunos n*cleos fundamentales de carcter conceptual. >.. Consideraban agotados los grandes paradigmas teóricos %igentes, el iusnaturalismo en sus distintas %ersiones " el iuspositi%ismo, tambi#n en sus distintas %ersiones. 0se agotamiento, radicaba en la imposibilidad de ambos modelos de superar los respecti%os reduccionismos que cada uno de ellos representaba; el de carcter ontologista, en el caso del iusnaturalismo " el de carcter normati%ista, en el del positi%ismo. Tales reduccionismos impedían a cualquiera de dichas concepciones, dar cuenta de la complejidad epocal de lo social ", correlati%amente de la complejidad del derecho. l focali!ar su atención de manera e&clusi%a " e&clu"ente en alguna de las dimensiones de un fenómeno multí%oco, resultaban fatalmente insuficientes para entenderlo en aquella complejidad " en su consecuente di%ersidad. 0l derecho de la modernidad tardía es, al mismo tiempo< una tecnología elaborada por siglos, un discurso justificatorio portador de criterios a&iológicos, un modo de transformar poder político en prctica societal, un mecanismo a tra%#s del cual se limita el ejercicio arbitrario de la autoridad " se consagran garantías recíprocas incluidas en el pacto de con%i%encia, una ideología prctica, un saber estili!ado, etc. @inguna posición reducti%a, por importante que sea el dato específico sobre el que haga hincapi#, podría mostrarse adecuada, al perder de %ista la %ariedad de fenómenos que constituían el objeto de su refle&ión.
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>.>. Con la sutile!a que le es propia, @orberto (obbio, sin duda uno de los grandes juristas " politólogos del siglo GG, comprendiendo estos límites, ensa"ó una inteligente defensa del positi%ismo, con el que siempre se identificó, aunque desde una perspecti%a mu" heterodo&a que, como el mismo sostenía con frecuencia, lo acercaba al pensamiento crítico.2 8 sí, distinguió entre un positi%ismo que denominó “ideológico”, %ersión e&trema, dogmtica " ortodo&a; de un positi%ismo “metodológico”, ms abierto " fle&ible, cu"a identidad fundamental consistía en concebir al derecho como un dato de la realidad, como una creación prctica e histórica de la e%olución social. @aturalmente, desde entonces, ning*n positi%ista se asumió a sí mismo como ideológico. -in embargo, unos " otros compartían ciertos presupuestos epistemológicos que la Crítica Burídica cuestionaba radicalmente. $or una parte, la clara asunción de un modelo de tipo e&plicati%ista, importado de las llamadas ciencias duras, como *nico modo de conocer. )a física era la ms desarrollada de las ciencias fcticas, por lo tanto había que aplicar al conocimiento de lo social ese modelo, bsicamente el m#todo hipot#tico deducti%o " al mismo tiempo los notorios desarrollos en el campo del conocimiento formal de las lógicas modales. lgunas de estas ideas "a estaban presentes en el nacimiento del positi%ismo. 1ecu#rdense las recomendaciones de . Comte, el “padre” de la sociología, en su "a emblemtica obra, no por casualidad bauti!ada “Hísica -ocial”< “... hay que tratar a los hechos como si fueran cosas...”. 0l problema consiste en que los hechos a los que se refieren las ciencias sociales en general " el derecho en particular, son conducta humana " #sta es difícil de tratar como una cosa, escasamente pesable o medible. )a asunción de un punto de %ista e&plicati%ista, implica una concepción monista del conocimiento, para la que ha" sólo un modo de conocer, predominantemente el de la física 2fisicalismo8, al tiempo que un *nico enlace entre las proposiciones, el de naturale!a causal 2causalismo8. 0n el campo del derecho, la asunción de estas premisas epist#micas por parte de los autores ms representati%os, la ms de las %eces implícita ms que e&plícitamente, condujo a dicotomías
firmaba que un jurista no podía renunciar a la crítica " que su responsabilidad no se agotaba en la tarea de decir cómo era el derecho, sino en postular, adems, cómo debía ser. 2%. “La función promocional del derecho” en “Contribuciones a la Teoría del +erecho”, Hernando Torres 0ditor, Madrid, 56I. 0s tambi#n significati%o en este respecto su ensa"o “Kelsen y el poder”, publicado en castellano en “Crítica Burídica”, re%ista de doctrina de la Ani%. utónoma de $uebla. llí, luego de un sutil anlisis de la idea de @orma Hundamental, propone reconocer que como fundamento de todo acto originario de poder, debe identificarse no la e&istencia de una hipótesis gnoseológica, sino una fctica relación de fuer!as, capa! de respaldarlo mediante %iolencia actual o potencial.
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fundantes, entre ser " deber ser, derecho " moral, derecho " política, etc., que la Teoría Crítica, tambi#n ha recha!ado decididamente. Tales dicotomías, presentes de manera especial en la Teoría $ura del +erecho de J. Kelsen, pero con le%es %ariantes, presentes tambi#n en la obra de otros filósofos positi%istas o de la llamada corriente analítica, no solo han sido objetadas por los Críticos, tambi#n por las escuelas " autores ms representati%os de la actualidad, %.g.< los comunitaristas 2al!er, Ta"lor, (uchanan, -anders, etc.8 " otros como 1aLls, +Lorin, Jabermas, )uhmann, etc. l contrario, todas estas concepciones, por distintos caminos " sobre la base de tambi#n distintos presupuestos, intentan mostrar la co:implicación recíproca de estas polaridades< facticidad " %alide!, derecho " moral, política " derecho. l hacerlo, no estn renunciando a formular descripciones científicas de su objeto, estn recha!ando una descripción que fue dominante durante %arias d#cadas, pero que se muestra ho" esclerosada e insatisfactoria. @aturalmente, para concretar su propósito deben cuestionar " despla!ar los puntos de partida metódicos del positi%ismo " optar por otros. 0n algunos de estos pensadores, una suerte de neo:aristotelismo; en otros un elaborado neo:antismo; en otros un maci!o esfuer!o inno%ati%o 2autopoiesis sist#mica8; en el caso de la Teoría Crítica, en mi opinión, predomina un modelo metódico de tipo dial#ctico:comprensi%o. )a dial#ctica en su trnsito de Jegel a Mar& " la comprensión, en la tradición que arranca con +ilthe" " pasa por autores como eber, -chut!, inch, ittgenstein, 3adamer, 1icoeur, +a%idson, etc. 0llo sin perjuicio adems, de otras notarias influencias que han dejado su marca< la 0scuela de Hranf9rt, (achelard, el estructuralismo mar&ista, Houcault, +errida, etc.
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>.D 0sos puntos de partida ponen en crisis la llamada “filosofía de la conciencia” " su propósito de e&plicar los fenómenos de funcionamiento " legitimación de lo social, a tra%#s del criterio de la elección racional 2rational choice8. Jeredera del utilitarismo, esta concepción intenta describir la interacción social mediante el clculo racional que los sujetos reali!arían en cada caso, procurando la optimi!ación de sus beneficios. +e este modo, la sociedad es %ista como el resultado deliberado " consciente de la acti%idad de sujetos incondicionados, actuando seg*n la lógica de la relación costo: resultado. $ara las filosofías críticas, en cambio, no son los sujetos los que constitu"en la sociedad, sino que es #sta la que constitu"e a los sujetos, determinndolos a tra%#s de complejos procesos de sociali!ación, que le otorgan identidad " reconocimiento dentro del grupo " que, al unísono, le inculcan %alores, comportamientos, %isiones del mundo, etc. -e trata de una concepción que se distingue de la antropología etno " antropoc#ntrica de cuo liberal, para inclinarse por una %isión estructural:sist#mica de lo social " de sus di%ersas manifestaciones, entre ellas, las de naturale!a jurídica. $or esa ra!ón, pri%ilegian un anlisis funcional del derecho que, seg*n la conocida clasificación de (obbio, se ocupa de sus fines sociales, por sobre un anlisis estructural, que se ocupa sólo de su carcter ms o menos sistemtico, o sea, de las propiedades lógicas del discurso normati%o 2completitud, consistencia, decibilidad8. >.E. $ara terminar este apartado, debe subra"arse el %alor " la importancia que la Crítica Burídica ha atribuido al fenómeno de la “ideología” en la Teoría del +erecho. 0sto es, en t#rminos mu" latos, al conjunto de representaciones sociales que son producto de las relaciones de poder establecidas " con frecuencia funcional para su histórica reproducción. Je tratado en otros te&tos la relación entre derecho e ideología " a ellos remito al lector interesado.2 >8 3. Distintas corrientes de la Crítica Jurídica. En Europa, tres han sido las líneas más representativas de la Crítica Jurídica. Por una parte, el movimiento liderado en Francia por Michel Miaille e integrado por un importante y destacado número de juristas preponderantemente dogmáticos, esto es, especialiados en algún área particular del derecho, entre ellos, !ntoine Jeammaud, M. Jeantin, J. Michael, Ph. "ujardin, J.J. #leial, #. "e la Pradelle, ". $ondil, etc. %u >
Cfm. “La idea de Ideología en la Teoría ura del Derecho”, 0d. Cooperadora , (uenos ires, 5N>. “Derecho y mar!ismo” en “+erecho, $olítica " Magistratura”, 0d. (iblos, (uenos ires, 557. “La "pacidad del Derecho”, 0d. Trotta, Madrid, 556.
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intento &ue el de desarrollar una teoría jurídica desde la perspectiva del materialismo hist'rico. Pro(a(lemente la ortodo)ia de la propuesta constituy' su propio límite. %in em(argo, muchos aportes de innega(le importancia son hoy la herencia del movimiento, so(re todo en relaci'n con el derecho pú(lico y el rol del Estado en las sociedades de este &in de siglo. Por otro lado, en *talia la corriente del +so !lternativo del "erecho-, en la ue militaron autores de la talla de /arcellona, Ferrajoli, %enese, !ccatatis y muchos otros. 0uvieron una marcada in&luencia en !lemania y en Espa1a y postularon una interpretaci'n alternativa de las normas jurídicas, a partir de las an&ractuosidades, vacíos y lagunas semánticas del discurso del derecho, de suerte ue dejara de ser un instrumento de justi&icaci'n de la opresi'n política y social y pasara a ser un instrumento capa de servir los intereses hist'ricos de los desposeídos, de los discriminados, de los des&avorecidos. %us ela(oraciones doctrinales tuvieron una gran in&luencia en el pensamiento de los jueces progresistas y &ueron determinantes en el surgimiento de la sindicaliaci'n judicial en muchos países y en el dise1o de programas de acci'n para agrupaciones tales como +Magistratura "emocrática- de *talia o +Jueces para la "emocracia-, de Espa1a. Por último, de(e mencionarse al movimiento de los +Critical 2egal %tudies-, de origen anglosaj'n posee mani&estaciones importantes en *nglaterra 3Peter Fitpatric4 y /ernard Jac4son, entre otros5 y en EE.. 3"uncan 6ennedy, $o(ert nger, !lan 7unt, etc.5. Entre estos autores ha predominado una concepci'n +deconstructivistano solo por la in&luencia del pensamiento derridiano, sino tam(i8n por el declarado prop'sito de e)hi(ir los límites ideol'gicos del derecho aplicado, su generaliado modo de operar como mecanismo de reproducci'n del poder y de la dominaci'n social. !lgunos, sin em(argo, no rechaan la posi(ilidad de (asar en la crítica de los paradigmas tradicionales un modelo reconstructivista ue permita dar cuenta del derecho de la postmodernidad. 3nger5. En cualuier caso, todas estas corrientes han pasado, paulatinamente, de la denuncia y la crítica radical, a planteos te'ricos más ela(orados ue han contri(uido a renovar, de manera considera(le, el de(ate doctrinal.395 2a in&luencia italiana y &rancesa ha tenido mayor &uera en países como M8)ico, /rasil y !rgentina. 2a in&luencia anglosajona parece predominante en países como Perú y Colom(ia. "e todos modos, !m8rica 2atina posee un per&il propio y movimientos de juristas críticos de relevancia, ue vienen desplegando temáticas originales y análisis de considera(le pro&undidad.
4. Factores que explican la emergencia de teorías alternativas en América Latina. :uelvo auí so(re algunas ideas ue so(re el mismo asunto he desarrollado de manera más e)tensa en un tra(ajo anterior, mencionado ya en la nota n;9. <.=. Como se recordará, en la d8cada del sesenta la denominada +!liana para el Progreso- &ue un plan político y econ'mico de EE, de inspiraci'n 4ennedysta, destinado a re&ormular las (ases de sustentaci'n de la hegemonía norteamericana en el su(continente. Propendía a una reorganiaci'n de la dependencia, (asada en una mayor integraci'n mediante la implementaci'n de las denominadas políticas D
Me he ocupado con ma"or detenimiento de las perspecti%as críticas en Otalia " Hrancia en “Teorías #urídicas $lternati%as” en “+erecho, $olítica " Magistratura” 2op. cit.8. $ara ampliaciones acerca de los Criticals... %er $#re! )ledós, Buan “&l mo%imiento 'ritical Legal (tudies”, Tecnos, Madrid, 557; Tushnet, Mar “'ritical Legal (tudies) $ olitical *istory” , en “'ale )aL Bournal”, @P II, 55.
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desarrollistas, representadas en el Cono %ur por 6ut(iche4 en /rasil y Frondii en la !rgentina. En los papeles, se trata(a de un peue1o plan Marshall para !m8rica 2atina, ue supondría considera(les inversiones acompa1adas, al mismo tiempo, por una vigorosa moderniaci'n de las estructuras políticas atadas, pese a las en&áticas declaraciones democráticas y repu(licanas de nuestras &ormalmente actualiadas constituciones, a las &ormas más primitivas del clientelismo, el caudillismo o el coronelismo. Más allá de las inversiones reales, de las ue hu(o pocas en la regi'n, una importante cantidad de dinero se destinaría al &inanciamiento de investigaciones so(re cuestiones relativas al &uncionamiento del Estado, sistemas políticos, organiaci'n judicial, acceso del justicia(le a la jurisdicci'n, sistemas in&ormales de resoluci'n de con&lictos, etc. "ichas investigaciones, ligadas en general a las concepciones desarrollistas, ue da(an &uerte impulso a los estudios empíricos re&ereridos al &uncionamiento material de las instituciones, atrajeron a muchos j'venes juristas interesados en e)plorar el papel del derecho en el cam(io social. 2os estudios de derecho tradicionales, en los ue predomina(an las visiones &ormalistas y los modelos especulativos, no constituían un marco adecuado para esos emprendimientos, ra'n por la cual muchos de ellos &ueron a la (úsueda de otros marcos disciplinarios 3la sociología o la antropología jurídicas> la teoría política5> otros, comenaron a e)plorar la &ormulaci'n de paradigmas jurídicos ue permitieran re&le)ionar acerca de las dimensiones sociales del derecho, ausentes, como ya se ha dicho en las concepciones jurídicas ha(ituales. <.?. ! inicios de los setenta, otro episodio produjo un &uerte impacto en el universo conceptual de juristas y cientistas políticos, en especial de uienes adscri(ían al mar)ismo. 2a nidad Popular, el &rente político de %alvador !llende, triun&a electoralmente en Chile y se propone nada menos ue instaurar el socialismo por la vía democrática. %urge así la pro(lemática llamada de la @transici'n pací&ica al socialismo@ ue e)ige revisar, con urgencia, las categorías tradicionales ue (ajo la inspiraci'n de %tuch4a, :ichins4y o Pashu4anis, reducían el derecho a mero @re&lejo@ de las relaciones de producci'n o a @e)presi'n de voluntad@ de la clase dominante. %e hacía preciso ahora responder al desa&ío hist'rico, y entender y teoriar la capacidad ue la instancia jurídica poseyera, para &uncionar como agente de trans&ormaci'n. ! esta demanda &áctica se suma(an los pro&undos cam(ios ue en la teoría mar)ista en particular y en el pensamiento de iuierda en general, se veri&ica(an en la 8poca, so(re la (ase de la relectura de la o(ra gramsciana y la in&luencia de autores como !lthusser, Poulantas, Colletti y otros, en el plano conceptual, tanto como la emergencia del +eurocomunismo-, en el plano de la realidad hist'rica inmediata. El tradicional desd8n hacía el estudio del derecho en estas corrientes, vino a ser reemplaado por un creciente inter8s te'rico ue, a no dudarlo, ejerci', en esa d8cada, notoria in&luencia en el su(continente americano. <.9. Por &in, este sesgo ue intentamos descri(ir en relaci'n con los estudios te'ricos del derecho, se pro&undia, pocos a1os despu8s, de manera dramática. El proceso chileno es a(ortado en el A9B por el golpe pinochetista> el go(ierno constitucional en la !rgentina, de e&ímera duraci'n, es derrocado por los militares ue enca(ea :idela, en =AD. ruguay sigue la misma suerte. /rasil es go(ernada desde =D< por las &ueras armadas. %e inicia en la regi'n un período signado por la
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represi'n, el terrorismo de estado, la desaparici'n &orada de personas y la violaci'n sistemática y descarnada de los más elementales derechos humanos. %e comprende entonces, al precio más alto, el valor de las instituciones democráticas y la importancia estrat8gica de la de&ensa de los derechos humanos. "emocracia y derechos humanos son las nuevas categorías de política y resulta necesario teoriarlas.
la acci'n
"igo, pues, ue la articulaci'n de todos estos &actores ue hist'ricamente se suceden en la regi'n, e)plica tam(i8n la aparici'n y desarrollo de nuevos modelos de pensamiento jurídico y social, de prácticas jurídicas alternativas, de revaloriaci'n de la democracia y la participaci'n ciudadana y de juristas ue, a&irmando las ideas del garantismo, necesariamente ligado al valor de la legalidad, no por ello rei&ican la norma, ni soslayan el de(ate acerca de la justicia. o ya de la justicia de los dioses, ni de la justicia de las intuiciones esencialistas, sino de una justicia humana &ali(le, pero tam(i8n per&ecti(le> hist'rica y contingente, e)enta de sujetos privilegiados ue la edicten y producto dial'gico de la tolerancia y el reconocimiento recíproco de los se)os, las raas y las ideologías. 5. La teoría crítica en la Argentina En =A se cele(r' en la niversidad de /elgrano, en /uenos !ires, un Congreso *nternacional de Filoso&ía Jurídica, en el cual &ueron presentados los primeros papeles ue e)presarían a esta corriente, ue surgía más o menos en la misma 8poca ue @Critiue du "roit@ y ue conta(a entre sus inspiradores a Enriue Marí, !licia $ui, $icardo Entelman y al autor de estas líneas, entre otros. En la (ase de su preocupaci'n se halla(a una clave epistemol'gica. Procura(an poner en juego categorías te'ricas ue permitieran dar cuenta de los anclajes del derecho con las &ormas hist'ricas de la socialidad, para lo cual, ciertamente, carecían de utilidad las ue provenían de las teorías tradicionales. %ostenían la necesidad de hacer pertinente el aporte de una teoría de la ideología ue se hiciera cargo de los niveles del imaginario social y su articulaci'n múltiple con el mundo de las normas, las prácticas institucionaliadas, el sa(er de los juristas y las representaciones de los sú(ditos. *mpugna(an la pretensi'n hegem'nica y el reduccionismo de las corrientes normativistas ue implica(an un puro juego de disposici'n y organiaci'n metodol'gica de lo jurídico, con su secuela de preterici'n y olvido de lo social. Para ello se (asaron en categorías provenientes del materialismo, pero en un conte)to heterodo)o ue, en su misma (ase epistemol'gica, se nutría de una tradici'n &rancesa distinta y a veces distante del mar)ismo, como era el caso de la representada por autores como /achelard, Canguilhem o Foucault. Ciertamente, el conocimiento de @Critiue du "roit@ &ue importante e in&luyente pero, a di&erencia de la corriente &rancesa, la argentina intent' de inicio un camino más ecl8ctico. Permea(a la idea de ue, para dar cuenta de la especi&icidad de lo jurídico, era menester comprender tam(i8n la totalidad estructurada ue lo contenía, es decir, la totalidad social y ue, para ello, se necesita(a constituir un sa(er ue se desplegara como lugar de intersecci'n de múltiples conocimientosG hist'ricos, antropol'gicos, políticos, econ'micos, psicoanalíticos, lingHísticos, etc. Por ello, en los tra(ajos ue se &ueron desarrollando, se encuentran categorías provenientes de muchas de esas
disciplinas, enlaadas en un intento de síntesis productiva. o mediante un ingenuo recurso de mera adici'n, sino siguiendo la propuesta de CanguilhemG "trabajar un concepto es hacer variar su extensión y comprensión, generalizarlo por la incorporación de rasgos de excepción, exportarlo fuera de su región de origen, tomarlo como modelo, en síntesis, conferirle por transformaciones regladas, la función de una forma" . 3<5 Procura(an, además, generar una teoría crítica en un do(le sentido> por un lado, e)hi(iendo los límites de las concepciones aceptadas, es decir, crítica de la teoría> por el otro, no s'lo descri(iendo un determinado campo o(jetivo, sino tam(i8n, en la tradici'n de las &iloso&ías críticas, coadyuvando a su trans&ormaci'n> en esto, teoría crítica. Estos se1alamientos, según creo, permiten tener una idea de las preocupaciones iniciales. Para desarrollos más especí&icos y e)haustivos remito al lector interesado al pr'logo del li(ro @El "iscurso Jurídico@ 7achetteI /s.!s I=?, y al ensayo incluido en 8l @!portes a la &ormaci'n de una epistemología jurídica@, am(os de $icardo Entelman. 3 5 Me parece pertinente, teniendo en cuenta los límites de este tra(ajo, rese1ar, muy sint8ticamente por cierto, algunas de las pro(lemáticas ue el aporte de la teoría crítica en la !rgentina, ha puesto en escena, en la convicci'n de ue ellas a(ren un camino te'ricamente productivo. El derecho ha sido pensado como una práctica social especí&ica ue e)presa y condensa los niveles de con&licto social en una &ormaci'n hist'rica determinada. Esa práctica, es una práctica discursiva en el sentido ue la lingHística atri(uye a esta e)presi'n, esto es, en el sentido de un proceso social de producci'n de sentidos. "iversos aspectos del discurso jurídico han sido tematiados, como por ejemplo, el ue re&iere a su homogeneidad. Marí ha sostenido ue en 8lG "...no hay uniformidad semántica. Su modo de constitución es un proceso no continuo. na decisión judicial !tomada como discursotipo, a#n cuando no existan razones para no extender el análisis a otras unidades de discurso como las normas, por ejemplo$ tiene un proceso de formación, descomposición y recomposición en el cual intervienen otros discursos %ue, diferentes por su origen y función se entrecruzan con &l. 'ntre el proceso de formación y el producto final formado, hay una ruptura, una distancia, una brecha. 'ste resultado no es una operación deductiva %ue descubre significados ya presentes en la norma como esencia. (ampoco es una "creación" judicial %ue pueda ser interpretada como decisión individual. 'n todo caso la decisión refleja la relación de fuerzas de los discursos en pugna... En muchas ocasiones Icomo lo muestra la descripci'n de Foucault en el caso Pierre $iviere, ue sirve de (ase a la investigaci'n de MaríI un discurso ausente es el condicionante ue de&ine el modo de constituci'n y el sentido del discurso del derecho, pudiendo provenir de demandas del su(sistema econ'mico 3modo de organiaci'n del sistema productivo5 o político 3ra'n de estado5 o moral, etc. ... 'l discurso jurídico debe, pues, comprenderse y evaluarse no sólo por lo %ue descarta de sí, sino por lo %ue atestigua con esa exclusión". 3@El mito de la uni&ormidad semántica del derecho@5 3D5 4
C!#7*2E*M, #eorge. ")o normal y lo patológico" . /uenos !ires, %iglo KK*, =A=. E0E2M!, $icardo. "'l discurso jurídico" !!::, 7achette, /uenos !ires, =?. 6 M!$*, Enriue E. "'l discurso jurídico" . !!::, 7achette, /uenos !ires, =?. 5
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Este planteo cuestiona la simpli&icaci'n reductiva del positivismo e instala nuevas dimensiones para ciertos temas tradicionales de la jus&iloso&ía. $especto de las reglas de &ormaci'n y estructura del discurso jurídico ha sostenido EntelmanG "...'l discurso jurídico se hace cargo de ser el discurso del poder, pero no por%ue tiene %ue v&rselas con las normas %ue atribuyen los *oderes o con las menciones normativas de los hombres transformados en sujetos de derecho, sino por%ue es el discurso cuyo propio proceso de producción consiste en la expresión de los lugares de la trama del poder establecido en y por las prácticas sociales... )as reglas de producción del discurso jurídico son reglas de designación. 'llas individualizan a %uienes están en condiciones de "decir" el derecho. )a norma fundamental !+elsen$ o la regla de reconocimiento !art$ definen las expresiones %ue integran validamente el derecho pero no por su estructura sintáctica o su referencia semántica, sino por vía de la designación de %uienes pueden emitirlas... 'n el discurso jurídico se muestra lo %ue se muestra y se dice lo %ue se dice para ocultar lo %ue se %uiere ocultar y callar lo %ue se %uiere callar. )as ficciones y los mitos no están allí sino para hacer funcionales determinadas formas de organización del poder social. 'l discurso jurídico reconoce distintos niveles, el primero corresponde al producto de los órganos autorizados para "hablar"- normas, reglamentos, decretos, edictos, sentencias, contratos. 'ste nivel es autosuficiente en su producción y su reproducción. onsagratorio de figuras y ficciones y autoresguardado a trav&s de la palabra delegada, en su reproducción y en su comunicación. 'l segundo nivel del discurso jurídico está integrado por las teorías, doctrinas, opiniones %ue resultan de la práctica teórica de los juristas y por las alusiones de uso y manipulación del primer nivel o sea por la práctica de los abogados, escribanos y "operadores en general". /inalmente, el tercer nivel es donde se juega el imaginario de una formación social. 's el discurso %ue producen los usuarios, los s#bditos, los destinatarios del derecho, en un juego de creencias, de desplazamientos y de ficciones. 'stos niveles constituyen una totalidad de sentido en un proceso de intertextualidad %ue registra el efecto de unos en relación con los otros0 3@"iscurso normativo y organiaci'n del poder@5. 3 A5 El discurso jurídico se articula con &icciones y mitos. na de sus &icciones &undantes es la noci'n de @sujeto@. "ice !licia $uiG ")a estructura del derecho moderno se organiza y se sostiene en torno a la categoría de "sujeto". 1iscutir esta noción, desmontarla, supone someter a revisión todo el discurso jurídico. 'l sujeto de derecho, libre y autónomo, es una categoría histórica propia de una forma peculiar de lo social y de la política de una cierta organización de lo simbólico y de un peculiar imaginario social. 'se sujeto libre para actuar y con autonomía de voluntad para decidir, corresponde a una manera de conceptualizar al hombre y a su naturaleza. 'l hombre, lo humano, no son realidades dadas %ue preexistan al discurso %ue los alude. 7
E0E2M!, $icardo. v. 23ateriales para una (eoría rítica del 1erecho0 !!.::. Ed. !(eledo Perrot, /s.!s., ==
D
'n el derecho siempre hay un hombre interpelado como si su constitución como tal !como hombre$ fuera precedente a ese derecho. Sin embargo la complejidad de la cuestión reside, justamente, en explicar cómo el derecho interpela al sujeto %ue de mismo tiempo constituye. uando la ley nos nombra como "padre" u "homicida", "comerciante", "mayor de edad", "fallido", "deudor", "acreedor", en cada una de esas maneras de mencionarnos pareciera %ue nosotros, cada uno de nosotros, existe ya como sujeto. 'n este supuesto reside la estructura ficcional %ue mantiene la integridad del discurso. 's como si en el origen hubiese un sujeto al cual calificar, permitir, prohibir y fuera por esto %ue la ley puede aludirlo, otorgarle un lugar en el campo de la legitimidad o excluirlo de &l. Si en el discurso jurídico la regla de formación básica es una regla de atribución de la palabra, la distribución, extensión y características de esa autorización se corresponde con alg#n dise4o de lo humano, y con una forma definida de mentar los actos %ue ejecuta- lo ilícito, lo lícito, la libertad, la responsabilidad, la imputación, lo doloso, lo culposo, la ubicación de la sanción en la red de conceptos básicos, la distinción entre lo p#blico y lo privado, el papel reconocido a la violencia, los mecanismos admitidos par obtener consenso, la direccionalidad de la represión. 'n este sentido todo derecho consagra un cierto humanismo, a#n el más bárbaro en sus prácticas y aberrante en sus principios. 1esde la institución jurídica los hombres toman conciencia de sí, se ven siendo como dicen %ue son las palabras con las %ue se los alude. no aprende %ue la ley existe al mismo tiempo %ue %ueda definitivamente marcado por su ingreso al mundo de lo jurídico. 5 al mismo tiempo los hombres no inventan el derecho despu&s de estar constituidos como sujetos, como no hacen la historia sin ser parte de esa historia. 3@2a ilusi'n de lo jurídico@5 3 5 Este discurso jurídico tiene una &unci'n paradojal ue se e)plica en la do(le articulaci'n del derecho con la ideología y con el poder. En un tra(ajo de hace unos a1os, sostuveG "'l derecho es una práctica de los hombres %ue se expresa en un discurso %ue es más %ue palabras, es tambi&n comportamientos, símbolos, conocimientos. 's lo %ue la ley manda pero tambi&n lo %ue los jueces interpretan, los abogados argumentan, los litigantes declaran, los teóricos producen, los legisladores sancionan o los doctrinarios critican. 5 es un discurso constitutivo, en tanto asigna significados a hechos y palabras. 'sta compleja operación social dista de ser neutral, está impregnada de politicidad y ad%uiere dirección seg#n las formas de la distribución efectiva del poder en la sociedad. 's un discurso ideológico en la medida en %ue produce y reproduce una representanción imaginaria de los hombres respecto de sí mismos y de sus relaciones con los demás. )os estatuye como libres e iguales, escamoteando sus diferencias efectivas6 declara las normas conocidas por todos, disimulando la existencia de un saber monopolizado por los juristas y un efecto de desconocimiento por ellos mismos producido. 's decir, es ideológico en la medida en %ue oculta el sentido de las relaciones estructurales establecidas entre los sujetos con la finalidad de reproducir los mecanismos de la hegemonía social. 'ste ocultamiento es a la vez productor de consenso, pues el derecho ordena pero convence, impone pero persuade, amenaza y disciplina. echa mano al par represiónideología. 7o es sólo violencia monopolizada es tambi&n discurso normalizador y disciplinario. *ero a la vez %ue cumple un rol formalizador y reproductor de las relaciones establecidas tambi&n cumple un rol en la remoción y transformación de tales relaciones, posee a la vez una función conservadora y renovadora. 'llo es así, por%ue como discurso ideológico elude pero tambi&n alude. 8l ocultar, al disimular, establece al mismo tiempo el espacio de una confrontación. 8
$*L, !licia E.C. en *dem anterior.
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uando promete la igualdad ocultando la efectiva desigualdad, instala además un lugar para el reclamo por la igualdad. *or el otro lado, como discurso %ue instituye órganos, consagra prerrogativas y constituye a los sujetos, sacraliza y reconduce el poder. *ero el poder no es un instrumento o una cosa %ue unos posean y de la cual los otros carezcan. 's una relación, una situación estrat&gica en el seno de una sociedad determinada, como dice /oucault. 1onde hay poder hay resistencia, y la resistencia es interior a la relación de poder. 7o hay poder sin dominador, pero tampoco hay poder sin dominado y esta relación es cambiante, dial&ctica, histórica. 'l papel del derecho depende, pues, de una relación de fuerzas en el marco del conflicto social. 'n manos de grupos dominantes constituye un mecanismo de preservación y reconducción de sus intereses y finalidades, en manos de grupos dominados, un mecanismo de defensa y contestación política, por lo tanto, de cambio social. )a problemática de los derechos humanos, tan conspicua en este momento, puede proporcionar un ejemplo de lo expresado. )as declaraciones de derechos y garantías consagradas por las legislaciones modernas, las más de las veces con alcance puramente formales, pudieron ser miradas por esto mismo, con cierto escepticismo. 3iradas sólo como recurso legitimante y tran%uilizador %ue prometía lo %ue precisamente no otorgaba. Sin embargo, en momentos de graves crisis, en %ue los niveles de conflicto se acent#an, ese discurso meramente ideológico se transforma en una formidable herramienta de lucha, de denuncia y de resistencia a la opresión. 'ste aspecto paradojal del derecho y una concepción relacionista del poder son un punto de partida para nuevas investigaciones en torno al análisis funcional del derecho.0 3@2as &unciones del derecho@5 3 5 2as citas ue he propuesto precedentemente, muestran tractos del desarrollo de las pro(lemáticas a las ue aludiera al inicio de este apartado. El derecho como práctica social discursiva> la estructura, &unciones y niveles del discurso> su discontinuidad semántica y las operaciones de poder ue están en la (ase de su presunta uni&ormidad> el derecho y su articulaci'n con lo ilusorio en la constituci'n de categorías estrat8gicas como la del @sujeto@> su articulaci'n con la ideología y el poder como relaci'n, ue permiten de&inir su do(le, paradojal &unci'n. uevas pro(lemáticas se han sumado a las anteriores, en tra(ajos actuales no solo producidos por los primeros representantes de las corrientes críticas en nuestro país, sino tam(i8n por un e)tenso número de j'venes discípulos o secuaces 3en el (uen sentido, de seguidores5, ue ya ocupan posiciones acad8micas destacadas y cuentan con una importante producci'n te'rica.3 =5 %in em(argo, e)cedería el prop'sito de estas notas hacer un recuento de todas ellas, (aste se1alar ue han a(arcado cuestiones, tales como las epistemol'gicas, el multiIculturalismo, las de g8nero y ciudadanía, la relaci'n derechoNliteratura o el tema de la complejidad del sistema social y su multivocidad comunicacional, la opacidad del discurso del derecho, etc.
D. 2a 0eoría Crítica y sus interlocutores caracteriados. !ctualmente las teorías 8ticas, políticas, sociales y jurídicas, han a(andonado los compartimientos estancos y se interceptan en un productivo espacio de 9
C!$CO:!, Carlos María.I *(ídem.
I
Con el riesgo asumido de incurrir en in%oluntarias omisiones corresponde citar entre otros los trabajos de Claudio Mart"niu, Christian Courtis, +iego +uquels", Borge +ouglas $rice, $atricia -er%atto, )ucia ssef, etc.
F
ela(oraci'n transdisciplinarl. Por eso, no de(e sorprender ue los juristas se ocupen de la economía o de la literatura o del psicoanálisis o del tiempo 3Posner, "or4in, 2egendre, Ost5, a la ve ue economistas, antrop'logos o psicoanalistas se ocupen del derecho. Para terminar estas notas mencionar8 a algunos de los pensadores contemporáneos Ipor lo dicho, no necesariamente juristasI con los ue la Crítica Jurídica dialoga con mayor &recuencia, para enriuecerse, para trans&ormarse o para polemiar. El listado es, claro está, personal y su(jetivo, al tiempo ue necesariamente incompleto. %in em(argo, creo ue da cuenta de un campo pro(lemático signi&icativo para auella corriente, ue contri(uye a caracteriarla y de&inirla.
+ialoga con Jabermas, cuando #ste reconduce la negati%idad del ataque post estructuralista, hacia una crítica constructi%ista de la “democracia realmente e&istente”. Con Houcault, cuando, al contrario de Jabermas, busca no las respuestas uni%ersales, sino la contingencia que ha hecho de nosotros lo que somos, para encontrar tambi#n la posibilidad de no ser lo que somos. Con Qattimo, cuando nos define como una sociedad de comunicación, comunicación que obsta a la unificación producida por los grandes relatos " nos de%uel%e diferencia, pluralidad, multiculturalidad ", con ello, complejidad " riesgo pero, al mismo tiempo, oportunidad. Con 1ort", cuando percibe que la %erdad no se descubre sino que se fabrica al interior de juegos del lenguaje, en el seno de una sociedad democrtica " tolerante. Con )aclau, cuando subra"a el carcter contingente " precario de toda objeti%idad ", en consecuencia, la historicidad del ser " el carcter discursi%o de la %erdad, como condiciones de la emancipación. Con )uhmann, cuando aporta su refinado aparato analítico " de%ela el carcter a!aro!o de la e%olución social en el proceso de su diferenciación funcional, marcada por la complejidad, la paradojalidad " la autología del sistema " de los subsistemas sociales. Como se advierte, relaciones plurales y no siempre consistentes, porue la teoría crítica privilegia las tur(ulencias de la ra'n dial'gica, a la reductiva serenidad de la ra'n monol'gica.
7. Consideraciones &inales.
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2a 0eoría Crítica es aun, según he tratado de mostrar, un proyecto inconcluso y en desarrollo. inguno de sus seguidores, está demasiado convencido de ue sea posi(le y ni siuiera desea(le, ue ella alcance una constituci'n de&initiva. Más allá de las tareas de sistematiaci'n, de desagregaci'n, de pormenoriaci'n ue aun demanda, su cristaliaci'n te'rica no resultaría contradictoria con su talante crítico y a(iertoQ Ruiás alcance con el reconocimiento, el espacio y la consideraci'n ue ya posee en los tra(ajos e investigaciones de juristas te'ricos y dogmáticos, aunue más no sea para discutir o rechaar sus conclusiones. Con ello, ha(rá aportado a la constituci'n de un discurso de sa(er ue, por su propia naturalea, no puede ser sino vivo y controversial. 7e pretendido en estas notas, descri(ir en &orma (reve y esuemática, el desarrollo de los estudios te'ricos críticos acerca del derecho, a(arcando temas muy diversos, cada uno de los cuales merecerían muchas más páginas. E)preso de antemano mis disculpas por las muchas omisiones en las ue, seguramente he incurrido y de las ue resultar8 responsa(le. %olo puedo alegar en mi de&ensa ue ellas &ueron inocentes. Por otra parte, como dijera ya en otro te)to de similares características, al llevar a ca(o la tarea, he tenido ue reconstruir una historia y, carente de conocimientos especí&icos, me asalta la duda de sí ha(r8 sido &iel a los hechos o si ciertos e&ectos ue he enlaado a ciertas causas, no son s'lo un resultado construido @e) post &acto@. %i así &uera de(erá atri(uirse no a una actitud deli(erada, sino a la &uera con ue el presente, determina la aprehensi'n del pasado.
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