Nociones Fundamentales sobre Derecho Administrativo

DERECHO ADMINISTRATIVO I UNIDAD I NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Abg. Diana V Herrera A

UNIDAD I NOCIONES FUNDAMENTALES SOBRE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tema 1. El Derecho Administrativo. Ubicación Concepto

Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández Un derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho común.

Agustín Gordillo Es una rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta.

Eloy Lares Martínez Es la rama del derecho público interno, que comprende las normas del ordenamiento jurídico positivo y los principios de la jurisprudencia y la doctrina aplicables a la estructura y funcionamiento de la Administración.

Allan Brewer Carias Aquella rama del derecho que regula a la Administración Pública como complejo orgánico, su organización y funcionamiento; que norma el ejercicio de la función administrativa por los órganos del Estado; que regula la actividad administrativa del Estado, y que norma también las relaciones jurídicas que se Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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establecen entre la Administración Pública y los administrados, con motivo del ejercicio de la función administrativa o de alguna actividad administrativa (…) El Derecho Administrativo puede considerarse, simplemente, como el derecho de la Administración Pública, entendiéndose por Administración Pública, en primer lugar, desde el punto de vista Orgánico, el conjunto de sujetos de derecho que personifican al Estado, su organización y los medios para su funcionamiento; y, en segundo lugar, desde el punto de vista Material , el ejercicio de la función administrativa como una de las funciones del Estado y la realización de la actividad administrativa del Estado.

Orígenes y Antecedentes Históricos del Derecho Administrativo

La doctrina administrativa ha sostenido que para la creación y existencia del Derecho Administrativo se requiere la concurrencia de dos condiciones o principios, a saber: 1) La existencia de una Administración suficientemente desarrollada y 2) La aceptación del principio según el cual la Administración, rama del ejecutivo, está sometida a la Ley.

Época de la Monarquía Puede decirse que el Derecho Público existe como tal desde que existe la civilización, ya que por muy simples que fueran los sistemas políticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre el poder y los súbditos, pero a pesar de ello y de que las garantías judiciales, no puede hablarse todavía en esta época de Derecho Administrativo porque no existe aún la Administración Pública, además, es muy difícil hablar en esta época de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existían órganos contenciosos y recursos en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carácter jurisdiccional puesto que lo que se Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del Rey que presentara los súbditos la apariencia de la justicia sin aplicarla en realidad. Por lo tanto, no existía una conciencia unitaria de la Administración y, mucho menos, un derecho que regule su actuación ni una jurisdicción unitaria que conozca de sus actos. No obstante, se debe mencionar, que en esta época ya se conocen algunos tribunales especializados en asuntos administrativos, Por Ejemplo: las Cámaras de

Cuentas, cuyas jurisdicciones se encargaban de los problemas de aguas y bosques; sin embargo, no se podía hablar aún de la existencia de un Derecho Administrativo ni de una jurisdicción administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos estaban regidas por el principio de la soberanía del Monarca, es decir, estos tribunales más que juzgar a la Administración, lo que hacían era defender los intereses de ésta, los cuales, a su vez, eran los del Rey, además, eran organismos dependientes del Rey, hasta el punto que éste podía en cualquier momento asumir la competencia en relación con algún litigio, para ser fallado directamente por él.

Época de la Revolución Francesa La mayoría de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboración histórica del Derecho Administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la Revolución Francesa; en efecto, la Revolución Francesa fue una revolución política, social y económica, sobre la cual se va a construir el Estado de Derecho y el liberalismo. Por una parte, significa el fin del Estado Absoluto; la organización política que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no sólo porque el Estado se va a encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino porque el poder legislativo y a través de él, la Ley, va a tener la supremacía; y por otra parte, formula los principios de la filosofía política que permanecerán como base de toda la elaboración ulterior (la primacía de la Ley, la separación de las autoridades administrativas y judiciales, el liberalismo

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político, la igualdad de los ciudadanos ante la Administración y el liberalismo económico).

En consecuencia, de la Revolución Francesa surge y se irá

desarrollando el Derecho Administrativo, con diversos matices, según los países, como una construcción paralela e inseparable de la del Estado de Derecho. En este sentido, autores franceses tales como Hauriou, Duguit y Weil, alemanes como Mayer y Merkl e, italianos como Santi Romano, Zanobini y Giannini, comparten la opinión de que el Derecho Administrativo nace de la Revolución Francesa; asimismo, el tratadista español García de Enterría ha formulado y defendido esta tesis, afirmando que no sólo el Derecho Administrativo sino todo el derecho público contemporáneo ha surgido de ahí.

En efecto, al

triunfar la Revolución Francesa, se produjo una circunstancia histórica que se convirtió en el fundamento de la jurisdicción administrativa e indirectamente del mismo Derecho Administrativo; esa circunstancia de tipo histórico fue la desconfianza de los hombres de la revolución hacia los Tribunales o Parlamentos Judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la época anterior. En los últimos tiempos de la Monarquía, estos parlamentos se habían convertido en verdaderos obstáculos a la política y decisiones del Rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones cuando las consideraban improcedentes. En estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva política surgida de la Revolución; además la teoría de la división de los poderes en ramas separadas e independientes, hizo pensar que las labores jurisdiccionales debían estar completamente alejadas de la Administración; de allí que, mediante textos de carácter legal se prohibió a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la Administración. Este principio fue elevado a categoría constitucional, mediante la Constitución Francesa de 1791, la cual determinó expresamente que "los tribunales

no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecución Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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de las Leyes, ni en las funciones administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la Administración por razón de sus funciones". Sin embargo, esta prohibición tenía graves secuelas desde el punto de vista de la ideología política propia de la Revolución, ya que implicaba que la Administración no tendría un juez que juzgara su conducta, quedando así fundamentalmente desvirtuado el principio de legalidad, según el cual la Administración debía someter su actividad al ordenamiento jurídico, pues, al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran dirigirse los gobernados en caso de considerar que la Administración estaba actuando ilegalmente, este principio quedaba como un simple enunciado teórico. Ante esta situación negativa, se pensó que la manera de remediar la referida irregularidad podría consistir en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma Administración, es decir, se estableció la institución de la

Administración - Juez, según la cual, las reclamaciones contra la Administración eran resueltas por ella misma; fue así como mediante la Constitución de 1799, se creó el Consejo de Estado como una imitación, en algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey.

El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón

Bonaparte, conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado; por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado. El término Consejo de Estado, englobaba todas las formaciones que constituían el Consejo del Rey, es decir, que es ante todo un Consejo de Gobierno; en efecto, en el sistema antiguo, el Consejo del Rey era una institución asesora, un órgano de consulta del Gobierno en asuntos políticos y administrativos, lo cual es explicable, pues la Monarquía lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. En este sentido, se pueden resumir las características del antiguo régimen, en lo que respecta al Consejo del Rey, en los siguientes términos: 1) Auxiliar al Monarca, con Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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sus luces y consejos, 2) Colaborar con el Gobierno en el desempeño de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no eran de conocimiento de los tribunales ordinarios, 3) Elegir a los Consejero, quienes inicialmente, se escogían entre las grandes personalidades (nobles y prelados), hasta el reinado de Luis XII; sin embargo, en el reinado de Luis XIV, el Consejo comienza a profesionalizarse y son llamados los juristas y expertos en Leyes, 4) Ser un órgano consultivo de los Reyes en materia de gobierno y Administración, 5) Administrar justicia, cuando el Rey así lo autoriza, y lo hace en nombre de la Monarquía, en pocas palabras el Consejo del Rey realizaba una función jurisdiccional indirecta. El Consejo de Estado creado a inspiración de Napoleón conocía de todos los asuntos encomendados al antiguo Consejo del Rey y se distinguían sus funciones contenciosas, de consulta y de casación, además, de preparar los proyectos de decisiones que debía tomar el Jefe de Estado, por otra parte, en la misma época, se crearon en los departamentos los Consejos de Prefectura con la función de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el Consejo de Estado lo hacía respecto del Jefe de Estado. Ahora bien, la creación del Consejo de Estado y de los Consejos de Prefectura como organismos asesores del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenían un carácter jurisdiccional, sino que hacían parte de aquél, es decir, que en materia de conflictos administrativos se presentaba el fenómeno de la "justicia retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponían la solución, el jefe del ejecutivo "retenía" el poder de tomar propiamente esa decisión. Esta justicia retenida permanece hasta el año de 1872, con una breve interrupción desde 1849 hasta 1852, en donde empieza realmente una etapa de florecimiento para el Derecho Administrativo, con la llamada “ justicia delegada”; delegada”; sin embargo, esta situación fue evolucionando lenta pero progresivamente, en efecto, en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa, con el fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos que conocía ese organismo, es decir, que se instituyó una Comisión Contenciosa


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encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al Consejo de Estado. En este sentido, el Consejo de Estado fue adquiriendo una importancia tal, que empezó a ser visto como una institución cada día más respetable, fue así como en un momento dado, a pesar de que la justicia administrativa seguía retenida en manos del jefe del ejecutivo, empezó a considerarse que en la práctica quien administraba justicia era el Consejo de Estado, pues aquél se limitaba a firmar las soluciones a los conflictos que éste le proponía, es decir, a pesar de que teóricamente el Consejo de Estado no tenía el poder de decidir, en la práctica sus puntos de vista eran los que se imponían. Ese auge del Consejo de Estado trajo como consecuencia el que mediante Ley del 24 de Mayo de 1872, se le reconociera carácter jurisdiccional y se instalara el sistema de justicia delegada.

Según la

referida Ley, se convirtió al Consejo de Estado en un cuerpo judicial autónomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del pueblo francés. Con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las decisiones, sino que ellas correspondían directamente al Consejo de Estado, "en nombre del pueblo"; igualmente, en ese momento se creó el Tribunal de Conflictos, con el fin de resolver las dudas que se presentaran en relación con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos, es decir, se creó claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre sí: la jurisdicción común, encargada de los litigios civiles y penales; y, la jurisdicción administrativa o contencioso-administrativa, contencioso-administ rativa, encargada de los litigios de la Administración.

Sin

embargo, la competencia que se le otorgó al Consejo de Estado fue de carácter especial y no general, lo cual significaba que sólo podía conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la Ley y los demás asuntos seguían sometidos a la decisión de la misma Administración, bajo el sistema de la "Administración-Juez", pero el mismo Consejo de Estado puso fin a esta situación de limitación a su Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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competencia, mediante el Arrêt Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo; allí se autoconfirió la competencia general en materia de litigios de la Administración, a pesar de que la Ley sólo le confería una competencia especial. En 1873 se había producido el Arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos, en el cual se consagró clara y expresamente el principio consistente en que la Administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asentó el principio de la autonomía del Derecho Administrativo. Asimismo, el referido fallo consagró el principio de la responsabilidad de la Administración con reglas distintas del derecho privado, e igualmente, afirmó la autonomía del Consejo de Estado de Francia para administrar justicia en forma independiente, así como, la independencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. A partir de ese momento, el Consejo de Estado Francés continúa creando progresivamente los principios especiales aplicables a la actividad administrativa, con lo cual el Derecho Administrativo va adquiriendo cada día una conformación más clara y definida. Es el caso del Arrêt Terrier del Consejo de Estado Francés, del año 1903, en el cual se exponen principios generales del Derecho Administrativo, especialmente, en lo relativo a la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa y la delimitación administrativa y judicial propiamente, de hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran valor, pues en él se enseña que la Administración puede obrar como persona de derecho público, pudiéndose ubicar voluntariamente en las condiciones de un particular; asimismo, los aportes políticos y jurídicos de la Revolución Francesa, enmarcan el Derecho Administrativo, pues sus principios son desarrollados por el Consejo de Estado Francés, así como por la doctrina del derecho público que sufre dicha influencia. Ahora bien, como se ha señalado ut supra, el Derecho Administrativo nace con la Revolución Francesa, sin embargo, se debe destacar, que frente a esta concepción clásica y hasta ahora dominante, no han faltado autores, que han Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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defendido la tesis contraria, afirmando que los límites al poder y la división del mismo son anteriores a la Revolución; y que, por tanto, la instauración del denominado Estado de Derecho no es más que la continuidad de algo que ya existía. En efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega categóricamente que el Derecho Administrativo haya surgido como una derivación o consecuencia de la Revolución Francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurídica debe buscarse en el estadio anterior a la Revolución Francesa, esto es, en el Estado Moderno o "Antiguo Régimen", ya que el examen del asunto en el contexto del desarrollo histórico de ambos períodos lo que revela, según los partidarios de esta postura doctrinaria, es la existencia de un proceso de continuidad y perfeccionamiento de las instituciones básicas del Derecho Administrativo durante la Revolución Francesa, precisamente porque habían surgido durante el período histórico correspondiente al Estado Moderno. En este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el español Gallego Anabitarte, quien siguiendo a Alexis de Tocqueville (L’Ancien

Régime et la Révolution), afirma que en la Monarquía Francesa ya existía una jurisdicción de autoridades reales para asuntos públicos administrativos, semejante a la que será instaurada después de la Revolución; por otra parte, el autor francés Jean-Louis Mestre es partidario de la existencia de la autonomía del Derecho Administrativo durante el "Antiguo Régimen" porque, en su criterio, en ese período se aplicaban a la Administración verdaderas reglas de derecho, debido a que esa finalidad consistía precisamente en colocarle límites al poder.

Por tal razón,

concluye, el referido autor, predicando la existencia de la disciplina, a pesar de que conocían sus principios y particularidades, desconocían la expresión "Derecho Administrativo", la cual viene aparecer por primera vez en el siglo XIX. Asimismo, el autor italiano Cannada Bartoli es partidario de la tesis en estudio, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la influencia de la Revolución Francesa en el nacimiento del Derecho Administrativo. En efecto, sostiene que en realidad debe hablarse de una relación de continuidad Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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entre lo ocurrido en el "Antiguo Régimen", y lo que posteriormente sucede con el advenimiento de la Revolución, debido a que en el primero nace realmente la disciplina y en la segunda sus principios fundamentales. Al respecto, la doctrina administrativa, ha señalado que el Derecho Administrativo no surge de la nada, sino, precisamente, de la ruptura que la Revolución Francesa se proponía hacer del régimen establecido; en efecto, la historia del Derecho Administrativo se inicia a partir de la Revolución, pero va precedida de una prehistoria determinante en muchos aspectos, asimismo, ha señalado el catedrático español García de Enterría, que la Administración y con ella el Derecho Administrativo nace en el siglo XIX de la mano de los principios revolucionarios de legalidad y división de poderes, así como, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. En efecto, es en el siglo XIX cuando surge la poderosa Administración, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistían con el Rey absoluto, estableciendo la centralización y organizando todo un vasto sistema de servicios públicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la Revolución instaura, constituyéndose en una Administración cuya función es servir los intereses generales, pero dentro de los ámbitos que la Ley le reserva; sin embargo, ocurre que al lado de la Ley están los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano, por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la Administración y posición del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgirá el Derecho Administrativo.

Administración Pública y Derecho Administrativo

Administración Pública en la Evolución del Derecho Administrativo Para comprender el término de "Administración Pública" primero hay que definir lo que significan varios de sus vocablos: Administrar viene de la palabra


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"ministrare" que significa servir, y Administración se deriva del vocablo "ad manus traher" y significa manejo o gestión. Por todo lo anterior se puede decir que es la acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para: 1) El cumplimiento de las Leyes; 2) La conservación y fomento de los intereses públicos;

3) Resolver las reclamaciones a que da lugar el demandado. Lares (2001) define a la Administración Pública, como la actividad realizada por la rama ejecutiva del Poder Público, el decir, por el conjunto de órganos estadales, regidos por relación de dependencia a los cuales corresponde frecuentemente la misión de ejecutar las Leyes. Desde este punto de vista, se define a la Administración pública de dos perspectivas: Subjetivamente, como el sujeto orgánicamente considerado y su función es satisfacer las necesidades colectivas, como el conjunto de órganos estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo y Objetivamente, como toda la actividad realizada tanto por los entes como por los órganos y la Administración, cuya función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico. A partir de la Revolución Francesa, momento en que nace el Derecho Administrativo, la Administración Pública se identifica con el Poder Ejecutivo, en el marco constitucional del principio de división de poderes; el Derecho Administrativo Administrativ o

venía a ser entonces el régimen jurídico especial del Poder

Ejecutivo. Hasta el siglo XVIII, la idea de Estado se encontraba confundida con la persona del monarca, baste recordar la frase de Luis XV, con la cual con la cual se ilustra el fenómeno de plenipotencia al ser él, el máximo exponente del absolutismo: "El Estado Soy Yo", con el advenimiento de la Ilustración en occidente, la precisión de los elementos que integran el Estado moderno, tal y como hoy es conocido, se conformaron plenamente. El gobierno se entendió, a partir de las ideas de los filósofos políticos de la época, sólo como uno de los elementos del fenómeno estatal, al cual, la población que es la esencia de la existencia del Estado, le puede organizar, estructurar y modificar para lograr el beneficio de la sociedad. Hoy la mayor parte de los Estados del orbe han conformado su estructura Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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gubernamental según las pautas de la división de poderes; que fue la respuesta que Montesquieu encontró para ofrecer una solución al absolutismo despótico que privó en Europa hasta el fin de la Edad Media. La Administración Pública es el contenido esencial de la actividad correspondiente al Poder Ejecutivo, y se refiere a las actividades de gestión, que el titular de la misma desempeña sobre los bienes del Estado para suministrarlos de forma inmediata y permanente, a la satisfacción de las necesidades públicas y lograr con ello el bien general. general. Dicha atribución tiende a la realización de un servicio público, y se somete al marco jurídico especializado que norma su ejercicio y se concretiza mediante la emisión y realización del contenido de actos administrativos emitidos exprofeso. La doctrina postula el carácter antibiológico del vocablo, en virtud que adopta dos significados distintos, e inclusive contrapuestos: 1) Actividad, es decir, a la realización de una acción para el logro de uno o varios asuntos, o mejor dicho, a la gestión de esos asuntos, y 2) A la persona u organización que realiza la acción o gestión; ahora bien, el Artículo 141 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa:

Artículo 141.- La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la Ley y al derecho.

En este sentido, se puede definir a la Administración Pública como un complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder Público. En pocas palabras, es la parte de los órganos del Estado que dependen directa o indirectamente del Poder Ejecutivo, y tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes, su acción es continua y permanente, siempre se persigue el interés público, adopta una forma de organización jerarquizada y cuenta con: 1) Elementos personales; 2) Elementos patrimoniales; 3) Estructura jurídica, y 4) Procedimientos técnicos. Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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Doctrinas Referentes a la Actividad Administrativa El Derecho Administrativo es de reciente creación, en efecto, su elaboración parte, propiamente, del último cuarto del siglo XIX y, por tanto, se puede decir, que esta disciplina nació con el Estado de Derecho.

Ahora bien, cuando nace el

Derecho Administrativo, hubo de llevar a cabo la formulación sistemática de sus conceptos, e instituciones, motivo sobre el cual surgen diversas doctrinas tendientes a la explicación de la actividad administrativa:

1) Escuela Vienesa: Los máximos exponentes de esta corriente fueron Hans Kelsen y Adolfo Merkl, quienes formularon la teoría gradualista o de la doctrina pura del derecho. Para esta escuela toda función del Estado es función creadora del derecho; es lo que se ha llamado la "teoría de la formación del

derecho por grados", y que encuentra su imagen en la pirámide de Kelsen. Kelsen observa que en la función administrativa, como en la jurisdiccional, hay también creación de normas jurídicas, por lo que, para los grandes juristas de esta escuela, toda la actividad del Estado es creadora del orden jurídico, y en dicho proceso de creación jurídica, la norma de orden más elevado determina más o menos el contenido de la norma de grado inferior. De manera pues, que mediante la legislación se está aplicando derecho, lo mismo que la Administración y la justicia son actos de creación del derecho en relación a la ejecución de actos jurídicos en función de ellas mismas. En la Teoría de Merkl se contempla una oposición entre la legislación y la Administración y con respecto a la Constitución una nota diferencial, ya que la Constitución representa para la legislación un fundamento inmediato mientras que para la Administración es mediato. La legislación viene, pues, a ser entendida como ejecución de la Constitución, en tanto, que la justicia y la Administración son ejecución de la legislación lo que significa está por debajo o dependen de ella (sub-legales). En conclusión para Merkl, la Administración Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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"Es actividad ejecutiva condicionada por las instrucciones mediante las cuales se interpreta la Ley". La Administración es pues entendida como las funciones de aquel complejo orgánico regido por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar instrucciones del órgano superior y en deber de obedecerlas del órgano inferior.

2) Escuela Francesa: Sus creadores León Douguit y Mourice Hauriou, quienes consideran que la Administración es la actividad estadal destinada a lograr el funcionamiento

de

los

servicios

públicos.

Duguit

considera

que

la

diferenciación entre las funciones estadales surge del contenido de los actos, sin tomar en cuenta el órgano de donde emanan, postulado la existencia de: Actos

Regla, que integran la función legislativa, Actos Condición y Subjetivos, que conforman la función administrativa e incluye en las operaciones materiales que garantizan el funcionamiento de los servicios públicos, razón por la cual se define a la función administrativa "como la actividad estadal consistente en

realizar, en vista del funcionamiento de los servicios públicos, actos subjetivos, actos condición operaciones materiales". En conclusión, la Escuela Francesa identifica a la función administrativa con el servicio público; por lo que, toda gestión de los servicios públicos por ser equivalentes a la Administración debe estar sometido al Derecho Administrativo; de manera pues si bien "todo

servicio público es Administración, no toda la Administración es servicio público".

3) Escuela Italiana: Los autores italianos señalan como propósitos de la Administración, la satisfacción de los intereses públicos y la conservación del derecho. Guido Zanobini, autor más moderno define la Administración como

"la actividad práctica que el Estado desarrolla para atender de manera inmediata, los intereses públicos que toma a su cargo para el cumplimiento de Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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sus fines". Giannini, se refiere a la función administrativa como el conjunto de las funciones desarrolladas por la Administración. La función administrativa es, pues, la síntesis de una multiplicidad de funciones, positivamente individuales que se realizan en el complejo de la actividad administrativa.

El término

Administración aplicado al Estado, en sentido objetivo es la actividad o función del Estado y en sentido subjetivo, cuerpo o conjunto de autoridad, funcionario y agentes, en general órganos del Estado regularmente encargados de ejercer la expresada actividad o función.

Ejes de Regulación (Objeto) del Derecho Administrativo Para Brewer Carias (1996), de la definición elemental, que describe el objeto del Derecho Administrativo Administrati vo tal como se ha ido paulatinamente formando durante las centurias de su consolidación, precisa el contenido del derecho que es común y normal a la Administración y que se puede moldear en torno a los siguientes siete bloques de regulación:

1) El régimen de la Administración Pública como complejo orgánico del Estado al cual está atribuido, en general, el ejercicio del Poder Ejecutivo como rama del Poder Público.

En un Estado con forma federal como el nuestro, la

Administración Pública tiene necesariamente que identificarse en plural, como las Administraciones Públicas Nacional, Estadal y Municipal, de acuerdo a la distribución vertical del Poder Público. El Derecho Administrativo Administrati vo regula, por tanto, la organización de esas Administraciones Públicas y, en particular, la personificación de las mismas como sujetos de derecho tanto de carácter público-territoriales, conformando la llamada Administración Central; como de carácter no territorial, sea de derecho público o de derecho privado, y que conforman la llamada Administración Pública Descentralizada.


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2) El Derecho Administrativo Administrati vo regula el funcionamiento de las Administraciones Públicas, particularmente en lo que concierne a los recursos necesarios para hacerlas actuar. Así, es campo normal del Derecho Administrativo , el régimen del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en particular, el régimen de los funcionarios o empleados públicos; el régimen de los bienes de los sujetos de derecho que personifican las Administraciones Públicas, sean del dominio público o del dominio privado de las mismas; y el régimen de los recursos financieros necesarios para su funcionamiento el cual se ha ido imbricando paulatinamente con el derecho financiero y tributario.

3) Es campo propio del Derecho Administrativo, el régimen del ejercicio de las funciones del Estado por parte de las Administraciones Públicas, es decir, de las funciones normativa, de gobierno, jurisdiccional y administrativa; así como el ejercicio de la función administrativa y de la función normativa de rango sublegal, por otros órganos del Estado distintos de las Administraciones Públicas, y por los particulares y sus organizaciones, a los cuales la Ley se las haya atribuido.

4) Es competencia del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad administrativa que resulta del ejercicio de las funciones estatales, en todas sus formas, en particular, el régimen de la policía administrativa, de los servicios públicos, del fomento y de la ordenación de las actividades particulares consideradas como de interés o utilidad general.

5) Es objeto normal del Derecho Administrativo, el régimen de la actividad administrativa en cuanto a su materialización en hechos y actos jurídicos, particularmente los actos administrativos y los contratos administrativos, y en cuanto a los procedimientos para su formación y ejecución. Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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6) El Derecho Administrativo también regula la responsabilidad del Estado, o más precisamente, de las personas jurídicas estatales originada por la actuación de sus órganos, así como la responsabilidad de los funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones.

7) El Derecho Administrativo, se encarga del régimen del control de las Administraciones Públicas, de sus funcionarios y de sus actividades, tanto de carácter administrativo como fiscal, y en particular, el régimen del control contencioso-administrativo para garantizar la tutela judicial efectiva de los administrados y de las propias personas estatales.

Distinción del Derecho Administrativo con Otras Ramas del Derecho El Derecho Administrativo forma parte del orden jurídico y por lo tanto aún cuando reúne las condiciones del conocimiento científico, no debe ser considerado en forma aislada, sino íntimamente relacionada, por subordinación o por colaboración con otras ramas del derecho:

1) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional comprende las normas que regulan la estructura u organización jurídico-política del Estado, y las normas del Derecho Administrativo tratan de la actividad que se desarrolla dentro de los órganos del Estado; es decir, que la norma de Derecho Administrativo es creada por el legislador dentro de los límites de la norma constitucional. El Derecho Constitucional comprende todas las normas que se refieren a la estructura misma del Estado, a la organización y relaciones entre los Poderes Públicos y a los Derechos fundamentales de los individuos, en tanto que constituyen una limitación para la actividad misma del Estado; por tal motivo, resulta obvio que todas las ramas del Derecho quedan subordinadas al


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Derecho Constitucional, peso sin perder la autonomía que corresponde a cada una de ellas. Fraga (S/F), explica que en tanto el Poder Legislativo se refiere al establecimiento de normas abstractas e impersonales y por lo mismo no tiene relaciones con los particulares, el funcionamiento de los poderes Ejecutivo y Judicial si implica la necesidad de regular las relaciones con los particulares, y por ello, "se derivan del Derecho Constitucional dos ramas: la del Derecho

Administrativo y la del Derecho Procesal regulando cada una de ellas la organización y funcionamiento de los Poderes Ejecutivo y Judicial, respectivamente".

En consecuencia, si el Derecho Administrativo Administrati vo

se

desprende del Derecho Constitucional, es incuestionable que exista una relación de subordinación entre éste y aquel.

2) Con el Derecho Procesal: El Derecho Procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso, existen instituciones que son reguladas por el Derecho Procesal y que son adoptadas por el Derecho Administrativo. El Derecho Procesal, aún cuando regula fundamentalmente los procedimientos civiles y penales, resulta frecuente que en ausencia de procedimientos típicamente diferenciados para la aplicación del Derecho Administrativo. Se utilizan normas del Derecho Procesal, siempre que no contravengan el interés público, y en tanto se llega a crear con características definitivamente autónomas el Derecho Procesal Administrativo. Por otra parte, la Función Administrativa complementa muchas veces el Procedimiento Judicial en su fase de ejecución, prestándole el auxilio a los Tribunales para la ejecución de sus resoluciones civiles o penales.


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3) Con el Derecho Civil: Muy a pesar de que el Derecho Administrativo está ubicado dentro del Derecho Público, en tanto que el Civil está comprendido dentro del Derecho Privado, es bien conocida la tendencia de asimilar las instituciones del Derecho Administrativo al Derecho Civil, e incluso algunas expresiones de éste último han pasado al primero, en lo que se refiere a los contratos administrativos, a la prestación de servicios, a las servidumbres públicas, entre otras. De igual forma, existen instituciones del Derecho Civil, que son aplicables al procedimiento administrativo, (capacidad, persona jurídica, persona física, entre otras).

4) Con el Derecho Internacional: Existe la relación del Derecho Administrativo con el Derecho Internacional, puesto que en muchos casos los convenios y tratados internacionales comprenden compromisos de los Estados, para aplicar disposiciones dentro de sus respectivas administraciones públicas; siendo en esencia, ficciones extraterritoriales extraterritori ales del propio Derecho Administrativo en su aspecto material. Por Ejemplo: Los programas internacionales para prevenir o controlar epidemias, para vacunación, para evitar tráfico de drogas y los aún muy recientes, tendientes a evitar el terrorismo y la piratería aérea.

5) Con el Derecho Penal: Se relaciona con el Derecho Administrativo por el el concepto de sanción, típico del Derecho Penal. Existe también el Derecho Administrativo Disciplinario que se aplica en lo interno de la Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias.

El Derecho Penal acude en apoyo del Derecho

Administrativo, en una relación de colaboración, cuando se trata de darle tutela más enérgica a las disposiciones administrativas, como es el caso de las medidas de apremio, o de algunas figuras típicas contra la cosa pública; asimismo, la ejecución de las sanciones penales corresponde al Poder Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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Ejecutivo, ayudándose de los órganos que tiene a su cargo el servicio penitenciario, regulado por disposiciones Administrativas.

Teoría de la Separación de los Poderes

La Revolución Francesa significo el rompimiento de una época en el que el absolutismo del poder de los monarcas les permitía reunir en sus manos todas las actividades del Estado, al extremo de afirmarse que el gobernante se identificaba con el Estado, como la atestiguaba la célebre frase del monarca francés Luis XIV “El Estado Soy Yo”. La concentración de poderes condujo a repugnantes arbitrariedades como resultado de los apetitos desmedidos de los príncipes, por su parte, el poder omnímodo del Rey era avasallante. En este sentido, no podían esperarse garantías a las prerrogativas humanas, a las libertades ciudadanas y a los derechos en general por cuanto, quien hacia las Leyes era el mismo que había de interpretarla para aplicarla y quien administraría las riquezas del estado. Según nuestra Constitución Nacional, al Poder Nacional lo integran cinco poderes: 1) Poder Ejecutivo, 2) Poder Legislativo, 3) Poder Judicial,

4) Poder Ciudadano, 5) Poder Electoral. Dentro de esta estructura, una de las funciones más importantes la representa el Poder Ejecutivo, pues encarna la dirección suprema de los asuntos públicos y determina la orientación general de la política de un país; mientras que el Estado es un grupo de individuos establecidos sobre un territorio determinado y sujeto a la autoridad de un mismo gobierno. Cada Poder del Estado está investido de una función, lo que Duverger llama “una cierta especialización” , pero por cuestiones de orden práctico en busca de agilidad en las funciones del Estado se ha reconocido como necesaria la interdependencia de los poderes del Estado. La colaboración de los poderes supone que lo poderes suponen que los diversos órganos gubernamentales no están aislados


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los unos de los otros, sino, por el contrario, dotados de los principales medios de acción recíproca. Se entiende por Interdependencia de los Poderes del Estado a la facultad que tiene cada Poder de realizar actos que considerados objetivamente deberían ser de competencia de otro Poder. Por Ejemplo: El Poder Legislativo tiene la facultad de elaborar Leyes, sin embargo, en virtud de esa interdependencia la Asamblea Nacional, es quien juzga al Presidente y al Vicepresidente sobre aquellas acusaciones que le son formuladas durante el ejercicio de sus funciones, siendo esta una función del Poder Judicial; asimismo, el Poder Ejecutivo que entre sus funciones, se encuentran las de administrar el Estado, tiene también la facultad constitucional de dictar decretos, que como precedentemente se ha afirmado es una Ley de menor categoría que las que elabora la Asamblea Nacional. Es justo reconocer que aunque Locke, Montesquieu, Rousseau, establecieron que mucho poder en las manos de un solo hombre o de un reducido grupo de hombres conduce a la tiranía, no se ha logrado una real y efectiva disminución del Poder Ejecutivo, pues en la práctica de los poderes públicos no son tan independientes los unos de los otros. La preponderancia del Poder Ejecutivo sobre los demás poderes se debe fundamentalmente al uso de las fuerzas materiales de que dispone a través de los cuerpos armados y las economías que pone en sus manos los recursos del Estado como administrador que es. De manera generalizada se habla que antes de afirmar la horizontalidad de los Poderes del Estado, lo que existe realmente es una verticalidad de poderes en la que el Poder Ejecutivo ocupa el primer lugar, seguido de los poderes Legislativo, Judicial, Ciudadano, y Electoral.

Montesquieu y la Teoría de la Separación de los Poderes En cada estado hay tres clases de poderes: 1) El Poder Legislativo, 2) El Poder Ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y 3) El Poder Ejecutivo


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de las cosas que dependen del derecho civil. En virtud del primero, el jefe de Estado, hace Leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes; por el segundo hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones, mientras que por el tercero, castiga a los delitos y juzga las diferencias entre particulares, se llama a este último Poder Judicial. Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo no hay libertad; falta la confianza, porque puede temerse la existencia de Leyes tiránicas y que las ejecuten tiránicamente. En consecuencia, no hay libertad si el poder no está bien deslindado del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, pudiéndose disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; como el juez podría tener la fuerza de un opresor. Montesquieu, después de hacer un amplio análisis de los distintos sistemas de gobierno que pudo observar de sus experiencias en su recorrido por el mundo, afirma que las Leyes de cada país no son producto caprichoso de la voluntad del legislador, sino que estas deben ser el resultado de la naturaleza de las cosas, en orden a distintos factores geográficos, climatológicos sicológicos, y raciales, llega a considerar como la mejor forma de organización del Estado lo que el consigna en su teoría de la separación de los poderes del Estado que hoy se conoce en el mundo.

Separación de los Poderes en Venezuela Constitucionalmente en Venezuela está prevista, y así lo expresa Brewer “una división del Poder en el sentido que se establece una multiplicidad de órganos

y a cada uno se le asigna una función propia, lo que en modo alguno significa exclusividad en el ejercicio de esa función...En otras palabras, el sistema constitucional establece una separación orgánica con la cual no coincide una supuesta separación de funciones”.

Es decir, que cada órgano que integra las

diferentes ramas del poder público en Venezuela, tiene una función propia, más ésta


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no es exclusiva ni excluyente, de forma tal, que puede existir colaboración entre éstos al momento de realizar las diferentes actividades, alcanzándose así los fines del Estado. El texto constitucional de 1999, se continúa consagrando la división de poderes en Venezuela, así como el principio de colaboración que debe existir entre los órganos que integran las diferentes ramas del poder público; no obstante, en el nivel nacional se incluyen dos nuevas ramas: la Electoral y la Ciudadana, todo esto de acuerdo, a lo que establece el Artículo 136 de la Constitución de la República

Bolivariana de Venezuela (CRBV), por lo que se organiza al Estado Venezolano conforme al principio de la distribución vertical del Poder Público (nacional, estadal y municipal); y se establece el régimen del Poder Público Nacional, de acuerdo al Principio de la Separación Orgánica del Poder, rompiéndose con la tradicional división tripartita del poder (Teoría Clásica de Montesquieu) y división presente en la Constitución de 1961; y agregando dos ramas más, teniendo actualmente un Poder Nacional que atiende a una división pentapartita. (Combellas, 2001); (Brewer, 2002).

Tema 2. Las Fuentes del Derecho Administrativo Concepto

La Real Academia Española define el Derecho como el conjunto de principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera coactiva; tal y como señala el constitucionalista De Otto (S/F) la expresión

Fuentes del Derecho, alude, como indica el significado común del término fuentes, a aquello de lo que el Derecho procede, al origen de las normas jurídicas. Partiendo del reconocimiento de la dificultad que existe para definir qué son las fuentes del


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derecho ya que este procede de numerosos factores, actores o procedimientos distintos, se puede diferenciar entre Fuentes Materiales (suscitadas por las distintas fuerzas sociales que impulsan la creación de normas y de pautas de conducta que llevan a configurar un sistema normativo difuso) y Fuentes Formales (que emanan de un órgano determinado, sometidas a un procedimiento concreto y postulan un sistema normativo escrito).

Clases

En el ordenamiento jurídico venezolano, según el Código Civil, son fuentes del derecho la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

En el

Derecho Administrativo, caracterizado por una gran complejidad y contingencia, predomina el concepto de fuente escrita y asimismo se consagra la existencia de una pluralidad de fuentes que estructuran un sistema unitario, así la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, señala que la Administración Pública se somete a la Ley y al derecho; esto quiere decir que el Derecho Administrativo está compuesto por varias fuentes de Derecho, y no sólo por la Ley. De lo anterior se suele concluir que en el ámbito del Derecho Administrativo pueden diferenciarse, esquemáticamente, las siguientes fuentes productoras:

Fuentes Directas 1) Fuentes Escritas: 1.1) Constitución: Proviene del latín “constitutio” cuyo significado se traduce a la acción o efecto de constituir.

Todos los Estados poseen una

Constitución, bien sea está escrita o no escrita, cuya esencia manifiesta la norma fundamental y superior sobre todas las demás Leyes, emanada del poder público en virtud de las facultades que le confieren los ciudadanos, Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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con el propósito de trazar nos lineamientos generales del ordenamiento socio-jurídico-político así como de limitar en beneficio de los gobernados el poder público estatal. La Constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico, que aprueba el poder constituyente y de la que dimana todo otro poder, que aparece así ordenado por ella y sometido a sus disposiciones. A diferencia de aquel poder constituyente, los demás son meros poderes constituidos. La Constitución se sobrepone a los ciudadanos, a todos los Poderes Públicos y, por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que de estos dimanen. Una de las primeras manifestaciones de normas constitucionales fue la Ley fundamental en Inglaterra durante la época de los Tudor, en la cual quedo plasmado los fundamentos de una Ley superior sobre todas las Leyes emanadas del Consejo del Rey y el Parlamento. Corresponde a Francia también jugar un papel importante en la elaboración de Leyes fundamentales cuyo concepto jurídico contenía normas fundamentales y principios jurídicos del reino.

En nuestro país, desde la primera

Constitución en 1811, hasta la Constitución de 1999 han existido aproximadamente veintisiete (27) constituciones en Venezuela, todas ellas como producto de diversos procesos políticos. A la Constitución se le conoce también por el nombre de Carta Magna o

Fundamental, Ley Superior, Ley Fundamental o Ley Sustantiva, y se le define en líneas generales, como “las normas que sancionan el estatuto

de los derechos fundamentales, junto a aquellas que consagran la forma de Estado y las que estable cen el sistema económico”. En Sentido Material, es un complejo de normas jurídicas fundamentales escritas o no escritas, que traza las líneas maestras de un ordenamiento jurídico, Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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mientras que en Sentido Formal, es un conjunto de normas legislativas que ocupan una posición especial y suprema en el ordenamiento jurídico y que regulan las funciones y los órganos fundamentales del Estado. En cuanto norma, la Constitución goza de una posición de supremacía normativa por cuanto, la Constitución no puede ser modificada ni derogada por ninguna otra norma, y también la Constitución despliega los efectos propios de cualquier otra norma, debiendo ser cumplida por sus destinatarios y aplicada por los Tribunales de Justicia; derogando las normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determinando la invalidez, por vicio de inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto producidos con posterioridad a su entrada en vigor.

1.2) Ley: Es la fuente principal del derecho, pudiendo ser definida como el acto votado por el Poder Legislativo y promulgado por el Presidente de la República, que se impone al libre albedrío de los hombres y de las mujeres, indicándoles lo que debe ser, en qué forma deben obrar para conseguir una conducta recta. El término Ley proviene de la voz romana

Lex, que significa norma escrita, por contraposición a la norma consuetudinaria, formada a través de la repetición de formas de conductas, denominadas mores. Con respecto de la proveniencia de la locución lex no hay concordancia en los autores, pues algunos derivan del verbo ligo-ligare, que significa ligar, en razón de que la Ley establece un ligamen de los hombres a su contenido, dado que están obligados a cumplirla, mientras otros, los más, creen que deriva del latín lego-legere que significa leer; esta posición tiene su base en que antes de la aparición de la Ley escrita (recuérdese las doce tablas) el ordenamiento jurídico romano estaba constituido por Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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normas que se hacían conocer sólo a través de la viva voz de las tradiciones. Por contraste, el conocimiento de la norma escrita había que hacerlo mediante la lectura, por lo cual lex derivaría de lego-legere: leer. Pueden considerarse Caracteres de las Leyes los siguientes: A) Supremacía: Situándose en la posición más elevada en el sistema normativo y sus mandatos han de ser modificados o alterados en virtud de actos de idéntica naturaleza. B) Elaboración por el Poder Legislativo: Lo que lleva al concepto formal de Ley. C) Fuerza: O carácter irresistible, que implica no la imposibilidad de discusión de su contenido, sino la imposibilidad de negación a su aplicación o cumplimiento. D) Valor: Por cuanto para su enjuiciamiento, se hace exclusivamente ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.

Toda Ley, es una disposición de orden general o especial, posee un carácter permanente para regular a un conjunto de personas, de actos o hechos, aplicándose durante un tiempo determinado, sin embargo, existen una serie de materias en las que el Reglamento no puede entrar a regular y que solo pueden ser reguladas por una norma con rango de Ley, a esto se le denomina Reserva Legal. Se pueden identificar varios Tipos de Leyes, atendiendo a diferentes criterios; las Leyes pueden agruparse esencialmente como Leyes

Ordinarias, las cuales constituyen el tipo residual general de las Leyes, tal como lo define el Artículo 202. CRBV, mientras que las Leyes

Orgánicas, son definidas por su procedimiento de aprobación y por las materias reservadas a su regulación. Son Leyes Leyes orgánicas, de acuerdo con el Artículo 203. CRBV: 1) Las que así denomina la Constitución, 2) Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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Las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales, y 3) Las que sirven de marco normativo a otras Leyes. No hay una superioridad jerárquica de las Leyes orgánicas sobre las ordinarias.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, ha llegado a decir, en líneas generales, que las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos; la relación entre ambas se basa más bien en el Principio de Competencia, por el que cada una regula las materias que le son propias. Por lo que se refiere al Proceso de Formación de la Ley, el mismo, se halla determinado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) desde su Artículo 202 al 215; las Leyes pueden originarse por la Asamblea Nacional, por la iniciativa de un diputado, o también por el Poder Ejecutivo, entre otros entes. Los proyectos de Ley recibirán dos discusiones, el primero de exposición de motivos y el segundo de la comisión directamente relacionado con la materia objeto de Ley, quienes consultaran a los órganos de Estados, a los ciudadanos, y a la sociedad organizada para oír sus opiniones. El Presidente de la Asamblea Nacional declarará sancionada la Ley "decreta" y se emite por duplicado la redacción final al Presidente de la República a los fines de su promulgación. El Presidente de la República podrá solicitar la modificación de algunas disposiciones si lo considera, levante la sanción de la Ley o de parte de ella y la Asamblea Nacional por mayoría absoluta de los diputados decidirá acerca de los aspectos planteados por el Presidente y la remitirán nuevamente para su promulgación. La Ley Ley quedará promulgada al publicarse "cúmplase" en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. En resumen


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se puede apreciar en el siguiente cuadro los pasos para la formación de la Ley en Venezuela.

PASO PARA LA FORMACIÓN DE LEY

RESPONSABLE

ARTÍCULO CRBV

Iniciativa Discusión Decreto

Donde Se Origine Asamblea Nacional Presidente de la Asamblea Nacional Presidente de la República Publicación en Gaceta Oficial

204 206 al 211 212

Promulgación Cúmplase

213-214 215

1.3) Disposiciones del Ejecutivo con Fuerza de Ley: A) Decretos Leyes: Se trata de disposiciones legislativas provisionales que el Presidente de la República, puede dictar en caso de extraordinaria y urgente necesidad. La apreciación de tal necesidad corresponde, en primer lugar, al propio Presidente de la República, pero posteriormente será valorada por la Asamblea Nacional, y en caso de existir el correspondiente recurso, también por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional. El Decreto Ley, es un acto jurídico donde se manifiesta la voluntad de la autoridad pública que lo dicta, produciendo efectos ya sea en la Administración Pública o a los particulares, ordenando, prohibiendo o permitiendo algo o bien creando, modificando o extinguiendo algo. Es una especie de Ley de segunda categoría, emanada del Poder Ejecutivo, y el medio más directo de que este dispone para tomar medidas administrativas, tomando en consideración que como jefe de la Administración Pública, debe contar con un instrumento jurídico efectivo,

que

le

permita

traducir

al

público,

la

voluntad

administrativa. Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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Los Decretos Leyes, participan en todos los caracteres de las Leyes, ya que contienen normas jurídicas generales o individuales, son expedidos por autoridad competente obrando en el ejercicio de su poder, su finalidad común consiste también en buscar el bien de la colectividad, y, por último, deben ser publicados y promulgados. Sin embargo, el Decreto – Ley Ley no puede afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, ni a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en la Constitución, por cuanto los mismos, están subordinados a la Constitución y a las Leyes y no pueden contener disposiciones contrarias a las mismas.

B) Decretos Legislativos: Son también normas del Poder Ejecutivo con valor de Ley, en este caso resultado de la colaboración en la producción normativa entre la Asamblea, y el Poder Ejecutivo. Son elaborados siempre sobre la base de una previa Ley Habilitante, la cual es sancionada por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a los fines de establecer las directrices propósitos y marco de las materias que se delegan al Presidente de la República, con rango y valor de Ley, debiendo estas fijar el plazo de su ejercicio, limitándose la Asamblea Nacional, a establecer las pautas que deben desarrollarse por el Presidente de la República al aprobar esta Ley Habilitante. La delegación legislativa tiene el límite de no poder comprender materias incluidas en el ámbito material de las Leyes orgánicas, y se agota por el uso que de ella haga el Presidente mediante la publicación de la norma correspondiente, no pudiendo entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indeterminado.


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1.4) Reglamentos: Son las normas que aprueban el Poder Ejecutivo, y la Administración Pública, los cuales tienen por objeto legislar sobre materias no previstas en la Ley, o desarrollar las normas sentadas en una Ley con el fin de facilitar su aplicación.

En pocas palabras, los

reglamentos son actos jurídicos administrativos que encuadran dentro de las facultades conferidas por la Constitución o por las Leyes al Poder Ejecutivo.

Desde el punto de vista Formal un reglamento es una

disposición promulgada por una autoridad administrativa que tienen poder reglamentario con el objeto de ejercer este poder sobre sus súbditos, y desde el punto de vista De Fondo, es la manifestación de la voluntad, en forma general, que tiende a la organización y a la marcha del Estado, dentro de un espíritu constructivo y autoritario. De conformidad con el Principio de Legalidad, la actividad de la Administración debe basarse en la atribución previa de una potestad, en este sentido, los reglamentos son la manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria, la cual tiene una doble atribución en la Administración del Estado; la potestad reglamentaria general o externa, con efectos plenos fuera del ámbito doméstico se atribuye al Poder Ejecutivo, y no a la Administración que de él depende porque es estrictamente gubernativa, por tal motivo, los demás órganos de la Administración sólo tienen potestad reglamentaria interna.

2) Fuentes No Escritas 1.1) Costumbre: La costumbre sólo regirá en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte probada. Se trata, pues, de una fuente subsidiaria que actúa en defecto de Ley. En virtud del Principio de Legalidad, que obliga a la Administración no puede actuar sino con base en una potestad previamente atribuida por Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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una norma y conforme a ella, la costumbre tiene un papel muy limitado en el Derecho Administrativo, puesto que la Administración Pública no puede apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a crear costumbres extra legem, además, en ningún caso la costumbre puede regular materias de reserva de Ley; así no caben costumbres que tengan carácter sancionador. Cuando la norma permite actuar en dos sentidos igualmente válidos, la discriminación singular a un administrado podría determinar su invalidez, en base al Principio de Igualdad, pero el cambio de criterio, por si mismo, no es determinante de invalidez. Si no se tiene la Costumbre, sí se tiene el Precedente Administrativo, según el cual la Administración, en virtud del Principio de Igualdad tiene que aplicar las Leyes de la misma forma que las ha aplicado anteriormente.

El precedente administrativo puede

definirse como la forma reiterada de aplicar una norma por la Administración, el mismo no puede considerarse como costumbre ya que no obliga por sí mismo a la Administración a actuar siempre de igual modo. La cuestión es si la adopción de un criterio por la Administración Pública para un caso concreto vincula a ésta para resolver casos semejantes, o puede, por el contrario, apartarse del precedente. En pocas palabras, es un modo de actuar de la Administración que se reitera en el tiempo y se consolida como tal. No es vinculante en cuanto que la Administración puede, en un momento determinado, separarse del mismo. Aunque no tiene eficacia vinculante ni para los ciudadanos, ni para la Administración, el mismo si tiene cierta vinculación indirecta para la Administración, por cuanto si esta decide separarse del precedente, deberá motivarlo.


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1.2) Principios Generales del Derecho: Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, siendo pues, los principios generales del Derecho fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de Ley o costumbre), pero también son criterios inspiradores del ordenamiento jurídico. Los Principios Generales del Derecho, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras Leyes. Consisten en aquellos aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia, tales como la equidad, la buena fe, la solidaridad, o la prohibición del abuso del derecho.

Fuentes Indirectas 1) Tratados

Internacionales: La

inexistencia

de

un

poder

legislativo

institucionalizado en la comunidad internacional ha conferido al Tratado Internacional una importancia primordial como medio de creación y de codificación tanto de las normas internacionales no escritas como de las que adolecen de falta de presión por encontrarse dispersas en varios tratados. Según la Convención de Viena de 1969, “Se entiende por tratado un acuerdo

internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o en más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. De lo anteriormente expuesto, se puede deducir otra definición de tratado internacional, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre sí y órganos internacionales con el Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados Los

tratados

internacionales

son

pues,

fuente

indirecta

del

Derecho

Administrativo en el sentido de que forman parte del ordenamiento jurídico una vez que son publicados oficialmente, pero desde el momento que se produce la publicación, despliegan todos sus efectos como el resto de fuentes directas y se relacionan con estas de acuerdo con los mismos principios arriba descritos. Es por ello, que en la actualidad parte de la doctrina considera que son auténtica fuente directa del ordenamiento jurídico.

2) Doctrina: Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese ámbito por sus publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para sustentar la defensa de un abogado, ni menos aún la sentencia de un Juez, es usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretación de la Ley aplicada en el caso. En pocas palabras, se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas; pudiendo ser la misma de carácter filosófico, sociológico o histórico. La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los doctrinarios, son de carácter desinteresado y la cultura jurídica, es la mejor guía para su aplicación; sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.


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3) Jurisprudencia: En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como “el

conocimiento de las cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto”, aludiendo más que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. Así aparece el jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filósofos griegos que sostenían que las decisiones debían ser tomadas por los sabios, únicos capaces de llegar a la verdad . Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes, dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestión sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podrá ser alegado por quien reclama un derecho semejante, y el juez, el mismo u otro, en su nueva sentencia, puede utilizarla. En este sentido, puede decirse que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

Tema 3. El Principio de Legalidad Administrativa Administrativa Concepto

El Estado moderno, se caracteriza por su sumisión al Derecho, por lo que se puede decir que “se vive en un Estado de Derecho” Derecho”. Tal y como lo señala la

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su Artículo 2, al señalar que “Venezuela “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia (…)”, lo cual significa que tanto los ciudadanos como los Poderes Públicos, se hallan sometidos al cumplimiento del Derecho, de tal forma que si no cumplen las Leyes se les podrán exigir responsabilidades. Si bien desde siempre no Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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planteó duda la necesidad de someter a los ciudadanos particulares al cumplimiento de la Ley del Derecho, no siempre se interpretó de la misma manera el sometimiento de la Administración a la legalidad. Históricamente, las maneras de someter al Estado a la legalidad han sido varias, en primer término cabe analizar si se puede o debe someter total o parcialmente la actividad de los poderes públicos a la legalidad; actualmente, en la práctica se puede decir, que la totalidad de la actuación de los Poderes Públicos, debe encontrarse sometida a los parámetros de la Ley, mientras que antiguamente se aplicaba la sumisión parcial, es decir, que sólo ciertas actuaciones del Poder Público se sometían a la legalidad. El Principio de Legalidad o Primacía de la Ley, es un principio fundamental del Derecho Público conforme al cual todo ejercicio del Poder Público debería estar sometido a la voluntad de la Ley y no a la voluntad de las personas, por lo cual se dice que el mismo establece la seguridad jurídica. El Principio de Legalidad es la regla fundamental del Derecho Público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues es la más acabada garantía establecida en el Estado de Derecho, en beneficio de los administrados “contra las posibles arbitrariedades de la autoridad ejecutiva”, para lo cual, el ordenamiento jurídico debe establecer el marco legal de la misma. Significa entonces el Principio de Legalidad, la supremacía absoluta o predominio de la Ley opuesto a la influencia del poder arbitrario, en este sentido, el imperio de la Ley se opone a todos los sistemas de gobierno por personas investidas de poderes amplios, arbitrarios o discrecionales. Dicho principio se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión individual que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión individual no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una Ley material anterior. En íntima conexión con este principio, se encuentra la institución de la

Reserva de Ley, de Ley, la cual obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de Ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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del Poder Público en la esfera de derechos del individuo, por lo tanto, son materias vedadas al Reglamento, y a la normativa emanada del Poder Ejecutivo (Decretos). La Reserva de Ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder Legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Mecanismos del Principio de Legalidad (Distribución de Potestades)

Se puede decir, que el rasgo que mejor tipifica y caracteriza al Estado de Derecho, es la sujeción de todos sus actos a la Ley, asegurándose así, el imperio de ésta. Todo el proceso de surgimiento de las normas del Derecho Administrativo estuvo antecedido por un amplio movimiento de oposición al absolutismo que comenzó en el plano de las ideas, entre sus exponentes se hallan Montesquieu, con su tesis sobre la división tripartita de poderes y Rousseau con la formulación del Principio de Legalidad. Sin embargo, durante los años que siguieron al fin de la Segunda Guerra Mundial, el Principio de Legalidad fue sometido a revisión, por variadas causas, entre ellas el temor a la vuelta a los regímenes totalitarios y por otra parte la pérdida de confianza en los Parlamentos, dando lugar a una nueva corriente que estimaba la necesidad de limitar el poder del legislador, al cual debe imponerse la obligación de respetar los valores fundamentales de los pueblos y se insertan así los Jueces y Tribunales Constitucionales. El paradigma del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, ayuda a comprender que el ejercicio del Poder Público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones, las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas respectivas.

No toda la actividad a cargo de la Administración tiene que tener

establecida “precisos limites” en dicho ordenamiento a los cuales deba aquella ceñirse, por lo que en muchos casos, es la propia Ley, la que otorga a la


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Administración dos tipos de potestades administrativas: las Potestades Regladas, y las Potestades Discrecionales. Ello ha sido precisamente, lo que ha dado origen a la distinción clásica en materia de actividad administrativa, entre la Administración Reglada y el Poder Discrecional, distinción a la cual se refirió hace varias décadas la Corte Federal de Venezuela, al expresar que: Los actos de la administración, son de dos categorías: los Discrecionales, cuando la administración no está sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad de obrar, sin que ello quiera decir que se obra al arbitrio, eludiendo toda regla de derecho, pues la autoridad administrativa debe observar siempre los preceptos legales sobre formalidades del acto; y los Reglados, llamados también vinculados y obligatorios, cuando el funcionario no puede ejecutarlos sino con sujeción estricta a la Ley, so pena de incurrir en incompetencia, exceso de poder o genéricamente, en ilegalidad o violación de la Ley. En los actos reglados la Ley establece si la autoridad administrativa ha de actuar, cuál es esa autoridad y cómo debe hacerlo, determinando las condiciones de la conducta administrativa en forma de no dejar margen a la elección del procedimiento; mientras que en los discrecionales, atendiendo a necesidades de la Administración Pública, la autoridad administrativa, en muchos casos, apreciará hechos pasados o consecuencias futuras, y para ello, dispondrá de cierta libertad de apreciación, sin que quiera significar esto que proceda arbitrariamente.

Administración Reglada (Potestad Reglada) Las Potestades Regladas, son aquellas que se hallan debidamente normadas por el ordenamiento jurídico; pudiendo decirse, que es la misma Ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, y por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas se pueden citar: La jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo determinado, entre otras. Como se puede apreciar en estos casos, las Potestades Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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Regladas, son las que vienen predeterminadas en la norma que les atribuye todos los elementos de la potestad, de manera que el margen de valoración por parte de la Administración a la hora de aplicar esa potestad es nulo; lo único que debe hacer la Administración es limitarse a aplicar correctamente lo dispuesto en la norma, cuando constata que existen los presupuestos de hecho también previstos para el ejercicio de esa potestad. Una vez que se cumplan las condiciones señaladas en la Ley, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto.

La

decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha previsto sobre ese contenido de modo preciso y completo. En este sentido, se puede decir que cuando se hable de una Potestad Reglada, las facultades de los órganos correspondientes, se encuentran previstas en la Ley; dentro de un Estado de derecho el poder, en términos generales, nace de la norma jurídica y es ésta la que lo limita, por tanto el ejercicio de una Potestad Reglada, debe estar previamente determinado en una disposición legal. Generalmente, la norma legal establece la competencia, es decir, la medida de la potestad del órgano, el procedimiento que debe seguir para ejercer tal potestad, la forma de este ejercicio e incluso el objeto de su actividad. Cuando el precepto señala "agotadoramente", en palabras de García de Enterría (2001), estas condiciones del ejercicio de la potestad administrativa de los órganos del Estado, se puede decir que se está en presencia de potestades o actividades regladas. En tales circunstancias, se puede decir, que el legislador se ha reservado para sí, la determinación del quién, del cómo y del cuándo, debe realizarse la actuación del órgano administrativo, sin que este último tenga ninguna libertad para agregar, bajo su criterio, alguna de las condiciones necesarias para su actuación. Las Potestades Regladas, se hallan debidamente normadas por el ordenamiento jurídico, siendo la misma Ley la que determina cuál es la autoridad Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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que debe actuar, en qué momento y la forma como ha de proceder, por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva. Dentro de las actividades regladas se pueden citar Por Ejemplo, la jubilación de empleados una vez cumplida determinada edad; el pago de un tributo determinado, entre otros. Como se puede apreciar en estos casos, una vez que se cumplan las condiciones señaladas, la autoridad procederá a conceder el derecho o ejercer su potestad de modo irrestricto. La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración, sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo. En definitiva, el órgano administrativo está sujeto invariablemente a la norma legal, sin que esto implique la presencia de una actividad automática del funcionario, pues de alguna manera, siempre la aplicación del derecho implica un ejercicio de interpretación.

Poder Discrecional (Potestad Discrecional) Se habla de Potestades Discrecionales, cuando la Ley que atribuye la potestad a la Administración, solo fija algunas de las condiciones del ejercicio de la misma y remite la determinación del resto de las condiciones a la apreciación subjetiva del órgano de la Administración titular de la potestad. Son potestades que implican que caben distintas opciones o soluciones, todas ellas validas. Existen casos en que la Ley no señala agotadoramente las condiciones del ejercicio de la potestad administrativa, sino que deja en libertad al sujeto del orden jurídico u órgano investido de poder, para completar la condición de su ejercicio; esta libertad concedida por la norma al funcionario público puede versar sobre la forma de su actuación, sobre la circunstancia o supuestos fácticos ante los cuales debe actuar o sobre el objeto mismo de su actuación.


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Es necesario resaltar que siempre el objetivo del ejercicio de la actividad administrativa, será el interés público o el bien común, pero dentro de este marco general, pueden preverse aspectos ante los cuales el órgano debe decidir en forma subjetiva, las formas, circunstancias o contenidos de su actuación, pues, el órgano debe analizar en que casos es procedente completar el cuadro legal de la potestad otorgada por la Ley, sin que esto implique que el órgano actúe al margen del ordenamiento jurídico, sino que es la propia norma la que le concede una determinada libertad parcial, para su obrar, en definitiva, el funcionario de la Administración tiene la libertad (mas no arbitrariedad) de decidir cuánto y cuando no debe actuar y si hace, qué medidas debe tomar. En todo caso, el ejercicio de una actividad discrecional tiene siempre su fundamento y su razón de ser en una Ley. La discrecionalidad, dijo Ballbe (1949), "no se funda en la ausencia de preceptos jurídicos que limitan la actividad de la administración, sino en la atribución, por el derecho, de una libertad de apreciación". En este mismo sentido, la jurisprudencia venezolana sostuvo hace años que el funcionario sólo tiene las facultades que la Ley le señala, por lo que "nunca en ninguna oportunidad, puede el funcionario ejercer atribuciones discrecionales, a menos que la Ley se las conceda directa y categóricamente". Según Peña (2004), no se puede desvincular para nada la discrecionalidad de la legalidad, en virtud de que el Principio de Legalidad se hace operativo cuando se desagrega en las referidas potestades regladas y potestades discrecionales que son atribuidas a los entes públicos y sus órganos; dependiendo de la fijación total o parcial, según el caso, de las condiciones y requisitos para su ejercicio (reglada o discrecional); pero siempre en ambos casos será la Ley (Principio de Legalidad Administrativa) que la establezca. La potestad discrecional existirá, cuando la atribución del poder por parte del legislador, no establece todos y cada uno de los requisitos y condiciones para su ejercicio, dejando un margen de apreciación y acción al órgano competente, en el momento en que le corresponde adoptar el acto, derivado de la aplicación de la norma atributiva de potestad, quedando determinadas estas acciones o medidas que Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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adopta el funcionario, por las circunstancias que rodean la situación jurídica que atiende. Como lo afirma Rondón de Sansó (1981), con la discrecionalidad la Administración no sigue una receta conocida, sino que ella misma establece los ingredientes y el tiempo de la preparación, porque en esta potestad, se encuentra la libertad del órgano ejecutante u operador, que pone en juego su experiencia, su poder de apreciación, su buen conocimiento de los hechos, y los medios y circunstancias sobre los cuales opera su actuación. Asimismo, la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos Cincuenta y Ocho (1958), Caso: Reingruber, define los poderes discrecionales, sirviéndose de la definición de Bonnard (S/F): “... El acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la Ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o que alcance ha de dar a su actuación”. La Corte, a pesar de haber considerado que la potestad dada al Ministerio de Hacienda de poder reducir las multas cuando concurran circunstancias que demuestren falta de intención dañosa del contraventor, era una potestad discrecional, y decidir que “la manera como el funcionario administrativo ejerció la facultad discrecional” que le reconoce la Ley no podía ser revisado por la Corte, el Supremo Tribunal reconoció que en los casos de atribución de poder discrecional debe entenderse que la Ley autoriza al funcionario “para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.

La misma Corte Suprema de Justicia en la

anterior Sentencia, ratificada en fallo de la misma Sala de fecha Dos (02) de Noviembre de Mil Novecientos Ochenta y Dos (1982), Caso: Depositaria Judicial, establece como elementos esenciales del acto discrecional, su carácter de inenjuiciable en cuanto al mérito o fondo, es decir, la exclusión del control jurisdiccional de las razones de oportunidad y conveniencia en los siguientes términos:


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La naturaleza de todo acto realizado en ejercicio de una facultad discrecional, es el que no pueda ser revisado y anulado por otro poder en cuanto al mérito o fondo. Esta conclusión resulta evidente, porque de lo contrario, esa facultad discrecional no sería tal, ni propia de un poder; pero si puede ser materia de revisión por lo que se refiere a la incompetencia del funcionario que lo dictó, o defecto de forma del acto, o a su ilegalidad, en cuyos casos procede su revocación o anulación. (CSJ-SPA, 06-11-1958, Caso: Reingruber).

Tomándose en cuenta, el margen de libertad o libre arbitrio reconocido por la mayoría de las definiciones, se propone una definición de Poder Discrecional, como aquella potestad manifestada en la libertad que tiene la Administración, otorgada por la Ley, de realizar actuaciones y declaraciones de carácter sublegal, para lo cual él órgano administrativo valorará y apreciará las circunstancias de hecho a los fines de resguardar el interés general o colectivo y demás fines previstos en la norma.

En esta definición, se establece la diferencia con los Actos de

Gobierno, los cuales son en la mayoría de los casos, actos realizados en ejecución de la Constitución, diferenciables de la función plasmada por la Administración con el despliegue de la potestad discrecional. Para Rondón de Sansó (1981) el margen de libertad otorgado por el legislador a la Administración para que actúe, recae: aquello que constituye el 1) Sobre el contenido del acto, “el quid”, es decir, todo aquello actuar de la Administración, la acción misma, o sea, la acción de autorizar, sancionar, revocar, prohibir, acordar, negar, restringir, entre otros. En estos casos queda atribuida a la Administración la disposición misma que ha de tomarse, bien en forma totalmente libre o en forma de una o varias alternativas, Menéndez y Gallego (2001), denomina a esta modalidad de la discrecionalidad “discrecionalidad de elección”.

2) Sobre la decisión de proveer o no el acto, ya que en algunos casos la norma puede prever que dado un supuesto de hecho, puede actuar eligiendo una consecuencia jurídica e inclusive no actuar (Peña, 2004), la doctrina denomina Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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a esta modalidad de la potestad discrecional, “discrecionalidad de actuación” es decir, “el an”, cuando de la norma se desprenda la opción para el órgano administrativo de adoptar o no un proveimiento.

3) Sobre la oportunidad (el mérito) de la providencia que debe ser dictada, “quando”, es decir, “el cuándo procede”. En estos casos la Administración tiene la facultad de apreciación sobre el elemento temporal de la medida que ha de tomar.

4) Sobre otros elementos circunstanciales, “el quomodo”, es decir, aquellos elementos sobre los que aluden a las modalidades de su formación, esto es, tal como ha de producirse la providencia, es decir, el modo, la forma, la medida, la extensión, entre otros.

Potestad Reglada vs Potestad Discrecional La Potestad Discrecional difiere de la Potestad Reglada en el margen de libertad otorgado al funcionario para dictar y ejecutar las medidas administrativas. En la primera tal libertad es relativa, se le da un margen de acción al funcionario dentro del marco acordado por la Ley, y en la segunda no existe libertad, la Ley le establece al funcionario las diferentes medidas que debe tomar según la circunstancia concreta que se le presente, también prevista en la Ley. Gallego y Menéndez (2001) señalan en líneas generales, que en los actos reglados, la norma que regula la actuación de la Administración, delimita en forma estricta, cerrada o detallada, la aplicación de la misma por los órganos respectivos, o lo que ellos mismos denominan “automatismo aplicativo”, donde no existe para nada ningún margen de libertad en la aplicación de la norma administrativa por parte del funcionario, mientras que en los actos discrecionales, tal automatismo es Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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inexistente, la norma que autoriza al funcionario a actuar no es taxativa sobre lo que debe o no debe hacer, sino que otorga un margen para el ejercicio de su arbitrio o prudencia, en función de la situación concreta que debe atender o resolver. Lares (Op Cit), también diferencia ambas potestades, al señalar que en el poder discrecional, la autoridad actúa libremente, sin que su conducta le sea dictada de antemano por una norma de derecho, mientras que en el poder reglado, la autoridad frente a circunstancias de hecho, está obligada a tomar una decisión, señalada por la Ley, sin que exista libertad de escoger entre varias soluciones, pudiendo decirse que en tales casos, la conducta del funcionario está dictada de antemano por el Derecho.

Jusfilosóficamente Jusfilosóficament e se diferencia también la potestad

discrecional de la reglada en cuanto a los fines y los medios previstos en la norma para el funcionario; estando en presencia de la primera cuando la Ley le establece al funcionario público el fin previsto en la norma que debe conseguir a través de una serie de medidas para el cual el funcionario tiene cierta libertad, atendiendo a las circunstancias del caso, es decir, el funcionario tiene cierta libertad de medios, pero no de fines, ya que éstos están previstos claramente en la Ley, y se está en los casos de potestad reglada, cuando al funcionario, la Ley le establezca tanto los fines como los medios o medidas para la consecución de esos fines (Delgado, 1994). Brewer (1980) señala también la distinción entre ambas potestades; en la potestad discrecional, la Administración no está sometida al cumplimiento de normas especiales en cuanto a la oportunidad que tiene para obrar, puede considerar hechos pasados y consecuencias futuras; sin que esto signifique una libertad total de arbitrio y de alejamiento de cualquier regla de Derecho, pues la autoridad administrativa

debe

observar

siempre

los

elementos

formales

del

acto

administrativo y en la potestad reglada, la Ley establece si la autoridad administrativa ha de actuar, cual es su autoridad y como deberá hacerlo, determinando de esta manera, las condiciones de la conducta administrativa, de forma de no dejar margen a elegir al procedimiento, medio o contenido del acto.


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Elementos Reglados de la Discrecionalidad Administrativa y Elementos Discrecionales en la Potestad Reglada

La discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas. Tal como lo afirma Peña (Op Cit), existen aspectos reglados en la potestad discrecional y aspectos discrecionales en la potestad

reglada;

entre

los

Elementos Reglados de la Discrecionalidad

Administrativa, se tienen: 1) La discrecionalidad es otorgada por la Ley, existe porque proviene de una norma que le atribuye al funcionario el margen de actuar a su arbitrio según varias opciones; por ello es que constituye una manifestación del principio de legalidad administrativa. Es decir, la Ley prevé la facultad del órgano de actuar discrecionalmente y por ende la competencia del órgano que tiene esta atribución.

2) La Ley también prevé sobre qué recae la discrecionalidad, es decir, su alcance, que puede ser variable según cada autorización otorgada por el Legislador. Unas veces será discrecional la posibilidad de elección, si provee o no el acto; otras veces el modo de actuar y en otras ocasiones el tiempo o cuando actúa la Administración, de acuerdo a su arbitrio.

3) El fin, el norte de la potestad discrecional también está previsto en la Ley, el cual será cónsono con el interés público y colectivo.

El procedimiento

conforme al cual se ejerce la potestad discrecional, pues la Administración está Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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obligada a actuar siguiendo los módulos procedimentales previstos en las Leyes, los cuales contienen la posibilidad de resguardo y ejercicio de los derechos de los administrados.

4) El poder discrecional se define entonces en relación con las exigencias de la legalidad también de manera residual, él comienza allí donde las Leyes terminan. Por ello, cuando la Administración actúa discrecionalmente, no actúa en contra de la legalidad, ya que su libertad es producto de que la legalidad en relación con ese punto no le imponga nada. La medida del poder discrecional es pues, para cada acto, inversamente proporcional a las exigencias de la legalidad respecto a ese acto (Rivero, 1984), siempre y cuando la Ley no le imponga nada y al mismo tiempo habilite a la Administración, es decir, le otorgue el margen de libertad para actuar y producir el acto administrativo.

Por otra parte, existen también Elementos Discrecionales en la Potestad

Reglada, como es el caso de la aplicación de Conceptos Jurídicos Indeterminados, o Nociones Jurídicas Imprecisas, es decir, términos abstractos, sobre los cuales no hay un significado normativo determinado y le toca al funcionario determinar si se configura en la situación de hecho, a los fines de aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma. Dichos términos, han sido calificados por la doctrina italiana como casos de “Discrecionalidad Técnica”.

El proceso se verificó igualmente

partiendo del Principio de la Legalidad y de la consideración de que la Ley puede regular la actividad administrativa de una manera más o menos indeterminada, Por

Ejemplo, cuando se utilizan expresiones como justo precio, urgencia, interés general, orden público, paz social, peligro para personas, buena fe, necesidad, y otros similares, estos son conceptos jurídicos indeterminados, en el sentido de que la medida concreta para la aplicación de los mismos en un caso particular, no la


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resuelve o determina con exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicación se trata (Brewer, Op Cit). Es en virtud de esa indeterminación, que tradicionalmente se admitía que la calificación de los hechos en estos casos “indeterminados” encajaba dentro de la discrecionalidad; sin embargo, lo cierto es que los conceptos jurídicos indeterminados han servido para reducir dicha discrecionalidad; aunque no se trate precisamente de una potestad discrecional, para algunos autores se aprecia cierta libertad en la situación de hecho que considerará el funcionario para subsumirla en el concepto normativo, en virtud de la incertidumbre del mismo, lo cual produce que sea insegura la subsunción (Gallego y Menéndez, Op Cit). Como lo señala Nieto (S/F), en la discrecionalidad la operación que debe realizar la Administración es voluntaria, en cambio, en los conceptos jurídicos indeterminados la operación que realiza la Administración es intelectual, de manera que la Administración estima, juzga o determina que la edificación amenaza ruina. Tal distinción provoca efectos trascendentes, pues en el primer caso no hay posibilidad de controlar la voluntad de la Administración, que la Ley ha atribuido expresamente, mientras que en el segundo caso siempre existe la posibilidad de que la Administración se haya equivocado en su juicio, y tal error puede ser controlado y subsanado por los tribunales de justicia. Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; es decir, una actividad es de utilidad pública, o no la es; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala para un bien es justo o no lo es; o se ofende a la moral pública o no se la ofende. No hay un tercer género o posibilidad; Por Ejemplo: Cuando una Ordenanza Municipal establece la posibilidad de que la autoridad pueda ordenar la demolición o modificación de las edificaciones que "amenacen o se encuentren en ruina", lo que se configura es un concepto jurídico indeterminado, en el sentido de que ante una edificación determinada no cabe más que una sola solución justa: la misma se Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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encuentra en ruina o no lo está; esta determinación no puede ser objeto de una facultad discrecional (Brewer, Op Cit). Para que se adopte una orden municipal de demolición de un inmueble porque amenaza ruina, el inmueble, o está en estado ruinoso o no lo está; como lo puntualizó García de Enterría (Op Cit), “hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia concreta”, por ello califica el proceso de aplicación de conceptos jurídicos indeterminados como un “proceso reglado”, porque reglado”, porque no admite más que una solución justa: “es un proceso de aplicación a interpretación de la Ley, de subsunción en sus categorías de un supuesto dado; no es un proceso de libertad de elección entre alternativas igualmente justas”, pero dejando aparte estos aspectos de reducción del círculo de la discrecionalidad, otro aspecto que contribuye a aislar el poder discrecional se refiere a

los

aspectos

regulados

(principio

de

legalidad),

tanto

reglados

como

discrecionales, al estar sometidos a determinadas normas legales cuyo cumplimiento les da contenido y determina los efectos jurídicos a los mismos. En este mismo sentido, puede citarse lo resuelto en Sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia de Venezuela en fecha Diecinueve (19) de Mayo de Mil Novecientos Ochenta y Tres (1983), Caso: RCTV vs Hola Juventud, al conocer de la impugnación de un acto que había decidido la suspensión de un programa de televisión por ofensas a la moral pública. La Corte Suprema de Justicia, en su Sentencia, al anular la Resolución impugnada, se basó en la siguiente argumentación: El presupuesto de hecho (ofensa a la moral pública) incorpora a la norma uno de aquellos elementos que la doctrina administrativa ha denominado Conceptos Jurídicos Indeterminados, y que se diferencian claramente de las llamadas Potestades Discrecionales. Mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio una entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan estos últimos por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una solución justa y correcta, que no es Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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otra que aquélla que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.

La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración Pública constituye una actividad reglada y por consiguiente, sujeta al control de la legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente. De allí la importancia que tiene establecer la significación y alcance del concepto moral pública empleada por la norma y que ha sido invocada como fundamento de la Resolución impugnada. (Resaltado Añadido)

En forma similar, la misma Corte Suprema de Justicia de Venezuela en Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha Veintisiete (27) de Abril de Mil Novecientos Ochenta y Nueve (1989), Caso: Cervecería de Oriente, ratifico el fallo anteriormente expuesto, agregando además que la interpretación de estos conceptos es plenamente controlable, al verificarse si la misma, es acorde con la única solución justa que la Ley permite, en este sentido consideró que: La noción de interés público, para el otorgamiento de una exoneración fiscal, no podía dar origen a su apreciación discrecional, sino que siendo la aplicación de un concepto jurídico indeterminado

en caso de aplicación o interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el Juez debe fiscalizar tal aplicación valorando si la solución a que con ella se ha llegado, es la única solución justa que le permite la Ley. (Resaltado Añadido). Este criterio también fue confirmado en la Sentencia de fecha Primero (01) de Agosto de Mil Novecientos Noventa y Uno (1991), Caso: RCTV vs La Escuelita, dictada por la misma Sala Político Administrativa, donde también se excluye dentro de la potestad discrecional la determinación del sentido de los conceptos jurídicos indeterminados, en virtud de que los mismos deben interpretarse conforme a la única solución justa prevista en la Ley. Ley. De esta manera la antigua Corte Suprema toma una posición que contradice la identidad de los conceptos jurídicos indeterminados con la potestad discrecional, porque la razón de la Corte es inspirada en la posibilidad de controlar judicialmente la interpretación de estos Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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conceptos, sobre todo cuando deja claro que la determinación del sentido de los mismos no es libre, sino condicionada por lo que establece el Legislador en el propósito y razón de la norma. A tal respecto, se refiere Rivero (1984) en la necesidad de un equilibrio entre ambas potestades (discrecional y reglada), porque por un lado, la acción de la Administración no puede acomodarse a una generalización de la competencia reglada, por cuanto a la Administración le es necesario adaptarse permanentemente a circunstancias particulares y cambiantes, y por otro lado, una Administración demasiado discrecional, no ofrecería a los administrados ninguna seguridad, sino que por el contrario estaría tentada hacia la arbitrariedad, y este equilibrio que plantea Rivero, tendría, necesariamente que pasar por un mayor control jurisdiccional de esta potestad discrecional de la Administración.

Límites al Poder Discrecional A pesar del reconocimiento de la necesidad del poder discrecional para la Administración, en virtud de que le permite apreciar la oportunidad y conveniencia de ciertas actuaciones, esencialmente útiles para el logro del interés colectivo y el establecimiento y ejecución de medidas en el campo económico y social (Brewer, Op Cit); a la vez que es esencial para evitar que la Administración, pueda convertirse en una mina de arbitrariedades, la doctrina y la jurisprudencia comparada y nacional han afirmado de forma imperativa que la potestad discrecional no debe convertirse en arbitrariedad; es por eso que se le establecen los límites, tal como lo prevé el Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos

Administrativos, vigente desde Julio de 1981, que establece: Artículo 12-. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los


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fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Este artículo reconoce la potestad discrecional de la Administración, pero reconoce también que ésta tiene elementos reglados, que generan sus limitaciones y lo cual constituye parámetros para su control, tanto administrativo como jurisdiccional. jurisdiccional . Es por ello que la Sentencia ya ya citada de la antigua Corte Suprema de Justicia (Caso: Depositaria Judicial), responde claramente a la siguiente pregunta: ¿qué controla el juez en los actos discrecionales?. discrecionales? . El problema de los límites al ejercicio del poder discrecional radica, entonces, en el establecimiento de la frontera entre discrecionalidad y arbitrariedad; de manera que el juez contencioso administrativo pueda controlar el ejercicio directo del poder discrecional cuando resulte arbitrario, además de ejercer sus poderes de control sobre los aspectos reglados del acto discrecional y particularmente sobre la comprobación y calificación de los presupuestos de hecho, y sobre la adecuación de la decisión a los fines establecidos en la Ley (Brewer, Op Cit)

Límites Impuestos por los Principios Generales del Derecho Ocurre cuando se juzga el ejercicio de la potestad discrecionalidad de la Administración atendiendo a principios muchos de los cuales no están escritos en textos legales, entrando de esta manera a evaluar argumentaciones de oportunidad y conveniencia, razón por la cual se considera que estas limitaciones reducen verdaderamente la discrecionalidad de la Administración (Peña, Op Cit).

El

fundamento de este control o limitación estriba en que la Administración y sus actos deben estar sometidos no sólo a la Ley, sino también al Derecho, y dentro de éste se encuentran los principios generales que lo soportan. Esto lo consagra la Constitución en el Artículo 141, donde se recogen una serie de principios que deben inspirar la actuación de la Administración y así mismo Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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reconocen que ésta debe estar sometida tanto a la Ley como al Derecho, y también a sus principios generales.

Se aprecia aprecia entonces que es una concepción de los

principios generales del Derecho de mayor relevancia que la prevista en el Artículo

4 del Código Civil, donde se hace referencia a los mismos únicamente como fuente de integración (para resolver los casos de lagunas) o interpretación subsidiaria. Tanto en la jurisprudencia como en la legislación de América Latina, desde hace décadas se aprecian esfuerzos significativos por permitir, efectivamente, que se penetre en el ámbito de la discrecionalidad y se controle la arbitrariedad. En esta materia, de nuevo, los Principios Generales del Derecho han suministrado el arsenal inicial para esta lucha contra la arbitrariedad que habiendo sido inicialmente librada por los jueces, ha venido teniendo como aliado al Legislador en la codificación del procedimiento administrativo. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de Ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico, siendo pues, fuente subsidiaria de segundo grado (en defecto de Ley o costumbre), pero también son criterios inspiradores del ordenamiento jurídico. A ellos, se los utiliza para resolver en caso de duda, cuando la solución no pueda extraerse de la letra, ni del espíritu de la norma, ni de su analogía con otras Leyes, consistiendo en aquellos presupuestos del orden jurídico, que inspiran su existencia. A este respecto, Hernández (S/F), señalaba que "(…) La acción administrativa se puede considerar como discrecional, cuando se realiza según la libre apreciación de las circunstancias que, con sujeción siempre a la equidad y a los principios generales del derecho, hará la Administración (…)". (…)". Ello implica la facultad de ejercer una actividad administrativa en forma discrecional, está limitada por los principios generales del derecho y puede suponer un control judicial que no implica "una sustitución de la discrecionalidad administrativa por la judicial" (Nieto, Op Cit). Entre esos principios generales se encuentran el principio de la injusticia manifiesta, la seguridad jurídica, la irracionalidad, la buena fe, la proporcionalidad de los medios a los fines, la igualdad, la equidad, la solidaridad, la prohibición del Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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abuso del derecho y en general todos los principios derivados de los derechos y libertades fundamentales de las personas, puesto que es evidente que la Administración no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar principios constitucionales consagrados como base entera de la organización social y del orden jurídico (García de Enterría, Op Cit). Puede decirse entonces, que la Doctrina y la Jurisprudencia, ha sentado las bases para el control jurisdiccional del ejercicio del poder discrecional en Venezuela, fundamentándose en principios generales del derecho, como son el

Principio de la Racionalidad (la decisión administrativa adoptada en ejercicio de un poder discrecional no puede ser ilógica o irracional); el Principio de la Justicia o de la Equidad (la decisión producto del ejercicio de poderes discrecionales no pueden ser inicua, inequitativa o injusta); y el Principio de la Igualdad (la decisión administrativa que resulte del ejercicio de poderes discrecionales no puede ser parcializada ni discriminatoria). A estos principios se agrega el Principio de la Proporcionalidad (que toda decisión adoptada en ejercicio de un poder discrecional debe respetar, de manera que exista una adecuación entre los supuestos de hecho y la decisión tomada), y debe agregarse también el Principio de la Buena Fe, de manera que toda actuación del funcionario que con intención falsee la verdad, también sería ilegal y el

Principio de Legalidad, en el cual se vislumbra la supeditación al Derecho de todos los actos y actuaciones materiales que realiza el Estado.

Límites Impuestos por el Principio de Racionalidad o Razonabilidad

El Principio de Racionalidad, implica que la Administración debe actuar lógica y congruentemente, de lo contrario actuará irracionalmente, lo cual se dará en los casos donde exista falta de consecuencia y nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto administrativo, es decir, falta de conexión lógica entre la


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motivación del acto y su parte dispositiva. Como lo dijo la antigua Corte Federal de Venezuela, en Sentencia de fecha Seis (06) de Noviembre de Mil Novecientos Cincuenta y Ocho (1958), al señalar que en los casos de ejercicio del poder discrecional “la Ley autoriza al funcionario para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad (…)”. Por tanto, uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que implica el poder discrecional, es que éste se ejerza racionalmente, lo que no es sino una consecuencia de ese principio que impone a la Administración una actuación lógica y congruente. La irracionalidad y la ilogicidad aparecen entonces como una falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto, siempre que no sea la Ley la que determine su estructura; en este sentido habría ilogicidad por contradicción en la propia motivación o en el propio dispositivo del acto o por falta de correspondencia entre la motivación y el dispositivo. (Brewer, Op Cit). En este mismo sentido, Peña (Op Cit), divide este principio en: Racionalidad

en la Oportunidad de Actuar, lo cual implica que para la facultad de obrar que tiene la Administración determinando es necesaria la oportunidad, si bien es cierto no la regulan normas especiales, no quiere decir que tal facultad pueda ejercerse arbitrariamente, es decir, se pueda ejercer irracionalmente; por ello la elección de la oportunidad deberá ser racional, racional quiere decir a tiempo para que la medida dictada sea eficaz con el interés que se protege; y Racionalidad Técnica, que surge cuando la misma Ley condiciona la apreciación o evaluación del órgano administrativo y la consecuente decisión a un juicio técnico o científico y no de una actuación arbitraria que sería la propia de la Administración, cuando actúa sin considerar los juicios técnicos o científicos en aquellos casos que por su naturaleza sea indispensable realizarlos.


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Límites Impuestos por el Principio de Justicia

Además de la exigencia de racionalidad, la jurisprudencia en distintas decisiones ha exigido que el acto sea justo. El poder discrecional está dado a la autoridad administrativa para que obre “según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad” (Brewer Op Cit). La Administración debe decidir y actuar de acuerdo a la justicia y a la equidad, sobre todo cuando la Constitución en su Artículo 2 establece el Estado Social de Derecho y de Justicia, que debe ser el norte de las actuaciones de los funcionarios públicos y también de los administrados y ciudadanos en general. Por lo tanto, la actividad administrativa no debe sobrepasar los límites trazados por la equidad y la justicia, por lo que pueden ser controlados aquellos actos discrecionales de falta de equidad manifiesta o injusticia manifiesta. En virtud de lo antes expuesto, la “discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia”, y en todo caso, la potestad discrecional del funcionario administrativo, “no puede puede traspasar los lindes de la verdad y de la equidad ”, en este sentido, puede ser controlada judicialmente la falta de equidad manifiesta en los actos discrecionales, así como también su injusticia manifiesta. En consecuencia, el Principio de la Equidad como integrante del más amplio de justicia, funciona al lado de la libertad de apreciar la oportunidad, “como uno de los principios inspiradores para la obtención del mejor contenido del acto, tratando que la autoridad administrativa elija entre las diversas soluciones la más equitativa, la mejor que respete los intereses de la administración y de los administradores” (Brewer, Op Cit). Como consecuencia del Principio de la Justicia en la Administración surgen dos obligaciones para ésta en su actividad discrecional: 1) Deberá elegir entre las diversas soluciones, la más equitativa, la que mejor respete los intereses de la Administración

y

de

los

administrados,

2)

No

puede

crear

situaciones

manifiestamente injustas, pues en caso contrario, el funcionario que las origine Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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incurrirá en el vicio de abuso o exceso de poder, previsto en el Artículo 139

Ejusdem. Con estas limitaciones que fomentan el control de la discrecionalidad, se contribuye a que esta potestad, sea expresión del Estado de Derecho, lo cual es necesario para que la Administración sea eficiente, y no sea arbitraria, ni contraria a la Ley, al Derecho y a la Justicia.

Límites Impuestos por el Principio de Igualdad

Estas son limitaciones propuestas por diversos autores como Brewer (Op Cit) a la potestad discrecional, de rango constitucional, prevista hoy en el Artículo

21 de la Constitución y cuyo reconocimiento es razonable, considerando que es uno de los valores propios del Estado de Derecho, por lo cual debe ser una directriz en la aplicación de la normativa administrativa. Como consecuencia de este principio, la Administración debe actuar con imparcialidad para garantizar la igualdad en el trato a los administrados, evitando el trato desigual. Para Brewer (Op Cit), también se viola el Principio de Igualdad cuando la misma Administración quebranta sus propios precedentes, es decir, cuando un acto posterior es resuelto de manera distinta respecto a otro anterior y análogo, contrariando las pautas para decidir, establecidas para esa tipología de casos, sin mediar en nada un transcurso de tiempo razonable que justifique un nuevo criterio debido a cambios en la dinámica social.

Límites Impuestos por el Principio de Proporcionalidad

El Artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prohíbe el acto desproporcionado con las circunstancias del caso concreto, al supuesto de hecho, porque de lo contrario, sería arbitrario, es decir, se estable una proporcionalidad de medio a fines como límite del poder discrecional. En pocas Elaborado Por: Abg. Diana V Herrera A

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palabras, se establece que el acto discrecional debe mantener la debida proporcionalidad, lo cual configura uno de los límites que tradicionalmente la jurisprudencia exige a la autoridad administrativa frente a la discrecionalidad, por cuanto, el acto discrecional no puede ser desproporcionado, pues la desproporción constituye arbitrariedad. Dicho principio, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites mínimo y máximo, deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma, aplicándose este principio no sólo por la Administración en el ejercicio de su potestad sancionatoria, sino en el ejercicio de cualquier potestad discrecional (Brewer, Op Cit). Este límite había sido tradicionalmente elaborado por la jurisprudencia que ha señalado expresamente que "el funcionario al obrar discrecionalmente, tiene que hacerlo… marcando la exacta correspondencia entre el fin perseguido y los medios utilizables (medio que ofrece la técnica de su actividad)"; se trata de la aplicación del Principio de la Proporcionalidad de medios a supuestos como límite del poder discrecional. En este sentido, la desproporcionalidad entre los fines perseguidos y los medios utilizados puede ser controlada; por lo tanto, se incorpora, límites a la discrecionalidad, conforme al cual las medidas adoptadas deben ser proporcionales tanto a los fines que prevé, como a los hechos que las motivan.

Límites Impuestos por el Principio de Buena Fe

El principio de la buena fe es un principio general del derecho, y como tal, constituye una de las bases del ordenamiento, informa la labor interpretativa de las normas que le integran y cumple una importante función de integración en los supuestos de laguna.

La buena fe a secas, según Díez (1982), es un concepto


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técnico jurídico que se inserta en una multiplicidad de normas jurídicas para describir o delimitar un supuesto de hecho; siendo otra cosa distinta el principio general de la buena fe. Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho. La idea de buena fe, por sí sola, no pasa de ser otra cosa que un concepto técnico acuñado por los técnicos del derecho y utilizado como elemento de descripción o de delimitación en diferentes supuestos de hecho normativos. Es, como se ha dicho, “un estándar o un modelo ideal de conducta social. Aquella conducta social que se considera como paradigmática”.

La buena fe adquiere

imperatividad y coercibilidad, al ser postulada como un principio de derecho en la medida en que se transforma en regla de derecho, en donde se presenta no sólo como un postulado moral incorporado al ordenamiento jurídico como un principio general del derecho, sino como una fuente de derecho subsidiaria; una guía del intérprete en su labor doctrinal y jurisprudencial; una norma de conducta rectora en el ejercicio de los derechos subjetivos y en el cumplimiento de obligaciones; un deber jurídico; una convicción razonablemente fundada de que con una determinada conducta no se causa daño a otro; constituyendo la buena fe como principio general una regla de conducta a que han de ajustarse todas las personas en sus respectivas relaciones. En este sentido, si la actuación del órgano de la Administración, que se desempeña en el ejercicio de una potestad pública usa ésta de mala fe, utilizando artilugios o artimañas (por acción u omisión, incluso el silencio) para llevar a engaño o error a un particular; tal tipo de conducta es por cierto incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa y es ilegítima aunque la facultad que en el caso se ejerciera fuera discrecional. También es aplicable a la Administración y en virtud de la Buena Fe, el Principio Alterum Non Lædere, lo que significa el no perjudicar a nadie, a menos que exista algún fundamento legal


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suficiente y razonable, con adecuado sustento fáctico, que lleve a admitir una excepción al principio jurídico general.

Límites Impuestos por la Forma de Apreciación de los Hechos El acto debe tener adecuación con los supuestos de hecho que constituyen sus causas, es decir, que debe ser racional, justo y equitativo en relación con sus motivos (Brewer, Op Cit); tener una causa o motivo presente en la situación de hecho y lo decidido, estar acorde con esta situación de hecho que constituye la causa del acto y que además debe haber sido comprobada. Brewer (Op Cit) divide esta limitación en dos aspectos: Comprobación de

los Hechos, por cuanto las decisiones administrativas se hayan condicionadas por la comprobación previa de las circunstancias de hecho previstas en la norma, es decir, no deben fundarse en hechos no comprobados; debiendo decidir la Administración conforme a lo probado en el procedimiento administrativo, y constante en el expediente correspondiente ; y Calificación de los Presupuestos de Hecho, por cuanto luego de que la Administración ha comprobado los supuestos de hecho, que constituyen las causas o motivos de su decisión, debe proceder a subsumir dichos hechos en la norma que autoriza su actuación, es decir, a calificar jurídicamente los hechos adecuadamente (acorde con las posibilidades previstas por el Legislador), dentro de las cuales debe elegir el funcionario administrativo. Esta limitación es transgredida también por la Administración cuando ésta aprehende los hechos de modo distinto a como ocurrieron, realice un error de método o no considere debidamente elementos esenciales o de excesiva importancia a elementos accesorios, es el caso del vicio de uso indebido del poder discrecional, el cual es atribuido al funcionario independientemente del fin logrado, en los casos en que tergiversa la verdad procesal (Brewer, Op Cit).


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Nociones Fundamentales sobre Derecho Administrativo

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