La responsabilidad médica sigue siendo un tema de grandes controversias y abundantes conflictos judiciales, es el reflejo del deterioro de la ciencia médica como una rama paternalista, desplazándose cada vez más la relación vertical médicopaciente, en virtud de las exigencias sobre consentimiento informado y la aplicación responsable de las nuevas técnicas y avances tecnológicos para el tratamiento e investigación de enfermedades. América latina comparte las preocupaciones sobre la práctica médica, siendo un régimen comn el de la responsabilidad subjetiva tanto en el campo civil profesional como patrimonial de las entidades de salud pblica como es el caso de !"ile y Argentina, donde la jurisprudencia es generosa en el tratamiento de los conflictos derivados del ejercicio médico fallido. #n !olombia "ay un desarrollo jurisprudencial paralelo al espa$ol frente a las teor%as de las cargas dinámicas de la prueba, especialmente del nexo causal y, a las teor%as de inversión de la prueba. #n esta oportunidad se ofrece un panorama no sólo de la evolución del tratamiento judicial en !olombia sobre responsabilidad médica estatal sino una reflexión sobre los obstáculos &ue para su aminorización plantea la forma cómo funciona el sistema de salud en !olombia. 'e insiste en la trascendencia del consentimiento informado ilustrado sobre la base de una relación médico-paciente sustentada en el respeto por la autonom%a del individuo y la dignidad "umana, las caracter%sticas y utilidades de la "istoria cl%nica, sus formas de diligenciamiento ("istoria cl%nica informatizada) y utilidad incluso para la formación médica y, las aclaraciones jurisprudenciales acerca de la reserva de este documento con las excepciones a dic"a cláusula legal. As% mismo, las particularidades sobre la responsabilidad de resultado en los casos de cirug%a plástica y estética. *inalmente, se ofrece un recuento de las discusiones sobre bioética médica &ue en sede de constitucionalidad o de revisión de tutelas "a debatido la !orte !onstitucional, sobre temas sensibles como el aborto, el "omicidio por piedad, la genética médica como prueba de la filiación, el trasplante de órganos, el "ermafroditismo entre otros as% como los retos y dificultades &ue plantean los avances tecnológicos a la ciencia médica para los fines de investigación cient%fica, tratamiento de enfermedades y promoción de la salud, teniendo al ser "umano como fin y no como instrumento. +. A/#' '012# 2#'0'A13L34A4 5643!A #'/A/AL # 31#20A5#23!A 3. !73L# #n !"ile la responsabilidad estatal tiene su fundamento constitucional de forma más concreta en los art%culos 8, 9 y :;. #l primero de ellos reza< =Los órganos del #stado deben someter su acción a la !onstitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta !onstitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dic"os órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones &ue determine la ley>. Acto seguido el art%culo 9? de la misma carta se$ala< =Los órganos del #stado actan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma &ue prescriba la ley. inguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derec"os &ue los &ue expresamente se les "ayan conferido en virtud de la !onstitución o las leyes. /odo acto en contravención a este art%culo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones &ue la ley se$ale>. As% mismo, el art%culo :; superior prescribe &ue =!ual&uier persona &ue sea
lesionada en sus derec"os por la Administración del #stado, de sus organismos o de las 5unicipalidades, podrá reclamar ante los /ribunales &ue determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad &ue pudiere afectar al funcionario &ue "ubiere causado el da$o>. *inalmente, los art%culos @ y @@ de la Ley 0rgánica +;.9 sobre las bases generales para la administración del #stado establecen en su orden lo siguiente< =#l #stado será responsable por los da$os &ue causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades &ue pudieren afectar al funcionario &ue los "ubiere ocasionado>, y< =Los órganos de la Administración serán responsables del da$o &ue causen por falta de servicio. o obstante, el #stado tendrá derec"o a repetir en contra del funcionario &ue "ubiere incurrido en falta personal>. #n el caso de la falla médica cuya responsabilidad es del #stado, sus fundamentos desde luego no se escapan a lo prescrito en estas disposiciones. La declaratoria de responsabilidad por los servicios de salud no exige la prueba de una culpa personal del profesional médico o del personal asistencial como funcionarios pblicos y se encuentra al margen de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria. 'egn el profesor *3A55A 0L3BA2#'C+D las disposiciones previstas en la constitución y en la Ley orgánica +;.9 son incompatibles e inconciliables, ya &ue para la !onstitución no es la conducta del órgano pblico la &ue admite responsabilidad sino, el "ec"o de &ue "aya una v%ctima &ue no esté en la obligación jur%dica de sufrir un da$o, mientras &ue para la ley orgánica la entidad pblica debe cometer una falla en el servicio para &ue el da$o sea indemnizable. !onsidera el citado autor &ue el art%culo @@ arriba trascrito ser%a inconstitucional, pese a &ue la doctrina y la jurisprudencia "an coincidido en &ue segn la regla de interpretación del art%culo +8E del código civil c"ileno, la falta del servicio está referida a una omisión, es decir, a &ue no se preste el servicio, no existiendo contradicción con la norma constitucional, por lo &ue puede aplicarse a las faltas de los servicios de salud. 4e lo &ue puede concluirse &ue en el caso c"ileno el sistema de imputación de responsabilidad es de naturaleza objetiva, pese a &ue la doctrina "abla de una falta o falla del servicio, no media la negligencia, la impericia o la culpa, muc"o menos el dolo y, con la prueba de presentarse la falta y la existencia de un da$o &ue no se considere una carga jur%dica, surge para la v%ctima el derec"o a reclamar la indemnización del da$o y para los servicios médicos, la obligación de responder. #sta consideración es confirmada por la doctrina c"ilena &ue "a desarrollado la teor%a del órgano, segn la cual, el da$o recae directamente en el órgano administrativo competente y la v%ctima puede demandar directamente al organismo de salud respectivo, &uedando relegada la culpa personal del funcionario pblico, cuya relación se limita a la &ue tiene con la entidad pblica en cuya representación actuó.CED Lo propio "a "ec"o la jurisprudencia al referirse a esta teor%a, &ue se expone en el fallo de la !orte 'uprema de +FF;C:D< =(G) 4entro de las teor%as &ue la doctrina "a planteado, a fin de determinar la forma como se vincula jur%dicamente el poder pblico y los individuos y, consecuentemente, la manera como los actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al #stado, se encuentra la denominada /eor%a del 0rgano, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las &ue debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y co"esionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos administrativos. #n efecto, para esta teor%a las consecuencias derivadas de la actuación irregular de
lesionada en sus derec"os por la Administración del #stado, de sus organismos o de las 5unicipalidades, podrá reclamar ante los /ribunales &ue determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad &ue pudiere afectar al funcionario &ue "ubiere causado el da$o>. *inalmente, los art%culos @ y @@ de la Ley 0rgánica +;.9 sobre las bases generales para la administración del #stado establecen en su orden lo siguiente< =#l #stado será responsable por los da$os &ue causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades &ue pudieren afectar al funcionario &ue los "ubiere ocasionado>, y< =Los órganos de la Administración serán responsables del da$o &ue causen por falta de servicio. o obstante, el #stado tendrá derec"o a repetir en contra del funcionario &ue "ubiere incurrido en falta personal>. #n el caso de la falla médica cuya responsabilidad es del #stado, sus fundamentos desde luego no se escapan a lo prescrito en estas disposiciones. La declaratoria de responsabilidad por los servicios de salud no exige la prueba de una culpa personal del profesional médico o del personal asistencial como funcionarios pblicos y se encuentra al margen de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria. 'egn el profesor *3A55A 0L3BA2#'C+D las disposiciones previstas en la constitución y en la Ley orgánica +;.9 son incompatibles e inconciliables, ya &ue para la !onstitución no es la conducta del órgano pblico la &ue admite responsabilidad sino, el "ec"o de &ue "aya una v%ctima &ue no esté en la obligación jur%dica de sufrir un da$o, mientras &ue para la ley orgánica la entidad pblica debe cometer una falla en el servicio para &ue el da$o sea indemnizable. !onsidera el citado autor &ue el art%culo @@ arriba trascrito ser%a inconstitucional, pese a &ue la doctrina y la jurisprudencia "an coincidido en &ue segn la regla de interpretación del art%culo +8E del código civil c"ileno, la falta del servicio está referida a una omisión, es decir, a &ue no se preste el servicio, no existiendo contradicción con la norma constitucional, por lo &ue puede aplicarse a las faltas de los servicios de salud. 4e lo &ue puede concluirse &ue en el caso c"ileno el sistema de imputación de responsabilidad es de naturaleza objetiva, pese a &ue la doctrina "abla de una falta o falla del servicio, no media la negligencia, la impericia o la culpa, muc"o menos el dolo y, con la prueba de presentarse la falta y la existencia de un da$o &ue no se considere una carga jur%dica, surge para la v%ctima el derec"o a reclamar la indemnización del da$o y para los servicios médicos, la obligación de responder. #sta consideración es confirmada por la doctrina c"ilena &ue "a desarrollado la teor%a del órgano, segn la cual, el da$o recae directamente en el órgano administrativo competente y la v%ctima puede demandar directamente al organismo de salud respectivo, &uedando relegada la culpa personal del funcionario pblico, cuya relación se limita a la &ue tiene con la entidad pblica en cuya representación actuó.CED Lo propio "a "ec"o la jurisprudencia al referirse a esta teor%a, &ue se expone en el fallo de la !orte 'uprema de +FF;C:D< =(G) 4entro de las teor%as &ue la doctrina "a planteado, a fin de determinar la forma como se vincula jur%dicamente el poder pblico y los individuos y, consecuentemente, la manera como los actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al #stado, se encuentra la denominada /eor%a del 0rgano, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las &ue debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y co"esionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos administrativos. #n efecto, para esta teor%a las consecuencias derivadas de la actuación irregular de
un funcionario, como también, de los da$os causados a terceros, con ocasión de a&uéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, &ue será determinada conforme al procedimiento disciplinario respectivo y an a comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, sin &ue se vean constre$idos a desentra$ar y a probar los móviles sicológicos de la conducta del agente, esto es, las faltas o arbitrariedades u omisiones cometidas por el funcionario pblico "acen responsables directamente, a la Administración frente a los administrados. #n nuestro 4erec"o, "asta el a$o +F9H, predominó el concepto de &ue el #stado, &ue se vale de agentes pblicos para desarrollar su actividad, no respond%a de los actos o "ec"os da$osos causados a particulares por sus agentes, el nico responsable ser%a el propio agente pblico &ue "ubiere actuado con dolo o culpa. A partir de +F9H, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de la aplicación de las normas de derec"o comn, esto es, acudiendo a las normas del !ódigo !ivil, &ue establecen la responsabilidad extracontractual o a&uiliana. osteriormente, en nuestro ordenamiento respecto a la responsabilidad extracontractual, se "a ido imponiendo la /eor%a del 0rgano, &ue encuentra su fundamentación en las normas constitucionales &ue unidas a otras leyes, "an ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa. 4e esta forma, el art%culo 8 de la !onstitución ol%tica expresa &ue los órganos del #stado deben someter su acción a la !onstitución y a las normas dictadas conforme a ella, agregando &ue los preceptos de la !onstitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dic"os órganos, como a toda persona, institución o grupoI y finalmente, &ue la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones &ue determine la ley. or su parte el art%culo :; de la !arta *undamental, previene &ue una ley orgánica constitucional determinará la organización constitucional básica de la Administración blica, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en &ue debe fundarse y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantesI mientras &ue en su inciso segundo establece &ue cual&uier persona &ue sea lesionada en sus derec"os por la Administración del #stado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales &ue determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad &ue pudiere afectar al funcionario &ue "ubiere causado el da$o. !onsecuente con el precepto constitucional aludido, en +F;8, se dictó la ley +;.9, 0rgánica !onstitucional de 1ases Jenerales de la Administración del #stado, &ue en su art%culo : pone a la Administración del #stado al servicio de la comunidad, debiendo atender las necesidades pblicas, en forma continua y permanente. or su parte, el art%culo @ del mencionado cuerpo legal, expresa &ue el #stado será responsable por los da$os &ue causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades &ue pudieren afectar al funcionario &ue los "ubiere ocasionado, mientras &ue el art%culo @@ agrega &ue los órganos de la Administración serán responsables del da$o &ue causen por falta de servicio y en su inciso segundo concluye &ue no obstante, el #stado tendrá derec"o a repetir en contra del funcionario &ue "ubiese incurrido en falta personal. #xplicando las disposiciones transcritas en los considerandos anteriores, el profesor #nri&ue 'ilva !imma, en su obra 4erec"o Administrativo !"ileno y !omparado, #l !ontrol blico, expone &ue nuestro ordenamiento jur%dico, al regular la materia en examen, "a consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con las teor%as contemporáneas de derec"o pblico, &ue fundamentan la responsabilidad extracontractual del #stado en la tesis del riesgo o da$o o falta de servicio, agregando &ue el establecimiento de una 2esponsabilidad de derec"o pblico y de naturaleza objetiva es de singular
trascendencia, por&ue la "ace procedente por el sólo "ec"o de &ue un ente administrativo cause un da$o en el ejercicio de sus funciones, sin &ue sea necesario individualizar a la persona natural &ue con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o el dolo de su conducta, ni tampoco discernir si la actuación de la administración pblica fue l%cita o il%cita, o si materializó en un "ec"o o en un acto administrativo. 'egn la tesis consignada en el fundamento precedente, con la cual este sentenciador concuerda, en nuestro derec"o la responsabilidad es objetiva, es decir, opera aun&ue no "aya culpa de algn funcionario o del servicioI toda vez &ue no es un elemento de la llamada falta de servicio, la negligencia o culpa, &ue si constituye un elemento esencial de la responsabilidad extracontractualI en ésta ltima, el art%culo EE;@ del !ódigo !ivil, se$ala como re&uisito del cuasidelito, la culpaI en cambio tratándose de la falta de servicio, el precitado art%culo @ de la ley +;.9 dic"o re&uisito no se encuentra consignado por el legislador, dentro de la responsabilidad administrativa, debiendo concluirse, necesariamente, &ue su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto &ue el art%culo @ citado, "abr%a sido dictado en forma innecesaria, si la responsabilidad del #stado "ubiese estado ya regida por las normas del t%tulo KKKB del Libro 3B del !ódigo !ivil, referida a los 4elitos y !uasidelitos. #n consecuencia, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o abstención, en una acción voluntaria, como una imprudencia, e&uivocación o torpeza, en otros términos, "ay falta de servicio cada vez &ue el servicio pblico "a funcionado mal, "a funcionado prematura o tard%amenteI por lo tanto, para &ue la responsabilidad del #stado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la conducta del agente pblicoI para &ue la v%ctima tenga derec"o a ser indemnizada, es suficiente &ue la actuación del agente pblico esté relacionada con el servicio u órgano pblico y &ue exista un v%nculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el da$o producido (G)> or otro lado, se consideran como presupuestos necesarios a este tipo de responsabilidad< a) la existencia de un da$o, entendido como lesión, detrimento, dolor &ue sufra una determinada persona y &ue sea verificable, es decir, real y no "ipotéticoI b) una relación de causalidad entre el da$o y la falta cometida por los servicios de salud, esto es, &ue el da$o sea consecuencia mediata o inmediata de la actividad o inactividad de los servicios de salud o de los funcionarios "ospitalarios y, c) &ue los funcionarios pblicos &ue provocaron el da$o lo "ayan "ec"o e ejercicio de sus funciones, re&uisito &ue no debe concurrir siempre por&ue la falla o inactividad pude ser "ospitalaria, es decir, de otro servicios comunes la entidad y no del personal asistencial.C@D As% mismo se consideran eximentes de responsabilidad por esta causa la fuerza mayor o el caso fortuito, el "ec"o de la v%ctima y el "ec"o de un tercero. #n todo caso la v%ctima debe ser reparada o indemnización de forma integral, considerando el da$o emergente, el lucro cesante y el da$o moral, siendo la reparación compensatoria, pues en el caso de los perjuicios &ue se traducen en lesiones irreversibles o en muerte, es lógico &ue la reparación no pueda consistir en devolver las cosas a su estado normal antes de la ocurrencia del da$o.CD 33. B###LA #n el caso de Benezuela, la Ley sobre el #jercicio de la 5edicina en su art%culo + prescribe< =(G) /odas las instituciones dedicadas a la prestaci8n de servicios de asistencia médica se regirán por los 2eglamentos o normas &ue dicte el 5inisterio de 'anidad y Asistencia 'ocial. #stas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes apropiadosI con personas capacitadasI con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos indispensables para la clase de ejercicios &ue ofrezcan (...)>C8D.
'e distinguen entonces las fronteras entre la responsabilidad personal del médico o de cual&uier miembro del personal asistencial y la responsabilidad de la institución, &ue debe cumplir todos los re&uerimientos &ue la ley del ejercicio de la medicina exige para prestar los servicios de salud, lo &ue en principio determina los elementos para evaluar o no una situación de falla en los servicios, pues se trata de la persona jur%dica de la institución de sanidad &ue asumir%a un tipo de responsabilidad compleja ante la v%ctima. La doctrina también analiza la responsabilidad civil desde el punto de vista de la ense$anza de la medicina a los médicos dentro de los centros "ospitalarios, cuando ya se encuentran graduados y en entrenamiento por parte de los profesionales de más experiencia. 'e aduce &ue "ay un tipo de responsabilidad compleja en el ejercicio de los entrenados, pues en el evento de un da$o por parte de un e&uipo médico, la v%ctima o sus familiares pueden demandar %ntegramente al grupo de profesionales por el resultado &ue se produjo, segn lo consagra la ley civil.C9D A"ora bien, las disposiciones constitucionales &ue protegen el derec"o a la salud como un derec"o social fundamental y &ue establecen las reglas para el ejercicio de la medicina tanto para las instituciones como para los profesionales mismos, infiere la tesis de una responsabilidad subjetiva &ue se genera como consecuencia de los errores médicos, pues se considera elemento de análisis fundamental la praxis médica y el rigor en el ejercicio de esta profesión, en orden a garantizare el derec"o a la salud. As%, los art%culos ;: y ;@ establecen lo siguiente, el primero< =La salud es un derec"o social fundamental, obligación del #stado, &ue lo garantizará como parte del derec"o a la vida. #l #stado promoverá y desarrollará de pol%ticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. /odas las personas tienen derec"o a la protección de la salud, as% como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento &ue establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la 2epblica>. M el segundo< =ara garantizar el derec"o a la salud el #stado creará, ejercerá la rector%a y gestionará un sistema pblico nacional de salud de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, e&uidad, integración social y solidaridad. #l sistema pblico nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y re"abilitación de calidad>. !onsagraciones &ue guardan intr%nseca relación con la protección del derec"o a la vida y en especial a la calidad de vida, pues en desarrollo de estas disposiciones el ejercicio de la medicina es considerado un servicio pblico destinado a satisfacer intereses generales para el beneficio de la calidad de vida de las personas, donde las obligaciones del médico se contraen a desplegar todas las acciones para asistir a las personas no importando el estado de su salud pues el fin supremo es proteger la vida. 4e a"% &ue una mala praxis sea definida como =/oda acción medica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicosI esto significa &ue no se define por la opinión del paciente o de sus familiares y amigos, y &ue tampoco puede definirse por la opinión del juez &ue participa del caso, cuya misión es definir la culpabilidad de la mala praxis y la magnitud del resarcimiento del perjudicado>C;D. 4ebe concluirse entonces &ue en Benezuela no se considera una responsabilidad de naturaleza objetiva, simplemente se establece la diferencia entre la responsabilidad personal del profesional médico &ue puede ser civil, penal, disciplinaria o ético médica, pero, es igualmente fundamental el papel &ue cumplen
las instituciones de salud para la protección del derec"o a la salud considerado como derec"o fundamental social, en su deber de prestar un servicio de salud de calidad y de entrenar a los profesionales graduados &ue inician su ejercicio profesional en estas instituciones. 333. 5#K3!0 #n 5éxico el marco constitucional del derec"o a la salud, lo concibe como un derec"o prestacional, una garant%a individual pero en el contexto de un derec"o &ue debe satisfacerse de manera colectiva, como una de las reivindicaciones sociales &ue se introdujeron a la carta constitucional a ra%z de la revolución de +F+HCFD. #n ese contexto constitucionalC+HD as% como en el desarrollo legalC++D del derec"o a la salud, se tiene a la responsabilidad médica como parte integral para la protección de este derec"o, as%, la misma ley establece &ue el servicio médico debe prestarse de forma profesional, idónea, bajo principios éticos y en condiciones e&uitativas y de respeto por los derec"os de los usuarios, por &uienes se genera toda una serie de obligaciones para las instituciones sanitarias y su personal, &uienes al faltar a sus deberes incurren en la responsabilidad ya sea personal o institucional y de todo el e&uipo médico &ue intervenga en la ocurrencia de un da$oC+ED. #n 5éxico sólo es responsable como profesional &uien ejerce legalmente la profesión, esto es, &uien cumple las leyes superiores y ordinarias del estado *ederado< la constitución de los #stados nidos de 5éxico, la constitución del #stado donde se ejerce la profesión, la ley general de educación, la ley de las profesiones, la ley general de salud, y la ley estatal de salud. Los profesionales médicos a t%tulo personal o la persona pblica de la cual son dependientes, responden por las imprevisiones, negligencias, impericias, falta de reflexión y cuidado o falta de destreza y por exceso de confianza cuando se arriesga la integridad del paciente. La llamada responsabilidad administrativa se trata de una responsabilidad disciplinaria del médico servidor pblico &ue incurre en mala praxis, consistente en sanciones &ue van desde la amonestación, la sanción económica "asta la destitución. #n cuanto a la responsabilidad civil o indemnizatoria de da$os, ésta generalmente es consecuente a la responsabilidad penal del médico por mala praxis y es la forma más comn en &ue se persigue en los estrados judicialesC+:D. 3B. A2J#/3A #n Argentina se parte igualmente de la premisa de &ue el servicio pblico de salud debe prestarse en condiciones adecuadas y en caso de perjuicios por el incumplimiento o la prestación irregular del servicio, el #stado es responsable. La relación del #stado por medio del "ospital pblico con el paciente y la relación médico-paciente segn la jurisprudencia, se desenvuelven en el ámbito del derec"o pblico, bajo los cánones constitucionales de los art%culos 9 incs. +F y E: y :8 inc. ; de la !onstitución provincial, en consecuencia la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual. La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante< el deber genérico e indeterminado de no da$ar. La contractual, de su lado, re&uiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, v%nculo este ltimo &ue antecede en el tiempo al incumplimiento generador del da$o. La jurisprudencia argentina al respecto "a se$alado &ue< =La prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la asunción por el #stado de una función propia. #n efecto, el art. :8 inc. ; de la !onstitución de la rovincia reconoce el derec"o a la salud y a esos fines garantiza a todos sus "abitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el "ospital pblico y gratuitoN. NG7a expresado la !orte 'uprema de la ación &ue &uien contrae la
obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe "acer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual "a sido establecido y es responsable de los perjuicios &ue causare su incumplimiento o su ejecución irregular. #llo pone en juego la responsabilidad extracontractual del #stado, &ue se compromete en forma directa, ya &ue la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines "a de ser considerada propia de a&uél, &ue debe responder de modo principal y directo por las consecuencias da$osas &ue son causadas por su actividad (G)>C+@D. 'in embargo, cierto sector de la doctrina "a se$alado &ue cuando un paciente acude a un "ospital pblico se establece una convención, una relación contractual con el galeno de a&uella institución &ue le brinda el servicio médico, por lo tanto, en el evento de un da$o, la responsabilidad médica es contractualC+D. B. #'AOA #n #spa$a el desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad civil medica tiene su origen en la década de los setentas, aun&ue las reclamaciones "abituales lo son por la v%a judicial penal. 'ólo en los ltimos diez a$os se "a profundizado en temas como el consentimiento informado y la prueba de la negligencia médica. #n el caso de la responsabilidad patrimonial estatal o de las administraciones pblicas por fallas medicas, se trata de un régimen subjetivo de acuerdo con el art%culo +:F de la ley :H de +FFE o Ley de 2égimen Pur%dico de las Administraciones blicas y del rocedimiento Administrativo !omn, &ue establece la posibilidad &ue tienen los particulares de ser indemnizados por las administraciones o entidades pblicas, debido a las lesiones sufridas por el normal o anormal funcionamiento de los servicios pblicos. #l estado actual de la jurisprudencia es el rec"azo general a una responsabilidad objetiva y en todo evento, la carga de la prueba de la culpa médica y del nexo causal corresponde a &uien demanda la falla medica, aun&ue el /ribunal 'upremo admite en ciertos casos la teor%a de la distribución de las cargas dinámicas y en otros la inversión de la carga de la prueba en atención a lo desproporcionado del resultado del acto médicoC+8D. #n todo caso la responsabilidad objetiva o por los resultados demandada en virtud de los art%culos E8 y E; de la ley E8 de +F;@ sobre la defensa de los consumidores y usuarios, se considera compatible con la actual tendencia jurisprudencial y con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para atender las demandas contra la administración pblica sanitaria en virtud de la ley :H de +FFE o Ley de 2égimen Pur%dico de las Administraciones blicas y del rocedimiento Administrativo !omn art%culo +:F. La responsabilidad por los resultados se configura entonces por los riesgos relacionados con la deficiencia en la prestación del servicio por mal funcionamiento de los sistemas de calidad de los centros "ospitalarios, en materia de controles técnicos para garantizar la pureza, eficacia y seguridad de los servicios, especialmente en intervenciones &uirrgicas como cuando los pacientes sufren infecciones, en estos eventos se considera &ue la responsabilidad es objetiva. Qltimamente, la jurisprudencia "a reconocido la responsabilidad objetiva de los centros "ospitalarios por aplicación del art%culo E; de la ley E8 de +F;@ sobre la defensa de los consumidores y usuarios en cuatro eventos< a) infecciones contra%das o reactivadas en el curso de una intervención médica, b) contagio por productos "emoderivados, c) fallas técnicas de aparatos implantados a los pacientes derivados de la deficiencia en el servicio prestado y, d) resultados anormales o desproporcionadosC+9D. *inalmente, la doctrina considera &ue la responsabilidad civil del médico tanto de "ospital pblico como privado sigue siendo un problema de grandes proporciones en #spa$a y de controversias judiciales &ue sólo en el EHH: produjeron más de 9H.HHH demandas. #xisten dos conceptos &ue ofrecen confusión, relacionados con la responsabilidad patrimonial y la responsabilidad civil, pues ello implica &ue no se
"a conjugado la obligación de #stado de proteger el derec"o a la salud de los ciudadanos con las obligaciones del médico al ejercer su profesiónC+;D. 'e comenta en la doctrina un nuevo tipo de responsabilidad civil médica o acciones de Rrongful birt" y Rrongful ufe en las &ue se plantea la vida como da$o, esto es, las demandas de padres &ue no obtuvieron la información necesaria antes de traer al mundo a un "ijo con enfermedades congénitas y las demandas en representación del "ijo por nacer con limitaciones para la vida. 'e trata de una polémica no sólo desde el campo de la bioética sino jur%dica, debido a las exigencias &ue se plantean a las administraciones sanitarias pblicas en cuanto a la calificación del consentimiento informado en materia de genética médicaC+FD. E. 01'#2BA!30#' AL '3'/#5A 4# 'AL4 # !0L0513A #l sistema de salud en !olombia bajo el amparo de la nueva constitución de +FF+ se convirtió en el reflejo de un nuevo modelo de #stado, !oordinador, regulador, con gran peso en materia de supervisión y vigilancia sobre la prestación de los servicios pblicos, pero desligándose de su prestación directa a través de la tercerización de los más comunes< comunicaciones, servicios de aseo, alumbrado pblico, mantenimiento de v%as, etc. La seguridad social integral es otro de ellos, los aseguramientos en salud, pensiones y riesgos profesionales "an pasado también a la administración y conducción por parte de los particulares con la supervisión del #stado a través de la 'uperintendencia de 'alud y del 5inisterio de la rotección 'ocial en el &ue recientemente confluyen las carteras de /rabajo y 'alud. La clave de este cambio es &ue el #stado deja de ser un #stado benefactor y grande en tama$o &ue se consagra a la prestación directa de servicios pblicos, especialmente a&uellos &ue son de carácter esencial, lo &ue llevó en los ltimos a$os a una serie crisis fiscal, pues en el caso del servicio de salud, ofertado bajo el principio de beneficencia pblica sin prever la sostenibilidad económica del sistema, el #stado olvidó dise$ar las pol%ticas pblicas para promover el empleo y con ello generar la participación de un porcentaje importante de la población &ue siendo aportante financiera el sistema. 'in embargo, una de las razones trascendentales para el cambio en el aparato pblico estatal no sólo en !olombia sino en toda Latinoamérica, fue la temible inspiración del consenso de Sas"ington, &ue los denominó #stados *allidos por su exagerado tama$o, el profundo déficit fiscal, el bajo nivel per capita, los altos %ndices de pobreza y poca capacidad de endeudamiento para responder por las deudas contra%das con los organismos internacionales. Las sugerencias del consenso de Sas"ington apuntaron entonces a una reingenier%a del #stado latinoamericano, a un redise$o del aparato pblico con evidentes influencias del neoliberalismo y claras tendencias de reducción del tama$o del #stado y de su intervención en el mercado, abriendo paso a los particulares para conformar nuevos monopolios bajo su regulación. 3nspirada en este clima de cambios nace la Ley +HH de +FF:, &uien reorganiza los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales bajo un sistema de seguridad social integral, &ue ser%an ofertados por entidades promotoras de salud privadas y fondos privados de pensiones y riesgos profesionales a escogencia del usuario o =cliente>, definido como un servicio pblico esencial &ue busca el bienestar individual y la integración de la comunidad, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación y, como derec"o irrenunciable &ue debe garantizar el #stado.CEHD 'in embargo, el proceso de implementación del sistema integral de seguridad social con el paso de los a$os no "a logrado cumplir sus objetivos de cobertura (universalidad), ni "a reducido la ine&uidad en el acceso al sistema debido a las barreras económicas &ue representan entre otros los copagos y las cuotas moderadoras para &uienes a pesar de ser contribuyentes son empleados informales o de escasos recursos. Adicionalmente el sistema, como fruto de un nuevo modelo de
#stado de corte neoliberal donde la salud es un servicio más &ue se oferta en el mercado, debe ser rentable para el particular &ue lo administra, ya &ue enfrenta las barreras económicas de una deficiente pol%tica social del gobierno y de un sistema &ue debe ser financieramente sostenible por&ue no cuenta con recursos del #stado. #s as% como una las metas principales del sistema, era la universalidad, la cobertura para todos los colombianos en los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales en un periodo de siete a$os y "acia el a$o EHH+, dise$ar un lan 0bligatorio de 'alud 0' para toda la población. ara cumplir este propósito se crearon dos reg%menes, el 'ubsidiado y el !ontributivo, el primero estar%a orientado a la prestación del servicio de salud para la población más vulnerable calculada en un :HT para el a$o EHHH y el segundo, para la población económicamente activa calculada en un 9HT, la &ue aportar%a al sistema no sólo a través de su descuento a nómina sino cada vez &ue usara el servicio, a través de copagos y cuotas moderadoras, con el fin de financiar el sistema en relación con a&uellos &ue son subsidiados. 'e preve%a un crecimiento de la econom%a en términos de aumento del empleo y de la sostenibilidad económica del sistema a través de a&uel, lo &ue devendr%a en incremento de las afiliaciones al sistema, especialmente al régimen contributivo. 'in embargo, a partir de +FFF el deterioro del empleo disminuyó el ingreso de un gran sector de la población al régimen contributivo y congeló la capacidad del régimen subsidiado, las cifras de pobreza fueron aumentando a la par y con ello se fue verificando un %ndice elevado de exclusión del sistema de salud en especial del subsidiado, ya por el fraude cometido por &uienes logran beneficiarse sin estar en condiciones reales para necesitarlo, ya por&ue el sistema de selección no tiene en cuenta las cifras reales de pobreza o, por&ue los recursos son insuficientes y los nuevos vinculados no tiene la garant%a de un aseguramiento en términos reales. As%, el sistema "a demostrado &ue la ausencia de pol%ticas pblicas para reducir el deterioro de la calidad de vida de los "abitantes, "ace inviable &ue el sistema de salud sea universal.CE+D 'in embargo, la tercerización de los servicios de salud no fue total, la constitución de +FF+ también concibió el principio de descentralización y autonom%a de los entes territoriales como prestadores de servicios pblicos, dentro del modelo de un #stado 'ocia de 4erec"o. #s as% como el #stado sigue prestando servicios de salud a través de los "ospitales pblicos &ue se convirtieron en empresas sociales del #stado #'#' de primer, segundo y tercer nivel de atención, de acuerdo a la complejidad de los problemas de salud &ue se presentan. Los "ospitales de primer nivel están bajo la administración de los municipios y los de segundo y tercer nivel a cargo de los departamentos. Los recursos del sistema general de participaciones 'J destinados en cierta proporción a la salud (Ley 9+ de EHH+), tienen como destinatarios precisamente a los municipios y departamentos &ue deben ejecutar el lan de Atención 1ásica A1 &ue abarca las actividades de promoción y prevención de la salud a nivel colectivo y, a través de sus "ospitales o #'#', funcionan también como prestadores del servicio de diagnóstico y tratamiento de enfermedades, pues las empresas sociales del #stados #'#' son 3nstituciones restadoras de 'alud 3'Us contratadas por las 'ecretar%as de 'alud blica y las #'Us y A2'Us o Administradoras del régimen subsidiado, para la prestación de los servicios a sus afiliados y beneficiarios, especialmente los del régimen subsidiado. #sta es la explicación por la &ue a pesar de &ue en gran proporción el servicio de salud está manos de los particulares, estos como aseguradores a su vez contratan la infraestructura de servicios de salud incluso con los "ospitales pblicos (#'#'), escenarios en los &ue se presentan los casos de responsabilidad médica por los &ue se sigue imputando al #stado las acciones, omisiones y retardos cometidos al respecto. !on todo, el #stado sigue siendo un garante del servicio de salud como servicio esencial y como derec"o irrenunciable, pues pese a la influencia neoliberal frente a las actividades del #stado segn los mandatos de la nueva !onstitución, la carta pol%tica también definió al #stado colombiano como un #stado 'ocial de 4erec"o garante no sólo de la legalidad sino de los derec"os individuales y colectivos y
prestador de servicios pblicos.CEED 3gualmente son de suma importancia los principios de continuidad y solidaridad por&ue garantizan el acceso al servicio en condiciones de e&uidad y,CE:D es frente a estos tópicos especialmente, &ue se evidencia la obligación de supervisión del #stado para garantizar el derec"o a la salud a pesar de la reforma sectorial implementada.CE@D 'egn un estudio de la 0rganización anamericana de la 'alud del a$o EHHE, una de las deficiencias claras del sistema es la llamada descentralización en los entes territoriales de las responsabilidades técnicas, administrativas y financieras, pues un gran nmero de municipios pe&ue$os no tienen la capacidad para generar soluciones a los problemas de salud de sus "abitantes, lo &ue "a derivado en una autonom%a autár&uica pues los sistemas de salud funcionan de forma aislada, ya &ue la trasferencia de recursos a los entes territoriales no se acompa$ó de capacidad de gestión. or otro lado los sistemas de información y de coordinación de las autoridades sanitarias no están a la altura de las funciones esenciales de administrar el sistema de salud pblica, pues "ay debilidad en la capacidad de negociación y de establecimiento de compromisos de gestión y desempe$o por parte de los establecimientos de salud. La aplicación del modelo neoliberal introduciendo la salud como un negocio de mercado no es co"erente con la división pol%tico administrativa del pa%s, pues resulta un obstáculo para armonizar las reglas de la democracia y la participación con las condiciones epidemiológicas, las soluciones tecnológicas en los servicios de salud y las reglas del mercado basadas en el lucro y la rentabilidad financiera. Los procesos adelantados por los establecimientos de salud municipales y departamentales para avanzar en los planes de atención básica basados en las campa$as de prevención y promoción de la salud y, los esfuerzos de las secretar%as de salud maximizando recursos y ejerciendo vigilancia sobre la prestación de los servicios, se ven debilitados por la usencia de acompa$amiento de las autoridades sanitarias nacionales como coordinadoras del 'istema Jeneral de 'eguridad 'ocial en 'alud, esto es, el entonces 5inisterio de 'alud y el !onsejo de 'eguridad 'ocial en 'alud. #s insuficiente el control y vigilancia a los servicios de salud por parte de la 'uperintendencia de 'alud por no encontrarse descentralizada. #xisten otros mecanismos de control por parte de la comunidad como son las veedur%as, &ue pueden formular sus &uejas y reclamos ante los comités técnico-cient%ficos designados por cada #' o ante la 'uperintendencia de 'alud. /ambién se convirtió en mecanismo de control la acción de tutela para la garant%a del derec"o a la salud cuando la negación de los servicios reclamados pongan en peligro o vulneren el derec"o a la vida y a la dignidad "umana, considerados por s% mismos derec"os fundamentales. 'in embargo todos estos medios de control más &ue mecanismos de participación lo son de representación, pues en !olombia la democracia participativa no se "a consolidado y no es una excepción el funcionamiento del sistema de salud. 0tro de los puntos cr%ticos se$alados por la organización latinoamericana es acerca del recuso "umano &ue opera los servicios de salud en el pa%s, pues se establece la necesidad de concertación entre la demanda, las condiciones epidemiológicas y las necesidades del servicio y la formación educativa del personal asistencial. ara el momento de los análisis, se constató la proliferación de instituciones y programas de salud sin control acerca de su pertinencia o de su eficacia para el mercado laboral en salud, igualmente, existen debilidades en la formación de gerencia en salud, sistema de información, sistemas de emergencias, monitoreo y control de gestión, lo &ue se traduce no sólo en fallas médicas sino "ospitalarias, especialmente de las 3'Us pblicas llamadas a responder por la v%a contencioso administrativa. #l estudio de la 05' concluye se$alando, &ue pese a la implementación de normas técnicas de calidad para el establecimiento de unos re&uisitos esenciales, un plan de mejoramiento y auditor%a médica de las instituciones de salud, éstas no son más &ue rituales al no existir un sistema de monitoreo para medir el desempe$o de los procesos, pues no funcionan los comités de evaluación "ospitalaria ni éstos son vigilados periódicamente por los entes territoriales. Adicionalmente, la sostenibilidad financiera del sistema se ve amenazada por la crisis económica del pa%s, la evasión al sistema, los "ec"os de corrupción, especialmente de las administradoras del régimen subsidiado, el no
cumplimiento de las metas de cobertura para el a$o EHH+ y, en especial, la financiación de enfermedades ruinosas o de alto costo &ue desde a&uella vigencia ya amenazaban la estabilidad financiera del *0'MJA y la continuidad del 3nstituto de 'eguro 'ocial como #' del #stado con tendencia a desaparecer, como efectivamente ocurrió en el ltimo a$o.CED n estudio reciente sobre focalización del gasto pblico en materia de salud, permite una visión desde el punto de vista económico sobre la estabilidad financiera del sistema, pues relaciona este concepto con el de enfo&ue de riesgo. 4esde la perspectiva económica esta focalización implica identificar individuos &ue puedan ser elegibles de acuerdo con su nivel de riesgo de ad&uirir ciertas enfermedades o de morir con el objetivo de asegurar a los más pobres. 'e parte entonces de la base de &ue los recursos son escasos y el mayor aprovec"amiento de ellos significa dirigirlos a los más pobres. #n consecuencia, establecidos los principios del sistema de seguridad social en salud, la pol%tica social debe estar orientada por la e&uidad y la focalización. La e&uidad se traduce en prestación oportuna y de igual calidad de los servicios y puede desde dos dimensiones< e&uidad en la provisión de servicios de salud y e&uidad en el financiamiento, éste ltimo es precisamente la base de la sostenibilidad financiera del sistema, pues depende de la capacidad de pago individual o familiar de &uienes se benefician del sistema, espec%ficamente, &uienes están vinculados como cotizantes al sistema, ya sea por&ue &uienes tienen iguales ingresos "acen iguales aportes (e&uidad vertical) o por&ue &uienes tienen mayores ingresos "acen mayores aportes (e&uidad vertical). /odo esto para se$alar, &ue la ine&uidad en el sistema también genera inestabilidad financiera del mismo, pues se "a demostrado "istóricamente, &ue el libre mercado no se ocupa de la e&uidad por&ue esa no es una función del mercado. La responsabilidad social del #stado debe atender a la redistribución de la ri&ueza y la atenuación de las condiciones &ue reflejan la desigualdad en la población, donde &uedan desplazados o excluidos del sistema precisamente &uienes más lo demandan. Balga decir &ue el '3'1# como estrategia de focalización del gasto pblico social, es una "erramienta &ue debe fortalecerse para "acer más visibles los objetivos de la reforma implementada a través de la ley +HH de +FF:.CE8D 4esde los primeros a$os de implementación del sistema de salud, se "a abogado por su transformación a través de la cimentación de un modelo de desarrollo alternativo, donde las pol%ticas sociales y tendientes a la construcción de la e&uidad, sean temas prioritarios de una agenda pol%tica de desarrollo por parte del Jobierno acional, &ue estén por encima de las pol%ticas dise$adas y pensadas para el crecimiento económico del pa%s, pues éstas no siempre son compatibles con la satisfacción de la calidad de vida de los "abitantes, especialmente, de los más vulnerables.CE9D :. #B0L!3V M QL/350' ABA!#' P23'24#!3AL#' 4# LA 2#'0'A13L34A4 5643!A # !0L0513A. #l desarrollo jurisprudencial surtido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la responsabilidad médica estatal, "a permitido la distinción de diferentes tesis &ue nos "an llevado a lo &ue actualmente es un reconocimiento al rigor cient%fico &ue implica incluso, desproveer de la prueba de un nexo causal a cargo del demandante cuando éste puede ser inferido con certeza de forma suficiente por el fallador, de manera &ue pueda bastarle la probabilidad de su existencia. ese a los avances tecnológicos &ue asombran cada vez más en el campo de la medicina para optimizar los procedimientos y procurar &ue la labor del médico y de su e&uipo sea más acertada, los eventos da$osos &ue siguen presentándose en los "ospitales y centros de salud del #stado definen otra realidad< escases de insumos, deficiencia de personal, inestabilidad laboral, reducción de "onorarios, impericia en los procedimientos, descuidos y negligencia en la atención, carencia de recursos
para modernización y mantenimiento, sobre oferta profesional y limitación en los niveles de complejidad para la prestación de servicios médicos, entre otros. 'ituaciones de tal entidad traen como consecuencia &ue se sigan presentando casos en &ue los pacientes se agravan en su estado de salud o fallecen en una sala de urgencias esperando ser atendidos o trasladados a un centro de mayor complejidad, pacientes &ue luego de una cirug%a presentan secuelas &ue no fueron advertidas o &ue no son consecuencia necesaria del procedimiento sino de invasiones erradas en su organismo, pacientes &ue luego de ser intervenidos presentan s%ntomas y da$os funcionales por el abandono de instrumentación &uirrgica en su cuerpo, pacientes con tratamiento ineficaz o nocivo para su salud por un diagnóstico errado o u tratamiento mal suministrado por el personal asistencial "ospitalario, estos y otros eventos, siguen siendo tristemente comunes y pese a las dificultades de prueba, a las explicaciones cient%ficas y a las justificaciones desde el punto de vista institucional, la jurisprudencia "a "ec"o mltiples intentos para &ue en los conflictos se esclarezca la verdad judicial y se indemnicen los da$os ocasionados por las entidades del #stado &ue prestan este servicio. 2etomando las tesis jurisprudenciales conocidas en nuestro medio, pasemos a la explicación de cada una de ellas. #n primer lugar es preciso aclarar &ue la declaratoria de responsabilidad por el servicio médico a cargo del #stado, se "a enmarcado siempre en el régimen subjetivo de responsabilidad, esto es, el régimen de la falla del servicio donde predomina el elemento de la culpa. resupuesto necesario de esta tesis es &ue el ejercicio de la medicina implica probidad, pericia, cuidado, responsabilidad y un esfuerzo profesional limitado por la lex artis, es decir, "aciendo uso de todos los elementos cognitivos, éticos y cient%ficos para procurar el mejor resultado aun&ue el galeno no pueda garantizarlo, pues su profesión es de medios y no de resultados, de manera &ue la sola existencia del da$o no pod%a "acer presumir la falla del servicioCE;D. /radicionalmente el régimen de la falla en el servicio demanda tres elementos fundamentales< +) el da$o antijur%dico sufrido por el interesado, E) la falla del servicio propiamente dic"a, &ue consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, por&ue no funcionó cuando "a debido "acerlo, o lo "izo de manera tard%a o e&uivocada, y finalmente, :) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de &ue el da$o se produjo como consecuencia de la falla del servicioCEFD. 3nicialmente se consideró el sistema de falla probada tanto para los errores "ospitalarios como para los errores médicos, surgiendo un cambio jurisprudencial en +FFE cuando se reflexionó al respecto y se conservó la exigencia al demandante cuando se trataba de probar las fallas "ospitalarias por los errores en la prestación del servicio y los da$os consecuentes de irregularidades u omisiones por parte de la institución prestadora del servicio, para este primer momento el !onsejo de #stado consideró oportuno aclarar &ue la responsabilidad civil &ue se demanda de los entes "ospitalarios pblicos es una responsabilidad civil extracontractual, cuya razón de ser estriba en el art%culo @F de la !onstitución ol%tica &ue define el servicio de salud como un servicio pblico a cargo del #stado sea &ue este lo preste de forma directa o bajo su supervisión y controlI aun&ue con posterioridad se resolver%a esta distinción, se$alando &ue tanto la responsabilidad de los médicos de entidades pblicas como esas mismas instituciones &ue tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, se enfrentan a una responsabilidad civil extracontractual frente al paciente.C:HD. #n segundo lugar, pese a seguir siendo la falla el elemento esencial de la responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico, surgir%a la tesis de la falla inferidaC:+D, &ue pretend%a considerar como aceptable la prueba de la falla del servicio a través de la acreditación de las circunstancias &ue rodearon
el caso concreto, circunstancias segn las cuales el juez pudiera deducir la falla, llamada también falla virtual, en aplicación del principio a&uel de &ue =las cosas "ablan por s% solas> o ipsa lo&uitur. #n tercer lugar, surgir%a el régimen de la falla presunta, &ue invierte la carga probatoria en cabeza de la entidad demandada, presumiendo as% mismo un rigor cient%fico en la prueba del servicio médico &ue sólo el ente asistencial accionado a través de sus profesionales médicos puede explicar en juicio, debiendo acreditar el demandante el da$o y el nexo causal y, el demandado en su defensa, &ue actuó con la mayor pericia y diligencia en los procedimientos suministrados al paciente. As% lo sostuvo el alto /ribunal de lo contencioso administrativo a partir del a$o +FFE.C:ED na tesis posterior opta por analizar los casos de falla médica bajo el principio de las cargas probatorias dinámicas, dependiendo en cada evento litigioso cuál de las partes está en mejores posibilidades de demostrar la falla en el servicioC::D. !on todo, el !onsejo de #stado "a reconocido &ue en efecto "ay casos en &ue se admite a inversión de la carga de la prueba en el personal médico asistencial y presumirse la falla, "abrá eventos en &ue las partes estarán en posibilidad de probar los "ec"os materia del litigioC:@D y, "abrá otros casos en &ue ciertos "ec"os &ue constituyen la falla o el nexo causal pueden ser resultado de la prueba indiciaria a partir de "ec"os ya probados en el proceso judicialC:D. @. !0'#/353#/0 3*025A40 5uc"o se "a dic"o acerca del consentimiento informado del paciente y de las implicaciones &ue en materia de responsabilidad médica profesional y "ospitalaria, tiene el "ec"o de no atenerse a este re&uisito previo a los tratamientos y procedimientos invasivos y no invasivos pero &ue en todo caso, como en todo acto médico y dependiendo de cada organismo "umano, pueden generar secuelas o riesgos para la salud del paciente, &ue en casos lamentables pueden convertirse en da$os funcionales o estéticos &ue alteran la vida normal de las personas. #l profesor JALA !02/#' "a definido el consentimiento informado como un presupuesto de lex artis y, por lo tanto, un acto cl%nico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. #s una de las máximas aportaciones &ue el derec"o "a realizado a la medicina. #s un derec"o "umano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el médico. 'u desarrollo conoció distintas etapas< =consentimiento voluntario =, =consentimiento informado =, =consentimiento válido =I actualmente, el =consentimiento auténtico> se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del paciente. 'alvo las circunstancias excepcionales &ue se analizan, sólo el paciente es el titular de este personal%simo derec"o. 4ebe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. 'i bien en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a documentarlo por escrito. #stos protocolos deben ser de base genérica y completarse en función de las caracter%sticas de cada caso. La validez del consentimiento se extenderá "asta donde "aya llegado la información. #l deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos &ue razonablemente se puedan prever, pero no sobre los excepcionalesC:8D. ara los profesionales de la medicina, el consentimiento informado junto a los derec"os "umanos y la educación se "a constituido en un triangulo fundamental para la investigación en salud. #sto es, por&ue la obligación de informar representa una garant%a al derec"o de información &ue tiene el paciente para el libre ejercicio de su autonom%a sobre la salud de su cuerpo y su mente, el derec"o a ser informado en estos eventos, es un derec"o esencial del ser "umano &ue se encuentra en situación de enfermedad o próximo a ella debido a un diagnóstico, por&ue no es el
médico &uien determina su destino sino el mismo paciente, de all% &ue estemos "ablando de un derec"o personal%simo. #l consentimiento informado a su vez, trasforma al médico en educador, al explicar los beneficios de un determinado tratamiento, procedimiento o investigación médica, en este ltimo caso, cuáles ser%an los aportes a la salud del paciente y de la "umanidad de acuerdo con los objetivos de la investigación. 'e trata entonces de una relación &ue ya no es paternalista, sino una relación educadora entre médico y paciente para &ue las diferencias cognitivas no sean un obstáculo al entendimiento y a los objetivos del acto médico. #n el caso de las investigaciones médicas se parte de una concepción conocida como zona de desarrollo próximo, dise$ada por Lev 'emionovitc" BygostWy, en la &ue este autor distingue entre el nivel de conocimiento actual de un paciente, el nivel de conocimiento promedio &ue tenga en su primera entrevista con el investigador medico y, el nivel de conocimiento potencial &ue podrá obtener en su interacción con el e&uipo médico de investigación, la diferencia entre éstos dos ltimos niveles es lo &ue se define como zona de desarrollo próximo, para ellos el e&uipo médico investigador debe tener una importante capacitación en derec"os "umanos, pues ello facilita el proceso de entendimiento. 4el desarrollo de estos procesos as% concebidos dependen en buena parte los resultados de la investigación, el bienestar del paciente y el beneficio para la entidad "ospitalaria y la salud "umana.C:9D 'i bien a lo largo de la "istoria la labor del médico era tan encomiable &ue no se le demandó consulta previa a los actos médicos (medicina paternalista), el principio de respeto por la persona "umana en desarrollo de una concepción moral y de bioética medica, segn la cual la dignidad de la persona radica en su autonom%a y por tanto en su libertad para todos los actos de la vida, transformó la práctica médica y reveló &ue el médico también es "umano y no un ser omnipotente y por ende, debe informar los riesgos y secuelas &ue sus actos pueden provocar en virtud de no poder garantizar resultados óptimos aun&ue los persiga, pues el fin del ejercicio médico es el bienestar de la persona a través de la recuperación de su salud y con ello de su calidad de vida. #ste concepto introducido del 4erec"o a la 5edicina es un aporte desde la teor%a de los derec"os "umanos, al considerarse &ue el paciente tiene una garant%a primaria y fundamental con respecto a su salud, trasformando la relación médico-paciente donde el derec"o a la información, es una expresión de la protección al derec"o a la salud. La obligación de informar los detalles y posibles consecuencias del acto médico surgió en el siglo K3K en la doctrina alemana, con un gran desarrollo jurisprudencial en ese pa%s, luego ser%a lo propio en *rancia y en #stados nidos. La primera condena judicial por omisión de este deber ocurrió en las 3slas británicas en +989 debatido en el caso 'later contra 1aWer y 'tapleton. #n el caso de los experimentos cient%ficos, la obligación de informar se impone por primera vez en +F:+ a través de las llamadas =4irectivas !oncernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación cient%fica en el "ombre> &ue en su art%culo +E pro"ib%a los experimentos cient%ficos sin "aber obtenido el consentimiento previo y la pro"ib%a rotundamente respecto de los moribundos y menores de +; a$os. #n #stados nidos uno de los primeros casos de responsabilidad médica por ausencia de información al paciente, fue fallado por el /ribunal 'upremo de 3llinois en +FH8, demanda de ratt contra 4avis estableciendo como excepción a este deber, los eventos de urgencia vital o cuando el paciente libre y conscientemente deja en manos del médico la decisión frente al tratamiento o procedimiento respectivo. 0tro caso emblemático se desarrolló en ueva MorW donde el tribunal del #stado en sentencia de +F+@ demanda de sc"oloendorff contra 'ociety f eR MorW 7ospital concluyó< =/odo ser "umano de edad adulta y juicio sano tiene el derec"o a determinar lo &ue se debe "acer con su propio cuerpoI por lo &ue un cirujano &ue lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la &ue se pueden reclamar legalmente da$os>. !on todo, del desarrollo jurisprudencial sobre el tema en #stados nidos pueden sintetizarse las etapas atravesadas por el consentimiento informado en materia de responsabilidad médica< a) el consentimiento voluntario del &ue se "abla como resultado de los campos de concentración en la Alemania nazi y del 3nstituto *ranWfurt por "igiene
racialI b) consentimiento informado o consentimiento valido &ue se evala de acuerdo a la capacidad ps%&uica del paciente y, c) el consentimiento auténtico, &ue es a&uel &ue guarda concordancia con la estructura de valores del paciente lo &ue no deja duda de &ue su voluntad es auténtica y no inducida o influenciada. #n +F;+ en un fallo de la !orte 'uprema de !anadá en el caso 2eibl contra 7ug"es afirmó esa !orporación &ue< = los defectos relativos al consentimiento informado del paciente cuando se trata de su elección libre e informada sobre el sometimiento o el rec"azo a un adecuado y recomendable tratamiento médico, constituyen infracciones del deber de cuidado exigible al médico>. #l derec"o espa$ol tampoco fue ajeno a las avances en esta materia, el deber de información es una exigencia ética y legal al galeno, cuyos lineamientos se encuentran en la Ley Jeneral de 'anidad #spa$ola y correlativamente, el derec"o a la información es una garant%a no sólo al paciente enfermo sino al paciente sano, es decir, al acceder a una información de prevención de la salud para tomar la medidas necesarias &ue le permitan evitar enfermedades y conservar buenas condiciones de vida. /ambién en #spa$a se distinguen como presupuestos del consentimiento informado los siguientes< a) el titular es sin duda el paciente o usuario del servicio sanitario, pues se trata de un derec"o personal%simoI en el caso de los menores prevalece su voluntad an por encima de la de sus padres si tienen suficiente capacidad de juicio y entendimiento del acto médico, de acuerdo con el art%culo +8E+ del código civil espa$ol, lo mismo ocurre en los casos de impedimento por convicciones religiosas, donde un juez puede "acer prevalecer el interés de recuperar la salud de un menor cuyos padres no consienten el acto médico debido a tales conviccionesI as% mismo, en el caso de paciente inconsciente &ue re&uiere urgente intervención y no tiene acudientes, el médico puede actuar segn su convicción profesional amparado en un estado de necesidadI b) el consentimiento debe prestarse con anterioridad al acto médico y a a&uel le debe anteceder toda la información posible y claramente presentada al paciente, en un lenguaje &ue éste pueda comprender y &ue se distribuye en todas las etapas del acto médico, es decir, el consentimiento resulta de tracto sucesivo y es revocable en cual&uier momento sin &ue para ello puedan exigirse formalidadesI c) no existe re&uisito formal para la validez del consentimiento, pese a &ue la Ley Jeneral de 'anidad #spa$ola exige la forma escrita salvo los casos de urgencia, incapacidad del enfermo o riesgo para la salud pblica, la práctica médica "a demostrado &ue el consentimiento se expresa y acepta de forma oral, pues se trata de un procedimiento gradual y básicamente verbal &ue tiene plena validez. 'in embargo, debe considerarse &ue la prueba de "aberse agotado este re&uisito ante el eventual llamado a responder por el acto médico, "a generado cierta psicosis en el personal asistencial &ue le "a llevado en los ltimos a$os a documentar el consentimiento del paciente, para lo cual "an jugado un papel fundamental los protocolos de información, los cuales en todo caso deben adaptarse a las especificaciones médicas de cada caso en concreto y, d) el objeto del consentimiento es &ue el acto médico esté sujeto a la lex artis y a los riesgos in"erentes a ella y se concreta, al procedimiento en espec%fico &ue fue ilustrado al paciente. La misma doctrina se$ala además, &ue la información médica está conformada por todas las circunstancias &ue puedan incidir en la decisión del paciente, el médico debe informar acerca del proceso de diagnóstico, las terapias y tratamientos actuales sobre la patolog%a, los otros centros "ospitalarios &ue segn su nivel de complejidad puedan brindar atención al paciente además de a&uel en el &ue se encuentra, los riesgos y posibles secuelas, el objeto del procedimiento sugerido y los beneficios &ue ofrece, por su parte, el alcance del consentimiento otorgado por el paciente depende del nivel y la calidad de la información suministrada, de ello depende la validez y eficacia del consentimiento. 4e manera &ue entre más arriesgado o novedoso el procedimiento formulado por el médico, más amplia debe ser la información &ue debe entregarse al paciente. *inalmente, otro tema de gran debate en el derec"o espa$ol, es la información al paciente &ue va a ser tratado por personal asistencial en el &ue alguno de sus miembros esté contagiado del B37 '34A, sobre todo si se trata de procedimientos invasivos, información &ue resulta indispensable previo al acto médico, sin embargo, por el riesgo de autolesiones y del contacto con la sangre del paciente durante los
procedimientos &uirrgicos, no es recomendable &ue un profesional portador del virus realice este tipo de intervenciones. C:;D 'e "a reconocido la necesidad y la importancia del consentimiento informado incluso desde el trabajo de promoción y prevención de la salud, pues el profesional de esta área debe contar con "erramientas especialmente comunicativas para interactuar con el paciente sano y generar conciencia en el ser "umano de &ue la autonom%a también involucra decisiones para conservar y no sólo para recuperar la salud. o es suficiente entonces &ue para consolidar ese consentimiento, se entreguen datos u observaciones de una manera fr%a y ritual, pues de nada vale el consentimiento obtenido sin el debido entendimiento, comprensión e interpretación del acto médico o de las instrucciones &ue se entregan al paciente o usuario. 4e esta manera, se "ace necesaria la implementación de procedimientos y adecuados al nivel primario de atención en salud, con planes y programas de promoción y prevención &ue antes &ue generar terrorismo en la población por determinadas circunstancias epidemiológicas, convo&uen la participación de la comunidad en temas de salud pblica, &ue generen conciencia en la población de una actitud más activa para contrarrestar los males &ue a&uejan nuestra especie no sólo en cuanto a enfermedades del cuerpo, sino también enfermedades mentales &ue amenazan nuestra supervivencia. na de las estrategias de implementación del consentimiento informado en promoción de salud es la comunicación asertiva, entendida como el =proceso "umano de intercambio de ideas, pensamientos, creencias, sentimientos, emociones y pasiones &ue de alguna manera se relacionan con la construcción de ambientes "umanos más cálidos, respetuosos y solidarios para favorecer el desarrollo personal y colectivo>. #xisten dos tipos de verdad &ue se identifican en esta comunicación< la verdad objetiva y la verdad subjetiva. La primera de ellas es la verdad cient%fica, &ue se ajusta estrictamente a los "ec"os de forma cuantificable y con cierto grado de precisión. La verdad subjetiva "ace referencia a la interpretación &ue tiene cada persona de su situación particular, edificada sobre sus valores, creencias y en fin, su estructura mental y psicosocial. #l consentimiento informado en esta área de la salud, se alimenta entonces de la comunicación asertiva por&ue depende de la información técnica y cient%fica y de la apropiación e interpretación &ue de ella "aga la comunidad.C:FD #n !olombia se "a reconocido &ue el consentimiento informado es una "erramienta jur%dica clave en la relación médico X paciente, &ue todav%a debe superar los rezagos de modelos autoritarios y paternalistas &ue persisten en el ejercicio médico. 'e "a dic"o igualmente &ue el consentimiento es uno solo, pero &ue var%an sus formas de acuerdo a cada caso en concreto y &ue se clasifican principalmente en verbales, escritos y directivas anticipadas. #l consentimiento verbal está basado en el diálogo entre médico y paciente lo cual es un principio ético del ejercicio de la medicina y "a sido una práctica consuetudinaria, sólo interrumpida frente al elevado nmero de condenas por la ausencia de su prueba en sede judicial, ante la ocurrencia de da$os en la salud de los pacientes. #l consentimiento escrito se "a convertido más en una exigencia pensando en la defensa judicial del médico, &ue un re&uisito per se para obtener la voluntad del paciente, su dificultad es &ue deteriora la relación médico-paciente pues en muc"as ocasiones se sustituye el diálogo por el formato escrito y, sólo "ay interacción médico-paciente cuando existen dudas de éste ltimo antes de firmar el formato. Las 4irectivas anticipadas también llamadas testamentos vitales, son protocolos documentados muy comunes en situaciones en &ue el paciente con ocasión de la aplicación de nuevas tecnolog%as, podr%a estar asumiendo riesgos insospec"ados o perder su competencia para tomar decisiones en alguna de las etapas del acto médico. #n todo caso el consentimiento por escrito se recomienda previo a intervenciones invasivas y de alto riesgo como biopsias, cirug%as y procedimientos complejos, el documento por excelencia para constarlo es la "istoria cl%nica pues se considera parte integral de ella, sin embargo, ello no significa &ue este documento sea una legitimación o exoneración de la culpa médica, cuando el acto médico no se ajusta a la lex artis. !uando se decide por el médico o la institución "ospitalaria "acer uso de formularios, están
proscritos los formatos en blanco pues son éticamente inaceptables y legalmente inadmisibles. #l formato adoptado debe contener una parte informativa destacada por la calidad y cantidad de la información, para ello se recomienda incluir aspectos tales como< a) descripción del procedimiento propuesto tanto en sus objetivos como en la forma en &ue se llevar%a a caboI b) riesgos, secuelas, molestias y efectos secundarios posiblesI c) beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazoI d) posibles procedimientos alternativos, sus riesgos y ventajasI e) efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos previstosI f) comunicación al paciente de la disposición del médico de atender las dudas del paciente y ampliar la informaciónI g) comunicación al paciente de &ue puede reconsiderar su decisión en cual&uier momentoI ") costos del tratamiento. #l formato igualmente contendrá una parte declarativa donde el paciente ya emite su voluntad y certifica el consentimiento a través de su firma. A"ora bien, la persona indicada para diligenciar el consentimiento es claramente el médico tratante, &uien conoce las particularidades del estado de salud del paciente y es el nico &ue puede absolver sus dudas, de manera &ue resulta inoficioso y además poco ético &ue el formato esté a cargo del personal administrativo. #n los casos de incompetencia dl paciente para otorgar el consentimiento previo al acto médico, el galeno debe acudir a &uienes asumen la tutor%a del paciente en la prelación legal< cónyuge, "ijos, padres, "ermanos, abuelos, nietos, parientes "asta el tercer grado de consanguinidad en l%nea colateral, parientes afines "asta el segundo grado o en su defecto curadores legales. 3gualmente, en el deber de información y la interacción &ue re&uiere el paciente para comprender las implicaciones médicas a &ue podr%a someterse, juegan un papel fundamental de colaboración el e&uipo de enfermer%a, es más, el código deontológico para el ejercicio de la enfermer%a as% lo exige.C@HD As% mismo, en !olombia existen excepciones al consentimiento informado, la primera de sus manifestaciones es el rec"azo del paciente a recibir la información, a lo &ue no puede oponerse el médico entendiendo &ue ésta también es una expresión de la autonom%a. or el contrario, existe el evento en &ue la información pueda perturbar o afectar de manera determinante la voluntad e incluso la condición mental o f%sica del paciente, es entonces cuando el médico puede omitir cierta información y es lo &ue conoce como privilegio terapéutico, aun&ue su aplicación no es comnmente aceptada pues refleja el corte paternalista en la relación médico-paciente y en todo caso, el médico tiene la opción de consultar a los acudientes del paciente &ue generalmente están presentes. Ma las excepciones tradicionales y establecidas legalmente son< a) cuando el paciente es incompetente por su estado mental para otorgar el consentimiento, b) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia, c) cuando el paciente es menor de edad, d) cuando la urgencia y la ausencia de acudientes del paciente no admite espera. C@+D La jurisprudencia constitucional igualmente, "a tenido un desarrollo generoso en esta materia, se "a "ablado de la voluntad como expresión de la autonom%a y de la dignidad "umanaC@ED, se "an puntualizado las caracter%sticas del consentimiento informadoC@:D, su especial necesidad en caso de procedimientos invasivos &ue van ligados al desarrollo de la personalidad del paciente y la madurez &ue de éste se exige para la expresión del consentimiento en estos casos.C@@D /ambién en los casos excepcionales donde el paciente es menor de edad, la !orte !onstitucional "a dirimido los conflictos &ue implica la contradicción entre la voluntad de los padres y la del menor cuando éste es el pacienteC@D y cuando la información suministrada puede ser devastadora para los padres del menor &ue padece una grave patolog%a, evento en &ue la información debe ser transmitida con respeto, consideración y compromiso social.C@8D La discusión acerca del consentimiento informado sobre el acto médico "a promovido el análisis jurisprudencial de temas tan sensibles como el menor discapacitadoC@9D, las investigaciones cient%ficasC@;D, el consentimiento sustitutoC@FD, el "ermafroditismoCHD, la intervención del juez de tutela,C+D la esterilizaciónCED, la donación de órganosC:D, entre otros.
. 73'/023A !LY3!A La información cl%nica es tan antigua como la "umanidad y se "a consignado desde el enfo&ue religioso, supersticioso y cient%fico comenzando por el antiguo imperio egipcio (:HHH-EHH A!), pasando por los relatos "ipocráticos del siglo B A! conocidos como corpus "ipocraticum, &ue expresaban las experiencias de los médicos frente a las enfermedades de sus pacientes.C@D La normatividad en !olombia la "a definido como un documento de registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, relacionando los aspectos cient%ficos, técnicos y administrativos referidos al diagnóstico, tratamiento y re"abilitación del paciente. La información debe consignarse simultánea o inmediatamente después de cada acto médicoCD. 4esatender las anotaciones de "istoria cl%nica constituye una omisión susceptible de sanción disciplinaria y &ue en el evento de resultados insatisfactorios del acto médico, pueden culminar en una condena judicial, pues la "istoria cl%nica constituye prueba reina de la evolución &ue tuvo el paciente. 'e entiende &ue la documentación de los procedimientos médicos desde el punto de vista cient%fico, es el registro del diagnóstico y del plan de manejo de la enfermedad, lo &ue incluye resultados de exámenes, imágenes diagnósticas, fórmulas médicas, etc. #l documento debe ser diligenciado tanto por personal médico profesional como asistencial de auxiliares y técnicos &ue intervengan en la atención del paciente, pues éstos también tienen la obligación de consignar sus conceptos, observaciones y acciones implementadas durante la prestación del servicio.C8D #n la "istoria cl%nica sólo deben consignarse observaciones sobre el estado de salud y evolución del paciente y no anotaciones de auditor%a médica u "ospitalaria de carácter administrativo. As% mismo, se trata de un documento privado &ue define la relación médico-paciente y &ue constituye un elemento de prueba sobre el desarrollo del acto médico, sometido a reserva por&ue los datos all% consignados sólo interesan al médico, al paciente y a sus familiares, por ello el acceso a ella es limitado al paciente, al e&uipo médico y paramédico &ue lo asiste y a las autoridades judiciales, administrativas y auditores médicosC9D. La "istoria cl%nica constituye un medio de prueba, de ello también se desprende &ue no sea facultativo del médico y su personal diligenciarla o no,C;D pues la consignación de todas las etapas del acto médico y todas las atenciones suministradas al paciente de forma cronológica y permanente constituye además un principio de ética médica, y por eso, la omisión a este deber legal, su modificación, alteración u ocultamiento, puede generar no sólo sanción disciplinaria al profesional sino también responsabilidad penal por incurrir en falsedad en documento privado y responsabilidad civil. #rrores comunes &ue se cometen en el diligenciamiento de la "istoria cl%nica, están relacionados con el nmero de identificación del documento, no se usa una caligraf%a legible, no aparece la "ora de evolución del paciente, no es legible la firma del médico tratante, imprecisiones en la "ora y fec"a de ingreso del paciente "ospitalizado, motivo de la atención, estado del paciente al egresar al centro "ospitalario, clasificación de la enfermedad, uso de abreviaturas, pacientes con cuadro cr%tico sin anotaciones de evolución, espacios en blanco, tac"ones y enmendaduras, alusión a situaciones de orden administrativo, etc.CFD Las legislaciones colombiana y espa$ola se$alan unas caracter%sticas comunes a la "istoria cl%nica tales como< a) individualidad, una "istoria cl%nica por pacienteI b) integralidad, información cient%fica y técnica relacionada con la atención en saludI c) secuencialidad, registros cronológicos de la atenciónI d) racionalidad cient%fica, debe aparecer de forma clara y completa el procedimiento realizado para establecer diagnóstico y plan de manejoI e) disponibilidad, posibilidad de utilizarla cuando se re&uiera con las limitaciones de leyI f) oportunidad, el
registro debe ser simultáneo o inmediato a la prestación del servicioI g) privacidad, la utilización de la información no puede vulnerar el derec"o del paciente a la privacidad. Adicionalmente a estas caracter%sticas, puede decirse &ue la "istoria cl%nica tiene mltiples usos y mltiples usuarios, de "ec"o la participación de varios profesionales médicos y del personal asistencial y técnico, "a generado dificultades en cuanto a la responsabilidad de las anotaciones y a la falta de caligraf%a de &ue padecen muc"os de estos profesionales, sin embargo, del cumplimiento de este deber depende la calidad de esta información y su utilidad en materia cient%fica, técnica, financiera "ospitalaria y judicial, además, de ella pueden obtenerse indicadores tiles para la gerencia "ospitalaria y para la formación del personal médico en entrenamiento, &ue siempre están presentes en los centros "ospitalarios de todo nivel de complejidad, de donde se destaca &ue uno de los fines esenciales de la "istoria cl%nica es servir de texto de ense$anza. /ambién se reconocen como usuarios de este documento los auditores &uienes vigilan la calidad del servicio de acuerdo con el cumplimiento de las normas, protocolos y estándares para la atención en salud, &ue también deben verse reflejados en la "istoria cl%nica. 'in embargo, los más destacados usuarios de la "istoria cl%nica en los ltimos a$os, son las autoridades judiciales para &uienes resulta en una "erramienta jur%dica &ue constituye en la mayor%a de los casos de eventuales fallas médicas, la plena prueba del acto médico y del seguimiento de los protocolos establecidos para el manejo de cada enfermedad. A"ora, sobre el empleo de medios informáticos para el manejo y conservación de la "istoria cl%nica, se conocen varias modalidades. na de ellas es el !omité #uropeo de ormalización &ue es un registro pensado en el cambio de #' o institución médica del usuario con la información de ese sólo paciente la cual puede constar de uno o varios registros f%sicos sobre toda la asistencia médica &ue "aya recibido en su vida. 0tra de ellas la ational #lectronic 7ealt" 2ecord /asWforce de Australia es u registro electrónico de toda la información del paciente &ue también tiene como objeto "acer un monitoreo del servicio médico para efectos de control de calidad. 0tro mecanismo es el 0ffice of "ealt" and t"e information "igRay, "ealt" !anada, también un registro de "istoria cl%nica personal con soporte electrónico. #stá también la American 'ociety for /esting and 5aterials, &ue es toda una estructura de información cl%nica, demográfica, ambiental, social y financiera &ue documenta el "istorial de un paciente en medio electrónico. As% mismo, el 3nstitute of 5edicine de #stados nidos &ue provee un registro médico electrónico de soporte al paciente, para suministrarle información sobre citas, conocimiento médico y soporte a la toma de decisiones, entre otros tipos de ayuda. A"ora, la llamada "istoria cl%nica informatizada pretende sustituir la tradicional &ue se diligencia en papel en atención a unas necesidades puntualizadas por la doctrina, entre las &ue se mencionan se encuentran< a) la toma de decisiones medicas a través de bases de datos de fácil y rápida consulta de los protocolos ya reconocidos en el manejo de una determinada patolog%aI b) resolver los t%picos problemas de pérdida de arc"ivos por el almacenamiento f%sico y de deterioroI c) favorecer la consulta del expediente del paciente donde &uiera &ue ésteI d) cumplir el objetivo de confidencialidad, no alteración y seguridad de este registro médicoI e) &ue la información esté disponible para el e&uipo médico de forma eficiente. 'in embargo, las obstáculos &ue enfrente la sistematización del registro médico sistematizado o "istoria cl%nica informatizada, están relacionados con la resistencia del usuario a la estandarización de procedimientos bajo normas de calidadI el deterioro de la comunicación entre el personal administrativo y el asistencial de los entes "ospitalariosI la deficiente capacitación de los usuarios en procesos informáticos y &ue en muc"os casosI la implementación de estos sistemas implica una especie de reingenier%a del trabajo administrativo y asistencial de las entidades sanitarias, lo &ue muc"as veces genera tropiezos &ue se reflejan en la prestación del servicio médico. Adicionalmente, el proceso de implementación de la "istoria cl%nica informatizada exige unos re&uisitos básicos para &ue el sistema funcione, se consideran entre ellos la estandarización a través de normas de calidad, la codificación de datos cl%nicos, los formatos de mensajes y la seguridad y confidencialidad de los datos. #n materia de normas de calidad para el manejo de
la "istoria cl%nica ya existen unas normas de calidad implementadas a nivel de los #stados, como las ormas de la Asociación #spa$ola de ormatización y !ertificación A#02, las ormas /écnicas del 3nstituto !olombiano de ormas /écnicas 3!0/#!, 7ealt" 3nformation'ystems lanning anel (73'), 7ealt" 3nformation 'tandard 1oard (73'1) y 7aig Level 'even (7L9) de #stados nidos entre otrasI las normas regionales como las de los 0rganismos #uropeos de ormalización (!#, !##L#!, #/'3) yI las normas internacionales de calidad como las normas 3'0 (3nternational #stándar 0rganization). #n cuanto a la parte legal, en #spa$a y !olombia ya se "an emitido las "erramientas jur%dicas para abrirle paso a la "istoria cl%nica informatizada, en #spa$a la Ley 0rgánica o. + de +FFF sobre protección de datos personales valida el formato electrónico y la firma digital. #n !olombia, la 2esolución o. +FF de +FFF "ace referencia a la "istoria cl%nica informatizada y a los re&uisitos para su validez médico legal.C8HD #l criterio jurisprudencial en !olombia "a considerado la "istoria cl%nica como un documento pblico &ue da fe de la atención recibida por el usuario de servicios de salud y de la &ue no recibió, esto es, las omisiones &ue pueden dar lugar a las fallas medicas &ue la justicia contencioso administrativa condenaC8+D, as% como las caracter%sticas y exigencias &ue la convierten en prueba determinante de la responsabilidadC8ED. 'e "a insistido en la reserva de la "istoria cl%nica como una modalidad de protección del derec"o a la intimidad del paciente, con las limitaciones &ue a este derec"o impone la colisión con otros derec"os fundamentales de su ncleo familiar o el interés pblicoC8:D. As% mismo, se "an puntualizado las excepciones al carácter de reservado &ue tiene el "istorial cl%nico, de modo &ue terceros afectados puedan acudir a la v%a judicial y obtener la "istoria cl%nica de un familiar fallecido para ventilarla como prueba de la atención &ue recibióC8@D. 3ncluso, en estos eventos, la jurisprudencia constitucional "a se$alado &ue la oponibilidad de la "istoria cl%nica a los familiares de un paciente fallecido &ue pretenden demandar lo &ue consideran una falla médica, constituye una negación del derec"o de acceso a la administración de justicia y con ello, del derec"o de informaciónC8D. 8. !32JYA LZ'/3!A M #'/6/3!A #n anterior oportunidad se "izo una claridad conceptual de ambos tipos de cirug%a debido a las condiciones &ue al respecto se "an presentado en el medio no profesional de la medicina, explicando &ue la cirug%a plástica es terapéutica, curativa y necesaria, pues es una respuesta a problemas de malformaciones, traumatismos, &uemaduras, tumores, cicatrices &ue causan limitación funcional, corrección de secuelas, entre otros males &ue afectan el funcionamiento del organismo "umano y &ue generalmente, son consecuencia de accidentes. or su parte la cirug%a estética responde más a circunstancias de vanidad, moda, complejos en el ser "umano, &ue pueden afectar sus condiciones de vida desde el punto de vista psicológico pero &ue no implican una enfermedadC88D. recisamente por el "ec"o de ser una opción terapéutica para corregir defectos f%sicos y funcionales del cuerpo (plástica) o resolver inconformidades sobre la apariencia f%sica de las personas (estética), la cirug%a en este campo "a tenido un desarrollo fecundo, de la mano de los avances tecnológicos &ue incluso, "an llegado a formar parte de los actuales planes obligatorios de salud como es el caso de la cirug%a de reducción de estómago o reducción de busto para corregir problemas de sobre peso &ue afectan la salud o problemas de postura y espalda &ue también se "an convertido en dolores crónicos &ue no desaparecen con tratamientos paliativos. #s as% como en los ltimos a$os se "a incrementado el nmero de pacientes &ue acuden a estas intervenciones y aun&ue ordinariamente, estás áreas de especialidad médica "an estado dirigidas a pacientes de altos recursos económicos, actualmente se "a extendido también a personas de bajos ingresos, de manera &ue al extenderse a
nuevos usuarios y acelerarse el ritmo de estos procedimientos, paralelamente se incrementa el riesgo de los eventos da$osos.C89D 4e lo anterior se desprende &ue en los ltimos a$os, estas áreas de la medicina también se "ayan constituido en las más demandadas, ante la eventual promesa de resultados exitosos y el cumplimiento de expectativas a pacientes &ue expresan inconformidades con su apariencia f%sica y sus limitaciones funcionales. 'in embargo, pese &ue estos procedimientos como todo toda intervención &uirrgica &ue "acen los profesionales médicos implica riesgos como los &ue se enfrentan en cual&uier otra especialidad, sobre la responsabilidad medica en esta área por "ec"os da$osos se "a "ablado tanto de obligaciones de medio, como de resultado e inclusive de obligaciones de medio reforzada. #n la jurisprudencia francesa se "a se$alado &ue =en materia de cirug%a estética, la obligación de medios &ue pesa sobre el practicante debe, ciertamente, ser apreciada muc"o más estrictamente &ue en el ámbito de la cirug%a clásica, dado &ue en la cirug%a estética no se busca restablecer la salud sino aportar una mejor%a estética a una situación juzgada incómoda para el paciente>C8;D. 3gualmente se "a considerado &ue en estos eventos lo más importante es la información clara &ue se brinde al paciente acerca del procedimiento, sus beneficios y posibles consecuencias, pues la misma jurisprudencia "a considerado &ue =el médico debe efectivamente proporcionar cuidados concienzudos , sol%citos y conformes a los datos ad&uiridos de la ciencia, él tiene igualmente la obligación de comportarse con prudencia en los cuidados &ue da. #specialmente en materia de cirug%a plástica, el atentado a la integridad f%sica del enfermo no se puede justificar &ue si ella respeta la existencia de un cierto e&uilibrio entre el mal causado por la intervención y el beneficio esperado, de suerte &ue el médico no puede poner en marc"a una terapéutica cuyos inconvenientes sobrepasen la desgracia &ue él pretende tratar o donde la gravedad esté fuera de proporción con el embellecimiento esperado. #n conclusión, él está obligado a informar a su cliente con el fin de &ue decida con conocimiento de causa>C8FD. #ntre las causas más comunes de responsabilidad médica por ejercicio de estas especialidades se cuentan la parálisis de msculos faciales por procedimientos de lifting, blefaroplastias, necrosis bilateral cuando se "a practicado una exagerada reducción de "ipertrof%a mamaria, la supuración por colocación de prótesis, la falla técnica en plastia abdominal, las cicatrices por rinoplastia y la extirpación de seno por tumor ante ausencia de información entre otrasC9HD. La jurisprudencia contencioso administrativa "a se$alado &ue la responsabilidad médica en los eventos da$osos o resultados insatisfactorios de cirug%a estética, está determinada por una obligación de resultado &ue tiene como fundamento, ofrecer toda la información disponible al paciente para obtener un consentimiento ilustradoC9+D. #n #spa$a por ejemplo, un sector de la doctrina "a considerado la responsabilidad civil del médico cirujano como una responsabilidad objetiva, bajo las premisas de &ue la investigación de la culpa es bastante dif%cil, la seguridad es esencial en la vida moderna y &ue &uien pone en su actuación un riesgo personal debe asumir las consecuencias de ello, en este caso, el médico. #n principio el médico no está obligado a garantizar un resultado pero s% a poner al alcance del paciente todos los medios tendientes a lograr un resultado favorable. As% lo expresó el /ribunal 'upremo #spa$ol en sentencia de abril EE de +FF9< =Gla idea &ue se mantiene es &ue la obligación no es la de obtener un resultado -en este supuesto, la salud del paciente-, sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. #l resultado siempre está presente en la obligaciónI en la de actividad, ésta es el objeto de la obligaciónI en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. #llo implica dos consecuencias< la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este ltimo el llamado también cumplimiento defectuoso. #l deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación
consistente en tal actitud y cumple su ejecución adecuada y correctaI el deudor de obligación de resultado ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya &ue tan solo "ay cumplimiento si se produce el resultado... #n consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, &ue implica incumplimiento de obligación, "ace presumir la culpa...>. ero en el caso del cirujano estético la discusión es &ue a diferencia del cirujano ordinario, su obligación de "acer no es libre, por estar condicionada a las exigencias del paciente, pues las expectativas de un determinado resultado definen el método e incluso la técnica &ue "a de usar el médico para llevar a cabo el procedimiento definido. 'in embargo, la misma doctrina considera importante distinguir la responsabilidad de acuerdo con la gravedad de la intervención &uirrgica, indicando &ue "ay responsabilidad en los resultados cuando la operación es puramente estética, en cambio, en el caso de la cirug%a reparadora (plástica), cuando se pretende corregir defectos o discapacidades &ue afectan la condición mental del paciente mediante procedimientos no tan invasivos, la obligación del médico no es de resultado. A"ora, la responsabilidad del cirujano estético se circunscribe a dos dimensiones frente a las expectativas del paciente, una de ellas es el evento en &ue no se obtienen los resultados esperados o prometidos y otra, cuando además de obtener los resultados esperados causa da$os terribles para la salud o la apariencia f%sica del paciente. #n este punto la doctrina espa$ola "ace referencia, en el caso de la responsabilidad contractual, al contrato del cirujano como un contrato de ejecución de obra, el mismo /ribunal 'upremo lo "a definido como un arrendamiento de obra cuyo objeto prioritario es la mejora estética del paciente (fallo de E; de junio de +FF9). 3gualmente, es unánime en insistir en el deber de información por parte del galeno frente a su paciente, como lo establece la Ley Jeneral de 'anidad de abril E de +F;8 &ue exige la explicación de todos los riesgos de toda intervención &uirrgicaC9ED. #l mismo criterio se comparte en América latina, en !"ile por ejemplo, incluso el debate ético promovido por los llamados procedimientos de moda (cirug%a plástica y estética) "a intervenido en la determinación de la responsabilidad civil médica contractual y extracontractual, pues se afirma &ue a diferencia de la ordinaria relación médico-paciente cuyo motivo es la enfermedad y la bs&ueda de la mejor solución terapéutica, en los eventos de la cirug%a plástica y estética es el paciente &uien muc"as veces, conocedor de las técnicas y avances actuales de la medicina, busca al médico con un objetivo más espec%fico, más ilustrado, donde el médico parte de la obligación de informar sin excepción de todos los riesgos, de manera &ue al margen de la técnica y los métodos utilizados, de los resultados y grado de satisfacción del cliente-paciente, dependen los presupuestos o no de una demanda de responsabilidad, pues ante la ausencia de resultado, un resultado insatisfactorio o un da$o, se produce por s% solo un perjuicio moralC9:D. !on todo, en el campo de la cirug%a cual&uiera &ue sea su especialidad, la mayor%a de los da$os cometidos no lo son por el cirujano, sino &ue al da$o pueden concurrir varios profesionales del e&uipo médico y en tales eventos, en los casos de responsabilidad médica extracontractual del #stado, "a sido admitida en sede judicial la prueba indiciaria, en virtud de la dificultad &ue presenta para el demandante la demostración del nexo causal, cuando sin poder establecerse de &uién fue el error, o a partir de &ué acción se estableció la secuencia &ue llevó al da$o final, si se "a establecido en cambio y con total claridad, la existencia del da$o y &ue "ubo una acción u omisión de los galenos en alguna etapa del acto médico.C9@D 9. 1306/3!A 5643!A. 'e "a dic"o &ue el surgimiento de la medicina como ciencia tiene como fin el bienestar del "ombre, de forma &ue la relación médico Xpaciente debe estar fundamentada en el respeto a la dignidad "umana. 'in embargo, mltiples factores socioeconómicos, culturales, pol%ticos, administrativos y técnicos, "an deteriorado
esta relación y "an desplazado esenciales principios para el ejercicio de la medicina y la atención del paciente como supremo fin de la lex artis. #n los pa%ses latinoamericanos la baja calidad en los sistemas de gerencia en salud, la inestabilidad financiera de los reg%menes de subsidio en salud, la implementación de modelos de gerencia privada de corte neoliberal en los sistemas pblicos y la ausencia de pol%ticas pblicas para fortalecer los servicios médicos pblicos y privados, especialmente, para la atención de la población más vulnerable, son causa probable de este deterioro y clave de los efectos del ejercicio de la medicina para la sociedad. !on todo, la más importante dimensión de la relación médico -paciente en el contexto del #stado 'ocial de 4erec"o es entender al paciente no como un sujeto pasivo o una materia prima del ejercicio médico, sino como el beneficiario de la praxis médica cuyos componentes son el alma, la vida, la razón y la salud del paciente, respetando siempre su derec"o a la dignidadC9D. La bioética se "a considerado una orientación filosófica y algunas veces religiosa &ue inspira el derec"o medico, abordando temas como la muerte, el aborto, la eutanasia, la manipulación genética, entre otros. 5ientras el derec"o medico es normativo objetivo, la bioética constituye una gu%a moral y filosófica para la práctica de la medicina, la bioética es la base dogmatica del derec"o médico. 'e considera una ciencia muy valiosa &ue promovió el desarrollo legal de temas sensibles, de donde se explica la estrec"a relación entre ambas disciplinasC98D. 3gualmente se "a expresado la diferencia entre la ética médica y la bioética médica. 4e la primera se dice &ue atiende más a un código de comportamiento &ue debe seguir el médico tanto en el campo personal como profesional, de manera &ue sea un ejemplo para la sociedad por su seriedad y buenos "ábitos además de su "onorabilidad en la práctica de la medicina y en el trato del paciente. 4e la bioética se afirma, es una incursión de las dimensiones éticas, sociales y culturales en el ejercicio de la medicina, &ue plantean discusiones extra médicas pero &ue resultan determinantes al momento de intervenir en la salud de las personas. 4e manera &ue entiende la bioética como una extensión social y cultural de la ética médica. #s as% como puede declararse en adelante, &ue el estudio, prevención y tratamiento de las distintas patolog%as no son el centro de atención de la medicina y la investigación médica, no es la enfermedad la motivación de los esfuerzos médicos, sino la consideración del ser "umano como ser "ol%stico con sus dimensiones éticas, sociales, espirituales y cognitivas, al momento de intervenir su salud para mejorar su bienestar no sólo f%sico sino también toda su calidad de vidaC99D. Las investigaciones médicas por ejemplo, como "erramienta del permanente desarrollo del saber medico, tiene como fin el bienestar de la "umanidad. #l surgimiento de la cl%nica en el siglo KB333 y la promulgación de los derec"os "umanos "an tenido sin embargo, desarrollos no paralelos, pues en principio, la condición "umana de los pacientes no era una premisa en las investigaciones cient%ficas y, sólo "asta &ue se conocieron los experimentos nazis, la sociedad occidental "a tomado conciencia de la degradación del ser "umano como instrumento y no como fin y de los abusos de la ciencia médica debido a la influencia de los reg%menes pol%ticos autoritarios. #n busca de la simetr%a entre los postulados de derec"os "umanos y la práctica médica, en el siglo KB333 se instala un nuevo discurso sobre las enfermedades &ue 5ic"ell *oucault describe en su libro =el nacimiento de la cl%nica>< =#l papel del médico de "ospital es descubrir la enfermedad en el enfermoI y esta interioridad de la enfermedad "ace &ue a menudo ésta se esconda en el enfermo, oculta en él como un criptograma. #n la cl%nica se trata a la inversa enfermedades cuyo portador es indiferenteI lo &ue está presente es la enfermedad misma, en el cuerpo &ue le es propio y no es el del enfermo, sino el de su verdad. 'on [las enfermedades diferentes las cuales sirven como texto\ Cdice un documento de +9FHD< el enfermo es sólo a&uello a través de lo cual se da el texto a leer, a veces complicado y enredado. #n el "ospital, el enfermo es sujeto de su enfermedadI es decir &ue se trata de un casoI en la cl%nica en la cual no se trata sino del ejemplo del
enfermo, es el accidente de su enfermedad, el objeto transitorio del cual ésta se "a apoderado>. 4e manera &ue la indiferencia ante la dignidad del paciente en la práctica médica del siglo KB333 daba carta blanca a los investigadores médicos para ignorar los derec"os "umanos. !on el fin de estrec"ar esta relación, se "an creado los comités y tribunales de ética, en !olombia por ejemplo, se crearon los !omités de ética en investigación con "umanosC9;D. #n el campo de la genética médica, el desarrollo de la bioética "a acompa$ado los adelantos en el conocimiento del genoma "umano y "a inspirado los objetivos de las acciones de salud en genética los &ue pueden describirse como< a) atenuar las manifestaciones cl%nicas de los individuos con riesgos de nacer con defectos genéticos, b) lograr una adecuada adaptación a la sociedad de &uienes nacen con discapacidades congénitas, c) ofrecer a las parejas y familias toda la información y servicios de apoyo disponibles si tiene alto riesgo de concebir "ijos con enfermedades genéticas. #ste tipo de asesoramiento tiene un nacimiento reciente (principios del siglo KK) en virtud de la impopularidad de la eutanasia por las atrocidades de la Alemania azzi y el aumento relativo de los defectos al nacerC9FD. #n !olombia la jurisprudencia "a se$alado &ue la ciencia médica no es impermeable a la ética ni al derec"oC;HD pues existen unos principios reguladores del ejercicio de la medicinaC;+D &ue orientan el acto médico como premisa para la garant%a del derec"o a la saludC;ED, de manera &ue la ética en la medicina está inspirada en el ser "umano como valor supremoC;:D. #n nuestro pa%s se "an dado debates muy sensibles en sede judicial sobre temas como el abortoC;@D, los derec"os sexuales y reproductivos de la mujerC;D, la eutanasiaC;8D, el cambio de sexoC;9D, la prueba genética de la filiaciónC;;D, la ingenier%a genéticaC;FD, la donación y trasplante de órganosCFHD, las trasfusiones de sangre segn las convicciones religiosasCF+D, entre otros. La 1ioética toma más fuerza en nuestros d%as cuando la ciencia médica "ace uso de los avances tecnológicos &ue en muc"os casos arrojan resultados favorables a la salud "umana y en otros casos catastróficos. 'in embargo, el problema no reside en las innovaciones tecnológicas &ue acompa$an el ejercicio médico sino en el comportamiento de los profesionales. La bioética como ciencia de la conducta "umana sobre la vida y la salud basada en los principios de beneficencia, no maleficencia, autonom%a del paciente y justicia en la distribución de los recursos, no se considera til éticamente al ejercicio medico sólo a través de estos principios, "ay &uienes demandan &ue se le considere como una ciencia antropológica, pues la antropolog%a muestra los valores "umanos &ue están por encima del conocimiento experimental y tecnológico. !oncebida as%, no se establecen l%mites a la dignidad "umana de manera &ue está presente como principio rector en la atención del paciente recién nacido, terminal, discapacitado, inconsciente, senil, etc., sin &ue ninguna vida tenga más o menos valor &ue otra. 4e esta manera se proponen dos principios objetivos para resolver el problema biomédico además de la aplicación de los ya existentes< a) el "ombre tiene una dignidad superior a la &ue se le debe respeto, por lo &ue no es instrumento, animal o cosa sujeto del trato medico, ni se le "acen imposiciones &ue lesionen su autonom%a y, b) el obrar natural de la profesión médica no sólo está en curar sino en prevenir enfermedades, por eso debe promocionarse la salud para educar al ser "umano en "ábitos &ue le prevengan de enfermedades y del deterioro de su calidad de vidaCFED. La bioética también se "a considerado como un procedimiento para asegurar la supervivencia de la vida y se "a relacionado la bioética médica con la ecológica o medioambiental, pues generalmente una tiene implicación sobre la otra, como por ejemplo, los efectos del calentamiento global sobre las condiciones sanitarias. 'in duda son temas de permanente vigencia de la bioética médica las enfermedades ruinosas y terminales, el genoma "umano, la experimentación cient%fica, el trasplante de órganos, la conservación de partes del cuerpo "umano, la clonación,
la distribución de los recursos para servicios médicos, entre otros. #n *rancia por ejemplo, se estudia una ley sobre revisión ética de todos los protocolos de investigación, el proyecto se refiere a tres tipos de investigación sobre personas< investigaciones con medicamentos, investigaciones &ue no suponen riesgo ni uso de medicamentos e investigaciones relacionadas con las ciencias "umanas y sociales. #l objetivo es establecer un marco legal &ue proteja a la persona y &ue facilite la publicación de resultados en revistas internacionales &ue tengan la opinión favorable de los comités de ética. no de los principales obstáculos &ue enfrenta la disciplina ética en el pa%s galo es la deficiente formación &ue en este sentido reciben los profesionales médicos, de donde se deduce cierta rigidez an presente en la práctica médicaCF:D. ero definitivamente, son los avances tecnológicos en la medicina los &ue alimentan el debate bioético, como la ingenier%a genética potencial para ser aplicada a la biolog%a "umana, las técnicas de cambio de sexo, la inseminación artificial as% como el almacenamiento, clasificación y distribución del semen, la implantación de embriones en tero y la congelación y manipulación de embriones "umanos, los progresos técnicos en la reanimación de pacientes y el diagnóstico prenatal.la preocupación por la conservación de la vida y disminuir los riesgos para el ser "umano "acen &ue desde la bioética se planteen los l%mites entre lo &ue se puede "acer y lo &ue se debe "acer en la práctica médica, de ello se desprende el papel trascendental &ue tiene la medicina frente a las expectativas y compromisos "umanos. La bioética piensa en la salud no sólo como una garant%a de bienestar sino como un estilo de vida para la realización integral del ser "umano, por eso es muy importante el trabajo de promoción de la salud. La salud y la medicina tienen entonces una dimensión social, &ue abarca los "ábitos de "igiene, los "ábitos alimenticios, la planificación familiar, los derec"os "umanos, la divulgación de la información, todas componentes de una bioética globalCF@D. 4e igual manera los avances tecnológicos ante una oferta &ue supera los recursos plantea una indudable cuestión ética< a &uien beneficiar] ^uién decide a &uién beneficiar]. #l médico del siglo KK no estaba preparado para enfrentar estas cuestiones y los códigos y el mandato "ipocrático no bastan para ello. #l padre de esta disciplina Ban 2ensselaer otter &uien la nombró por primera vez en +F9+ expresó< =7ay dos culturas ciencias y "umanidades- &ue parecen incapaces de "ablarse una a la otra y si ésta es parte de la razón de &ue el futuro de la "umanidad sea incierto, entonces posiblemente podr%amos construir un _puente "acia el futuro_ construyendo la disciplina de la 1ioética como un puente entre las dos culturas. Los valores éticos no pueden ser separados de los "ec"os biológicos. La "umanidad necesita urgentemente de una nueva sabidur%a &ue le proporcione _el conocimiento de cómo usar el conocimiento_ para la supervivencia del "ombre y la mejora de la calidad de vida>. 'in embargo, la aparición de nuevas técnicas para enfrentar las enfermedades y la imposición de modelos económicos, generan exclusión para el acceso a las soluciones médicas cuando éstas representan un alto costo para las instituciones prestadoras de salud. 'e "a dic"o incluso &ue existe una ética de investigación en "umanos en los pa%ses desarrollados y otra ética en los pa%ses en desarrollo, marcada por los indicadores económicos. La bioética re&uiere entonces un estatuto adaptable a la práctica médica y a la investigación cient%fica aun&ue su cátedra tenga una larga tradición en América latina, aun&ue se plantea &ue en ruguay por ejemplo, no se "a alcanzado el nivel &ue nuestros tiempos re&uieren, aun&ue desde las publicaciones médicas se "acen ya reconocibles esfuerzosCFD.
1ibliograf%a J'/AB0 *3A55A 0L3BA2#' citado por 1iblioteca del !ongreso acional de !"ile, 4epartamento de #studios, #xtensión y ublicaciones en =La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia>, 4##'#K`1!`'#23# #'/430' a$o K333
o. E99, 'antiago de !"ile, junio de EHH:. 0p. cit. E; 1iblioteca del !ongreso acional de !"ile, 4epartamento de #studios, #xtensión y ublicaciones en =La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia>, 4##'#K`1!`'#23# #'/430' a$o K333 o. E99, 'antiago de !"ile, junio de EHH:. 0p. cit. E; !0L5#A2#' P356# P#'Q' A25A40 en =La responsabilidad jur%dica del médico en Benezuela> 2evista de 4erec"o, niversidad del orte, EHH. 0p cit. EF@. 'A!7# !024#20 0LJA 5A2YA =La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. 5arco jur%dico de solución de controversias en la legislación mexicana> en revista 5edicina niversitaria volumen : m. ++ abril Xjunio EHH+. . F9-F;. JA2A 20423J# 0*#L30 en =#l ejercicio de la medicina y su marco legal< responsabilidad profesional y procedimientos penales> revista 5edicina niversitaria Bol. F o. :9 0p !it E+@-E+;. #'/#1A !#/#A20 , 36' J. A52A y 5A203'A 10A*3A de las niversidades de 1uenos Aires, !atólica de 'antiago del #stero y ontificia niversidad !atólica de Argentina en =#l plazo de la prescripción liberatoria en materia de responsabilidad médica en los "ospitales de la ciudad Autónoma de 1uenos Aires>, KK33 Pornadas acionales de 4erec"o !ivil, 1uenos Aires agosto de EHHF, -8.). 4053J# L#L50 A42#' citando los fallos de mayo +@ y julio +F de EHH+ del /ribunal 'upremo #spa$ol en =4erec"o sanitario y responsabilidad médica< comentarios a la ley @+`EHHE), editorial Lex ova 'A, E edición diciembre de EHH9, 0p !it +E8-+E9. 20423J# L0# #420 en =2esponsabilidad médica y "ospitalaria> editorial 1osc" EHH@. 5A!3Z 5023LL0 A42#A en =La responsabilidad médica por los diagnósticos pre conceptivos y prenatales> editorial /irant Lo 1lanc", + edición EHH. #!7#B#223 L0# #'#2AA en =La salud en !olombia< abriendo el siglo y la brec"a de las ine&uidades> en revista Jerencia y ol%ticas de 'alud o. :, diciembre de EHHE, ;-;;. 02JA3A!3V AA5#23!AA 4# LA 'AL4 =erfil del sistema de servicios de salud de !olombia>. rograma de 0rganización y Jestión de 'istemas y 'ervicios de 'alud. 4ivisión de 4esarrollo de 'istemas y 'ervicios de 'alud. E edición mayo de EHHE. +F-EF. J3L 0'3A A25A40 A/030 en =2eforma del sistema de salud en !olombia< focalización del gasto pblico social en salud> revista 'emestre #conómico Bol.++ o. E+ niversidad de 5edell%n junio de EHH;, 9-8+. JALA !02/#' PL30 !#'A2 en =La responsabilidad médica y el consentimiento informado> 2evista 5ed ruguay Bol. + o. + abril de +FFF, . A12A7A5 1LA y #23! 2042YJ# en =4erec"os "umanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en !olombia>, !olombia 5édica EHH@, EE@-E:H. *2A!0 #LA# 03LA 20'A en =#l consentimiento informado como ejercicio de la autonom%a en promoción de la salud> niversidad de !aldas. H -. ^3/#20 20A #L3AA 5A231#L en =!onsentimiento informado en el área cl%nica cómo, dónde y cuándo]> en revista 5ed de la niversidad Autónoma de 1ucaramanga Bol. +E o. E agosto de EHHF. F9-+HH. 2#4A !LA'# 30 !723'/3A #4A240 en =La "istoria cl%nica informatizada. #valuación de los casos colombianos y espa$ol.> revista 5ed de la niversidad Autónoma de 1ucaramanga Bol. F o. + abril de EHH8. 8@. !7A!0 30 A/030 P0'# en =*undamentos de 2esponsabilidad 5édica =ediciones jur%dicas Justavo 3bá$ez EHH@. 0p cit + X +8H. 23 02#P#LA S3L'0 en =2esponsabilidad 5edica #statal> #coe ediciones Ltda., segunda edición abril de EHH8, 0p cit +E:. M##' 2#'/2#0 '#2J30 en =La 2esponsabilidad !ivil 5édica>, 1iblioteca Pur%dica 4iWe 8 edición EHH@, 0p !it +@@. 205#20 !0L05A A2#L3A 5A2YA en =#n torno a la responsabilidad civil del cirujano estético>. 0ALM !705AL3 /#2#'A en =6tica y cirug%a plástica>, 'ociedad !"ilena de !irug%a lástica 2econstructiva y #stética, 7ospital de la *A!7 3nstituto 5édico Legal.
J0AL# 'ALBA/ 20'A 5A2YA e 3JA!30 J0AL#K LA12A402 en =2ecuento "istórico de la bioética en la genética médica> 2evista !ubanam 5ed Jen integr Bol. septiembre de EHHE. 502AL#' !022AL#' B3!/02 en =1ioética médica y ciencia> 1olet%n 4esdelcampus o. 8 A$o 33 abril de EHH:. 50L3A AL1#2/0 publicado por 4avid 2odr%guez =Actualidad bioética en el pa%s galo> en 4ilemata ortal de #ticas Aplicadas, septiembre E+ de EHHF. 4# LA 70 PA35# en =Apuntes sobre bioética> en Art%culos para 5dicos RRR.abcmdicus.com. 20423J# ^#2#3L7A! A23#L en =1ioética médica< de las declaraciones y los proyectos a un estatuto académico y una realidad cl%nica>, 2evista 5ed ruguay Bol. EE a$o EHH8, :-. Ley :H de +FFE o Ley de 2égimen Pur%dico de las Administraciones blicas y del rocedimiento Administrativo !omn (#spa$a). Ley E8 de +F;@ sobre la 4efensa de los !onsumidores y suarios (#spa$a). Ley +HH de +FF: (!olombia). !orte !onstitucional 'ala rimera de 2evisión, 'entencia /-@8 de mayo @ de EHH, 5< Paime Araujo 2enter%a. !orte !onstitucional 'ala lena, 'entencia !-;HH de EHH: de septiembre +8 de EHH: con ponencia de 5anuel Posé !epeda #spinoza. !orte !onstitucional, 'entencia !-F de octubre EH de +FFE con ponencia de 'imón 2odr%guez 2odr%guez. !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia '-::9 de mayo +E de +FFF 5< Alejandro 5art%nez !aballero. !orte !onstitucional 'ala 'exta de 2evisión, sentencia /-@+E de mayo 8 de EHH@, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra. !orte !onstitucional 'ala ^uinta, sentencia /-+HE de noviembre E9 de EHHE, 5< 2odrigo #scobar Jil. !orte !onstitucional 'ala 'exta de 2evisión, sentencia /-@FE de junio EF de EHH8, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra. !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-F:: de noviembre ; de EHH9. !orte !onstitucional 'ala !uarta de revisión, sentencia /-+;A de febrero + de EHH;, 5< 2odrigo #scobar Jil. !orte !onstitucional 'ala 'egunda de 2evisión, sentencia /-++@; de noviembre E+ de EHH;, 5< 5anuel Posé !epeda #spinosa. !orte !onstitucional 'ala 'éptima de 2evisión, sentencia /-H@@ de enero EF de EHHF, 5< ilson inilla inilla. !orte !onstitucional 'ala 0ctava 'entencia /-E+8 de febrero EF de EHH; 5< 7umberto Antonio 'ierra orto. !orte !onstitucional 'ala lena 'entencia !-EF de junio + de +FF 5< 7ernando 7errera Bergara. !orte !onstitucional 'ala lena, 'entencia !-: de mayo +H de EHH8 5< Paime Araujo 2enter%a y !lara 3nés Bargas 7ernández. !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-E:F de mayo EH de +FF9, 5< !arlos Javiria 4%az. !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-;H9 de octubre : de EHHE, 5< Paime Araujo 2enter%a. !orte !onstitucional 'ala lena sentencia !-H de mayo +8 de EHH+, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra. !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-;+H de septiembre +; de EHH:, 5< #duardo 5ontealegre Lynett. !orte !onstitucional 'ala ovena, sentencia /-@9+ de mayo +H de EHH, 5< !lara 3nés Bargas. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencias de 9 de octubre de +FF+, +: de septiembre de +FF+ #xp. 8E:, E@ de octubre de +FFH #xp. FHE, :H de junio de +FFE #xp. 8;F9. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de mayo ++ de EHH8, exp 8;HH+-E:-+-HHH-+FF-HHF:-H+(+@@HH), !< 2amiro 'aavedra 1ecerra.
!onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de abril ++ de EHHE !< Alier #duardo 7ernández #nr%&uez, exp. 88HH+-E:-:+-HHH+FF-E;H9-H+(+:EE9). !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de +@ de febrero de +FFE y Auto de +H de junio de EHH@ #xp. 98HH+-E:-:+-HHH-+FFF+8FH-H+(E@+8) !< 2icardo 7oyos 4u&ue. !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de :H de julio de +FFE, exp. 8;F9 !< 4aniel 'uárez 7ernández. !onsejo de #stado 'ección /ercera, sentencia de marzo EE de EHH+, exp. 8:HH+-E:-:+HHH-+FF-:9HH-H+(+:E;@), !< 2icardo 7oyos 4u&ue, se explica claramente este principio. !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de mayo EE de EHH;, exp. EHHH-E:-E8HHH-+FFF-H+:@;-H+(E8@E9), !< 2ut" 'tella !orrea alacio. !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de junio +@ de EHH+, exp. +:HH+-E::+-HHH-+FFH-9:FE-H+(++FH+), !< Alier #duardo 7ernández #nr%&uez. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de agosto +H de EHH !< 5ar%a #lena Jiraldo Jómez. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de enero E; de EHHF !< 5auricio *ajardo Jómez. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de diciembre de EHHE, exp. EHHH-E:-E8-HHH-+FF:-;;:-H+(+:@8), !< Pess 5ar%a !arrillo 1allesteros. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de junio + de EHHH, exp +E@;, !< 5ar%a #lena Jiraldo Jómez. !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de febrero ++ de EHHF, exp. @HH+-E:-:+-HHH-+FF:-H;HE-H+(+@9E8), !< 5yriam Juerrero de #scobar. otas< C+D J'/AB0 *3A55A 0L3BA2#' citado por 1iblioteca del !ongreso acional de !"ile, 4epartamento de #studios, #xtensión y ublicaciones en =La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia>, 4##'#K`1!`'#23# #'/430' a$o K333 o. E99, 'antiago de !"ile, junio de EHH:. 0p. cit. E;. CED 1iblioteca del !ongreso acional de !"ile, 4epartamento de #studios, #xtensión y ublicaciones en =La responsabilidad civil médica en la doctrina y en la jurisprudencia>, 4##'#K`1!`'#23# #'/430' a$o K333 o. E99, 'antiago de !"ile, junio de EHH:. 0p. cit. E;. C:D 3b%d. EF-:+. C@D 3b%d. :+-::. CD 3b%d. :@-:8 C8D !0L5#A2#' P356# P#'Q' A25A40 en =La responsabilidad jur%dica del médico en Benezuela> 2evista de 4erec"o, niversidad del orte, EHH. 0p cit. EF@. C9D Art. +.+FH del !ódigo !ivil< =Los preceptores y artesanos son responsables del da$o ocasionado por el "ec"o il%cito de sus alumnos aprendices, mientras permanezcan bajo su vigilancia>. Art. +.+F 3b%dem< ='i el "ec"o il%cito es imputable a varias personas, &uedan obligadas solidariamente a reparar el da$o causado>. C;D !0L5#A2#' P356# P#'Q' A25A40 =La responsabilidad jur%dica del médico en Benezuela> 2evista de 4erec"o, niversidad del orte, EHH. 0p cit. :H+-:HE. CFD 'A!7# !024#20 0LJA 5A2YA =La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. 5arco jur%dico de solución de controversias en la legislación mexicana> en revista 5edicina niversitaria volumen : m. ++ abril Xjunio EHH+. . F9-F;. C+HD !onstitución *ederal de 5éxico art. @< =/oda persona tiene derec"o a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo &ue dispone la fracción KB3 del art%culo 9: de esta !onstitución>. C++D Ley Jeneral de 'alud art. E< =#l derec"o a la protección de la salud tiene las
siguientes finalidades< 3. #l bienestar f%sico y mental del "ombre, para contribuir al ejercicio pleno de sus capacidadesI 33. La prolongación y el mejoramiento de la calidad de vida "umanaI (G) B. el disfrute de servicios de salud y de asistencia social &ue satisfagan eficaz y oportunamente las necesidades de la población (G)> C+ED 'A!7# !024#20 0LJA 5A2YA =La responsabilidad profesional de los prestadores del servicio médico. 5arco jur%dico de solución de controversias en la legislación mexicana> en revista 5edicina niversitaria volumen : m. ++ abril Xjunio EHH+. .FF. C+:D JA2A 20423J# 0*#L30 en =#l ejercicio de la medicina y su marco legal< responsabilidad profesional y procedimientos penales> revista 5edicina niversitaria Bol. F o. :9 0p !it E+@-E+;. C+@D !ámara de Apelación de lo !ontencioso Administrativo, sentencia de septiembre @ de EHH9, citando *allos :EE-+@HEI y sus citas, :H8-EH:H y :+9-+FE+)N (cfr. '!1A, Ac. 99F8H, =5onteagudo>, '. +@-B33-EHH8 voto 4r. 4e Lázzari. . C+D As% lo "an expuesto los profesores #steban !entenaro , 3nés J. Amura y 5aroisa 1onafina de las niversidades de 1uenos Aires, !atólica de 'antiago del #stero y ontificia niversidad !atólica de Argentina, al se$alar &ue =#n efecto, es postura mayoritaria en la doctrina nacional la caracterización de la relación médico X paciente &ue tiene lugar en un "ospital pblico como contractual‖ . #sta también "a sido la posición adoptada por los tribunales franceses a partir del fallo de su !orte de !asación (!. !as., EH-B-+F:8, 4., +F:8-+-;;), &uienes "ab%an sostenido durante muc"o tiempo el carácter extracontractual de la responsabilidad médica. ótese &ue si los servicios profesionales son prestados como consecuencia de un re&uerimiento efectuado por el paciente, no caben dudas de &ue las obligaciones asumidas por el galeno y por el "ospital, poseen origen en una convención y &ue la violación de ella comportará una responsabilidad contractual regida por las normas legales propias de este ámbito, y no de las extracontractuales. As% sostenemos &ue nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual, en el caso de una mala praxis ocurrida durante un tratamiento médico en un "ospital pblico. #s &ue, ad"erimos a la postura mayoritaria en el sentido &ue no "ay motivos esenciales para suministrar un tratamiento distinto a la intervención de un médico &ue trabaja en un "ospital pblico o en una cl%nica privada. o obstante la gratuidad de la atención, media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio &ue lo recibe. or el contrario, la postura minoritaria, en nuestro pa%s es sustentada por J3LL#250 1024A, &uien sostiene &ue la temática a&u% ventilada se encuentra inserta dentro del ámbito de la responsabilidad extracontractual, puesto &ue, preste o no acuerdo el paciente, la responsabilidad del médico es y debe ser la misma. Asimismo, se "a sostenido &ue una de las diferencias respecto del régimen de responsabilidad contractual o extracontractual está dada por su génesis< mientras &ue el origen de la primera es una obligación preexistente &ue se incumpleI el de la segunda, es la violación de un mero deber no obligacional, vgr. el general de no da$ar. !oincidimos con 1'/A5A/# AL'3A+H &ue existen determinados casos &ue exceden el marco contractual. #n la especie< a) cuando los servicios médicos son re&ueridos por una persona distinta del pacienteI b) cuando son prestados espontáneamenteI c) cuando son prestados contra la voluntad del pacienteI d) cuando el médico "a cometido un delito del 4erec"o !riminal en relación a una persona, sea o no cliente. A ellos adicionaremos otro, a&uella entre facultativo y paciente &ue por la existencia de un vicio, violación de una norma, u otra razón, se lo declare nulo. o obstantes esta lista (no taxativa) de excepciones, entendemos, como se adelantara, &ue la responsabilidad médica &ue involucre a un "ospital pblico, se desarrolla en el ámbito contractual. ues, la circunstancia de ser el #stado uno de los integrantes de la relación jur%dica, no muta la naturaleza contractual del deber médico, pues no "ay motivos esenciales para dar un tratamiento diverso a la intervención de un "ospital pblico o de una cl%nica privada++. ara /23J0 2#2#'A' y LV# 5#'A, la responsabilidad emergente de a&uellas situaciones donde un paciente es atendido en un "ospital pblico no puede enrolarse en una responsabilidad extracontractual. /al posibilidad la califican de mera opinión‖ , apuntando &ue el "ec"o de &ue sea el #stado uno de los contratantes no cambia la
esencia de la responsabilidad, ni debe tener como consecuencia la agravación del tratamiento de los da$os &ue causaren los médicos de "ospitales o establecimientos médicos oficiales, &ue se producir%a de cambiar la esencia de tal responsabilidad de contractual a extracontractual, con la extensión de las consecuencias cubiertas por la indemnización, a mérito del principio de reparación integral &ue rige en materia extracontractual y &ue llevar%a además a dejar de lado las restricciones indemnizatorias establecidas en los arts. +F a E+ del !ódigo !ivil(G)> (ponencia = #l plazo de la prescripción liberatoria en materia de responsabilidad médica en los "ospitales de la ciudad Autónoma de 1uenos Aires>, KK33 Pornadas acionales de 4erec"o !ivil, 1uenos Aires agosto de EHHF, -8.) C+8D 4053J# L#L50 A42#' citando los fallos de mayo +@ y julio +F de EHH+ del /ribunal 'upremo #spa$ol en =4erec"o sanitario y responsabilidad médica< comentarios a la ley @+`EHHE), editorial Lex ova 'A, E edición diciembre de EHH9, 0p !it +E8-+E9. C+9D 3b%dem 0p !it +EF-+:. C+;D 20423J# L0# #420 en =2esponsabilidad médica y "ospitalaria> editorial 1osc" EHH@, 0p cit rese$a`%ndice. C+FD 5A!3Z 5023LL0 A42#A en =La responsabilidad médica por los diagnósticos pre conceptivos y prenatales> editorial /irant Lo 1lanc", + edición EHH, rese$a. CEHD Ley +HH de +FF: preámbulo< =La 'eguridad 'ocial 3ntegral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de &ue disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas &ue el #stado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las &ue menoscaban la salud y la capacidad económica, de los "abitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad>. Art. E? 3b%dem< =#l servicio pblico esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación< a. #*3!3#!3A. #s la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para &ue los beneficios a &ue da derec"o la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficienteI b. 3B#2'AL34A4. #s la garant%a de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vidaI c. '0L34A234A4. #s la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte "acia el más débil. #s deber del #stado garantizar la solidaridad en el régimen de 'eguridad 'ocial mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario pblico en el 'istema de 'eguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables. d. 3/#J2AL34A4. #s la cobertura de todas las contingencias &ue afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. ara este efecto cada &uien contribuirá segn su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta LeyI e. 34A4. #s la articulación de pol%ticas, instituciones, reg%menes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y f. A2/3!3A!3V. #s la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. A2ZJ2A*0. La seguridad social se desarrollará en forma progresiva, con el objeto de amparar a la población y la calidad de vida.> Art. :? 3b%dem< =#l #stado garantiza a todos los "abitantes del territorio nacional, el derec"o irrenunciable a la seguridad social. #ste servicio será prestado por el 'istema de 'eguridad 'ocial 3ntegral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente ley.> CE+D #!7#B#223 L0# #'#2AA en =La salud en !olombia< abriendo el siglo y la
brec"a de las ine&uidades> en revista Jerencia y ol%ticas de 'alud o. :, diciembre de EHHE, ;-;;. CEED !orte !onstitucional 'ala rimera de 2evisión, 'entencia /-@8 de mayo @ de EHH, 5< Paime Araujo 2enter%a. #n ella se expresó< =La injerencia estatal en dic"o servicio pblico es, como lo "a se$alado esta !orporación, de carácter intenso. /al injerencia del #stado, vinculada directamente con la cláusula del #stado 'ocial de 4erec"o, impone a las autoridades pblicas el deber de asumir la prestación del servicio pblico de salud Xde manera universal, eficiente y solidaria- , ya sea directamente o por medio de los particulares. !uando no lo "ace directamente, debe ejercitar un control llamado a preservar la confianza pblica, procurando &ue las entidades de carácter privado cuenten con una estructura administrativa, técnica, financiera y profesional &ue asegure la prestación regular, continua y eficiente del servicio de salud a los afiliados. Al permitir la !onstitución &ue los particulares concurran con el #stado en la prestación del servicio pblico de salud, no eximió a éste del ejercicio de tal actividad, sino &ue le permitió delegarla en los particulares, reservándose, en todo caso, la facultad de a) organizar, dirigir, regular, controlar y vigilar la prestación de los servicios pblicos de saludI b) disponer la manera como la responsabilidad por la prestación de los servicios de salud se distribuye entre el #stado, la comunidad y los particularesI c) establecer las pol%ticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y d) ejercer la vigilancia y el control sobre las entidades privadas prestadoras de los servicios de salud (art%culos @F y :8 de la !onstitución). CE:D !orte !onstitucional 'ala lena, 'entencia !-;HH de EHH: de septiembre +8 de EHH: con ponencia de 5anuel Posé !epeda #spinoza en la &ue esa !orporación se$aló< =#l principio de continuidad busca evitar &ue se deje de prestar un servicio básico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusión económica de &uién debe asumir el costo del tratamiento, y "asta cuándo. 3nclusive, la !orte "a se$alado algunos eventos en &ue constitucionalmente es aceptable &ue se suspenda la prestación del servicio de salud. or ejemplo, cuando el tratamiento fue eficaz y cesó el peligro para la vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio pblico no exige &ue siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena &ue pasados varios meses de "aberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente.(G) 'i el paciente "a sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud espec%fico &ue ven%a recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide &ue la vida o la integridad de una persona gravemente enferma &uede desprotegida debido a &ue la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio. or eso, si el paciente no cuenta con los medios para sufragar la continuidad del servicio espec%fico, cuando la #' repita contra el, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el &ue "abrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las reglas sobre el derec"o de petición y "aciendo el giro efectivo dentro de un plazo razonable necesario para "acer las verificaciones del caso (G)>. CE@D !orte !onstitucional, 'entencia !-F de octubre EH de +FFE con ponencia de 'imón 2odr%guez 2odr%guez &ue puntualizó< =#l 'ervicio de 'alud tiene el carácter de servicio pblico, cuya obligación le corresponde prestarla al #stado. M está garantizada la prestación de este servicio a todas las personas residentes en !olombia. 'e convierte este servicio pblico en un mandato de imperioso cumplimiento para satisfacer las necesidades y demandas respecto de su 'alud, de los residentes en el territorio estatal, y no de cual&uier manera se debe prestar el servicio, sino &ue él debe ser organizado dirigido y reglamentado por el #stado, bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (G)#ncuentra entonces el legislador la necesidad al reorganizar el 'istema acional de 'alud, de &ue también se vigile y controle a las entidades de derec"o privado &ue prestan ese servicio, fundamento básico para darle potestad al residente para organizar el 5inisterio del 2amo y sus entidades adscritas y entre éstas a la 'uperintendencia acional de 'alud, para &ue a través de la figura jur%dica de las facultades
extraordinarias expidiera una norma a través de la cual "ubiera la oportunidad legal de ejercer control, inspección y vigilancia a las !ajas de 'ubsidio *amiliar, cuando ellas, como parte integrante del subsector privado de salud realicen las actividades propias de este 'ervicio blico(G)>. CED 02JA3A!3V AA5#23!AA 4# LA 'AL4 =erfil del sistema de servicios de salud de !olombia>. rograma de 0rganización y Jestión de 'istemas y 'ervicios de 'alud. 4ivisión de 4esarrollo de 'istemas y 'ervicios de 'alud. E edición mayo de EHHE. +F-EF. CE8D J3L 0'3A A25A40 A/030 en =2eforma del sistema de salud en !olombia< focalización del gasto pblico social en salud> revista 'emestre #conómico Bol.++ o. E+ niversidad de 5edell%n junio de EHH;, 9-8+. CE9D #!7#B#223 L0# #'#2AA en =La salud en !olombia< abriendo el siglo y la brec"a de las ine&uidades> en revista Jerencia y ol%ticas de 'alud o. :, diciembre de EHHE, F+ y FE. CE;D !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencias de 9 de octubre de +FF+, +: de septiembre de +FF+ #xp. 8E:, E@ de octubre de +FFH #xp. FHE, :H de junio de +FFE #xp. 8;F9, entre otras. CEFD !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de mayo ++ de EHH8, exp 8;HH+-E:-+-HHH-+FF-HHF:-H+(+@@HH), !< 2amiro 'aavedra 1ecerra. C:HD #n sentencia de abril ++ de EHHE con ponencia del 4r. Alier #duardo 7ernández #nr%&uez, exp. 88HH+-E:-:+-HHH-+FF-E;H9-H+(+:EE9), esa !orporación reiteró< =(G) #l art%culo @F de la !onstitución ol%tica prescribe &ue la atención de la salud es un servicio pblico a cargo del #stado. !on base en la anterior norma, la !orte !onstitucional, en sentencia de EH de octubre de +FFE, se$aló lo siguiente< =#stableció el !onstituyente a través de la norma citada, &ue el 'ervicio de 'alud tiene el carácter de servicio pblico, cuya obligación le corresponde prestarla al #stado. M está garantizada la prestación de este servicio a todas las personas residentes en !olombia (...)I =revé la norma, una relación de colaboración entre las entidades territoriales, la ación y los particulares en donde cada &uien, aporta para la prestación del servicio de salud y también en idéntica forma se determina la competencia para "acerlo realidad, competencia &ue dará la oportunidad para establecer la responsabilidad por las fallas del servicio en &ue puedan incurrir las entidades y personas encargadas de su ejercicio>. 4e acuerdo con el mandato constitucional la atención en salud es un servicio pblico a cargo del #stado. 4ic"o mandato implica &ue el #stado organiza, dirige y reglamenta dic"o servicio, el cual puede ser prestado por entidades particulares, respecto de las cuales debe establecer mecanismos de vigilancia y control, o puede ser atendido de manera directa a través de las empresas sociales del #stado, entidades pblicas descentralizadas, con un régimen especial, conforme a la función &ue cumplen. 'in duda, en este caso, el anormal funcionamiento de la atención "ospitalaria genera responsabilidad de carácter extracontractual, pues surge, de manera exclusiva, de la relación entre el paciente e$a 5ej%a y el 7ospital niversitario 'an Porge de ereira, &ue es de naturaleza legal y constitucional. #l da$o es imputable a esta #mpresa 'ocial del #stado, &uien presta de manera directa el servicio pblico de salud, en desarrollo del mandato del art%culo @F de la !onstitución ol%tica (G)> C:+D !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de +@ de febrero de +FFE y Auto de +H de junio de EHH@ #xp. 98HH+-E::+-HHH-+FFF-+8FH-H+(E@+8) !< 2icardo 7oyos 4u&ue. C:ED !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de :H de julio de +FFE, exp. 8;F9 !< 4aniel 'uárez 7ernández en la &ue se expresó al respecto< =(G) A"ora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los "ec"os y cargos relacionados en la demanda. 'in embargo, con muc"a frecuencia se presentan situaciones &ue le "acen excesivamente dif%cil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente &uirrgicas, &ue por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infran&ueables, para el paciente, para el ciudadano comn obligado procesalmente a probar aspectos
cient%ficos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos &ue por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u "ospitalarios. 'in duda, resultar%a más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas cient%ficas prestadas por especialistas, fueron éstos, los &ue por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, &uienes satisficieran directamente las in&uietudes y cuestionamientos &ue contra sus procedimientos se formulan. odrán as% los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros cl%nicos oficiales &ue sirven al paciente, mediante la comprobación, &ue para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de "aber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad re&ueridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos &ue llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento. #sta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones, &ue pretenden en los casos de los profesionales liberales atribuir a éstos la carga de la prueba de "aber cumplido una conducta carente de culpa. recisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el Nroyecto de unificación de la legislación civil y comercialN de Argentina, el profesor Augusto 5. 5orello en su obra NLa rueba. /endencias modernasN, #ditorial latense - Abeledo - errot, +FF+, páginas ;@ y ; escribe< N+) #n consonancia con las ideas "oy predominantes, se "a desplazado el eje de referencia "acia el consumidor jur%dico - &uien es el &ue recaba la tutela jurisdiccional - más &ue colocarlo en el vértice del operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado. NE) 2esponde solidariamente a la más conveniente función razonablemente posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de la prueba. N'i como con acierto se "a puntualizado, en principio y como regla, no es otro &ue el médico y no el enfermo el &ue mejor conoce Ncuál fue la situación al comienzo de la atención, &ué terapia era la más conveniente de acuerdo con el diagnóstico, &ué dificultades se presentaron, con &ué medios técnicos dispon%an, cuáles fueron las causas probables de la frustración, &ué rol le cupo a la entidad sanatorialN, la norma insinuada recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la asignación de un deber de cooperación (carga) &ue no significa, de por s%, atribuir culpa en el obrar del médico en el caso. N:) Las dos anteriores se enlazan, as% mismo, con la incidencia económica &ue tanto !ALA12#'3, como ALA en su contexto más global y reparando en la dimensión social &ue lleva "oy la mayor%a de los fenómenos jur%dicos, advierten con claridad (I..).N. C::D !onsejo de #stado 'ección /ercera, sentencia de marzo EE de EHH+, exp. 8:HH+E:-:+-HHH-+FF-:9HH-H+(+:E;@), !< 2icardo 7oyos 4u&ue, se explica claramente este principio< =(G)5ás recientemente, la 'ala "a considerado &ue la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica se deriva de la aplicación de la teor%a de la carga dinámica de las pruebas y por lo tanto, dic"a presunción no debe ser aplicada de manera general sino &ue en cada caso el juez debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia. Las dificultades &ue afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica, &ue "an motivado, por razones de e&uidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales tendentes a morigerar dic"a carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio, sino también respecto a la relación de causalidad. #n cuanto a éste ltimo elemento, se "a dic"o &ue cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos cient%ficos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos &ue prueben dic"a relación, =el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia>, es
decir, &ue la relación de causalidad &ueda probada =cuando los elementos de juicio suministrados conducen a [un grado suficiente de probabilidad. (G) #n s%ntesis, puede afirmarse &ue en muc"os eventos el demandante puede ser relevado por el juez de acreditar la falla del servicio médico, en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas o bien a través de una inversión de la carga de las mismas, en consideración al alto grado de dificultad &ue representa para éste acreditar "ec"os de carácter cient%fico o realizados en condiciones en las cuales nicamente el profesional médico pueda tener acceso a la información. 4e igual manera, en algunos eventos no se re&uerirá &ue la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de los conocimientos cient%ficos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con la alta probabilidad de su existencia, &ue conducir%a al establecimiento de una nueva causal virtual. #n todo caso, para &ue proceda la declaración de responsabilidad del #stado por la prestación del servicio médico, el demandante debe acreditar la prestación del servicio médico asistencial o la omisión de dic"a asistencia cuando ésta "a sido re&uerida y exist%a el deber de prestarlaI as% como el da$o sufrido por esa causa. 4e acuerdo con los criterios jurisprudenciales rese$ados, la causalidad debe ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los conocimientos cient%ficos y tecnológicos involucrados o la carencia de los materiales y documentos &ue prueben dic"a relación impidan obtener la prueba &ue demuestre con certeza su existencia (G)> C:@D !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de mayo EE de EHH;, exp. EHHHE:-E8-HHH-+FFF-H+:@;-H+(E8@E9), !< 2ut" 'tella !orrea alacio< =(G) 4e manera reciente la 'ala "a recogido las tesis de la presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general &ue se$ala &ue en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos &ue la configuran, para lo cual se puede ec"ar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria &ue pueda construirse con fundamento en las demás pruebas &ue obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el da$o. #n cuanto a la prueba del vinculo causal, de manera reciente se precisó la necesidad de demostrar el v%nculo causal entre el da$o y la actuación médica, &ue "aga posible imputar a la entidad &ue prestó el servicio, el da$o por el cual se demanda indemnización, el cual puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios (G)>. C:D !onsejo de #stado, 'ección /ercera, sentencia de junio +@ de EHH+, exp. +:HH+E:-:+-HHH-+FFH-9:FE-H+(++FH+), !< Alier #duardo 7ernández #nr%&uez< =(G) 0bservaciones &ue se refieren a las dificultades &ue ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se "an "ec"o respecto de la prueba de la relación de causalidad existente entre el "ec"o de la entidad demandada y el da$o del cual resultan los perjuicios cuya indemnización se reclama. #n efecto, también en ello están involucrados elementos de carácter cient%fico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy dif%cil para el actor. or esta razón, se "a planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante, a &uien, conforme a lo dispuesto en el art%culo +99 del !ódigo de rocedimiento !ivil, corresponde demostrar los supuestos de "ec"o del art%culo FH de la !onstitución ol%tica, &ue sirve de fundamento a sus pretensiones. Lo anterior puede observarse en la sentencias del : de mayo de +FFF, #xp. +++8F y en sentencia del 9 de octubre de +FFF, #xp. +E8. 'e observa, &ue, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión Xni si&uiera eventualX del deber probatorio, &ue sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. o se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. 'e acepta, sin embargo, &ue la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre &ue, dadas las circunstancias del caso, resulte muy dif%cil Xsi no imposibleX para el demandante, la prueba directa de los "ec"os &ue permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. #n la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen
de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin &ue pueda exig%rsele, sin embargo, &ue demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del da$o, para establecer &ue la misma es ajena a su intervención. #n efecto, dadas las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse &ue, en muc"as ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun para los propios médicos. or lo demás, dic"a valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta &ue Xsalvo en casos excepcionales, como el de la cirug%a estética y el de la obstetricia, entre otros, &ue "an dado lugar a la aplicación de reg%menes de responsabilidad más exigentes para el demandadoX los médicos actan sobre personas &ue presentan alteraciones de la salud, lo &ue implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, &ue tienen una evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por s% mismos en la modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de a&uéllos. 'olo resta advertir &ue el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio, en los casos en &ue ésta se re&uiere para estructurar la responsabilidad de la entidad demandada (G)>. C:8D JALA !02/#' PL30 !#'A2 en =La responsabilidad médica y el consentimiento informado> 2evista 5ed ruguay Bol. + o. + abril de +FFF, . C:9D A12A7A5 1LA y #23! 2042YJ# en =4erec"os "umanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en !olombia>, !olombia 5édica EHH@, EE@-E:H. C:;D JALA !02/#' PL30 !#'A2 en =La responsabilidad médica y el consentimiento informado> 2evista 5ed ruguay Bol. + o. + abril de +FFF, 8-++. C:FD*2A!0 #LA# 03LA 20'A en =#l consentimiento informado como ejercicio de la autonom%a en promoción de la salud> niversidad de !aldas. H -. C@HD Ley F++ de EHH@ art. 8?< =#l profesional de enfermer%a deberá informar y solicitar el consentimiento a la persona, a la familia, o a los grupos comunitarios, previo a la realización de las intervenciones de cuidado de enfermer%a, con el objeto de &ue conozcan su conveniencia y posibles efectos no deseados, a fin de &ue puedan manifestar su aceptación o su oposición a ellas. 4e igual manera, deberá proceder cuando ellos sean sujetos de prácticas de docencia o de investigación e enfermer%a>. C@+D ^3/#20 20A #L3AA 5A231#L en =!onsentimiento informado en el área cl%nica cómo, dónde y cuándo]> en revista 5ed de la niversidad Autónoma de 1ucaramanga Bol. +E o. E agosto de EHHF. F9-+HH. C@ED !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia '-::9 de mayo +E de +FFF 5< Alejandro 5art%nez !aballero en la &ue se expresó< =(G) 'i los individuos son libres y agentes morales autónomos, es obvio &ue es a ellos a &uienes corresponde definir cómo entienden el cuidado de su salud, y por ende, los tratamientos médicos deben contar con su autorización. #n efecto, Nla primera consecuencia &ue se deriva de la autonom%a, consiste en &ue es la propia persona (y no nadie por ella) &uien debe darle sentido a su existencia y, en armon%a con él, un rumboN. or ello esta !orte "a se$alado &ue del Nprincipio general de libertad emana el derec"o espec%fico de la autonom%a del paciente &ue le permite tomar decisiones relativas a su salud.N 3gualmente, si las personas son inviolables, sus cuerpos también lo son, por lo cual no pueden ser intervenidos sin su permiso. (G)3ncluso si la autonom%a y la dignidad no tuvieran el rango constitucional tan elevado &ue ocupan, de todos modos el inevitable pluralismo ético de las sociedades modernas, &ue la !arta reconoce y estimula, obliga, por elementales razones de prudencia, a obtener el consentimiento de la persona para todo tratamiento. #n efecto, el pluralismo implica &ue existen, dentro de ciertos l%mites, diversas formas igualmente válidas de entender y valorar en &ué consiste la bondad de un determinado tratamiento médico. 0mitir el consentimiento informado ser%a permitir &ue la concepción de bienestar y salud del médico se imponga a a&uella del paciente, en detrimento de los propios intereses de este ltimo y de la protección constitucional al pluralismo. #sto muestra &ue en las sociedades pluralistas, el re&uisito del consentimiento puede justificarse incluso con base en el principio de beneficencia. (G) La autorización expl%cita del paciente puede no ser necesaria en determinados casos, por cuanto el principio de autonom%a puede ceder ante las exigencias
normativas de los otros principios concurrentes, dadas las particularidades de la situación concreta, tal y como sucede en las emergencias médicas o eventos asimilables. #l principio de autonom%a tiene entonces una prevalencia prima facie, pero no absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio de beneficiencia. or consiguiente, en general el médico debe siempre obtener la autorización para toda terapia, salvo &ue, excepcionalmente, las particularidades del caso justifi&uen apartarse de esa exigencia. #sto significa &ue el e&uipo médico &ue &uiera abstenerse de obtener el consentimiento informado tiene la carga de probar convincentemente la necesidad de ese distanciamiento, pues si no lo "ace, la prevalencia prima facie del principio de autonom%a se vuelve definitiva y "ace ineludible la obtención del permiso de parte del paciente.(G)> C@:D 3b%dem donde se refiere< =(G) o cual&uier autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención médica< es necesario &ue el consentimiento del paciente rena ciertas caracter%sticas, y en especial &ue sea libre e informado. #sto significa, en primer término, &ue la persona debe tomar su determinación sin coacciones ni enga$os. or ello, en segundo término, la decisión debe ser informada, esto es, debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente de todos los datos &ue sean relevantes para &ue el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, y valorar las posibilidades de las más importantes alternativas de curación, las cuales deben incluir la ausencia de cual&uier tipo de tratamiento. *inalmente, el paciente &ue toma la decisión debe ser lo suficientemente autónomo para decidir si acepta o no el tratamiento espec%fico, esto es, debe tratarse de una persona &ue en la situación concreta goce de las aptitudes mentales y emocionales para tomar una decisión &ue pueda ser considerada una expresión auténtica de su identidad personal.(G)> C@@D La misma sentencia en cita se$ala<= (G)Las intervenciones "ormonales y &uirrgicas a los "ermafroditas son entonces particularmente invasivas, por lo cual, conforme a los criterios anteriormente se$alados en esta sentencia, el consentimiento informado de la persona debe ser cualificado, claro, expl%cito y fundado en el pleno conocimiento de los peligros de los tratamientos y de las posibilidades de terapias alternativas. A"ora bien, un consentimiento cualificado re&uiere a su vez de una madurez y autonom%a especiales del paciente, &uien debe ser no sólo perfectamente consciente de &ué es lo &ue desea sino &ue además debe tener la capacidad de comprender cuáles son los riesgos de unas intervenciones &ue son invasivas, irreversibles y, en muc"os casos, muy agobiantes. or ello, en eventos como éstos, el e&uipo sanitario no sólo debe suministrar una información muy depurada al paciente sino &ue, además, debe establecer procedimientos &ue permitan constatar la autenticidad de su consentimiento (G)>. C@D !orte !onstitucional 'ala 'exta de 2evisión, sentencia /-@+E de mayo 8 de EHH@, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra< =(G)#n diversos pronunciamientos la !orte "a "ec"o ver &ue el principio de autonom%a individual del paciente respecto de su cuerpo, &ue se deriva del mandato pro libertate acogido por nuestra !onstitución, exige &ue su consentimiento sea otorgado para proceder a practicarle cual&uier intervención sobre su cuerpo y &ue sus decisiones en esta materia sean producto de una suficiente informaciónI en tal virtud, dic"o principio de autonom%a impone a los médicos tratantes el suministrarle información comprensible a fin de &ue pueda decidir libremente &ue se somete a los tratamientos o procedimientos prescritos. #l &ue el consentimiento del paciente sea informado supone entonces &ue médico debe permitir &ue el paciente sea consciente de los beneficios, riesgos y demás implicaciones del procedimiento al &ue va a ser sometido, as% como de las alternativas a dic"o tratamiento y sus respectivas implicaciones. /ratándose de menores de edad o de incapaces, como regla general la !orte "a concluido &ue los padres y los representantes legales pueden autorizar los procedimientos o tratamientos médicos &ue les sean prescritos. o obstante, en algunos casos especiales "a "ec"o ver &ue se re&uiere autorización judicial para proceder a practicar la intervención. A"ora bien, la jurisprudencia constitucional también "a sostenido &ue el grado de información &ue debe ser suministrado por el médico y la autonom%a &ue debe gozar el paciente para tomar la decisión médica concreta dependen de los riesgos, los beneficios y del impacto del tratamiento y &ue
tratándose de procedimientos muy invasivos, o riesgosos para la salud y la vida, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, el #stado y los e&uipos sanitarios deben reclamar una autonom%a mayor del paciente o de sus padres o representantes y cerciorarse de la autenticidad de su opción. #n tales eventos, es necesario un =consentimiento cualificado>. #n cuanto a lo &ue debe entenderse por consentimiento cualificado, necesario en el caso de intervenciones invasivas o riesgosas, o de incertidumbre sobre la mejor opción de tratamiento o procedimiento médico para el paciente, la !orte "a "ec"o ver &ue se trata de la expresión de una voluntad libre de someterse o someter al menor o al incapaz a un procedimiento riesgoso o invasivo, o de optar por determinada alternativa o procedimiento, consentimiento obtenido en un proceso de información detallada, formalmente suministrada y sopesada, y mantenido persistentemente durante cierto tiempo. ara ello se "a "ec"o ver la utilidad práctica de ciertos protocolos médicos(G)>. C@8D 3b%dem< =(G)/ratándose de un padecimiento &ue afecta al ni$o y &ue en palabras del propio médico tratante del referido 7ospital es una =grave enfermedad &ue padece ocasionada por la destrucción de neuronas durante su per%odo pre-peri y postnatal temprano>, la información suministrada sobre esta penosa realidad y sobre las consecuencias &ue aparejará en la vida de su "ijo "a debido ser transmitida dentro del contexto de una actitud profesional de respeto, consideración y compromiso social con la madre del menor, información &ue, además, deb%a ser lo más completa posible sobre las causas, naturaleza y eventuales desarrollos ulteriores del padecimiento, as% como sobre los cuidados y tratamientos especiales ameritados y las alternativas sociales e institucionales de asistencia y soporte para el mejor desarrollo f%sico, ps%&uico e intelectual del menor(G)>. C@9D 3b%dem< =(G)'i bien la elección del tratamiento médico adecuado ordinariamente compete al médico tratante, en el caso de menores discapacitados esta selección debe ser particularmente meticulosa, de manera &ue exista certeza en cabeza del facultativo sobre la calidad óptima de la atención &ue va a prestar la menor impedido. #n efecto, el mandato de optimización exige este comportamiento especialmente atento a las necesidades del ni$o discapacitado, de forma tal &ue no se escatimen recursos para lograr su mejor%a. #n tal sentido, si lo mejor para el ni$o no está incluido dentro de los planes obligatorios &ue lo cobijan, o si la entidad a &ue se encuentra adscrito no se "alla en condiciones de suministrar esta mejor opción, el médico no debe dudar en formularlo a pesar de estas circunstancias, y el juez constitucional debe autorizarlo si as% le es solicitado por v%a de tutela, previa comprobación de la prescripción médica del médico tratante, y permitiendo a la respectiva entidad el reembolso de los gastos con cargo al *osyga. o a otra conclusión puede arribarse a partir del compromiso estatal de solidaridad con los más débiles. !ompromiso &ue se funda, a su vez, en el reconocimiento constitucional del principio de dignidad de todo ser "umano. 'i la dignidad e&uivale al merecimiento de un trato acorde con la propia naturaleza, posición y situación personal, resulta obvio &ue las personas en situación de debilidad manifiesta merecen todo a&uello les facilite su mejoramiento personal f%sico y psicológico, su incorporación a la sociedad y su desarrollo pleno como seres "umanos racionales y tendientes a la realización de su proyecto de vidaI ese trato especial es una deuda jur%dica en virtud del principio de solidaridad, y no un acto de beneficencia o liberalidad (G)> C@;D !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia '-::9 de mayo +E de +FFF 5< Alejandro 5art%nez !aballero< =(G)#sta exigencia del consentimiento, &ue es clara incluso en relación con los tratamientos en apariencia benéficos para la persona, es an más evidente e importante cuando se trata de intervenciones experimentales, por cuanto, en tales eventos, es muc"o mayor la posibilidad de &ue se cosifi&ue a la persona y se la convierta en un simple instrumento para la realización de objetivos &ue le son extra$os, como es la producción de conocimientos o el mejoramiento de ciertas técnicas de las &ue se beneficiarán otros individuos. or ende, la investigación sobre seres "umanos, &ue es indudablemente necesaria para mejorar la calidad misma de los tratamientos médicos, debe ser particularmente rigurosa en la obtención de un consentimiento informado de los potenciales sujetos,
&uienes, sin ninguna coacción o enga$o, tienen derec"o a decidir si participan o no en la empresa cient%fica, sobre la base de un conocimiento objetivo de todos los eventuales riesgos y beneficios de los experimentos. 4e esa manera, gracias a esa intervención libre en la experiencia médica, el paciente deja de ser un objeto de la misma para convertirse en sujeto y copart%cipe del desarrollo de la ciencia, con lo cual &ueda amparada su dignidad e inviolabilidad (G)> C@FD !orte !onstitucional 'ala ^uinta, sentencia /-+HE de noviembre E9 de EHHE, 5< 2odrigo #scobar Jil< =(G)La doctrina expuesta por esta !orporación supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables &ue determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos &ue dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber< (i) la urgencia del tratamientoI (ii) #l impacto y`o riesgo del mismo sobre la autonom%a actual y futura del ni$oI y (iii) la edad y`o madurez del menor. 4e conformidad con la citada jurisprudencia, la ponderación entre el consentimiento informado del paciente y el consentimiento sustituto de los padres debe atender también a la naturaleza de la patolog%a y, en todo caso, al grado de impacto del tratamiento re&uerido o recomendado, es decir, al carácter más o menos invasivo de la intervención. CHD 3b%dem< (G)'e trata de la ponderación de la autonom%a del menor para disponer de su propio cuerpo, cuando las condiciones cl%nicas y el nivel de raciocinio le permiten optar por s% mismo en la afirmación de su sexo, frente a la posibilidad de proyectar un consentimiento sustituto a futuro, en aras de salvaguardar el ejercicio de las condiciones vitales &ue le permiten a cada _ser_ la construcción constante y permanente de su personalidad. #s l%cito permitir &ue cada persona ajuste su sexo al género [sentido y vivido\, y en consecuencia, en casos de _estados intersexuales_ o _"ermafroditismo_, es deber de las entidades de salud como de los médicos tratantes, evaluar todos los factores &ue determinan la sexualidad del paciente, en aras de recomendar a&uella asignación de sexo &ue más se aproxime a su real identidad personal y sexual. 'i la identificación sexual se "alla presente en todas las manifestaciones de la personalidad del sujeto por constituir un importante elemento de su identidad. #n casos de _estados intersexuales_ o _"ermafroditismo_ no puede prescindirse, desconocerse o abstenerse de permitir la consolidación del sexo o género del paciente, so pena de vulnerar los derec"os fundamentales a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad ya &ue, dejar a la persona en una estado sexual de indeterminación, conlleva al desconocimiento de su libertad de autoproyectarse en comunidad, y de paso, se niega su condición intr%nseca de "ombre temporal y estimativo. #s preciso reconocer &ue la intervención médica en tratándose de estados _intersexuales_ o _"ermafroditismo_ no sólo pretende aliviar o curar una determinada patolog%a, sino &ue persigue el logro de un objetivo 'uperior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza "umana, esto es, la identidad sexual de la persona. 'in embargo, como los "ombres son seres inviolables y por ende, sus cuerpos también lo son, es claro &ue no pueden ser intervenidos sin su permiso. A juicio de esta !orporación, en este caso, se encuentra un principio de razón suficiente &ue permite atribuir una consecuencia distinta a un caso análogo. #sto es as%, por&ue< La identidad de género del menor se encuentra intensamente orientado social, cultural y psicológicamente "ac%a el sexo masculino. 4e suerte &ue, el riesgo &ue este tipo de operaciones representan para su integridad y su personalidad se reduce ostensiblemente, "asta el punto de considerar &ue, no es constitucionalmente válido someterlo a los efectos psicológicos traumáticos &ue generan su estado de indeterminación sexual, desconociendo el alcance de los derec"os fundamentales a la identidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud como bienestar integral (G)>. C+D !orte !onstitucional 'ala 'exta de 2evisión, sentencia /-@+E de mayo 8 de EHH@, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra< =(G) La anterior l%nea jurisprudencial está orientada a definir &ue no es al juez constitucional a &uien corresponde escoger el tratamiento médico &ue debe ser practicado al paciente. 'in embargo, la !orte también "a tenido ocasión de estudiar el caso en el cual existe cierta incertidumbre acerca de cuál de los posibles procedimientos médicos resulta más
adecuado dadas las circunstancias del paciente, indicando &ue, aun&ue tampoco en esos eventos le corresponde al juez escoger el tratamiento, debe en cambio cerciorase de &ue las entidades "ayan cumplido con las garant%as constitucionales m%nimas, de tal forma &ue las personas afectadas tengan conocimiento suficiente sobre las particularidades especiales, los riesgos y la eficacia de cada uno de los procedimientos &ue podr%an llevarse a cabo. 4e esta manera, en tales casos de incertidumbre sobre la mejor opción médica, el juez constitucional está llamado a dispensar una especial protección a la autonom%a del paciente, verificando &ue efectivamente se "aya dado un espacio para la formación de un consentimiento cualificadamente informado(..)> CED !orte !onstitucional 'ala 'exta de 2evisión, sentencia /-@FE de junio EF de EHH8, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra< =(G) na restricción grave de derec"os fundamentales, es la &ue proviene de una intervención &uirrgica de esterilización definitiva de una mujerI acto &ue, respecto de mujeres incapaces, por razones &ue devienen de los mismos postulados constitucionales de protección a los más débiles, debe ser previamente autorizado por el juez dentro de un proceso en el &ue se demuestre la necesidad y la utilidad concreta de la medida en el caso particular. Lo anterior, a juicio de la !orte, obedece a la necesidad de estudiar en cada caso concreto la situación de la mujer incapaz &ue pretende ser esterilizada en forma definitiva, a fin de determinar especialmente dos asuntos< primero, su nivel de autonom%a, y segundo, la medida o medidas de protección alternas o complementarias &ue se acomodan a su particular situación personal, familiar y social. !iertamente, como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales en los cuales el mismo asunto de la esterilización de mujeres incapaces se "a planteado, no siempre los niveles de autonom%a de las personas con incapacidades ps%&uicas son iguales, ni siempre son irreversibles (G)> C:D !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-F:: de noviembre ; de EHH9< =(G)#l consentimiento informado constituye uno de los principios fundamentales en bioética, fundamentado en la =autonom%a de la voluntad> la cual es fundamental en todo tratamiento médico. Lo esencial es &ue en la donación de órganos, bien sea en vida o post-mortem, exista libertad o el libre consentimiento informado bien sea de la persona en vida o a falta de éste, &ue la ley le otorgue oportunidad a los parientes y familiares más cercanos para &ue puedan manifestar su voluntad antes de &ue entre a operar el consentimiento presunto o la presunción legal de donación. #l tema del consentimiento informado se encuentra %ntimamente relacionado con el tema del derec"o a la información, pues el derec"o a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos los aspectos &ue encierra la ablación de órganos, en el caso &ue nos ocupa post-mortem, es un re&uisito necesario para garantizar &ue la persona en vida o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de voluntad expresa al respecto por parte de a&uélla, puedan otorgar un consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del ser &uerido (G)>. C@D 2#4A !LA'# 30 !723'/3A #4A240 en =La "istoria cl%nica informatizada. #valuación de los casos colombianos y espa$ol.> revista 5ed de la niversidad Autónoma de 1ucaramanga Bol. F o. + abril de EHH8. 8@. CD Art. :@ Ley E: de +F;+, Art. E: 4ecreto ::;H de +F;+, Art. + 2esolución o. +FF de +FFF del entonces 5inisterio de 'alud. C8D 2esolución o. +FF art. @. C9D !7A!0 30 A/030 P0'# en =*undamentos de 2esponsabilidad 5édica =ediciones jur%dicas Justavo 3bá$ez EHH@. 0p cit + - +8H. C;D Ley E: de +F;+ art. :@ CFD !7A!0 30 A/030 P0'# en =*undamentos de 2esponsabilidad 5édica =ediciones jur%dicas Justavo 3bá$ez EHH@. 0p cit +8E. C8HD 2#4A !LA'# 30 !723'/3A #4A240 en =La "istoria cl%nica informatizada. #valuación de los casos colombianos y espa$ol.> revista 5ed de la niversidad Autónoma de 1ucaramanga Bol. F o. + abril de EHH8. 8-8F. C8+D !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de agosto +H de EHH !< 5ar%a #lena Jiraldo Jómez< =(G)#s de resaltarse &ue la "istoria cl%nica asentada en entidades pblicas es un documento pblico, &ue
da fe, desde el punto de vista de su contenido expreso, de la fec"a y de las anotaciones &ue en ella "izo &uien la elaboró (art. E8@ del !. . !.), y desde el punto de vista negativo, también da fe de lo &ue no ocurrió, &ue para este caso revela &ue al paciente no se le practicó arteriograf%a. #s por este aspecto &ue se "ace evidente &ue el da$o de la arteria popl%tea se detectó casualmente a través de procedimiento &uirrgico realizado pero para solucionar la =ruptura cruzado posterior> de la rodilla iz&uierda, y no para solucionar el da$o de la arteriaI esta bien claro &ue no se practicó la arteriograf%a prueba &ue "abr%a evidenciado otro da$o pero grave y "abr%a dado lugar a un procedimiento &uirrgico inmediato y para realizar la anastomosis. /al aserto se corrobora con la declaración del médico cirujano general, doctor 'alustiano 4uarte, &uien precisó &ue fue llamado a atender la urgencia &ue se descubrió cuando se interven%a al paciente -intraoperatorio-I dijo textualmente =fue un "allazgo operatorio> (G)>. C8ED !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de enero E; de EHHF !< 5auricio *ajardo Jómez< =(G)La jurisprudencia de esta 'ección se "a ocupado de estudiar el tema concerniente a las caracter%sticas y exigencias de la "istoria cl%nica dentro de los procesos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del #stado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales y "a precisado la naturaleza jur%dica de documento pblico &ue corresponde a tales "istorias y, por ende, su valor probatorio. A su vez, esta 'ala se "a pronunciado respecto de y a"ora reafirma la necesidad de elaborar "istorias cl%nicas claras, fidedignas y completas, las cuales permitan garantizar el adecuado seguimiento y el acierto en el diagnóstico y en la atención de los pacientes, as% como también el pertinente control posterior, tanto interno por parte del centro médico asistencial, como externo por parte de entidades de vigilancia o del propio juez, de suerte &ue se "aga posible el conocimiento y la fiscalización efectiva del proceder de los galenos, tal como resulta necesario dentro de los procesos a los cuales da lugar el ejercicio de la acción de reparación directa por parte de los ciudadanos &ue se sienten perjudicados por la acción o la omisión de las instituciones &ue prestan este tipo de servicios o del personal a su cargo (G)>. C8:D !orte !onstitucional 'ala !uarta de revisión, sentencia /-+;A de febrero + de EHH;, 5< 2odrigo #scobar Jil< =(G) #l carácter reservado de la "istoria cl%nica, entonces, se funda en la necesidad de proteger el derec"o a la intimidad del individuo sobre una información &ue, en principio, nicamente le concierne a él y &ue, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento pblico. A partir de tal consideración, en nuestro ordenamiento jur%dico existen distintas disposiciones a través de las cuales se establece la naturaleza reservada de este documento y se determina &uienes están autorizados para acceder a su contenido. (G)A"ora bien, establecido lo anterior y teniendo en cuenta &ue el fundamento de la reserva de la "istoria cl%nica se encuentra precisamente en la necesidad de proteger el derec"o a la intimidad personal del paciente, surge entonces el interrogante en el sentido de establecer si esa información mantiene el carácter de reservada o si, por el contrario, puede ser de pblico conocimiento. 'obre el tema, lo primero &ue debe se$alarse es &ue la jurisprudencia constitucional "a establecido &ue, por regla general, el carácter reservado de la "istoria cl%nica de una persona fallecida se mantiene. 4e esta manera, la muerte del paciente no implica &ue los datos médicos, tanto los contenidos en dic"o documento como a&uellos de los &ue tenga conocimiento el e&uipo médico por razón de su actividad, puedan ser conocidos de manera indiscriminada por toda la comunidad o divulgados por las autoridades &ue tienen a su cargo la custodia de los mismos. #llo, fundamentalmente, por cuanto, además de proteger la memoria y el "onor de la persona fallecida, es necesario garantizar el derec"o a la intimidad de su ncleo familiar, ya &ue eventualmente la divulgación de la información respecto del estado de salud de una persona podr%a constituir una violación de los derec"os fundamentales de sus parientes más próximos. As%, por ejemplo, al resolver la acción de tutela formulada por la madre de un enfermo de sida &ue falleció por esa causa y cuya información %ntima y personal respecto de su comportamiento sexual fue publicada por la Autoridad de 'alud del municipio donde resid%a, bajo la consideración de &ue el joven "ab%a infectado antes de morir a
cerca de doscientas personas como una forma de vengar su padecimiento, la !orte !onstitucional consideró &ue la administración "ab%a incurrido en una vulneración del derec"o a la intimidad familiar de la madre del joven, dado &ue tanto la divulgación de datos relativos a las preferencias sexuales de su "ijo y a su conducta en este ámbito, como el "ec"o de &ue en dic"a publicación se "ubieran incluido los datos &ue permit%an identificarlo so pretexto de &ue ello era necesario por razones de salubridad, "ab%an constituido una intromisión indebida en aspectos %ntimos de la familia de la actora, exponiendo as% un drama &ue tanto ella como sus parientes "abr%an deseado reservarse. ara fundamentar dic"a conclusión, este /ribunal sostuvo &ue la divulgación de una información &ue "ace parte del ámbito personal y privado de un individuo &ue fallece puede comportar la vulneración del derec"o a la intimidad familiar de sus parientes más próximos, además de &ue tal conducta puede acarrear la violación de otras garant%as de rango fundamental como la dignidad "umana o la "onra. (G)#n consecuencia, la reserva de la "istoria cl%nica no le es oponible al titular del derec"o &ue se pretende proteger al mantener alejada del conocimiento pblico la información all% contenida, ya &ue sólo de esta manera será posible garantizar su ejercicio y brindar las "erramientas necesarias para &ue pueda exigir el respeto del mismo. #n este sentido, durante la vida del paciente éste tiene derec"o a conocer los datos &ue se consignan en dic"o documento y &ue "acen parte del ámbito de su intimidad personal, por ser esa la prerrogativa &ue se protege mediante la reserva y, de la misma manera, como &uiera &ue cuando éste muere lo &ue se protege es la intimidad de su ncleo familiar, sus parientes tienen derec"o a conocer cuál es la información &ue, por encontrarse consignada en dic"o documento, se encuentra excluida del conocimiento pblico. ero, adicionalmente, debe resaltarse el "ec"o de &ue en determinadas circunstancias el conocimiento de dic"a información resulta vital para garantizar otros derec"os fundamentales de los familiares de una persona fallecida, como por ejemplo la vida en condiciones dignas, en términos de tran&uilidad moral y mental. 4e esta manera, existen situaciones en las &ue la posibilidad de conocer la verdad sobre sucesos tan dolorosos como las causas de la muerte de un miembro del ncleo familiar, es precisamente lo &ue le permitirá al afectado continuar con su proyecto de vida y salvaguardar la dignidad de la memoria de a&uél &ue "a fallecidoI además, esto posibilitará, siempre &ue a ello "ubiere lugar, justificar y fundamentar el ejercicio de distintos mecanismos procesales ante las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas competentes, cuando existan elementos &ue permitan inferir la existencia de algn tipo de responsabilidad en la muerte del paciente (G)>. C8@D !orte !onstitucional 'ala 'egunda de 2evisión, sentencia /-++@; de noviembre E+ de EHH;, 5< 5anuel Posé !epeda #spinosa< =(G) 'i bien, existe reserva legal para este tipo de documentación, figura con la &ue se pretende proteger en principio el derec"o a la intimidad de los pacientes, dic"a limitación al conocimiento de la información no puede ser un obstáculo para el ejercicio de derec"os de terceros cuando el paciente fallece. !uando =el paciente muere surgen derec"os de orden familiar &ue deben ser protegidos con fundamento en el derec"o a obtener la verdad sobre las causas y motivos de la muerte de un ser &uerido, y además con base en el derec"o a la intimidad de orden familiar.> #n la sentencia /+;A de EHH;, la !orte !onstitucional estableció los siguientes parámetros para considerar &ue un familiar tiene derec"o a acceder a la "istoria cl%nica de una persona< =a) La persona &ue eleva la solicitud deberá demostrar &ue el paciente "a fallecido. b) #l interesado deberá acreditar la condición de padre, madre, "ijo o "ija, cónyuge o compa$ero o compa$era permanente en relación con el titular de la "istoria cl%nica, ya &ue la regla a&u% establecida sólo es predicable de los familiares más próximos del paciente. ara el efecto, el familiar deberá allegar la documentación &ue demuestre la relación de parentesco con el difunto, por ejemplo, a través de la copia del registro civil de nacimiento o de matrimonio segn sea el caso. c) #l peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dic"o documento, sin &ue, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dic"as razones. A través de esta exigencia se busca &ue el interesado
asuma algn grado de responsabilidad en la información &ue solicita, no frente a la institución de salud sino, principalmente, frente al resto de los miembros del ncleo familiar, ya &ue debe recordarse &ue la información contenida en la "istoria cl%nica de un paciente &ue fallece está reservada debido a la necesidad de proteger la intimidad de una familia y no de uno sólo de los miembros de ella. d) *inalmente y por lo expuesto en el literal anterior, debe recalcarse &ue &uien acceda a la información de la "istoria cl%nica del paciente por esta v%a no podrá "acerla pblica, ya &ue el respeto por el derec"o a la intimidad familiar de sus parientes exige &ue esa información se mantenga reservada y alejada del conocimiento general de la sociedad. Lo anterior, implica &ue no es posible "acer circular los datos obtenidos y &ue éstos solamente podrán ser utilizados para satisfacer las razones &ue motivaron la solicitud. Acreditado el cumplimiento de estos re&uisitos, la institución prestadora de servicios de salud o, de manera general, la autoridad médica &ue corresponda, estará en la obligación de entregarle al familiar &ue lo solicita, copia de la "istoria cl%nica del difunto sin &ue pueda oponerse para acceder a dic"o documento el carácter reservado del mismo. (G)> C8D !orte !onstitucional 'ala 'éptima de 2evisión, sentencia /-H@@ de enero EF de EHHF, 5< ilson inilla inilla< =(G)#sta corporación "a reiterad &ue el derec"o a acceder a la administración de justicia (art. EEF !onst.) es fundamental y, por ende, merecedor de protección por v%a de tutela. Al respecto "a expresado< =#l derec"o fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia impone a los jueces el deber de actuar como celosos guardianes de la igualdad sustancial de las partes vinculadas al proceso. La notificación, presupuesto esencial para &ue una parte pueda ejercitar su derec"o de defensa, no puede ser reducido a mero re&uisito de forma y sobre el juez recae la obligación de garantizar el derec"o fundamental a ser notificado de conformidad con la ley de manera efectiva y real> (G). =Los perjudicados tienen derec"o a saber &ué "a ocurrido con sus familiares, como lo "a establecido la !orte 3nteramericana de 4erec"os 7umanos. As%, al interpretar los alcances del deber del #stado de garantizar los derec"os de las personas, consagrado por el art%culo +? de la !onvención 3nteramericana &ue -conforme al art%culo F: de la !onstitución- prevalece en el orden interno. #ste derec"o de los familiares a conocer la suerte de los suyos, sean desaparecidos o fallecidos, no se agota entonces con la percepción visual del cadáver, ni se limita a una escueta información, ni puede &uedarse en una conclusión simplista, sino &ue el #stado debe facilitar el acercamiento a la verdad... Además, esta participación no solo constituye un derec"o fundamental de las v%ctimas y perjudicados sino &ue puede ser muy importante para estructurar una investigación eficaz, alcanzar la verdad y prevenir futuros il%citos. Los derec"os "umanos incluyen la posibilidad de &ue los familiares conozcan el curso de la investigación dentro de los parámetros procedimentales acordes con la !onstitución.(G) 5ás an, debe entenders =&ue tanto en el derec"o internacional, como en el derec"o comparado y en nuestro ordenamiento constitucional>, los derec"os de las eventuales v%ctimas y perjudicados =gozan de una concepción amplia Xno restringida exclusivamente a una reparación económica->, lo cual sólo es posible si se les garantiza =a lo menos, sus derec"os a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los da$os sufridos>, de donde les surge =un interés real, concreto y directo> en &ue se establezca la verdad de los "ec"os y se determine &uién es responsable, si lo "ay. Las circunstancias concretas en &ue se encuentra el demandante, indican &ue la información solicitada la re&uiere para determinar la probable responsabilidad, eventualmente de la propia #' en la muerte de su padre. 4e "ec"o, se le "a restringido la posibilidad de acceder a la administración de justicia, acorde con su derec"o a la información (G)>. C88D 23 02#P#LA S3L'0 en =2esponsabilidad 5edica #statal> #coe ediciones Ltda., segunda edición abril de EHH8, 0p cit +E:. C89D #n la ciudad de !ali el 7ospital niversitario del Balle #varisto Jarc%a #'#, cuenta con un programa de cirug%a plástica y estética, creado para personas de bajos recursos, especialmente estratos + y E, &uienes puede acceder a estas soluciones médicas a muy bajo costo. C8;D !our dZppel de ancy, fallo de marzo +; de +FF+. !itado por 'ergio Mepes
2estrepo en =La 2esponsabilidad !ivil 5édica>, 1iblioteca Pur%dica 4iWe 8 edición EHH@, 0p !it +@E-+@:. C8FD !our dUAppel de Bersailles, fallo de enero +9 de +FF+ citado por 'ergio Mepes 2estrepo en =La 2esponsabilidad !ivil 5édica>, 1iblioteca Pur%dica 4iWe 8 edición EHH@, 0p !it +@:. C9HD M##' 2#'/2#0 '#2J30 en =La 2esponsabilidad !ivil 5édica>, 1iblioteca Pur%dica 4iWe 8 edición EHH@, 0p !it +@@. C9+D !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de diciembre de EHHE, exp. EHHH-E:-E8-HHH-+FF:-;;:-H+(+:@8), !< Pess 5ar%a !arrillo 1allesteros< =(G) o "ay duda &ue la lesión causada resulta imputable a la !aja acional de revisión, pues, de no "aberse practicado, la demandante continuar%a con su angioma congénito pero sin ninguna deformidad de carácter permanente. Los procedimientos realizados le causaron las serias cicatrices y la necrotización de las "eridas, con un compromiso a nivel ocular y labial. La falla de la entidad demandada está probada. Adicionalmente a lo dic"o, debe tenerse en cuenta &ue la finalidad de la cirug%a estética es precisamente la mejor%a en la apariencia o como lo define el diccionario de la lengua espa$ola de la 2eal Academia #spa$ola, es la =2ama de la cirug%a plástica, en la cual es objetivo principal el embellecimiento de una parte del cuerpo> (#spasa !alpe '.A., E+ edición, +FFE). La jurisprudencia igualmente a aceptado &ue la cirug%a estética la asimila la normatividad a la suntuaria, cosmética o con fines de embellecimiento (decreto ;H8 de +FF;, art%culos +H y +; del manual de actividades y procedimientos -5apipos-) y en ese sentido al valorar la causa del da$o =...dic"a valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo en cuenta &ue -salvo en casos excepcionales, como el de la cirug%a estética y el de la obstetricia, entre otros, &ue "an dado lugar a la aplicación de reg%menes de responsabilidad más exigentes para el demandado- los médicos actan sobre personas &ue presentan alteraciones de la salud...>. #n otras palabras, en los casos citados como excepcionales (cirug%a estética y obtetricia) se "a optado por considerar el ejercicio de la medicina como una actividad de resultado. #n este caso la parte demandante, acreditó &ue la entidad demandada se e&uivocó al elegir el procedimiento &uirrgico aplicado y además &ue guardó silencio sobre los posibles resultados negativos de su actuación, pues, no aparece acreditado &ue "ubiera advertido sobre las posibilidades, los riesgos y los limitados recursos &ue ten%a a su alcance para cubrir eventualidades. #n ese orden de ideas, demostró &ue de no "aberse realizado la intervención estar%a en mejores condiciones faciales y estéticas, lo &ue de suyo permite concluir &ue el da$o es imputable a la entidad demandada. ara efectos de la responsabilidad médico-&uirrgica, la doctrina y la jurisprudencia "an acu$ado el concepto de conocimiento ilustrado a fin de &ue el paciente pueda deliberar y consentir con conocimiento de causa y libertad suficientes. #n verdad es preciso anotar &ue tan importante como este concepto es el de la ilustración plena, &ue para el médico y para el paciente son relevantes a la "ora de deducir la responsabilidad. 4esde siempre, el consentimiento es determinante jur%dicamente como expresión de libertad y ésta se ejerce siempre &ue a&uél no adolezca de los llamados vicios del consentimiento. ara consentir libremente se debe obtener previamente la información y ésta como a&uél debe estar acompa$ada de ciertas caracter%sticas. #l consentimiento implica la a&uiescencia, aceptación y es el resultado de la ilustración o informaciónI el conocimiento ilustrado del paciente es una condición atributiva de responsabilidad al médico en caso de ausencia de este elemento, &uizá ser%a mejor exigir al médico como una conducta debida la información ilustrada al paciente. La información ilustrada o =eclairee> como la denominan los franceses debe ser< completa, esto es relativa a los aspectos cr%ticos de la salud del paciente, sus condiciones personales, el estado de la técnica, los recursos médico &uirrgicos disponibles, las "abilidades, especialidades o conocimientos del galeno, estad%sticas sobre la mortalidad o posibilidades de éxito, referido todo a la situación personal y no a los aspectos cient%ficos &ue son del dominio del profesional o expertoI clara, accesible al destinatario de modo &ue no "aya e&u%vocos, &ue sea comprensibleI suficiente, lo necesario para comprender y decidir respecto de cada paso de la terapia o de los
procedimiento o de las intervenciones posibles propuestas previamente, o lo &ue pueda sobrevenir en su cursoI eficaz, esto es &ue sea apta para producir una respuesta igualmente indubitableI previa, &ue anteceda a la acción del médico tratante o interviniente, esto tiene &ue ver con la oportunidad o momento en &ue se suministra, pues si fuese antes, durante o después del acto médico &ue se investiga, el resultado puede ser diferente. La ausencia de información ilustrada evidencia una falla por defecto en el deber médico administrativo y en todo caso no es suficiente por s% solo para responsabilizar, a lo sumo invierte la carga de la prueba respecto de lo &ue ella significa pero nada más, liberando al paciente de su prueba del "ec"o &ue alega. #ste "ec"o impide al paciente deliberar concientemente consigo mismo y decidir de conformidad sobre su situación. #ntonces la falta de información y de consentimiento constituyen apenas un pilar o un elemento para edificar la responsabilidad, junto con los demás &ue la doctrina se$ala, pues la ausencia no es da$o de por s%, ni tampoco indicativa del nexo de causalidad. La aceptación o rec"azo es pues determinante si se piensa en el caso en &ue no se ilustra y a pesar de ello no "ay un da$o, o el da$o propio del procedimiento dentro de los márgenes de toleranciaI o se ilustra pero se causa da$o y la ilustración por s% misma no exime pues no autoriza a da$ar, &uizá a correr el riesgo, caso en el cual lo corren a la vez el médico pero con cierta =impunidad> y el paciente pero a su cargoI podr%a igualmente ilustrar, y causarse da$o en curso del procedimiento, pero no evidenciarse el nexo causal. or lo dic"o, entonces la afirmación absoluta segn la cual la no ilustración y por ello el no consentimiento pleno son atributivos de responsabilidad, no es admisible y debe circunscribirse a su justo alcance (G)>. C9ED 205#20 !0L05A A2#L3A 5A2YA en =#n torno a la responsabilidad civil del cirujano estético>. C9:D 0ALM !705AL3 /#2#'A en =6tica y cirug%a plástica>, 'ociedad !"ilena de !irug%a lástica 2econstructiva y #stética, 7ospital de la *A!7 3nstituto 5édico Legal. C9@D !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de junio + de EHHH, exp +E@;, !< 5ar%a #lena Jiraldo Jómez< =(G)Aceptada la dificultad &ue suele presentarse en la demostración de la causalidad en materia médica, no resulta aventurado sostener &ue ante casos de dif%cil prueba de la causa, se adopten criterios &ue aligeren la situación de la v%ctima, máxime si se tiene presente &ue, la dificultad en el "allazgo de una causalidad razonablemente cierta &ue permita formular el juicio de imputación, puede obedecer, precisamente, a la forma grupal de la prestación del servicio médico de salud, &ue en no poca medida impide el conocimiento de tal elemento por el anonimato &ue suele presentarse ante la participación plural del grupo de médicos, en virtud de la cual, no puede atribuirse a una determinada conducta el germen de la causa del evento da$oso o, la configuración clara de la misma, por la concurrencia de causas, no resultando acorde con el criterio de justicia, el &ue el da$ado, a &uien se le vulnera su derec"o constitucional a la salud, tenga &ue cargar con la dificultad probatoria, &ue en la práctica se traduce, en la falta de efectividad y protección de su da$o. #sa es por lo demás la orientación doctrinal, &ue en esta ocasión la 'ala "ace suya, del autor 2oberto Bás&uez *erreira en su libro de 4a$os y erjuicios en el ejercicio de la medicina< =4e todas formas, y no obstante lo expuesto "asta a"ora, cabe asentar &ue la doctrina y la jurisprudencia en los ltimos tiempos, con sensibilidad y sentido de justicia muy plausibles, tienden a aligerar la prueba de la interconexión entre el "ec"o - o factor eficiente como lo llama 1ustamante Alsina - y el da$o. 'i el médico actuó asistiendo al paciente y éste experimentó un resultado da$oso, "a de concluirse, en principio, desde luego, &ue existe imputación materialI y el facultativo tendrá &ue "acer patente &ue ese resultado obedece a una causa ajena. La 'ala desea precisar &ue el acogimiento de tal orientación no comporta el establecimiento, por v%a general, de una presunción de causalidad, sino tan sólo, de un aligeramiento ante verdaderos casos de dificultad probatoria, sin &ue de all% pueda concluirse, &ue la causalidad no le incumba probarla a &uien aduce su existencia, &ue es la v%ctima, por regla general. or ltimo, la 'ala no pasa por alto &ue, si bien es cierto, la
prueba de la causalidad absorbe muc"as veces la del elemento culpa, el cual adviene acreditado con la prueba de a&uél, no es menos cierto &ue, la prueba de la culpa no comporta la de la causalidadI ambas nociones difieren en su contenido y desempe$an una función bien diferente (...)>. C9D !7A!0 30 A/030 P0'# en =*undamento de 2esponsabilidad 5édica> ediciones jur%dicas Justavo 3bá$ez Ltda. marzo de EHH@, 0 !it @-@8. C98D M##' 2#'/2#0 '#2J30 en =La 2esponsabilidad !ivil 5édica>, 1iblioteca Pur%dica 4iWe 8 edición EHH@, 0p !it +;-+F. C99D J0AL# 'ALBA/ 20'A 5A2YA e 3JA!30 J0AL#K LA12A402 en =2ecuento "istórico de la bioética en la genética médica> 2evista !ubanam 5ed Jen integr Bol. septiembre de EHHE. C9;D A12A7A5 1LA y #23 20423J# en =4erec"os 7umanos y consentimiento informado en las investigaciones biomédicas en !olombia> revista !olombia 5édica EHH@ EEEE8. C9FD J0AL# 'ALBA/ 20'A 5A2YA e 3JA!30 J0AL#K LA12A402 en =2ecuento "istórico de la bioética en la genética médica> 2evista !ubanam 5ed Jen integr Bol. septiembre de EHHE. C;HD !orte !onstitucional 'ala lena 'entencia '-::9 de mayo +E de +FFF, 5< Alejandro 5art%nez !aballero< =(G) #s cierto &ue en principio deben evitarse al máximo las interferencias jur%dicas y estatales en las discusiones cient%ficas y en la evolución de la técnica, las cuales deben ser lo más libres posible, no sólo para amparar la libertad de pensamiento sino también para potenciar la propia eficacia de las investigaciones cient%ficas y estimular as% el progreso del conocimiento. 'in embargo, en la medida en &ue las investigaciones biológicas y las prácticas médicas recaen sobre seres vivos, y en especial sobre personas, es obvio &ue si bien pueden ser benéficas para el paciente, también pueden ser da$inas y deben por ende estar sometidas a controles para proteger la inviolabilidad y la dignidad de las personas. Además, después de la 'egunda Juerra 5undial, y en especial de Ausc"Ritz, la ciencia en general, y la ciencia médica en particular, no pueden ser consideradas impermeables a la ética ni al derec"o, como lo muestra la propia expedición, por el /ribunal de uremberg, del llamado !ódigo de uremberg, &ue establece una reglas m%nimas aplicables en toda investigación sobre seres "umanos (G)>. C;+D !orte !onstitucional 'ala 0ctava 'entencia /-E+8 de febrero EF de EHH; 5< 7umberto Antonio 'ierra orto< =(G)#l médico`la médica tiene obligación de observar los principios de< (i) 1eneficencia, esto es, "a de contribuir a procurar el bienestar del` de la paciente y, en este orden de cosas, "a de abstenerse de causarle da$o. (ii) tilidad, es decir, &ue el avance de la ciencia supone poner en movimiento todos los medios de investigación y de experimentación indispensables para el desarrollo de la medicina no nicamente pensando en la solución de padecimientos presentes sino reparando en la población futura. (iii) Pusticia, a saber, &ue se debe garantizar el acceso de la población a los beneficios de la ciencia y &ue tal acceso "a de darse en condiciones igualitarias y e&uitativas. (iv) Autonom%a es decir &ue para la práctica de cual&uier procedimiento médico "a de contarse con el consentimiento del` de la paciente (G)>. C;ED !onsejo de #stado 'ala de lo !ontencioso Administrativo 'ección /ercera, sentencia de febrero ++ de EHHF, exp. @HH+-E:-:+-HHH-+FF:-H;HE-H+(+@9E8), !< 5yriam Juerrero de #scobar< =(G)#n relación con la prestación del servicio médico en reciente oportunidad la 'ala recordó &ue la !orte !onstitucional "a dic"o &ue a la luz del art%culo @F de la !onstitución ol%tica, el #stado tiene la obligación de garantizar a todas las personas =el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud>I y en consecuencia, todos los ciudadanos están facultados para exigir del #stado el cumplimiento efectivo de dic"a obligación. #se derec"o a la prestación del servicio de atención en salud ostenta una dimensión programática< su plena garant%a constituye, más &ue una realidad actual, un objetivo pol%tico y un compromiso derivado de la estructura del #stado 'ocial de 4erec"o. #s un propósito del #stado por el cual éste busca totalizar la efectiva atención de los usuarios, de acuerdo con las posibilidades técnicas, económicas, geográficas e "istóricas de la realidad nacional. #l servicio médico
debe prestarse diligentemente, con el concurso de todos los medios "umanos, técnicos, farmacéuticos, cient%ficos, etc., entre otras razones, por&ue la dignidad de la persona "umana exige &ue al paciente se le preste la condigna atención. or ello el médico tiene la obligación legal, moral y social de atender a toda persona &ue se encuentre enferma. La enfermedad misma coloca al paciente en una situación tal de dependencia y sumisión, &ue no le deja elegir ni exigir, y simplemente debe confiar en las decisiones &ue respecto de él tomen los médicos y las instituciones encargadas de su atención médica. #l acto médico es complejo, comienza con el diagnóstico y la extensión en su cubrimiento corresponde a la situación del paciente segn su estado de salud y re&uerimientos de la misma (G)>. C;:D !orte !onstitucional 'ala lena 'entencia !-EF de junio + de +FF 5< 7ernando 7errera Bergara< =(G)La ética aplicada al ejercicio de la medicina nunca puede relativizar la vida "umana como supremo valor moral y jur%dico de la persona. Aun&ue el comportamiento ético es uno solo, desde luego debe observarse &ue este puede dar lugar a mltiples aplicaciones y manifestaciones en el ejercicio de las profesiones, y para el caso concreto de la actividad médica, bien por acción o por omisión (G)>. C;@D !orte !onstitucional 'ala lena, 'entencia !-: de mayo +H de EHH8 5< Paime Araujo 2enter%a y !lara 3nés Bargas 7ernández =(G)#l fundamento de la pro"ibición del aborto radicó en el deber de protección del #stado colombiano a la vida en gestación y no en el carácter de persona "umana del nasciturus y en tal calidad titular del derec"o a la vida.(G) !onsidera esta !orporación &ue determinar el momento exacto a partir del cual se inicia la vida "umana es un problema al cual se "an dado varias respuestas, no sólo desde distintas perspectivas como la genética, la médica, la religiosa, o la moral, entre otras, sino también en virtud de los diversos criterios expuestos por cada uno de los respectivos especialistas, y cuya evaluación no le corresponde a la !orte !onstitucional en esta decisión (G). La vida "umana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las &ue a su vez tienen una protección jur%dica distinta. #l ordenamiento jur%dico, si bien es verdad, &ue otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad &ue a la persona "umana. /anto es ello as%, &ue en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sanción penal para el infanticidio o el "omicidio &ue para el aborto. #s decir, el bien jur%dico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jur%dica de la ofensa social determina un grado de reproc"e diferente y una pena proporcionalmente distinta. 4e manera &ue estas consideraciones "abrán de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar pol%ticas pblicas en materia de aborto, incluidas la penal en a&uellos aspectos en &ue la !onstitución lo permita, respetando los derec"os de las mujeres (...). 4e las distintas disposiciones del derec"o internacional de los derec"os "umanos &ue "acen parte del blo&ue de constitucionalidad no se desprende un deber de protección absoluto e incondicional de la vida en gestaciónI por el contrario, tanto de su interpretación literal como sistemática surge la necesidad de ponderar la vida en gestación con otros derec"os, principios y valores reconocidos en la !arta de +FF+ y en otros instrumentos del derec"o internacional de los derec"os "umanos, ponderación &ue la !orte 3nteramericana de 4erec"os 7umanos "a privilegiado. 4ic"a ponderación exige identificar y sopesar los derec"os en conflicto con el deber de protección de la vida, as% como apreciar la importancia constitucional del titular de tales derec"os, en estos casos, la mujer embarazada (G). 'e declarará por lo tanto ajustado a la !onstitución el art%culo +EE del !ódigo enal en el entendido &ue no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos< a) !uando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médicoI b) cuando exista grave malformación del feto &ue "aga inviable su vida, certificada por un médicoI c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto
(G)>. C;D 3b%dem< =(G) Los derec"os sexuales y reproductivos de las mujeres "an sido finalmente reconocidos como derec"os "umanos, y como tales, "an entrado a formar parte del derec"o constitucional, soporte fundamental de todos los #stados democráticos. 4erec"os sexuales y reproductivos &ue además de su consagración, su protección y garant%a parten de la base de reconocer &ue la igualdad, la e&uidad de género y la emancipación de la mujer y la ni$a son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres "umanos y el progreso de la "umanidad en condiciones de justicia social (G)>. C;8D !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-E:F de mayo EH de +FF9, 5< !arlos Javiria 4%az< =(G) #l "omicidio por piedad, segn los elementos &ue el tipo describe, es la acción de &uien obra por la motivación espec%fica de poner fin a los intensos sufrimientos de otro. 4octrinariamente se le "a denominado "omicidio piet%stico o eutanásico. or tanto, &uien mata con un interés distinto, como el económico, no puede ser sancionado conforme a este tipo. 'e confunde los conceptos de "omicidio eutanásico y "omicidio eugenésicoI en el primero la motivación consiste en ayudar a otro a morir dignamente, en tanto &ue en el segundo se persigue como fin, con fundamento en "ipótesis seudocient%ficas, la preservación y el mejoramiento de la raza o de la especie "umana. #s además, el "omicidio piet%stico, un tipo &ue precisa de unas condiciones objetivas en el sujeto pasivo, consistentes en &ue se encuentre padeciendo intensos sufrimientos, provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de eliminar a los improductivos, sino de "acer &ue cese el dolor del &ue padece sin ninguna esperanza de &ue termine su sufrimiento. #l comportamiento no es el mismo cuando el sujeto pasivo no "a manifestado su voluntad, o se opone a la materialización del "ec"o por&ue, a pesar de las condiciones f%sicas en &ue se encuentra, desea seguir viviendo "asta el finalI al de a&uel &ue realiza la conducta cuando la persona consiente el "ec"o y solicita &ue le ayuden a morir (G). ^uien mata a otro por piedad, con el propósito de ponerles fin a los intensos sufrimientos &ue padece, obra con un claro sentido altruista, y es esa motivación la &ue "a llevado al legislador a crear un tipo autónomo, al cual atribuye una pena considerablemente menor a la prevista para el delito de "omicidio simple o agravado. /al decisión no desconoce el derec"o fundamental a la vida, pues la conducta, no obstante la motivación, sigue siendo antijur%dica, es decir, legalmente injustaI pero en consideración al aspecto subjetivo la sanción es menor, lo &ue se traduce en respeto por el principio de culpabilidad, derivado de la adopción de un derec"o penal del acto. La medida de esa pena &ue, se insiste, como tal, comporta reproc"e por la materialización de un comportamiento &ue desconoce el bien jur%dico protegido de la vida, pero &ue, de otra parte, considera relevante la motivación del acto, sólo puede ser determinada en abstracto por el legislador, sin &ue le sea dable al juez constitucional desconocer los criterios de utilidad &ue lleva impl%cita esa elección (G). La !onstitución se inspira en la consideración de la persona como un sujeto moral, capaz de asumir en forma responsable y autónoma las decisiones sobre los asuntos &ue en primer término a él incumben, debiendo el #stado limitarse a imponerle deberes, en principio, en función de los otros sujetos morales con &uienes está avocado a convivir, y por tanto, si la manera en &ue los individuos ven la muerte refleja sus propias convicciones, ellos no pueden ser forzados a continuar viviendo cuando, por las circunstancias extremas en &ue se encuentran, no lo estiman deseable ni compatible con su propia dignidad, con el argumento inadmisible de &ue una mayor%a lo juzga un imperativo religioso o moral. 4e nadie puede el #stado demandar conductas "eroicas, menos an si el fundamento de ellas está adscrito a una creencia religiosa o a una actitud moral &ue, bajo un sistema pluralista, sólo puede revestir el carácter de una opción. ada tan cruel como obligar a una persona a subsistir en medio de padecimientos oprobiosos, en nombre de creencias ajenas, as% una inmensa mayor%a de la población las estime intangibles. or&ue, precisamente, la filosof%a &ue informa la !arta se cifra en su propósito de
erradicar la crueldad. 4esde una perspectiva pluralista no puede afirmarse el deber absoluto de vivir. ^uien vive como obligatoria una conducta, en función de sus creencias religiosas o morales, no puede pretender &ue ella se "aga coercitivamente exigible a todosI sólo &ue a él se le permita vivir su vida moral plena y actuar en función de ella sin interferencias. Además, si el respeto a la dignidad "umana, irradia el ordenamiento, es claro &ue la vida no puede verse simplemente como algo sagrado, "asta el punto de desconocer la situación real en la &ue se encuentra el individuo y su posición frente el valor de la vida para s%. #n palabras de esta !orte< el derec"o a la vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino &ue implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad (G). !omo el #stado no es indiferente a la vida "umana, sino &ue tiene el deber de protegerla, es necesario &ue se establezcan regulaciones legales muy estrictas sobre la manera como debe prestarse el consentimiento y la ayuda a morir, para evitar &ue en nombre del "omicidio piet%stico, consentido, se elimine a personas &ue &uieren seguir viviendo, o &ue no sufren de intensos dolores producto de enfermedad terminal. #sas regulaciones deben estar destinadas a asegurar &ue el consentimiento sea genuino y no el efecto de una depresión momentánea. #l #stado, por su compromiso con la vida, debe ofrecer a los enfermos terminales &ue enfrentan intensos sufrimientos, todas las posibilidades para &ue sigan viviendo, por lo cual es su obligación, en particular, brindarles los tratamientos paliativos del dolor (G)>. C;9D !orte !onstitucional 'ala ^uinta, sentencia /-+HE de noviembre E9 de EHHE, 5< 2odrigo #scobar Jil<>(G) #sta !orporación "a reconocido &ue de la !arta *undamental y, especialmente, del reconocimiento del derec"o al libre desarrollo de la personalidad, se desprende un verdadero derec"o a la identidad personal, &ue en estrec"a relación con la autonom%a, identifica a la persona como un ser &ue se autodetermina, se autoposee, se autogobierna, es decir &ue es due$o de s%, de sus actos y de su entorno. As%, el derec"o a la identidad personal supone en su ncleo esencial el derec"o al libre desarrollo de la personalidad. 'in embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio [modo de ser\ de cada "ombre en el mundo exterior. 'olamente a partir del libre ejercicio de la personalidad, se constituye la identidad personal como un conjunto de cualidades y caracter%sticas &ue ante los atributos proyectivo, temporal y estimativo del "ombre, le permiten a éste individualizarse en la sociedad, y exigir de ésta, el respeto y salvaguarda de las condiciones m%nimas &ue conlleven a la proyección autónoma de su ser (G)>. C;;D !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-;H9 de octubre : de EHHE, 5< Paime Araujo 2enter%a< =(G) #l legislador obligó al juez a decretar la prueba, &ue en el estado actual de la ciencia, es definitiva para &ue el ni$o pueda saber con exactitud &uienes son sus padres y esta prueba y su practica no puede estar inicialmente condicionada a &ue el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su practica, ya &ue se dejar%a el interés superior del ni$o constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor. La primera prueba de A4 &ue impone el legislador debe ser practicada aun&ue los padres no suministren recursos económicos (y aun&ue los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el #stadoI sólo después &ue el #stado asuma el costo y se practi&ue la primera prueba de A4, es &ue entra a jugar el elemento económico< 'i es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se aplican las reglas sobre costas para saber finalmente &uien paga y &uien no paga la prueba. La !orte deja claramente establecido &ue la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el #stado, y éste la practica aun&ue el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo &ue le corresponda. 4e no ser as% el interés superior del ni$o &uedar%a a merced de la voluntad del presunto progenitor, a &uien le bastar%a con no suministrar los recursos, para &ue no se pudiera practicar la primera prueba de A4 e impedir &ue se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. #sto sin perjuicio de &ue el #stado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el &ue demandó a &uien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos (G).
La finalidad del #stado al imponer la prueba del A4 como obligatoria y nica en los procesos de filiación, no es otra distinta a su interés de llegar a la verdad, de establecer &uien es el verdadero padre o madre, a través de esta prueba por estar demostrado cient%ficamente &ue su grado de certeza es del FF.FFT (G). C;FD !orte !onstitucional 'ala lena sentencia !-H de mayo +8 de EHH+, 5< 5arco Jerardo 5onroy !abra< =(G) La 1iolog%a, ciencia objetiva y emp%rica, se encarga de estudiar uno de los aspectos cruciales de la realidad< el de la vida. 4e la vida en todas sus manifestaciones, desde la &ue reside en los organismos unicelulares "asta la &ue anima los seres complejos en los reinos animal y vegetal. 4e all% &ue su espectro de acción sea tan amplio &ue pueda encontrársele aplicación prácticamente en cual&uier realidad presente de la tierra (...). #s sabido, a propósito de las ciencias en general, &ue la aplicación de los conocimientos cient%ficos (tecnolog%a) afecta directamente la realidad circundante, por&ue la interpreta y transforma, y &ue la influencia de los resultados cient%fico-tecnológicos tiene consecuencias en la noción social del entorno. 'e sabe &ue esa influencia, provec"osa y til en los más de los casos, puede devenir en perjudicial para el ser "umano. Los resultados &ue arroja la investigación biológica no sólo comparten ese riesgo, comn a toda experimentación cient%fica, sino &ue parecen incrementarlo, por virtud de &ue el elemento manipulado es, en su caso, la vida (G).#l "ec"o de &ue la prevalencia del derec"o fundamental a la investigación impli&ue necesariamente &ue sobre el mismo no pueda imponerse una restricción de cobertura general, no significa &ue tal garant%a esté libre de compromiso social. or un lado, el #stado, a través de sus autoridades, conserva la facultad leg%tima de controlar y vigilar las actividades &ue los particulares desarrollan en este sentido, pero también éstos tienen la obligación de comportarse responsablemente en cuanto al manejo &ue se le dé a los resultados de sus investigaciones (G)>. CFHD !orte !onstitucional 'ala lena, sentencia !-;+H de septiembre +; de EHH:, 5< #duardo 5ontealegre Lynett< =(G) #l carácter pluralista de la !onstitución no oficializa ningn credo religioso ni otorga privilegio a ninguna concepción de la moral o a convicción ideológica alguna. or tanto, el #stado no puede imponer a las instituciones educativas &ue asuman una posición respecto a la donación, pues su papel es garantizarle a los ciudadanos la libertad de optar, poniendo a disposición una información completa y neutral. 'i el #stado decidiera imponer a las instituciones educativas su concepción sobre lo bueno al asumir una posición en cuanto a la donación y trasplante, desconocer%a el carácter pluralista del #stado colombiano, pues excluir%a la posibilidad de &ue los ciudadanos accedieran a información diferente &ue les permitiera formarse una opinión realmente libre. #llo impedir%a entonces &ue la ciudadan%a decidiera autónomamente si acoge o no alguna de las visiones, por lo &ue la !orte concluye &ue el art%culo E? objetado es inconstitucional en su integridad (G)>. CF+D !orte !onstitucional 'ala ovena, sentencia /-@9+ de mayo +H de EHH, 5< !lara 3nés Bargas< =(G) 2eitera esta 'ala de 2evisión el criterio expuesto por la !orte !onstitucional en la 'entencia /-@9@ de +FF8, segn el cual, en el #stado 'ocial de 4erec"o, &ue reivindica al "ombre como individuo libre y autónomo, incurso en continuo proceso evolutivo, epicentro de la organización pol%tica, fin y no medio de las acciones del #stado, el consentimiento del paciente se erige como manifestación expresa del principio constitucional &ue reconoce en él un ser razonable, dotado de entendimiento &ue posibilita la realización de su libertad, pues es su NrazónN la nica &ue puede válidamente determinar, previa información sobre las caracter%sticas y posibles consecuencias de un determinado tratamiento médico, si lo acepta o no, decisión &ue será leg%tima y constitucional siempre &ue provenga de un individuo plenamente capaz y &ue con ella éste no incumpla con la obligación &ue tiene de brindarse a s% mismo el cuidado integral &ue su persona re&uiera, o con el deber de no infringir con sus decisiones da$o a terceros o a la colectividad. 7abilitar al médico para imponerle su criterio al paciente, ser%a tanto como despojar al individuo de su autonom%a, trasladándola a otro en razón de su calificación profesional, lo &ue es inadmisible en la concepción de "ombre &ue subyace en este tipo de organización pol%tica. As% entonces, la decisión de no aceptar la transfusión de sangre constituye un acto razonado y leg%timo del
