Monografia de Divorcio Jairo

El Divorcio en el Perú

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AGRADECIMIENTO

Con profunda admiración agradezco al Doctor Ezequiel B. Chavarry Correa. A mis compañeros y profesores que colabor colaboraro aron n direct directa a o indirec indirectam tament ente e para que este trabajo se haga realidad.


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DEDICATORIA

A MIS PADRES: HUMBERTO MONTOYA CRUZ MARIA VICTORIA TORRES MEL

Y a mis hermanos: FREDI HUMBERTO MONTOYA TORRES MILTON JOEL MONTOYA TORRES MIRELLA MONTOYA TORRES BRYAN MONTOYA TORRES

Por ser estimulo y motivo de mi desarrollo personal, para a si alcanzar mis metas.


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ÍNDICE



INTRODUCCIÓN…………………………………………………………… ……………………8

JUSTIFICACIÓN……………………………… ……………………………… …………………………… ……………… …  JUSTIFICACIÓN……………… …………………..9

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FUENTES TEÓRICAS…………………………………………………………………… ……10

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FACTORES…………………………………………………………………… ……………………11



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FACTORES POSITIVOS



FACTORES NEGATIVOS

MÉTODOS…………………………………………………………………… ……………………12


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TÉCNICAS…………………………………………………………………… ……………………13



OBJETIVOS………………. ………………………………………………………………………14

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OBJETIVOS GENERALES



OBJETIVOS ESPECÍFICOS

CAPITULO I ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO

1. LA FAMILIA……………………………………………………………………… ………………15

1.1 ETIMOLOGÍA………….. ……………………………………………………………………15


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1.2 DEFINICIÓN………………………………………………………… …………………….…16

2. EL MATRIMONIO………………………. ………………………………………………………17

2.1 ETIMOLOGÍA………….. ……………………………………………………………………17

2.2 DEFINICIÓN………………………………………………………… …………………….…17

2.3 CLASIFICACIÓN……………..……………………………………. ………………….……17

2.3.1. MATRIMONIO CIVIL 2.3.2. MATRIMONIO CATÓLICO

2.4 CARACTERÍSTICAS……………….. ……………………………………………………..18

2.5 FINALIDAD…………………………………………………………… …………………..…19

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ……………………………20

DEL

DIVORCIO……………….


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3.1 EDAD ANTIGUA……………..………………………. ……………………………………20

3.1.1. HEBREA 3.1.2. ROMA 3.1.3. GRECIA 3.1.4. EN LOS MUSULMANES 3.1.5. EN LA INDIA 3.1.6. EN LA CHINA 3.1.7. EN LOS PERSAS

3.2 EDAD MEDIA……………………………………………………………………… ………23

3.3 EDAD MODERNA………………………………………………………………… ……..23

3.4 EDAD CONTEMPORANEA………. ……………………………………………………24

3.4.1. FRANCIA

3.4.2. RUSIA


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3.4.3 EN LOS PAISES LATINOAMERICANOS

3.4.4.1. EPOCA INCAICA

3.4.4.2. EN LA COLONIA

3.4.4.3. EN LA REPÚBLICA

4. DOCTRINA JURIDICA SOBRE DIVORCIO………………………………………..29

EL

4.1 TEORÍA ANTIDIVORSISTA………………………………. …………………….….…29

3.1.1. DOCTRINA SACRAMENTAL

3.1.2. DOCTRINA SOCIOLÓGICA

3.1.3. DOCTRINA PATERNO FILIAL

4.2 TEORÍA DIVORCISTA……………………….. …………………………………………31

3.2.1. DOCTRINA DEL DIVORCIO – REPUDIO

3.2.2. DOCTRINA DEL DIVORCIO – SANCIÓN


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3.2.3. DOCTRINA DEL DIVORCIO – REMEDIO

4.3 4. 3 POSI POSICI CIÓN ÓN DEL CÓDIG CÓDIGO O CIVI CIVIL L PERU PERUAN ANO… O……… ………… ………. …... …………………….31

CAPITULO II EL DIVORCIO Y SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 1. DIVORCIO………………… DIVORCIO………………………………… …………………………… …………………………… …………………… …… ……………………32 1.1. 1.1. ETIMO ETIMOLOG LOGÍA… ÍA……… ………… ………… ………… ………… ………… ………… ………. …. ………………………………32 1.2. CONCEPTO CONCEPTO……… ……………… ……………… ……………… ……………… ……………… ……………… …………… …… ………….…….32 1.3. CLASIFICA CLASIFICACIÓN CIÓN……… ……………… ……………… ……………… ……………… ……………… ………….. ….. ……………….…32 DIVORCIO RELATIVO SEPARACIÓN DE CUERPOS DIVORCIO ABSOLUTO O DIVORCIO VINCULAR 1.4. FINALIDA FINALIDAD…… D…………… ……………… ……………… ……………… ……………… ……………… ……………… ……… ……………….32


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2. REGULACIÓ REGULACIÓN N DEL DIVORCIO DIVORCIO EN LA LEGISLACIÓ LEGISLACIÓN N PERUANA

2.1. 2. 1. EL COD CODIG IGO O CIV CIVIL IL DE DE 1984……………………………………………………….33

2.1.1. 2.1.1. ADULTE ADULTERIO RIO…… ………… ………… ………… ………… ………… ………… ………… ………… ………… …… ……………….…33

2.1. 2. 1.2. 2. LA VIOL VIOLEN ENCI CIA A FÍS FÍSIC ICA AO PSICOLÓGICA……………………….………34

2.1. 2. 1.3. 3. ATEN ATENTA TADO DO CONT CONTRA RA LA VIDA VIDA DEL DEL CÓNYUGE…………….….……35

2.1.4. INJURIA GRAVE………………………………………………………. …………36

2.1.5. 2.1.5. ABAN ABANDON DONO O INJUS INJUSTIF TIFICA ICADO DO DEL DEL DOM DOMICI ICILIO LIO CONYUGAL…..37

2.1. 2. 1.6. 6. COND CONDUC UCTA TA DES DESHO HONR NROS OSA A QUE QUE HAGA HAGA INSOPORTABLE LA VIDA COMUN……..….. ……………………………….……………………….…38

2.1. 2. 1.7. 7. TOXI TOXICO COMA MAN NÍA…… ÍA………… …….. .. ………………………………………………………39


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2.1.8. 2.1.8. ENFE ENFERM RMEDA EDAD D VEN VENER ERA A GRA GRAVE… VE……… ………… ………… ………. …. ……………………40

2.1.9. 2.1.9. LA HOMO HOMOSEX SEXUAL UALIDA IDAD D SOBR SOBREVI EVINIE NIENT NTE E AL AL MATRIMONIO..41

2.1.10. 2.1.10. CONDENA CONDENA POR DELITO DELITO DOLOSO DOLOSO A PENA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS…………………………….…….…..41 2.2. 2.2. LEY Nº 274995 274995…… ………… ………… ………… ………… ………… ………… ………. …. ……………………………….42

2.2. 2. 2.1. 1. REFO REFORM RMA A CAU CAUSA SAL L DE DE INJU INJURI RIA A GRAVE………………………………43

2.2. 2. 2.2. 2. LA REFOR EFORMA MA DE CAUS CAUSAL AL DE DE TOXICOMANÍA………..……………43

2.2.3. 2.2.3. LA REFO REFORM RMA A DE LA CAUS CAUSAL AL DE DE ENF ENFER ERME MEDAD DAD VENERA…...43

2.2.4. 2.2.4. INCOR INCORPOR PORACI ACIÓN ÓN DE NUEV NUEVAS AS CAUSAL CAUSALES ES DE DIVORCIO SEGÚN LA LEYNº 27495…………………………………….………………43

2.2.4.1. 2.2.4.1. SEPARACI SEPARACIÓN ÓN DE HECHO HECHO


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2.2.4.2. IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA COMÚN DEBIDAMENTE PROBADA EN PROCESO JUDICIAL

3. EFECTOS QUE SURGEN A CAUSA DEL DIVORCIO

3.1. EN CUANTO A LOS CÓNYUGES………………. …………………………………44

3.2. EN CUANTO A LOS HIJOS…………………. ………………………………………45



CONCLUSIONES…………………………. ………………………………………………………46



RECOMENDACIONES……………………. ……………………………………………………47



BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………… …………………..48

INTRODUCCIÓN


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La investigación es una virtud que deben tener todos los estudiantes universitarios, mas aun quienes como yo estudiamos derecho, el análisis de la sociedad desde el punto de vista jurídico es fundamental para el estudio de nuestra ciencia; y mas aun para la superación intelectual que cada uno de nosotros aspiramos. Investigar es una actividad cognitiva exclusivamente humana, es un proceso del conocimiento que va de lo simple a lo complejo, de lo superficial a lo profundo con un solo propósito de llegar establecer una verdad. Y por ende también permite ampliar el conocimiento, profundizarlo, criticarlo y crear nuevos conocimientos; es así que uno de los fines principales que debe tener la universidad es incentivar a la investigación universitaria. En esta oportunidad he creído conveniente realizar mi investigación sobre un problema social que representa uno de los hechos fundamentales que ponen en peligro la institución del matrimonio y por ende a la familia. Por lo tanto al analizar el tema del divorcio, es fundamental que previamente respondamos a dos preguntas básicas: 

¿Qué es la familia?



¿Qué es el matrimonio?

Por ello he creído conveniente dividir este trabajo de investigación en dos capítulos: el primero que se hace en base a los antecedentes más remotos que son la familia y el matrimonio, específicamente el de carácter civil, ya que es sobre este tipo de matrimonio que va actuar el divorcio, luego determinamos su evolución histórica con el propósito de remarcar que legislaciones antepasadas o de hoy han influido para que la legislación del Perú regule el tema de divorcio en su ordenamiento jurídico. En segundo capítulo, se refiere al divorcio en sí, sus causas que la provocan ya sea las causales que están tipificadas en el código civil de 1984 o las causales que se incluyeron con la promulgación de la ley nº 27495 aquella ley que se refiere a la “separación de cuerpos o de hecho y subsiguiente divorcio vincular” que se puso en vigencia el 8/7/2001. Así como también los efectos o las consecuencias que surgen después de haberse realizado el divorcio, consecuencias que recaen en cuanto a los conyugues y en cuanto a los hijos, y por último se hace una relación de fuentes


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bibliográficas que fue utilizada para la elaboración de dicho trabajo, e índice.

JUSTIFICACIÓN



En la actualidad a través de los diversos medios de comunicación podemos apreciar como las relaciones matrimoniales, que se ven afectadas por diversos problemas, para salir de ellos tienden a buscar salidas fáciles y aparentemente las más apropiadas como lo son el divorcio y la separación, sin considerar que efectos o consecuencias traen consigo en cuanto a los cónyuges y los hijos.



La realización del presente trabajo de investigación es dar a conocer que el divorcio es un tema que nos compete a todos, ya que todo ser humano por naturaleza tiende a formar una familia producto de un matrimonio, y nadie puede estar libre de que en un momento del matrimonio se generen algunos problemas producto de diversas causas entre los cónyuges, de ahí que se opta de que el divorcio ponga fin a dichos problemas.




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El divorcio es uno de los temas que actualmente se podría ver como un problema social, ya que cuando se da, no solo afecta a una persona, sino a una familia que se compone por dos o más personas, siendo los niños los que terminan siendo las víctimas.

FUENTES TEÓRICAS Para realizar el presente trabajo de investigación e consultado diversas fuentes, tanto de estudiosos nacionales como de extranjeros, que cuando han elaborado sus trabajos de investigación han tratado de definir al divorcio de la siguiente manera:

•

CORNEJO CHAVEZ, Héctor: jurista peruano que en su obra “Derecho Familiar Peruano” cuando habla acerca del divorcio manifiesta que: “El Divorcio consiste en que los cónyuges, después de un trámite más o menos lento obtienen la declaración de que su matrimonio ha terminado y de que pueden en consecuencia contraer otro”.


•

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MALLQUI REYNOSO, Max – MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy: juristas peruanos que publicaron la obra “Derecho de Familia” en la cual definen al divorcio de la siguiente manera: “El Divorcio es la disolución del vinculo matrimonial en la vida de los cónyuges, dicho trámite se obtiene por sentencia judicial y por aquellas causas que están determinadas por la ley”.

•

MARTIN LOPEZ, Enrique: sociólogo español que en su obra: “Textos de Sociología de la Familia” define al divorcio como un “Procedimiento por el cual los individuos que no han podido encontrar tales valores en una unión guardan libros para buscarlos en otra”.

_______________________ 3.1 CORNEJO CHAVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano” Tema, Tramite de divorcio Tomo I, Novena edición, Editorial Gaceta jurídica, lima – 1998. Pág. 390.

3.2 MALLQUI REYNOSO, Max – MOMENTHIANO ZUMAETA, Eloy: “Derecho de Familia” Tema divorcio de acuerdo a ley Primera edición 2001. Pág. 488.

3.3 MARTIN LOPEZ, Enrique: “Textos de Sociología de la Familia” Tema generalidades, Primera Edición. Editorial Rialp Alacala – Madrid. 2001. Pág. 290.

FACTORES

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FACTORES POSITIVOS:


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La abundante información sobre este tema, así como también el acceso a internet.



La perseverancia de mi parte por tratar de aprender a realizar un trabajo monográfico.



El apoyo económico de mis familiares.



El asesoramiento académico de mis profesores para recomendarme bibliografía importante sobre este tema.

FACTORES NEGATIVOS:



Me fue difícil ordenar toda la información recopilada sobre mi trabajo de investigación.



El hecho de que sea mi primer trabajo de investigación amerita que tenga algunas deficiencias.



La falta de madurez jurídica para comprender determinados conceptos dogmáticos o doctrinarios




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Las divergentes opiniones de los estudiosos del derecho sobre un determinado tema, que terminan por confundirnos.

MÉTODOS

Para realización del presente trabajo de investigación se empleo los siguientes métodos:



HISTÓRICO: Debido al análisis realizado a dicha institución del divorcio en sus tiempos más remotos.

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ANALÍTICO: A través de este método se pudo estructurar este trabajo ya que consistió en descomponer en el mayor número partes posibles la siguiente estructura.




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SINTÉTICO: Luego de descomponer las partes que estructuran dicho trabajo se llega a definir conceptos claves que permitirían dar a entender el porqué del trabajo de investigación acerca del divorcio.

TÉCNICAS

Las técnicas que utilice para realizar el presente trabajo de investigación fueron las siguientes:

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FICHAJE: Técnica que sirvió para recopilar información precisa acerca de autores tanto nacionales como extranjeros.


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

LECTURA: Ello permitió tener un conocimiento más objetivo acerca de mi trabajo de investigación.



SUBRAYADO: Queda evidenciado en los llamados pie de página que resaltan en este trabajo monográfico.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL:



Determinar la importancia que ha tenido y que tiene el divorcio en la solución de matrimonios conflictivos.


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OBJETIVOS ESPECIFICOS:



Averiguar los antecedentes de legislaciones de las culturas mas antiguas del mundo que en sus ordenamientos regulan esta institución y ver la influencia que tuvieron para la actual regulación.



Determinar cómo la legislación peruana regula el divorcio, analizando las causales tipificadas en el artículo 333 del Código Civil y en la ley que se refiere a la “separación de cuerpos o de hecho y subsiguiente divorcio vincular”.



Determinar qué efectos o consecuencias trae consigo el divorcio en cuanto a los cónyuges y en cuanto a los hijos.

CAPITULO I


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ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTORICA DEL DIVORCIO 1. LA FAMILIA:

1.1

Etimología: La palabra o termino familia deriva del sánscrito “vama o fama” , que es habitación, residencia vestido, lugar, casa. Para otros, deriva de la voz latina “ fames” que significa hambre y alude al hecho de que es en el seno de grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias. También se le vincula con “ famulus”, esclavo o el que habita la casa.

1.2

DEFINICIÓN:

Para PLANIOL Y RIPERT, la familia es el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio, la filiación o la adopción, vale decir, el conjunto de personas que viven bajo el mismo techo, bajo la misma dirección y con los recursos proporcionados por el jefe de la casa.

ENNECERUS por su parte sostiene que la familia es el conjunto de personas unidas por los vínculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad.

Para ARIAS, la familia es el núcleo social unido por vínculos de sangre o emergente del matrimonio que regularmente se halla sometida a una dirección únicapadre, madre, abuelo, hermano mayor y cuyos miembros


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hacen por lo general, viva permanente bajo un techo común 1.

PERALTA, nos lo describe como la institución jurídico – social que agrupa a un conjunto de personas, padres e hijos principalmente, que están unidos por vínculos de parentesco que el propio derecho reconoce entre sí 2.

Para MALLQUI Y MOMETHIANO, la familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un conjunto de personas, unidas íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos jurídicos, provenientes de relaciones intersexuales, de filiación, y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo domicilio 3.

Según su extensión la familia conyugal o pequeña familia es el núcleo paterno filial, compuesto exclusivamente por el padre, la madre, los hijos. En un sentido intermedio, la familia es un grupo social conformado por todas las personas que habitan en un hogar o vivienda, bajo la autoridad de una persona (padre de familia). La familia sería, en un sentido amplio, la agrupación permanente de personas relacionadas por vínculos que derivan de relación intersexual y de filiación 4 .


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______________________ 1. ARIAS, José: “Derecho de Familia” Editorial Kraft Segunda edición. Buenos Aires – 1952. Pág. 35.

2. PERLATA ANDÍA, Javier: “Derecho de Familia”. Editorial Idemsa Segunda edición. Lima – 1996. Pag. 27

3. MALLQUI REYNOSO, Max – MOMENTHIANO ZUMAETA, Eloy: “Derecho de Familia” Editorial San Marcos. Edicion 2001. Pag. 23.

4. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Derecho de Familia” Editorial FECAT Primera Edición. Lima 1997. Pags. 16 y 17.

2. EL MATRIMONIO:

2.1

Etimología: La palabra o término matrimonio deriva de los vocablos latinos “matris y muniun” , que significa carga o gravamen para madre, es decir, es la mujer quien lleva el peso mayor tanto antes como después del parto; esta expresión se refiere a que es la mujer quien lleva en el matrimonio la parte mas difícil, ya que en efecto ella concibe los hijos, los educa, los cuida, atiende su formación, etc.

2.2

DEFINICIÓN: Es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre si una unión que la ley sanciona, y que puede romper su voluntad. Claro que esta unión debe de expresarse a través de determinada


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formalidad. Así el matrimonio es la unión de varón y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales.

2.3

CLASIFICACIÓN:

2.3.1 Matrimonio civil: “Es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con ejecución a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida común”

2.3.2 Matrimonio Católico: “Según la iglesia católica, el origen del matrimonio entre una pareja no es solo cultural, sino que procede de la misma naturaleza del hombre”, por lo tanto el matrimonio es una institución y no un producto cultural de tal manera que debe ser indisoluble.

2.4

CARACTERÍSTICAS:



El matrimonio exige que los contrayentes sean de sexos opuestos.


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

Está prevista en el principio de unir a dos personas y vincularlas para su convivencia y procreación.



El contenido en cuanto a derechos y deberes de los cónyuges varía en función del ordenamiento jurídico de que cada país, pero por lo general todos les imponen la obligación de vivir juntos y guardarse fidelidad.



Debe celebrarse en presencia de un oficial ya sea juez civil o un representante de la iglesia en cuanto concierne al matrimonio católico.



Presencia de testigos.


2.5

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FINALIDAD:

El matrimonio desde el punto de vista sociológico tiene como finalidad la satisfacción del instinto sexual. La doctrina católica, afirma que el matrimonio tiene tres finalidades: 1) el principal o primario es la procreación y formación laboral y educación de los hijos; 2) uno consistente en la ayuda mutua entre los cónyuges; y 3) otro, el remedio de la concupiscencia, teniéndose la idea que es mejor el matrimonio que las pasiones insanas. Estando subordinados al fin principal los secundarios de ayuda mutua y remedio de concupiscencia. El Concilio Vaticano II concluyó que los fines del matrimonio tenían como fin primario la procreación y otros secundarios como el amor mutuo y la ayuda mutua. De las siguientes posiciones que la doctrina ha elaborado, podemos concluir que el matrimonio tiene las siguientes finalidades: 

Satisfacción sexual.



El reconocimiento jurídico a través de determinada formalidad de esa unión sexual.



La reproducción humana y el deber de cuidado y educación de la prole.



La ayuda mutua de los cónyuges.



El amor mutuo.




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La plena comunidad de vida.

3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO

El origen del divorcio se remota a lo más lejanos tiempos, su forma primitiva fue el repudio concedido generalmente a favor del marido y para los casos en que la mujer se embriague, castigara a los animales domésticos, no tuvieran hijos o tuvieran solamente mujeres. Sin embargo no existe una clara distinción entre el divorcio vincular y la separación de cuerpos por lo que es necesario tratarlo a continuación, teniendo en cuenta los diferentes pueblos y el tiempo que perduro su existencia de dicha institución de divorcio. 3.1 EDAD ANTIGUA: Durante la época de la historia resaltan los siguientes pueblos: 3.1.1 INDIA: En la India antigua la mujer ve en su marido la personificación de la divinidad. Existiendo el divorcio y el repudio por ambos cónyuges. El marido podía repudiar a la mujer cuando era estéril, cuando sus hijos se morían o cuando procreaban únicamente hijas, por embriaguez, malas costumbres, enfermedad incurable, etc. 3.1.2 MESOPOTAMIA: Los sumerios consideraban el matrimonio como un contrato afirmado por la invocación de la divinidad a fin de que proteja su estabilidad. Sus leyes establecían que “si una mujer repudiaba a su marido, se le debe arrojar al


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río”, si un marido dice a su mujer “tu no eres mi esposa”, le debe pagar media mina de oro. Entre los Caldeo- Asirios el Código de Hamurabi tenia la tendencia de restringir el divorcio.

______________________________ 3.1MALLQUI REYNOSO, Max – MOMENTHIANO ZUMAETA, Eloy: “Derecho de Familia” Tema: divorcio de acuerdo a ley, Primera edición 2001. Pág. 506.

3.1.3 HEBREA: En el Génesis se proclama la indisolubilidad matrimonial que es quebrantada por los hebreos, a través del repudio. La repudiación es un acto unilateral de la voluntad de los cónyuges, es una expresión típica de la voluntad soberana del marido. Entre las diversas causales existentes del divorcio estaban: la esterilidad (si después de 10 años de casados no habían tenido hijos), el adulterio de la mujer; por su parte la mujer podía obtener el divorcio por maltrato del marido, por ser el marido prodigo o perezoso, porque incumplía deberes conyugales o, la vida a su lado era insoportable. 3.1.4 GRECIA En la Grecia clásica si existía el divorcio, que era dispuesto por el marido invocando diversos motivos, siendo más difícil la solicitud de la mujer. También existía el obtenido por mutuo disenso. El divorcio por parte del marido se hacia por medio de la devolución o abandono de la mujer. Si el divorcio era realizado sin razón entonces podía reclamar la cónyuge que le restituya la dote.


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3.1.5 ROMA: En el Derecho Romano el matrimonio debía de presentar dos elementos: la intención marital (affectio maritalis) y la cohabitación. Uno subjetivo y el otro material. El rey Rómulo mediante la ley dura reglamentó el divorcio concediendo la prerrogativa del repudio al marido. Entre las causales estarían la infertilidad, el adulterio, el uso de venenos y la sustracción de las llaves de las bodegas de vino. Durante la época clásica se recurrió al divorcio por los más fútiles pretextos (la deshonestidad, la esterilidad, los litigios de la nuera, la impudicia) o sin motivos (lo que en muchos casos se realizaba para apropiarse de la dote por el afán de lucro). Con Augusto (Lex iuli de adulteris) se estableció que el repudio debía de realizarse con la participación de un liberto ante siete testigos, tratando de esa manera de formalizar y limitar esta situación. Con el emperador Constantino bajo influencia cristiana además del divorcio por mutuo consentimiento, se instauraron causales especificas para el divorcio unilateral (para el hombre, adulterio, envenenamiento; o alcahuetería; y homicidio, envenenamiento y violación de sepulcros como alegación de la mujer) cuya transgresión no originaba invalidez del divorcio sino solamente su ilicitud. La mujer perdía todos sus bienes a favor del marido y era deportada; el marido perdía la dote y estaba impedido de contraer nupcias, bajo pena corporal en caso de incumplimiento, estando su mujer facultada a ingresar a la casa del marido y apoderarse de la dote que aportaba la nueva esposa. Con Justiniano se acentuó la tendencia reglamentaria y restrictiva. Así en el Codex se establece: “La consideración a los hijos manda que deba ser mas difícil la disolución del matrimonio”. La desaparición del affectio maritalis tiene como consecuencia el relajamiento de la relación conyugal. Así


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para proceder a la extinción de dicho matrimonio es necesario noticiar al otro cónyuge que la affectio maritalis ha desaparecido. Esta comunicación tiene dos niveles: uno subjetivo y otro material. El primero es el repudio y el segundo es la forma externa de notificar el repudio llamada libelo. 3.1.6 CHINA: En este aspecto los padres son los únicos que deciden el casamiento de las hijas, el matrimonio por amor y a libre elección de los contrayentes resulta un grave ultraje a los mayores es decir a los padres. El marido debe hacerse obedecer y hasta tener por la fuerza, la infidelidad es castigada con refinadas torturas. Entre las causales de divorcio la más notoria era la desobediencia de las nueras a los suegros.

3.1.7 PERSAS:

“La única causal de divorcio que reconoció la legislación Persa fue el repudio de la mujer por parte del marido, cuando aquella no podía procrear por más de 9 años después de la celebración del matrimonio”. Fuera de esta no había otra ya que el matrimonio era de carácter sagrado y por lo tanto era insoluble.

3.2 EDAD MEDIA:

Durante esta época existe una dura batalla doctrinaria y jurídica entre la tesis que define al divorcio vincular, es decir la separación absoluta de los cónyuges y la tesis antidivorcista representada por la iglesia, el cual considera que el matrimonio es un sacramento y divino y que por consiguiente es indisoluble.


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Mas tarde también la iglesia se va a dar cuenta de las imperfecciones que acarrean los matrimonios, a si que solo acepta el divorcio relativo dejando a si un subsistente el vínculo matrimonial.

3.3 EDAD MODERNA:

El régimen de la separación de cuerpos se mantuvo durante los primeros años de la edad moderna, pero esta se caracteriza por la aparición del movimiento protestante, en el siglo XVI se inicio una gran campaña a favor de la aceptación del divorcio vincular el que termino imponiéndose en las legislaciones de todos los países protestantes tales como: Inglaterra, Dinamarca, Suecia, Holanda y Alemania. La reforma de Lutero acepto y propugno el divorcio vincular fundándose en que el matrimonio es una institución profana, negándole a si la naturaleza sacramental que le había impuesto la iglesia católica. Para tal acto de divorcio la doctrina protestante consideraba como causales: 

Adulterio



Huida del cónyuge a un lugar desconocido



La condena a destierro



Prisión por varios años

3.4 EDAD CONTEMPORÁNEA:

Esta etapa marca una concepción decisiva en lo referente al divorcio, debido al surgimiento de nuevas ideas en el campo social, político y económico y esto se debe a la acción de los precursores y conductores de la Revolución Francesa son estos personajes los que nuevamente imponen las tesis divorcista en la mayoría de países del mundo, siendo muy pocos los que adoptan la separación de cuerpos y entre estas situaciones


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existen países en los cuales se adoptan tanto al divorcio absoluto como también el divorcio relativo.

3.4.1 FRANCIA

En el antiguo Derecho Francés impero el régimen del Derecho Canónico. La revolución francesa introdujo modificaciones radicales en la doctrina y en las leyes, los teóricos de la revolución desterraron a Dios razón, del tal modo que consideraron que el matrimonio es un contrato a sí que suprimen la separación de cuerpos y decretan el divorcio absoluto. El divorcio se realizaba por causas específicas por mutuo consentimiento y hasta por simple incompatibilidad de caracteres. Ante esta situación Napoleón promulgo el código civil 1804 en el que trata de conciliar las ideas opuestas, es decir fue una especie de transición entre la indisolubilidad absoluta y el divorcio absoluto. A la caída de Napoleón, los restauradores declaran a la religión católica como religión del estado y en 1816 se establece que el divorcio que abolido y todas las demandas e instancias de divorcio por causas determinadas se convierte en demandas de separación.

3.4.2 RUSIA

En este estado se autorizo el divorcio a petición de unos de los esposos, sin necesidad de fijar causas. Aquí se impone la doctrina de Engels quien sostenía que: “el matrimonio basado en el amor es el único moral, solo puede serlo esta en cuanto el amor persista, pero como este muy variable, la separación resultaba beneficiosa, tanto para las partes como para la sociedad, con


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consecuencias en 1918 se dicta el código civil en el que establece la más absoluta libertad para el divorcio. En 1927 se promulgo el código familiar que autorizo el divorcio a voluntad de los cónyuges, o por uno de ellos sin experiencia de causa, con la simple declaración ante la oficina del registro civil y aun sin este requisito los tribunales declaraban que el matrimonio se encontraba disuelto de hecho, esto trajo como consecuencias el abandono de la niñez, la criminalidad infantil, etc. En 1936 se implanto el matrimonio formal y la exigencia de sentencia judicial para el divorcio, aunque para obtenerlo bastaba la voluntad unitaria de una de los cónyuges. La medida no fue suficiente, por eso en 1944 se dicto una medida que modifico totalmente el régimen legal del divorcio. En efecto esta ley prohibió el divorcio por voluntad unilateral y por mutuo consentimiento, la ley no fijaba causales que quedaban libradas a la apreciación del juez para ello las razones pueden ser muy poderosas como para el juez consideraba el divorcio.

3.4.3 EN LOS PAISES LATINOAMERICANOS

Todos estos países influenciados por las legislaciones europeas cuyas doctrinas están contenidas especialmente en el código napoleónico, el suizo, Alemán y otros por una parte y por otra la fuerte influencia de la iglesia, han adoptado las más diversas posturas doctrinarias y legislativas con respecto a la disolución del vinculo conyugal. Unos han establecido el divorcio vincular, otros la separación de cuerpos y un tercer grupo las dos formas indicadas. 3.4.4 EL DIVORCION EN EL PERÚ 3.4.4.1 EPOCA INCAICA


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Durante esta época el matrimonio fue monogámico de tipo patriarcal aunque el inca y los robles practicaban la poligamia, durante este periodo el matrimonio no tenía carácter sacramental, sino puramente civil ya que unas veces adoptaban la forma de obsequios. Estas uniones tienen nota especifica la ausencia de afecto maritales nota característica que constituyen en la esencia del vinculo matrimonial por tanto la institución del matrimonio ostenta y define el carácter de permanencia, sin embargo fue disoluble, aseverándose que lo fue por mutuo disenso de acuerdo al carácter civil del matrimonio. En este aspecto vemos que el Derecho Privado es absorbido por el Derecho Público, reduciendo aquel al mínimo, pues existe la obligatoriedad del matrimonio en obediencia a la política de acrecentar la población. 3.4.4.2 EN LA COLONIA

El Derecho que implanta Carlos V en el Perú no fue español, si no en derecho de influencias germánicas, canonícas, romanas, etc. Ya que estos contribuyeron a la formación de las leyes españolas. Este Derecho Colonial estuvo contenido en cuerpos legales públicos en diferentes épocas como son: 

EL FUERO JUZGO : en la cual intervinieron elementos visigodos y romanos aquí percibe los requisitos matrimonio.



FUEROS MUNICIPALES: en el cual confiere la patria potestad a ambos cónyuges, es de marcada influencia germana.


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

FUERO VIEJO: aquel derecho de la aristocracia, confiere la patria potestad solo al marido.



FUERO REAL: la cual legisla los esponsales, confía la patria potestad a ambos cónyuges.



LAS PARTIDAS: cuando se refiere al matrimonio prescribe la obligatoriedad, reproduce la doctrina canoníca en la que respecta a la disolución del matrimonio y el divorcio.

3.4.4.3 EN LA REPUBLICA

Durante la emancipación e iniciación de la república encontramos la más grande dispersión legislativa en cuanto al tema del divorcio. 

En 1825 Simón Bolívar nombro una comisión que debería preparar los códigos civil y criminal, la presidio Vidaurre sin llegar a conseguir su cometido, sin embargo este proyecto contiene algunos avances como el matrimonio civil, cuya celebración es acto público pero como una penetrante sagacidad prescribe la inmediata celebración del matrimonio católico: “id a recibir la bendición del párroco” vuestro contrato queda elevada a la dignidad del sacramento por la iglesia del mismo modo acepta como divorcio la separación perpetua sin ruptura del vínculo.



En 1836 Santa Cruz promulgo el código civil para los estados Nor y Sur peruanos en cuya exposición de motivos se afirma que la regeneración del orden civil se debe llevar a


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cabo con una legislación adecuada a sus necesidades ya que la actual es incoherente, voluminosa e imperfecta.



En 1845 Manuel Menéndez presenta un proyecto para que se nombrara una comisión codificada, lo promulgo Castilla y la comisión estuvo integrada por Manuel Pérez de Tudela y Francisco Javier Mariátegui, lo que se buscaba con dicho proyecto era no estar en desacuerdo con el concilió de Trento cuyas normas regían el matrimonio.



En 1849 se nombra una segunda comisión que entrega el proyecto en 1850, año en que fue promulgada por Castilla para que entrara en vigencia 7 meses después, pero en 1851 Echenique decreto la suspensión y creó una comisión exclusivamente parlamentaria presidida por Andrés Martínez e integrada en su mayoría por conservadores, la minoría estaba representada por Pedro Gálvez y Toribio Ureta. Esta comisión elaboro el código que se promulgo el 28 de julio de 1852 y tuvo larga vigencia.



De acuerdo al código de 1852 el matrimonio se realizaba conforme a las modalidades de la iglesia establecidas en el concilio de Trento, por consiguiente es indisoluble y los tribunales eclesiásticos conocen de las causas referentes a el y al divorcio relativo o separación de cuerpos. Es de recalcar que establecer como única forma de divorcio la separación de cuerpos quedando subsistente el vínculo matrimonial.


P á g i n a 37



En la iglesia anterior el elemento sacramental y contractual del matrimonio eran inseparables, el código del 1852 mantiene el concepto tradicional del sacramento pero la independiza del concepto contractual en la misma figura del matrimonio.



El código de 1852 tuvo un intento de revisión en 1891, con un proyecto que no llego a sancionarse, en 1897 sufre una importante reforma parcial al introducir la ley del matrimonio civil, pero únicamente para las personas que no profesan la religión católica. De esta manera quedo solucionado el problema social creado por la numerosa población extranjera que no profesaba la religión católica.



En 1918 el senado aprobó un proyecto de código que se seculariza el matrimonio y establece el divorcio vincular, aprobada por diputados se dicto la ley en 1920, pero fue observada por el ejecutivo y su promulgación quedo suspendida hasta octubre de 1930. La junta de gobierno presidida por Sánchez Cerro retiro las observaciones y por Decreto ley Nº 6889 del poder ejecutivo declaro la vigencia del matrimonio civil como único en el Perú, a si como el divorcio absoluto y la separación de cuerpos.



En 1934 por Decreto Ley Nº 7893 y 7894 se modifico el Decreto Ley Nº 6889 abrogando la separación de cuerpos e instituyendo al lado del divorcio vincular por causal, el divorcio por mutuo disenso, el que no podía demandarse por menores de edad de eta manera quedo abrogado el Derecho Canónico de nuestra legislación.


P á g i n a 38

4. DOCTRINA JURIDICA SOBRE EL DIVORCIO

Debemos tener en cuenta que toda investigación está sujeta a criticas ya que de estas dependen su mejor valoración en su campo de aplicación es decir su aplicación a los hechos que se dan en la realidad teniendo en cuenta esto cuando nos referimos al divorcio surgen dos teorías que tratan de resolver el problema de la aceptación o no de la institución del divorcio estos son:

4.1 TEORÍA ANTIDIVORCISTA

“Esta teoría considera al matrimonio como una sociedad de por vida, por lo tanto considera que es indisoluble. Nadie contrae matrimonio para después deshacerlo posteriormente. En el descansa la estabilidad de la familia, ya que él se realiza valores espirituales y morales, cerrando al paso al divorcio y obligando a los cónyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la práctica se haya destruido. Son considerados antidivorcista los representantes de la doctrina sacramental, la sociología y el paterno filial.

4.1.1DOCTRINA SACRAMENTAL


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El matrimonio es un sacramento, que se funda en el principio cristiano “Lo que dios unió, no lo separe el hombre” de tal manera que a simple vista se deduce que propugna el carácter indisoluble del matrimonio por el solo hecho de considerarlo como sacramento. Lo que se debe destacar de esta doctrina es la aceptación solo de la separación de cuerpos y esto debido a que no se podía ver a más personas por culpa de sus parejas o cónyuges.

____________________ Peralta Andia, Javier Rolando. “Derecho de Familia en el Código civil”, Tema: doctrina del divorcio, 2º edición, Editorial Moreno, Lima 2002 Pág. 258

4.1.2DOCTRINA SOCIOLÓGICA

Parte de un presupuesto de que la familia es indispensable para la existencia de la sociedad, de esta manera estima que el matrimonio es una institución que garantiza no solo la existencia y permanencia del grupo familiar.

Sino también de la misma sociedad por tanto esta doctrina sostiene el divorcio es como una especie de cáncer que destruye no solo el vinculo conyugal sino también con él a la familia como célula vital de la sociedad.


P á g i n a 40

4.1.3DOCTRINA PATERNO FILIAL

Doctrina que sostiene que el divorcio es una institución perjudicial no solo para el cónyuge inocente, sino también para los hijos.

Javier Rolando Peralta Andía en su obra:”Derecho de Familia en el código civil” cuando cita a Oscar Larson dice: “Si bien el divorcio atiende al interés de los padres colocar al cónyuge inocente en la misma situación que el culpable en cuanto ambos quedaron libres para contraer nuevo matrimonio, de tal manera dicho autor nos quiere dar a entender que los hijos son los más perjudiciales cuando se da el dinero de sus padres.

Esta teoría ha sido objeto de muchas críticas ya que con la figura del divorcio no se pretenda atentar contra la buena organización y estabilidad del matrimonio, sino salvaguardar y poner fin a uno que está destruido y fracasado que lo único que trae consigo es el sufrimiento de las partes que se ven involucrados y de una u otra manera el sufrimiento de los hijos ya que no soportarían los constantes problemas que acarrean sus padres es por ellos que frente a la teoría antidivorcista surge la teoría divorcista.

4.2 TEORÍA DIVORCISTA


P á g i n a 41

Autores han considerado en que el divorcio es un “mal necesario”, que se sustenta en: Divorcio – Repudio, Divorcio – Sanción, Divorcio – Remedio

4.2.1DOCTRINA DEL DIVORCIO – REPUDIO

Acepta que el divorcio es un derecho de los cónyuges especialmente del varón por lo que puede rechazar, repelar al otro cónyuge de la casa conyugal mayormente esto se daba en los pueblos antiguos en la cual se consideraban a la mujer estar a la potestad del marido.

4.2.2DOCTRINA DEL DIVORCIO – SANCIÓN

Encuentran su fundamento en el castigo que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. El sustento de esta doctrina está dado por lo siguiente: 

Culpabilidad: determina uno de los cónyuges.



Existencia de causas para el divorcio.



El carácter punitivo del divorcio, que viene a ser dictada mediante una sentencia que declara disuelto el vínculo conyugal.

4.2.3DOCTRINA DEL DIVORCIO – REMEDIO

Si es que existe una perturbación en la relación matrimonial que traer consigo la imposibilidad de hacer vida común no queda más poner un fin a este problema declarándose


P á g i n a 42

el divorcio de acuerdo de ambas partes poniendo a si un remedio para solucionar una situación insostenible.

4.3 POSICIÓN DEL CODIGO CIVIL PERUANO

Dentro de la legislación nacional queda claro que el código civil de 1852 se adhiere a la teoría antidivorcista en razón de que reconoció la separación de cuerpos o divorcio relativo en casos graves.

CAPITULO II EL DIVORCIO Y SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 1. DIVORCIO:

1.1

ETIMOLOGÍA

Etimológicamente deriva del término latino “Divortium”, que significa separar a su proviene del verbo, “Divertere”, que quiere decir o irse cada uno por su lado.

1.2

CONCEPTO El divorcio es la disolución del matrimonio por voluntad de uno o de ambos cónyuges, llevada a cabo por la autoridad competente basándose en alguna causa legal.

1.3

CLASIFICACIÓN 1.3.1DIVORCIO RELATIVO O SEPARACIÓN DE CUERPOS


P á g i n a 43

Consiste en la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la sociedad de bienes gananciales pero dejando subsistente el vínculo matrimonial, por tanto se considera que esta clase de divorcio implica solo la relajación del vínculo matrimonial de modo que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias con terceras personas.

1.3.2 DIVORCIO VINCULAR

ABSOLUTO

O

DIVORCIO

Consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal de modo que los cónyuges divorciados quedan en libertad de contraer nuevas nupcias.

1.4

FINALIDAD

El divorcio tiene como único fin el de solucionar los problemas que se suscitan en un matrimonio en donde no existe la comprensión entre los cónyuges de esta manera evita dichos problemas lleguen a consecuencias mayores. 2. REGULACIÓN PERUANA

DEL

DIVORCIO

EN

LA

LEGISLACIÓN

La realidad histórica del divorcio en el Perú se podrían decir que es una síntesis o un reflejo de la evolución sufrida por la casi generalidad de los códigos latinoamericanos y esto por cuanto se admitió por primera vez la separación de cuerpos en el código de 1852, para posteriormente considerar a las mismas causas que la originaban suficiente poder para demandar la petición del divorcio vincular esto es en el código civil de 1936 hoy en día nuestro código civil vigente de 1984 adopta tanto la separación de cuerpos como la separación absoluta del vinculo


P á g i n a 44

matrimonial tal regulación esta en el articulo 333 inicios del 1 al 10. 2.1 EL CODIGO CIVIL DE 1984:

Son causales de divorcio. 2.1.1 ADULTERIO (Art. 333 Inciso 1.)

Es el trato coital de uno de los cónyuges con distinta persona, de hecho que constituye la más grande violación del deber de fidelidad matrimonial. La ley hace la distinción alguna a fin de generalizar tanto para uno como para el otro cónyuge, a si que cualquiera de los cónyuges que se vea ofendido por esta causal puede solicitar el divorcio ya que esta en todo su derecho. En este caso lo que se quiere es sancionar al cónyuge culpable por haber faltado al deber de fidelidad que tiene para con su cónyuge. 2.1.1.1 ADULTERIO

ELEMENTOS •

•

CONSTITUTIVOS

DEL

Objetivo : Dado por la consumación del acto sexual de un cónyuge con una persona distinta de su consorte.

Consiste en el propósito Subjetivo: deliberado de un cónyuge para mantener relaciones sexuales con una tercera persona.

________________________ PALACIO VILCACHAGUA, Alex: “El Divorcio, Reforma del régimen de Decaimiento y Disolución del Vinculo”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2002, Pág.

2.1.1.2 REQUISITOS PARA SOLICITAR EL DIVORCIO POR CAUSAL DE ADULTERIO


P á g i n a 45



que exista Formalidad: matrimonial de naturaleza civil.



Real y Consumado: necesariamente tiene que haber cópula sexual.



Consiente y Voluntario: es decir que exista de por medio la intención.



es Verídico: comprobación.



Que constituye grave ofensa: es decir que afecte a la parte agraviada. Sobre esta causal debe considerarse que es improcedente su invocación si el cónyuge que la imputa provocó, consistió o perdono el adulterio.

decir

2.1.2 LA VIOLENCIA FISICA O PSICOLOGICA

el

vínculo

susceptible

de

(Art. 333 Inc. 2)

La vida es común de los esposos presupone un mutuo respeto, pero puede suceder que uno de los cónyuges dejándose arrastrar por brutales instintos, ultraje de hecho al otro. La denominación de violencia psicológica esta se refiere a los daños psíquicos que se aflige a un cónyuge del otro cónyuge.

2.1.2.1. CAUSAL

ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS

DE

DICHA


•

•

P á g i n a 46

Objetivo: Referida l acto de excesiva crueldad que uno de los cónyuges infiere al otro, esto se manifiesta en las lesiones sufridas por el cónyuge inocente.

Subjetiva: Se expresa en el propósito o la intención de hacer sufrir al otro cónyuge de manera innecesaria.

2.1.2.2 REQUISITOS PARA SOLICITAR EL DIVORCIO POR DICHA CAUSAL 

Que exista maltratos físicos y ejecutados con excesiva crueldad.



Que dichos maltratos se den de manera reiterada.



Que exista ánimo o propósito de hacer sufrir al otro cónyuge de manera innecesaria.



Esta causal es mera facultad, ya que a simple vista permite que el juez tenga la plena libertad de apreciar al cónyuge afectado por lo que a la hora de tomar una decisión debe tener en cuenta la educación, las costumbres y la conducta de los cónyuges.

2.1.3 ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE

morales


P á g i n a 47

Si lo vemos desde un punto de vista relacionado en lo penal diremos que la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un delito. En este caso trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra su consorte. “La sola tentativa del homicidio denota en el autor un espíritu criminal y lo que se busca con esta causal es proteger al cónyuge inocente de los daños que podrían sufrir. 2.1.3.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS •

•

Objetivo: determinar por las lesiones graves y las tentativas de homicidio.

Subjetivo: viene a ser la intención o el propósito de atentar contra la vida del otro cónyuge.

2.1.4 INJURIA GRAVE (Art. 333 Inc. 4)

Llamada también servicio moral, esta se manifiesta en una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona. “Es una causa facultativa que puede ocasionar el divorcio, ello consiste en la ofensa grave a la personalidad, los sentimientos y la dignidad del otro cónyuge que implica violación de los deberes recíprocos nacidos del matrimonio. Este canal se fundamenta en el quebramiento de una de las obligaciones que nacen del matrimonio como es del deber de asistencia y el respeto por la personalidad, sentimiento y el honor del otro cónyuge.


P á g i n a 48

2.1.4.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Objetivo: determinado como el conjunto de hechos ultrajantes al dignidad del otro cónyuge, por lo tanto constituye una falta grave las palabras ofensivas e hirientes (verbales o escritas).

•

Subjetivas: constituye el propósito de ofender o menospreciar profundamente al otro cónyuge.

•

2.1.4.2. REQUISITOS PARA LA EJECUCIÓN DE DICHA CAUSAL 

Existencia de una ofensa grave causado por un cónyuge al otro.



Que dichas ofensas sean de manera reiterada.



Dichas ofensas signifique el menosprecio profundo por el otro cónyuge.



Que la vida en común sea insoportable.

____________________ Peralta Andia, Javier Rolando. “Derecho de Familia en el Código civil”, Tema: doctrina del divorcio, 2º edición, Editorial Moreno, Lima 2002 Pág. 258 2.1.5 ABANDONO INJUSTIFICADO DEL DOMICILO CONYUGAL (Inc. 5)

Esta causal está referida al incumplimiento, sin causa justa del deber de cohabitación y asistencia mutua.


P á g i n a 49

“Abandonar el hogar significa y por lo tanto la ley con la expresión injustificada que da a entender que dicho cónyuge obra con intención y manifiesta de sustraer a las obligaciones conyugales”. Para que exista deserción a abandono injustificado debe haber la intención de no volver al hogar marital por el transcurso de dos años continuos.

2.1.5.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS •

•

Objetivo: manifestado en el abandono de la casa conyugal y el rehusamiento de retornar a ella.

Subjetiva: expresada en la intención deliberada de uno de los cónyuges de eximirse del cumplimiento de sus deberes conyugales.

2.1.5.2 REQUISITOS PARA LA EJECUCIÓN DE DICHA CAUSAL 

Abandono de la casa conyugal y el rehusamiento a volver a ella por parte de uno de los cónyuges.



Que tal actitud sea injustificada y que el propósito sea destruir la unidad conyugal.



Que el abandono o rehusamiento se prolongue por más de dos años consecutivos.

“Esta causal de abandono no solo es dejar el lugar físico llamado hogar, es también el abandono moral y el abandono económico”.

_________________________


P á g i n a 50

MALLQUI REYNOSO, Max – MOMENTHIANO ZUMAETA, Eloy: “Derecho de Familia” Tema divorcio de acuerdo a ley Primera edición 2001. Pág. 488.

2.1.6 CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN COMUN

Esta causal no debe confundirse con la de injuria grave, ya que la configuración que señala el inciso 6 del artículo 333 se refiere al hecho de que uno de los cónyuges se dedique a la prostitución, proxenetismo, delincuencia, comercialización de drogas, despilfarro de bienes del matrimonio, etc. Se debe tener en cuenta que la expresión “que haga insoportable la vida en común”, debe ser comprendida como la imposibilidad de seguir la convivencia.

2.1.6.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

•

•

Objetivo: configurado por el comportamiento deshonesto e inmoral de uno de los consortes bajo la forma antes descrita.

Subjetiva: estos actos pueden ser intencionales y a la vez no intencionales todo esto dependerá si es que existe el descuido y la negligencia.


La conducta deshonrosa por parte de uno de los cónyuges



Que dicha conducta sea habitual o permanente.




P á g i n a 51

Que la vida en común sea insoportable.

________________________ PALACIO VILCACHAGUA, Alex: “El Divorcio, Reforma del régimen de Decaimiento y Disolución del Vinculo”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2002, Pág. 55

2.1.7 TOXICOMANIA (Art. 333 Inc. 7)

Esta causal está dada por el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía. “La toxicomanía es una ciencia que trata del consumo habitual de sustancias que producen alternaciones de orden físico y trastornos mentales. El individuo que se droga es un sujeto peligroso, cuya conciencia no es razonable, porque puede que de un momento a otro cometa un crimen para satisfacer su vicio. Este tipo de sujeto que es catalogado como un consumidor habitual de drogas se hace incapaz para el trabajo por lo tanto abandona sus deberes matrimoniales. Por ello es difícil comprender el grave riesgo en que se expone la familia ante un individuo que se droga.


•

Objetivo: manifestando en el consumo de drogas alucinógenas.

Subjetiva: dicho acto produce incertidumbre para el otro cónyuge.


P á g i n a 52


Que exista un cónyuge que consuma drogas alucinógenas.



Dicha consumación sea habitual e injustificada.



Que represente un peligro para el otro cónyuge.



Que haga insoportable la vida en común.

Hay que aclarar que nuestro código civil, elige el elemento de culpa para la configuración de la cual que dice: “Uso habitual e injustificado” de tal modo que no se produce el divorcio cuando el cónyuge consumirá habitualmente estupefacientes bajo prescripción médica.

2.1.8 ENFERMEDAD VENERA GRAVE (Art. 333 Inc.8)

Esta causal se refiere a la enfermedad venera grave contraída después de la celebración del matrimonio, pues lo contrario configuraría el impedimento de la celebración de las nupcias y eso provocaría la anulabilidad del matrimonio. Debemos considerar que la gravedad de la enfermedad venera está referida a su carácter crónico y contagioso por cuanto y siempre que sea curable, la recuperación del enfermo supone la insubsistencia de la causal. La causa consiste en “La adquisición de una enfermedad temporal grave, de origen y localización sexual, de contagio fácil que trae consigo serias consecuencias para la descendencia contraída después del matrimonio”, de ahí su fundamento radica en la infracción que incurre uno de los cónyuges al deber de fidelidad para con el otro.


P á g i n a 53


•

Objetivos: grave alteración en la salud manifestada en la adquisición de enfermedades como, sífilis, gonorrea, blenorragia, chancro, etc., todos ellos de difícil de curación. Subjetiva: el hecho de violar el deber de fidelidad manifestado en el repudio del cónyuge inocente para con el otro.


Existencia de una enfermedad venera grave es uno de los cónyuges.



Dicha enfermedad haya sido contraída después de la celebración del matrimonio.



Falta al deber conyugal.



Que representa grave peligro para el otro cónyuge y para la descendencia.

______________________ Wikipedia.org/wiki/divorcio (causales)

2.1.9LA HOMOSEXUALIDAD SOBRE VIVIENTE AL MATRIMONIO (Art. 333 Inc. 9)

Esta causal se refiere al trato carnal que tiene un cónyuge con otro de su mismo sexo. La base esta entonces en la violación de su debito moral, a si como a la infidelidad matrimonial y también al desprecio por el sexo del cónyuge. “La homosexualidad se caracteriza porque el individuo siente atracción sexual por otra persona de su mismo sexo”, de ello


P á g i n a 54

debemos distinguir que en el caso del cónyuge masculina será homosexualismo y en caso de la cónyuge será lesbianismo. Por tal se debe entender que no solo significa una perversión sexual sino también el menosprecio por el sexo del otro consorte. 2.1.9.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS •

•

Objetivos: manifestado en el trato carnal que mantiene un cónyuge con tercera persona. Subjetiva: desagrado por parte del cónyuge inocente.


Que un cónyuge sea homosexual o lesbiana.



Dicha anormalidad sea sobreviviente al matrimonio.



Que exista menosprecio por parte del otro cónyuge.

2.1.10. CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS (Art. 333 Inc. 10)

“Esta causal encuentra su fundamento en el quebramiento de una obligación ético – moral que implica el matrimonio y desde luego en la deshonra que significa la imposición de una condena a uno de los consortes por la conducta delictuosa asumida en forma consciente y deliberada. La que ciertamente transgrede las normales relaciones conyugales”. “No puede invocar esta causal el cónyuge que conoció el delito antes de casarse”. 2.1.10.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS


•

•

P á g i n a 55

Objetivos: constituida por la conducta antijurídica, culpable y que reúne las condiciones de acto punible. Subjetiva: determinada por la libre y consciente voluntad para cometer un acto delictuoso sancionado por la ley.


Que el cónyuge haya sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de dos años.



Que dicha conducta sea después de la celebración del matrimonio.



Que la sentencia condenatoria sea por delito doloso y no culposo.



Que dicho hecho afecte el honor del otro cónyuge.

2.2 LEY N° 27495

El 7 de julio del 2001 el Dr. Javier Pérez de Cuellar, en su calidad de presidente del consejo de ministros promulgo en el diario oficial “El Peruano” la Ley N° 27495 la cual modifica algunos artículos que versan sobre causales de divorcio tipificados en el código civil y agrega dos causales más. Estas reformas son: 2.2.1 LA REFORMA DE LA CAUSAL DE INJURIA GRAVE

En efecto el artículo 2 de la ley N° 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del código civil con la siguiente “La injuria grave que haga insoportable la vida común”, ósea aquí se hace referencia a la intolerancia de la convivencia marital.


P á g i n a 56

En todo caso, aquí el cambio radica que criterio debe tomar el legislador para determinar la gravedad de la ofensa.

_____________________ PALACIO VILCACHAGUA, Alex: “El Divorcio, Reforma del régimen de Decaimiento y Disolución del Vinculo”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2002, Pág.

2.2.2 LA REFORMA DE LA CAUSAL DE TOXICOMANÍA

El artículo 2 de la ley N° 27495 ha variado el inciso 4 del artículo 333 del código civil con lo siguiente “el uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que pueden generar toxicomanía salvo lo dispuesto en el Art. 347”. El articulo 347 prescribe: “En caso de enfermedad mental o contagiosa de uno de los cónyuges, el otro puede decir que se suspenda la obligación de hacer vida común quedando subsistente las demás obligaciones conyugales”. 2.2.3. LA REFORMA DE LA CAUSAL DE ENFERMEDAD VENERA

Con la vigencia de la ley N° 27495 ha variado el inciso 8 del artículo 333 del código civil con lo siguiente, “La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio”. Aquí la modificación se evidencia en que antes decía: “Enfermedad venera grave”, y que hoy en día dice “enfermedad grave de transición sexual”, ósea aquellas enfermedades contraídas por contacto sexual y que de una u otra manera atentan contra la salud. 2.2.4. INCORPORACIÓN DE NUEVAS DIVORCIO SEGÚN LA LEY N° 27495

CAUSALES

2.2.4.1 Separación de Hecho Inc. 12

DE


P á g i n a 57

En efecto la ley antes mencionadas ha introducido el inciso 12 al artículo 333 del código civil con lo siguiente: “La separación de hecho de los cónyuges durante un periodo ininterrumpido de dos años si no tuviese hijos, plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad”. 2.2.4.2 Imposibilidad de hacer vida común debidamente probada en proceso judicial Inc. 14.

La imposibilidad de hacer vida en común, se da cuando los cónyuges se encuentran dentro de un gran estado de quiebra en sus relaciones intramatrimoniales, de tal manera que para ambos, resulta imposible una convivencia estable y armoniosa que haga posible la vida común. 3. EFECTOS QUE SURGEN A CAUSA DEL DIVORCIO 3.1 EN CUANTO A LOS CÓNYUGES: 

Se declara la ruptura del vínculo matrimonial.



De acuerdo al artículo 474 inciso 1 del código civil los esposos se deben alimentar recíprocamente, en el artículo 350 del mismo código establece que bienes propios o de gananciales suficientes o estuviese imposibilitado de trabajar o de sobrevivir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignara una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquel.



El indigente debe ser socorrido por su ex cónyuge aunque hubiese dado motivos para el divorcio esta obligación cesa automáticamente si el alimentista


P á g i n a 58

contrae nuevas nupcias tal como lo dispone el artículo 350 del código civil.



Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legitimo interés personal del cónyuge inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a titulo de reparación del daño moral tal como lo señala el artículo 351 del código civil.



Los cónyuges pierden el derecho de heredarse entre sí, ello se funda en que la masa hereditaria surgió por el matrimonio.



La ley establece que la mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido pero en caso de que surja el divorcio la mujer pierde el apellido del marido.



Por el divorcio termina el parentesco de afinidad colateral, pero persiste la afinidad en línea recta.

_______________________ CORNEJO CHAVEZ, Héctor: “Derecho Familiar Peruano” Tema, Tramite de divorcio Tomo I, Novena edición, Editorial Gaceta jurídica, lima – 1998. Pág. 390.

3.2 EN CUANTO A LOS HIJOS:

El problema más grave que origina el divorcio, y al que tanto la ley debe considerar con mayor interés, es el de la


P á g i n a 59

situación en que queda colocada la descendencia de padres divorciados. Es por ello que a continuación se señala los efectos o las consecuencias que produce el divorcio en cuanto a los hijos. La disolución del nexo conyugal impone a los padres la necesidad de velar en lo imposible por el bienestar de los hijos por cuya razón la ley establece dos casos: 

Si uno de los cónyuges es culpable, los hijos se confían al cónyuge que obtuvo el divorcio por causar especifica es decir lo estipulado en los incisos del artículo 333 del código civil el cual vela sobre las causales del divorcio.



“Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones de 7 años quedan a cargo del padre, es decir se someten a la potestad del padre y a las hijas menores de edad, a si como los hijos menores de 7 años quedaran al cuidado de la madre”

Por lo tanto, el padre o la madre a quien se hayan confiado los hijos ejercen la patria potestad de estos, mientras que el otro queda suspendido de tal ejercicio, pero que podrá reasumirla de pleno derecho si el que ejerce la patria potestad muere o resulta legalmente impedido.

El juez está obligado a cuidar de que los padres divorciados cumplan con el fundamental derecho y deber de alimentar a sus hijos, por cuya razón en la sentencia deberá señalar una pensión a favor de los hijos si es que el hijo es menor de edad aparte de alimentos y vestido se señalara su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.


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CONCLUSIONES

CONCLUCIÓN GENERAL: 

La conclusión general es que el divorcio como institución de disolución del matrimonial tiene como objetivo evitar el mal que aqueja a una relación que ya no da para más, sin embargo su regulación, características y especialmente sus efectos jurídicos, presentan diferencias tal como se ha visto en el desarrollo del presente trabajo.

CONCLUCIONES ESPECÍFICAS:

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La institución del divorcio que regula el Perú se basa mayormente en las legislaciones comparadas, siendo perfectamente de legislaciones de la época contemporánea.

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Se ha llegado a la conclusión de que nuestro código civil vigente adopta la institución del divorcio en el libro III, que concierne al derecho de familia, sección segunda, referido a la sociedad conyugal, título IV, referido al decaimiento y disolución del vinculo, capítulo primero, sobre divorcio vincular, tal regulación se basa en 11 causales pero con la vigencia de la Ley N° 27495 del 7/7/2001 se ha incorporado 2 nuevas causales.


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Se ha llegado a concluir de que con el divorcio, lo que se trata de evitar es un mal para los cónyuges, pero con ello lo que se deja de lado son los sentimientos de los hijos, de tal manera que ellos son los más perjudicados por los actos que cometen sus padres.

RECOMENDACIONES

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Considero de que hoy en día los matrimonios surgen por que de por medio hay un hijo, muchas veces de un embarazo no deseado. Y con la reciente facultad que ha dado a las municipalidades para poner fin al vínculo matrimonial es necesario exclusivamente no solo para los fracasos sino para fortalecer el matrimonio y la familia.

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En nuestro país es muy común apreciar que los municipios como órgano de gobierno local, promueven los matrimonios masivos, pretendiendo de esta manera proteger la familia y sobre todo el bienestar de los hijos, sin embargo, poco o nada se hace por formar y educar a los pretendientes que se constituirían en los futuros padres, considero que el estado como defensor de la célula básica de la sociedad debe impulsar,


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fomentar y dirigir una escuela para padres que asumen a cabalidad sus deberes entre cónyuges y con sus propios hijos.

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Considero que el estado debe impulsar, fomentar y dirigir una escuela sicológica para aquellos niños que quedan traumatizados después de que se lleva a cabo el divorcio ya que son ellos los que terminan siendo las victimas y en consecuencia sufren más los daños emocionales.

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Monografia de Divorcio Jairo

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