Manual. Constitucional

RÉGIMEN CONSTITUCIONAL ESPAÑOL. TEORÍA Y PRÁCTICA DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Mercedes Iglesias Bárez

ISBN: 84-690-1611-3 Depósito Legal: AS.5036-08

1ª edición octubre 2006 1ª reimpresión octubre 2007 2ª reimpresión octubre 2008 Dirección Editorial: Fernando Pérez Álvarez CISE · Facultad de Derecho, Despacho 006A. Campus Miguel de Unamuno. 37071 Universidad de Salamanca Diseño y maquetación: Soluciones Publicidad 923 30 56 20 Impresión: Gráficas Rigel, S.A. Quedan reservados todos los derechos: Esta obra no puede ser reproducida, ni en todo ni en parte, ni puede ser registrada, ni tramitada por sistemas de recuperación de información, por ningún medio, sin el permiso previo por escrito del editor.

ÍNDICE

CAPÍTULO 1

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO: INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . 25 3. FORMAS DE GOBIERNO: PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO . . . . . . . 26 3.1. El Parlamentarismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 3.2. El Presidencialismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 4. FORMAS DE ESTADO: EL ESTADO UNITARIO, EL ESTADO FEDERAL, EL ESTADO REGIONAL Y EL ESTADO AUTONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 4.1. Estado Unitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 4.2. Estado Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 4.3. El Estado Regional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4.4. El Estado Autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

CAPÍTULO 2

LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 1. LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA: CONCEPTO, RECEPCIÓN Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. LA MONARQUÍA COMO FORMA DE LA JEFATURA DEL ESTADO . . . . . . . . . . 44 3. FUNCIONES DEL REY COMO JEFE DEL ESTADO -ARTÍCULO 56 CE- . . . . . . . . 45

4. EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY Y LA IRRESPONSABILIDAD E INVIOLABILIDAD DE LA FIGURA DEL JEFE DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 5. LA TRANSMISIÓN DEL TÍTULO REAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 6. LA REGENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 7. TUTELA DEL REY MENOR DE EDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

CAPÍTULO 3

LAS CORTES GENERALES I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. NATURALEZA Y CARACTERES DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . . . . . . . 59 2. POSICIÓN DE LOS PARLAMENTARIOS: INVIOLABILIDAD E INELEGIBILIDAD . . 61 3. COMPOSICIÓN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. COMPOSICIÓN DEL SENADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5. ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . 65 5.1. Órganos de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 5.2. Órganos de funcionamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 6. GRUPOS PARLAMENTARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 7. LA DIPUTACIÓN PERMANENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

CAPÍTULO 4

LAS CORTES GENERALES II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 1. EL BICAMERALISMO IMPERFECTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 2. FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS CORTES GENERALES . . . . . . . . . . . . . . . 80 3. CONTROL POLÍTICO Y EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 4. LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.1. Información y control -artículo 66.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.2. Las preguntas -artículo 111 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.3. Las interpelaciones -artículo 181.1 RC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 4.4. Las Comisiones de investigación -artículo 76.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . 85 5. LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 5.1. La moción de censura -artículo 113 CE y 114 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5.2. La cuestión de confianza -artículo 112 CE y 114 CE-. . . . . . . . . . . . . . 87 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

CAPÍTULO 5

EL GOBIERNO I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. EL PODER EJECUTIVO: INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. LA COMPOSICIÓN DEL GOBIERNO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.1. Presidente del Gobierno: elección y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.2. Vicepresidente o Vicepresidentes: elección y funciones. . . . . . . . . . . 99 2.3. Ministros: elección y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO . . . . . . . . 100

4. EL CESE DEL GOBIERNO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

CAPÍTULO 6

EL GOBIERNO II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118

CAPÍTULO 7

EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. INTRODUCCIÓN: EL PODER JUDICIAL Y SU REGULACIÓN CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 4. EL MINISTERIO FISCAL -ART. 124-, LA ACUSACIÓN POPULAR Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR -ART. 125- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

CAPÍTULO 8

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. ANTECEDES HISTÓRICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 2. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. ORGANIZACIÓN Y COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . 136 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

CAPÍTULO 9

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . . . . . . . . 147 2. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA CUESTIÓN Y AUTOCUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2.1. El recurso de inconstitucionalidad, artículos 161.1 apartado a, 162.1 apartado a de la Constitución y -artículos 31 a 34 de la LOTC- . . 148 2.2. Cuestión de inconstitucionalidad, -artículo 163 CE y artículos 35 a 37 de LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 2.3. Autocuestión de inconstitucionalidad, -artículo 55.2 y art. 75. quinque.6 de la LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. EL RECURSO DE AMPARO -ARTÍCULO 162.1 APARTADO B CE Y ARTÍCULOS 41 Y SIGUIENTES DE LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. CONFLICTOS DE COMPETENCIA -ARTÍCULO 161.1 C) CE Y ARTÍCULOS 2 Y 59 Y SIGUIENTES DE LA LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 5. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES -ARTÍCULOS 73 A 75 DE LA LOTC- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163

PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

CAPÍTULO 10

OTROS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1. EL CONSEJO DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 2. EL TRIBUNAL DE CUENTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

CAPÍTULO 11

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. ORIGEN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2. EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 2.1. El Estado liberal de Derecho y los derechos fundamentales . . . . . . 189 2.2. Estado social de Derecho y derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 2.3. Estado Democrático y derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 192 3. CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. DOBLE CARÁCTER DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . 193 5. EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 6. LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

7. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . 198 8. TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CAPÍTULO I DEL TÍTULO I -ARTS. 11 A 13 CE- . . . . . . . . . . 200 8.1. Nacionalidad, -art. 11 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 8.2. Mayoría de edad, -art. 12 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 8.3. Titularidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

CAPÍTULO 12

LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CLÁUSULA DE IGUALDAD . . . . . . . . . . . . . . . 215 2. CONCEPTO Y RECEPCIÓN DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. LA IGUALDAD COMO DERECHO, -ART. 14 CE- SU CARÁCTER TRIDIMENSIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. TITULARIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. LA IGUALDAD ANTE LA LEY . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 6. LA IGUALDAD EN LA LEY: IGUALDAD MATERIAL, IGUALDAD DE TRATO Y DIFERENCIA RAZONABLE. TRATAMIENTO DIFERENCIADOR Y DISCRIMINACIÓN. SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN Y ACCIÓN POSITIVA Y DISCRIMINACIÓN INVERSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 7. LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL PODER JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

CAPÍTULO 13

LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL: EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -ART. 15 CE-, LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA -ART. 16 CE-, LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -ART. 18 CE- Y LA LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -ART. 19 CE . . . . . . . . . . . . 233 1. DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -ART. 15 CE- . . 235 2. EL DERECHO A LA VIDA, -ART. 15 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 2.2. Titularidad del derecho a la vida: la problemática constitucional de la interrupción voluntaria del embarazo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 2.3. Derecho la vida: eutanasia y pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.4. Los aspectos constitucionales de la bioética . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 3. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 4. LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA, -ART. 16 CE-. . . . . . 245 5. LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD, -ART. 18 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6. DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y PROPIA IMAGEN, -ART. 8.1 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6.1. Concepto y contenido de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 6.2. Titularidad de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 6.3. Peculiaridades de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen: la variabilidad de su ámbito de protección . . . 252

6.4. Sistemas de protección de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 7. INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO -ART. 18.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 7.1. Origen y evolución del fundamento de la inviolabilidad del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 7.2. Titularidad de la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 7.3. Concepto de inviolabilidad del domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 7.4. Supuestos de entrada y registro legítimos en domicilio . . . . . . . . . . 256 8. EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES -ART. 18.3 CE- . . . . . . . . . . . . . . . 259 8.1. Concepto y fundamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 8.2. Titularidad del secreto de las comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 260 8.3. Levantamiento del secreto de las comunicaciones. . . . . . . . . . . . . . 260 9. LA PROTECCIÓN FRENTE AL USO DE LA INFORMÁTICA -ART. 18.4 CE- . . . 263 10. LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -ART. 19 CE- . . . . . . . . . . . . . 265 10.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 10.2. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 10.3. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 10.4. Límites y suspensión generalizada de estas libertades . . . . . . . . . 269 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

CAPÍTULO 14

LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD: LA DETENCIÓN, EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN PREVENTIVA, -ART. 17 CE- Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL, -ART. 25 CE- . . . . 277 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. CONCEPTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD Y TIPOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 3. TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD. . . . . . . . . . . . 283 4. LA DETENCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 4.1. Concepto y causas de la detención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 4.2. Limitación temporal y finalidad de la detención preventiva . . . . . . . 285 4.3. Las condiciones de la detención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 5. EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 6. LA PRISIÓN PROVISIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 7. LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CONDENA PENAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL . . . . . . . . . . . . 296 7.1. El principio de legalidad penal y la reserva de ley en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

CAPÍTULO 15

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN . . . . . . 307 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309

2. EL DOBLE CARÁCTER DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 3. DERECHO RELACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 4. TITULARIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 5. SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 6. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO, -ART. 20.1 A) CE- . . . 313 7. LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN, -ART. 20.1 D)- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 7.1. Presupuesto: el derecho a la búsqueda y obtención de información . . . 315 7.2. Titularidad de la libertad de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 7.3. Objeto: la información. La información veraz y el interés público. . . 316 8. LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: LA PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA Y LA INTERDICCIÓN DEL SECUESTRO ADMINISTRATIVO DE LAS PUBLICACIONES. . . . . . . . . . . . . . 320 9. EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN . . . . . . 321 9.1. La libre creación de medios de comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 9.2. Garantías en los medios de titularidad pública . . . . . . . . . . . . . . . . 322 9.3. El status de los profesionales de la comunicación: cláusula de conciencia y secreto profesional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 10. LÍMITES DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN, -ART. 20.4 CE- . . . 325 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

CAPÍTULO 16

LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN -ART. 22 CE-, REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN -ART. 21 CE- Y LOS DERECHOS DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE,- EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CEY EL DERECHO DE PETICIÓN -ART. 29 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 1. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE NATURALEZA POLÍTICA . . . 337 2. EL DERECHO DE ASOCIACIÓN, -ART. 22 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2.1. Contenido del derecho de asociación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2.2. Requisitos: formalidad e inscripción en el Registro . . . . . . . . . . . . . 240 2.3. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 2.4. Límites del derecho de asociación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 2.5. Suspensión general del derecho de asociación . . . . . . . . . . . . . . . . 344 3. DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN, -ART. 21 CE- . . . . . . . . . . . . . 344 3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344 3.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 3.3. Tipología. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 3.4. Protección jurisdiccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 3.5. Suspensión del derecho de reunión y manifestación . . . . . . . . . . . . 350 4. DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: LOS DERECHOS DE SUFRAGIO (ACTIVO Y PASIVO), DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS Y DERECHO DE PETICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 5. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 6. EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO, -ART. 23.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 6.1. Concepto y delimitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 6.2. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 6.3. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

6.4. Titularidad y condiciones de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353 7. DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, -ART. 23.2 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355 7.1. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 7.2. Titularidad y condiciones de ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 8. DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA, -ART. 23.2 CE- . . . . . . . . . 359 8.1. Contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 8.2. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 9. EL DERECHO DE PETICIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 9.2. Requisitos formales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 9.3. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368

CAPÍTULO 17

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, -ART. 24 CE- . . . . . . . . 369 1. LA FUNCIÓN DE LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 2. EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, -ART. 24.2 CE- . . . . . 373 3. EL ACCESO AL SISTEMA JUDICIAL, -ART. 24.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 3.1. Titularidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 3.2. Contenido normal del derecho e inadmisión de la demanda . . . . . . 375 4. LOS DERECHOS EN EL CURSO DEL PROCESO JUDICIAL. . . . . . . . . . . . . . . . 376 5. LOS DERECHOS DE LA FINALIZACIÓN DEL PROCESO . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

6. LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS DEL PROCESO PENAL, -ART. 24.2 CE- . . . . . 380 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

CAPÍTULO 18

LOS DERECHOS DEL ÁMBITO EDUCATIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 1. INTRODUCCIÓN: CARACTERES GENERALES DEL -ART. 27 CE- . . . . . . . . . . 392 2. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN, -ART. 27.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 2.1. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 2.2. Contenido del derecho a la educación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394 2.3. Titularidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 2.4. Mecanismos de protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 3. LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA, -ART. 27.1 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 3.1. Significado y proyección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 4. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, -ART. 27.10 CE- . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402

CAPÍTULO 19

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 2. GARANTÍAS NORMATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . 404

3. GARANTÍAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO . . . . . . . . . . . . 416 4. GARANTÍAS JURISDICCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

CAPÍTULO 20

LA SUSPENSIÓN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 423 1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 2. LA SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS EN LA CE: LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO DEL -ART. 116 CE- Y -ART. 55.1 CE- . . . . . . 428 2.1. El estado de alarma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429 2.2. El estado de excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431 2.3. El estado de sitio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436 3. SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES, -ART. 55.2 CE-. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 PRÁCTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 442 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

Capítulo 1

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Régimen Constitucional - Capítulo 1

1.

EL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES El principio de separación o división de poderes constituye, desde el surgimiento

del constitucionalismo moderno, uno de los dogmas irrenunciables del Estado Constitucional. No es posible calificar a un texto legal de Constitución ni, por tanto, hablar de un Estado Constitucional sin asumir que el principio de separación de poderes se configura como el elemento vertebrador y configurador de la estructura y organización estatales. Esta unión indisoluble entre Constitución y

Principio de Separación de Poderes se estableció por vez primera en la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII y se plasmó en el ya celebérrimo artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Este precepto afirma que una sociedad que no se rija por el principio de separación de poderes como mecanismo de organización del Poder, y no declare y garantice los derechos y libertades de sus ciudadanos no tiene Constitución. Los revolucionarios franceses entendieron que la única forma de combatir el Estado Absoluto era establecer un pacto social que constituyera una nueva concepción del Estado -organizado en poderes separados que estuvieran encomendados a diferentes entes, frente a la situación del Antiguo Régimen de concentración de todos los poderes en el soberano absoluto- y el reconocimiento del status de hombre y ciudadano para todos los miembros de la Sociedad -no de súbditodotado de derechos y libertades. Este pacto que constituye un nuevo tipo de Estado y de Sociedad se denominó Constitución. Antes de la Revolución francesa de 1789, la primera alusión doctrinal al principio de separación de poderes nos llega de la mano del autor inglés JOHN 1

LOCKE , que alude, en su obra Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil -1690- a la necesidad de desconcentrar el poder absoluto de la Monarquía inglesa como una condición sine qua non para construir un Gobierno limitado. No obstante, la formulación teórica más perfeccionada del principio de sepa2

ración de poderes se debe a la pluma del Barón de MONTESQUIEU que, en su 1. John Locke, filósofo inglés (Wrington 1632- Oates 1704) es el padre del liberalismo moderno. 2. Charles-Louis de Secondat, barón de Montesquieu, escritor y filósofo francés (La Brède, Burdeos 1689- París 1755).

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CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Libro XI Del Espíritu de las Leyes, ya en el siglo XVIII, articula una teoría, que tiene como fin principal garantizar la libertad e igualdad de los hombres sirviéndose para ello de la organización de un Poder subdividido en poderes que realicen y ejerciten funciones distintas y se controlen recíprocamente. Para lograr este objetivo opta por fragmentar el Poder concentrado de las Monarquías absolutas imperantes en la Europa de la época mediante la prohibición de que las funciones clásicas atribuidas al Estado: la legislativa o competencia para elaborar leyes, ejecutiva o de gobierno y jurisdiccional o de administración de justicia puedan ser ejercidas por una misma persona o institución. MONTESQUIEU, inspirándose en el modus operandi de la Monarquía inglesa- donde el poder del Rey se hallaba limitado por el Parlamento- reconoce como separadas o divididas estas tres funciones, y las atribuye a entes distintos: el Poder Legislativo encarnado en el Parlamento, el Poder Ejecutivo que comanda el Gobierno y el Poder Judicial que se encuentra en manos de jueces y tribunales de justicia. Estos tres poderes, hasta el siglo XIX, habían permanecido concentrados en la figura del Rey. Su poder absoluto, que conllevaba la capacidad de hacer leyes, ejecutarlas y administrar justicia, provocó abusos y desmanes. La libertad del individuo se ve amenazada si un poder se arroga las facultades del resto. Cada uno de los poderes controlará al otro, con el fin de evitar que uno de los tres se convierta en poder absoluto concentrando todas las funciones estatales. Estos poderes no pueden relacionarse entre sí, salvo de forma negativa. Es decir, el Poder Legislativo corresponderá al Parlamento, que no podrá ejecutar sus propias leyes ni juzgar a los ciudadanos con base en las mismas. El Poder Ejecutivo se adjudica al Gobierno -que en el siglo XIX estaba todavía encomendado al Monarca-, al que no corresponderá legislar ni juzgar y, por último, el Poder Judicial pertenece a los jueces y tribunales que ni legislan ni gobiernan. De esta forma, se formula la teoría europea de la división de poderes. Es una formulación negativa, donde el objetivo o finalidad de la misma es el de lograr no permitir que el Rey asuma todas las funciones estatales. Es una teoría que deja fuera el elemento democrático de la soberanía popular, es decir, reconoce a los poderes del Estado como divididos pero no se interesa por introducirse en el complejo tema del origen o legitimación popular de los poderes del Estado.

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Tendremos que esperar la llegada de la Constitución Americana de 1787vigente en la actualidad aunque reiteradamente enmendada- para que se formule una nueva teoría del principio de separación: la teoría americana, positiva y moderna, del principio de separación de poderes. Esta concepción parte de dos conceptos: el principio de la soberanía popular y el poder constituyente, que se anudan y engarzan con la separación o división de poderes. La formulación americana distingue entre poder constituyente y poderes constituidos. La función 3

constituyente , a saber, aquella que consiste en conformar los poderes del Estado y en última instancia crear el propio Estado, corresponde al pueblo americano, que a través de un pacto constituyente- este pacto es bautizado con el nombre de Constitución- genera el Estado. Por tanto, el origen de los poderes del Estado es popular: la soberanía reside en el pueblo del que emanan los poderes del Estado. La soberanía es popular, el pueblo es un poder constituyente y la organización estatal es producto de una configuración mediante unos poderes

constituidos por el pueblo: el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, que además el pueblo los ha diseñado separados y atribuidos a instituciones u órganos diferentes. Este concepto positivo de la división de poderes, que recoge el origen popular de los poderes, se recoge en la Europa continental definitivamente en el constitucionalismo de la Segunda Postguerra Mundial, a partir de 1945. En España esta teoría se formula de forma principal en el artículo 1.2 de la Constitución de 1978: La soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan todos

los poderes del Estado y a lo largo del articulado constitucional que regula las funciones de los poderes constituidos por el pueblo español.

2.

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO: INTRODUCCIÓN La formulación doctrinal del principio de división de poderes en su versión

horizontal da lugar a lo que se conoce como Formas de Gobierno. Establecidos

3. La Constitución americana arranca con esta fórmula ya clásica: Nosotros el pueblo americano...

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los poderes del Estado en un mismo plano o nivel- y obviando la consideración del carácter relacional del Poder Judicial con el resto de poderes, por su carácter intrínseco de poder independiente-, la Forma de Gobierno hace referencia a la posible relación existente entre los otros dos poderes que restan: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo. De la existencia o no y de la valoración de esta relación, ya sea de coordinación o de independencia, surgen dos Formas puras de Gobierno: el presidencialismo y el parlamentarismo, y un conjunto de Formas mixtas que mezclan los fenotipos. El principio de división de poderes en su sentido vertical da lugar a otro concepto, a saber, las Formas de Estado. En esta ocasión, para determinar la tipología de los Estados, nos servimos de una herramienta, que introducimos: la relación entre el Poder y el Territorio. Dependiendo de que existan los niveles de poder: legislativo, ejecutivo y judicial en los diferentes territorios reconocidos: estatal, federal, local, es decir, en función del grado de descentralización del poder en el plano territorial, podemos hablar de Estados federales, Estados unitarios y Estados con un grado acusado de descentralización política: Estado regional y Estado autonómico.

3.

FORMAS DE GOBIERNO: PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO

3.1. El Parlamentarismo Hace alusión a una forma de gobierno con gran implantación en Europa y que tiene su origen en el sistema de gobierno inglés, que se desarrolla desde el siglo XVI hasta nuestros días. Esta forma de Gobierno se extiende por la Europa continental a lo largo del siglo XIX con la implantación de las Monarquías limitadas. La lógica del parlamentarismo insiste en establecer un régimen relacional de coordinación y colaboración entre el Poder legislativo -Parlamento- y el Poder ejecutivo -Gobierno-, así como insistir en la función de control político y de exigencia de responsabilidad política que desempeña el Parlamento- como órgano elegido por el pueblo -sobre el Gobierno- en el periodo decimonónico en manos del Monarca-. Estos dos poderes se relacionan con la finalidad de que el Monarca,

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como Jefe del Ejecutivo, esté frenado políticamente por los representantes del pueblo y no abuse de sus poderes. Para lograr este objetivo se establecen, en favor del Parlamento, un conjunto de medios de control y de exigencia de responsabilidad política al Gobierno. De la primacía del Parlamento como poder de control surge la expresión parlamentarismo. El régimen parlamentario se apuntala sobre los pilares siguientes: 1. El Poder Legislativo o Parlamento tiene una legitimación democrática directa, pues los parlamentarios son elegidos por el pueblo mediante sufragio universal, libre, directo y secreto. Son concebidos como los representantes políticos directos del pueblo. Por el contrario, el Presidente del Gobierno, a la sazón Jefe del Ejecutivo o Primer Ministro, es elegido por el Parlamento, entre aquellos candidatos que postulan los partidos políticos representados en el mismo. Por tanto, su legitimación democrática es indirecta, requiere de la intervención del Parlamento como intermediario, y no es fruto de la elección inmediata del pueblo. 2. En el parlamentarismo los miembros del Gobierno pertenecen, de forma habitual, al Parlamento, con lo que la conexión del Parlamento y del Gobierno es directa. Los Ministros suelen ser diputados o senadores. 3. El Presidente del Gobierno tiene la facultad de disolver el Parlamento y convocar nuevas elecciones. 4. El Parlamento controla políticamente al Gobierno -para realizar esta labor dispone de un abanico de instrumentos: información, comparecencias, comisiones de investigación, interpelaciones, preguntas- y le exige responsabilidad política por medio de mecanismos tales como la moción de censura y la cuestión de confianza. 5. El Parlamento y el Gobierno comparten la función legislativa, si bien, con predominio del Poder Legislativo, que es el Poder que originariamente asume esta función.

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La desventaja del sistema parlamentario es que puede degenerar en la conformación de un Parlamento muy fuerte que, en ocasiones, debilita la posición del Ejecutivo y le impide desarrollar adecuadamente sus funciones. Para paliar estas deficiencias se han establecido medidas correctoras, es decir, el Parlamento sigue realizando su labor de control del Gobierno pero se reconocen exigencias que garanticen que no están ejercitando un control torticero, con la única pretensión de obstaculizar la política gubernamental. Un claro supuesto de 4

esta corrección del sistema lo conforma la moción de censura constructiva . El Parlamento cuando exige responsabilidad política al Gobierno mediante este mecanismo está obligado a presentar en el escrito de censura un candidato alternativo como Presidente del Gobierno con el fin de evitar vacíos de poder y de que el Parlamento tiene un sustituto en la Jefatura del Gobierno, lo que compele a que una mayoría parlamentaria esté de acuerdo en utilizar este instrumento. La Forma de Gobierno española es de carácter parlamentario, pues se cumplen todos los caracteres antes descritos: 1. Las Cortes Generales son elegidas directamente por el pueblo -artículos 68 y 69 CE-, mientras que la legitimidad democrática del Presidente del Gobierno es indirecta -artículo 99 CE-. 2. Los miembros del Gobierno pueden ser al mismo tiempo miembros de las Cortes Generales -artículo 98.3 CE-. 3. El Presidente del Gobierno puede proponer al Rey la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones -artículo 115 CE-. 4. El Parlamento controla políticamente al Gobierno -artículos 76, 109, 110 y 111 CE- y le exige responsabilidad política -artículos 112, 113 y 114 CE-. 5. Gobierno y Parlamento comparten la labor legislativa: decretos leyes y decretos legislativos -artículos 86 y 82 CE-.

4. La moción de censura constructiva es un instrumento de exigencia de responsabilidad política por parte del Parlamento -en nuestro Derecho del Congreso de los Diputados- al Presidente del Gobierno. Vid artículos 113 y 114 de la Constitución española de 1978.

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3.2. El Presidencialismo No es concebido en la teoría política para dar solución a un problema histórico -limitar el poder de un Ejecutivo comandado por el Rey- sino que resulta de una creación artificial propia y originaria de la Constitución Americana de 1787. Su origen, pues, no es histórico -no se genera para frenar los poderes de un Monarca que, por otra parte no existía- sino que responde a una construcción doctrinal y su nacimiento se ubica espacialmente en los Estados Unidos de América. La inexistencia de un Monarca como Jefe del Poder Ejecutivo conlleva indefectiblemente la necesidad de elegir al Presidente de los EEUU, que esa elección se lleve a cabo directamente por el pueblo y que, por tanto, no surja la necesidad de controlar al Gobierno o exigirle responsabilidad política. Si el Parlamento está conformado por los representantes directos del pueblo también el Presidente del gobierno ha sido elegido por el pueblo. Ambos poderes gozan de una legitimidad democrática directa. Se hallan en el mismo nivel. Existe una separación rígida entre el Ejecutivo y el Legislativo. Esta falta de primacía Parlamento es lo que hace denominar a esta forma de gobierno como presidencialista.

El presidencialismo goza de las siguientes notas características: 1. El Presidente del Gobierno y los miembros del Parlamento son elegidos en elecciones democráticas, que se desarrollan en momentos diferentes. Ambos tienen, pues, una legitimación democrática directa. 2. Los miembros del Gobierno no pueden pertenecer al Parlamento. Los llamados Secretarios de Estado en los EEUU no pueden ser senadores o pertenecer a la Cámara de representantes. 3. El Presidente del Gobierno no puede disolver el Parlamento ni convocar nuevas elecciones de las cámaras legislativas. 4. El Parlamento no exige responsabilidad política al Gobierno. 5. El Presidente no tiene competencias legislativas. Sólo desarrolla una función ejecutiva.

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El sistema presidencialista en estado puro puede generar desventajas: un Presidente del Gobierno sin control del Parlamento y con un poder excesivo o, bien, una situación no deseable de descoordinación entre los poderes legislativo y ejecutivo debido a su falta de contacto. Por ello, también se le han reconocidos mecanismos de corrección a esta forma de gobierno. Así: 1. El procedimiento del impeachment se consagra como un sistema de exigencia de responsabilidad política al Presidente del Gobierno en caso de que éste sea sospechoso de haber cometido un delito. 2. En otro orden de ideas, el Presidente del Gobierno implementa una política legislativa de forma camuflada, utilizando a los miembros de su partido político con representación parlamentaria para que presenten sus proyectos de ley, que éstos toman como propios; o bien el veto del Presidente a las leyes del Congreso. 3. Finalmente, la prohibición de que el Presidente detente el poder durante más de 8 años.

4.

FORMAS DE ESTADO: EL ESTADO UNITARIO, EL ESTADO FEDERAL, EL ESTADO REGIONAL Y EL ESTADO AUTONÓMICO

4.1. Estado Unitario Es la forma tradicional de organización territorial del poder en Europa. Su origen data de la Revolución Francesa, durante el siglo XVIII, cuando los revolucionarios implantan en Francia un tipo de Estado centralizado, que pretende acabar con los particularismos típicos del Medievo. En esta época, los señores feudales aplicaban su propia ley en el territorio de su señorío, quebrando el principio de igualdad de todos los franceses ante la ley. La Revolución Francesa pide libertad,

igualdad y fraternidad y el Estado unitario es el campo abonado para que florezca esta trilogía principial. Con el Estado Unitario se pretende conformar un Estado donde unos mismos poderes, los tres poderes tradicionales: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial rijan en todo el territorio nacional. Existe, pues, un solo nivel de instituciones

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políticas y judiciales

que actúan sin excepción en todos los rincones de la

Nación. Del Parlamento nacional emanan las leyes, que son iguales para todos los ciudadanos, independientemente del lugar donde se hallen. Hay un solo Gobierno, también con un carácter nacional y unos tribunales de justicia que aplican un mismo Derecho para resolver los conflictos entre los ciudadanos. Es la forma de Estado que impera en la actualidad en Francia y, con notas más atenuadas y moderadas en Inglaterra, Holanda y Suecia. En los últimos tiempos se está desarrollando un movimiento en Francia que es partidario de la descentralización del Estado galo, en particular, para dar cobertura legal de autonomía política a territorios como Córcega. La pretensión es llegar a un Estado pseudorregional. No obstante, el referéndum celebrado en Córcega en julio del 2003 ha sido un fracaso y ha encontrado la firme oposición de aquellos que sacralizan constitucionalmente el carácter único e indivisible de la República francesa.

4.2. Estado Federal Nace como contrapartida al modelo del Estado unitario europeo. Se configura como tal, por vez primera, en la Constitución Americana de 1787. Los EEUU son el modelo primigenio y paradigmático de Estado Federal. La Carta Magna americana tiene que resolver el problema de la configuración territorial de un Estado futuro conformado en sus inicios por trece excolonias inglesas, que logran la independencia en 1776 y se parapetan en principio como una Confederación de Estados independientes pero unidos en el nivel internacional. La necesidad de fomentar el libre comercio, construir un Estado económicamente fuerte y ajeno a los envites franceses y españoles que desde Canadá y México respectivamente luchaban por hacerse con los territorios que antes pertenecían al Imperio Británico, les obligó a construir un Estado unido pero que reconociera la autonomía de las diferentes excolonias. En Europa esta forma de Estado es la 5

típica de Alemania , Austria… Bajo esta idea básica de unión y autonomía el Estado Federal se conforma como una forma de Estado que, al menos, reconoce un doble nivel de

5. Alemania está en proceso de modificación de su sistema federal, así en el año 2006 se han aprobado una serie de reformas destinadas a fomentar el poder de la Federación frente a los Länder.

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instituciones políticas, que operan superpuestas en diferentes niveles territoriales. Por un lado, existe un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo y uno Judicial en el nivel nacional o estatal, que representan al Estado. En un segundo nivel, el federal, se encuentran los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial de los 6

Estados miembros o federados . El Estado federal, dentro de su diversidad, se caracteriza por las siguientes notas: 1. Cada una de las unidades territoriales que conforman la Federación, y a pesar de no ser soberanas, gozan de una gran autonomía política. Se denominan Estados pero el Derecho Internacional no les reconoce como Estados soberanos. La soberanía es de la Federación. Por tanto, un Estado no puede independizarse de la Federación. 2. Los Estados federados están representados en la segunda Cámara legislativa: el Senado, donde participan en la formación de la voluntad de la Federación -así ocurre, al menos, en Europa-. 3. Cada unidad territorial tiene su propia Constitución, que se une a la Constitución de la Federación. Ésta, reconoce a los Estados miembros y la estructura federal es indisponible para el legislador de la Federación. Los Estados federados tienen la capacidad de participar en la reforma de la Constitución federal. 4. Existe un órgano neutral: el Tribunal Constitucional que resuelve los conflictos que se puedan plantear entre la Federación y los Estados federados por las competencias que ejercitan. 5. Existe un sistema de distribución de competencias entre la Federación y los Estados que está constitucionalmente garantizado. 6. Los Estados federados gozan de autonomía financiera.

6. En la actualidad los Estados Unidos de América están conformados por 50 Estados. El último Estado que se unió fue Puerto Rico.

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4.3. El Estado Regional El Estado regional nos remite a un tipo de Estado descentralizado, donde se reconocen, al menos, dos niveles de poder territorial: uno de ellos lo conforma el Estado y el otro nivel las Regiones. Ahora bien, donde los entes territoriales reconocidos: las Regiones no gozan de un grado de autonomía tan alto como en el Estado Federal. No tienen una Constitución propia. 7

Italia es un claro ejemplo de Estado Regional. El Título V de la Parte Segunda -artículos 114 a 133- de la Constitución italiana de 1947 reconoce este tipo de Estado descentralizado territorialmente. Cada una de las regiones tiene un estatuto propio y la propias Constitución reconoce regiones de primer y segundo orden, otorgando un estatuto especial a cinco regiones frente a otras quince regiones que disponen de un estatuto ordinario. Cada región dependiendo de su estatuto tiene una estructura orgánica. Finalmente y en aras de la solidaridad entre regiones se dispone la existencia de un Fondo de Compensación interregional. También en Italia existe un proceso constituyente abierto con la finalidad de reformar el sistema regional y otorgar más autonomía a estos entes.

4.4. El Estado Autonómico Es un supuesto de Estado descentralizado política y territorialmente, que introduce de forma novedosa y original la Constitución española de 1978. No existe como tal en otro Estado constitucional del mundo. Nuestra Norma Fundamental rompe con la tradición política española de decimonónica de Estados Unitarios, y que tiene su más cercano y fundamentalista precedente en el Estado franquista. Esta tradición española sólo se rompió dos veces a lo largo de nuestra Historia constitucional: en el Proyecto de Constitución republicana de 1873 y con el denominado Estado integral de la Constitución republicana de 1931. A raíz de la Constitución de la II República se promulgaron los Estatutos de autonomía vasco y catalán y se formuló un proyecto de Estatuto gallego que no vio la luz al estallar la Guerra Civil española en julio de 1936.

7. En junio del año 2006 se ha celebrado un referéndum en Italia cuyo objeto era la reforma de la Constitución italiana en lo relativo a la forma de estado con el fin de sustituir el sistema regional por uno federal. El 61,5% votó en contra de la reforma federalizante, que fue finalmente rechazada.

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La conformación del Estado Autonómico se inicia en la transición política española -1975-1978- con el establecimiento de 14 Preautonomías -todas las Comunidades Autónomas actuales salvo Madrid, La Rioja y Murcia-, que recogían este sentir descentralizador. La formulación del Estado Autonómico aparece recogida en el artículo 2 y en el Título VIII, éste último íntegramente dedicado a la organización territorial del Estado -artículos 137 a 158-. El artículo 2 recoge el principio dispositivo, que rige y vertebra el Estado de las Autonomías. Se permite a los entes territoriales tener a su disposición un derecho a la autonomía, que pueden ejercitar, si así lo desean. No obstante, si se pone en marcha el proceso autonómico, este derecho a la autonomía tiene que conjugarse con los principios de unidad de la Nación española y de solidaridad entre todas las Autonomías. Fase de acceso a la autonomía: El derecho a la autonomía se puede ejercer a través de diferentes mecanismos, que han venido a constituir las llamadas vías de acceso a la autonomía: 1. La vía de acceso ordinaria o lenta- recogida en el artículo 143 CE- obliga a acceder a la autonomía a los Entes territoriales asumiendo un menor nivel de competencias y de autogobierno. Deben esperar 5 años para asumir más competencias mediante la reforma de sus Estatutos de Autonomía. La elaboración de sus Estatutos debe ser pactada entre el Estado y la Comunidad Autónoma y aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgánica. No se exige que sus Estatutos se ratifiquen popularmente. 2. Vía reforzada y de acceso rápido -artículo 151 CE-. Supone el acceso rápido a la autonomía de todas las Comunidades con precedente histórico autonómico -Cataluña, el País Vasco y Galicia-, y aquellas otras con alto grado de voluntad de autogobierno -Andalucía-. Sus Estatutos son leyes orgánicas que deben tener la aprobación del Congreso de los Diputados. Se exige la ratificación mediante referéndum popular de sus Estatutos de Autonomía. 3. El artículo 144 CE permite el acceso a la autonomía a Madrid, Murcia y La Rioja.

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4. Derechos históricos de los territorios forales -Disposición adicional primera- que permitió acceder a la autonomía a Navarra. Fase de Elaboración de los Estatutos de Autonomía: Tras la iniciativa del proceso autonómico se inicia el proceso de elaboración de los Estatutos de Autonomía, mediante el cual los territorios que han dispuesto de su derecho y han accedido a la autonomía pasan a constituirse como Comunidad Autónoma. La Constitución prevé dos procedimientos a la hora de elaborar los Estatutos: uno, más simple, que se aplicará para las Comunidades Autónomas de la vía lenta y las de la vía del artículo 144 CE -artículo 146 CE-; y otro procedimiento mucho más complejo que se aplica para los Entes territoriales que accedieron a la autonomía por la vía rápida. Estos requieren el refrendo popular. Los Estatutos de Autonomía son las normas institucionales básicas de las Comunidades -artículo 147 CE-. Estas normas son reconocidas por el Estado y forman parte del ordenamiento jurídico nacional con la categoría de leyes orgánicas. La modificación de estas normas requiere la anuencia de la Comunidad Autónoma, y este proceso de reforma debe contar con la aprobación de las Cortes Generales. La reforma de los Estatutos de Autonomía de las Comunidades de la vía reforzada que sean reformados deben ser sometidos también a referéndum. Todos los Estatutos de Autonomía tienen un contenido mínimo y obligatorio: la organización de las Comunidades Autónomas y el régimen de distribución de competencias entre la Comunidad Autónoma y el Estado. La organización institucional de las Comunidades Autónomas es muy parecida a la del Estado -Parlamento, Gobierno y Justicia- y adopta la forma de gobierno parlamentaria.

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PRÁCTICA Realice un estudio comparativo entre la forma de Gobierno parlamentaria reconocida en la Constitución española y la forma de Estado autonómica de nuestro Texto Fundamental con el sistema presidencialista de gobierno y el Estado federal de los Estados Unidos.

Cuestiones 1ª ¿Cuántos Estados se reconocen en la Constitución americana y cuántas Comunidades Autónomas en España?. 2ª ¿Cuántas Constituciones existen en los EEUU y cuántos Estatutos de Autonomía en España?. 3ª Pasos que, según la CE de 1978, se tienen que dar para modificar el Estatuto de Cataluña. 4ª Medidas legislativas que puede adoptar el Gobierno norteamericano y el Gobierno español. 5ª Exigencia de responsabilidad política del Gobierno americano y del Gobierno español. 6ª Elección del Gobierno en los Estados Unidos y en España.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. Las formas de gobierno son el Estado Unitario, el Estado federal, y otro tipo de Estados descentralizados. b. La forma de gobierno española es de carácter parlamentario. c. La forma de Estado española es la del Estado regional. d. Los Estados Unidos de América tienen una forma de gobierno parlamentaria.

2. El Presidente de los EEUU... a. Asume una función legislativa que desarrolla de forma profusa según lo que reconoce la Constitución Americana de 1787. b. Es el Jefe del Gobierno pero no es el Jefe del Estado. c. En ningún caso puede ser controlado políticamente por el Congreso y el Senado norteamericanos. d. Es elegido por el pueblo norteamericano.

3. El Presidente del Gobierno español... a. Es también el Jefe del Estado. b. Es elegido por el Congreso de los Diputados. c. No responde políticamente ante el Congreso de los Diputados. d. No tiene ninguna función legislativa.

4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. Francia es un Estado unitario. b. EEUU es un Estado federal. c. Italia no es un Estado regional. d. España es un Estado autonómico.

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5. El Estado autonómico... a. Aparece determinado en la Constitución española en el artículo 2 y desarrollado en el Título IX. b. Es una forma de Estado típica del caso español. c. Se conforma y vertebra bajo el principio obligatorio, no dispositivo. d. Reconoce sólo un nivel de instituciones en el Estado español.

6. Los Estatutos de Autonomía... a. Son normas de autoorganización de la Comunidad Autónoma que se introducen por vez primera en nuestro ordenamiento jurídico con la Constitución de 1978. b. Son 17. c. Son normas de organización de los entes autonómicos que tienen un contenido mínimo: la organización de los poderes, la descripción geográfica del territorio autonómico y el nivel de competencias. d. Son las normas jurídicas fundamentales de la Comunidad Autónoma.

7. La Comunidad Autónoma de Madrid... a. Accedió a la autonomía por la vía rápida que recoge el artículo 151 de la CE. b. Accedió a la autonomía mediante la Disposición Adicional Primera de la CE junto con Navarra. c. No llegó a conformarse como preautonomía durante el proceso de transición política española. d. Al estar formada por una provincia como Ceuta y Melilla no es, en realidad, una Comunidad Autónoma sino una ciudad autónoma.

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8. El principio de separación de poderes... a. Fue ideado por Montesquieu en el siglo XVIII en su obra Del Espíritu de las Leyes. b. En sentido vertical hace referencia a la forma de gobierno. c. En el parlamentarismo tiene un carácter tajante y rígido. d. No aparece en la Constitución española.

9. El artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano... a. Declara que todos los hombres son libres e iguales. b. Estima que para que exista una Constitución es necesario tan sólo que se declare el principio de separación de poderes. c. Fue dictado en 1787. d. Obliga a que cualquier Texto constitucional cumpla con el principio de separación de poderes así como con el establecimiento de un catálogo de derechos y libertades y un sistema para su garantía.

10. El Estado regional... a. Es una forma de gobierno que se regula en la Constitución italiana de 1947. b. Es la forma de Estado típica de Francia. c. Se identifica con el estado de las Autonomías, pues el artículo 2 de la CE habla tanto de nacionalidades como de regiones. d. Es una forma de Estado que tiene un menor grado de descentralización político-territorial que el Estado Autonómico.

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BIBLIOGRAFÍA AJA, E. El Estado Autonómico. Alianza editorial, Madrid, 2003. GONZÁLEZ ENCINAR, J. J. El Estado unitario- federal. Madrid, 1985. BOWIE y FRIEDRICH, Estudios sobre el federalismo, Buenos Aires, 1958. SCHMITT, C. Sobre el parlamentarismo, Madrid, 1990. COLLIARD, J C. Los regímenes parlamentarios contemporáneos, Barcelona, 1981.

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Capítulo 2

LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA


1.

LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA: CONCEPTO, RECEPCIÓN Y PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL El artículo 1.3 CE, pórtico del Texto Fundamental, nos anuncia que la forma

política del Estado español es la Monarquía parlamentaria. Antes de adentrarnos en el estudio de la Corona, es decir, en el análisis del Título II, resulta conveniente hacer una precisión terminológica previa. El artículo 1.3, en puridad, se está refiriendo a la forma de gobierno en España y no a la forma de Estado y, en concreto, especificando que en este sistema parlamentario la Jefatura del Estado es ocupada por un Monarca. Esta concepción de la Monarquía tiene como fuente de inspiración la regulación que las Constituciones nórdicas -en concreto la sueca y la danesa- y la tradición constitucional británica hacen de la Monarquía. Si bien la recepción en el nivel constitucional de la Monarquía parlamentaria -artículo 1.3 CE- representa una novedad tanto en nuestra historia política-constitucional, caracterizada por la concepción de la Monarquía absoluta, como incluso a nivel del constitucionalismo comparado, pues los países monárquicos de nuestro entorno geográficopolítico regulan la Jefatura del Estado bajo este paradigma pero no recogen formalmente este término para catalogar a la Monarquía en sus propias Constituciones. El significado y sentido de la Monarquía parlamentaria encierra la idea de la Jefatura del Estado está ocupada por un Monarca pero donde el Rey no tiene ningún poder de decisión, es un poder neutral. Ha dejado de ser el Jefe del Gobierno, el encargado, en última instancia, de ejecutar mediante políticas varias las leyes del Parlamento, sirviéndose de un Primer Ministro. En definitiva, sus funciones, salvo casos excepcionales, son meramente simbólicas y representativas del Estado. En un sistema parlamentario el centro del debate político es el Parlamento, que representa al pueblo español. Y es el Parlamento el encargado de elegir al Presidente del Gobierno. El concepto de Monarquía parlamentaria plasma el

adaggio de que el Rey reina pero no gobierna. Es la primera vez que una Constitución patria recoge esta tipología de Monarquía, lo cual supone romper con una tradición española encallada en las

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Monarquías absolutas o bien en la versión decimonónica de las monarquías de corte limitado, donde la soberanía era compartida entre el Rey y el Parlamento, o lo que es lo mismo entre el Poder legislativo y el Poder ejecutivo. El Monarca español se configura así como un órgano constitucional y no como un poder del Estado. Su figura no se engloba dentro de la estructura tripartita de poderes, pues el Rey ya no pertenece al Poder ejecutivo. No es el Jefe del Ejecutivo que delega sus funciones en un Primer Ministro, al estilo inglés, sino que ajeno al Gobierno del Estado desarrolla funciones representativas del Estado y vela por la unidad nacional. Ocupa la titularidad del la Jefatura del 1

Estado . La Constitución española de 1978 desarrolla la regulación de la Monarquía en el Título II -artículos 56 a 65-, bajo la denominación La Corona. Esta rúbrica pone de manifiesto la importancia de poner el énfasis en la institución y no en la figura del Rey con el fin así de evitar los personalismos que a lo largo del siglo XIX habían sido la constante del constitucionalismo monárquico español. Su ubicación constitucional le otorga un especial sistema de protección frente a futuras reformas constitucionales. En este punto se puede hablar de una Constitución superrígida. Si bien, se permite una modificación de la Jefatura del Estado, el propio constituyente estipuló que un cambio en este sentido -convertir a España en una república- exigiría el procedimiento superagravado de refor2

ma constitucional -artículo 168 CE .

2.

LA MONARQUÍA COMO FORMA DE LA JEFATURA DEL ESTADO El Presidente del Gobierno es el Jefe del Ejecutivo y el Monarca sólo ostenta

la Jefatura del Estado. El Rey, en nuestra Monarquía Parlamentaria, se caracteriza por las siguientes notas:

1. Artículo 56 CE: El Rey es el Jefe del estado, símbolo de su unidad y permanencia... En el sentido se pronuncia la STC 5/1987 de 27 de enero. 2. Este tipo de reforma constitucional exigiría una aprobación de las Cortes Generales por mayoría de dos tercias de cada cámara, la disolución del Parlamento, la conformación de unas nuevs Cortes que deberán aprobar el proyecto de reforma por mayoría de dos tercios del Congreso y del Senado y por último, someter a referéndum popular la decisión parlamentaria.

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1. Es un órgano moderador -artículo 56 CE-. Se convierte en un poder político neutral, árbitro en las disputas políticas. Funciona como un guardián del Estado y de la Constitución, que opera al margen de criterios partidistas y del juego político. 2. No es, sin embargo, un órgano neutro. Su papel de árbitro y moderador no le impide ostentar facultades que, en supuestos de crisis políticas extremas del Estado, pueden ser de gran trascendencia -golpe de Estado del 23 de febrero de 1981-. 3. Es la más Alta Autoridad del Estado, pero no es poder. De ahí, que requiera que todos sus actos sean sometidos a refrendo, pues es una figura irresponsable e inviolable -artículo 56.3-.

3.

FUNCIONES DEL REY COMO JEFE DEL ESTADO -ART. 56 CELas funciones del Rey son las siguientes: a) Ostenta la Jefatura del Estado. Aunque jurídicamente se encuentre en

igual plano que el resto de órganos constitucionales, le corresponde una posición de mayor dignidad formal, honorífica y protocolaria. b) Es símbolo de la unidad de España y permanencia del Estado. Le corresponde formalizar los actos más importantes del Estado, ya sean de carácter legislativo o gubernamental. En este sentido, sanciona y promulga las leyes y ordena su publicación -artículos 62 a) y 91 CE- y expide los Decretos acordados en Consejo de Ministros -artículo 62 f) C -. Lleva a cabo las convocatorias y designaciones precisas para la renovación de los titulares del Parlamento y del Ejecutivo: propone a un candidato a Presidente del Gobierno al Congreso de los Diputados para su investidura- artículo 62 d) y 99 CE- y nombra a los Ministros a propuesta del Presidente del Gobierno -artículos 62 d) y 100 CE-, así como a los Presidentes de las Comunidades Autónomas -artículo 152 CE-. Nombra, a indicación del Parlamento, a los magistrados del Tribunal Constitucional -artículo 159.1 CE- y al Presidente del Tribunal Supremo a propuesta del Consejo General del Poder Judicial -artículo 123.2 CE-. Finalmente, confiere los empleos civiles y militares -artículo 62 f)-, concede honores y distinciones -artículo 62 f) CE- y ostenta el Alto Patronazgo de las Reales Academias -artículo 62 j) CE-.

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c) Arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones. Tiene el derecho a ser consultado y a ser informado de los asuntos de Estado por el Gobierno y la Administración. En este sentido, preside las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, a petición del Presidente del Gobierno, y despacha regularmente con el Presidente del Gobierno y sus Ministros. Realiza una función arbitral en los supuestos en que el funcionamiento de las instituciones se vea alterado o amenazado. Así, propone con cierta libertad al candidato a Presidente del Gobierno cuando falte un partido o una coalición mayoritarios en el Congreso de los Diputados -artículo 62.2 CE- y realiza el acto formal de disolución de las Cortes Generales y de convocatoria de nuevas elecciones según lo establecido en los artículos 99.5 y 115.1 CE. Convoca el referéndum consultivo a petición del Presidente del Gobierno -artículo 92- y ejerce el derecho de gracia, aunque no puede conceder indultos con carácter general. d) Ostenta la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica. Manifiesta el consentimiento para obligarse por medio de Tratados internacionales, acredita a los embajadores y a otros representantes diplomáticos, y declara la guerra y hace la paz -artículos 56.1-. e) Es uno de los principales garantes de la Constitución. Guarda y hace guardar la Constitución. Al Rey le corresponde garantizar la regularidad formal del procedimiento constitucional e impedir los actos que lo vulneren. Ello le compete también como Mando Supremo de las Fuerzas Armadas.

4.

EL REFRENDO DE LOS ACTOS DEL REY Y LA IRRESPONSABILIDAD E INVIOLABILIDAD DE LA FIGURA DEL JEFE DEL ESTADO La inviolabilidad e irresponsabilidad del Monarca son dos notas tradicionales

que arropan su existencia, y que responden a la consideración de su figura como un ser sagrado, que tiene una procedencia divina. El Rey sólo responde de sus actos ante Dios, y sólo éste puede juzgarle. La justicia de los hombres no está

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capacitada para juzgar a un descendiente de Dios. Esta doble consideración -la irresponsabilidad y la inviolabilidad de su persona- se mantiene en la actualidad en la Constitución española: el Rey no responde por las irregularidades que puedan surgir de los actos que acometa en los ámbitos político y jurídico -civil, penal y 3

administrativo- (artículo 56.3 CE) . Estas condiciones de inviolabilidad y de irresponsabilidad que operan como resultado de su concepción sagrada, también tiene su razón de ser en la concepción de la Monarquía parlamentaria. En ésta el Rey no gobierna, se le despoja de toda función o competencia trascendental, no es un poder, y, por ello, las responsabilidades que surjan de sus actos no se le pueden achacar. No obstante, el mantenimiento de esta condición privilegiada del Rey es 4

incompatible con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, pilar de todo Estado de Derecho. Para salvar este impedimento y como reverso a los caracteres 5

de irresponsabilidad e inviolabilidad, el artículo 56.3 CE exige que todos los actos del Monarca sean refrendados por otras autoridades, que sí son poderes del Estado y, que se verán obligadas a responder política o jurídicamente por los actos reales. A través del refrendo se autentifica el acto del Rey y, el refrendante asume la responsabilidad que a aquél hubiera correspondido. Los actos del Rey carecen de validez sin el debido refrendo. Los sujetos legitimados para refrendar, de manera general, los actos del Rey son: 1. El Presidente del Gobierno. 2. Los Ministros competentes. En definitiva, el Poder ejecutivo. 3. Excepcionalmente, el Presidente del Congreso de los Diputados refrenda al Rey en dos supuestos: cuando el Rey realiza la propuesta de nombramiento de candidato a Presidente del Gobierno, así como su nombramiento en 3. Artículo 56.3: la persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. 4. Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. 5. Artículo 56.3: ... Sus actos estarán siempre referenciados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo la dispuesto en el artículo 65.2.

47


circunstancias ordinarias o como resultado de la aprobación de una moción de censura y el caso de disolución de las Cortes prevista en el -artículo 99 CE-. Es decir, el mayor representante del Poder legislativo. En general, todos los actos que realiza el Monarca como tal, es decir, en el ejercicio de su cargo y funciones, están sometidos a refrendo -artículo. 56.3 CE-. Constituyen supuestos especiales, que están exentos de refrendo y aparecen recogidos en el artículo 65.2 CE: el nombramiento y relevo de los miembros civiles y militares de la Casa Real, la distribución del presupuesto que el Rey recibe para el sostenimiento de su Familia y Casa y, en general, todos los actos que el Rey realiza como ciudadano particular. Las formas que puede adoptar el refrendo son tres: 1. Una forma expresa, que consiste en la firma que el refrendante realiza junto a la del Monarca -sanción de una ley o un decreto-. 2. Una forma tácita, a través de la presencia física de los Ministros junto al Jefe de Estado en sus actividades u actos oficiales. 3. De forma general existe un refrendo presunto, es decir, todo acto real está refrendado salvo que se demuestre lo contrario.

5.

LA TRANSMISIÓN DEL TÍTULO REAL La Constitución ha establecido una forma de gobierno monárquica de corte

dinástico y hereditario, reconociendo al Rey como heredero de la dinastía histórica de los Borbones -artículo 57.1 CE-. La sucesión a la Corona se produce por muerte, renuncia y abdicación del Rey. Las reglas sucesorias a la Corona tienen su origen más remoto en las Leyes de Partidas, que dictó Alfonso X el Sabio, en la Edad Media -siglo XIII-. El orden sucesorio se basa en los principios de primogenitura y representación. Ahora bien, estos criterios básicos se ven mediatizados por otras reglas: · la preferencia de las líneas anteriores sobre las posteriores;

48


· la preferencia dentro de la misma línea del grado más próximo al más remoto; 6

· la preferencia en el mismo grado del varón sobre la mujer y · la preferencia en el mismo sexo de la persona de más edad sobre la de menos -artículo 57 CE. La sucesión a la Corona se produce automáticamente -artículo 61 CE-. Se proclama Rey ante las Cortes siempre y cuando se dé el requisito del juramento anta las mismas. El Príncipe heredero cuando cumplió la mayoría de edad también juró la Constitución ante el Parlamento español. Las Cortes Generales deberán resolver mediante Ley Orgánica las abdicaciones, renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que acontezca en el orden sucesorio -artículo 57.5 CE-. El Rey y las Cortes pueden excluir de la sucesión a la Corona a aquellas personas que tengan derecho a la sucesión en el trono, pero que hayan contraído matrimonio contra su expresa prohibición. Esta pérdida de los derechos sucesorios se amplía también a sus descendientes -artículo 57.4 CE. Extinguidas todas las líneas llamadas en derecho, las Cortes deberán proveer a la sucesión en la Corona, pudiéndose instaurar una nueva dinastía -artículo 57.3 CE-.

6.

LA REGENCIA La regencia se puede dar en dos supuestos -artículo 59 CE-: 1. Cuando el heredero es menor de edad. En el caso español la mayoría de

edad se adquiere con el cumplimiento de los 18 años. Cuando el Rey es menor de edad ocupará la regencia el padre o la madre del Rey y, en su defecto, el pariente mayor de edad más próximo a suceder en la Corona. 2. Cuando el Rey esté inhabilitado por las Cortes Generales para reinar. Sólo el Parlamento español está capacitado para inhabilitar al Monarca. Esta inhabili-

6. Esta es una de las cuestiones que el Gobierno socialista propone dentro de la reforma de la Constitución. Acabar con la discriminación de la mujer respecto del varón en el orden sucesorio, en orden, a hacer efectivo el artículo 14 de la CE que prohibe la discriminación por razón de sexo. Ahora bien, esta reforma constitucional supone modificar el Texto fundamental por la vía agravada del artículo 168 de la CE.

49


tación, que para el resto de los ciudadanos exigiría una sentencia judicial firme y, por tanto, la actuación de los tribunales de justicia, responde a la idea de que la figura del Rey es inviolable e irresponsable. En el supuesto de inhabilitación, ésta deberá ser reconocida por las Cortes Generales, entrando a ejercer la Regencia el Príncipe heredero si fuese mayor de edad y si no lo fuere las personas previstas anteriormente hasta que éste alcance su mayoría de edad. Para ser regente se necesita cumplir los requisitos de la mayoría de edad y ser español, aunque no es necesario que la nacionalidad sea de origen -artículo 59.4 CE-. La Regencia legítima es aquella desempeñada por uno de los sucesores a la Corona. Si no hubiera nadie que ocupara la regencia, las Cortes Generales nombrarán una Regencia, conformada por una, tres o cinco personas -artículo 59.3 CE-. Las Cortes pueden inhabilitar al titular de la Regencia. El regente ostenta la misma posición constitucional que el Rey, aunque limitada a los supuestos y períodos constitucionalmente establecidos.

7.

TUTELA DEL REY MENOR DE EDAD Será tutor del Rey menor de edad la persona que en su testamento hubiese

nombrado el Rey difunto, siempre que sea mayor de edad y español de nacimiento. Si el Rey no hubiera dispuesto nada, será tutor el padre o la madre, mientras permanezcan viudos. En su defecto, lo nombrarán las Cortes generales. Los cargos de tutor y regente no pueden acumularse salvo que se ocupen por el padre, la madre o ascendientes directos del Rey -artículo 60 CE-.

50


PRÁCTICA SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 1: En España la Reina queda en coma irreversible al caerse del caballo en una competición en la que participaba. Al cabo de seis años fallece. Tenía dos hijos: una joven de 14 años de edad y un niño de 5 años. Un año antes del trágico accidente la soberana se había divorciado de su esposo y padre de sus hijos, permaneciendo en tal estado hasta su accidente. Por el contrario, el ex esposo de la reina contrae nuevo matrimonio con una millonaria saudí. La Reina, en su testamento, había nombrado a un amigo personal que es el Presidente del Tribunal Constitucional tutor.

Cuestiones: Determine los problemas de sucesión, Regencia y Tutoría que plantea el supuesto.

SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 2: En el sistema constitucional español, el Rey, preside, a efectos de ser informado de los asuntos de Estado, un Consejo de Ministros donde se aprueba la disolución de las Cortes Generales, con motivo de la celebración de elecciones anticipadas mediante decreto, pero sin respetarse los requisitos constitucionalmente establecidos. Cuando se envía el decreto al monarca para su expedición, éste se niega a firmarlo alegando que en su tramitación y durante la celebración del consejo de Ministros observó determinadas actuaciones, que vulneraban los preceptos constitucionales, pues no se han respetado los trámites señalados en el texto fundamental. Cuestiones: Enjuicie la actitud del Monarca.

51


SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 3: Determine el orden sucesorio según la composición actual de la Familia Real española. Sírvase para la resolución del supuesto de la CE.

SUPUESTO PRÁCTICO NÚMERO 4: Determine los pasos constitucionales que habría dar en una reforma constitucional que quiera abolir la preferencia en el orden sucesorio del varón sobre la mujer. Acuda al Título II y artículo 168 CE.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. La Monarquía parlamentaria .... a. Es la forma del Estado español. b. Es una forma de gobierno donde el Rey ostenta todos los poderes del Estado. c. Es una forma de gobierno donde el Rey y el Presidente del Gobierno comparten el poder ejecutivo. d. Es una forma de gobierno donde el Rey reina pero no gobierna.

2. El Rey... a. Es el Jefe del Ejecutivo y el Jefe del Estado. b. Nombra al Presidente del Gobierno de forma libre y arbitraria. c. No es el Jefe supremo de las Fuerzas Armadas. d. Nombra al Presidente del Gobierno según lo que dispone el artículo 99 de la Constitución.

3. El refrendo de los actos del Rey... a. Se exige sólo para determinados actos del rey, pero no tiene un carácter general. b. Es necesario para que los actos del Rey sean válidos. c. Debe ser siempre expreso. d. Se lleva a cabo sólo por el Presidente del Gobierno o sus Ministros.

4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. La sucesión a la Corona española sigue básicamente los criterios de primogenitura y representatividad. b. Sólo los jueces y tribunales pueden inhabilitar al Rey.

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c. La regencia se da sólo en caso de minoría de edad del Rey. d. El tutor del Rey puede ser extranjero.

5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones no es cierta: a. La figura del Rey es inviolable e irresponsable. b. D. Juan Carlos I es el legítimo sucesor de la dinastía de los Austrias. c. La Historia política española ha contado con dos repúblicas. d. El Rey en España tiene que jurar la Constitución.

6. Las reglas sucesorias... a. Tienen su origen en las Leyes de Partidas del rey Alfonso X el Sabio. b. Imponen la Ley Sálica. c. Obligan a que el sucesor a la Corona sea, en todo caso, el primogénito. d. Favorecen el grado más remoto respecto del más próximo.

7. El Rey en España... a. Preside siempre los Consejos de Ministros. b. Nombra personalmente al Jefe de su Casa Real. c. Puede llevar ante el Tribunal Constitucional una ley para su control de constitucionalidad. d. No pude nombrar en su testamento al tutor de su hijo menor de edad.

8. La Reina actual en España... a. Goza de los mismos poderes que el Rey. b. Puede ser regente. c. Puede ser tutora del sucesor. d. Tiene la consideración de Reina Consorte.

54


9. Si falleciese el actual Rey español... a. La Reina sería la regente hasta que casara el Príncipe Felipe. b. Sería sucesor el Príncipe Felipe si estuviera casado. c. Sería sucesora la Infanta Elena por ser la primogénita. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.

10. Si el Rey asesinara a la Reina... a. Sería enjuiciado por asesinato por el Tribunal Supremo. b. No podría ser enjuiciado y sería reinando irremediablemente hasta su muerte. c. Sería enjuiciado por el Tribunal Constitucional. d. No podría ser enjuiciado pero las Cortes podrían inhabilitarle.

55


BIBLIOGRAFÍA ARAGÓN REYES, M.: Voces Corona y Monarquía Parlamentaria, en González Encinar, J. Diccionario del Sistema Político Español, Madrid, 1984. CASCAJO CASTRO, J. L.: Materiales para un estudio de la figura del Estado en el

sistema político español, en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, número 5, 1993. HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, M.: La posición constitucional de la Corona, en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, tomo III, Madrid, 1991. LUCAS VERDÚ, P.: La Corona y al Monarquía Parlamentaria en la Constitución de

1978, Madrid, 1983. SÁNCHEZ AGESTA, L.: La Monarquía Parlamentaria en la Constitución de 1978 en Revista española de Derecho constitucional, número 18 de 1986.

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Capítulo 3

LAS CORTES GENERALES I


1.

NATURALEZA Y CARACTERES DE LAS CORTES GENERALES Las Cortes Generales es la terminología que emplea la Constitución española 1

para denominar a nuestro Parlamento . Cumplen la función de órgano político de 2

representación del pueblo español. Conforman el Poder legislativo y desempeñan un papel fundamental en la forma de gobierno parlamentaria establecida en la Constitución española de 1978. El Título III -artículos 66 a 96 CE- determina su composición, organización y funcionamiento. Esta regulación constitucional debe ser completada con lo que disponen los Reglamentos de las Cámaras: el Reglamento del Congreso de 10 de febrero de 1982 y el Reglamento del Senado 3

-Texto refundido de 3 de mayo de 1994 -. Estos reglamentos de las Cámaras tienen una posición especial dentro de las fuentes del Derecho. Forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad y pueden ser recurridos ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad como cualquier ley o norma con rango de ley, a pesar de la confusión a la que pudiera llevar su denominación formal. En la actualidad el Parlamento español estudia una modificación de los reglamentos de las Cámaras, en especial el del Senado -del que se propone una reforma constitucional para constituirlo en verdadera cámara de representación territorial-, y a la vez conseguir la promulgación de un reglamento conjunto de las Cortes Generales, que regule los supuestos de actuación conjunta de ambas Cámaras. Las Cortes Generales se configuran como un poder de naturaleza política que se caracterizan por las siguientes notas: 1. Conforman el Poder Legislativo. Se trata, por tanto, de uno de los tres poderes del Estado.

1. Etimológicamente Parlamento significa conversación. Lo utilizaban las reglas monásticas para designar las conversaciones de los monjes después de la cena. Con posterioridad adquirió un matiz político viniendo a designar las reuniones que tenían el Rey y sus nobles. Con frecuencia se utiliza también la terminología de Cámaras o Asambleas legislativas como sinónimos de Parlamento. En España tuvieron gran peso y tradición las Cortes, en especial, las castellanas donde el Rey despachaban las peticiones y adoptaba las resoluciones convenientes. La denominación de Cortes Generales hace alusión al aspecto territorial. Estamos en presencia del Parlamento nacional y no de Asambleas legislativas o Cortes autonómicas. 2. El art. 66.1 CE determina que Las Cortes Generales representan al pueblo español... 3. El Texto de 1994 ha sido modificado en 1995, 2000 y 2001.

59


2. Tienen una estructura bicameral. De acuerdo al artículo 66.1 las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Hablamos, por tanto, de un parlamentarismo bicameral. 3. Es un órgano de carácter representativo. Nuestra democracia es de corte representativo -no de carácter directo-, de tal forma, que las Cortes representan la voluntad del pueblo. Éste se hace oír a través de un intermediario:

el

Parlamento.

Los

miembros

de

las

Cortes

-representantes políticos- no están ligados con sus representados por 4

medio del mandato imperativo- artículo 67.2 CE-. Esto supone que los diputados y senadores españoles una vez elegidos como representantes políticos son considerados representantes de todo el pueblo español, no representan sólo a sus electores ni tampoco se ven sometidos al mandato obligatorio de su propio partido. 4. Es un órgano sometido a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. No es un órgano soberano. Sólo el pueblo es soberano. Se rompe aquí por primera vez en el constitucionalismo español -con la salvedad de la Constitución republicana de 1931- el concepto de soberanía real o soberanía parlamentaria para ser sustituido por el pilar fundamental que vertebra el Estado democrático: el reconocimiento de la soberanía popular -artículo 1.2 CE-. 5. Es un órgano codeterminador del proceso de orientación política del Estado. Establece la leyes que después serán aplicadas por el Gobierno para poner en marcha sus políticas en materia económica, social, educativa... 6. A través de una de sus Cámaras: el Senado se encarga de controlar e impulsar el proceso autonómico. Esta es al menos la pretensión teórica con que se formuló el artículo 69 de la CE. La praxis ha demostrado que 4. La STC 10/1983, de 21 de febrero determina que La idea de representación va unida a la de mandato libre, no es teóricamente inimaginable un sistema de democracia mediata o indirecta en la que los representantes estén vinculados al mandato imperativo de los representados. No es este, sin embargo, el problema que se nos plantea, pues en el presente caso no se discute la legitimidad o ilegitimidad constitucional de una norma que sujete a los representantes al mandato de los representados de la forma que, con referencia a los miembros de las Cortes Generales, prohíbe expresamente el art. 67.2 de nuestra Constitución.

60


el Senado ha quedado relegado a Cámara de segunda lectura. De ahí que el proceso constituyente que se abrirá en España en esta legislatura aborde como cuestión prioritaria la reforma del Senado. 7. Es la sede donde se asientan los partidos políticos en forma de grupos parlamentarios. 8. Las Cortes Generales son inviolables -artículo 66.3 CE-. Las Cortes Generales no pueden estar incursas en ningún supuesto que pueda dar lugar a una conducta antijurídica prevista en el Código Penal. Las Fuerzas de Seguridad del Estado no pueden actuar, ni entrar en las Cortes sin la autorización previa del Presidente de la Cámara y los parlamentarios gozan de las prerrogativas de inviolabilidad e inmunidad. La inviolabilidad también implica la autonomía parlamentaria para regir la propia vida parlamentaria. 9. Las Cortes sólo responden políticamente ante el cuerpo electoral y jurídicamente ante el Tribunal Constitucional por la promulgación de leyes contrarias a la Constitución.

2.

POSICIÓN DE LOS PARLAMENTARIOS: INVIOLABILIDAD E INELEGIBILIDAD Según lo que dispone el artículo 67. 1 CE se estable un régimen de incompa-

tibilidad: nadie podrá ser al mismo tiempo diputado y senador, ni acumular el acta de una Asamblea

de Comunidad Autónoma con la de Diputado del

Congreso. Pero sí es posible que una parlamentario sea senador y miembro de un Parlamento autonómico. El artículo 70 CE recoge las causas de inelegibilidad e incorpora más causas

de incompatibilidad de los Diputados y Senadores. Regulación que deberá ser completada con lo que dispone el artículo 6 de la LOREG. No podrán ser elegidos Diputados o Senadores: a) los miembros del TC; b) los altos cargos de la Administración determinados en la Ley; c) el Defensor del Pueblo; 61


d) jueces, magistrados y fiscales, que estén en activo; e) militares y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que estén en activo f) los miembros de las Juntas Electorales. 5

Los Diputados y Senadores gozan de inviolabilidad por las opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones. El objeto de esta prerrogativa consiste en garantizar la libertad del parlamentario en el ejercicio de sus funciones, es decir, en el uso de su libertad de expresión strictu sensu o bien canalizada por medio de votaciones, mociones... Es decir, que el libre ejercicio de su labor no le acarreen consecuencias de índole jurídica a cualquier nivel: civil, penal o laboral. El ámbito de protección de la inviolabilidad se reduce a las actuaciones realizadas en el ejercicio de su función parlamentaria y cubre todas las opiniones vertidas en la sede de las Cámaras como fuera de ellas. Sin embargo no ampara las opiniones expresadas en actos no parlamentarios. Los parlamentarios también gozan de 6

inmunidad y sólo podrán ser detenidos en caso de flagrante delito. No pueden 7

ser inculpados ni procesados sin la autorización de su Cámara -suplicatorio -. La inmunidad tiene como objeto proteger al parlamentario contra cualquier atentado contra su libertad que pudiera tener motivaciones políticas. La protección se limita al foro penal y se extiende a la comisión presunta de cualquier tipo de delito. Será competente para juzgarlos la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

5. STC 243/1988: La inviolabilidad es un privilegio de naturaleza sustantiva que garantiza la irresponsabilidad jurídica de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones... 6. La STC 243/1988, de 19 de diciembre determina que la inmunidad es una prerrogativa de naturaleza formal que protege la libertad personal de los representantes populares contra detenciones y procesos judiciales que puedan desembocar en privación de libertad evitando que, por manipulaciones políticas, se impida al parlamentario asistir a las reuniones de las Cámaras y a consecuencia de ello, se altere indebidamente su composición y funcionamiento. Al servicio de este objetivo se establece la autorización del órgano parlamentario para proceder contra sus miembros, que es un instrumento propio y característico de la inmunidad, cuyo campo de actuación, por su finalidad, se limita al proceso penal, una vez desaparecida de nuestro ordenamiento jurídico la prisión por deudas y la privación de libertad derivada de actos administrativos. 7. La Cámara respectiva no tiene una discrecionalidad absoluta para denegar o conceder el suplicatorio. La actuación de la Cámara debe estar motivada y además ser coherente con la finalidad de la inmunidad, a saber, evitar las detenciones por motivaciones políticas.

62


3.

COMPOSICIÓN DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS El artículo 68 CE nos indica que el Congreso de los Diputados se compone

de un mínimo de 300 diputados y un máximo de 400. En atención a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General -artículo 162.1 LOREG- el número actual de diputados es de 350. Los diputados se eligen mediante sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. La circunscripción electoral es la provincia y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. La elección de los diputados se llevará a cabo mediante el criterio de 8

representación proporcional -en la actualidad se utiliza el sistema D`Hondt -. En 8. Ejemplo de la Ley D´Hondt: Artículo 163 LOREG. 1. La atribución de los escaños en función de los resultados del escrutinio se realiza conforme a las siguientes reglas: a) No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3 por 100 de los votos válidos emitidos en la circunscripción. b) Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de votos obtenidos por las restantes candidaturas. c) Se divide el número de votos obtenidos por cada candidatura por 1, 2, 3, etc., hasta un número igual de escaños correspondientes a la circunscripción, formándose un cuadro similar al que aparece en el ejemplo práctico. Los escaños se atribuyen a las candidaturas que obtengan los cocientes mayores en el cuadro, atendiendo a un orden decreciente. Ejemplo práctico: 480.000 votos válidos emitidos en una circunscripción que elija ocho Diputados. Votación repartida entre seis candidaturas: División

1

A

168.000 84.000

2

3

4

5

6

7

8

56.000

42.000

33.600

28.000

24.000

21.000

B

104000

52.000

34.666

26.000

20.800

17.333

14.857

13.000

C

72.000

36.000

24.000

18.000

14.400

12.000

10.285

9.000

D

64.000

32.000

21.333

16.000

12.800

10.666

9.142

8.000

E

40.000

20.000

13.333

10.000

8.000

6.666

5.714

5.000

F

32.000

16.000

10.666

8.000

6.400

5.333

4.571

4.000

Por consiguiente: la candidatura A obtiene cuatro escaños. La candidatura B dos escaños y las candidaturas C y D un escaño cada una. d) Cuando en la relación de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidaturas, el escaño se atribuirá a la que mayor número total de votos hubiese obtenido. Si hubiera dos candidaturas con igual número total de votos, el primer empate se resolverá por sorteo y los sucesivos de forma alternativa. e) Los escaños correspondientes a cada candidatura se adjudican a los candidatos incluidos en ella, por el orden de colocación en que aparezcan. 2. En las circunscripciones de Ceuta y Melilla será proclamado electo el candidato que mayor número de votos hubiese obtenido.

63


el supuesto de las poblaciones de Ceuta y Melilla, cada una de ellas elegirá a un diputado. El Congreso es elegido por un período de 4 años y son elegibles como diputados todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos.

4.

COMPOSICIÓN DEL SENADO El artículo 69.1 CE establece que el Senado es la Cámara de representación

de los distintos territorios que componen España -recuérdese el carácter descentralizado de la forma del Estado Autonómico-. A la vista de como quedaron redactados los párrafos del precepto 69, es posible concluir que la Cámara Alta no cumple esta función representativa de los territorios. Los entes territoriales constitucionalmente reconocidos son: la provincia, las provincias insulares, Ceuta y Melilla y las Comunidades Autónomas. Se eligen: · cuatro senadores por provincia · tres senadores por las islas mayores · uno para las siguientes islas o agrupaciones de islas: Ibiza- Formentera, Menorca, Fuerteventura, Gomera, Hierro, Lanzarote y La Palma · dos por Ceuta · dos por Melilla · confiere una reducida representación a las Comunidades Autónomas: designarán a un senador y a otro más por cada millón de habitantes de su respectivo territorio -introduce aquí el tipo de representación popular propio del Congreso de los Diputados-. El artículo 69 no arbitra ninguna representación de los municipios ni de sus agrupaciones no provinciales y, tampoco opta por la representación exclusiva de las Comunidades Autónomas, sino que hace de la provincia la circunscripción en la que se eligen a los tres cuartos de la composición del Senado.

64


Los senadores son elegidos por un período de cuatro años y el sistema de elección es el mayoritario, no el proporcional como ocurre en el Congreso de los Diputados. El Senado desarrolla una serie de funciones que pueden condensarse en los siguientes aspectos: a) De integración territorial. En este sentido procede a la autorización de acuerdos de cooperación entre Comunidades Autónomas -artículo 145.2 CE-; se ocupa de la dotación, distribución y regulación del Fondo de Compensación Interterritorial -artículo 158.2 CE- para lograr cumplir con el principio de solidaridad económica, haciendo que las CCAA más ricas ayuden financiariamente a las más desfavorecidas; compele a las Comunidades Autónomas a cumplir con sus obligaciones constitucionales cuando una CA realiza una política contraria a la Constitución o al interés general de España-artículo 155 CE- y aprecia la necesidad de dictar leyes de armonización de las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas para evitar que una misma materia esté regulada, al menos, en sus aspectos esenciales de igual forma en todo el territorio español -artículo 150.3 CE-. b) Legislativa: lleva a cabo la iniciativa legislativa- art. 87.1 CE- y enmienda los proyectos y proposiciones de ley que le llegan del Congreso. c) De control político al Gobierno mediante interpelaciones, preguntas, solicitud de información, petición de comparecencias y comisiones de investigaciónd) De control de la política exterior.

5.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS CORTES GENERALES Las Cortes Generales se organizan en órganos de gobierno y órganos de

funcionamiento. Trabajan anualmente en dos períodos ordinarios de sesiones:

65


- uno que va desde septiembre a diciembre y - el segundo que va desde febrero a junio. Las Cámaras también se pueden reunir en sesiones extraordinarias siempre y cuando se solicite a petición del Gobierno, de la Diputación Permanente o de la mayoría absoluta de cualesquiera de las Cámaras -artículo 73 CE -. Este tipo de sesiones extraordinarias deberán convocarse sobre un orden del día previamente determinado y se clausurarán una vez que haya sido discutido el plan de trabajo. Según el artículo 74.1 de la Constitución las Cámaras se reunirán en sesión conjunta para ejercer las competencias no legislativas que el Título II atribuye expresamente a las Cortes Generales.

5.1. Órganos de gobierno Los Órganos de gobierno son: a. Presidente b. Mesa c. Junta de Portavoces Presidente El Presidente es elegido entre los propios miembros de la Cámara en la sesión constitutiva de la misma. En la primera votación que se realiza debe ser elegido por mayoría absoluta, y en su defecto, en una segunda votación, por mayoría simple. El Presidente representa a la Cámara: 1. Dirige los debates del Pleno. 2. Interpreta el Reglamento de la Cámara en los casos de duda y lo suple en los casos de omisión. 3. Finalmente, coordina y dirige las labores de la Mesa, de la que a su vez forma parte. 4. Forma parte de la Junta de la Junta de Portavoces.

66


5. El Presidente del Congreso preside las sesiones conjuntas de las Cámaras. Mesa Está compuesta por el Presidente y los Vicepresidentes (cuatro en el Congreso y dos en el Senado). Se eligen en la sesión constitutiva de las Cámaras por orden sucesivo a quienes ostenten mayor número de votos en cada Cámara. Es costumbre de las Cámaras pactar la composición de la Mesa para que todos los grupos parlamentarios estén representados, por lo que en ocasiones algunos grupos ceden sus puestos para conformar una Mesa más plural. Su función principal es la de organizar el trabajo parlamentario: 1. En este sentido, tiene encomendado fijar el calendario de trabajo. 2. Determina el régimen interior de la Cámara. 3. Tramita administrativamente los expedientes: recibe los proyectos de ley y proposiciones de ley -sólo la Mesa del Congreso-, los escritos de moción de censura y cuestión de confianza -sólo la Mesa del Congreso- y la petición de suplicatorios. 4. Provee de los medios materiales y humanos precisos para el funcionamiento de la Cámara. 5. Y, en general, tiene todas aquellas funciones que no ostente otro órgano. Junta de Portavoces Está compuesta por el Presidente de la Cámara, que a su vez preside la Junta, un representante de cada grupo parlamentario y una representación del 9

Gobierno. Sus decisiones se adoptan por voto ponderado y su función es la de fijar el orden del día del Pleno o bien modificar el ya establecido.

5.2. Órganos de funcionamiento El artículo 75 CE nos indica que las Cámaras pueden funcionar en: 9. No todos los componentes de la Junta tienen igualdad de voto. Valen más los votos de los GGPP más representativos.

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a. Pleno b. Comisiones Pleno Está compuesto por la totalidad de los miembros de la Cámara. Pueden asistir a él los miembros del Gobierno, que cuentan con voz pero no con voto, salvo que sean miembros de la Cámara, que entonces tendrán derecho también al voto. Discuten y aprueban los actos parlamentarios realizados por la Cámara. Existen tres tipos de Plenos: a) Plenos Ordinarios, b) Plenos Extraordinarios (artículos 73.2 C.E. y 74 Reglamento del Congreso), c) Plenos Conjuntos de ambas Cámaras. Estos últimos están presididos por el Presidente del Congreso y se regulan por un Reglamento específico, que tiene que ser aprobado por mayoría absoluta de cada Cámara, operando como supletorio el Reglamento del Congreso. Las Comisiones Cada grupo parlamentario cuenta en las Comisiones con un número de representantes proporcional a su importancia numérica en la Cámara. Se organizan en una Mesa y tienen un Presidente. Celebran sus reuniones durante el período de sesiones de la Cámara. Existen diferentes clases de Comisiones: a) Comisiones permanentes legislativas: realizan el debate técnico (discusión) de los proyectos y proposiciones de ley. Elaboran un texto legal conocido como Dictamen que será luego aprobado por el Pleno. Asumen esta competencia legislativa por delegación del Pleno, pero también tienen una competencia legislativa plena y, así, ciertos proyectos o proposiciones de ley pueden ser aprobados directamente por ellas, sin pasar por el Pleno, siempre que no afecten a determinadas materias: la reforma

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constitucional, las cuestiones internacionales, las leyes orgánicas y de bases y los presupuestos generales del Estado -artículos 75.2 y 75.3 CE-. b) Comisiones permanentes no legislativas (de índole gestora o administrativa, y de control), c) Comisiones parlamentarias no permanentes o Comisiones especiales -artículo 51 RC-. Estas últimas quedan disueltas una vez que se extingue el objeto que justificó su creación y, entre ellas, son muy conocidas las Comisiones de investigación. Se conforman para el estudio e investigación de un asunto de interés público. Sus conclusiones no son vinculantes para los tribunales, pero pueden dar cuenta de sus investigaciones al Ministerio Fiscal si creen que de las investigaciones es posible deducir algún tipo de responsabilidad penal. Con el fin de completar la organización y funcionamiento de las Cortes Generales pasaremos a comentar brevemente el papel que cumplen los grupos parlamentarios y la Diputación Permanente.

6.

GRUPOS PARLAMENTARIOS Los grupos parlamentarios están formados por un conjunto de parlamentarios

unidos sobre la base de la coincidencia política de los mismos. En su constitución deben concurrir dos voluntades: la del parlamentario y la del grupo al que éste quiere adherirse. No pueden formar grupos separados quienes pertenecen a un mismo partido político o se presentaron a las elecciones en las mismas listas. La adscripción del parlamentario a un grupo es obligada y quien no se adhiera a él queda incorporado automáticamente al Grupo Mixto. En el Congreso de los Diputados, para constituir un grupo parlamentario se exige un mínimo de quince diputados o bien aquellos diputados de una o varias formaciones políticas que aún sin reunir ese número hubieran obtenido un número de escaños no inferior a 5 y, al menos, el 15% de los votos correspondientes a las circunscripciones en que se hubieran presentado o el 5% de los votos emitidos en el conjunto de la nación. Mientras, en el Senado, es suficiente con

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diez senadores. Es posible que un grupo parlamentario constituido al principio de la legislatura desaparezca a lo largo de la misma. En el senado se disolverá los GGPP que pasen a tener 6 senadores. Cuando los diputados que formen un grupo parlamentario se reduzcan a lo largo de la legislatura a un número inferior a la mitad del mínimo exigido el grupo queda disuelto. En ambas cámaras lo parlamentarios se incorporarán al Grupo Mixto. Es posible cambiar de grupo parlamentario. En el Congreso este cambio debe hacerse dentro de los cinco primeros días de cada período de sesiones y, en el Senado, quien abandone un grupo debe adscribirse a otro en el plazo máximo de tres días. La prohibición del mandato imperativo permite a un parlamentario pasarse a otro grupo parlamentario llevándose su escaño- transfuguismo político-. En la actualidad los grandes partidos políticos han firmado un Pacto antitransfu10

guismo político, que tiene su aplicación a nivel nacional y, con salvedades, en el ámbito autonómico pero que se incumple habitualmente en el nivel local. Los grupos parlamentarios asumen las siguientes funciones: a) coordinan las actividades parlamentarias; b) definen la política parlamentaria de su partido; c) controlan al Gobierno o bien le apoyan; d) componen los órganos de gobierno y de funcionamiento de las Cámaras; e) ejercen la iniciativa legislativa; f) fijan sus posiciones en los debates del Pleno y en las Comisiones; g) autorizan las enmiendas a los proyectos o proposiciones de ley, h) y, por último, atribuyen los turnos de palabra en las sesiones parlamentarias.

10. Caso de las últimas elecciones autonámicas en Madrid

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7.

LA DIPUTACIÓN PERMANENTE

Es una institución conformada por

miembros de la Cámara, que debe

contar con, al menos, 21 integrantes. Hay una Diputación Permanente en el Congreso y otra en el Senado -artículo 78 CE , arts. 56 a 59 del RCD y arts. 45 a 48 del RS-. Los componentes representarán a los grupos parlamentarios en proporción a su importancia numérica. Está presidida por el Presidente de la Cámara correspondiente. Actúa solamente en dos supuestos: en los períodos en que no se celebran sesiones y cuando se han disuelto las Cámaras. Durante las vacaciones convoca los Plenos extraordinarios y vela por los poderes de la Cámaras. Cuando las Cámaras están disueltas asume las funciones del Congreso referidas a los estados excepcionales -artículo 116 CE- y convalida los Decretos-Leyes. Con la constitución de las nuevas Cámaras la Diputación debe rendir cuentas de su actuación y de los asuntos tratados.

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PRÁCTICA 1. Don José Valentín Hernández Pérez, diputado del grupo parlamentario Regeneración democrática quiere pasar a formar parte del grupo parlamentario Unión del Pueblo Español del Congreso, lo que comunica el día 3 de febrero.

Cuestiones: 1ª. ¿Puede realizar el cambio de grupo parlamentario? 2ª. ¿A qué órgano de la Cámara tiene que comunicar su intención? 3ª. ¿Qué efectos tendría para los dos grupos afectados el que se pueda realizar el cambio? Normas: Constitución española y Reglamento del Congreso. 2. Ejemplo de la Ley D´Hondt.: en una provincia española donde se eligen a 6 diputados se emiten válidamente 480.000 votos. Al Partido A le corresponden 160.000, al B 140.000, al C 80.000, al D 50.000, al E 30.000 y al F 20.000. ¿Cuántos diputados corresponden a cada partido? 3. Doña Carolina Bausa, senadora, es filmada por una cámara de seguridad de una famosa joyería sustrayendo una anillo valorado en 6000 euros. Los dueños del establecimento no percatan del hecho hasta pasadas 6 horas. Visionando el vídeo de seguridad se dan cuenta que ha sido la senadora. Inmediatamente llaman a la policía.

Cuestiones: 1ª. ¿Puede la policía detener a Doña Carolina Bausa, que en ese momento se encuentra en su domicilio? 2ª. ¿Podría ser procesada penalmente? Si es así ¿qué pasos debe seguir el tribunal competente?

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Las Cortes Generales: a. Son un órgano de naturaleza judicial. b. Representan la voluntad soberana del pueblo. c. No están sometidas al mandato imperativo. d. Son soberanas. 2. El Congreso de los Diputados se compone en la actualidad de un número de Diputados de: a. 350. b. 400. c. 300. d. 207. 3. Para la elección de Diputados al Congreso, la circunscripción electoral es la: a. Provincia. b. Provincia y Ceuta y Melilla. c. Provincia, las Islas con Cabildo y Ceuta y Melilla. d. Las Comunidades Autónomas. 4. Una Comunidad Autónoma con 3.500.000 habitantes, con independencia de las provincias que la integren, tiene derecho a elegir Senadores: a. cuatro. b. cinco. c. tres. d.uno

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5. Los Diputados y Senadores: a. No podrán ser inculpados ni procesados sino en caso de flagrante delito. b. No podrán ser detenidos sino en caso de previa autorización de la Cámara respectiva. c. Gozan de inviolabilidad en cualquier caso. d. Todas las respuestas anteriores no son ciertas. 6. El Presidente del Congreso de los Diputados. a. Es elegido en la sesión constitutiva de la Cámara. b. No forma parte de la Mesa del Congreso de los Diputados. c. Es elegido por el Presidente del Gobierno. d. No puede pertenecer a ningún partido político. 7. El Reglamento del Congreso de los Diputados... a. No puede ser recurrido ante el Tribunal Constitucional. b. Es supletorio respecto del Reglamento del Senado. c. Es de 1994. d. Puede ser interpretado en caso de duda o de lagunas legales por la Mesa del Congreso. 8. La Diputación Permanente... a. Es una figura constitucional que no reconoce la Constitución española. b. Se reúne durante los períodos ordinarios de sesiones. c. Existe una en el Congreso y otra en el Senado. d. Está formada por todos los miembros de la Cámara.

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9. Las Comisiones... a. Realizan una importante labor legislativa. b. Están compuestas por representantes de los grupos parlamentarios en igual número. c. Sólo son de investigación. d. Las respuestas b y c son falsas. 10. Determine cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. En la actualidad en el Congreso de los Diputados sólo hay dos grupos parlamentarios. b. En el Senado no están representados los municipios. c. Existen causas de inelegibilidad para los diputados y los senadores. d. El Presidente del Congreso es también Presidente de las Cortes Generales.

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BIBLIOGRAFÍA ABELLÁN GARCÍA, A. M.: El estatuto de los parlamentarios y los derechos funda-

mentales, Madrid, 1992. GARCÍA MORILLO, J. y MARTÍN RETORTILLO, L. : Inmunidad parlamentaria y juris-

prudencia constitucional, Madrid, 1994. MOLAS, I. y PITARCH, I.: Las Cortes generales en el sistema parlamentario de

gobierno, Madrid, 1987. SANTAOLALLA, F.: Derecho parlamentario español, Madrid, 1990. TORRES MURO, I.: Los órganos de gobierno de las cámaras legislativas:

Presidencia, Mesa, Junta de portavoces en el Derecho parlamentario español, Madrid, 1987.

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Capítulo 4

LAS CORTES GENERALES II


1.

EL BICAMERALISMO IMPERFECTO Las Cortes Generales españolas son bicamerales, es decir, están conformadas

por dos Cámaras: el Congreso de los Diputados y el Senado -artículo 66.1CE-. La Cámara baja o Congreso de los Diputados representa al pueblo español -Cámara de representación popular- y el Senado o Cámara alta representa a los territorios de la Nación española -Cámara de representación territorial-. La composición bicameral del Parlamento español se inserta dentro de nuestra tradición constitucional, apenas rota por excepciones de Parlamentos unicamerales: el fallido proyecto de 1873 y las Cortes de la II República española de 1931. El bicameralismo español es imperfecto. Esto significa que ambas Cámaras no tienen ni las mismas funciones- asimetría- ni la misma importancia o peso -desigualdad-. En este orden de ideas, podemos observar, después de un análisis constitucional, que: 1. En el supuesto de la actividad legislativa: el Congreso examina en primer lugar, los proyectos y proposiciones de ley. Incluso las iniciativas senatoriales han de remitirse al Congreso para su tramitación como proposiciones de ley. Los vetos y enmiendas del Senado a un proyecto de ley aprobado por el Congreso pueden ser superados por éste con cierta facilidad. En este mismo sentido y dentro de la labor legislativa sólo el Congreso tiene competencia para convalidar o derogar Decretos-Leyes que han sido elaborados por el gobierno -artículo 86 CE2. Únicamente la Cámara Baja inviste al Presidente del Gobierno -artículo 99 CE-, le otorga su confianza o le exige responsabilidad política -artículos 112 a 114 CE-. 3. Es el Congreso quien autoriza al Presidente del Gobierno para que proponga al Rey la convocatoria del referéndum consultivo - artículo 92 CE4. El Congreso también monopoliza la intervención de las Cortes en los estados excepcionales -art. 116 CE y LO 4/1981, de 1 de junio de los estados de alarma, excepción y sitio y artículos 162 a 165 del RCD-. 5. El Presidente del Congreso preside las sesiones conjuntas de las Cámaras. 6. Sólo el Presidente del Congreso puede refrendar los actos del Rey.

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7. El Senado dispone de una competencia que no comparte con la Cámara baja: la posibilidad de impeler a una Comunidad Autónoma cuando no cumple con las obligaciones que le impone la Constitución o las leyes o bien atenta contra el interés general. Es este supuesto, el Gobierno, con la aprobación por mayoría absoluta del Senado, podrá adoptar las medidas necesarias para obligar al cumplimiento forzoso de sus deberes -artículo 155 CE -.

2.

FUNCIONES Y POTESTADES DE LAS CORTES GENERALES El Parlamento español desempeñan las funciones que determina la

Constitución española en el artículo 66.2: 1. Ejercen la potestad legislativa. El Parlamento nacional y las Asambleas legislativas autonómicas tienen atribuida, con carácter propio y expansivo sobre todo tipo de materias, la función legislativa. Ésta potestad la comparten

el

Congreso de los Diputados y el Senado, sin embargo, la Cámara Alta actúa básicamente como una Cámara de reflexión y perfeccionamiento de la norma jurídica. Los poderes de decisión legislativa se hallan en la Cámara Baja. Los Capítulos II y III del Título III -artículos 81 a 96 CE - están dedicados a la elaboración de las leyes: a) Las leyes ordinarias que exigen para su aprobación y modificación la mayoría simple de las Cámaras. 1

b) El artículo 81 regula la formulación de las leyes orgánicas . c) Los artículos 82, 83, 84 y 85 nos indican cómo se elaboran los decretos 2

legislativos .

1. Art. 81: 1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución. 2. La aprobación, modificación o derogación de las 2. Los Decretos Legislativos son normas dictadas por el gobierno pero que ostentan el rango o valor de ley. Las Cámaras legislativas autorizan al gobierno para dictar normas con rango de ley con el fin de refundir varios textos legales dispersos en uno sólo o bien con la intención de formar textos articulados.

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3

d) El artículo 86 está dedicado a los decretos- leyes . El procedimiento legislativo recorre una serie de fases: a) La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno -se denomina proyecto de ley-, al Congreso y al Senado -se denominan proposiciones de ley-. Las Asambleas legislativas pueden solicitar del Gobierno la adopción de un proyecto de ley o enviar a la Mesa del Congreso una proposición de ley -artículo 87 CE -. También es posible poner en marcha el mecanismo de la 4

iniciativa legislativa popular -artículo 87.3 CE -. Los proyectos de ley serán aprobados en el Consejo de Ministros y remitidos por el Gobierno al Congreso de los Diputados -artículo 88 CE- para su tramitación legislativa. b) Publicación y toma en consideración por las partes implicadas. c) Presentación en el Congreso y fase de enmiendas. e) Debate de la totalidad en Comisión o en el Pleno del Congreso. f) Intervención del Senado. Aprobado un proyecto de ley o proposición de ley por el Congreso, su Presidente lo remite al Presidente del Senado para que sea sometido a su deliberación. Si el texto legal es vetado o enmendado por el Senado, obligatoriamente debe ser llevado de nuevo al Congreso para que apruebe o no las modificaciones -artículo 90 CE-. El Congreso tiene, por tanto, la última palabra en la tramitación legislativa. g) Sanción real y publicación.

3. Art. 86: 1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de decretos leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general. 2. Los Decretos-leyes deberán ser sometidos inmediatamente a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviese reunido en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario. 3. Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlo como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. 4. La iniciativa legislativa popular requiere al menos 500.000 firmas acreditadas y está vedado el objeto de diversas materias: materias reguladas por ley orgánica, materia tributaria, cuestiones internacionales, prerrogativa de gracia y reforma constitucional.

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2. Control sobre el Gobierno y la Administración. Encontramos aquí una serie de mecanismos, que se utilizan para fiscalizar al Gobierno: los instrumentos de control parlamentario y la exigencia de responsabilidad política. El control sobre la Administración tiene un carácter indirecto, y se realiza mediante la vigilancia y fiscalización del Gobierno y, sobre todo, mediante el Defensor del Pueblo, que como Alto Comisionado de las Cortes controla el mal funcionamiento de la Administración, que resulta en perjuicio de los derechos de los ciudadanos. También es de destacar la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado como instrumento de control gubernamental. Los Presupuestos obligatoriamente deben ser aprobados por el Pleno del Congreso durante el último trimestre del año natural. 3. Potestad sobre la Monarquía, las Comunidades Autónomas y otros órganos del Estado. Con relación a la Corona dispone de las siguientes funciones: sucesión a la Corona, nombra al tutor y puede inhabilitar al Monarca. En este mismo sentido, y en referencia a las Comunidades Autónomas, las Cortes Generales: aprueban los Estatutos de Autonomía como leyes orgánicas, dictan las leyes de armonización -artículo 150.3 CE-, aprueban los acuerdos de cooperación entre los distintos entes territoriales y llevan a cabo la llamada ejecución federal -artículo 155 CE-. Finalmente, tiene la facultad de proponer a 8 miembros del Tribunal Constitucional y a 20 miembros del Consejo General del Poder Judicial.

3.

CONTROL POLÍTICO Y EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO El control político y la exigencia de responsabilidad política son dos meca-

nismos diferentes, mediante los cuales, el Parlamento fiscaliza la labor política del Gobierno. Sus diferencias versan sobre los siguientes puntos: 1. El órgano legitimado para ejercitarlos: el control político se lleva a cabo por las dos Cámaras de forma igual. La exigencia de responsabilidad política sólo corresponde al Congreso de los Diputados. 82


2. Los instrumentos a utilizar: el control político se ejerce mediante la información, comparecencias, interpelaciones, preguntas, información y comisiones de investigación. La exigencia de responsabilidad política opera mediante la moción de censura y la cuestión de confianza. 3. El carácter temporal: el control político es permanente a lo largo de toda la legislatura y la exigencia de responsabilidad política se lleva a cabo en momentos concretos. 4. La finalidad de la fiscalización: el control político tiene como objetivo conocer la actividad política del Gobierno y el funcionamiento de la Administración, mientras que la exigencia de responsabilidad política tiene como fin forzar la salida del Gobierno.

4.

LOS INSTRUMENTOS DE CONTROL PARLAMENTARIO El control parlamentario, que ejercen ambas Cámaras sobre el Gobierno, es

una actividad prevista en el artículo 66.2 CE que se realiza de forma permanente. El control parlamentario se lleva a cabo por las dos Cámaras (Congreso y Senado) y cuenta con unos instrumentos específicos de actuación: información y control, preguntas, interpelaciones y comisiones de investigación. El objetivo del control parlamentario es conocer la acción del Gobierno.

4.1. Información y control -artículo 66.2 CELos parlamentarios pueden recabar de la Administración la información y documentación que precisen para conocer el desarrollo de la actividad del Gobierno. Este control puede limitarse a la mera solicitud de información o bien puede concluir con la emisión de un juicio crítico, por parte del parlamentario, sobre la actuación gubernamental. El artículo 110 CE prescribe que las Cámaras pueden reclamar la presencia de los miembros del Gobierno y éstos, a su vez, pueden solicitar comparecer ante las Cámaras. La comparecencia consiste en una exposición pública, por parte del miembro del Gobierno competente en la materia de que se trate, para que, a continuación, los parlamentarios formulen las preguntas y observaciones que deseen.

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Otra manifestación del control parlamentario es la remisión a las Cámaras, por parte del Gobierno, de comunicaciones, programas, planes e informes gubernamentales, que luego son debatidos en ellas -debate sobre el estado de la Nación-.

4.2. Las preguntas -artículo 111 CEPara asegurar el ejercicio del control parlamentario se impone que en el orden del día de cada Pleno de las Cámaras se reserve un tiempo mínimo para preguntas e interpelaciones -el artículo 191 RC establece la regla general de dos horas semanales -. Los Plenos ordinarios de las Cámaras dedican una tarde entera a las mismas. Las preguntas se caracterizan porque tienen un objeto concreto y determinado. Pueden ser de tres tipos: a) hay preguntas para las que se solicita respuesta por escrito -el Gobierno debe contestar en un plazo de veinte días, que puede ser susceptible de ampliación. Si no contesta la pregunta escrita se transforma en oral-; b) existen preguntas orales resueltas en Comisión. Son contestadas normalmente en la Comisión competente, y a diferencia de las preguntas con respuesta escrita, implican un debate en el foro de la Comisión, c) y, finalmente, hay preguntas con respuesta oral en el Pleno. Se evacuan ante el Pleno de la Cámara en las sesiones correspondientes al control parlamentario y suponen un debate entre el parlamentario que formula la pregunta y el miembro del Gobierno que la contesta.

4.3. Las interpelaciones -artículo 181.1 RCTambién son evacuadas oralmente ante el Pleno de la Cámara, pero con la diferencia de que versan sobre motivos o propósitos de la actuación del Ejecutivo en cuestiones de política general. Su tiempo es de diez minutos. La interpelación puede concluir en una moción que se presenta para su aprobación al Pleno de la Cámara.

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4.4. Las Comisiones de investigación -artículo 76.1 CELa Comisión de investigación se constituye a propuesta del Gobierno, de los grupos parlamentarios o bien de la quinta parte de los parlamentarios. Posteriormente se requiere la aprobación de esta propuesta por el Pleno de la Cámara. Tiene un carácter temporal y puede crearse para debatir y analizar cualquier asunto de interés público5. Puede requerir que comparezca ante ellas, para informar a la Cámara, cualquier ciudadano y, por supuesto, los cargos públicos o funcionarios, que están obligados a comparecer, incurriendo en delito de desobediencia grave el que no lo hiciere. Desde 1994 los parlamentarios pueden solicitar y obtener, en determinadas condiciones, y respecto de los ciudadanos que hubieran ostentado funciones públicas, documentos relativos a las condiciones económicas e impositivas de los comparecientes. Las Comisiones de investigación finalizan su tarea con la elaboración y aprobación de unas conclusiones, que se plasman en un Dictamen, que ha de ser sometido a votación en el Pleno de la Cámara. Si ésta lo aprueba, el Dictamen se publica en el Boletín Oficial del Congreso. Las conclusiones de las Comisiones de investigación no tienen, por sí mismas, más efectos que los puramente políticos. Ahora, si se estima oportuno, la Mesa de la Cámara puede remitir sus investigaciones al Ministerio Fiscal, si cree que de las actuaciones se concluyen indicios de delito.

5.

LA RESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL GOBIERNO La exigencia de responsabilidad política es un mecanismo de fiscalización

política contingente, que está reservada al Congreso, y que, en caso de tener lugar, se concreta forzosamente de forma esporádica. La responsabilidad política se exige a través de dos mecanismos específicos: la moción de censura y la cuestión de confianza.

5. Un supuesto es la Comisión de investigación de los atentados del 11-M constituida en el Congreso de los Diputados en el año 2004.

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El objetivo de la exigencia de la responsabilidad es remover al Gobierno y sustituirlo por otro. La única consecuencia sancionadora que se deriva de su exigencia es la pérdida del cargo político que se ocupe. No es posible exigir responsabilidad política a quien ya se ha visto privado del puesto que ocupaba. La responsabilidad política no excluye la concurrencia de otras responsabilidades jurídicas, pero es ajena a ellas. El artículo 108 CE señala que el Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso de los Diputados. No tienen encaje constitucional, por tanto, los intentos encaminados a exigir la responsabilidad particular de uno o varios Ministros.

5.1. La moción de censura -artículo 113 CE y 114 CEEl Congreso, a iniciativa propia, retira la confianza al Gobierno. La característica más destacada de esta institución es la preocupación por la estabilidad gubernamental y, sobre todo, por evitar los vacíos de poder. Con esta finalidad se exige a los Diputados que soliciten la moción que proponga un candidato alternativo a la Presidencia del Gobierno. Por esta razón la retirada de la confianza parlamentaria se conoce con el nombre de moción de censura constructiva. Más que una remoción del Gobierno, se entiende como una sustitución de un Gobierno por otro. La moción debe ser suscrita por al menos una décima parte de los Diputados -en estos momentos 35-. En ella se debe especificar la propuesta de un candidato a la Presidencia del Gobierno. Este candidato no tiene por qué ser diputado pero sí se le exige que haya aceptado expresamente la candidatura. Los Diputados firmantes de la moción no podrán volver a presentar otra durante el mismo período de sesiones si la moción presentada no prospera. La moción de censura debe ser admitida a trámite por la Mesa del Congreso. La Mesa la admitirá a trámite si cumple todos los requisitos formales determinados anteriormente. Efectuada la admisión, el Presidente del Gobierno pierde la facultad de proponer al Rey la disolución de las Cámaras.-art. 115 CE-. Admitida por la Mesa, se abre un período de reflexión mínimo de cinco días para que se produzca el debate. Hasta transcurridos esos 5 días no se puede

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proceder a la votación. Durante los dos primeros se pueden presentar mociones alternativas donde otros diputados presentan candidatos a la Presidencia del Gobierno. En el un debate previo a la decisión parlamentaria el protagonista de esta discusión es el candidato a Presidente donde presenta anta la cámara su programa político, sin tener que especificar cuál será la composición de su Gobierno. Realizado el debate se produce la votación. Si concurren varias mociones de censura se votarán separadamente por orden de presentación. Si alguna de ellas resultara aprobada las restantes no se someterían a votación. La votación es pública y por llamamiento. Para que la moción de censura prospere debe obtener la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, esto es, el voto de la mitad más uno de los que forman la Cámara -en la actualidad 176 votos favorables-. En el caso de que no sea aprobada la moción de censura, el Presidente del Gobierno recupera la facultad de disolución de las Cámaras, que había perdido al admitirse a trámite. Por el contrario, si la moción fuese aprobada se entiende retirada la confianza al Presidente en ejercicio y otorgada al candidato, por lo que el primero cesa y debe presentar su dimisión al Rey, que nombrará Presidente del Gobierno con el refrendo del Presidente del Congreso al segundo de manera automática. En este caso no es necesario acudir el procedimiento del artículo 99 CE.

5.2. La cuestión de confianza -artículo 112 CE y 114 CEEl Presidente del Gobierno puede exigir al Congreso de los Diputados que le ratifique de nuevo su confianza. La iniciativa para comprobar que la confianza parlamentaria se mantiene, corresponde concretamente al Presidente del Gobierno, previa deliberación con el Consejo de Ministros. La deliberación de la presentación por el Presidente del la cuestión es obligatoria constitucionalmente, ahora bien, la decisión del consejo de Ministros no es vinculante para su Presidente. La discrecionalidad que asiste al Presidente para presentar la cuestión de confianza es absoluta. La cuestión se presenta por el Presidente mediante escrito ante la Mesa del Congreso, acompañada de una certificación del Consejo de Ministros, que acre-

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dita que se ha producido la deliberación constitucionalmente exigida. El escrito ha de ser motivado, lo que obliga a una explicación de las razones que asisten al Presidente del Gobierno para solicitar la confianza de la Cámara: cambio sustancial de su programa político que le valió la investidura de la Cámara o una cuestión política general. La admisión a trámite de la cuestión de confianza por la Mesa del Congreso no implica disminución alguna de las facultades gubernamentales. Así, en este caso, si el Presidente del Gobierno lo considera conveniente, puede proponer al Rey la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones. Presentada la cuestión, se produce el debate de la misma. Este tiene lugar entre la Cámara y el Presidente en ejercicio. La votación es pública por llamamiento y la cuestión no puede ser votada hasta transcurridas al menos 24 horas desde su presentación. El Gobierno gana la votación de la cuestión si obtiene el voto favorable de la mayoría simple de los Diputados presentes. Si el Ejecutivo gana la votación continuará en el ejercicio de sus funciones, pero si el Congreso le retira su confianza,

aquél deberá

presentar su dimisión al Rey, abriéndose a continuación el procedimiento previsto para la designación del Presidente del Gobierno que aparece descrito en el art. 99 CE. El Gobierno continúa en funciones hasta la toma de posesión de su sucesor, y pierde entonces la facultad de disolver las Cámaras. El procedimiento concluiría con la investidura de un nuevo Presidente y la toma de posesión del Presidente del Gobierno.

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PRÁCTICA El 24 de septiembre de 2002, treinta y cinco diputados del grupo parlamentario Regeneración democrática, presentan, en escrito dirigido a la Mesa de la Cámara Baja, una moción de censura proponiendo como candidato a la Presidencia del Gobierno a Don José Valentín Hernández Pérez Ruiz, miembro de su grupo parlamentario. Dos días más tarde, cuarenta y cinco diputados -diez de ellos de este mismo grupo parlamentario y treinta y cinco del grupo parlamentario Socialcristiano- presentan una moción de censura alternativa proponiendo como candidato a la Presidencia del Gobierno a Don Vicente Iglesias Mata, que no es diputado.

Cuestiones 1ª ¿Pueden los diez diputados del grupo parlamentario Regeneración democrática presentar la moción de censura alternativa cuando han suscrito la moción inicial? 2ª ¿Pueden los cuarenta y cinco diputados que suscriben la moción de censura alternativa proponer a D. Vicente Iglesias Mata? 3ª A la vista de las cuestiones anteriores, ¿resulta admisible la moción de censura alternativa? ¿A qué órgano corresponde adoptar esta decisión? 4ª ¿Están obligados los candidatos a la Presidencia del Gobierno a dar a conocer a la Cámara la composición del Gobierno que pretenden formar?

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. La responsabilidad criminal del Gobierno: a. No existe, pues es un poder del Estado. b. Es solidaria. c. Es ante el Congreso de los Diputados. d. Es ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. 2. Al Presidente del Gobierno, con respecto a la cuestión de confianza, le corresponde: a. Plantearla ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Ministros y con sometimiento a la opinión de los Ministros. b. Plantearla ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Ministros, y bajo su exclusiva responsabilidad. c. Someterla al Congreso de los Diputados directamente. d. Consultar antes de interponerla al Rey. 3. La confianza al Gobierno se entiende otorgada por mayoría: a. Absoluta del Congreso. b. Simple de los Diputados. c. Simple de ambas Cámaras. d. Todas las respuestas son falsas. 4. La moción de censura al Gobierno debe ser aprobada por mayoría: a. Absoluta de las Cortes Generales. b. Simple de las Cortes Generales. c. Absoluta de los Diputados. d. Absoluta de los Diputados presentes.

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5. La censura del Gobierno por el Congreso supone: a. Su inculpación ante el Tribunal Supremo. b. La exigencia de responsabilidad política del Gobierno. c. Que el Gobierno es controlado políticamente. d. La responsabilidad del Presidente y Ministros ante el Tribunal Constitucional. 6. El Congreso de los Diputados... a. Puede convenir a una Comunidad Autónoma a que desista de una política contraria al interés general. b. No controla políticamente al Gobierno. Sólo le exige responsabilidad política. c. Convalida los Decretos-Leyes. d. No tiene Comisiones de Investigación. 7. El bicameralismo imperfecto supone... a. Que el Congreso de los Diputados tiene mayores y más importantes funciones que el Senado. b. Que el parlamentarismo no funciona bien. c. Que el Senado, como Cámara Alta, tiene una posición superior al Congreso de los diputados. d. Sólo la respuesta b es válida. 8. El control político del Gobierno... a. Se lleva a cabo por el Congreso de los Diputados y por el Senado. b. Se lleva a cabo sólo por el Congreso de los Diputados. c. No es permanente a lo largo de la legislatura. d. Tiene como mecanismo de actuación sólo las Comisiones de investigación.

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9. La Comisión de investigación. a. Tiene un carácter permanente. b. Se forma a petición ciudadana. c. Se forma a petición sólo del Gobierno. d. Eleva siempre sus resultados al Ministerio Fiscal. e. Todas las respuestas son falsas. 10. Las preguntas... a. Son un mecanismo de exigencia de responsabilidad política. b. Sólo son orales. c. Se ventilan ante las Comisiones de Investigación. d. Todas las respuestas son falsas. 11. Las Cortes... a. Asumen la exigencia de responsabilidad política del Gobierno. b. Sus labores principales son: la legislativa, la del control del Gobierno y la presupuestaria. c. En España no son bicamerales. d. Delegan en el Gobierno la potestad de dictar Decretos-leyes.

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BIBLIOGRAFÍA AJA, E.: Caracteres y principios generales del procedimiento legislativo, en Anuario de Derecho Político, Barcelona, 1983. OTTO y PARDO, I.: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, 1987. RODRÍGUEZ BEREIJO, A.: Jurisprudencia constitucional y derecho presupuestario.

Cuestiones resueltas y temas pendientes, en REDC, número 44 de 1995. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P.: Las comisiones de investigación de las Cortes, en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. SANTAOLALLA, F.: El Parlamento y sus instrumentos de información, Madrid, 1982.

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Capítulo 5

EL GOBIERNO I


1.

EL PODER EJECUTIVO: INTRODUCCIÓN La Constitución española dedica el Título IV a la regulación del Poder

Ejecutivo. Los artículos 97 a 107 se consagran al estudio “Del Gobierno y de la Administración”. Esta regulación estrictamente constitucional debe ser completada con la legislación de desarrollo:

Ley del Gobierno 50/1997 de 27 de

noviembre, Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997 de 14 de abril, Ley de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno y Altos Cargos 12/ 1995 de 11 de mayo y, finalmente, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común 30/ 1992 de 26 de noviembre. Mediante esta regulación se articula el papel del Gobierno en España y el funcionamiento de las Administraciones públicas.

2.

LA COMPOSICIÓN DEL GOBIERNO La composición y estructura del Ejecutivo quedan recogidas en el artículo 98

de la Constitución. El Gobierno español está formado por: a. El Presidente del Gobierno. b. Vicepresidente o Vicepresidentes en su caso. c. Ministros. d. Demás miembros que establezca la ley. La Ley del Gobierno no determina los demás miembros que componen el Ejecutivo, de lo cual se deduce que con la actual regulación sólo conforman el Gobierno: el Presidente, Vicepresidente o Vicepresidentes, en su caso, y los Ministros -artículo 1-.

2.1. Presidente del Gobierno: elección y funciones El Presidente del Gobierno es el elemento decisivo dentro del Gobierno, tanto en lo que se refiere a la titularidad como en el ejercicio del poder ejecutivo del Estado. Esta preeminencia surge porque esta figura es la única dentro del

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Ejecutivo que es nombrada por el Parlamento -artículo 99 CE-. Dispone, pues, de una legitimidad democrática indirecta, y goza de la confianza del Congreso de los Diputados. Su elección sigue un proceso que es descrito en detalle por el artículo 99 CE. Después de la renovación del Congreso de los Diputados y, en el resto de supuestos en que así proceda, se encarga al Rey que proponga al Congreso, con el refrendo del Presidente de la Cámara Baja, un candidato a la Presidencia del Gobierno. Previamente, el Monarca habrá llevado a cabo una consulta con los representantes de los grupos políticos con representación parlamentaria, y de esta consulta surgirá el candidato que propondrá el Monarca. El candidato expondrá ante el Congreso su Programa de Gobierno y solicitará la confianza de la Cámara. Si ésta le otorga su confianza en una votación por mayoría absoluta 1

el Rey le nombrará Presidente con el refrendo del Presidente del Congreso. Si no obtuviera la mayoría absoluta el candidato debe someterse a una votación posterior -48 horas más tarde- que deberá superar por mayoría simple. Si tampoco lograra la confianza del Congreso se tramitarán sucesivas propuestas en las mismas condiciones. Si pasados 2 meses desde la primera votación el candidato propuesto no hubiera obtenido la confianza de la Cámara, el Rey disolverá las Cortes y convocará nuevas elecciones con el refrendo del Presidente del Congreso -artículos 170-172 RCD-. El artículo 98.2 CE y el artículo 2 de la Ley del Gobierno otorgan al Presidente del Gobierno las siguientes funciones: 1. Dirección de la acción del Gobierno y coordinación de las funciones del resto de miembros del Ejecutivo. 2. Representación del Gobierno. 3. Facultad para proponer al Rey la convocatoria del referéndum consultivo previa autorización del Congreso de los Diputados (artículo 92.2 C.E.)

1. STC 5/1987, de 27 de enero: ...por lo que se refiere al nombramiento del Presidente del Gobierno, frente a otras posibles opciones la Constitución de 1978 ha venido a zanjar la cuestión resolviendo que sea el Presidente del Congreso de los Diputados quien refrende dicho nombramiento, como también la propuesta de candidato cuando sea preceptiva.

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4. En relación con el Congreso de los Diputados es el único legitimado para presentar la cuestión de confianza (artículo 112 C.E.) 5. Facultad para proponer al Rey la disolución del Congreso, del Senado o de las Cámaras previa deliberación del Consejo de Ministros (artículo 115 C.E.) 6. Está legitimado para interponer el recurso de inconstitucionalidad (artículo 162.1.a CE.) 7. Respecto al Monarca tiene las funciones que se le atribuyen en los artículos 62 e) y g) CE: refrendar los actos del Rey y proponer al Monarca que presida el Consejo de Ministros. 8. Establecer el programa político del Gobierno y determinar las directrices de la política interior y exterior. 9. Dirigir la política de defensa. 10. Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros. 11. Proponer al Rey el nombramiento y cese de los miembros del Gobierno. 12. Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los distintos Ministerios. 13. Crear, modificar y suprimir los Departamentos Ministeriales y las Secretarias de Estado y aprobar la estructura orgánica de la Presidencia del gobierno. 14. Ejercer cuantas atribuciones determine la ley.

2.2. Vicepresidente o Vicepresidentes: elección y funciones Son nombrados por el Presidente del Gobierno y asumen las funciones de éste en los casos de fallecimiento, ausencia en el extranjero o enfermedad del Presidente. El Vicepresidente que asuma la titularidad de un Ministerio tendrá la consideración de Ministro.

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2.3. Ministros: elección y funciones Son nombrados y cesados por el Presidente del Gobierno. Ostentan un cargo político como miembros del Gobierno y un cargo administrativo como Jefes de un Departamento Ministerial (a excepción de los Ministros sin cartera). Asumen las siguientes funciones -artículo 4 de la Ley del Gobierno-: 1. Desarrollan la acción de Gobierno es su propio Ministerio. 2. Ejercen la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento. 3. Refrendan los actos del Rey. 4. Ejercen cuantas competencias determine la ley. La reunión del Presidente del Gobierno con el Vicepresidente y sus Ministros 2

se conoce con el nombre de Consejo de Ministros .

3.

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO El artículo 102 CE prevé que la responsabilidad criminal del Presidente del

Gobierno y de los demás miembros del Ejecutivo habrá se exija por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. La acusación por traición o por cualquier otro delito contra la seguridad del Estado que se haga a los miembros del Gobierno en el ejercicio de sus funciones necesitará de un específico acuerdo parlamentario, que permita su substanciación ante el Tribunal Supremo. El planteamiento de este supuesto tendrá lugar a iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y habrá de contar con la aprobación de la mayoría absoluta de la Cámara -artículo 169 del RCD-. La prerrogativa real de gracia no será aplicable a supuestos de responsabilidad penal de los miembros del Gobierno.

2. El Consejo de Ministros fue creado formalmente por el Real Decreto de 19 de diciembre de 1823.

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Los miembros del Gobierno tienen la obligación y el derecho de guardar secreto sobre materias de cuya divulgación pudiera resultar un grave perjuicio para la seguridad interna o externa del Estado, o de otros bienes públicos.

4.

EL CESE DEL GOBIERNO Queda recogido en el artículo 101 de la Constitución española. Existen dos

supuestos de cese colectivo del Gobierno y motivado por causas externas al mismo: la celebración de elecciones generales y la pérdida de confianza parlamentaria. Se dan otros dos supuestos de cese del Gobierno vinculados a la posición del Presidente: su dimisión y su fallecimiento. La vía de la dimisión se abre cuando se declara la incapacidad del Presidente o se le acuse de traición. El Vicepresidente o Vicepresidentes y los Ministros del Gobierno no pueden ser cesados por las Cortes Generales aunque éstas hayan emitido una moción de reprobación de los mismos. Sólo el Presidente del Gobierno que los ha nombrado puede a su vez cesarlos. El gobierno cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo gobierno -artículo 21 de la Ley 50/1997 del Gobierno-.

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PRÁCTICA Don José Valentín Hernández Pérez, el miembro más destacado del partido Regeneración Democrática, obtiene la mayoría simple en la votación celebrada en la Cámara Baja, tras la exposición de su programa político como candidato propuesto por el Rey a la Presidencia del Gobierno después de celebradas las elecciones generales en el año 2003. Al día siguiente, y sin haber tomado posesión de su cargo, solicita una audiencia al Rey con el objeto de comunicarle la composición de su gabinete. La Casa Real le hace saber el aplazamiento de la entrevista indicándole la inconveniencia de su celebración al considerarla “prematura”. Siete meses después de su elección el Presidente del gobierno es acusado del asesinato de su esposa, sucedido antes de su elección como Jefe del Ejecutivo y de alta traición al Estado español al desvelar información antiterrorista

a un grupo terrorista siendo ya Presidente.

Cuestiones 1ª. ¿La mayoría simple ha sido obtenida en la primera o en la segunda votación en el Congreso? 2ª ¿Cuándo ha de nombrar el Rey Presidente del Gobierno al candidato que obtenga la mayoría necesaria en la votación de investidura? 3ª. ¿Tiene el Presidente que jurar o prometer la Constitución en la toma de posesión del cargo? 4ª ¿Bastará ese mero nombramiento para entender que goza de todas las facultades constitucionalmente reconocidas al Jefe del Gobierno o el acto de su toma de posesión es requisito constitutivo para ese reconocimiento? 5ª. ¿Es preceptiva la simultánea toma de posesión del Presidente y los Ministros en un mismo acto? 6ª. ¿Es constitucionalmente preceptivo que el Presidente del Gobierno informe al Rey de la composición del nuevo Gobierno antes de anunciarlo públicamente? 7ª. Determine la responsabilidad criminal del Presidente del gobierno.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. La propuesta de candidato a la Presidencia del Gobierno la hace siempre el Rey: a. Sí. b. No. c. Sí, salvo el caso de moción de censura. d. Sí, salvo el caso de moción de confianza. 2. El candidato a la investidura como Presidente del Gobierno, ha de exponer ante el Congreso: a. Su programa político y el nombre de los miembros de su Gabinete. b. Sólo el nombre de sus Ministros. c. Su moción de confianza. d. Su moción de investidura. 3. El Gobierno cesa por: a. Presentación de la moción de censura. b. Aprobación de la moción de censura por mayoría simple. c. Por la presentación de la moción de investidura. d. Ninguna respuesta es correcta. 4. El Gobierno está compuesto por: a. El Presidente y los Ministros. b. El Presidente, el o los Vicepresidentes y los Ministros. c. El Presidente, el Vicepresidente y los Ministros. d. El Presidente, el o los Vicepresidentes en su caso y los Ministros.

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5. El Presidente del Gobierno... a. Tiene atribuido un Ministerio. b. Nunca refrenda los actos del Rey. c. Ostenta la facultad de disolver las Cortes Generales. d. Nunca puede ser juzgado por el Tribunal Supremo. 6. Composición del Gobierno... a. Queda definitivamente regula con lo dispuesto en el Reglamento del Congreso de los Diputados. b. Obliga a que todos los Ministros tengan una cartera ministerial. c. Permite a los Secretarios de Estado formar parte del mismo. d. Queda definitivamente regula con lo dispuesto en la Ley del Gobierno. 7. El Presidente del Gobierno... a. Es elegido por las Cortes Generales como en toda forma de Gobierno parlamentaria. b. Es elegido según el procedimiento que expone el artículo 99 de la CE. c. Es elegido por el Presidente del Congreso de los Diputados. d. Todas las respuestas son falsas. 8. La figura del Vicepresidente del Gobierno... a. Es obligatoria para la celebración de las sesiones del Consejo de Ministros. b. No puede nunca sustituir al Presidente del Gobierno. c. Sólo puede ser uno dentro del Gobierno, en ningún caso, puede estar ocupado por más de una persona. d. Todas las respuestas son falsas.

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9. La responsabilidad del Gobierno... a. Sólo puede ser de carácter penal ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. b. No es solidaria. c. Es individual. d. Todas las respuestas son falsas. 10. Los Ministros... a. Son elegidos por el Presidente del Gobierno y nombrados por el Rey. b. No tienen que jurar la Constitución, pues ya lo ha hecho el Presidente del Gobierno por ellos. c. Son cesados directamente por el Rey con la autorización del Congreso de los Diputados. d. No pueden ser sometidos a una remoción. e. Sólo son válidas las respuestas c y d.

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BIBLIOGRAFÍA DÍEZ PICAZO, L. M.: La estructura del gobierno en el derecho español,

Documentación administrativa, número 215, 1988. LUCAS MURILLO, P.: Voz Gobierno en el Diccionario del Sistema Político Español de José Luis González Encinar, Madrid, 1984. OTTO PARDO, I. de : La posición constitucional del gobierno, en Documentación

Administrativa, número 188, 1980. REVENGA SÁNCHEZ, M.: La formación del gobierno en la Constitución española

de 1978, Madrid, 1988. RIPOLLÉS SERRANO, M. R.: El presidente del gobierno en la Constitución españo-

la de 1978, en Estudios sobre la Constitución española de 1978, Valencia, 1980.

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Capítulo 6

EL GOBIERNO II


1.

LAS FUNCIONES DEL GOBIERNO Según lo que dispone el artículo 97 CE al Gobierno le corresponde dirigir la

política interior y exterior, la dirección de la Administración civil y militar y la defensa del Estado. También ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria.

Dirección de la política interior Conforme a esta función el Gobierno tiene atribuidas una serie de facultades: 1. Decide la disolución de las Cámaras (artículo 115 CE) y la convocatoria de elecciones. 2. También tiene a su cargo la iniciativa legislativa (artículo 87.1 CE). En este sentido, elabora proyectos de ley de tramitación preferente; dicta Decretos-Leyes (artículo 86 CE) y elabora los Presupuestos Generales del Estado (artículo 134 CE). 3. Convoca el referéndum consultivo (artículo 92 CE). 4. Propone el nombramiento de dos miembros del Tribunal Constitucional (artículo 159 CE) y nombra al Fiscal General del Estado (art. 124.2 C.E.). 5. Está legitimado para iniciar procesos constitucionales (artículos 161.2 y 162 CE). 6. Es el supremo garante del interés general frente a actuaciones ilegítimas de las Comunidades Autónomas (artículo 155 CE). 7. Finalmente declara las situaciones excepcionales recogidas en el -art. 116 CE-.

La dirección de la política exterior Reconoce países, controla y dirige la política diplomática, firma tratados internacionales y se ocupa de la defensa exterior del Estado.

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La dirección de la política exterior es una competencia que corresponde, en principio, con carácter exclusivo al Estado y no a las Comunidades Autónomas 1

(artículos 149.1.3 y 4 CE) . Respecto a la conclusión de tratados internacionales, la reserva de iniciativa gubernamental está subordinada a la ulterior aprobación parlamentaria, que debe dar su autorización para todos aquellos tratados que impliquen la cesión 2

de competencias constitucionales (artículo 93 CE) , aquellos que supongan una 3

reforma constitucional (artículo 95 CE) , o bien, en relación con todos los tratados 4

internacionales enumerados en el artículo 94 CE . En los demás casos, las Cortes sólo deben ser informadas de la celebración de los mismos.

La dirección de la defensa del Estado Es una función reservada en exclusiva a la competencia estatal (artículo 149.1.3 CE). No comprende sólo la política exterior ni tampoco puede reducirse simplemente a la política militar. Esta función exige una correcta coordinación del Ministerio de Defensa y del Ministerio de Asuntos Exteriores.

1. Art. 149.1.3. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 3. relaciones internacionales; 4. defensa y Fuerzas Armadas. 2. Art. 93: Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión..Por medio de este precepto se adhirió España a las Comunidades Europeas el 1 de enero de 1986 y, en este sentido, el artículo 93 es la puerta de entrada del Derecho Comunitario en España. 3. Art. 95: 1. La celebración de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. 2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción. Con base a este precepto se ha operado la única reforma constitucional española: la que atañe al artículo 13.2 con relación a la titularidad del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones locales y al Parlamento Europeo para determinados extranjeros así como para los ciudadanos de la Unión Europea. Declaración de 1 de julio de 1992 del Tribunal Constitucional. 4. Art. 94: 1. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los siguientes casos: a) Tratados de carácter político, b) tratados o convenios de carácter militar, c) tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución. 2. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios.

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Dirección de la Administración Civil y Militar Sirve de presupuesto para que el Gobierno ejerza todas las funciones que le atribuye la Constitución. Esta competencia no supone una violación de los principios de objetividad e imparcialidad con que debe actuar la Administración funcionarial.

La función ejecutiva Es la función tradicional del Gobierno. Hay que tener en cuenta también la labor ejecutiva que llevan a cabo las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales.

La potestad reglamentaria Se confiere al Gobierno la potestad de elaborar reglamentos sin la existencia de condiciones especiales, excepto el respeto a la ley y la reserva de ley. Existen reglamentos secundum legem, que ejecutan o desarrollan lo dispuesto en las leyes y reglamentos praeter legem o reglamentos independientes, que regulan una materia sin necesidad de que exista una disposición legislativa que así lo determine con carácter previo. Según la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (LRJAE), el Consejo de Ministros es competente para la elaboración de los Reglamentos de ejecución o bien de aquellos reglamentos que hagan referencia a la regulación de materias que vayan más allá de los límites de un Departamento ministerial (Reales Decretos). Esta función reglamentaria también puede ejercerse por los Ministros (Ordenes Ministeriales), el Presidente del Gobierno y el Vicepresidente.

2.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LAS ACTUACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Tal y como establece el artículo 97 CE el Gobierno tiene a su cargo la dirección

de la Administración pública. Ésta, tiene así una legitimidad democrática de origen, pues resulta dirigida por un gobierno democráticamente designado, pero además su funcionamiento diario debe someterse, para ser legítimo, a las normas y principios jurídicos. 111


El artículo 103 CE es el pilar sobre el que se asienta el funcionamiento de la Administración. Ésta debe servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Los principios básicos que rigen la Administración pública en la Constitución quedan recogidos en los artículos 103, 105, 106, y son los siguientes: 1. Reserva de ley La Administración que dirige el Gobierno es la que ha definido previamente el legislador, tanto estructuralmente como en lo que se refiere al personal a su servicio (STC 60/1986). La Administración se debe someter plenamente a la ley y al Derecho, y los órganos de la Administración son creados, regidos y coordinados de acuerdo a la ley. La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos. 2. Control judicial (art. 106) No hay “actos políticos” de la Administración excluidos del control judicial. 5

Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de la Administración a los fines que la justifican. La actuación de la Administración no puede ser arbitraria y existe un principio de responsabilidad administrativa por el mal causado en los bienes y derechos de los ciudadanos administrados, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión esté motivada por el funcionamiento irregular de los servicios públicos (artículo 106.2 CE). 3. Transparencia y acceso de los ciudadanos a la Administración El ciudadano tiene un derecho de audiencia recogido en el artículo 105 apar6

tado 1 que lo puede accionar bien directamente o a través de las organizacio5. STC 83/1984 de 24 de julio: ...como es obvio, no es objeto propio de la competencia de este Tribunal el pronunciamiento sobre la validez de todas estas disposiciones de rango infralegal, cuyo control de legalidad y constitucionalidad corresponde a los órganos del Poder Judicial, y en especial a los del orden contencioso-administrativo... 6. Podrían aquí intervenir sobre todo las asociaciones de consumidores, sindicatos de trabajadores... cuando el Gobierno regule mediante normas reglamentarias cuestiones que afecten a sus propios intereses. Un supuesto típico sería el derecho de audiencia que tiene todo interesado en un proceso expropiatorio que la Administración lleve contra él.

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nes y asociaciones reconocidas por la ley en el procedimiento de elaboración de

las disposiciones administrativas que les afecten. Este derecho de audiencia se complementa con otro derecho de audiencia que tiene el interesado para ser oído, cuando resulte oportuno en el procedimiento a

través del cual deben producirse los actos administrativos (art. 105.3 CE). Asimismo, el ciudadano tiene el derecho a acceder a la información de los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, a la averiguación de los delitos y a la intimidad de las personas (artículo 105.2 CE y 37 de LRJAP).

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PRÁCTICA El Ministro de Defensa español, en cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la ONU y de la OTAN, decide enviar tropas militares nacionales a un país que se halla envuelto en una guerra civil, argumentando que el envío se lleva a cabo por razones humanitarias. Tres meses más tarde y después de que España y otras naciones sufran atentados criminales por parte de este país la ONU dicta una resolución que ampara a los Estados implicados a declarar la guerra a ese país.

Cuestiones: 1. ¿Corresponde tomar de forma exclusiva esta decisión al Ministro de Defensa sin consultarlo con el Presidente del Gobierno?. 2. ¿Es necesaria la autorización del Parlamento español para que España envíe tropas en ayuda humanitaria?. 3. ¿Y para declarar la guerra a otro Estado? Indique los pasos constitucionales que hay que dar es este supuesto. 4. ¿A quién corresponde formalmente declarar la guerra? ¿Tiene algún poder decisorio de acuerdo al artículo 62 h)?. 5. ¿Podría reformarse en este momento la CE?.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Según la Constitución, la potestad reglamentaria: a. La ejerce la Administración pública del Estado. b. Corresponde al Gobierno. c. Es dirigida por el Presidente de cada Cámara legislativa. d. La ejerce el Consejo de Ministros 2. La Administración Pública: a. Sirve los intereses del Gobierno. b. Sirve la dirección de la política interior que dirige el Gobierno. c. Representa los intereses de los grupos parlamentarios. d. Sirve los intereses generales. 3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. El Rey como Jefe de las Fuerzas Armadas dirige la política de defensa del Estado. b. La Administración responde ante los ciudadanos por los daños causados por sus funcionarios. c. Los actos políticos del Gobierno no están sometidos a control judicial. d. Todos los reglamentos son secundum legem. 4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Gobierno dirige la Administración civil y militar. b. La Administración debe estar sometida plenamente a la ley y el Derecho. c. La jerarquía es uno de los principios que rigen el comportamiento de las Administraciones públicas. d. La concentración es un principio que rige el funcionamiento de la Administración.

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5. El Gobierno... a. No tiene potestad para elaborar normas con rango de ley. b. Propone al Rey la disolución de las Cortes y la convocatoria de nuevas elecciones. c. Dirige la Administración civil pero no la militar. d. Firma todo tipo de tratados internacionales sin necesidad de ser autorizado por las Cortes Generales. 6. Los Decretos-Leyes: a. Son normas jurídicas con un rango inferior a la Ley. b. Son normas jurídicas con rango de Ley que dicta el Gobierno con previa autorización parlamentaria. c. Son convalidados por el Congreso de los Diputados. d. No requieren la convalidación del Congreso de los Diputados en ningún caso. 7. Los Decretos Legislativos: a. Son normas que dicta el Gobierno en caso de extraordinaria y urgente necesidad. b. Tienen valor de Ley si los convalida el Congreso de los Diputados o los tramita como Proyecto de Ley por el procedimiento de urgencia. c. Son normas de delegación que lleva a cabo el Congreso de los Diputados a favor del Gobierno. d. Sólo tienen valor de ley si se trata de textos refundidos.

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8. La Ley Orgánica: a. Sin duda es una norma jerárquicamente superior a la ley ordinaria. b. Se aprueban por mayoría simple. c. Se requiere para la regulación de todos los derechos fundamentales que aparecen en el Título I de la Constitución. d. Es la forma jurídica que adoptan los Estatutos de Autonomía. 9. La Administración pública: a. Es única. b. Hace sólo referencia a la Administración central. c. Hace sólo referencia a las Administraciones central y autonómica. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La política exterior: a. Es competencia del Gobierno central. b. Es competencia del Parlamento central. c. Es competencia del Gobierno central y de las Autonomías. d. Todas las respuestas son correctas.

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BIBLIOGRAFÍA Dirección General de los Contenciosos del Estado: Gobierno y Administración en la Constitución, Madrid, 1988. EMBIK IRUJO, A.: La justiciabilidad de los actos del gobierno ( de los actos políti-

cos a la responsabilidad de los poderes públicos), en Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, vol. III, Madrid, 1991. PAREJO ALFONSO, L.: Estado social y Administración pública. Los postulados

constitucionales de la reforma administrativa, Madrid, 1983. PORRAS NADALES, A.: Ordenamiento de la defensa, poder militar y régimen

constitucional en España, en Revista de Estudios Políticos, número 35, 1983. PORRAS NADALES, A. : Actos políticos y función de dirección política, en Anuario

de Derecho Constitucional y Parlamentario, número 3, Murcia, 1991.

118

Capítulo 7

EL PODER JUDICIAL


1.

INTRODUCCIÓN: EL PODER JUDICIAL Y SU REGULACIÓN CONSTITUCIONAL La Constitución española regula el denominado tercer poder del Estado: el

Poder Judicial en el Título VI -de los artículos 117 a 127-. Regulación que se complementa básicamente la Ley Orgánica del Poder Judicial de 11 de julio de 1985. Estas son, pues, las fuentes legislativas a las que debemos acudir a la hora de analizar la configuración del Poder Judicial en España. La Constitución española enlaza, en este tema, con las Constituciones progresistas de 1812 y 1869, que tienden a formalizar un Poder Judicial independiente del poder político, donde el juez se configura como la vía para resolver los conflictos de los ciudadanos, utilizando la ley como único medio de resolución de los mismos. La concepción de la Justicia como Poder se aúna a la idea de independencia del juez del Poder Ejecutivo, al que se había sometido servilmente desde la Revolución Francesa. El Poder Judicial se define como el conjunto de órganos judiciales encargados 1

de administrar justicia. Los titulares del Poder Judicial son los jueces y tribunales . Cada uno de ellos ejerce de forma individualizada este poder. La función jurisdiccional consiste en aplicar el Derecho vigente con la finalidad de resolver los conflictos de derechos entre los ciudadanos. El artículo 117.3 CE nos recuerda que la función jurisdiccional consiste en la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado, y que ésta corresponde de forma exclusiva y excluyente a los jueces y tribunales. La administración de justicia tiene como finalidad resolver conflictos, proteger los derechos ciudadanos y velar por los intereses insatisfechos, mediante un procedimiento establecido previamente y que concluye por medio de una resolución judicial. Los jueces y tribunales resuelven los conflictos a través de la subsunción de unos hechos en un supuesto legalmente regulado.

1. Art. 117.1 CE: La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial....

121


Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que la de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho -art. 117.4 CE-.

2.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL FUNCIONAMIENTO DEL PODER JUDICIAL La Constitución española nos indica los principios que vertebran la organiza-

ción y funcionamiento del Poder Judicial:

1. Principio de independencia del Poder Judicial -art. 117.1 CEEl juez en la resolución de los casos sólo está sometido a la ley y a la aplicación del Derecho. Conforme a la doctrina del principio de separación de poderes el 2

Poder Judicial se configura como un poder independiente del resto de poderes del Estado. Incluso en un régimen parlamentario, donde se produce una relación y coordinación entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el Poder Judicial se mantiene, al menos en teoría, ajeno a los avatares políticos. Este principio de independencia judicial requiere para su feliz cumplimiento de la asunción de tres subprincipios: a. Independencia funcional. Los jueces y tribunales están sometidos sólo a la razón de la ley y no dependen en el desarrollo de su función de ningún órgano superior del Estado. 3

b. Inamovilidad . Los miembros del Poder Judicial no pueden ser separados de su cargo, suspendidos, trasladados ni jubilados, más que por una causa legal y aplicando las garantías previstas legalmente.

2. STC 108/1988 de 26 de julio: El Poder Judicial consiste en la potestad de ejercer la jurisdicción, y su independencia se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función, quienes precisamente integran el poder judicial o son miembros de él porque son los encargados de ejercerla. Así resulta claramente del art. 117.1 de la Constitución, con que se abre el título VI de la misma dedicado al “poder judicial”...La misma Constitución prevé diversas garantías para asegurar esa independencia. En primer término, la inamovilidad, que es su garantía esencial...pero también la reserva de la ley orgánica para determinar la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto jurídico de los jueces y magistrados... y su régimen de incompatibilidades. 3. STC 108/1988 de 26 de julio: La garantía de la inamovilidad viene dada no sólo en cuanto se establece una reserva de Ley Orgánica.... sino en cuanto esa ley ha de regular las causas de la jubilación y, en el caso que aquí interesa, la edad, con carácter abstracto y general.

122


4

c. Incompatibilidad . Según lo que dispone el artículo 127 CE los jueces están sometidos a un régimen estricto de incompatibilidades que les prohíbe pertenecer a sindicatos o partidos políticos. Sólo se les permite asociarse profesionalmente. Con esta exigencia se pretende lograr su dedicación exclusiva a la función jurisdiccional y su independencia política. d. Independencia política. Queda garantizada mediante la creación del Consejo General del Poder Judicial, que es el órgano de gobierno de los jueces. Ni el Parlamento ni el Gobierno decide sobre el acceso, movilidad y disciplina de los jueces. e. Independencia de selección. El sistema de acceso a la carrera judicial se lleva a cabo a través de un régimen de oposición, legalmente regulado, y donde los tribunales de oposición los conforman miembros de la carrera judicial. Además los jueces que han aprobado la oposición están obligados a superar un curso de formación en la Escuela Judicial con sede en Barcelona. Existe una excepción a esta regla general configurada por el acceso a la carrera judicial por el llamado cuarto turno, es decir, elegido por los méritos del candidato. f. Independencia económica. El Estado asigna un presupuesto oficial para el mantenimiento del servicio de Justicia y los jueces son funcionarios estatales. La STC 45/1986 configura la independencia judicial como un derecho con dimensión personal y subjetiva que se puede oponer incluso frente al Consejo General del Poder Judicial.

2. Principio de imparcialidad. La función jurisdiccional se atribuye en exclusiva a los jueces y tribunales, que desarrollan su labor en todo el territorio nacional. Toda la labor desarrollada constitucionalmente en defensa de la independencia judicial tiene como finalidad lograr que los jueces sean imparciales. Esta consideración conlleva dos consecuencias: 4. Artículos 389 y ss y 401 y ss. de la LOPJ de 1985

123


a. Se excluyen las jurisdicciones que no tengan carácter estatal. La jurisdicción eclesiástica queda reducida a su estricto ámbito de actuación y, la propia Constitución en el artículo

permite la existencia de tribunales

consuetudinarios y tradicionales -Tribunal de las Aguas-. b. La función jurisdiccional se ejercita sólo por el Poder Judicial.

3. Principio de unidad Aparece consagrado en el artículo 117.5 CE. Implica la existencia de una organización judicial única, que no resulta, sin embargo, incompatible con la función jurisdiccional que se puede ejercer en diferentes áreas del ordenamiento jurídico: civil, penal, administrativo... ni con el hecho de que la resolución de los conflictos corresponda a los órganos especializados dentro de la misma jurisdicción. La unidad queda asegurada en el artículo 117.6 CE con la prohibición de los tribunales de excepción y mediante el artículo 24 CE donde se declara el derecho subjetivo de todos los ciudadanos al juez ordinario predeterminado por la ley. No obstante, este principio de unidad puede verse en ocasiones mermado: 5

nuestra Constitución permite una jurisdicción especial: la militar , si bien, está limitada al ámbito de las infracciones castrenses; la Audiencia Nacional conoce de los casos de terrorismo producidos en cualquier parte del territorio español, y el Tribunal Supremo es competente para conocer de la responsabilidad criminal de los parlamentarios y del Presidente y sus Ministros.

5. STC 60/1991 de 6 de julio: El artículo 177.5 de la CE ha establecido límites y exigencias muy estrictos de la Ley reguladora de la jurisdicción militar. Impone al legislador una transformación radical de su configuración.... y además reduce a límites muy estrechos su posible ámbito competencial, eliminando la hipertrofia del mismo, que ha venido caracterizando en la España moderna a la jurisdicción militar... El art. 117.5 CE impide una extensión inadecuada de la jurisdicción militar, vedando tanto la creación de un fuero privilegiado, que excluya el sometimiento de los miembros de las Fuerzas Armadas a los Tribunales ordinarios, como la sujeción indebida al conocimiento por los Tribunales militares de cuestiones que, por no ser estrictamente castrenses deben corresponder en todo caso a los Tribunales ordinarios... El art. 117.5 CE impide al legislador que pueda arbitrariamente atribuir a los órganos de la jurisdicción militar el conocimiento de delitos ajenos al ámbito de lo estrictamente castrense, por no poderse poner en conexión con los objetivos, fines y medios propios e las Fuerzas Armadas.

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3.

EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL 6

Es un órgano constitucional creado con el fin de garantizar la independencia

del Poder Judicial frente al resto de los poderes del Estado, sobretodo frente a las posibles injerencias del Ejecutivo. Aparece regulado en el artículo 122.2 CE donde se lo define como el órgano de gobierno de los jueces. Esta institución se introduce en la Constitución española por influencia de la Constitución italiana de 1947. El Consejo se ocupa de todo lo referente a la selección, formación, nombramiento, ascenso, traslados y régimen disciplinario de los jueces. El conjunto de las competencias del Consejo aparece complementado con lo que se dispone en la legislación: · se encarga del nombramiento de los miembros del Tribunal Supremo · tiene que proponer el nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional. · se ocupa del régimen reglamentario de los jueces y magistrados y también le compete seleccionar a los secretarios judiciales. · elabora y aprueba el anteproyecto de su propio presupuesto económico. · preceptivamente elabora Informes acerca de los anteproyectos o proposiciones de ley que afecten a diferentes materias, entre ellas los derechos fundamentales. EL Gobierno y las Cortes Generales están obligados a solicitar estos informes pero a la hora de llevar a cabo la producción normativa no están vinculados por los dictámenes del CGPJ.

6. STC 108/1986 de 29 de julio: Las funciones que obligadamente ha de asumir el Consejo son aquellas que más pueden servir al gobierno para intentar influir sobre los tribunales: de un lado, el posible favorecimiento de algunos jueces por medio de nombramientos y ascensos. De otra parte, las eventuales molestias y perjuicios que podrían sufrir con la inspección y la imposición de sanciones. La finalidad del Consejo es, pues, privar al Gobierno de esas funciones y transferirlas a un órgano autónomo y separado.

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El artículo 122.3 CE regula la composición del Consejo General del Poder Judicial. Este órgano constitucional está presidido por el Presidente del Tribunal Supremo y se compone de 20 vocales más, que son nombrados por el Rey, a 7

propuesta de las Cortes Generales , durante un período de 5 años. Necesariamente, 12 de los vocales deben ser elegidos entre jueces y magistrados dentro de todas las categorías judiciales, y 8 entre juristas de reconocido prestigio y competencia, con más de 15 años de ejercicio profesional. Los órganos de funcionamiento del Consejo son: · El Presidente. · El Pleno formado por el Presidente y los 20 vocales y cuyas principales funciones son las de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario. · La Comisión Permanente conformada por el Presidente y 4 vocales. Se ocupa de preparar las sesiones del Pleno y de velar por la ejecución de los acuerdos. · La Sección disciplinaria. · La Sección de calificación.

4.

EL MINISTERIO FISCAL -ART. 124-8, LA ACUSACIÓN POPULAR Y LA ACUSACIÓN PARTICULAR -ART. 125El Ministerio Fiscal es una figura configurada constitucionalmente dentro del

proceso judicial con la finalidad de que sea el defensor del interés público, del interés de la sociedad. Aparece regulado en Título VI, concretamente en el artículo 124 CE, no obstante, no pertenece al Poder Judicial, pues ni administra justicia ni detenta el carácter de independiente. Su misión es promover la acción de la justicia en 7. El Tribunal Constitucional mediante la Sentencia 108/1986, de 29 de julio considera constitucional la elección por parte de las Cortes Generales de los 20 vocales que conforman el Consejo General del Poder Judicial. 8. Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal modificada en 1995, 2000 y en mayo de 2003.

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defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos y del interés público, así como velar por la independencia de los tribunales. Los principios que rigen el status del Ministerio Fiscal son los de jerarquía y unidad. La cabeza del Ministerio Fiscal: el Fiscal General del Estado define los criterios de actuación del Fiscal. El Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, y oído el Consejo General del Poder Judicial. Una de las funciones primordiales que encomienda la Constitución en el artículo 162.1.b al Ministerio Fiscal es la legitimidad para interponer el recurso de amparo 9

constitucional

En España el Ministerio Fiscal no tiene el monopolio de la acusación. También se reconocen las figuras de la acusación particular y la acción popular. La acusación particular permite la defensa de un interés en juicio por una persona o grupo afectado o perjudicado. La acusación popular, regulada en el artículo 125 CE, proporciona a la persona física o jurídica la posibilidad de actuar en juicio, sin obligación de tener un interés directo en el caso juzgado.

9. STC 86/1985 de 10 de julio: la legitimación para recurrir en amparo que la Constitución atribuye al Ministerio Fiscal... se configura como un “ius agendi” reconocido a este órgano en mérito a su específica posición institucional... promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal, defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en esto reside la peculiar naturaleza de su acción, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos.

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PRÁCTICA El Juez de Primera instancia número 38 de los de Madrid D. José Valentín Hernández Pérez dicta una sentencia el que recoge entre sus fundamentos jurídicos una crítica abierta a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con relación a los supuestos de violencia doméstica. En el fallo judicial acusa a los magistrados del Supremo de machistas y retrógrados. Este mismo juez, que se había declarado gay en la revista Zero, ya había hecho unas declaraciones en la citada revista donde se dirige en parecidos términos despectivos a

los miembros del más Alto Tribunal. Ante esta situación el Consejo General del Poder Judicial considera que la reiteración de esta actitud constituye falta muy grave y en consecuencia suspende al Juez de empleo y sueldo por el periodo de un mes. El Juez en cuestión, amparándose en la independencia que la Constitución reconoce a jueces y magistrados pretende recurrir la decisión del Consejo General del Poder Judicial.

Cuestiones 1ª. ¿Es compatible la independencia que se reconoce a los jueces en el ejercicio de sus funciones con la labor disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial? 2ª. ¿Pueden ser recurridas las decisiones del Consejo General del Poder Judicial? 3ª. Si responde afirmativamente a la cuestión anterior diga ante qué órganos o jurisdicción y por qué procedimientos. 4ª. Finalmente el juez decide pedir una excedencia e incorporarse al Partido por la Libertad y la Igualdad. ¿Podría hacerlo?. ¿Podría retornar a la carrera judicial?.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Determine cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. La Constitución española configura a la Justicia como un Poder independiente sólo del Poder Ejecutivo. b. El Consejo General del Poder Judicial está compuesto por 20 vocales. c. El Presidente del Consejo General del Poder es, a su vez, Presidente del Tribunal Supremo. d. La Ley orgánica del Poder Judicial es de 1980. 2. El Consejo General del Poder Judicial... a. Es el órgano de gobierno de los jueces. b. No es un órgano constitucional, si no que es un poder del Estado, en concreto, el Poder Judicial. c. Está regulado en el artículo 122 CE y, lo desarrolla la Ley Orgánica del Poder Judicial. d. No se ocupa del régimen disciplinario, que compete al Fiscal General del Estado. 3. Los jueces y tribunales... a. Son los titulares del Poder Judicial. b. Son imparciales pero dependen jerárquicamente del Consejo General del Poder Judicial. c. Acceden a la carrera judicial en España sólo por sus méritos. d. Pueden ser trasladados de forma libre por el Consejo General del Poder Judicial.

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4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Ministerio Fiscal vela por el interés público dentro del proceso judicial. b. El Tribunal Supremo está dividido en cinco Salas. c. El Ministerio Fiscal forma parte del Poder Judicial. d. Dentro de un proceso judicial pueden concurrir: el acusador particular, el acusador popular y el Ministerio Fiscal. 5. La justicia: a. Es un poder independiente y, por tanto, soberano. b. Se administra en nombre del Rey. c. En el Estado de las autonomías la administra únicamente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma. d. Todas las respuestas son ciertas. 6. El jurado y la acción popular: a. Son mecanismos de participación política del pueblo. b. Son mecanismos de democracia directa. c. Son formas de participación popular en la Administración de justicia. d. Todas las respuestas son ciertas. 7. El Tribunal Supremo: a. Es el órgano de control de constitucionalidad de las leyes. b. No es el órgano judicial superior dentro del Poder Judicial. c. Tiene una Sala Especial. d. Está sometido al Tribunal Constitucional por ser éste el órgano judicial superior del Poder Judicial.

130


8. Un juez de Primera Instancia: a. Puede ser suspendido de empleo y sueldo por el Fiscal General del Estado. b. Está sometido jerárquicamente a cualquier Magistrado del Tribunal Supremo. c. Puede ser al mismo tiempo Diputado del Congreso. d. Todas las respuestas son falsas. 9. La Audiencia Nacional: a. Es un órgano jurisdiccional especial. b. Tiene su sede en Barcelona. c. No juzga los delitos de terrorismo. d. Todas las respuestas son correctas. 10. El Ministerio Fiscal: a. Forma parte del Poder Judicial. b. Vela por los intereses del Gobierno. c. Está dirigido por el Fiscal General del Estado que es nombrado por el Presidente del Tribunal Supremo. d. Todas las respuestas son falsas.

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BIBLIOGRAFÍA ANDRÉS IBÁÑEZ P. y MOVILLA ÁLVAREZ, C.: El Poder Judicial, Madrid, 1986. Anuario de Derecho Público y Estudios Políticos, número 1, monográfico sobre el Poder Judicial, Granada, 1988. DÍEZ PICAZO, L.: Régimen Constitucional del Poder Judicial, Madrid, 1991. OTTO y PARDO, I.: Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, 1989. TEROL BECERRA, M: J.: El Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1990.

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Capítulo 8

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL I


1.

ANTECEDES HISTÓRICOS La institución del Tribunal Constitucional en Europa se inserta dentro del

marco teórico de la Justicia constitucional que ideó el famoso jurista austríaco Hans Kelsen en 1920. Se ajusta al llamado modelo de justicia constitucional concentrada, que crea específicamente un tribunal como guardián del Constitución austríaca de 1920. Partiendo del presupuesto de que la Constitución es la Norma Suprema del Estado y que el resto de normas, por tanto, se supeditan a ella, el sistema de Justicia constitucional se crea como un medio eficaz para arbitrar el control de la constitucionalidad de las leyes que emanan del Poder Legislativo. No obstante, la aparición de la justicia constitucional hay que enmarcarla en la concepción que el Tribunal Supremo acuñó en los albores del siglo XIX de la Constitución americana de 1787: la Norma jurídica suprema del Estado. En concreto, la labor del juez Marshall, Presidente del Tribunal Supremo, a la hora de resolver el caso Marbury vs Madison en 1803 fue decisiva para concebir al Alto Tribunal como guardián e intérprete supremo de la Constitución americana. El supuesto americano es una modelo de justicia constitucional difusa donde todos los jueces americanos velan por la salvaguarda de la Constitución, teniendo la última palabra el Tribunal Supremo. El antecedente más próximo de nuestro actual Tribunal Constitucional lo conforma el Tribunal de Garantías Constitucionales

1

que reconoció la

Constitución española de 1931 y que desgraciadamente permaneció vigente poco tiempo. Nos ajustamos al modelo kelseniano de justicia constitucional que crea un tribunal ad hoc, ajeno al Poder Judicial encargado de velar por el cumplimiento de la Constitución como Norma jurídica suprema. Nuestra Constitución actual crea un Tribunal Constitucional y dedica el Título IX a su regulación -artículos 159 a 165-. Regulación que debe ser completada con lo que 2

dispone la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/ 1979 de 3 de octubre (LOTC) ,

1. Se recepcionó en la Constitución de 1931 y su regulación fue completada por una Ley Orgánica de 1933. Se componía de 26 magistrados. 2. Que ha sido modificada por LO 4/1985 de 7 de junio, por la LO 6/1988, de 9 de junio, la LO 7/1999 de 21 de abril, por la Ley 6/2007, de 24 de mayo y la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000.

135


la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, y finalmente, el Reglamento de Funcionamiento interno de 1980. La Constitución española siguió los modelos italiano y alemán a la hora de configurar a nuestro Alto Tribunal.

2.

NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Es un órgano constitucional creado por la Constitución y de ella recibe sus

atribuciones. Es la Constitución española la encargada de determinar su composición, organización, funcionamiento y competencias. 3

Es un órgano constitucional de carácter jurisdiccional. No forma parte del Poder Judicial pero su naturaleza no es política. Prueba de que realiza una función jurisdiccional es que recibe el nombre de tribunal; sus miembros son calificados como magistrados y sus pronunciamientos siguen el modelo clásico de sentencias, autos y providencias. Las sentencias se encuentran arropadas por unos fundamentos de Derecho y finalizan con un fallo. Los autos gozan de fundamentación jurídica pero no tienen fallo y las providencias carecen de fundamentación jurídica y fallo. Finalmente, de acuerdo a lo que dispone el artículo 1 LOTC, el Alto Tribunal es el máximo intérprete de la Constitución española.

3.

ORGANIZACIÓN Y COMPOSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional es un órgano colegiado compuesto por 12 miembros,

que toman el nombre de magistrados -artículo 159.1 CE -. Cuatro de ello son propuestos por el Congreso, otros cuatro por el Senado, –en este supuesto los candidatos se proponen entre los presentados por las Asambleas legislativas de

3. STC 9/1981, de 31 de marzo: ...el Tribunal Constitucional que no forma parte del Poder Judicial y está al margen de la organización de los Tribunales de Justicia, como la propia Constitución pone de manifiesto al regular en títulos diferentes unos y otros órganos constitucionales (el VI y el IX, respectivamente).

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las Comunidades Autónomas-, y requieren para su elección la aprobación por una mayoría de tres quintos de cada Cámara. Los candidatos del Congreso y del Senado deben comparecer previamente ante la Cámara respectiva. Dos son propuestos por el Gobierno y los otros dos por el Consejo General del Poder Judicial. Participan, por tanto, en su designación los tres Poderes del Estado. Finalmente, todos los magistrados elegidos deben ser nombrados por el Rey. Los miembros del TC deben reunir una serie de características o requisitos. Dado que su función es jurisdiccional su especialidad debe ser jurídica. De tal forma que deben ser elegidos entre magistrados, fiscales, abogados, profesores de Universidad y otros funcionarios públicos. Todos ellos deben ser juristas de reconocida competencia y prestigio y deben llevar ejerciendo su cargo durante más de quince años -artículo 159.2 CE-. El cargo de magistrado del TC conlleva un régimen de incompatibilidades. Los magistrados no pueden ocupar ningún cargo político ni de carácter representativo, y también es incompatible con el desempeño de funciones directivas en partidos políticos o en un sindicato, o su empleo en los mismos y con las carreras judicial y fiscal. De la misma forma durante su mandato no pueden ocupar un puesto profesional ni actividad mercantil alguna. Además están sometidos al régimen de incompatibilidades que afecta, en general, a los miembros 4

de la carrera judicial -artículo 159.4 CE - . El mandato de los magistrados del TC dura nueve años -artículo 159.3 CE-. Los miembros se renuevan por terceras partes- 4 magistrados- cada tres años. Los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en 5

el ejercicio de su mandato -art. 159.5 CE-

El Presidente del Tribunal Constitucional es elegido entre los magistrados y por ellos mismos en una votación secreta. Es nombrado por el Rey cada tres años y es posible reelegirlo. En la primera votación el candidato a Presidente necesita mayoría absoluta y en una segunda votación ya sólo necesita la mayoría simple.

4. Art. 19 LOTC de 1979. 5. Acuerdo de 5 de julio de 1990 del Pleno del Tribunal Constitucional el que se aprueba el Reglamento de Organización y Personal, modificado por los Acuerdos del Pleno de 5 de octubre de 1994, 8 de septiembre de 1999 y 27 de febrero de 2001.

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Preside el Pleno y la Sala primera. Tiene un voto de calidad para salvar los empa6

tes que se puedan producir en el desarrollo de las votaciones -artículo 160 CE -. El Vicepresidente es elegido de la misma forma que el Presidente. La duración de su mandato es de tres años, con posibilidad de reelegirlo. Le corresponde sustituir al Presidente en caso de vacante, ausencia de éste, u otra causa legal, y preside la Sala segunda. Orgánicamente el Tribunal Constitucional funciona y se organiza en Secciones, Salas y Pleno. Hay cuatro Secciones compuestas cada una de ellas por tres Magistrados, cuya función principal es decidir sobre la admisibilidad de los asuntos. Con la modificación de la LOTC realizada en 2007 el art. 8.3 establece que “podrá corresponder también a las Secciones el conocimiento y resolución de aquellos asuntos de amparo que la Sala correspondiente les difiera”. Las Salas resuelven los Recursos de Amparo -artículo 11 LOTC-. Existen dos Salas compuestas por 6 Magistrados. El Pleno está compuesto por los doce magistrados y lo preside el Presidente del TC. Al Pleno no le corresponde, en principio, resolver los recursos de amparo aunque puede recabar los asuntos que son propios de las Salas a iniciativa de éstas o a iniciativa propia. El TC está asesorado por una serie de funcionarios que trabajan a su servicio. Posee tres Secretarías de Justicia y cuenta con un Cuerpo de Letrados bajo la Jefatura del Secretario General, que preparan los informes jurídicos sobre los que decidirán finalmente los magistrados.

6. Art. 9 LOTC de 1979

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PRÁCTICA En una renovación de los miembros del TC, el Congreso de los Diputados propone como magistrado a D. José V. Hernández Pérez reconocido y prestigioso

abogado laboralista, que ocupa la dirección del sindicato de trabajadores UGT. ¿Le parece ajustada a la Constitución la propuesta? ¿Podría ocupar el puesto de magistrado del TC? Resuelva el problema planteado y dé una solución satisfactoria a la propuesta del Congreso de los Diputados.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Los miembros del TC son: a. Once. b. Doce. c. Siete. d. Nueve. 2. El Presidente del TC... a. Es elegido por el Gobierno. b. Es elegido por los propios magistrados en votación secreta y entre ellos mismos. c. Preside la Sala segunda. d. No puede ser reelegido. 3. El Tribunal Constitucional... a. Es el máximo Tribunal de nuestro Poder Judicial. b. Es un órgano político. c. Es un órgano constitucional que asume una función jurisdiccional. d. No es el máximo intérprete de la Constitución española. 4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. El Presidente del TC tiene un voto de calidad. b. El Presidente y el Vicepresidente Comparten el voto de calidad. c. En nuestra historia constitucional nunca hemos tenido un órgano de estas características. d. El TC se divide en cuatro Salas.

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5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. La Constitución española regula el TC en el Título IX. b. Existe una Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1980. c. El TC se divide en cuatro secciones. d. Las Secciones se encargan de admitir a trámite los asuntos que lleguen al Tribunal. 6. La justicia constitucional: a. Tiene las mismas características en la Europa continental y en los Estados Unidos. b. Se equipara a la Justicia ordinaria. c. Es la sede natural de protección de los derechos fundamentales d. Todas las respuestas son falsas. 7. Kelsen: a. Es el ideólogo de la justicia constitucional americana. b. Es el precursor de la justicia constitucional concentrada c. Plasmó su idea de la justicia constitucional en Constitución alemana de 1919. d. Las respuestas b y c son ciertas. 8. Marshall: a. Fue el juez que en 1903 formuló la teoría de la justicia constitucional americana. b. No fue Presidente del Tribunal Supremo americano. c. No resolvió el caso Marbury vs. Madison. d. Todas las respuestas son falsas.

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9. Los miembros del Tribunal Constitucional: a. Tienen que ser obligatoriamente jueces o Magistrados. b. Pueden ser miembros de un partido político. c. No están sometidos a un régimen de incompatibilidad. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La duración del mandato de los miembros del Tribunal Constitucional es como máximo de: a. Nueve años. b. Seis años. c. Tres años. d. Dos años.

142


BIBLIOGRAFÍA CRUZ VILLALÓN, P.: La formación del sistema europeo de control de constitucio-

nalidad, Madrid, 1987. FAVOREAU, L.: Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, 1994. FERNÁNDEZ SEGADO, F.: La jurisdicción constitucional en España, Madrid, 1984. GARCÍA PELAYO, M.: El status del Tribunal Constitucional, en Revista española de

Derecho Constitucional, número 1 de 1981. RUBIO LLORENTE, F.: Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional, en

Revista de Derecho político de la UNED, número 16 de 1982.

143

Capítulo 9

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL II


1.

FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Todas las competencias que tiene atribuidas el Tribunal Constitucional están

destinadas a la tarea de defensa de la Constitución que el Tribunal tiene encomendada como guardián de la Constitución. De la regulación constitucional -artículos 161 y 163 CE- así como de la LOTC de 1979 podemos determinar las funciones que asume el Alto Tribunal: 1. El control de constitucionalidad de las normas con fuerza o valor de ley que emanan del Estado. 2. La protección de los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 y el 30.2 de la Constitución. 3. La garantía de la distribución territorial del poder. 4. El control de constitucionalidad de disposiciones y resoluciones de los órganos de las Comunidades Autónomas. 5. El control del reparto del poder entre los distintos poderes y órganos constitucionales del Estado. 6. Amplias competencias del Gobierno interno. El artículo 161 CE reconoce la jurisdicción del TC en todo el territorio español, y determina que entre las competencias del Alto Tribunal se hallan: a) el recurso de inconstitucionalidad, b) el recurso de amparo, c) los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o de éstas entre sí, d) y las demás que le atribuyan la Constitución o las leyes -artículo 2 LOTC añade la resolución de los conflictos que puedan surgir entre los distintos órganos constitucionales-. Además de las competencias anteriores el artículo 163 CE atribuye también al TC la competencia de la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes.

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2.

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES: EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD Y LA CUESTIÓN Y AUTOCUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

2.1. El recurso de inconstitucionalidad, -artículos 161.1 apartado a, 162.1 apartado a de la Constitución y artículos 31 a 34 de la LOTCEs un instrumento procesal del que se sirve el TC para controlar la 1

constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley , de tal forma que en materia de derechos fundamentales si el art. 53.1 CE exige que los derechos del Capítulo II del Título I se desarrollen por ley, esta ley (y la labor del legislador en el ámbito de los derechos fundamentales) podrá ser controlada mediante el recurso de inconstitucionalidad. A través del mismo el TC fiscalizaría que las leyes o normas con rango de ley que desarrollen la Constitución y por ende los derechos fundamentales se adecuen a los postulados constitucionales. El objeto del recurso a tenor de los artículos 161.1 a) de la CE y 27 LOTC lo constituirían: Estatutos de Autonomía, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Tratados Internacionales, Reglamentos de las Cámaras y normas equivalentes dictadas por las Comunidades Autónomas (leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las Asambleas legislativas de las mismas). El marco de enjuiciamiento opera tanto en la vertiente material (adecuación al contenido de la CE; ej, una ley que vulnera el contenido esencial del derecho fundamental) como procedimental (adecuación a la exigencia de que ese derecho fundamental se regule mediante una ley; ej, un derecho fundamental de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE que se regula por ley ordinaria). Es un recurso abstracto, pues el TC sólo enjuicia las normas no los hechos y de un recurso directo, planteado por los legitimados ante el TC. Éstos son: 1. El objeto del recurso a tenor de los artículos 161.1 a) de la CE y 27 LOTC lo constituirían: Estatutos de Autonomía, Leyes Orgánicas, Leyes Ordinarias, Decretos Leyes, Decretos Legislativos, Tratados Internacionales, Reglamentos de las Cámaras y normas equivalentes dictadas por las Comunidades Autónomas (leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las CCAA y los reglamentos de las Asambleas legislativas de las mismas).

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2

Presidente del Gobierno , Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas así como sus 3

Asambleas legislativas (art. 162.1 CE y art. 32 de la LOTC). El plazo para impugnar la ley o norma con rango de ley es de tres meses a partir de la publicación de la norma impugnada en el BOE y en el Diario oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente (art. 33 LOTC). En el caso de que el recurso se plantee extemporáneamente procede la inadmisión a trámite del mismo (AATC 808/1987 y 547/1989). Cuando la norma legislativa puede ser publicada en dos lugares, como es el caso de los reglamentos de las Cámaras 4

parlamentarias o de las leyes autonómicas , entonces el TC estima que se toma como fecha de referencia para la determinación del dies a quo en el supuesto del reglamento parlamentario el de su inserción en el Diario de la Cámara (STC 179/1989) y para las leyes autonómicas, la de su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma (ATC 579/1989). Existe un plazo específico introducido en el art. 33.2 LOTC por la Ley 1/2000, en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Estado o los órganos ejecutivos de las CCAA cuando la impugnación de las leyes tenga un contenido competencial. Así, estos legitimados puedan interponer el recurso no en el plazo común de tres meses, sino en el de nueve meses, contra leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) que se reúna la Comisión Bilateral de Cooperación entre la Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma; b) que en el seno de esta Comisión se haya adoptado un acuerdo de negociaciones para resolver las discrepancias, pudiendo instar, en su caso, la modificación del texto normativo, con posibilidad de referencia a la invocación o no de la suspensión de la norma; y c) que el acuerdo sea puesto en

2. Aunque el Presidente pueda consultar al Gobierno la decisión de interponer ante el TC un recurso de inconstitucionalidad es una decisión propia e individual. 3. La legitimación de los órganos ejecutivos y legislativos autonómicos se restringe a aquellas leyes o normas con rango de ley que a tenor del art. 32 de la LOTC “puedan afectar a su ámbito de autonomía”. La STC 56/1990 ha ampliado esta restricción, de tal forma que las CCAA podrían impugnar leyes o normas con valor de ley que incidiesen de forma indirecta en su ámbito competencial. 4. En el supuesto de los reglamentos parlamentarios se publican tanto en el diario oficial de la Cámara correspondiente y en el BOE y las leyes autonómicas se publican en el BOE y en Diario de la Comunidad Autónoma.

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conocimiento del Tribunal Constitucional dentro de los tres meses siguientes a la publicación de la ley, disposición o acto con fuerza de ley, y se inserte en el Boletín Oficial del Estado y en el Diario Oficial de la Comunidad Autónoma correspondiente. El procedimiento comienza con el escrito del legitimado o de su comisionado donde se concreta la disposición impugnada y los motivos de la inconstitu5

cionalidad. El Tribunal Constitucional, admitido a trámite el escrito de demanda , da traslado del recurso al Congreso de los Diputados, al Senado, al Gobierno y en el supuesto de que se trate de una norma autonómica a sus órganos legislativo y ejecutivo correspondiente. Todos estos órganos si lo consideran conveniente pueden personarse y formular las alegaciones oportunas. Con fundamento en el escrito del recurso y las alegaciones el TC debe dictar sentencia. En relación a los efectos de la sentencia del TC (art. 164 CE y arts. 38 y ss de la LOTC): a) Desde el punto de vista temporal, la STC despliega sus efectos a partir del día siguiente a su publicación en el BOE (art. 164 CE). b) Desde el punto de vista del contenido, se declaran nulos los preceptos 6

afectados (art. 39.1 LOTC) con carácter erga omnes . La nulidad implica que los preceptos afectados nunca han formado parte del ordenamiento jurídico. Ahora bien el art. 40 LOTC modula esta consideración al prohibir la revisión de procesos finalizados con una sentencia con efectos de cosa juzgada en los que se haya aplicado la norma inconstitucional, salvo que la aplicación de la misma haya provocado una sanción penal o

5. La admisión a trámite de la demanda puede tener efectos suspensivos de la norma impugnada. El art. 161.2 CE establece que el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional “las disposiciones y resoluciones” adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas, lo que producirá su suspensión, debiendo el Tribunal ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses. Por su parte, el artículo 30 LOTC , parte del principio general de la no suspensión de la vigencia ni de la aplicación de la ley, pero establece la excepción de que el Gobierno podrá ampararse en lo dispuesto en el antes mencionado artículo 161.2 de la Constitución cuando por medio de su Presidente se impugnen leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de ley de las Comunidades Autónomas, produciéndose en este supuesto, en consecuencia, la mencionada suspensión con carácter automático. 6. Tiene efectos frente a todos (art. 164.1 CE) y vincularán a todos los poderes públicos (art. 38.1 LOTC).

150


administrativa, que con la nulidad de la norma no existiría o bien se vería reducida. c) Tienen efecto de cosa juzgada, por lo que no pueden ser recurridas en el ámbito interno.

2.2. Cuestión de inconstitucionalidad, -artículo 163 CE y artículos 35 a 37 de LOTCLa cuestión de inconstitucionalidad se presenta como otro instrumento procesal (junto con el recurso de inconstitucionalidad) utilizado para controlar la constitucionalidad de las leyes o normas con rango de ley y, por tanto también para controlar que las leyes no contravengan los dictados constitucionales sobre derechos fundamentales. Es un recurso indirecto que se plantea ante el TC con el fin de que éste se pronuncie sobre la constitucionalidad o no de una norma con rango de ley, cuando se pretende la aplicación concreta de la ley en un 7

proceso judicial . Se conforma, pues, como una materialización del principio de supremacía de la Constitución ya que implica que los órganos judiciales para resolver un caso concreto no pueden aplicar una ley de la que dudan fundadamente de su constitucionalidad. Requiere la existencia de un juicio previo ante un juez o tribunal ordinario. Es un control concreto de constitucionalidad porque el objetivo es conocer si una ley o un determinado precepto legislativo es inconstitucional y, por tanto, el juez no lo puede aplicar para resolver el caso. En definitiva, al juez, en el transcurso de un juicio se le plantea la duda acerca de si una norma con rango de ley, que tiene que aplicar para resolver un caso, es constitucional o no; y como nuestra justicia constitucional se inserta dentro del modelo europeo-concentrado, el juez o tribunal ordinario no puede determinar la inconstitucionalidad o no de la norma afectada, pues esta competencia es exclusiva del TC, con lo que traslada su duda al Alto Tribunal para que éste se la despeje. Desde que en la segunda mitad del siglo XIX se empieza a hablar de la necesidad de vigilar que las leyes 7. Art. 163 CE: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”.

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se conformen a la Constitución, siempre se ha planteado la cuestión de qué debían hacer los jueces ordinarios cuando a la hora de resolver un asunto se encontrasen con que la ley a aplicar fuera aparentemente inconstitucional. Un ordenamiento en el que se pretende que la Constitución sea derecho vigente tiene que encontrar una solución para los casos en los que un juez se encuentre con que la ley que tiene que aplicar es inconstitucional. Y la única solución posible en Europa es que el juez en cuestión interrumpa el procedimiento del que está entendiendo, plantee ante el Tribunal Constitucional la duda que se le ha despertado y espere a ver qué decide para finalmente resolver su caso aplicando la ley o no. La imposibilidad del juez ordinario para inaplicar una ley o norma con rango de ley de la que presuma su inconstitucionalidad sólo rige para aquellas normas legales dictadas con posterioridad a la CE, pues cuando un juez tiene que aplicar una norma de rango legal anterior a la Constitución, puede inaplicarla si considera que es inconstitucional. Es decir, que para no obedecer las leyes preconstitucionales los jueces no están obligados a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, sino que son competentes para inaplicarlas directamente cuando crean que entran en colisión con el Texto constitucional. El argumento formal es que la relación entre estas leyes y la Constitución no solamente es de jerarquía, sino también temporal. Así, se dice que los jueces las inaplican porque están derogadas, no porque se contradicen con su norma superior. El órgano legitimado para interponer la cuestión de inconstitucionalidad es el órgano judicial ordinario que conozca del proceso bien sea de oficio o a instancia de parte. No existe un derecho subjetivo que implique que el juez debe atender la pretensión de la parte de que aquél eleve la cuestión al TC. Ésta es una decisión libre y exclusiva del juez e incluso éste no está obligado a responder expresamente a las peticiones de las partes en este sentido, por lo que una falta 8

de respuesta constituye en sí una respuesta negativa . Si el órgano judicial se negara a la petición de la parte de presentar ante el TC la cuestión de inconstitucionalidad no cabe plantear recurso alguno, aunque es posible volver a suscitar la duda en posteriores instancias jurisdiccionales.

8. Como dice el TC en su Sentencia 67/1988 “si el órgano judicial aplica la norma respetando su sujeción a la Ley ello quiere decir que no la ha estimado inconstitucional y al resolver así ha decidido, aunque desestimándola, la pretensión de los recurrentes”.

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Requisitos9: · La duda surge en el seno de un proceso, bien que finalice en sentencia o bien que sea un procedimiento incidental. · La duda tiene que ser relevante para la decisión del proceso y debe estar suficientemente motivada por el órgano judicial. · El juez ordinario debe buscar la compatibilidad entre la norma afectada y la Constitución. Sólo si no pudiera hallar una interpretación de la norma compatible con la CE o la misma fuera insatisfactoria podrá plantear la cuestión. · El juez sólo se puede dirigir al TC cuando todos los trámites judiciales 10

hayan finalizado y tenga que dictar su resolución . Procedimiento: Se plantea por el órgano judicial mediante auto y una vez oídos las partes 11

personadas en el proceso judicial y el Ministerio Fiscal . En el auto deben constar tanto la norma que suscita la duda, el precepto constitucional que se considera infringido así como las razones de la inconstitucionalidad. Al auto hay que adjuntar necesariamente tanto las actuaciones del proceso principal como las alegaciones a propósito de la propia inconstitucionalidad que se hayan presentado en el preceptivo trámite de audiencia. Respecto a las actuaciones principales, además, la

9. STC 26/1984, de 24 de febrero: “...para que el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad suscitada por un juez o tribunal conduzca finalmente a un pronunciamiento en cuya virtud nuestro Tribunal proclame que una norma es o no contraria a la Constitución, es menester la concurrencia de un triple condicionamiento, a saber: a) que se trate de una ley, b) que sea aplicable al caso, y c) que de su validez dependa al fallo. STC 17/1981 de 1 de junio: la doble exigencia de que la cuestión haya de plantearse una vez concluso el procedimiento...obligan al órgano competente a exponer ante este Tribunal la situación procesal y, sobre todo, el esquema argumental en razón del cual el contenido de su fallo depende precisamente de la validez de la norma cuya constitucionalidad cuestiona...” 10. La razón de este requisito es doble: evitar la utilización de la cuestión con fines excluidamente dilatorios del proceso y poder valorar en toda su magnitud la importancia de la norma para la resolución del caso. 11. De acuerdo con el artículo 35.2 LOTC “Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de ésta, resolviendo el Juez seguidamente y sin más tramite en el plazo de tres días.”

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jurisprudencia ha sentado la interpretación de que deben enviarse completas, incluyendo todas sus incidencias. El proceso judicial queda en suspenso hasta que resuelva el TC. Ya en el proceso ad quem (ante el TC) el Alto Tribunal realiza, en primer término, un control del cumplimiento de los requisitos que se exigen para la cuestión en el proceso a quo (arts. 35 y 36 de la LOTC). Este trámite no es preclusivo, o sea, que las causas de admisión pueden ser también apreciadas más tarde en la propia Sentencia. Finaliza con una decisión, que adopta la forma de providencia, por la que se admite o inadmite a trámite la cuestión. La inadmisión se puede fundar en tres razones: irrelevancia para el fallo, ausencia de requisitos procesales formales o que la cuestión sea notoriamente infundada. Sólo si el defecto es manifiesto podrá el TC rechazar la cuestión en cuanto a la falta de relevancia de la norma para la resolución del caso, pues la determinación de la ley que resulta aplicable al caso es una cuestión de mera legalidad que corresponde al juez ordinario llevar a cabo. Más libertad tendrá el Tribunal para valorar la falta de fundamentación, aunque el TC entiende que una cuestión notoriamente infundada es aquélla en la que el razonamiento del juez proponente permite apreciar, sin necesidad de debate, que se basa en una interpretación de la ley o de la Constitución “absolutamente diversa de la que es común en nuestra comunidad jurídica o ha sido consagrada por el Tribunal Constitucional” (ATC 93/1991). La inadmisión a trámite de la cuestión se realizará mediante auto y oído el Fiscal General del Estado (art. 37.1 LOTC). Si por el contrario se admite a trámite quienes sean parte en el procedimiento judicial podrán personarse ante el TC dentro de los 15 día siguientes a la publicación de la admisión en el BOE, para formular alegaciones en el plazo de otros 15 días. Finalmente, oídas las partes, el TC dicta sentencia. A parte de todos los efectos generales que comparte con el recurso de inconstitucionalidad el TC ha de notificar su decisión al tribunal o juez a quo para que resuelva el proceso judicial, en función de la misma.

2.3. Autocuestión de inconstitucionalidad, artículo 55.2 y art. 75.quinque.6 de la LOTC Estamos en presencia de una cuestión de inconstitucionalidad que el propio TC se plantea ante sí mismo (de ahí la denominación de autocuestión o cuestión interna de inconstitucionalidad). 154


La vía del art. 55.2 LOTC se utiliza en los casos en que el TC está conociendo de un recurso de amparo constitucional y observe que la vulneración del derecho fundamental tiene su origen en una ley o precepto legislativo. La Sala del TC o bien la Sección después de que resuelve el recurso de amparo de manera favorable al recurrente (la resolución de éste no exige que el TC decida la inconstitucionalidad o no del precepto legal) eleva la posible inconstitucionalidad de la norma al Pleno del Tribunal para que éste determine la inconstitucionalidad o no de la norma afectada. El procedimiento seguido es el mismo que para las cuestiones planteadas por los jueces ordinarios. Hay otra autocuestión de inconstitucionalidad que se regula en el ámbito de la defensa de la autonomía local (art. 75.quinque.6 de la LOTC), ya que apreciada la lesión de la autonomía local que proviene de una norma legal por el Pleno del TC, éste conoce también de la determinación de la inconstitucionalidad de ésta, que deberá ser dirimida en otro proceso que se tramita como una cuestión de inconstitucionalidad.

3.

EL RECURSO DE AMPARO -ARTÍCULO 162.1 APARTADO B CE Y 12 ARTÍCULOS 41 Y SIGUIENTES DE LOTC Es una garantía extraordinaria de protección de los derechos fundamentales

de los ciudadanos ante el TC, en tanto que se configura como una garantía jurisdiccional reforzada de los derechos fundamentales, que sólo puede ser argüida para solicitar la defensa de los derechos fundamentales. Es un recurso por el que se solicita del Alto Tribunal la preservación o, en su caso, el restablecimiento de un derecho fundamental que se considera lesionado. De ahí, que este recurso sea “unidireccional”, es decir, no se permita el “contraamparo” o lo que es lo mismo, el amparo constitucional está orientado a quien pretende la protección de derechos, no a quien se opone a una interpretación errónea que haya provocado que mediante una aplicación excesiva alguien haya obtenido un beneficio mayor del debido. Se conforma también como el último remedio a nivel interno para la defensa de los derechos. Por ello se dice que este tipo de remedio procesal ostenta un 12. Ha sido sometido a una reforma por la Ley 6/2007, de 24 de mayo.

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carácter subsidiario (principio de subsidiaridad). Como hemos visto a quien corresponde la defensa inmediata de los derechos fundamentales es al Poder Judicial. Los jueces y tribunales de justicia son los garantes “naturales” de los derechos declarados constitucionalmente (bien a través del art. 24 CE, bien en su caso mediante el procedimiento preferente y sumario del recurso de amparo judicial). En base a esta premisa la intervención del TC mediante el recurso de amparo es extraordinaria y se acciona como último recurso interno, ante la falta de protección de la justicia ordinaria. La vigencia del principio de subsidiariedad conlleva la existencia de una serie de efectos: · Sólo se puede llegar al TC cuando de hayan agotado todos los instrumentos de defensa de los derechos que proporciona la justicia ordinaria 13

(arts. 43.1 y 44.1 LOTC) . · La legitimación depende del requisito formal de haber sido parte en el proceso judicial correspondiente (art. 46.1 b LOTC), aquel que se desarrolla en la vía ordinaria. Sólo existe una excepción, cuando la vía judicial 14

previa no existe , entonces este requisito decae y se puede acudir directamente ante el TC. · En lo que se refiere al objeto del recurso, se debe haber invocado el derecho fundamental presuntamente lesionado previamente ante los órganos judiciales (art. 44.1 c LOTC), de tal forma que los garantes naturales de los derechos hayan tenido la posibilidad material de pronunciarse sobre la supuesta lesión. No todos los derechos que aparecen declarados en el Título I de la CE son susceptibles de ser recurridos en amparo constitucional. En concreto, el art. 53.2 CE res-tringe el objeto de recurso al derecho de igualdad consagrado en el art. 14 CE, a los derechos y libertades de la Sección Primera del Capítulo II del Título

13. Aquí está presente un elemento de variabilidad pues no para todos los derechos fundamentales rigen las mismas vías y recursos jurisdiccionales. Estos instrumentos de defensa de los derechos pueden variar en función de distintas circunstancias: origen de la violación, tipo de derecho… 14. No existe tal vía judicial previa en el supuesto de violación de derechos que provenga de un acto del legislativo que no tenga la fuerza de ley y cuando la violación procede de un acto del Poder Judicial que es irrecurrible ante los tribunales.

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15

I (arts. 15 a 29) y al derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2 CE . Por tanto, los derechos comprendidos en la Sección Segunda del Capítulo II (arts. 30 a 38) y los principios rectores de la política social y económica del Capítulo III del mismo Título (arts. 39 a 52) no pueden fundamentar un recurso de amparo constitucional. A tenor del art. 41.2 LOTC las lesiones de los derechos objeto del recurso deben tener su origen en disposiciones (no legislativas), actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho de los poderes públicos, ya sean éstos del Estado o de las CCAA, así como de otros entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional o bien de funcionarios o agentes públicos. En relación a los actos de los particulares que lesionen los derechos protegidos en amparo, el TC ha entendido que corresponde a los tribunales ordinarios la defensa de estos ataques. Ahora bien, cuando la justicia ordinaria no repara las vulneraciones de estos derechos entonces, al tiempo, también los está lesionando y los afectados pueden ya recurrir en amparo frente a las decisiones judiciales que no han tutelado sus derechos. El TC se ha servido de la construcción alemana del recurso de amparo “indirecto” contra particulares para salvar la omisión legislativa en el 16

caso de lesiones provenientes de particulares a los derechos fundamentales . Existen tres tipos de vulneraciones de derechos en función del origen de las mismas: · El artículo 42 LOTC se refiere, en concreto, a las violaciones que provienen de actos del Poder legislativo. Es el recurso de amparo frente a violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder legislativo, pero por medio de actos jurídicos que no tengan el valor de ley (pues en este caso se subsanarían por la vía del recurso de inconstitucionalidad). Los mismos pueden provenir de las Cortes Generales o de cualquiera de sus órganos o bien de los parlamentos autonómicos o de sus órganos.

15. Después de la supresión del servicio militar obligatorio el Recurso de Amparo constitucional aplicado a la objeción de conciencia militar del art. 30.2 queda en suspenso. 16. Algunos autores como Díez Picazo critican esta decisión del TC por contravenir el tenor literal del art. 44 LOTC pues el recurso de amparo que trae causa de violaciones judiciales tiene que cumplir el requisito de que las mismas se verifiquen en un ato de origen inmediato y directo.

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· El artículo 43 LOTC recoge aquellas lesiones de derechos fundamentales que tienen su origen en actos del Poder ejecutivo. · y, finalmente, el artículo 44 LOTC regula las violaciones de derechos fundamentales cometidas por el Poder judicial. La legitimación activa para interponer el recurso de amparo viene regulada en los arts. 162.1. b CE y 46.1 LOTC. Es una legitimación que corresponde a 17

cualquier persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo , así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal. Estos dos últimos legitimados lo son de manera autónoma, por lo que se requiere el consentimiento del interesado para que actúen. Reciben esta capacidad de la propia CE que en los arts. 54 (Defensor del Pueblo) y 124 (Ministerio Fiscal) encomienda la defensa de los derechos fundamentales a estas dos instituciones. Ahora bien, si la interposición del recurso proviene de estas figuras se debe dar traslado de la demanda a las personas interesadas para que si lo estiman conveniente se personen. El plazo de que disponen los legitimados para interponer el recurso de amparo varía en función de la naturaleza del acto u omisión que lesiona los derechos. Así, para recurrir los actos procedentes de los legislativos estatal o autonómico el plazo es de tres meses desde que el acto es firme, según las normas internas parlamentarias correspondientes. Como regla general y en base a la doctrina de los actos interna corporis estos actos legislativos no están sometidos a control judicial, por lo tanto, es posible acudir directamente al TC, sin agotar otras vías 18

previas . En el supuesto del art. 43 LOTC (actos ejecutivos) el plazo para recurrir es de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial recaída en el

17. El TC ha interpretado de forma amplia este condicionamiento de tal forma que cualquiera que se haya visto afectado directa o indirectamente por el acto lesivo esté legitimado para recurrir en amparo. No existe una equivalencia entre persona con interés legítimo y titular del derecho, de tal forma que es posible interponer un recurso de amparo por un sindicato de trabajadores para proteger la libertad sindical de uno de sus afilados (STC 114/2002). Incluso es posible la sucesión mortis causa del demandante de amparo invocando ese interés legítimo. Por su parte, el art. 46 LOTC exige como requisito formal que la persona haya sido parte en el proceso judicial previo. En la práctica la persona natural o jurídica con interés legítimo conforma la legitimación más utilizada. 18. Aunque si los reglamentos parlamentarios previeran un recurso interno entonces habría que agotar esta vía. Por otra parte, hay actos parlamentarios (los llamados actos administrativos internos en materia de personal y actos de administración) que sí son susceptibles de ser fiscalizados judicialmente, según lo dispuesto en el art. 58 de la LOPJ y art. 1 de la LJCA. En este caso, habría que agotar la vía judicial antes de acudir al TC interponiendo el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

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proceso judicial previo. Se prevé un plazo de 30 días para recurrir en amparo los actos u omisiones judiciales, en este caso a partir de la notificación efectiva de la resolución judicial que pone fin al proceso judicial ordinario. Fuera de la LOTC hay una regulación especial en cuanto al plazo de interposición del recurso de amparo. En el caso de las negativas a aceptar el ejercicio del derecho a la objeción de conciencia el art. 1.2 de la LO 8/1984, remite la cuestión a la vía del art. 43 LOTC y el plazo es de veinte días a partir de la notificación de la resolución judicial recaída en el proceso judicial previo. Contra la negativa de la Mesa del Congreso de no admitir a trámite una proposición de ley que proviene de la iniciativa legislativa popular, el art. 6 de la LOILP se remite al supuesto de un acto parlamentario no legislativo. El más interesente es el recurso de amparo electoral, contra las resoluciones de las Juntas Electorales en materia tanto de proclamación de candidatos como de candidatos electos. Se plantean agotada la vía de los recursos contencioso- electorales y el plazo es de dos días en el caso de la proclamación de candidatos y de tres días para el supuesto de 19

los candidatos electos . El conocimiento de los recursos de amparo constitucional corresponde a las Salas y en su caso a las Secciones. El recurso de amparo se iniciará mediante demanda en la que se expondrán con claridad y concisión los hechos que la fundamenten, se citarán los preceptos constitucionales que se consideren infringidos y se fijará con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o libertad. En todo caso, la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso. El procedimiento del recurso de 20

amparo ante el TC comienza con la admisión a trámite de la demanda por parte de las Secciones de que se compone el TC. Esta atribución correspondía en una primera redacción del art. 50 LOTC a las Salas pero tras la reforma de la LOTC llevada a cabo por la LO 6/1988, la misma corresponde a las Secciones, formadas por tres magistrados. Si existe un acuerdo unánime entre estos magistrados se acuerda la inadmisión mediante una providencia. Contra la decisión de inadmisión de la Sección no podrá interponer el demandante recurso alguno, 19. La tramitación de estos recursos se regula en los arts. 49 y 114 de la LOREG y mediante el Acuerdo del TC de 20 de enero de 2000. 20. No obstante, el Pleno del TC puede avocar para sí la resolución del recurso.

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salvo que el mismo se interponga por el Ministerio Fiscal. Si la sección decide confirmar su inadmisión la resolución tomará la forma de auto y no cabrá recurso alguno. Las causas de inadmisión (art. 50 LOTC) son: · La ausencia manifiesta e insubsanable de los requisitos legales y la falta de jurisdicción (arts 41 a 46 y 4.2 LOTC). Es decir, aquellas cuestiones que se refieren al incumplimiento de requisitos formales y materiales y la falta de competencia. Si los defectos son subsanables el TC abre un plazo para proceder a la subsanación. · Otra causa de inadmisión es que el derecho invocado no sea objeto del recurso de amparo, es decir, no se halle entre los derechos reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2 CE. · Que la demanda carezca manifiestamente de contenido constitucional. · Previamente se ha desestimado en el fondo una cuestión sustancialmente igual a la formulada. A partir del ATC 340/1996 y siempre que la demanda se funde en más de un motivo, el Tribunal ha procedido en ocasiones a realizar admisiones parciales de la demanda, en las que se admite el recurso respecto de uno o varios motivos y se rechaza respecto del resto. Es posible también que una vez admitida la demanda bien de oficio bien a instancia del demandante o del Ministerio Fiscal se ponga de manifiesto la concurrencia de un motivo de inadmisión. En estos casos el TC debe abrir ex art. 84 LOTC un trámite de alegaciones para que las partes personadas manifiesten lo que consideren oportuno. La decisión de inadmisión del TC tendrá la forma, en este caso, de sentencia. La admisión a trámite de la demanda cuando: la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49; que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del TC en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

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Admitida a trámite la demanda se produce la fase de las comparecencias tanto del Ministerio Fiscal (comparecencia necesaria) como de quien hubiera sido parte en la vía judicial previa (comparecencia no necesaria) y quien se viera favorecido por la demanda. El TC examina, a continuación, los antecedentes del asunto y los personados formulan las alegaciones correspondientes (para lo cual tienen un plazo común de veinte días). Es posible que la Sala decrete la suspensión temporal del acto presuntamente lesivo del derecho fundamental si la ejecución del mismo ocasionara un perjuicio que hiciera perder al amparo su finalidad, aunque el TC puede denegar la suspensión si de la misma se derivase una perturbación grave de los intereses generales o de los derechos fundamentales de terceros (art. 56.1 LOTC). La suspensión puede ser solicitada en cualquier momento y la decisión tomada por la Sala puede ser revisada en cualquier momento en el desarrollo del proceso. Finalmente la Sala del TC dicta sentencia, que puede ser de desestimación o de estimación total o parcial. La Sala podrá deferir la resolución del recurso a una Sección cuando para su resolución sea aplicable doctrina consolidada del TC. Si la sentencia es estimatoria entonces se 21

declara la nulidad del acto o resolución impugnados , se reconoce el derecho o libertad vulnerados y se restablece al recurrente en la integridad de su derecho, adoptándose las medidas necesarias para alcanzar tal fin. Las sentencias del TC que recaen en recursos de amparo tienen efectos inter partes, es decir, sólo tienen efectos para aquellas personas que han intervenido en el recurso, al margen de la doctrina general que se deriva de la interpretación que hace de los derechos implicados el TC. De ahí, que además de la función concreta que realiza el recurso de amparo de resolver una específica conculcación de derechos fundamentales, ostente una función más general, en la medida que determina cómo esos derechos deben ser interpretados y aplicados por el Poder Judicial (funcio22

nes “nomotética” y “persuasiva” respectivamente) . 21. Cuando el fallo es anulatorio se suscita la duda de si el TC debe resolver el fondo del asunto o si por el contrario debe reenviar el asunto al juez o tribunal a quo. Aunque no existe un criterio jurisprudencial único y la LOTC no se pronuncia sobre el asunto, en la mayoría de las ocasiones la solución depende del tipo de vicio que suponga la nulidad. Si se trata de un acto judicial que ha sido anulado por defectos formales entonces la Sala lo redirige al juez ordinario para que enerve el error in procedendo. Pero si el acto impugnado no proviene de un órgano judicial, o bien siendo de un órgano judicial el error es sustantivo (error in indicando) entonces el TC tiene que resolver sobre el fondo del asunto. 22. Art. 5.1 LOPJ que señala que los “jueces y tribunales … interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

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4.

CONFLICTOS DE COMPETENCIA -ART. 161.1 c) CE Y -ART. 2 y 59 Y SIGUIENTES DE LA LOTCEl TC resuelve los conflictos de competencias entre el Estado y las CC.AA, o

de éstas entre sí. El TC resuelve las controversias que puedan surgir en torno a la interpretación del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que está establecido por el bloque de la constitucionalidad. Cuando la competencia controvertida hubiera sido atribuida por una norma con rango de ley, el conflicto ha de tramitarse como un recurso de inconstitucionalidad. Existen dos tipos de conflicto de competencia: los positivos y los negativos. Los primeros enfrentan al Estado y a la Comunidad Autónoma o a éstas entre sí porque los dos entes quieren ejercer una misma competencia. Los segundos los enfrentan por negarse ambas partes a ser titulares de la competencia. Para plantear un conflicto positivo de competencias están legitimados exclusivamente el Gobierno del Estado y los órganos ejecutivos superiores de las Comunidades Autónomas. Procedimiento Conflicto positivo de competencias. Cuando quien suscita el conflicto es el Gobierno de la Nación, éste puede actuar de dos formas: bien interponiendo directamente el conflicto ante el TC bien requiriendo antes a la Comunidad Autónoma para que derogue o anule la disposición o actos que considera causantes del conflicto. Si quien inicia el conflicto es una Comunidad Autónoma, ésta debe requerir al Estado o a la otra Comunidad Autónoma para que proceda en la forma indicada. Efectos de las sentencias La sentencia determina a quien corresponde ejercer la competencia controvertida. La sentencia podrá anular la disposición si estuviera viciada de incompetencia.

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5. LOS CONFLICTOS DE ATRIBUCIONES -ART. 73 a 75 de la LOTCObjeto Consiste en la resolución de controversias que dentro de los poderes y órganos del Estado surgen sobre el reparto de atribuciones entre ellos. Legitimación Los Plenos del Gobierno, Congreso de los Diputados, Senado y Consejo General del Poder Judicial. Procedimiento El órgano legitimado se lo hará saber al órgano presuntamente invasor solicitándole que revoque la decisión. Si éste último afirmara de manera expresa o tácita que ha actuado dentro de sus atribuciones, quedará abierta la vía al planteamiento del conflicto ante el T.C. Efectos El TC determina a qué órgano corresponde la atribución constitucional controvertida y asimismo declara la nulidad de los actos viciados de incompetencia. El supuesto del artículo 8 de la LOTCU Atribuye al TC la resolución de los conflictos que puedan plantearse en torno a las competencias del Tribunal de Cuentas. El procedimiento es el de los conflictos de atribuciones.

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PRÁCTICA Don José V. Hernández Pérez solicita el reconocimiento de su derecho a una pensión por su prestación de servicios al ejército de la República durante la Guerra Civil. La primera respuesta a su petición es negativa. Considerando que se ha infringido el artículo 14 CE, donde se recoge el derecho a la igualdad de todos los españoles ante la ley, por entender D. José V. que otros compañeros suyos en las mismas circunstancias han conseguido la pensión en la jurisdicción contencioso-administrativa, que también se muestra contraria a que el Estado le otorgue una pensión. Don José V. muere pocos días después de serle notificada la última resolución judicial y su viuda acude al TC e interpone un recurso de amparo, con el fin de que el TC reconozca su derecho. 1. ¿Procede interponer el recurso de amparo en este caso? 2. ¿Está legitimada la viuda para interponer el recurso? 3. ¿Podría interponer el recurso la Asociación de Militares de la República a la que pertenecía Don José?

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El recurso de inconstitucionalidad... a. Pueden interponerlo los órganos colegiados de las Comunidades Autónomas pero no sus Asambleas legislativas. b. Procede contra cualquier tipo de norma jurídica, independientemente de su rango. c. Uno de los legitimados para interponerlo es el Presidente del Gobierno. d. Tiene efectos inter partes. 2. La cuestión de inconstitucionalidad... a. No es un mecanismo de control de constitucionalidad de las leyes. b. Aparece regulada en el artículo 162 CE. c. Se plantea por el órgano judicial sólo de oficio. d. Se plantea por el órgano judicial a instancia de parte o bien de oficio. 3. La autocuestión de inconstitucionalidad... a. Se plantea por el juez ordinario, que requiere para el caso aplicar la norma y tiene una duda acerca de su constitucionalidad. b. Aparece regulada en el artículo 55.2 LOTC. c. Se plantea por el propio TC cuando está viendo un recurso de inconstitucionalidad. d. Se plantea sólo por el Presidente del TC cuando está estudiando un recurso de amparo.

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4. El recurso de amparo... a. Procede contra violaciones de todos los derechos que aparecen en la Constitución. b. Sólo procede contra actos del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial. c. Tiene efectos erga omnes. d. Procede contra violaciones de los derechos recogidos en los artículos 14 a 29 y 30.2 CE. 5. Los conflictos de competencias... a. Proceden sólo

en los supuestos de conflictos entre el Estado y las

Comunidades Autónomas. b. Son de dos clases: positivos y negativos. c. Los conflictos positivos se producen cuando los órganos y poderes del Estado no quieren ejercer una misma competencia. d. Los conflictos negativos se producen cuando el Estado y las Comunidades Autónomas quieren ejercer la misma competencia. 6. El control de constitucionalidad de las leyes: a. Corresponde al Tribunal Constitucional. b. Corresponde al Tribunal Supremo. c. Corresponde al Gobierno. d. Todas las respuestas son verdaderas

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7. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. El Tribunal Constitucional tiene jurisdicción en todo el territorio español. b. El Presidente del Tribunal Constitucional será nombrado por el Rey a propuesta del Presidente del Congreso y por un periodo de tres años. c. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en los boletines oficiales de las Comunidades Autónomas. d. Son ciertas las respuesta a y b. 8. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. Una ley ordinaria regulará el funcionamiento del Tribunal Constitucional. b. Las sentencias del Tribunal Constitucional se publicarán en el Boletín Oficial del Estado. c. Los votos particulares, si los hubiere, también se publicarán en el Boletín Oficial del Estado. d. Las sentencias del Tribunal Constitucional tienen el valor de cosa juzgada a partir del siguiente de su publicación. 9. Están legitimados: a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad entre otros órganos, las Asambleas de las Comunidades Autónomas. b. Para interponer el recurso de amparo toda persona natural o jurídica aunque carezca de interés legítimo. c. Para interponer la cuestión de inconstitucionalidad, sólo los Magistrados del Tribunal Supremo. d. Todas las respuestas son faltas.

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10. Indique la respuesta correcta: a. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptados por los órganos de las Comunidades Autónomas b. El Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Supremo las disposiciones y resoluciones adoptados por los órganos de las Comunidades Autónomas. c. La impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas no tendrá efectos suspensivos. d. Si esta impugnación tuviera efectos suspensivos el Tribunal debería ratificarla o levantarla en un plazo no superior a tres meses.

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BIBLIOGRAFÍA Dirección General de lo Contencioso: El Tribunal Constitucional, 3 volúmenes, Madrid, 1981. GARCÍA MARTÍNEZ, M. A.: El recurso de inconstitucionalidad. El proceso directo

de inconstitucionalidad, Madrid, 1992. LÓPEZ GUERRA, L.: El Tribunal Constitucional y la resolución de los conflictos de

competencias, en Revista Vasca de Administración Pública, número 10 1984. RIBAS MAURA, A.: La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, 1991. URÍAS MARTÍNEZ, J. P.: La cuestión interna de inconstitucionalidad, Madrid, 1996.

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Capítulo 10

OTROS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES


1.

EL CONSEJO DE ESTADO El artículo 107 CE nos indica que el Consejo de Estado es el órgano supremo

de consulta del Gobierno. La Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/ 1980 de 22 de abril así como el Reglamento Orgánico 1674/1980 determinarán su composición y competencias. Ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia. Velará por la observancia de la Constitución y las leyes por medio de la valoración de la oportunidad y conveniencia del asunto consultado por el Gobierno. La consulta al Consejo será obligatoria cuando así lo determine la ley, y en el resto de casos es facultativa. Los dictámenes del Consejo no serán vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario. El Presidente del Consejo será nombrado libremente por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado. También forman parte del Consejo los Consejeros permanentes, los Consejeros natos, los Consejeros electivos y el Secretario general. Todos ellos conforman el Pleno.

2.

EL TRIBUNAL DE CUENTAS El artículo 136 CE recoge la figura del Tribunal de Cuentas y lo define como

el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y la gestión económica del Estado y del sector público. Es un órgano que depende de las Cortes Generales y se utiliza como un mecanismo de control del Gobierno. Las cuentas del Estado y del sector público podrán ser controladas por el Tribunal y los poderes públicos deberán rendir cuentas de su actuación al Tribunal.

173


El Tribunal anualmente remitirá un informe a las Cortes Generales donde le comunicará las infracciones y responsabilidades en las que haya incurrido el Estado y el sector público. Los miembros del Tribunal de Cuentas gozan de las condiciones de inamovilidad e independencia de los miembros del Poder Judicial y, están sometidos al mismo régimen de incompatibilidades que los jueces. La Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas 2/1982 de 12 de mayo determina su composición, organización y competencias.

3.

EL DEFENSOR DEL PUEBLO El Defensor del Pueblo se define como la principal garantía institucional que

recoge nuestra Constitución. Esta figura tiene su origen en el Ombudsman 1

sueco y se ha difundido a lo largo del mundo. Se reconoce en el artículo 54 CE y se le conceptúa como el Alto Comisionado de las Cortes Generales, que resulta designado por éstas para hacer efectiva la defensa de los derechos de los ciudadanos recogidos en el Título I de la CE. La Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo (LODP), modificada ya en varias ocasiones, sirve como punto de referencia para el estudio de esta figura. Su nombramiento se realiza mediante un complicado procedimiento por 2

mayoría de 3/5 de ambas Cámaras -artículo 2 LODP- y su mandato tiene una duración de cinco años, con posibilidad legal de ser reelegido. Como requisitos de acceso al cargo público se exige que sea español, mayor de edad y disfrute

1. El vocablo sueco “ombudsman” se refiere a una persona que es representante de otra, cuya labor es cuidar de los interese de ésta. Su primer antecedente moderno aparece en 1713 en Suecia aunque entre nosotros tenemos figuras tradicionales afines como el Justicia de Aragón y el Sindic de Greuges en Cataluña. 2. El procedimiento de elección se inicia con la proposición de la Comisión Mixta de los candidatos o candidato al cargo. Una vez propuesto se convoca, en término no inferior a diez días, al pleno del Congreso para que proceda a su elección y se designará al candidato propuesto que obtuviera el voto favorable de las tres quintas partes de los miembros del Congreso y posteriormente, en un plazo máximo de 20 días, fuese ratificado por esta misma mayoría en el Senado. Si no se alcanzara dicha mayoría, en el plazo máximo de un mes se procederá a realizar una nueva propuesta de la Comisión mixta y en este supuesto si se alcanzara la mayoría de los tres quintos del Congreso sólo se requerirá para la elección la mayoría absoluta del Senado.

174


de sus derechos civiles y políticos (art. 3 LODP). Está sometido a un régimen severo de incompatibilidades (art. 7 LODP). A cambio, tiene un estatus de independencia y autonomía y goza de las prerrogativas de inviolabilidad por las opiniones o actos realizados en el ejercicio de su cargo y, por otra parte, de inmunidad, ya que no puede ser detenido salvo en caso de flagrante delito, y, en caso de responsabilidades penales, las mismas serán dirimidas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. El art. 5 LODP establece las causas de cese y sustitución del Defensor del Pueblo: por renuncia, expiración del plazo de nombramiento, muerte o incapacidad sobrevenida, actuar con notoria negligencia en el cumplimiento de las obligaciones y deberes del cargo y por haber sido condenado mediante sentencia firme por delito doloso. En los supuestos de fallecimiento, renuncia o expiración del plazo de su nombramiento, la vacante se declarara por el Presidente del Congreso de los Diputados. Sin embargo, las restantes causas legales de cese, se decidirán por mayoría de tres quintos de los miembros de cada Cámara, mediante debate y previa audiencia del interesado. Se organiza junto con dos Adjuntos que él mismo designa (obteniendo la conformidad de las Cámaras), que son en los que el Defensor delega sus funciones y le sustituyen. Para la consecución de esta labor podrá supervisar la actividad de la Administración, ya que su ámbito de competencia se extiende a la actividad de toda autoridad que actúe al servicio de cualquiera de las Administraciones públicas. Puede actuar de oficio o bien a instancia de parte (persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo). Una buena forma de defender sus derechos frente a los ataques de los poderes públicos, de la que dispone el ciudadano, es a través de las quejas presentadas de forma individual ante la institución del 3

Defensor del Pueblo. Ahora bien, las quejas no pueden ser anónimas . Su función principal es la recepción de quejas ciudadanas y la elaboración de informes anuales que luego se dirigirán al Parlamento y en última instancia a la opinión pública. En ellos detalla al malestar de los ciudadanos con la Administración, y

3. Estas quejas consisten en la facultad de los ciudadanos de presentar solicitudes ante las autoridades, ya sean judiciales, administrativas o parlamentarias. Peticiones que pueden ser verbales o escritas y que puede realizar toda persona, sea nacional o extranjera (se encuentre o no en situación irregular en España), física o jurídica, menor o mayor de edad.

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también determina su carácter de mediador ante la Administración. Se define como una magistratura de opinión y tiene un carácter auxiliar de otras instituciones. Tiene facultades inspectoras y de investigación que se ven intensificadas con la obligación legal de colaboración urgente y preferente que pesa sobre todo poder público para coadyuvar en las labores de investigación. Estas facultades se acompañan con la capacidad de los miembros de la oficina del Defensor del Pueblo de personarse en un centro de la administración pública y poder comprobar 4

datos, expedientes… El acceso a estos documentos no se le puede negar (ni siquiera documentos clasificados como secretos, con la excepción de que el propio Gobierno reunido en Consejo de Ministros acuerde no remitirle documentos declarados secretos). Ahora bien, no es una institución ejecutiva por lo que sus investigaciones no tienen una operatividad inmediata. Es decir, tiene facultad para denunciar situaciones irregulares, lesivas de derechos pero no para resolverlas por sí mismo. Por lo que la efectividad de su labor se sustenta en su autoridad, su capacidad de persuasión y el coste político que tiene para los órganos públicos verse “denunciados” públicamente por el Defensor. Pero, sin duda, su facultad más importante es la de interponer el recurso de inconstitucionalidad ante el TC para que éste controle una norma sobre la que recae una sospecha de ser contraria a la CE. Parece que esta función, en principio, es contraria a su naturaleza de Alto Comisionado de las Cortes, que elaboran esa norma presuntamente inconstitucional. Tal vez el constituyente haya querido compensar aquí la falta de legitimidad de los ciudadanos para impugnar una ley ante el TC. En todo caso, el Defensor a la hora de hacer efectivo la interposición del recurso tendrá muy en cuenta las quejas ciudadanas recibidas por la aplicación de una ley. Del mismo modo también puede interponer el recurso de amparo por violaciones de los derechos fundamentales que llevan a cabo los poderes públicos. Sobre el Defensor del Pueblo pesa el deber de informar a quien haya promovido la queja de los resultados de su investigación, así como a la autoridad o fun-

4. Su negativa será considerada delito tipificado en el art. 502.2 CP.

176


cionario administrativo sobre los que se haya realizado la investigación. Finalmente, debe informar anualmente al Parlamento de su tarea, información que realiza él personalmente. Estos Informes anuales son publicados y esta publicidad, dada la naturaleza no ejecutiva del Defensor es su mayor arma de difusión de las irregularidades de las Administraciones Públicas. El art. 2 LODP establece que el Defensor se dirigirá a las Cámaras a través de los Presidentes respectivos del Congreso y del Senado. Al tiempo existe una Comisión Mixta Congreso-Senado encargada de relacionarse con el Defensor (art. 2.2 LODP). Junto al Defensor del Pueblo, que tiene competencia en el ámbito nacional, en diversas Comunidades autónomas han ido surgiendo los defensores del pue5

blo autonómicos , que realizan la misma función de supervisión de la labor administrativa pero restringida al ámbito territorial de la Comunidad respectiva. Entre el Defensor del Pueblo a nivel nacional y los defensores autonómicos rigen los 6

principios de cooperación y coordinación .

5. Tienen diferentes denominaciones tales como el Arateko en el País Vasco, el Procurador del Común en Castilla y León… 6. Ley 36/1985 que regula las relaciones del Defensor del Pueblo y los defensores autonómicos.

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PRÁCTICA Determine cuáles son los requisitos que, en su momento, se exigió al Sr. Múgica para ser Defensor del Pueblo. ¿Cómo fue elegido? ¿Quién lo eligió? ¿Puede interponer recursos de inconstitucionalidad? ¿Está obligado a ello?

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El Consejo de Estado... a. Es uno más de los órganos consultivos de los que dispone el Gobierno. b. Emite unos Dictámenes que siempre son vinculantes. c. Facultativamente puede ser consultado por el Gobierno, salvo que la ley disponga que la consulta es preceptiva. d. Tiene un Presidente elegido por las Cortes Generales para ayudar al Gobierno. 2. El Tribunal de Cuentas... a. Es un órgano fiscalizador sólo del Estado pero no del sector público. b. No actúa a nivel nacional. c. Es un medio de exigencia de responsabilidad política del Gobierno. d. Es un medio de control económico del Estado y del sector público que actúa a nivel nacional. 3. El Defensor del Pueblo... a. Es una garantía institucional de los derechos fundamentales. b. Tiene un origen francés. c. Puede interponer un recurso de inconstitucionalidad pero no un recurso de amparo. d. Es nombrado por el Gobierno. 4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. El Defensor el Pueblo es el Alto Comisionado de las Cortes Generales para la garantía de los derechos ciudadanos. b. El Defensor del Pueblo tiene que remitir un informe mensual a las Cortes Generales.

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c. El Consejo de Estado remite un informe anual al Gobierno. d. El Defensor del Pueblo es elegido por dos quintos de las Cámaras. 5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El Defensor del Pueblo puede interponer el recurso de amparo. b. El Presidente del Consejo de Estado es elegido libremente entre profesionales de todo tipo. c. Los miembros del Tribunal de Cuentas tienen el mismo régimen de incompatibilidades que los jueces. d. El Defensor del Pueblo es elegido por las Cortes Generales por mayoría de tres quintos.

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BIBLIOGRAFÍA OLIVER ARAUJO, J.: El Consejo de Estado y los órganos consultivos de las CCAA, en Revista de Estudios Políticos, número 98, 1997. GÓMEZ SÁNCHEZ, Y.: El Tribunal de Cuentas: el control económico-financiero

externo en el ordenamiento constitucional español, Madrid, 2001. CORCHETE MARTÍN, M. J.: El Defensor del Pueblo y la protección de los derechos, Salamanca, 2001.

181

Capítulo 11

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


1.

ORIGEN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII, representados por

especialmente por la Revolución Francesa de 1789, surgieron como reacción frente a las concepciones del individuo y, en consonancia, del Estado, que imperaron en el Antiguo Régimen. Este sistema jurídico-político se caracterizaba por concebir al hombre como un súbdito, es decir, como un individuo sometido al poder de la Autoridad y con obligación de obedecerle. No estamos en presencia de un hombre y ciudadano con derechos propios, que goza de libertad por el mero hecho de ser persona. Su status jurídico, por el contrario, se mide en función de su consideración de sometido, siervo, que dispondrá, por tanto, de las prerrogativas y gracias que le conceda voluntariamente la autoridad del Rey y dejará de tenerlas por decisión voluntaria del Monarca. Correlativa a la concepción del individuo como súbdito surge la idea de un Estado que bajo la autoridad del Rey rige la vida y propiedad de los individuos. Es el Estado Absoluto, que en manos del Rey concentra todos los poderes y funciones públicas. La Revolución Francesa de 1789 sustituye el binomio súbdito-Poder absoluto por el de hombre y ciudadano-Poder limitado. El mismo art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 plasma esta nueva cosmovisión de la Sociedad y del Estado. Así el celebérrimo precepto determina que la existencia de una Constitución y, por ende, de un Estado constitucional de Derecho requiere inevitablemente concebir la Sociedad como un conjunto de hombres dotados derechos (y obligaciones) que tienen en cuanto tales, son derechos naturales, propios de la naturaleza humana, y que se anudan al ámbito de existencia privada de aquéllos (derecho a la vida, libertad, propiedad…). Junto a la idea del individuo como Hombre surge su consideración al tiempo su consideración como Ciudadano, es decir el individuo es un ser social, con proyección pública, un componente de la “civitas” y por ello también su status jurídico necesita ser complementado con derechos que le permitan participar en el destino político de su comunidad (derechos de participación política…). Desde el punto de vista orgánico el Estado es ahora estructurado conforme al principio de división de poderes, la finalidad de adoptar este criterio organizativo es la de evitar que una sola autoridad concentre todos los poderes y tienda indefectiblemente a abusar de los mismos, con el consiguiente perjuicio de convertir a los ahora hombres y ciudadanos de nuevo en súbditos. La razón de ser de los Poderes es

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ahora la garantía de los derechos de los individuos, por ello se conciben como autoridades limitadas y orientadas al aseguramiento del status de los mismos. En consecuencia, esta toma conciencia del carácter basilar de definir la posición jurídica de los hombres y ciudadanos, limitando paralelamente el Poder, es lo que define en esencia al constitucionalismo moderno, disciplina que si bien comienza a despuntar en el siglo XVII, adquiere su verdadero significado con la materialización de la idea del Poder limitado y el carácter ancilar del Estado respecto de los hombres, que representan la Declaración Americana de 1776 y la Francesa de 1789. Estas Declaraciones provocaron la promulgación de Constituciones en los dos continentes (la Constitución de los EEUU de 1787 y las Constituciones europeas de principios del siglo XIX, tales como la Constitución española de las Cortes de Cádiz de 1812). Estos Textos constitucionales nacieron en Europa como una propuesta de limitación de los poderes absolutos del Monarca mediante el reconocimiento dentro de los mismos Textos de un conjunto de derechos y libertades de los hombres y ciudadanos, derechos y libertades que debían al tiempo estar garantizados en las propias Constituciones. Es decir, 1

todas las Constituciones deberían contener una Parte dogmática , junto a otra denominada Orgánica, que se destinaría a la estructuración y organización del 2

Poder en orden a la mayor garantía y eficacia de la primera . 1. El vocablo dogma debe ser entendido como fundamento o elemento capital del constitucionalismo. 2. Esta idea de la creación de un Poder limitado, de un Estado que proteja los derechos y libertades de los hombres tiene su origen en la teoría del contractualismo, que desarrollada por autores varios en el siglo XVII, alcanza su articulación definitiva en la teoría del contrato social de J. J. Rousseau en el siglo XVIII. De acuerdo a su formulación es necesario partir del entendimiento de un primer estado donde el hombre se desarrolla. Es el llamado estado de naturaleza, donde rige el principio de que todos los hombres son libres de forma absoluta. En este sentido los hombres pueden actuar de manera totalmente libre, sin tener en cuenta los perjuicios que para la libertad de los demás se deriven del propio uso-abuso de su libertad. Esta libertad absoluta conduce irremediablemente a la negación de la liberad misma ya que si todos pueden hacer lo que quieran, si respetar el derecho y la libertad de los demás, en realidad, no estamos en presencia de hombres verdaderamente libres y con derechos propios, ya que la libertad sin límites del otro (sobretodo si es más fuerte) arrebatará la libertad y derechos de los otros. Conscientes de la problemática de este estado de naturaleza (estado salvaje), los hombres deciden comúnmente hacer un Pacto, un Contrato. Pero no es un contrato individual (al estilo de un contrato de compraventa entre dos personas) sino un contrato colectivo, de todos: un Contrato social. Los términos del contrato son los siguientes: constituir un nuevo estado, que sería ya el Estado donde los contratantes, los hombres, tengan reconocidos derechos y libertades, pero no en un sentido absoluto, sino que cada hombre renuncia a su libertad absoluta (que en realidad es una no-libertad) y asume una libertad limitada, limitada por la libertad y el respeto de los derechos de los demás. Ese Pacto además deja en manos de una estructura ajena la eficacia del mismo (así surge la justicia estatal). Además los contratantes establecen una cláusula de seguridad de su propio status jurídico pues esa estructura, el Poder, el Estado ha sido creado por los contratantes como un instrumento, es decir, no es un fin en sí mismo, sino que su razón de ser es la protección de los derechos y libertades; por lo que para evitar posibles desvíos de esta función surge la teoría de la división de poderes y la idea del Poder limitado.

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La Constitución española de 1978 no escapa a esta tendencia general, de tal forma que en cumplimiento de esta idea destina una parte del Texto (nuestra Parte dogmática, que comprende un tercio del total) al reconocimiento de los derechos y libertades de los individuos, así como a implementar mecanismos de protección de los mismos (garantías constitucionales de los derechos fundamentales). Esta es la función que cumple nuestro Título I que bajo la rúbrica “Derechos y libertades” (arts. 10 a 55 CE), da traslado del mandato del art. 16 de la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Veamos, a continuación, la estructura del Título I de la Constitución española con el fin de comprobar que atiende este mandato. Título I “De los derechos y deberes fundamentales” (arts. 10 a 55). Se abre con el art. 10 CE que contiene en su primer apartado la dignidad humana y el doble carácter de los derechos fundamentales; mientras que en el segundo apartado dispone sobre la interpretación de los derechos fundamentales. A su vez el Título I está formado por cinco Capítulos. · Capítulo I “De los españoles y los extranjeros” (arts. 11 a 13). Contiene disposiciones sobre la titularidad y condiciones de ejercicio de los derechos (junto a determinados derechos como el de la nacionalidad y el derecho de asilo). · Capítulo II “Derechos y Libertades” (arts. 14 a 38). Comienza ya la auténtica declaración de derechos y además el núcleo de la parte dogmática. Se abre con el art. 14 que reconoce la igualdad y a continuación se divide en dos secciones: la Sección I “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas” (arts. 15 a 29) y la Sección II “De los derechos y deberes de los ciudadanos” (arts. 30 a 38). · Capítulo III “De los Principios rectores de la Política Social y Económica” (arts. 39 a 52). Contiene lo que en el argot jurídico se denominan los derechos sociales.

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- Capítulo IV “De las garantías de las libertades y derechos fundamentales” (arts. 53 y 54). Alude a las garantías que implementa el constituyente para proteger los derechos y libertades que declara. - Capítulo V “De la suspensión de los derechos y libertades” (art. 55). Establece la regulación constitucional básica de los derechos fundamentales que pueden ser suspendidos en los supuestos de suspensión general de derechos (estados de excepción, alarma y sitio) y suspensión particular de derechos para personas que pertenezcan a bandas armadas o elementos terroristas.

2.

EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Abordaremos la evolución de los derechos fundamentales tomando como

referencia el desarrollo del Estado constitucional, desde su surgimiento en los albores del s. XIX hasta la actualidad. Este proceso vital del Estado constitucional se condensa en la cláusula política de la Constitución con la que se abre el Texto Constitucional español. Así el art. 1.1 CE establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Esta fórmula política contiene las tres concepciones diferentes de lo que ha sido el desarrollo histórico -político del Estado constitucional. A principios del siglo XIX la doctrina constitucional europea comienza a hablar del Estado de Derecho en alusión directa a una noción que parte del Estado liberal y que tiene como pilares de su formulación la ley y la libertad. A fines del siglo XIX y principios del XX se reconoce la idea del Estado social en referencia a una ideología que aúna el sistema capitalista y la idea de la participación del poder público en la economía y la sociedad. El Estado democrático es el último estadio en la configuración política del Estado, que tiene como finalidad primordial conseguir la participación de los ciudadanos en la vida política, económica y social. Comenzaremos, pues, desarrollando de forma separada cada uno de estos pasos evolutivos y poniendo de manifiesto el alcance que tienen todos ellos en los derechos fundamentales. 188


2.1. El Estado liberal de Derecho y los derechos fundamentales El Estado de Derecho es una concepción doctrinal de origen germánico que tiene como principal precursor a Robert Von Mohl, que en 1832 aportó a la ciencia jurídica el concepto de Estado de Derecho. Este Estado se caracteriza básicamente por entender que lo que debe imperar en un Estado son la ley y el Derecho (entendida la ley como una norma general y abstracta que dicta un poder del Estado, el legislativo y que, por tanto, representa la voluntad popular), frente al imperio de la voluntad discrecional del monarca. Este tipo de Estado liberal es definido como abstencionista en cuanto a su intervención en la Sociedad. Estado y Sociedad son dos entes separados totalmente. Bajo la idea liberal late el entendimiento de que la mejor forma de evitar que el Poder se adentre en la vida de los individuos y cercene sus derechos, limitando mediante su actuación el ámbito propio de existencia de los individuos, es evitar cualquier contacto del Poder con el hombre. La forma óptima de hacer efectivos los derechos individuales es dejar que el hombre desarrolle un haz de facultades donde no exista intervención del Estado, salvo para reparar una violación de los derechos. Esta filosofía liberal conlleva que el tipo se derechos que se declaren en las Constituciones sean los llamados derechos de libertad negativa, que no requieren la intervención del Poder para hacerlos efectivos y prácticos. Constituyen un conjunto de derechos que en cuanto a su contenido son derechos del status libertatis y que al aparecer en primer término se alude a ellos como a la primera generación de derechos. Son los siguientes:

a) Libertades negativas. Frente al Estado absolutista el Estado abstencionista reconoce unos derechos y libertades individuales que se ejercitan en la esfera personal del hombre. La propia actuación del individuo los perfecciona. Se traslada el modelo económico liberal del laissez faire, laissez passier al ámbito de los derechos. Ejemplo: libertad de imprenta, derecho al honor y la intimidad, derecho a la vida, libertad personal…

b) La igualdad es igualdad de todos ante la ley. La mejor forma de acabar con los privilegios heredados del Antiguo régimen, con un sistema plurilegal es establecer el concepto de ley general

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y abstracta que surge del Parlamento y expresa la voluntad popular. La ley debe ser dictada para todos -generalidad- y no debe contener tratamientos de casos o situaciones concretas. Este concepto de igualdad se plasma en el art. 14 CE. Junto a los derechos de libertad y la igualdad formal del hombre también se atiende a la condición del individuo como ciudadano (status activae civis) y se declaran unos derechos de participación política incipientes, ya que se rigen por el sufragio censitario o por capacidades, de tal forma que sólo los que dispusieran de propiedades o bien fueran capaces intelectualmente eran al tiempo hombres y ciudadanos. A mediados del siglo XIX se implanta el sufragio universal masculino (Constitución española de 1869).

2.2. Estado social de Derecho y derechos La acepción jurídica del Estado social en la historia político-constitucional del Estado constitucional es producto de la creación del jurista alemán Hermann HELLER, que en 1929 entendió que el Estado que intervenía en la economía y en la sociedad debía ser calificado como un nuevo tipo de Estado: el Estado social. Frente al Estado liberal de Derecho que propugna como valores fundamentales la libertad y la no intervención de los poderes públicos en la sociedad, este nuevo Estado se declara Estado empresario, configurador activo de la economía y prestatario de servicios públicos de carácter social y económico a los ciudadanos, con el fin de procurar la existencia de sus ciudadanos. El Estado liberal se funda en una ficción: que todos los hombres son libres e iguales. No tiene en cuenta que determinadas circunstancias sociales y económicas rompen esa entelequia. La finalidad del Estado social es hacer real y efectiva la igualdad y libertad de los ciudadanos y para lograr este objetivo se ve compelido a intervenir en

la

Sociedad. Sociedad y Estado dejan de ser dos entes absolutamente separados, para tener conexiones y contactos, de tal forma que el Poder interviene en el ámbito de existencia de los individuos. Junto a los derechos de libertad aparecen los derechos de prestación que conforman la segunda generación de derechos. Las aportaciones del Estado social de Derecho en materia de derechos fundamentales son las siguientes:

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a) Libertad en sentido positivo. Se requiere la intervención de los poderes públicos para hacer efectivos los derechos fundamentales. No sólo la intervención del Poder Judicial para resarcir a los ciudadanos por la violación de sus derechos sino también la intervención del legislativo y ejecutivo para poder ejercitar los derechos y hacerlos verdaderamente eficaces. Ejemplo: ayuda estatal para ejercer la libertad religiosa de los musulmanes en España.

b) Concepción material de la igualdad. El art. 14 de la Constitución española recoge el concepto de igualdad formal ante la ley. De forma complementaria, el art. 9.2 da un paso hacia delante recogiendo el supuesto de la igualdad real de los ciudadanos. Sólo desde un punto de vista teórico se puede asumir la entelequia de la igualdad de todos ante la ley. Circunstancias naturales, sociales y económicas hacen que se quiebre ese ideal. Como todos los hombres no son iguales, o mejor dicho como existen de hecho grandes desigualdades entre los hombres, el Estado, que busca el bienestar de sus ciudadanos, debe velar por destruir todas las desigualdades que violenten la justicia social. De ahí que el art. 9.2 CE determine que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

c) Los clásicos y liberales derechos económicos La propiedad privada y la libertad de empresa tienen también una dimensión o función social. Estos derechos no son concebidos ya de una forma 3

absoluta sino que están sometidos a las necesidades sociales .

3. Art. 33 CE: 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes; art. 38 CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

191


d) Recepción en las Constituciones de un catálogo de nuevos derechos Los derechos sociales. Son derechos de prestación pues requieren que el Estado implemente servicios públicos. Se podrían definir en cuanto a su contenido como conformadores del status positivus socialis. El Capítulo Tercero del T I de la CE recoge los “Principios rectores de la Política Social y Económica”: derecho al trabajo, derecho a una vivienda digna, derecho de la seguridad social... El problema que presentan estos derechos es el de su eficacia jurídica directa, es decir, se trata de derechos que no son exigibles de forma individual por el ciudadano ante los Tribunales de Justicia. Esto no impide su consideración de principios orientadores e informativos, que debe seguir el legislador a la hora de elaborar su política normativa.

e) Aparición de títulos de habilitación a los poderes públicos para intervenir en la economía (empresas públicas, planificación económica, intervención de empresas). En este sentido el Título VII de la CE (atrs. 128 y ss) se destina a la “Economía y Hacienda”.

2.3. Estado Democrático y derechos fundamentales Es el último estadio en la configuración constitucional del Estado. Aparece recogido en el art. 1.1 de la C.E. y también en el Preámbulo cuando habla de una sociedad democráticamente avanzada. Se consolidan los derechos de participación política al instaurarse con toda su fuerza el principio democrático, mediante el sufragio universal. La consolidación del Estado democrático se produce en Europa tras la derrota en la II Guerra Mundial del fascismo y del nazismo. Aunque en los años 20 se instaló en nuestro continente el sufragio universal. En esta última fase se consolidan los derechos del status activae civitates, tales como los derechos de sufragio del art. 23 de la CE. También se dan otras formas de participación en los asuntos públicos como es el acceso a los cargos públicos no representativos del art. 23.2 CE; la participación en la administración de justicia mediante la figura del jurado; en las decisiones ejecutivas mediante el referéndum consultivo del art. 92 CE o en el procedimiento legislativo por medio de la iniciativa legislativa popular del art. 87 CE. 192


A partir de los años sesenta del pasado siglo se nacen los derechos de tercera generación. Se trata de derechos de carácter colectivo que traen causa de las circunstancias propias que se viven en esa época (energía nuclear, escasez de productos naturales…) como es el derecho al medio ambiente o bien otros derechos de la consideración del hombre como consumidor, como son los derechos de los consumidores.

3.

CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL Como hemos visto la CE utiliza a lo largo del Título I diversas denominacio-

nes al referirse a esta cuestión. Así, en algunas ocasiones habla de derechos, en otras de libertades o libertades públicas, y cómo no de derechos fundamentales… Nosotros de esta variada terminología nos serviremos de la expresión “derechos fundamentales”, que por otra parte, es la versión más utilizada, que predomina en el lenguaje jurídico. Con la misma se pretende aludir a todos aquellos derechos que la Constitución garantiza a los ciudadanos y que resultan de la traducción al ámbito nacional, de los Estados nacionales, de otra categoría que se utiliza a nivel internacional: los derechos humanos. En este sentido, para el filósofo del Derecho A. PÉREZ-LUÑO los derechos fundamentales no son más que los “derechos humanos constitucionalizados”, es decir, materializan la inquietud de los Estados de plasmar en su ordenamiento interno, reconociendo al máximo nivel, en las Constituciones, aquellas manifestaciones de la dignidad humana, que son, sin duda, los derechos humanos. CRUZ VILLALÓN entiende que los derechos fundamentales son “derechos constitucionales”, es decir, derechos subjetivos dotados de la fuerza normativa propia de la Constitución, específicamente de una Constitución que se impone de modo efectivo a todos los poderes públicos y, muy señaladamente, al propio legislador”.

4.

DOBLE CARÁCTER DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los derechos fundamentales poseen una doble naturaleza. Desde sus

orígenes han sido concebidos, desde una dimensión subjetiva o desde una perspectiva estrictamente individual, como garantía del status jurídico del

193


individuo, frente a las posibles intromisiones del Poder, es decir, de forma tradicional los derechos fundamentales han conformado lo que la STC 21/1981 denomina “la libertad en un ámbito de existencia”. Reflejan, pues, la afirmación del individuo frente al Estado, sin mayor proyección o trascendencia. Representan la lucha del individuo por mantener su existencia libre de intromisiones. Más tarde, los derechos fundamentales desarrollan otra dimensión, que no desmiente su concepción como derechos subjetivos, sino que simplemente la complementa. Nos referimos a la dimensión axiológica y objetiva. De conformidad con este otro carácter los derechos fundamentales “son elementos esenciales del ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución”, STC 21/1981. En este sentido, los derechos fundamentales han dejado de ser sólo derechos de los individuos para conformarse como elementos objetivos que definen la estructura política y jurídica de un Estado, es decir, que lo identifican. La Constitución española recoge este doble carácter de los derechos fundamentales en el art. 10 CE, en concreto, en su apartado primero al considerar que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”, es decir, los derechos fundamentales no sólo garantizan el status de un ciudadano sino que también, más allá del individuo se transforman en elementos definidores del orden político y 4

jurídico de un Estado .

5.

EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Esta cuestión alude a la fuerza o carácter normativos de los derechos fundamen-

tales. Ya habíamos visto como de la definición de derechos fundamentales se deducía claramente el carácter vinculante de estos derechos frente a todos los 4. Esta doble dimensión será puesta de manifiesto a lo largo de las próximos capítulos cuando analicemos in concreto los derechos fundamentales.

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poderes públicos. Los derechos fundamentales son normas jurídicas, por tanto, Derecho y el Derecho es obligatorio, vincula al Poder que es, por excelencia, el sujeto pasivo de los derechos fundamentales. Así lo reconoce el propio art. 53.1 CE, cuando afirma que los derechos contenidos en el Capítulo II del Título I de la CE vinculan a los poderes públicos. El art. 9.1 CE, por su parte, prescribe que “los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, con lo que e precepto consagra, por un lado, la fuerza normativa de la Constitución (es Derecho, es norma jurídica) y, por otro lado, su eficacia y carácter vinculante. Pues bien, si existe ya esta norma constitucional del art. 9.1, que resulta aplicable al conjunto de la Constitución ¿por qué el art. 53.1 CE reitera esta fuerza normativa para los derechos fundamentales? ¿Se trata de una mera repetición sin consecuencias? Es claro que en este caso podemos establecer una relación de norma general (art. 9.1) y norma particular o concreta (art. 53.1), aplicable esta última para el ámbito específico de los derechos fundamentales. Esta reiteración no es vana, sino que tiene una doble explicación. En primer término, obedece a una cuestión histórica, que consiste en la necesidad que tiene todo constituyente de afirmación de la eficacia jurídica de unas normas constitucionales nucleares: los derechos fundamentales, con el fin de hacer olvidar la concepción de los derechos constitucionales en el siglo XIX, pues debemos recordar que a lo largo del constitucionalismo decimonónico los derechos fundamentales sólo han sido vinculantes para los poderes públicos si los mismos 5

eran reconocidos y desarrollados por el legislador . Desde otro punto de vista, la utilidad del art. 53.1 CE se manifiesta también en que el mismo reconoce la eficacia jurídica de los derechos fundamentales del Capítulo II del Título I (aquellos derechos declarados en los arts. 14 y 15 a 38 CE), por lo que el constituyente quiso poner de manifiesto por medio de este precepto que los derechos sociales del Capítulo III del Título I no son vinculantes, sino que “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes

5. Las normas constitucionales del siglo XIX referentes a los derechos eran, en realidad, mandatos al legislador para que éste los regulara. Por tanto, nacían al mundo jurídico de la mano del legislador y no del constituyente, o lo que es lo mismo, eran Derecho, normas jurídicas desde la ley que las regulaba y no desde la propia Constitución.

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públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Por lo tanto, el art. 53 CE quiso concretar que determinados derechos constitucionales no gozan de eficacia jurí6

dica directa . Ahora bien que consideremos que los derechos contenidos en el Capítulo II son auténticos derechos fundamentales con eficacia jurídica directa, no supone indefectiblemente que todo el contenido posible del derecho tenga el mismo alcance, sino que, en ocasiones, determinados elementos (como la titularidad) 7

modulan el alcance del derecho . Una cuestión muy debatida en la actualidad es la consideración de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, frente a los particulares. Desde luego que los derechos fundamentales surgen como ámbito de existencia del individuo, ámbito que se afirma o se opone frente al Poder público. Poder público que se convierte en el sujeto pasivo por excelencia de los derechos fundamentales. Este Poder público se muestra históricamente como el principal cercenador de los derechos de los ciudadanos, por lo que el constitucionalismo moderno surge, como hemos visto, con la doble finalidad de limitar ese Poder público y de vincularlo a los derechos fundamentales (art. 53.1 CE: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos”). No obstante, nada se refiere en el precepto de la vinculación de los particulares a los derechos fundamentales. Que la vulneración de los derechos históricamente haya sido llevada a cabo por los poderes públicos no significa que sea la única violación de derechos posible. Si afirmáramos esto estaríamos ante una falacia de composición. No sólo la violación de derechos es posible por los particulares sino que en determinadas situaciones y para concretos derechos es más común que esa violación provenga de terceros y no de los poderes públicos (derecho a la intimidad o al honor por los medios de comunicación,

6. Esta específica cuestión de la eficacia jurídica de los derechos del Capítulo III será abordada en la lección 19, dentro de las garantías normativas de los derechos fundamentales. 7. No es lo mismo el ejercicio de determinados derechos cuando su titular es español o extranjero. Así, ya veremos como la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio activo o bien el pasivo para los extranjeros requiere en elecciones locales de la existencia de una ley o tratado que en términos de reciprocidad reconozca a los españoles los mismos derechos.

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derechos laborales por los empleadores…). Si a estas consideraciones fácticas unimos el argumento jurídico-constitucional que nos proporciona el art. 9.1 CE: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, podemos concluir que también los derechos fundamentales son oponibles o predicables de los ciudadanos (personas físicas privadas y por extensión las personas jurídicas), es decir, despliegan su eficacia también respecto de terceros. Ahora bien, abundando en el estudio de la Drittwirkung (eficacia de derechos frente a terceros) el paso siguiente sería determinar si el grado de vinculación o bien la intensidad de la eficacia jurídica de los derechos es la misma para los poderes públicos que para los particulares. Para el supuesto de la eficacia de los derechos fundamentales frente a los poderes públicos se determina que ésta es directa e inmediata, mientras que en el caso de la eficacia de los mismos frente a terceros su carácter es indirecto y mediato, es decir, para que sean oponibles frente a particulares se requiere de la intervención de los poderes públicos (legislador y jueces y tribunales) que previamente se encargarán de determinar el alcance de los derechos. Y aún existiendo esta interposición de los poderes públicos lo que es cierto es que no es posible realizar una vinculación en términos idénticos a la que se hace respecto de los poderes públicos.

6.

LÍMITES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Ya hemos comentado que uno de los elementos fundamentales de la teoría

contractualista y, por tanto, objeto del contrato social es la afirmación de que la concepción absoluta de los derechos lleva indefectiblemente a la no-existencia de los mismos, a su desaparación. Por ello, el pacto social reconoce la limitación de los derechos. Llevar a cabo un ejercicio de los derechos sin respetar los límites de los mismos transforma ese ejercicio en ilegítimo y resulta prohibido, STC 11/1981. La principal tarea del constituyente es determinar no sólo los límites de los derechos fundamentales sino evitar que lo que, en principio, es un instrumento para la práctica feliz de los derechos se convierta por la amplitud e intensidad del límite en una negación y desaparición del derecho fundamental.

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Existe una clasificación tradicional de los límites de los derechos fundamentales:

Límites internos Son aquéllos que sirven para determinar y definir el contenido mismo del derecho, por lo que resultan intrínsecos a su propia definición. En realidad 8

lo que hacen es delimitar el contorno del derecho .

Límites externos Se imponen por el ordenamiento al ejercicio legítimo y ordinario de los derechos ya delimitados. Pueden ser: Límites expresos Son reconocidos como tales por la Constitución, bien de forma general como el que aparece en el art. 10.1 CE (el ejercicio de los derechos de los demás) o bien de manera concreta al regular de forma específica los derechos (el orden público en las libertades ideológica y religiosa del art. 16 CE; los derechos al honor, intimidad y propia imagen y protección de la infancia y juventud en los derechos de la libertad de expresión e información del art. 20 CE…) Límites implícitos Se deducen de la propia lógica del ejercicio de derechos y del ordenamiento. En este supuesto hay que ser sumamente cauteloso y no es posible invocar cualquier límite, así que el TC ha determinado que los límites implícitos a los derechos han de basarse en bienes constitucionalmente protegidos, SSTC 22/1984 y 120/1990.

7.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Son varios los criterios hermenéuticos que se utilizan en materia de derechos

fundamentales. 8. Así, los derechos de sufragio activo y pasivo se refieren a elecciones de carácter político y no de otro tipo: sindicales, corporativas… por lo que su contenido aparece de antemano delimitado a ese tipo de elecciones.

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En primer término, todo el ordenamiento jurídico (las leyes, reglamentos… del Derecho Civil, Penal, Mercantil…) debe ser interpretado a la luz de los dere9

chos fundamentales . En segundo lugar, los propios derechos fundamentales deben ser interpretados de la forma más favorable que resulte para su ejercicio y eficacia (principio

pro libertate). En este sentido, una interpretación extensiva de los límites de los derechos es contraria a este criterio y, por tanto, inconstitucional. En tercer lugar, el art. 10.2 CE contiene otra regla interpretativa: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Mediante esta prescripción se posibilita a los operadores jurídicos (principalmente legislador y jueces y tribunales) interpretar los derechos fundamentales de nuestro Título I de acuerdo a cómo estos derechos son reconocidos en las Declaraciones y Tratados Internacionales sobre 10

derechos humanos, ratificados por España , así como atendiendo a la interpretación que de los derechos declarados en estos Textos internacionales hayan llevado a cabo los tribunales internacionales (especialmente el Tribunal Europeo de 11

Derechos Humanos, en adelante TEDH ). Esta interpretación tiene como finalidad determinar el contenido de las normas constitucionales e infraconstitucionales sobre derechos fundamentales. 9. Este primer criterio interpretativo no es más que la concreción de otro criterio general que obliga a interpretar el ordenamiento jurídico conforme a los dictados de la Constitución 10. Art. 96.1 CE “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”. 11. Mediante esta ventana abierta de la Constitución española que supone el art. 10.2, se ha utilizado especialmente como criterio interpretativo la jurisprudencia del TEDH. España ratificó en 1979 el Convenio de Roma de 1950 (Convenio Europeo de Derechos Humanos, en adelante CEDH) firmado en el seno del Consejo de Europa. Se encarga del cumplimiento del CEDH el TEDH que tiene su sede en Estrasburgo. Pues bien, el legislador español ha modificado las normas españolas para adaptarlas a las exigencias del Convenio y el TEDH (tal es el caso de la doble instancia en el proceso penal ex art. 24 CE) y sus normas y jurisprudencia es ampliamente citada por los tribunales ordinarios españoles y por el Tribunal Constitucional para determinar sobretodo el contenido de los derechos, cuando el contenido es más amplio y el standard de protección es mayor en el Convenio. En el mismo orden de ideas pero fuera ya del CEDH también es de suma importancia para el status jurídico de los derechos fundamentales el Derecho Comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Debemos recordar que forma parte de la Constitución Europea la Carta de derechos fundamentales del Tratado de Niza de 2001, que aunque no tiene fuerza vinculante sí se puede utilizar como elemento interpretativo auxiliar.

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8.

TITULARIDAD Y CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CAPÍTULO I DEL TÍTULO I (-ART. 11 a 13 CE-) El Capítulo I, que abre la regulación de la Parte Dogmática de nuestro Texto 12

constitucional, no contiene de forma general un elenco de derechos fundamentales , sino que su objeto es previo a la declaración de derechos y consiste en determinar 13

los aspectos básicos de la capacidad jurídica del individuo que ejercita el derecho (en función de la nacionalidad) y por otro lado determinar un elemento de la 14

capacidad de obrar : la mayoría de edad. Decimos que alude a los aspectos básicos, pues la regulación constitucional debe ser completada con lo que sobre esta cuestión dicta el Código Civil (Libro Primero, “De las personas”).

8.1. Nacionalidad, art. 11 CE El art. 11 CE reconoce el derecho a la nacionalidad de los españoles aunque se trata de un derecho de configuración legal pues “la nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley”. Además en el caso de españoles de origen el reconocimiento del derecho se completa con una prohibición absoluta de privación de la nacionalidad. El Texto permite el supuesto de la doble nacionalidad mediante la celebración de tratados, pero este reconocimiento se limita a la doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos Estados que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. Los españoles también disfrutan de la ciudadanía europea, que determina un status jurídico para el ejercicio de derechos.

12. Aunque sí es destacable que incluye derechos como el de la nacionalidad o el asilo 13. Hace referencia a la aptitud que el ordenamiento exige para poder ser titular de un derecho subjetivo. Esta personalidad jurídica se predica no sólo de las personas físicas (los individuos) sino también de las personas jurídicas (asociaciones, sociedades…). La aptitud viene determinada entre otras cuestiones por el elemento de la nacionalidad. 14. Para ejercitar un derecho no sólo se requiere capacidad jurídica (por ejemplo ser persona física y nacional) sino que también se exige capacidad de obrar (ser mayor de edad). Un ejemplo claro serían los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones nacionales, donde se exige capacidad jurídica: ser persona física de nacionalidad española y capacidad de obrar: tener 18 años, no estar incapacitado…

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8.2. Mayoría de edad, -art. 12 CEEl art. 12 CE establece que “los españoles son mayores de edad a los dieciocho años”, de lo que se deduce que la regla general es que los españoles tienen capacidad de obrar desde los 18 años hasta su muerte. Ahora bien, esta condición de la edad puede variar ya que es posible ejercer derechos antes de los 18 años (como contraer matrimonio a los 14 años, art. 48 Cc) o bien hay limitaciones de edad para ejercitar el derecho de acceso a cargos funcionariales, tal como establece la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

8.3. Titularidad de los derechos fundamentales La titularidad de los derechos depende de una multitud de factores que pueden hacer referencia tanto a la capacidad de obrar (mayoría de edad) como a la capacidad jurídica (nacionalidad y personalidad jurídica). En este momento analizaremos los supuestos de la personalidad jurídica (persona física y jurídica) y nacionalidad. Respecto de la personalidad jurídica es claro que las personas físicas son titulares de los derechos fundamentales. El problema está en determinar si un persona jurídica o moral (asociación, empresa…) puede ser titular de los derechos fundamentales. La respuesta sería que puede ser titular pero no de todos los derechos fundamentales, STC 19/1983 ni para todo tipo de personas jurídi15

cas . Así, podemos distinguir tres situaciones: · Derechos que no admiten que su titular pueda ser una persona jurídica (derecho a la vida y la integridad física, la libertad personal…). · Derechos que sí admiten de forma lógica la titularidad de las personas jurídicas (comunidades religiosas respecto de la libertad religiosa…). · Derechos que sí admiten por vía interpretativa la titularidad de las personas jurídicas (inviolabilidad del domicilio, derecho a la tutela judicial, derecho al honor…).

15. Se considera excepcional que las personas jurídico-públicas sean titulares de derechos, STC 237/2000, no obstante se les ha reconocido la titularidad de algún derecho como la tutela judicial efectiva.

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Finalmente también cabe modular la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurídicas, que no tienen por qué ejercitar el derecho en las mismas condiciones y con el mismo contenido. En cuanto a la nacionalidad como elemento de la titularidad de los derechos es necesario poner de manifiesto que se ha roto con la tradición que identificaba al titular del derecho fundamental con el nacional del Estado. El fenómeno de la universalización de los derechos fundamentales y su vis expansiva hacen que cada vez se acerquen más los conceptos de derechos fundamentales y derechos humanos, de tal forma que la condición humana sea el elemento definitivo de la titularidad del derecho. No obstante, esta tendencia no ha cristalizado totalmente y el elemento de la nacionalidad todavía se considera para determinar la titularidad de los derechos. Por tanto, ¿pueden ser titulares de los derechos fundamentales los extranjeros? El art. 13.1 CE establece la regla de que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los 16

términos que establezcan los tratados y la ley” . EL TC en la STC 99/1985 ha llevado a cabo una interpretación de este precepto en el sentido de que el mismo no supone que los extranjeros serán titulares de los derechos que determinen los tratados y la ley, dejando amplia libertad al firmante del tratado o al legislador para concretar estos derechos, sino que lo que permite el artículo es que los tratados y la ley atemperen el disfrute de los derechos cuando se trate de extranjeros. En realidad para fijar la titularidad de los derechos por extranjeros hay que distinguir tres tipos de derechos: · Derechos de cuya titularidad se excluye a los extranjeros. Se trata de los derechos del art. 23 CE: derechos de sufragio activo y pasivo y acceso a la 17

función pública . La razón de la exclusión radica en la conexión que tradicionalmente han tenido estos derechos con la soberanía.

16. Los elementos jurídicos de referencia en este caso son los tratados internacionales y la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 17. En la Capítulo 16 profundizaremos y matizaremos estas cuestiones.

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· Derechos que por su naturaleza de conexión con la dignidad humana tienen una titularidad universal. En ocasiones es la propia CE quien a través de la dicción “todos”, “toda persona” que declara expresamente esta titularidad universal: derecho a la vida, la libertad personal… La STC 236/2007, que ha declarado inconstitucionales parte de los preceptos de la Ley orgánica 8/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reconoce esta titularidad universal para los derechos de asociación, reunión y manifestación, asistencia jurídica gratuita… con lo que son titulares de los mismos también los extranjeros que se hallen de forma ilegal en nuestro país. · Derechos en los que es la ley y los tratados los que han de configurar su contenido cuando se ejercer por extranjeros. Finalmente ha contribuido a diseñar este aspecto de la titularidad de los derechos en cuanto a la nacionalidad la pertenencia de España a la Unión Europea y el concepto de ciudadanía europea, que posibilita respecto de los ciudadanos europeos establecer diferencias en relación con los extranjeros para ser titulares de los derechos, situándose en un espacio intermedio entre el nacional y el extranjero, lo que le permite disfrutar de buena parte de los derechos del Título I de la CE.

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PRÁCTICA Comente brevemente este texto:

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO (1789) Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo

y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos. En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano: Artículo 1. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Artículo 2. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Artículo 3. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella. Artículo 4. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.

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Artículo 5. La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene. Artículo 6. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente

admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos. Artículo 7. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia. Artículo 8. La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente. Artículo 9. Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley. Artículo 10. Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley. Artículo 11. La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley. Artículo 12. La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.

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Artículo 13. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad. Artículo 14. Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración. Artículo 15. La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público. Artículo 16. Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución. Artículo 17. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Los movimientos revolucionarios de fines del siglo XVIII y sus respectivas declaraciones de los derechos representan… a. Una ruptura con la concepción del hombre (súbdito) y del Estado (Poder absoluto) típica del Antiguo Régimen. b. Una nueva concepción del individuo como hombre y como ciudadano. c. El origen de los derechos fundamentales que se reconocen en la parte dogmática de las Constituciones. d. Todas las respuestas son correctas. 2. El Estado liberal de Derecho del siglo XIX… a. Se basa en la concepción de la libertad en su sentido negativo, en la idea de la igualdad formal y en la proclamación de derechos políticos restringidos. b. Entiende que la labor del Estado es intervenir en la vida de los individuos para garantizar su procura existencial. c. Es un estadio en la evolución del Estado constitucional que se prolonga hasta mediados del siglo XIX. d. Concibe la ley como una norma general y abstracta que emana del Poder Ejecutivo, que representa la voluntad popular. 3. El Estado social de Derecho… a. Nace en Europa a mediados del siglo XX. b. Se caracteriza por ser un Estado abstencionista. c. Es el padre de la segunda generación de derechos: los derechos sociales. d. Tiene como precursor a Robert von Mohl.

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4. El Estado democrático… a. Representa el último estadio en la evolución del Estado constitucional. b. Se consolida en Europa a mediados del siglo. c. Tiene como principal manifestación los derechos de sufragio activo y pasivo en elecciones políticas mediante el sufragio universal. d. Todas las respuestas son correctas. 5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta… a. Los derechos fundamentales son los derechos humanos constitucionalizados. b. El carácter subjetivo de los derechos fundamentales se refiere a su dimensión institucional, como elementos básicos del ordenamiento y el Estado constitucionales. c. La dimensión objetivo de los derechos fundamentales concibe a los mismos como verdaderos derechos subjetivos. d. Derechos fundamentales y derechos humanos son dos categorías equivalentes. 6. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa… a. La eficacia de los derechos fundamentales hace referencia a su doble dimensión o carácter. b. Los derechos fundamentales despliegan su eficacia, en primer término, frente a los poderes públicos y, en ocasiones, frente a terceros. c. Los derechos del Capítulo II del Título I de la CE gozan de eficacia directa. d. Los derechos del Capítulo III del Título I de la CE informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.

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7. Los límites externos de los derechos fundamentales… a. Son aquéllos que sirven para determinar y definir el contenido mismo del derecho, por lo que resultan intrínsecos a su propia definición. b. Sólo pueden ser expresos y reconocidos de forma concreta en la regulación constitucional de cada derecho fundamental. c. No existen porque los derechos en un Estado social y democrático de derecho deben ser absolutos. d. Se imponen por el ordenamiento al ejercicio legítimo y ordinario de los derechos ya delimitados. 8. La interpretación de los derechos fundamentales exige… a. Que todo el ordenamiento jurídico (las leyes, reglamentos… del Derecho Civil, Penal, Mercantil…) debe ser interpretado a la luz de los derechos fundamentales. b. Que los propios derechos fundamentales deben ser interpretados de la forma más favorable que resulte para su ejercicio y eficacia. c. Que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. d. Todas las respuestas son correctas. 9. La mayoría de edad… a. Es un límite implícito de los derechos fundamentales. b. Es una condición de ejercicio de los derechos fundamentales. c. Se reconoce en el Texto español en el art. 11 a los 18 años. d. No permite, en modo alguno, ejercitar ciertos derechos antes de los 18 años.

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10. Una persona física extranjera… a. Puede ser titular de cualquier derecho fundamental sólo por el hecho de ser persona. b. Es titular, en cualquier caso, de aquellos derechos fundamentales que estén íntimamente conectados con la dignidad de la persona. c. Es titular de derechos sólo si así lo reconocen las leyes y los tratados. d. Todas las respuestas son correctas.

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BIBLIOGRAFÍA GAVARA DE CARA, JUAN CARLOS, “Derechos fundamentales y desarrollo legisla-

tivo”, CEC, Madrid, 1994, P. 64-123 OBJETO. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER, “Derechos fundamentales. Concepto y garantías”, Trotta, Madrid, 1999, P. 17-27 . BILBAO UBILLOS, Juan María: La eficacia de los derechos fundamentales frente a

particulares, BOE/ CEPC, Madrid, 1997. AGUIAR DE LUQUE, LUIS: “Los límites de los derechos fundamentales”, Revista del

Centro de Estudios Constitucionales, 14, 1993. GÓMEZ MONTORO, ÁNGEL J., “Titularidad de derechos fundamentales”, en ARAGÓN REYES, M. (coord.), “Temas básicos de Derecho Constitucional”, Civitas, Madrid, 2001, tomo III, pp. 116-128 OBJETO. SAIZ ARNAIZ, A., “La apertura constitucional al derecho internacional y europeo

de los derechos humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española”, 1999.

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Capítulo 12

LA CLÁUSULA GENERAL DE IGUALDAD


1.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA CLÁUSULA DE IGUALDAD La igualdad se constituyó desde las primeras Declaraciones de derechos del

S. XVIII (la Declaración americana de 1776 y especialmente la Declaración Francesa de 1789) en un elemento definitorio de la identidad del Estado constitucional. La igualdad de los ciudadanos ante la ley se convirtió desde un primer momento en una de las reivindicaciones prioritarias de los revolucionarios liberales, que se plasma en el arquetípico lema de la Revolución francesa: libertad, igualdad y fraternidad. En estos primeros momentos la igualdad se concibe desde su vertiente formal, es decir, la igualdad que propugna el Estado liberal de Derecho de los albores del siglo XIX es una igualdad que pretende romper con el concepto de ley y ordenamiento jurídico del Estado absolutista. Bajo la idea de la igualdad lo que los liberales pretenden es la desaparición del particularismo jurídico, y su sustitución por un ordenamiento jurídico común e igual para todos, con independencia de su origen social. La igualdad, por tanto, no se concibe como un derecho subjetivo de los ciudadanos sino que se identifica con el principio de legalidad. Es de sobra conocido que en el Antiguo Régimen la ley y los tribunales eran distintos según la posición estamental del individuo, de tal forma que a éste estaba sometido a la ley del estamento al que pertenecía y era juzgado por los tribunales propios del mismo. Acabar con la pluralidad de ordenamientos jurídicos constituía, en fin, el primer objetivo de la implantación de la cláusula de igualdad. En realidad, lo que se pretendía es que a todos los ciudadanos les alcanzaran los mismos efectos de una ley, sin tener en cuenta el contenido concreto de la misma, es decir, sin cuestionarse realmente la igualdad de los ciudadanos. Se propugnaba un concepto específico de ley, que se caracterizaba 1

por las notas de generalidad, abstracción y estabilidad.

El concepto de igualdad formal ha sufrido a lo largo del tiempo grandes transformaciones, que han provocado, en parte, su superación como tal. COLLIARD ha sintetizado esta tesis de la evolución del concepto de la igualdad al estimar que la misma ha sido entendida en realidad como un concepto jurídico

1. Se entiende por normas generales aquellas que se destinan a todos los ciudadanos. La abstracción de la norma hace referencia a la capacidad de la misma para no contener y regular supuestos concretos y específicos. Las leyes estables son aquellas que se mantienen en el tiempo.

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bifronte, que alude tanto a una dimensión formal y absoluta del mismo que se centra en el trato igualitario, como a la vertiente material y relativa, que tiene en cuenta los destinatarios de la ley. La primera brecha en el concepto de igualdad formal la abre la legislación fiscal. En este sentido, las leyes tributarias, con la generalización del moderno sistema tributario, introducen el principio de progresividad, y por ende, matizan el carácter estrictamente formal de la igualdad, al reconocer tratamientos diferenciadores de los ciudadanos en razón de su patrimonio. Esta línea moduladora de la igualdad formal se ha consolidado totalmente con el advenimiento del Estado social que propugna la intervención de los poderes públicos en el ámbito socio-económico, con el fin de evitar las desigualdades entre los individuos. De tal forma que la igualdad ante la ley se ha visto desvirtuada con la concepción de la igualdad material, es decir, la igualdad dentro o en la ley. Esta nueva perspectiva ha contribuido a conformar un nuevo tipo de leyes que “relajan” las notas de generalidad, abstracción y estabilidad del prototipo de las leyes liberales. Así, el Parlamento y también el Gobierno -que se convierte en colegislador- se convierten en productores de leyes singulares (destinadas a grupos o sectores de la población) y de leyes temporales y concretas, que se dictan para un período determinado y pretenden resolver problemas concretos, otorgando un tratamiento diferenciado a sus destinatarios en función de determinadas cir2

cunstancias . La concepción de la igualdad en su dimensión material viene a superar la ficción liberal de que la igualdad ante la ley conlleva indefectiblemente una igualdad de los ciudadanos, y pone de manifiesto que los individuos no son iguales de facto. Esta constatación fáctica es tomada en consideración desde la atalaya constitucional, de tal forma que en atención a la fórmula política de la Constitución española consagrada en el art. 1 CE, que constituye a España como un Estado social y democrático de Derecho, compele a los poderes públicos “a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los

2. El supuesto más evidente de norma temporal, que resuelve un problema concreto y que puede afectar a individuos o grupos concretos, es el decreto-ley. Jurídicamente es una norma con rango de ley dictada por el Gobierno para resolver un caso de extraordinaria y urgente necesidad, art. 86 CE. En el mismo sentido, la legislación social destinada a mujeres, niños, minusválidos… también manifiestan este nuevo carácter concreto y particular de las leyes

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grupos en que se integra sean reales y efectivas (y les obliga así mismo a) remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”, art. 9.2 CE.

2.

CONCEPTO Y RECEPCIÓN DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA En realidad podemos afirmar la multivocidad del término pues la igualdad

aparece bajo distintos ropajes a lo largo del Texto constitucional. En este sentido el art. 1.1 CE se refiere a la misma en su sentido de valor superior del ordenamiento jurídico, que alude, en definitiva, a la dimensión objetiva de este derecho, en tanto que el mismo se conforma como un elemento basilar de nuestro Estado de Derecho. Más tarde, pero engarzado todavía dentro del Título Preliminar, la vertiente social de nuestro Estado constitucional se refleja en el art. 9.2 CE donde se consagra la igualdad material, que conlleva el compromiso jurídico de los poderes públicos para hacer efectiva y real la igualdad entre los ciudadanos y, finalmente en el pórtico de la declaración de derechos de nuestra Norma se consagra la igualdad ante y en la ley del art. 14 CE, que tiene como correlato la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos en sus actuaciones que consagra el art. 9.3 CE. A continuación abordaremos esta cuestión.

3.

LA IGUALDAD COMO DERECHO, ART. 14 CE: SU CARÁCTER TRIDIMENSIONAL De la conjunción interpretativa del art. 14 que establece que “los españoles

son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”, con el art. 53. 2 CE, que reconoce que “cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad

217


y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”, es posible deducir el constituyente español ha querido configurar la igualdad como un auténtico derecho subjetivo. No obstante, resulta enormemente complicado concebir este derecho subjetivo como un derecho autónomo, es decir, entender que la violación del derecho se agota en sí mismo, sin que trascienda, se conecte o relacione con otro derecho. Realmente la propia idiosincrasia de la igualdad exige que su trasgresión opere sobre un ámbito material concreto, es decir, la desigualdad actúa respecto de concretas relaciones jurídica o respecto otros derechos: se discrimina en relación al derecho al trabajo, en el acceso a cargos públicos, al ejercitar el derecho a contraer matrimonio… de tal forma que sólo si existe un derecho referente podrá haber un término de comparación y resultará posible determinar si el trato diferenciador se torna o no en discriminatorio. Por ello la igualdad es un derecho subjetivo relacional. Por otra parte, el derecho de igualdad se concibe no como el derecho de un ciudadano a ser igual que el resto de los ciudadanos, sino como el derecho del individuo a ser tratado igual que quienes se encuentran en la misma situación, es decir, ser tratado igual que sus iguales. La igualdad del art. 14 CE debe ser traducida como igualdad de trato o trato paritorio, de tal forma que supone un trato igual con los iguales y desigual con los desiguales; conlleva, por tanto, el derecho a ser tratado como otro ciudadano que se halle en las mismas circunstancias. No excluye a limine las diferencias de trato sino las discriminaciones, es decir, las diferencias que sean arbitrarias, irrazonables o injustificadas. La concepción de la igualdad como derecho en el art. 14 CE tiene como correlato la consagración en el art. 9.3 CE de una obligación que atañe a los poderes públicos, y consiste en la prohibición de los mismos de llevar a cabo en sus actuaciones tratamientos discriminatorios entre los ciudadanos, es decir, se prohíbe a los poderes públicos ser arbitrarios con ciudadanos que se hallen en similares condiciones. En último término, la igualdad concebida como derecho del ciudadano-obligación del poder público, trae como consecuencia la concepción también de la igualdad como derecho-límite de la actuación de los poderes, es decir, tanto el

218


poder legislativo como el ejecutivo y el judicial tienen acotado un campo de acción, que si lo traspasan su actividad revierte en una vulneración del derecho 3

de igualdad .

4.

TITULARIDAD El tenor literal del art. 14 CE otorga la titularidad del derecho de igualdad a

“los españoles”. Ahora bien, el art. 13.1 CE reconoce a los extranjeros los derechos y libertades que garantiza el Título I de la CE “en los términos que establezcan los tratados y la ley”. ¿Pueden ser, por tanto, los extranjeros titulares del derecho de igualdad? En la STC 107/1984 el máximo intérprete de la Constitución aludía a una clasificación trimembre sobre la controvertida cuestión de la titularidad de derechos fundamentales por extranjeros. Así, concluía, hay derechos que tanto los españoles como los extranjeros disfrutan y en las mismas condiciones; hay otros derechos cuya titularidad sólo corresponde a los españoles, y se excluye de la misma, por tanto, a los extranjeros. Finalmente, existe otro grupo de derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que deter4

minen los tratados y las leyes . Pues bien, respecto de esta última categoría de disfrute “condicionado” podrán existir diferencias de trato entre los españoles y los extranjeros, quienes no podrán invocar el principio de igualdad absoluta con los españoles, pues en palabras del Tribunal “nada exige que deba existir la 5

igualdad de trato” . Otra cuestión distinta, nos advierte el Tribunal en la STC 150/1994 es que se impida al extranjero el disfrute de derechos, vulnerando los propios dictados del tratado o la ley. En este supuesto nos hallamos no sólo ante una acción ilegal -la violación de un tratado o ley- sino también inconstitucional -vulneración del art. 13.1 CE y del art. 14 CE-. El Alto Tribunal en Sentencias posteriores -SSTC 115/1987 y 137/2000- se muestra aún más generoso a la hora de

3. Este carácter tridimensional de la igualdad se consagra en la STC 49/1982, caso Metasa, donde el Alto Tribunal deduce del art. 14 CE: “un derecho subjetivo a obtener un trato igual, impone una obligación a los poderes públicos de llevar a cabo ese trato igual y… limita al poder legislativo y los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas”. 4. Hay que estar principalmente a lo dispuesto en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 5. En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 221/1988 y 130/1995.

219


garantizar la igualdad entre los españoles y extranjeros, de tal forma que considera que la remisión de realiza el art. 13.1 CE a las leyes y tratados no puede ser en modo alguno incondicionada, es decir, que permita absoluta libertad al legislador o firmante del tratado para establecer diferencias de trato entre españoles y extranjeros que sean injustificadas o arbitrarias, pues las mismas también constituirían una violación del art. 14 CE al considerarse discriminatorias. Son titulares las personas físicas y jurídicas aunque éstas últimas están limitadas a una situación equiparable a la de los extranjeros, es decir, de acuerdo a lo establecido en la ley.

5.

LA IGUALDAD ANTE LA LEY Constituye el primer alcance del derecho a la igualdad del art. 14 CE. Con él

se quiere hacer referencia a la doble exigencia de que, por un lado, la ley es la misma para todos los ciudadanos y, por otro, debe tratar además a todos por igual. Esta concepción de la igualdad aparecía ya en la Constitución española de 1812, que proclamaba la existencia de un ordenamiento jurídico igual y común para todos los españoles, proscribiendo el privilegio como regla jurídica de relación social. Estos requerimientos más arriba expuestos implican, tal y como hemos visto, un concepto específico y tradicional de ley, que atiende a las notas de generalidad, abstracción y estabilidad. Esta es la regla básica, pero también hemos aludido al supuesto de matización de los principios de generalidad, abstracción y estabilidad, constitucionalmente admisibles siempre que exista una causa objetiva y razonablemente justificada por los hechos.

6.

LA IGUALDAD EN LA LEY: IGUALDAD MATERIAL, IGUALDAD DE TRATO Y DIFERENCIA RAZONABLE. TRATAMIENTO DIFERENCIADOR Y DISCRIMINACIÓN. SUPUESTOS DE DISCRIMINACIÓN Y ACCIÓN POSITIVA Y DISCRIMINACIÓN INVERSA El segundo efecto de la igualdad es que no sólo conforma un límite formal a

la ley, sino que tiene también un alcance material, es decir, sobre el mismo contenido de la ley. El art. 14 CE en combinación con la prohibición de la arbitra220


riedad de los poderes públicos ex art. 9.3 CE exige así no sólo que la ley afecte a todos, tenga como destinatarios a todos, sino que trate a todos los ciudadanos por igual, imponiendo al mismo tiempo la igualdad en la ley. Esta otra dimensión de la igualdad supone una limitación para el legislador, dirigida a garantizar que el contenido de la ley no conlleve discriminaciones para los ciudadanos. Ahora bien, frente a la entelequia de la igualdad ante la ley, la realidad impone la desigualdad de facto de los ciudadanos principalmente en los ámbitos social y económico. La toma en consideración de este elemento fáctico, el de la desigualdad real, la lleva a cabo también el propio constituyente y aparece prevista así en el art. 9.2 CE, bajo la forma jurídica de una habilitación a los poderes públicos para que tomen medidas encaminadas a la que promoción de la igualdad. Con ello se pretende se encomienda a los poderes públicos que trabajen para acortar la distancia que existe entre la igualdad legal y la igualdad real. Los poderes públicos, principalmente el legislador, reciben dos órdenes aparentemente contradictorias: de una parte crear leyes para todos y donde todos sean tratados por igual y al tiempo se les exige también actuar legislativamente para tener en cuenta las desigualdades reales, y superarlas. La vía para superar esta antinomia es partir de la premisa de que la diferenciación está constitucionalmente permitida y la discriminación constitucionalmente prohibida. Así, el poder público debe partir de una regla básica: todos tienen derecho a que la ley los trate por igual y no cabe, por tanto, discriminación. Y el legislador discriminaría si dispusiera un trato desigual ajeno a toda causa objetiva y razonable. Ahora bien, si confluye un tratamiento desigual sustentado en una decisión no arbitraria no estaríamos hablando de discriminación sino de pura diferenciación razonable, admitida constitucionalmente. La violación de la igualdad no radica, pues, en la realización simple de un trato diferenciador, sino en la realización de una diferenciación arbitraria, es decir, discriminatoria. Una vez sentado este criterio, la dificultad estriba en establecer el canon para determinar cuándo estamos en presencia de un trato de diferenciación razonable y, cuando, por el contrario, nos hallamos ante una discriminación en la actuación de los poderes públicos. La fórmula buscada es el llamado “juicio de igualdad”, que supone que la desigualdad constitucionalmente legítima debe reunir acumulativamente una serie de requisitos:

221


a) Desigualdad de supuestos de hecho Lo que legitima la diferencia de trato es que nos hallemos ante situaciones fácticas diversas, que permiten, por tanto, un tratamiento diferente. No son situaciones idénticas que exijan una actuación igual. Ahora bien, quien alega una vulneración del principio de igualdad debe aportar un término de comparación -tertium comparationis-, es decir, debe suministrar un elemento comparativo que muestre que en las mismas circunstancias 6

otros han recibido un trato diferente . b) Finalidad constitucionalmente legítima En primer término la diferencia de trato debe tender a lograr una finalidad, un objetivo. Ahora bien, además se exige que no sea un objetivo cualquiera, sino que el mismo debe ser constitucionalmente admisible, razonable desde el prisma constitucional. No se requiere que esa finalidad esté recogida expresamente en el Texto constitucional en forma de valor, bien u otro derecho fundamental, sino simplemente se exige que el elemento teleológico perseguido no vulnere el sistema de valores que la propia Constitución consagra. c) Congruencia La finalidad constitucionalmente legítima ha de ser congruente, es decir, debe existir una adecuación entre el medio empleado y los fines perseguidos. La medida debe guardar una directa y razonable relación con la finalidad perseguida; debe existir una relación lógica entre el trato desigual que se realiza y el fin a que se tiende. d) Proporcionalidad La relación entre supuesto de hecho, trato diferente y fin perseguido debe ser proporcionada. En otro orden de ideas, el art. 14 CE contiene unas prohibiciones de discri-

minación. El precepto menciona de forma expresa unas causas específicas de 6. STC 14/1985, caso Alexander y 2/1997, Caso Hidalgo

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discriminación: el nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión y, contiene una cláusula de cierre, que es una cláusula abierta por la que también sería discriminatoria “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Las circunstancias enumeradas expresamente reflejan la necesidad que han tenido los Textos constitucionales posteriores a la Segunda Guerra Mundial de dejar constancia de supuestos de discriminación que se basan en causas especialmente odiosas como la raza y la religión y que han servido para escribir las páginas más dramáticas de los últimos tiempos. Algunas de las mismas también representan “una explícita interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arrai7

gadas” , como sería el caso del supuesto del sexo. Todas estas consideraciones llevaron al constituyente español a reconocerlas como categorías sospechas de

discriminación. Conforman, pues, una presunción casi iuris et de iure de discriminación, y sólo en el caso de que la fundamentación objetiva y razonable del trato diferenciador sea especialmente evidente y manifiesta, entonces, enervaríamos la presunción de discriminación y una diferenciación de trato por razón de nacimiento, raza, sexo, religión y opinión sería constitucionalmente admisible. Estaríamos en presencia de lo que el TS norteamericano llama un “estricto escru8

tinio” . En cambio, al resto de causas de discriminación no se les exige ese plus de fundamentación objetiva y razonable. Este “cajón de sastre” muestra que el elenco de causas de discriminación que relata el art. 14 CE no es exhaustivo y, por ende, permitirá al operador jurídico adaptar el Texto constitucional a la realidad social del tiempo -art. 3.1 Cc-. Así, dentro de la misma el TC ha recono9.

cido recientemente la discriminación por razón de orientación sexual

a) En cuanto a la discriminación por razón de nacimiento se le ha planteado a la jurisprudencia constitucional algún problema, como el de la

7. STC 128/1987. 8. Así, el TC, en la STC 81/1982 para el supuesto de que la categoría es el sexo, invierte la carga de la prueba, de tal forma que a quien se impute una discriminación por razón de sexo es quien debe probar que no ha discriminado y no como es común, quien alegue una discriminación es quien debe probarla, como habíamos visto en el caso del “juicio de razonabilidad”. Esta misma consideración tiene el Tribunal Supremo norteamericano con el llamado “escrutinio especialmente riguroso” cuando la Constitución americana hace referencia a tratos discriminatorios expresamente reconocidos. 9. Una reciente STC de 2006 reconoce la discriminación por razón de orientación sexual y ampara a un trabajador de las líneas aéreas italianas que había sido despedido por razón de su homosexualidad.

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discriminación fundada en razones de filiación. El TC apoyándose en el art. 39 CE- en conjunción con el art. 14 CE- declaró en la STC 80/1982 la inconstitucionalidad de una testamentaría que beneficiaba a un hijo “legítimo”, en detrimento de otro “ilegítimo”, fundada la diferenciación en el carácter ilegítimo del sucesor. En la STC 200/2001 el TC declaró inconstitucional el art. 41.2 del Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado por establecer una discriminación entre los hijos naturales y los adoptivos, que exigía mayores requisitos a éstos para obtener una pensión de orfandad. b) En relación a la discriminación por razón de sexo, ésta ha sido tradicio10

nalmente una causa alegada por la mujer en las relaciones familiares y 11

matrimoniales -art. 32 CE-, así como en las laborales -art. 35 CE . En materia laboral el TC viene reconociendo este trato discriminatorio por razón de sexo en tres aspectos: el de la discriminación en las condiciones de trabajo 12

y, especialmente, en la retribución ; en el caso de determinadas medidas 13

denominadas “tuitivas” y en la protección social, sobretodo en materia de 14

pensiones . El art. 9.2 CE consagra la función promocional de los poderes públicos a favor de la erradicación de la desigualdad de los individuos y los grupos en los que se integran. Representa lo que la doctrina italiana denomina la “mala conciencia del legislador”. Éste, sabedor de que la formal declaración de

10. En la actualidad existe un Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre hombres y mujeres, cuyo objetivo es acabar con la discriminación de la mujer y propone un conjunto de medidas transversales en los órdenes político, económico, jurídico y social. 11. El art. 141 TEC consagra en el ámbito europeo el principio de igual retribución entre trabajadores y trabajadoras por un mismo trabajo, STJCE de 1974, caso Defrenne. 12. STC 166/1988 donde el TC reconoce la máxima de a igual trabajo igual salario para hombres y mujeres. 13. Se trata de medidas destinadas a “proteger” a la mujer de labores especialmente penosas o peligrosas. El Convenio número 45 de la Organización Internacional del Trabajo prohibía a las mujeres el acceso a la actividad minera. La STC 229/1992 consideró la prescripción del Convenio una medida discriminatoria por razón de sexo por muy bien intencionada y protectora que fuera. 14. La STC 103/1983 declara la inconstitucionalidad del art. 160 de la Ley General de Seguridad Social, en este caso a favor del hombre, pues el precepto reconocía una presunción iuris et de iuris de necesidad de la viuda para acceder a la pensión de viudedad, mientras que se exigía al viudo para conseguir la misma pensión el estar incapacitado y a cargo de la fallecida.

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igualdad se halla lejos en la práctica de que todos los ciudadanos tengan las mismas oportunidades, opta por encomendar a los poderes públicos hacer “real y efectiva” la igualdad. Esta obligación de los poderes públicos se ha traducido jurídicamente en la llamada discriminación positiva -que los anglosajones 15

denominan acción positiva -. Esta práctica consiste en que el poder público introduce de forma voluntaria y consciente diferenciaciones de trato, que se conforman como ventajas y beneficios, a favor de los grupos socio-económicos más desfavorecidos, de tal forma que con estos incentivos los mismos puedan superar su desigualdad de facto. Debe existir, por tanto, una desigualdad de partida y la finalidad es conseguir mediante esa medida quebrar esa situación desfavorable de individuos o grupos. Ahora bien, estas medidas también deben pasar el juicio de razonabilidad o igualdad y se mantendrán en el tiempo mientras dure la desigualdad de los individuos y grupos preteridos.

7.

LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL PODER JUDICIAL Hemos visto hasta ahora como la igualdad se conforma como un límite prin-

cipalmente dirigido a la labor y actuación del poder legislativo. Mientras que la igualdad en la ley se refiere a la vinculación al principio de igualdad por parte del legislador, en el supuesto de la igualdad en la aplicación de la ley, los poderes sujetos son el Ejecutivo y el Judicial. El cumplimiento de la igualdad en la actuación ejecutiva supone que la Administración no puede otorgar un trato desigual a quienes se hallen en la misma situación. Ahora bien, la actividad administrativa es revisable por los tribunales de justicia, por lo que en último término serán los tribunales de lo contencioso-administrativo los que diriman si la actuación de la Administración ha sido discriminatoria o no. Esta consideración tiene como consecuencia que

15. En realidad se trata de dos figuras distintas pero que responden a un mismo propósito: combatir la desigualdad. La acción positiva otorga beneficios a los grupos más desfavorecidos sin que esta medida repercuta negativamente sobre el resto de colectivos. En cambio, las acciones de discriminación positiva sí implican un perjuicio para otros grupos: reserva de cuotas, preferencia de un grupo sobre otros…

225


los precedentes administrativos no sometidos a revisión judicial podrán ser alegados por los ciudadanos como tertium comparationis en relación a actos que no hayan sido sometidos a revisión judicial. Y, en todo caso, los precedentes administrativos dejan de ser relevantes en cuanto el poder judicial se ha pronunciado sobre el supuesto en cuestión. La igualdad en la aplicación judicial de la ley supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias, irracionales o puramente subjetivas; o bien supone que los jueces no apliquen la ley teniendo en cuenta circunstancias personales que no sean jurídicamente relevantes. Ahora bien, es posible una interpretación variada de las leyes por parte de los jueces - sobretodo de las procesales-. Y es que el principio de igualdad en la aplicación de la ley no puede convertirse en cortapisa a la independencia judicial, de tal forma que impida la interpretación de las leyes o bien que consagre la irreversibilidad de las decisiones judiciales. Por ello el TC se muestra exigente a la hora de concluir una violación judicial del principio de igualdad. Requiere la identidad de supuestos de hecho y un término de comparación. Ahora bien para determinar la identidad del supuesto de hecho se exige que sea el mismo tribunal el que ha dictado las resoluciones judiciales: la que se alega como vulneradora y aquella otra que se utiliza como término de comparación. Esto es lo que se llama “término de comparación orgánico”. Esta teoría no presenta problemas cuando el órgano judicial es unipersonal -se compara la resolución de un juez con otra resolución del mismo juez-, mas los problemas se plantean en órganos judiciales colegiados, divididos en salas y éstas en secciones. ¿La resolución judicial de una sala o sección de un tribunal se puede argüir como término para una resolución de otra sala o sección? El TC considera que por “órgano idéntico” se debe 16

entender también la misma sala o, en su caso, sección . Además la resolución judicial vulneradora debe ser posterior a la que sirve de comparación. En otro orden de ideas, el tribunal puede apartarse de sus propios precedentes 17

y cambiar de línea doctrinal . Ahora bien, la revisión de los precedentes judicia-

16. SSTC 134/1991, 70/2003… 17. Así la Audiencia Nacional en el año 2006 ha variado su doctrina respecto del cómputo de penas en delitos terroristas.

226


les es constitucionalmente admisible si cumple una serie de condicionamientos: 18

la motivación de su decisión - para Cruz Villalón la igualdad en la aplicación judicial de la ley es sólo una parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 CE, como derecho a una sentencia no manifiestamente infundada- y la estabilidad temporal de la decisión, el propósito de aplicar con carácter general esa interpretación de la ley, es decir, aplicable a la generalidad de supuestos que se planteen en el futuro.

18. El TC ha admitido que la motivación no sea expresa sino que se halle implícita en la resolución judicial.

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PRÁCTICA 1. Analice el art. 56.1 CE que establece la preferencia por razón de sexo del varón en el orden sucesorio a la Corona, en relación al art. 14 CE. 2. ¿Cree usted que la prohibición legal del matrimonio de homosexuales sería atentatoria al derecho de igualdad? Analice la cuestión en consonancia con lo dispuesto en el art. 32.1 CE y el art. 14 CE. 3. Analice el principio de igualdad en materia filial según lo que dispone artículo 39.2 CE.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. La igualdad como derecho: a. Se ha reconocido siempre, desde las primeras Declaraciones de derechos del siglo XVIII. b. Hace referencia a un derecho subjetivo autónomo. c. Se consagra en el art. 9.2 CE. d. Tiene una consideración de derecho subjetivo de carácter relacional. 2. La igualdad en la ley… a. Se refiere expresamente al principio de legalidad. b. Requiere una igualdad de trato y, en su caso, una diferenciación razonable. c. Conlleva siempre la prohibición de cualquier trato diferenciador. d. Todas las respuestas son incorrectas. 3. El “juicio de igualdad”… a. Debe partir de una igualdad de supuestos de hecho. b. Alude a la igualdad de armas de las partes en un proceso judicial. c. Sirve para determinar cuándo un trato diferenciador es discriminador o no. d. Requiere que exista una finalidad constitucionalmente legítima y, por ello, que esté expresamente recogida en el Texto constitucional. 4. Las categorías sospechas de discriminación del art. 14 CE… a. Son un elenco cerrado. b. No admiten la discriminación por razón de orientación sexual. c. No exigen para ser enervadas una fundamentación de razonabilidad especialmente evidente y manifiesta. d. Todas las respuestas son falsas.

229


5. El art. 9.2 CE… a. Prohíbe los tratos arbitrarios de los poderes públicos. b. Constitucionaliza los supuestos de discriminación positiva. c. Reconoce la igualdad formal. d. Todas las respuestas son correctas. 6. La igualdad en la ley… a. Se conforma como un límite dirigido al legislador. b. Se conforma como un límite dirigido al poder judicial. c. Se conforma como un límite dirigido al poder ejecutivo. d. Se conforma como un límite dirigido a los particulares. 7. La igualdad en la aplicación de la ley… a. Se conforma como un límite dirigido al legislador. b. Se conforma como un límite dirigido sólo al poder judicial. c. Se conforma como un límite dirigido sólo al poder ejecutivo. d. Se conforma como un límite dirigido a los jueces y el ejecutivo. 8. La igualdad en la actuación ejecutiva… a. Significa que la Administración no puede otorgar un trato desigual a quienes se encuentren en la misma situación. b. Supone que los precedentes administrativos no pueden ser alegados como término de comparación en ningún caso. c. Supone que los precedentes administrativos siguen siendo relevantes aún cuando el poder judicial se ha pronunciado en contra porque existe separación de poderes. d. Todas las respuestas son correctas.

230


9. La igualdad en la aplicación judicial de la ley… a. Supone que los jueces no pueden dictar decisiones arbitrarias y que apliquen la ley teniendo en consideración circunstancias personales que son jurídicamente relevantes. b. Impide la interpretación judicial de las leyes. c. Supone en todo caso la irreversibilidad de las decisiones judiciales. d. Todas las respuestas son falsas. 10. La igualdad… a. Es un pilar básico del Estado de Derecho. b. En su origen toma la consideración de igualdad formal pero más tarde va evolucionando. c. Conlleva también su conformación como límite a la actuación de los poderes públicos.

231


BIBLIOGRAFÍA CRUZ VILLALÓN, P., “El principio de igualdad y otros conceptos afines”, en

“Jornadas sobre los derechos individuales en la Constitución española: la doctrina del Tribunal Constitucional”, Sevilla, 1993, pp. 41-56. GIMÉNEZ GLUCK, D., “Una manifestación polémica del principio de igualdad:

acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa”, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional. Introducción”, en “El principio de igualdad en la Constitución española”, Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pp. 681-709. RUBIO LLORENTE, F., “La igualdad en la aplicación de la ley”, en L. GARCÍA SANMIGUEL, ed., “El principio de igualdad”, U. de Alcalá de Henares-Dykinson, Madrid, 2000, pp. 47-58.

232

· EL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -Art. 15 CE· LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA -Art. 16 CE· LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD -Art. 18 CE· LA LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -Art. 19 CE-

Capítulo 13

LOS DERECHOS DE LA ESFERA PERSONAL


A continuación abordaremos el estudio de los denominados derechos de la esfera personal del individuo, es decir, de aquellos derechos que referidos al

status libertatis de la persona -cuyo contenido se refiere a un esfera de libertad individual ajena a las intromisiones ajenas- inciden de forma directa e intensa en el ámbito más personal y privado, bien sea desde la perspectiva de la propia existencia física del individuo bien que afecte a su propia identidad psicológica e intelectual. El elenco de derechos que la doctrina constitucional sistematiza en esta categoría es amplio y se refiere a distintos derechos, no obstante, en atención a los destinatarios de estos capítulos -los estudiantes de criminología- sólo desarrollaremos aquellos derechos de especial incidencia para sus estudios.

1.

DERECHO A LA, VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL -ART. 15 CEArt. 15 CE: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.

2.

EL DERECHO A LA VIDA, -ART. 15 CE-

2.1. Introducción El derecho a la vida del art. 15, reconocido por vez primera en nuestro cons1

titucionalismo , es el primero con que se inicia la Sección Primera del Capítulo I, que contiene el núcleo duro de la llamada parte dogmática de la Constitución. La razón de esta ubicación privilegiada responde a la lógica de la trascendencia del propio derecho. Es obvio que el derecho a la vida no es sólo un derecho, o un 1. Era un lugar común en las clásicas declaraciones de derechos y textos constitucionales la ausencia de la proclamación de este derecho. La justificación de esta omisión se ampara en que resultaba tan obvio la existencia de este derecho que no hacía falta reconocerlo. La Constitución americana de 1787 lo reconoce en las Enmiendas 5 y 14 en los siguientes términos: no se puede privar de “la vida… sin el debido proceso legal”. La generalización del reconocimiento constitucional de este derecho se produce en el constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial, como reacción a las atrocidades cometidas por el régimen nazi

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derecho más, sino que en realidad es el “presupuesto” para el ejercicio del resto de los derechos, ya que la falta de vida impide materialmente la práctica de las 2

libertades. Sin vida no hay hombre y sin hombre no hay derechos . El derecho a la vida comporta dos deberes que comprometen en distintas facetas la actuación del Estado: por una parte, se refiere al deber negativo de no lesionar por sí mismo la vida humana y, por otra parte, el conlleva el deber positivo de proteger de manera efectiva la vida humana frente a agresiones de terceros. Otra de las peculiaridades del derecho a la vida es que no responde a la dinámica de estudio habitual de los derechos fundamentales. Esta dinámica se centra normalmente en el análisis de las condiciones de ejercicio de los derechos. Sin embargo, los principales retos que plantea el derecho a la vida son, por una parte, la titularidad del derecho y, por otro lado, la legitimidad individual o privada y estatal para poner fin al derecho a la vida.

2.2. Titularidad del derecho a la vida: la problemática constitucional de la interrupción voluntaria del embarazo Antes de analizar los problemas de titularidad que plantea este derecho en relación a los no nacidos, lo que está claro es que son titulares del mismo los nacidos, y que por su estrecha conexión con la dignidad humana del art. 10.1 CE son titulares del mismo todas las personas nacidas con independencia de nacionalidad, es decir tanto los nacionales como los extranjeros. El art. 15 CE no contiene una determinación expresa y clara acerca de quiénes son los titulares del derecho a la vida. La ambigua expresión “todos tienen derecho a la vida…” plantea la problemática de interpretar si el vocablo “todos” se refiere a todas las personas (nacidas) o bien incluye también a los que están por nacer, es decir, al nasciturus. Si se opta por entender que se refiere a todas las personas, de acuerdo a la acepción civil de persona será titular del derecho a la vida

2. Para el TC el derecho a la vida “... es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible” (STC 53/1985, de 11 de abril. F.J. 3 ).

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sólo aquella que teniendo forma humana haya sobrevivido, al menos 24 horas, 3

fuera del útero materno . En consecuencia la palabra “todos” se identificaría con la concepción civilista de persona que sólo incluye a los nacidos. Si, por el contrario, “todos” se interpreta como los nacidos y los que están por nacer, el concepto es más amplio e incluiría al nasciturus, que tendría también un derecho constitucionalmente protegido a la vida. La exégesis del precepto en uno u otro sentido tiene directa incidencia en la problemática cuestión de la interrupción voluntaria del embarazo, pues declarar la titularidad del derecho a la vida del no nacido implicaría la prohibición constitucional del aborto. La fórmula empleada por el constituyente español es totalmente deliberada. La misma es producto del consenso constitucional, ya que responde a una exigencia de Alianza Popular en el proceso constituyente, que no quería que el art. 15 CE reconociera de forma clara la interrupción voluntaria del embarazo. El resto de constituyentes aceptó la fórmula abierta del artículo con la esperanza de que a posteriori el legislador reconociera la figura del aborto y el Tribunal Constitucional finalmente dirimiera la cuestión. En el Derecho Comparado también se ha planteado la problemática constitucional de la titularidad del derecho a la vida en relación al nasciturus. Así, los modelos jurídico-constitucionales que se han generalizado son básicamente dos: el llamado sistema de plazos y el sistema de indicaciones.

I. Conforme al sistema de plazos, la mujer tiene un derecho a interrumpir voluntariamente su embarazo, derecho fundado en la libertad, igualdad y derecho a la privacidad de la misma. Ahora bien el ejercicio de este derecho tiene un tiempo o plazo-3 meses-. Este sistema es el aplicado en el caso norteamericano. El Tribunal Supremo de EEUU en la sentencia del Caso Roe vs. Wade (1973) reconoció a las mujeres embarazadas un “derecho constitucional” a interrumpir el embarazo. La mujer no necesita una justificación, una causa para abortar, depende básicamente de su libre decisión, siempre que interrumpa el embarazo dentro de las 12 primeras semanas de gestación.

3. Art. 30 del Código Civil.

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II. El sistema de indicadores o causal es el propio del supuesto alemán. Así, el Tribunal Constitucional Alemán considera que la vida del nasciturus es un bien jurídico que debe protegerse (penalmente) frente a la libertad de decisión de la mujer embarazada. Ahora bien, el legislador puede reconocer casos en que la mujer pueda interrumpir el embarazo si concurren determinadas circunstancias o causas, sin que se la mujer embarazada sea perseguida penalmente- supuestos de despenalización del aborto-. La mujer tiene que tener una causa de justificación para abortar- en concreto se reconocen 4 indicadores o causas: una violación de la mujer que genera el embarazo; peligro físico o psíquico del feto o bien de la madre y el indicador de estado de necesidad-, y si la mujer interrumpe el embarazo sin tener esa justificación está cometiendo un delito. El supuesto español se ubica en este segundo modelo aunque con algunas variantes. El legislador español concibe el aborto como un delito. Partimos, pues, de una protección penal de la vida del feto. Ahora bien, al tiempo, el legislador 4

penal ha reconocido en el art. 417 bis tres causas de despenalización del aborto . No se reconoce un derecho al aborto a la mujer embarazada (como en el caso norteamericano) pero sí supuestos de despenalización del mismo (como en el caso alemán): el aborto criminológico, donde el embarazo es producto de una violación; el aborto eugenésico, cuando existen graves taras físicas o psíquicas 5

del feto y el aborto terapéutico, en caso de daños físicos o psíquicos de la mujer . Esta previsión legislativa fue recurrida en inconstitucionalidad ante el TC, quien tuvo que dirimir la cuestión en la STC 53/1985. El TC español tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la legislación penal aplicable al caso, pero sólo con el alcance de si esas causas justificativas del aborto eran constituciona6

les o no. No entró a valorar si nuestro sistema reconoce un derecho constitucional a la mujer para interrumpir voluntariamente su embarazo.

4. LO de 5 de julio de 1985 cuya vigencia ha quedado confirmada en el Código Penal de 1998. 5. En el caso del aborto criminológico se establece un plazo de 12 semanas para interrumpir voluntariamente el embarazo y el supuesto del eugenésico de 22 semanas. 6. El Gobierno español ha expresado su deseo de llevar a cabo una reforma legislativa para introducir un sistema de plazos, que consistiría en que en un período de tiempo- tres meses- se dé opción a la mujer a interrumpir voluntariamente el embarazo sin alegar una causa de justificación. Si esta ley de plazos llegara al TC, éste debería ya determinar si existe o no un derecho de la mujer a practicar el aborto

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La Sentencia del TC comienza realizando una interpretación del término “todos”. Considera que se refiere a todas las personas humanas, de acuerdo a la concepción de persona dada por el Código civil. Por tanto, el nasciturus no es titular del derecho a la vida humana. No obstante, esto no significa que el Tribunal no proteja en modo alguno al feto. Considera, por el contrario, que su vida, en cuanto es un embrión de vida humana, es digna también de protección, es un bien jurídico a defender. De ahí que sea legítima la protección penal de la vida del nasciturus en forma de tipificación delictiva del aborto. Considera, tras realizar una ponderación de los bienes y derechos en conflicto, que si la mujer interrumpe el embarazo voluntariamente sin estar amparada por esas causas estará incurriendo en un delito. La protección de la vida del nasciturus supone que el aborto es un delito. Ahora bien, si se dan las causas previstas legalmente 7

se exonera de responsabilidad penal a la mujer . El TC valora a continuación los supuestos concretos de despenalización. En el caso del aborto eugenésico el Tribunal entiende que no se le puede exigir a la mujer otra conducta, que vaya más allá de lo razonable; en el terapéutico o médico el Tribunal ponderando los bienes en conflicto estima que prima la vida y salud física y psíquica de la mujer y en el supuesto del aborto criminológico, donde se produce otra colisión de intereses, pues la protección de la vida del nasciturus se mide a la integridad física y moral y dignidad de la mujer, al libre desarrollo de su personalidad y al honor e intimidad personal, triunfando estos últimos.

2.3. Derecho a la vida: eutanasia y pena de muerte Abordamos en este momento otra cuestión problemática, a saber, la legitimidad constitucional para poner fin a la vida, bien como una decisión tomada por uno mismo y ejecutada por uno mismo -suicidio- o con el auxilio activo de otros -eutanasia- o bien tomada unilateralmente por parte del Estado -la pena de muerte-.

7. El TC también además de la concurrencia formal de las causas legales exige que se lleven a cabo una serie de trámites de índole administrativa, tales como que el aborto se practique en centros sanitarios públicos o privados que estén acreditados y que previamente a la práctica del aborto existan dictámenes médicos que verifiquen la concurrencia de las causas legales. En caso de incumplimiento de estos trámites habiéndose practicado el aborto la mujer embarazada no responde penalmente pero sí el personal sanitario.

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En cuanto al primer punto, el supuesto del suicidio, el Tribunal Constitucional en la STC 120/1990 (Caso GRAPO I) ha excluido que el contenido del derecho a la vida del art. 15 CE alcance el reconocimiento de un derecho al suicidio, es decir, a poner de forma libre fin a la propia vida. Cuestión diferente es el hecho de que el Código Penal no castigue el suicidio. Esta ausencia de tipificación penal no tiene como correlato el ejercicio de un derecho, sino que sencillamente razones de política criminal desaconsejan que el suicida “frustrado” sea castigado penalmente. La inexistencia de un derecho al suicidio en conjunción con la obligación estatal que dimana del art. 15 CE de proteger la vida del ciudadano conlleva que 8

el Estado, respecto de terceros, persiga penalmente la cooperación al suicidio . Ahora bien, tenemos que tener en cuenta que los Estados pueden matizar su respuesta penal en el supuesto de la cooperación a la muerte de otro, en función de las circunstancias, situación ésta que no es más que aquella que se refiere a la presencia de otros derechos o bienes en conflicto -como la dignidad humana-. De ahí la diferente respuesta que a nivel comparado los Estados dan a la proble9

mática de la eutanasia . La Sociedad Española de Cuidados Paliativos define la eutanasia -buen morir- como la conducta activa o pasiva que intencionadamente está dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad grave e incurable, que le provoca enormes sufrimientos físicos o psíquicos. La intencionalidad es compasiva y el proceso debe realizarse en un contexto médico. El profesor Gimbernat distingue tres tipos de eutanasia: la pasiva, que implica eliminar cualquier tipo de asistencia médica a un enfermo de estas características, 10

que sólo conllevaría alargar su vida y, por tanto, su sufrimiento ; la eutanasia 8. La LO 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal tipifica como delito en el art. 143.3 la cooperación de un tercero en la muerte de otro, incluso en el supuesto de la eutanasia, es decir, que la cooperación tenga una intencionalidad compasiva. Ahora bien la pena para el que practica la eutanasia es menor que para el que ayuda al suicidio de otro sin que exista esta finalidad. 9. Existe una tendencia de ámbito mundial en pro de legitimar estatalmente el derecho a morir dignamente. Algunos Estados de EEUU y en Europa, Holanda, son pioneros en legislar la eutanasia. En España, a raíz, de la muerte de Ramón Sampedro el Gobierno español se plantea llevar a cabo una legislación en el mismo sentido. 10. Esta omisión incluso no sería constitutiva de delito pues el art. 196 del CP exige que la falta de asistencia sanitaria provoque un “riesgo grave para la salud” del paciente. Se han aprobado diversas leyes autonómicas, siendo pionera la catalana, que regulan el llamado “testamento vital” donde una persona expresa su voluntad pro futuro sobre la recepción o no de tratamientos médicos en caso de sufrir una enfermedad grave e incurable que le provoque sufrimiento.

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activa directa, que consiste en que el médico suministra al paciente un medicamento que le provoca directamente la muerte y la eutanasia activa indirecta que supone la administración de un tratamiento que palie el dolor del enfermo al tiempo que acelera su muerte. La obligación del Estado de garantizar la vida de los ciudadanos es total en el caso de individuos que se hallen bajo la tutela o custodia estatales. Uno de estos supuestos es el de los presos. Así, la STC 120/1990 resuelve el caso de los presos del GRAPO, dependientes de la Administración penitenciaria y que voluntariamente y por razones políticas realizan una huelga de hambre, que pretenden llevar a sus últimas consecuencias, pues exigen que una vez que pierdan la conciencia no sean alimentados a la fuerza, sino que se les deje morir. El Tribunal entiende que estos individuos tienen una “especial relación de sujeción” con la Administración penitenciaria, y la obligación de ésta es velar por su vida, en tanto dependan de ella. Por ello, no reputó inconstitucional la 11

alimentación forzosa que llevó a cabo la Administración penitenciaria . Respecto de la legitimidad del Estado para poner fin a la vida -la pena de muerte-, la Constitución contiene una regla general de abolición de la pena de muerte, con la excepción para tiempos de guerra y según lo que disponga al 12

efecto la legislación penal militar . Es la materialización del deber del Estado de no lesionar por sí mismo el derecho a la vida de sus ciudadanos. La opción constitucional de la pena de muerte en tiempos de guerra ha sido rechazada por 13

nuestro legislador penal , con lo que el Estado español cumple con las obligaciones internacionales dimanantes de tratados y pactos que prohíben expresamente a 14

los Estados firmantes suspender el derecho a la vida en cualquier circunstancia .

11. Aunque sí sometió su actuación a ciertos condicionamientos para no lesionar más allá de la razonable la libertad y dignidad de los presos: que la alimentación fuera por vía parenteral y que sólo se llevara a cabo cuando corriera riego la vida del preso. 12. Esta previsión constitucional coincide con el art. 27 de la Constitución italiana y tuvo su plasmación en el Código Penal Militar de 1985. 13. LO 11/1995, de abolición de la pena de muerte en tiempos de guerra. 14. España en este sentido ha ratificado en 1984 el Protocolo Adicional número 6 al Convenio de Roma para la protección de los derechos y libertades fundamentales.

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2.4. Los aspectos constitucionales de la bioética La bioética hace referencia al estudio de los problemas que en todo orden: jurídicos, morales y deontológico plantea la medicina tanto en el plano de la investigación científica como en el de la práctica profesional. Dos cuestiones tienen enorme relación con el derecho a la vida: la experimentación científica con embriones humanos y la reproducción asistida de humanos. La Ley de 28 de diciembre de 1988 regula la donación y utilización de embriones y fetos humanos y la Ley de 22 de noviembre de 1988 regula la reproducción asistida. Esta normativa fue recurrida en inconstitucionalidad al TC, que resolvió los recursos con las STC 212/1996 y STC 116/1999, respectivamente. La primera resolución declaró la constitucionalidad del uso de embriones y fetos humanos siempre y cuando se cumplieran una serie de requisitos: su utilización se hace con fines terapéuticos o de investigación; debe tratarse de embriones y fetos inviables, es decir, no idóneos para desarrollarse vitalmente y llegar a nacer y debe mediar una donación de los progenitores. La STC 116/1999 permite la reproducción humana asistida pero más que centrarse en el derecho a la vida, la decisión jurisdiccional toma como fundamento los principios de la familia recogidos en el art. 39 CE.

3.

EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL El art. 15 CE contiene también la previsión de que “todos tienen derecho… a

la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”. Aunque este derecho también se regula en el art. 15 CE debe ser concebido como un derecho autónomo aunque desde luego con una conexión teleológica importante con el derecho a la vida. Al igual que éste se trata de un derecho íntimamente relacionado con la dignidad humana, por lo que su titularidad la ostentan tanto los nacionales como los extranjeros. En definitiva este derecho se constituye como unaa obligación de los poderes públicos de velar para que los ciudadanos no sean dañados física o psíquicamente. Especialmente esta obligación estatal se materializa con aquellos ciudadanos

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que dependen del Estado: detenidos, presos, menores en centros estatales, enfermos hospitalizados… Tiene un doble contenido: por un lado conforma el derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes y por otro supone el derecho a no ser objeto de intervenciones en la esfera física o psíquica sin el propio consentimiento del afectado. En cuanto al primer contenido la prohibición es absoluta, pues en ningún caso, es posible proceder a inflingir torturas o tratos inhumanos físicos o morales. Los tratos inhumanos o degradantes deben ser entendidos como “la causación, sean cuales fueren los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e inflingidos de modo vejatorio para quien los sufre y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente” -STC 120/1990-. Entre la tortura y el trato inhumano sólo existe una diferencia de grado, pues entiende el Tribunal que la tortura representa un trato inhumano de mayor entidad. En consideración a esta determinación del concepto de trato inhumano o degradante, nuestro Tribunal Constitucional considera que la imposición de una pena privativa de libertad no constituye un trato inhumano o degradación, sino que se trata de la privación de libertad de una duración determinada a la que no cabe asignar tal carácter degradante (STC 64/1983, de 21 de julio). La pena sólo es degradante cuando de ella se deriva una “humillación o sensación de envilecimiento que alcance un nivel determinado, distinto y superior al que suele llevar aparejada la simple imposición de la condena” (STC 65/1986, de 22 de mayo). En el mismo orden de ideas, el aislamiento de los presos en celdas, entiende nuestro Tribunal Constitucional, tampoco puede ser considerado como un trato inhumano o una degradación, dadas las garantías que establece la legislación penitenciaria (STC 2/1987, de 21 de enero). La prohibición constitucional de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes se dirige en primer término a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. En concreto, el TEDH ha creado una jurisprudencia asentada en materia de torturas policiales. En este sentido, ha declarado que los malos tratos policiales son injustificables en términos absolutos, por lo que rechaza a limine que en este supuesto se pueden esgrimir ponderaciones con otros bienes tales como

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razones de seguridad del Estado, la lucha contra el terrorismo -STEDH Tomasi c. Francia de 1992; STEDH Selmounic c. Turquía de 1999-, con el objetivo de permitir o justificar las torturas policiales. Cuando hay indicios de malos tratos pesa sobre la policía la carga de demostrar la corrección de su actuación (STEDH Ribitsch c. Austria de 1995). La prohibición se mantiene incluso cuando la policía no busca obtener información o bien cuando la vejación es leve o bien dura poco tiempo (STEDH Egmez c. Chipre del 2000) y en estos casos el Estado tiene el deber de investigar las denuncias de torturas o tratos inhumanos o degradantes (STEDH Sevtap c. Turquía de 2000). En la jurisprudencia constitucional española la mayor parte de sus decisiones sobre el derecho a la integridad física y moral han versado sobre el trato a reclusos en las instituciones penitenciarias. Así la STC 48/1996 considera un acto contrario al art. 15 CE la denegación de libertad condicional a un preso que padece una enfermedad incurable. Por otra parte, la STC 65/1986 no considera trato inhumano la denegación de las visitas íntimas o la reclusión en celda de aislamiento (STC 2/1987) ni la orden de desnudarse y hacer flexiones (STC 57/1994), aunque en este caso lo concibe como una vulneración del art. 18 CE relativa a la intimidad. En una segunda dimensión la prohibición del art. 15 CE también comprende 15

el derecho a la intangibilidad de la persona salvo que medie consentimiento . Éste deberá prestarse por la persona afectada salvo que sea menor o incapaz, en cuyo caso se exige el consentimiento de la representación legal de los mismos. Si la persona está inconsciente habrá que acudir a la figura de la suplencia del consentimiento o, en su caso, invocar el estado de necesidad. Sobre la cuestión problemática de si el consentimiento puede ceder ante la investigación de delitos o bien las necesidades probatorias en un proceso judicial hay que acudir a la doctrina que marcan las SSTC 37/1989 y 207/1996 que obligan en estos casos a cumplir una serie de requisitos: que tal situación esté prevista en la ley, que medie una resolución judicial motivada y donde el juez haya realizado un juicio de proporcionalidad y que la intervención se realice por personal sanitario y 15. STC 120/1990, el derecho a la integridad física y moral protege a la persona “no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o su espíritu, sino también contra toda clase de intervenciones en esos bienes que carezca del consentimiento del titular”.

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respetando la dignidad de la persona. En base a estos criterios la jurisprudencia constitucional ha considerado legítimos el test de alcoholemia de los conductores; los registros íntimos para buscar pruebas de la comisión de un delito; la obtención de huellas dactilares; la extracción de vello y sangre y el examen radiológico. Otra cuestión de actualidad son los tratamientos médicos. Los derechos a la integridad física y moral ha de incluir el derecho del enfermo a decidir sobre si se somete o no a un tratamiento médico. De tal forma, el paciente puede decidir que no se somete a un tratamiento agresivo, que le provocará un sufrimiento excesivo, o bien le mantendrá artificialmente con vida pero en condiciones penosas. Si el enfermo no está consciente será su familia quien tomará la decisión final sobre la aplicación o del tratamiento. Si el paciente es sometido a este tipo de tratamiento médico en contra de su voluntad se considerará un trato inhumano 16

o degradante, proscrito por el art. 15 CE .

4.

LA LIBERTAD IDEOLÓGICA Y LA LIBERTAD RELIGIOSA, 17 -art. 16 CE-

Artículo 16 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.

16. Cuestión distinta es el caso de las personas que por motivos religiosos optan por no aplicarse un tratamiento médico- una transfusión de sangre para un Testigo de Jehová-. En este supuesto prima la obligación del Estado pues el tratamiento médico-la transfusión de sangre- no es contrario a la dignidad del sujeto, ni representa un sufrimiento inútil. 17. LO 7/1980, de 5 de julio, de Libertad religiosa.

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Aunque ambas libertades aparecen reguladas en la misma sede: el art. 16 CE, se trata de dos libertades diferentes. Tradicionalmente la libertad religiosa ha sido reconocida en las declaraciones de derechos, mientras que el reconocimiento 18

expreso de la libertad ideológica en realidad ha sido muy escaso , pues la tradición ha sido la recepción en las Constituciones de la manifestación externa de la libertad ideológica: la libertad de expresión pero no la constitucionalización de la libertad ideológica. Ambas libertades tienen como fundamento la libertad de conciencia pues ésta constituye el derecho de las personas a actuar de conformidad con sus propios principios ideológicos o religiosos y a oponerse -objeción de concienciaa aquello que entre en abierta contradicción con su ideología o creencias, aunque venga exigido por el ordenamiento jurídico. La libertad ideológica puede concebirse como el derecho de la persona a mantener las ideas y concepciones que considere oportunas en el campo político-ideológico. De ahí que esté íntimamente unida al pluralismo político del art. 1.1 CE y al respeto al libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1 CE. La libertad religiosa atendería a esta misma libertad pero materializada en la concepción que cada uno tiene del origen del hombre y de la existencia de un ser superior. Las libertades del art. 16.1 CE tienen un doble carácter: subjetivo y objetivo, que les permite ser concebidas como derechos subjetivos y al tiempo como garantía de la opinión pública libre y del pluralismo político- STC 20/1990, de 15 de febrero-. Son titulares de estas libertades tanto las personas físicas -españoles o extranjeros- como las jurídicas. Ambas libertades abarcan una doble dimensión: una estrictamente interna y personal, y otra externa, que se proyecta hacia el exterior y manifiesta los pensamientos políticos o religiosos. Desde la primera perspectiva ambas libertades son ilimitadas (se puede pensar política o religiosamente lo que se quiera sin ningún tipo de cortapisas). Ahora bien, cuando esas ideas o concepciones se manifiestan externamente es cuando aparecen los límites. 18. Puede considerarse como una novedad del Texto español.

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Esta faceta interna se materializa en el derecho del art. 16.2 CE a no ser obligado a declarar sobre la propia ideología, religión o creencias. Éste es un derecho cuyo titular puede oponer tanto frente al Estado como frente a los particulares. No obstante, en ocasiones, cuando a ello les habilite el ejercicio legítimo de derechos constitucionales o bien la defensa de valores o intereses constitucionales 19

20

tanto el poder público como terceros podrían exigir una declaración sobre los pensamientos religiosos o ideológicos de una persona. La manifestación exterior de estas libertades conecta a las mismas con otras libertades. En estos supuestos las libertades se hallan limitadas. Así, la proyección exterior de la libertad religiosa se convierte en libertad de culto. La propia Constitución reconoce expresamente en el art. 16 la libertad de culto. La misma comprende tanto el derecho a mantener lugares de culto como el derecho a practicar la religión en estos lugares y fuera de ellos. Este derecho, como decíamos, no es ilimitado, y así el art. 16.1 CE concreta estos límites “en el mantenimiento 21

del orden público protegido por la ley” . El respeto a la libertad religiosa y de culto exige la neutralidad del Estado en el ámbito religioso, o lo que es lo mismo, la aconfesionalidad del Estado: “ninguna confesión tendrá carácter estatal”-art. 16 CE-. En su vertiente activa esta libertad conlleva el deber del Estado de tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española, que se traduce en la obligación específica de cooperación con las distintas confesiones religiosas que 22

operan en España, especialmente con la Iglesia católica -art. 16.3 CE-. Entre los mecanismos de cooperación podemos encontrar la obligación estatal de facilitar la asistencia religiosa en establecimientos públicos (hospitales, cárceles…), y la formación religiosa en centros docentes, así como el llamado “impuesto religioso”.

19. Éste sería el caso reconocido constitucionalmente de la objeción de conciencia en materia militar. 20. La pertenencia a un partido político exige la declaración de tener y mantener la ideología partidaria. 21. El art. 3.1 de la LO de Libertad religiosa de 5 de julio de 1980 materializa este orden público en el mantenimiento de la seguridad, la salud y la moralidad públicas. 22. Con la Iglesia católica hay firmados cuatro Acuerdos que se suscribieron en 1979 y desde 1992 existen Acuerdos con las confesiones musulmana, judía y protestante.

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En su dimensión externa la libertad ideológica se solapa especialmente con la libertad de expresión, aunque también tiene contactos con la libertad de enseñanza, las libertades de asociación, reunión y manifestación. También esta manifestación está limitada por el mantenimiento del orden público.

5.

LOS DERECHOS DE LA PRIVACIDAD, -ART. 18 CE“El art. 18 del nuestro Texto constitucional reconoce un conjunto de derechos autónomos unidos todos ellos por la idea directriz de la protec23

ción de un bien constitucionalmente garantizado como es la privacidad

del individuo; ese ámbito privado reservado a la propia persona, del que quedan exentos de su conocimiento los poderes públicos y el resto de par-

ticulares, salvo que el titular del mismo consienta en compartir su vida privada. Se trata, por tanto, de un conjunto de derechos conectados a la propia personalidad, fundamentados en la dignidad de la persona -art. 10.1 CE”.

6.

DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR Y 24 PROPIA IMAGEN, -ART. 18.1 CEArt. 18.1: “Se garantiza el derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen”.

6.1. Concepto y contenido de honor, intimidad personal y familiar y propia imagen El honor puede ser definido como el aprecio, la estima y la consideración social que tiene una persona. Es el derecho a que otro no condicione negativamente 25

la opinión que los demás hayan de formarse de nosotros . En qué consista la buena reputación es una cuestión que depende de las ideas sociales imperantes 23. Hace más de un siglo el juez Louis Brandeis del Tribunal Supremo americano bautizó a este bien jurídico como privacy y consistiría en el derecho constitucional “a ser dejado en paz (to be let alone)”. 24. LO 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen. 25. STC 49/2001.

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en cada momento y así como del lugar, por lo que su objeto puede variar. Determinar el contenido, por tanto, del derecho al honor es problemático pues comporta un no desdeñable margen de apreciación subjetiva. Por ello el juez para resolver los casos deberá valorar la reputación en cada circunstancia concreta. La ley realmente no ayudará mucho en este caso al juez ya que el art. 7 de la LO 1/1982 describe los atentados al honor de forma vaga, como “la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”. Para que la imputación de un hecho sea considerada una intromisión ilegítima en el honor de una persona, la imputación debe ser falsa. Otra cuestión es que si la imputación es verdadera se repute como una lesión de la intimidad o de la propia imagen. Es un derecho fundamental basado en la dignidad humana y como derecho básico ha recibido tradicionalmente una amplia protección jurídica: constitucional, penal y civil. La intimidad personal y familiar alude al reducto más privado de la vida de una persona, que alberga las cuestiones más personales de su existencia, de su propia vida y de la de su familia, cuyo conocimiento no es público sino que está restringido a su entorno más íntimo. Sería ese “ámbito propio y reservado” de las personas cuya existencia es imprescindible para alcanzar una “calidad mínima de vida”, y que tiene como sustrato la vida personal y familiar. El problema fundamental es conocer cuál es el alcance exacto de la esfera privada, de tal forma que se pueda determinar qué intromisiones en la intimidad son legítimas o no. Sobre este parecer la legislación al respecto no es especialmente 26

esclarecedora , por ello hay que acudir a la doctrina jurisprudencial. En un primer momento la jurisprudencia constitucional optó por utilizar un criterio material para determinar el concepto de esfera privada, es decir, el contenido de la misma vendría dado por lo que las pautas sociales imperantes vienen consi27

derando reservado a una persona . Ahora bien las últimas decisiones del Tribunal -SSTC 187/1999, 115/2000- dan un giro hacia una visión más formal de 26. Los arts. 7 y 8 de la LO 1/1982 de protección civil del honor, la intimidad y la propia imagen puede darnos alguna pista (revelar datos que se conocen en virtud de una relación profesional…) mas esta legislación no contiene todos los supuestos y además juega sólo en el ámbito civil. 27. SSTC 231/1988, 197/1991…

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la esfera privada donde se atiende también al criterio de todo aquello que la persona considera que debe excluir del conocimiento de los demás. Lo que está claro es que resulta indiferente para la protección del derecho que lo que se divulgue sea cierto o no. El legislador contempla las intromisiones ilegítimas en la intimidad desde una triple perspectiva y considera como tales la obtención de información art. 7 28

29

apartados 1 y 2 , la divulgación de información art. 7.3 y el quebrantamiento 30

de la confianza art. 7.4 . También la jurisprudencia establece criterios en ámbitos materiales concretos para determinar hasta dónde llega la esfera privada: I. El derecho a la intimidad abarca la intimidad corporal en supuestos de 31

registros corporales . II. En el supuesto de la llamada “videovigilancia” policial en lugares 32

abiertos al público , y que se regula por medio de la LO de 4 de agosto de 1997, la objeción principal que se ha hecho a la misma es que violenta la intimidad personal y, por tanto, las pruebas obtenidas de estas filmaciones no serían válidas ya que se obtendrían mediante la vulneración de un derecho fundamental. La objeción para el TC no sería de entidad, pues resulta difícil entender que las actuaciones realizadas en un lugar público formen parte de un ámbito propio y reservado, que debe permanecer ajeno a la mirada de los demás -STC 37/1998 y STS de 14 de 28. 1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas. 2. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción. 29. 3. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo. 30. 4. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela. 31. SSTC 37/1989, 57/1994, la intimidad corporal queda referida a aquellas partes sobre las que las pautas sociales imperantes entienden que deben quedar al margen de la observación ajena. 32. Esta es una técnica que en España se comenzó a utilizar como medio de lucha antiterrorista ante la kale borroka de ETA.

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octubre de 2002-Ahora bien, para que la videovigilancia policial en lugares abiertos al público sea constitucionalmente admisible además tiene que tener cobertura legal y cumplir con los principios constitucionales de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos y con el de proporcionalidad. III. La STC 144/1999 ha considerado que la utilización de los antecedentes penales de una persona fuera de los casos previstos por la ley atenta contra su derecho a la intimidad. El derecho a la propia imagen faculta al individuo a decidir sobre la utilización de su propia imagen, de tal forma que la misma no pueda emplearse, con o sin finalidad de lucro, sin su consentimiento. Se emplea una acepción extensa de imagen que abarca también la reproducción de la voz, así como la identidad o nombre. Sería intromisiones ilegítimas en la imagen las reguladas en el art. 7.5 33

y 6 de la Ley . No se considerarán intromisiones ilegítimas las del art. 8.2 del 34

mismo Texto .

6.2. Titularidad de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen Su concepción como derechos de la personalidad conlleva que su titularidad corresponda a todas las personas físicas, con independencia de su nacionalidad.

33. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el art. 8.2. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga. 34. 2. En particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público. b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social. c) La información gráfica sobre un suceso o acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como meramente accesoria. Las excepciones contempladas en los párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que las ejerza.

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En relación a la problemática cuestión de si las personas jurídicas pueden ser titulares de estos derechos la respuesta es obligatoriamente diversa dependiendo del derecho en cuestión. Así, el TC descarta la titularidad de las personas jurídicas 35

en el derecho a la intimidad , ya que las personas jurídicas carecen de vida 36

personal y familiar. Ahora bien, menos tajante se muestra en el caso del honor

donde reconoce la protección del buen nombre y reputación de las personas colectivas pero siempre desde la perspectiva profesional, aunque al tiempo estima que el grado de protección del honor para las mismas es de menor nivel que el exigido para las personas físicas. En cambio las personas jurídicas quedan excluidas de la titularidad del derecho a la propia imagen. El Tribunal Constitucional reconoce a los herederos la acción judicial civil

post mortem para proteger el derecho al honor de un difunto, pero siempre y cuando la afrenta a la reputación del mismo tenga una proyección sobre el ámbito familiar, es decir, pueda considerarse extensiva a la familia- SSTC 214/1991 y 190/1996-. El Alto Tribunal no admite, por el contrario, la protección del derecho a la intimidad ejercitada por los herederos. En cuanto al sujeto pasivo, tanto el derecho al honor como la intimidad son oponibles frente a los poderes públicos y frente a los particulares. Incluso son éstos los que más a menudo violentan los derechos de la privacidad -prensa del corazón…-. La protección frente a terceros aparece tanto en el campo civil -LO 1/1982- como penal -intimidad, arts. 197 a 201 del CP y honor arts. 205 a 216 del CP-.

6.3. Peculiaridades de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen: la variabilidad de su ámbito de protección La conducta o comportamiento de un individuo y la proyección pública del mismo o su consideración de cargo público representativo pueden variar la garantía jurídica de estos derechos. Esta característica propia de estos derechos tiene especial incidencia en el derecho a la intimidad y en el derecho a la propia imagen. Estos son los casos de un individuo que conceda entrevistas hablando 35. STC 137/1985, Caso Derivados de Hojalata, SA. 36. STC 139/1995, Caso Honor de personas jurídicas.

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de su vida privada o bien que permita utilizar su imagen para una campaña publicitaria, o bien que se trate de un individuo de proyección pública, en el que el interés informativo permite la utilización de su imagen. Especialmente variable es la protección de estos derechos para el caso de personas que ocupan cargos públicos -políticos…- o bien profesionales que tienen una gran proyección pública y popularidad -actores, deportistas…-. No estamos, por supuesto, ante un supuesto de inexistencia de una protección de los derechos de la privacidad para estas personas sino tal y como expresa el art. 2 de la LO 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil de los derechos al honor, a la intimidad y la propia imagen sino de una modulación en el nivel de protección, que queda delimitada “por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona 37.

reservado para sí misma o su familia”

6.4. Sistemas de protección de los derechos al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen El ordenamiento jurídico español articula tres mecanismos de protección de la privacidad: el derecho de rectificación, la protección civil con contenido indemnizatorio y la protección penal. Se trata de vías alternativas.

El derecho de rectificación conlleva una limitación de la libertad de información pues se obliga a una publicación a llevar a cabo la rectificación de una información errónea que ha lesionado ilegítimamente los derechos de la privacidad de una persona. Se halla regulado en la LO 2/1984, de 26 de marzo.

La protección civil indemnizatoria ampara a los tres derechos de la privacidad y tiene un doble contenido. Por una parte implica el cese de la intromisión ilegítima en los derechos, si es que aún se está produciendo, y por otro lado resarce el daño con una indemnización económica. Su regulación se encuentra en la LO 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. La Ley gira en torno a tres grandes cuestiones: el consen-

37. Sobre estas cuestiones abundaremos en un momento posterior al estudiar la libertad de expresión e información.

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timiento como forma de enervar la intromisión ilegítima, los actos que constituyen una intromisión ilegítima y los mecanismos para resarcir la vulneración de los derechos. Como derechos de la personalidad que son se caracterizan por ser irrenunciables e imprescriptibles. Ahora bien su titular puede mediante el consentimiento renunciar temporalmente y para actos concretos -art. 2.2-. Es posible revocar el consentimiento ahora bien si se ha causado un perjuicio entonces el titular debe indemnizar no sólo por el daño efectivo ocasionado sino también por las expectativas justificadas que se hayan visto defraudadas. El art. 9 de la Ley contiene los remedios para proteger estos derechos: medidas cautelares y definitivas para poner fin a la intromisión y restablecer los derechos. Las 38

acciones civiles son transmisibles mortis causa .

La protección penal está destinada a garantizar los ataques más graves al honor (delitos de injurias y calumnias) y a la intimidad (allanamiento de morada, revelación de secretos). El art. 9 de la LO 1/1982 establece las vías procesales para proteger los derechos de la privacidad, entre las cuales está el procedimiento preferente y sumario en la vía judicial ordinaria-recurso de amparo ordinario- que la Sección Tercera arts. 11 a 15 dedicada a la Garantía Jurisdiccional Civil regulada en la Ley 62/1978, de protección jurisdiccional de los derechos de la persona.

7.

39

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO -ART. 18.2 CE Art. 18.2. “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.”

7.1. Origen y evolución del fundamento de la inviolabilidad del domicilio La inviolabilidad del domicilio se concibe jurídicamente como una garantía constitucional de la privacidad. Aunque si bien es cierto que esta garantía ha 38. Ya hemos comentado como los herederos no pueden invocar la intimidad y la imagen como derechos fundamentales-sí el derecho al honor-. Esto conlleva que no pueden hacer valer estos derechos mediante el recurso de amparo constitucional. 39. Capítulo II del Título X del CP.

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sido reconocida de forma tradicional en las Constituciones, su reconocimiento no se ha hecho siempre en el mismo sentido, sino que a lo largo del tiempo ha variado el fundamento de la inviolabilidad domiciliaria. Así, en un principio, con el surgimiento de los Estados liberales de Derecho, y en las primeras declaraciones de derechos se concibió como una garantía de la libertad física o personal del individuo, por lo que mediante la prohibición de la entrada en el domicilio de una persona sin su consentimiento, lo que realmente se intentaba evitar es que los agentes del Rey asaltaran domicilios para detener a los ciudadanos sin que exis40

tiera una previa autorización judicial . Más tarde a la inviolabilidad del domicilio se le atribuyó el sentido actual de garantía de la vida privada del ciudadano, 41

específicamente de su intimidad , que es, por otra parte, el fundamento que le reconoce el constituyente español al ubicarla dentro del art. 18 CE. No obstante, a pesar de su parentesco con el derecho de intimidad, se conforma como una garantía formal de intangibilidad de la misma que opera como un derecho propio y autónomo.

7.2. Titularidad de la garantía Como todos los derechos de la privacidad tiene, por excelencia, como titulares a las personas físicas, ya sean españolas o extranjeras. Ahora bien, la STC 137/1985 reconoce la titularidad de esta garantía también a las personas jurídicas, aunque este tipo de titularidad tiene rasgos específicos que modulan su aplicación. Respecto de los sujetos pasivos son tanto los poderes públicos como los 42

terceros particulares , aunque sólo respecto de los primeros- agentes del poder público- es cuando podemos afirmar que la garantía despliega todos su efectos. En este sentido, las pruebas obtenidas con lesión de la inviolabilidad del domicilio son ilícitas e inválidas, por lo que no pueden inculpar al individuo que ha sufrido la violación. Cualquier prueba obtenida con violación de este derecho es sometida a la regla de la exclusión, es decir, no es válida y no se puede utilizar en juicio. 40. Discurso de Lord Chatham ante el Parlamento inglés, en 1776. 41. STC 137/1985. 42. Tiene una protección penal específica a través del delito de allanamiento de morada y otros, arts. 202 a 204 del CP.

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7.3. Concepto de inviolabilidad del domicilio La garantía de la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad bien de los agentes públicos o bien de terceros particulares de entrar y registrar un domicilio, salvo en los casos reconocidos constitucional y legalmente. Se trata, 43

pues, de una garantía formal de intangibilidad que propugna, respecto de un espacio, un acceso reservado al mismo. El Derecho Constitucional maneja un concepto propio de domicilio, que varía de aquel que se emplea en otros órdenes jurídicos -civil, penal, administrativo y fiscal-. Así, el “domicilio constitucional” puede definirse como aquel lugar físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual el mismo desarrolla su vida privada; sería “el espacio inviolable en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad 44

más íntima” . El binomio ámbito físico-vida privada hace que sea 45

constitucionalmente protegible la vivienda privada, el despacho privado , incluso automóviles como las caravanas que aunque sea temporalmente 46

cumplen la finalidad de servir de residencia, o las habitaciones de hoteles o el chalet de la playa, que son residencias ocasionales o esporádicas. Para las personas jurídicas el domicilio constitucionalmente protegido no puede ser todos sus locales. Por ello se ha entendido que se considerará como tal aquel local que sea la sede social de las mismas.

7.4. Supuestos de entrada y registro legítimos en domicilio El propio Texto constitucional recoge tres supuestos de entrada legítima en el domicilio:

43. Lo decisivo es la limitación del acceso al espacio, con independencia del contenido material de ese espacio o domicilio. 44. STC 22/1984. 45. En cambio no lo sería el despacho de una oficina con acceso y disposición para otras personas. 46. STC 10/2002, Caso art. 557 de la LECr.

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I. Cuando media consentimiento del titular. En caso de que existan varios titulares del domicilio, basta con que uno de ellos permita la entrada para considerar constitucionalmente admisible la misma. A esta regla general el Tribunal ha añadido una serie de modulaciones. Así, no es considerado constitucionalmente válido el consentimiento de un cotitular de un domicilio común para una entrada y registro del cual se deriva un perjuicio de otro cotitular con el que el primero se halla en determinadas situaciones de contraposición de intereses (p. ej. una esposa que autoriza la entrada y registro del domicilio que ha compartido o comparte con su marido 47

cuando media una denuncia de la esposa) . II. En caso de delito flagrante, es decir, cuando concurra la circunstancia de la evidencia de un delito, entendida ésta como tanto en su sentido de percepción directa del mismo como de la urgencia de la intervención policial. 48

La STC 341/1993 ha exigido tres notas esenciales para apreciar constitucionalmente el delito flagrante: la concurrencia de la inmediatez personal (el delincuente es sorprendido), la inmediatez temporal (en el momento en que está cometiendo el delito o en el momento inmediatamente posterior) y la necesidad urgente que justifique la entrada al margen de la preceptiva resolución judicial previa. Con esta estricta definición de delito flagrante se excluyen los casos de percepciones que no eran evidentes, sino consecuencia de presunciones basadas en el conocimiento de otros hechos. III. Cuando la entrada es autorizada previamente por una resolución judicial. La autorización judicial debe ser motivada, y no de forma general o vaga, sino que la justificación debe ser específica y concreta, es decir, ha de precisar el delito que presuntamente se está cometiendo o se va a cometer, y además la medida debe ser proporcionada, o lo que es lo mismo, la justificación de la medida de entrada y registro debe ser completada con una ajustada valoración de su idoneidad y necesidad frente a otro tipo de

47. STC 22/2003, Caso Registro autorizado por esposa del acusado. 48. Esta Sentencia trae causa del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la LO de Seguridad Ciudadana de 21 de febrero de 1991-Ley Corcuera- que introducía un concepto muy laxo de flagrancia, con el fin de permitir con mayor facilidad la entrada en domicilio de la policía. La Ley identificaba flagrancia con conocimiento fundado de que se está cometiendo un delito. La decisión del TC declaró inconstitucional esta definición legal.

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medidas menos restrictivas que afecten al derecho . Junto a la reserva de jurisdicción (la autorización debe ser judicial) y a pesar de que el art. 18.2 CE no lo explicita existe una reserva de ley, de manera que el juez debe versar también su resolución en una causa con cobertura legal. En otro orden de ideas pero relacionada con la resolución judicial previa para entrar en domicilio ajeno se plantea la problemática acerca de la necesidad o no de una resolución judicial en el supuesto específico de la ejecución de resoluciones judiciales que impliquen por su propia naturaleza la entrada en domicilios (por ejemplo en caso de desahucio). El Tribunal Constitucional en un primer momento exigió una segunda resolución judi50

cial para entrar en el domicilio , mas en la STC 160/1991 el Tribunal varió su criterio determinado que en estos supuestos no es necesaria una resolución judicial específica e independiente de la del órgano judicial que ordena la ejecución de la sentencia. Sin embargo, se sigue manteniendo la exigencia legal de una autorización judicial para la ejecución forzosa de actos de la Administración cuando no deriven de la ejecución de una resolución judicial firme-autotutela administrativa de ejecución-. El juez competente para autorizar la entrada en domicilio en el ámbito penal es el juez de instrucción -art. 87 LOPJ-, salvo para el caso de la entrada en domicilio para la ejecución de los actos administrativos que desde 1998 corresponde al juez de lo contencioso-administrativo -art. 8 LJCA-. Fuera de las disposiciones constitucionales existe un cuarto supuesto: IV. La fuerza mayor o el estado de necesidad. Así, el art. 21.3 de la LO de Seguridad Ciudadana de 1991 establece que “será causa legítima suficiente para la entrada en domicilio la necesidad de evitar daños inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuesto de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad”. En todo caso, deberá darse inmediata cuenta por escrito a la autoridad judicial.

49. STC 126/1995, Caso Registro por tráfico de drogas. 50. STC 22/1984, Caso Tomás Pravia vs. Ayuntamiento de Murcia.

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Al margen de estos supuestos el art. 55 de la Constitución en sus apartados primero y segundo regula los casos de suspensión general y particular, respec51

tivamente de la garantía de la inviolabilidad del domicilio .

8.

52

EL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES -ART. 18.3 CE “3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las

postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.”

8.1. Concepto y fundamento Estamos en presencia de una garantía formal de intangibilidad de las comunicaciones, cuyo fundamento no se halla tanto como en el resto de los derechos del art. 18 CE en la preservación de la vida privada, o por mejor decir, de la inti53

midad, sino en la libertad de las comunicaciones . Afecta a cualquier procedimiento de intercomunicación privada practicable con los medios técnicos en uso. Por ello, la comunicación ha de valerse de algún medio técnico, con lo que las comunicaciones directas: verbales o no verbales, no están amparadas por el art. 18.3 CE. A pesar de que la Constitución menciona sólo un tipo de comunicaciones: postales, telegráficas y telefónicas, se extiende a todo tipo de comunicaciones, por lo que comprende las que existen ya en la actualidad y no se mencionan expresamente: correo electrónico, fax…, como aquellas que se pudieran desarrollar en el futuro. De ahí que lo que se protege -como garantía formales la comunicación privada, independientemente de su 54

contenido, de la intrascendencia o no de comunicación y lo que se prohíbe es la captación de la misma. Sobre la cuestión debatida de si el secreto alcanza a la identidad de los comunicantes, el TC ha considerado que la protección de la identidad de los comunicantes es menos intensa, ya que no requiere siempre la previa autorización 51. Esta cuestión será tratada específicamente en el Capítulo 20. 52. Arts 197 y 198 del CP. 53. STC 114/1984. 54. STC 114/1984, Caso Poveda Navarro vs el Diario Información.

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judicial motivada para ser desvelada. Esta consideración conlleva que la entrega a la policía del listado de llamadas efectuadas desde un número de teléfono no vulneraría el secreto de las comunicaciones -STC 123/2002-. Por otro lado, el secreto de las comunicaciones no afecta a los partícipes de 55

la misma, que pueden captar y desvelar el contenido de la misma .

8.2. Titularidad del secreto de las comunicaciones Los titulares son tanto las personas físicas, independientemente de su nacionalidad, como las personas jurídicas y vincula tanto a los poderes públicos como 56

a los particulares .

8.3. Levantamiento del secreto de las comunicaciones A parte de que el secreto se puede dispensar por el consentimiento de los comunicantes, es constitucionalmente posible levantar la garantía del secreto de 57

las comunicaciones en el curso de la investigación de delitos graves , siempre que medie una autorización judicial, que debe cumplir los mismos requisitos que hemos visto en el caso de la inviolabilidad del domicilio: se requiere en la 58

autorización judicial la motivación suficiente

59

y la cobertura legal . Esta

55. Otra cuestión distinta es que en la revelación del contenido se afecte la intimidad del otro interlocutor, en cuyo caso el derecho afectado sería el de la intimidad del art. 18.1 pero no el del secreto de las comunicaciones art. 18.3. 56. La protección penal de este derecho se halla en los arts. 197, 198, 535 y 536 del CP. 57. “El valor constitucional que se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el interés público propio de la investigación de un delito que nuestra legislación considera grave, y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal del mismo” (STC 49/1999, de 5 de abril). En España se reconoce el levantamiento del secreto de forma genérica para los delitos graves, de lo que parece derivarse de la jurisprudencia que la gravedad depende de la pena. No obstante, se señalan algunas matizaciones. Así, con frecuencia el Tribunal Constitucional además de referirse a “delitos calificables de infracciones punibles graves” se refiere igualmente a “la defensa del orden”, añadiendo que “la gravedad de los hechos no ha de determinarse únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, sino que también han de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido y la relevancia social de la actividad” (SSTC 202/2001, de 15 de octubre, y 14/2001, de 29 de enero , en las que se cita una amplia jurisprudencia anterior). 58. El deber de motivación suficiente de la resolución judicial rige incluso para la interceptación de comunicaciones de personas en situación de sujeción especial, como es el caso de presos, incluidos presos terroristas. 59. STEDH de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela Contreras vs España, donde el TEDH condenó a España por permitir la interceptación de una comunicación judicialmente autorizada pero sin cobertura legal.

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cobertura legal la otorga el art. 579 de la LECr

aunque el propio TC ha 61

entendido que la misma no cumple con los requisitos exigidos por el TEDH . Esta exigencia de cobertura legal es necesario incluso para las comunicaciones intervenidas dentro de dependencias policiales -STEDH P. G. vs. Reino Unido de 25 de septiembre de 2001-. Para el caso de los reclusos se exige la validez de la resolución motivada, la cobertura legal, la comunicación al recluso y al juez de vigilancia penitenciaria, sin que pueda tratarse de una medida de duración indefinida- STC 106/2001-. Igualmente la decisión judicial debe respetar el 62

principio de proporcionalidad . También se han establecido por parte de la

60. Art. 579. 1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación le las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas obre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos. 4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación. 61. En febrero de 2003 se ha dictado una nueva Sentencia por el TEDH en la que de nuevo se condena a España en relación con un asunto de escuchas telefónicas (Asunto Prado Bugallo, S. de 18 de febrero de 2003). En ella se ponen de relieve las garantías, legislativas pero en especial jurisprudenciales, introducidas con posterioridad a la Sentencia del caso Valenzuela, sin embargo estima que dichas garantías no responden a todas las condiciones fijadas por la jurisprudencia del TEDH, en particular en lo que se refiere a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las intervenciones, la fijación de los límites temporales y de las condiciones de aportación de la prueba al juicio oral. Como consecuencia de la misma, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 184/2003, de 23 de octubre, reconoce la insuficiencia del art. 579 LECrim. , en relación con el plazo máximo de duración de las intervenciones, la naturaleza y gravedad de los hechos en virtud de cuya investigación pueden acordarse; el control del resultado de las intervenciones telefónicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, y las condiciones de incorporación a los atestados y al proceso de las conversaciones intervenidas. Por todo ello el Alto Tribunal concluye que la situación actual no se ajusta a las exigencias de previsibilidad y certeza en el ámbito del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones e insta al legislador para que en el plazo más breve posible regule con la suficiente precisión esta materia. El Tribunal Supremo se ha hecho eco igualmente de esa deficiencias (STS de 11 de noviembre de 2004) 62. “para que pueda apreciarse esta necesidad es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del supuesto habilitante), para analizar después, si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescriptibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad)” (STC 49/1999, F.J. 8º ).

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jurisprudencia requisitos de contenido del auto que autoriza judicialmente una 63

interceptación de las comunicaciones . Exigencias todas ellas que también deberá cumplir la prórroga, en su caso, de la resolución judicial de levantamiento del secreto de las comunicaciones. Especialmente sensible se muestra el TEDH con el tratamiento posterior del material obtenido -STEDH de 24 de abril de 1990, Caso Kruslin-. El material estará en manos del juez, que será quien determine la selección del material utilizable. Las pruebas obtenidas con violación del secreto de las comunicaciones son ilícitas y no se pueden utilizar en juicio. Ahora bien, en el caso de la interceptación de comunicaciones hay una doctrina del TC-SSTC 81/1998, 8/2000, 136/2000, 138/2001, 167/2002…- conocida como la “conexión de antijuridicidad” que se utiliza como criterio para determinar cuándo las pruebas derivadas o reflejas de otras obtenidas de forma ilegítima, con vulneración en este caso del art. 18.3 CE, pueden ser utilizadas o no. Consiste en entender que aunque haya habido una vulneración del secreto de las comunicaciones para obtener unas pruebas, si no existe suficiente ligazón o conexión suficiente con el medio de prueba obtenido como para constituir una lesión de la tutela judicial efectiva, las pruebas derivadas podrán ser válidamente utilizadas. Es posible suspender esta garantía en los supuestos del art. 55.1 y 2 de la CE. Sólo es posible para los estados de excepción y de sitio -art. 18 LO 4/198164

y la suspensión individual -art. 579.4 LECr- .

63. Así, sobre la interceptación de comunicaciones telefónicas, que suelen ser las más frecuentes se han pronunciado el Auto del TS de 18 de junio de 1992 y la STC 202/2001, de 15 de octubre. Esta última establece que deberán determinarse con la mayor precisión posible el objeto de la medida, el número o números de teléfono y las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas con determinación del grado de intervención, el tiempo de duración de la intervención, que siempre habrá de ser razonable, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba de darse cuenta al juez de sus resultados para controlar su ejecución. 64. Sobre esta cuestión abundaremos en el Capítulo 20.

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9.

LA PROTECCIÓN FRENTE AL USO DE LA INFORMÁTICA -ART. 18.4 CEArt. 18.4: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno 65

ejercicio de sus derechos.”

Esta norma constitucional representa un mandato al legislador, que se materializa en la LO 15/1999, de Protección de datos de carácter personal, con la finalidad de que se garanticen legalmente los derechos al honor y la intimidad personal y familiar, así como el pleno ejercicio de los derechos ciudadanos. El fundamento de este mandato radica en el peligro real y efectivo que supone para estos derechos la acumulación informática de datos de carácter personal. Vivimos en la época de la revolución informática y de una nueva sociedad: la sociedad de la información, donde las posibilidades tanto públicas como privadas de control de los ciudadanos son infinitas. Por otro lado, la pérdida de control de la información que se maneja sobre nosotros también trae causa en la forma de convivencia que hemos establecido, que ha variado nuestra forma de vida (aquella que nos permite hacer compras por internet… por lo que debemos proporcionar en estas transacciones datos que luego no controlamos). Perfectamente el art. 18.4 CE podría ser configurado jurídicamente únicamente como una garantía constitucional de los derechos fundamentales reconocidos en 66

el art. 18.1 CE, sin embargo la STC 292/2000 lo ha conceptuado al mismo tiempo como un derecho fundamental, de carácter autónomo: la libertad informática. La STC 254/1993 define este derecho fundamental como “la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y la libertad provenientes del uso ilegítimo de datos mecanizados”. Se trata de un derecho de libertad que algunos llaman “autodeterminación informativa”.

65. LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, Convenio para la protección de datos de carácter personal, hecho en Estrasburgo de 28 de enero de 1981. 66. Dictada para resolver el recurso de inconstitucionalidad que se interpuso contra la LO 15/1999.

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El contenido de la libertad informática es doble: de un lado, abarca la protección de datos de carácter personal sometidos a tratamiento informático y, de otro, supone el reconocimiento al individuo de un poder de control sobre los mismos. Desde una perspectiva negativa los poderes públicos, cualquiera que sea su nivel territorial o su función, están sometidos a la obligación de que sólo pueden recoger los datos referentes a personas en la medida en que ello sea necesario para el ejercicio de sus poderes, y siempre de acuerdo a lo previsto en la ley. Estamos en presencia, en este caso, de una atribución a los poderes públicos que debe estar contenida en la ley, prevista en la misma de forma clara y determinada (principio de legalidad) y además esta previsión legal debe ser necesaria para el ejercicio de las funciones públicas (principio de proporcionalidad). En la vertiente positiva la libertad propugna el acceso del ciudadano a los datos que sobre él se tienen. En este caso se habla de habeas data, así los ciudadanos tienen una serie de derechos: el derecho a conocer la existencia y caracteres de los ficheros; el derecho de acceso a los ficheros y la rectificación y cancelación de datos incorrectos o prescritos. Este derecho de acceso tiene ciertas excepciones como son la defensa del Estado, la seguridad pública, la necesidad de una investigación en curso y el respeto de los derechos y libertades de terceros. Esta libertad está ligada al ámbito de la vida privada, de ahí que el objeto de protección, en primer término, son los datos relativos a la intimidad, ahora bien, también se protegen otros datos personales, de ahí que se hable de una protección de la intimidad en sentido amplio, es decir, respecto de los “bienes 67

de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada” . Esta amplitud es lo que conlleva que se conciba como un derecho autónomo, ligado pero no identificado con la intimidad. Sus titulares son las personas físicas, tanto españoles como extranjeros. El art. 3 de la LO 15/1999 sólo habla de personas físicas, por lo que se excluye a las personas jurídicas.

67. STC 292/2000.

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La libertad viene referida a datos que admitan su tratamiento informatizado y que pueden estar en posesión de particulares o de instituciones públicas. Esta libertad tiene una indudable eficacia horizontal. Así, las vulneraciones de esta libertad son susceptibles de ser enervadas mediante el recurso de amparo constitucional. Por ello, la STC 11/1998 ha amparado a los trabajadores frente a la utilización injustificada de datos sobre afiliación sindical, o la STC 202/1999 también ha protegido a los trabajadores frente a un empresario que creó un fichero sobre absentismo con baja médica. La LO 15/1999 establece un conjunto de garantías respecto de estos ficheros: sólo pueden utilizarse para la finalidad que los justifica y se hallan sometidos a los deberes de veracidad, reserva, actualización y rectificación de los datos. Los afectados han de ser sabedores del destino de los datos y han de dar su consentimiento para el tratamiento automatizado de los mismos cuando se les solicitan. Se prohíben los ficheros que tengan como finalidad exclusiva el tratamiento de datos personales sobre la ideología, la religión, creencias, origen social u orientación de las personas, y aquellos ficheros que de manera accesoria contengan datos de esta naturaleza estarán especialmente protegidos. Salvo los casos previstos legalmente no es posible ceder los datos sin que medie consentimiento del afectado. Como norma de cierre se ha creado una Agencia de Protección de Datos a nivel nacional -también existen en el ámbito autonómico- para la garantía de la libertad informática, que vela por el exacto cumplimiento de la LO 15/1999.

10.

LIBERTAD DE RESIDENCIA Y CIRCULACIÓN -ART. 19 CE-

Art. 19: “Los españoles tienen el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no 68

podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos” .

68. Los antecedentes del art. 19 CE se hallan en la CE de 1876: artículo 9 “ningún español podrá ser compelido a mudar de domicilio o residencia sino en virtud de mandato de autoridad competente, y en los casos previstos por las leyes”. Del mismo modo, la Constitución de 1931 establecía en su artículo 31.1 que “todo español podrá circular libremente por el territorio nacional y elegir en él su residencia, sin que pueda ser compelido a mudarlo a no ser en virtud de sentencia ejecutoria”. Vid el Título IV del Tratado de la Comunidad Económica Europea.

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10.1. Introducción Se trata de un tema que requiere de un replanteamiento respecto de su concepción tradicional, motivado por las especiales circunstancias que vive en los últimos tiempos. Diversos factores han contribuido a la redimensión de estas libertades. Así, por ejemplo, la consagración en el Tratado de la Comunidad Económica Europea de la ciudadanía europea conlleva una tendencia a ampliar la titularidad de unas libertades que la Constitución atribuye, en principio, a los españoles. Por otra parte, el fenómeno de la inmigración masiva plantea diversos problemas jurídicos y éticos sobre el tratamiento y destino que se otorga a los inmigrantes irregulares. Esta circunstancia de la inmigración ilegal se ha convertido en uno de los principales problemas económicos y de orden público de Estados que son puente entre Europa y África -entre ellos España o Italia-. Finalmente, el fenómeno de la globalización apunta hacia la idea, sobretodo en el ámbito económico -deslocalización- de que de nada sirve blindar la titularidad de las libertades de residencia y circulación, atribuyéndolas sólo a los nacionales.

10.2. Concepto Consiste en el derecho de los titulares a elegir libremente el lugar donde quieren ubicar su residencia -libertad de residencia-, así como el derecho a desplazarse sin trabas por el territorio nacional, es decir, lo que los franceses llaman “aller et de venir” -libertad de circulación-. Se trata de dos libertades concomitantes pues quien no puede trasladarse libremente por el territorio, difícilmente 69

puede elegir de manera libre el lugar que desea como residencia . Finalmente el art. 19 CE consagra el derecho a entrar y salir libremente del territorio nacional, ahora bien, según las condiciones establecidas legalmente -libertad para entrar y salir de España-. El valor o bien jurídico protegido a tenor de la STC 28/1999 es la posibilidad de fijar por uno mismo el lugar donde estar de manera transitoria o permanente. Pero ello no conlleva el derecho de su titular a tener las mismas cargas y ventajas

69. Por ello, el Tribunal Constitucional ha hablado en alguna ocasión de “la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas” (STC 94/1993, de 22 de marzo).

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en los diferentes lugares donde resida, ya que la conformación del Estado español como un Estado autonómico implica la posibilidad de que el tratamiento jurídico en las condiciones de la residencia varíe, dependiendo de la Comunidad 70

Autónoma (impuestos, normas urbanísticas…) .

10.3. Titularidad El precepto constitucional habla de “españoles”, por tanto, son titulares de estas libertades las personas físicas de nacionalidad española. Respecto de los extranjeros gozarán de estos derechos en los términos y las condiciones establecidas en los tratados internacionales y la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre -art. 13.1 CE-. Para los extranjeros a los que se les aplique la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 29 de mayo, el art. 2.1 de la misma establece que la concesión del asilo implica la autorización de residencia en España y, por tanto, la libertad para fijar la misma. Para los extranjeros también les será de aplicación el mismo régimen que a los comunitarios por aplicación del artículo 1.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, esto es, “lo dispuesto en esta Ley se entenderá, en todo caso, sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales y en los Tratados internacionales en 71

los que España sea parte” . Ello significa que gozan de las libertades de residencia y circulación en la medida en que se hallen legalmente en España y siempre que se respete el prin70. STC 90/1989, de 11 de mayo: “los mandatos del art. 14 CE no implican forzosamente la uniformidad de las posiciones jurídicas de los ciudadanos en todo el territorio español, independientemente del municipio, provincia o Comunidad Autónoma en que residan… la diversidad de situaciones jurídicas derivadas de las regulaciones y normas vigentes en las diferentes zonas del territorio nacional (sean estas normas de origen estatal, autonómico o local) no puede considerarse vulneración de la libertad de residencia”. 71. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes les sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables.

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cipio de proporcionalidad, aunque el ejercicio de estas libertades está sometido 72

a mayores condicionamientos que los exigidos para los españoles . A pesar de que la actual legislación no se pronuncia expresamente sobre la exigencia de que los extranjeros se hallen legalmente en España, este requisito parece deducirse del art. 5 de LO del 2000, pues reconoce la libertad de circulación de los extranjeros “que se hallen en España de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta Ley…”, es decir, de conformidad con las situaciones de permanencia legal en España. A esta interpretación contribuye la exigencia de este requisito para disfrutar de otros derechos (asociación, reunión, huelga…) y el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966 , que establece que “toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él...”. En una situación especial se hallan los ciudadanos de la Unión Europea, que por el Tratado de la Unión Europea tienen reconocidas las libertades de residen73

cia y circulación en todo el ámbito territorial de la Unión Europea . Junto a éstos se unen para la titularidad de estas libertades los nacionales de otros Estados partes en el Acuerdo Económico Europeo firmado en Oporto el 2 de mayo de 1992. Respecto de las personas jurídicas, en principio la dicción literal del art. 19 al hablar de “españoles” parece descartar la titularidad de estas libertades para 72. El Tribunal Constitucional considera “lícito que las leyes y tratados modulen el ejercicio de estos derechos (se refiere a las libertades de circulación y de residencia) en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella” (STC 94/1993, de 22 de marzo). Así, el art. 5 de la LO 4/2000 establece “1. Los extranjeros que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II de esta Ley, tendrán derecho a circular libremente por el territorio español y a elegir su residencia sin más limitaciones que las establecidas con carácter general por los tratados y las leyes, o las acordadas por la autoridad judicial, con carácter cautelar o en un proceso penal o de extradición en los que el extranjero tenga la condición de imputado, víctima o testigo, o como consecuencia de sentencia firme. 2. No obstante, podrán establecerse medidas limitativas específicas cuando se acuerden en la declaración de estado de excepción o sitio en los términos previstos en la Constitución, y excepcionalmente por razones de seguridad pública, de forma individualizada, motivada y en proporción a las circunstancias que concurran en cada caso, por resolución del Ministro del Interior, adoptada de acuerdo con las garantías jurídicas del procedimiento sancionador previsto en la Ley. Las medidas limitativas, cuya duración no excederá del tiempo imprescindible y proporcional a la persistencia de las circunstancias que justificaron la adopción de las mismas, podrán consistir en la presentación periódica ante las autoridades competentes y en el alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente”. 73. Art. 18 del TUE, firmado en Maastricht en 1992

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las personas jurídicas. No obstante, la obligada interpretación sistemática de la Constitución nos compele a tener en cuenta el art. 139.2 CE, que constitucionaliza la unidad de mercado en los siguientes términos: “Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español”, de lo que se deduce que la titularidad también correspondería a las personas jurídicas. Al mismo tiempo los arts. 43 y ss del TCEC reconocen la libertad de establecimiento profesional a las personas jurídicas de la Unión.

10.4. Límites y suspensión generalizada de estas libertades Las libertades de residencia y circulación pueden ser limitadas además de por las causas genéricas de limitación de los derechos fundamentales (la protec74

ción de otros derechos…) , por previsiones penales, que mediante medidas preventivas y penas restringen la libertad de movimientos. También pueden resultar afectadas por razones de seguridad, salubridad u 75

orden público . Respecto a la limitación de la libertad de residencia de los ciudadanos requeridos legalmente para residir en el lugar donde desarrollan su trabajo (especialmente los funcionarios), el TC ha descartado que se trate de una intromisión ile-

74. En este caso la libertad de circulación puede verse modulada, por ejemplo, por el derecho de reunión y manifestación, ya sea en ámbitos urbanos (calles, plazas...) o interurbano (los clásicos cortes de carreteras por diversas reivindicaciones). Efectivamente, no es raro que las vías de tránsito público se vean ocupadas por concentraciones que afectan a la circulación de personas y vehículos pero ya tiene manifestado el Tribunal Constitucional que “el ejercicio de este derecho -se refiere al de reunión y manifestación-, por su propia naturaleza, requiere la utilización de los lugares de tránsito público y, dadas determinadas circunstancias, permite la ocupación, por así decir instrumental de las calzadas” (SSTC 59/1990, de 27 de marzo. FJ 6º , 66/1995, de 8 de mayo. FJ 3ª, 42/2000, de 14 de febrero. FJ 4º). 75. Así la Constitución establece en su artículo 30.4 que “mediante ley podrán regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”. En tal sentido, el artículo 4.4 de la Ley 2/1985, de 21 de enero, sobre Protección Civil, dispone que en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública, todos los residentes en el territorio nacional estarán obligados a la realización de las prestaciones personales que exija la autoridad competente, sin derecho a indemnizaciones por esta causa, y al cumplimiento de las órdenes generales o particulares que dicte. En consecuencia, puede darse el hecho de que los ciudadanos, o algunos de ellos, por tener que cumplir determinadas órdenes derivadas de la situación especial que pueda estarse viviendo, estén obligados a cambiar de lugar de residencia, aunque sea de manera transitoria.

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gítima en la libertad de residencia. En primer término, porque esta carga debe ser asumida por el funcionario que libremente elige ese puesto de trabajo, pero es que además lo que se pretende con la limitación es asegurar el adecuado cumplimiento de la labor funcionarial. No obstante, consciente el TC de la facilidad de los medidos de comunicación actuales permite al funcionario desligarse de esta carga, cuando no se da la condición de la necesidad de la residencia para el eficaz cumplimiento laboral. Del mismo modo, este deber es especialmente intenso en el ámbito militar y en relación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. En el caso de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el deber de residir en el lugar del destino tiene su fundamento en el principio de permanente dedicación profesional que consagra el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, por lo que se precisa una disponibilidad constante del agente público que será más efectiva si se reside donde 76

se tiene el destino .

76. En la Guardia Civil ese deber se contiene en el artículo 1 de la Orden General del Cuerpo núm. 28, de 16 de julio de 1997, según el cual “el personal de la Guardia Civil con destino, así como el restante personal militar que lo ocupe en este Cuerpo, residirá en el término municipal donde radique su destino o el puesto que desempeñe cuando esté en comisión de servicio”. Sin embargo, según el artículo 2 de la citada Orden, “dentro del círculo de 50 kilómetros de radio, para las ciudades de Madrid y Barcelona, y de 30 kilómetros para las restantes Capitales de provincia y ciudades cabeceras de Comandancias, los Mandos de Zona, teniendo en cuenta las disponibilidades y problemática de vivienda, las características de las redes de comunicación y transporte existentes, los intereses del servicio y los del personal, determinarán los concretos municipios del área donde el personal puede residir sin necesidad de autorización previa. De las decisiones que sobre este particular adopten los mandos citados, deberán dar conocimiento a la Subdirección General de Personal”. Fuera de esos supuestos, el artículo 3.1 de la citada Orden dispone que podrá concederse autorización para residir en un lugar distinto al de destino al personal que no mande Unidad, Centro u Organismo y en el que concurran alguna de las circunstancias siguientes: que resulte imprescindible para poder atender el interesado a un familiar en primer grado, siempre que resulte debidamente justificada la necesidad; que el cónyuge del interesado desempeñe un puesto de trabajo en ese lugar; o que no disponga de vivienda oficial ni posibilidad razonable de obtenerla de otra clase. En ningún caso, dice el párrafo 2 del artículo 3, se concederá esa autorización a los miembros de una Unidad, Centro u Organismo ubicado en una localidad cuando el veinticinco por ciento del personal en plantilla del mismo sea ya beneficiario de autorizaciones de esta clase, porcentaje que habrá de computarse sobre los efectivos reales cuando habitualmente no esté la plantilla cubierta. Por último, sólo con carácter excepcional y atendiendo siempre a las características de la Unidad, Centro u Organismo, podrá concederse a su Jefe la autorización regulada en el número 1 del artículo (párrafo 3 del citado artículo). En el caso del Cuerpo Nacional de Policía, el deber de residir en el lugar de destino se recoge en el artículo 182 del Reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa, aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio, aunque el mismo artículo establece la posibilidad de eximir de esa obligación cuando concurran causas justificativas.

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El derecho a entrar y salir libremente de España aparece ya limitado expresamente en el art. 19 CE, a lo dispuesto en las leyes, que pueden contener limitaciones sobre el mismo, aunque estos condicionamientos no pueden fundamentarse en razones políticas o ideológicas, explícitamente prohibidas por el constituyente. También se establecen limitaciones para la Guardia Civil en el supuesto de la 77

libre salida de España . En relación a la suspensión general de estas libertades en los estados de alarma, excepción y sitio, el artículo 55.1 de la Constitución establece que los derechos contenidos en el artículo 19 del mismo texto podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la Constitución. Pero este derecho puede ser también limitado en caso de 78

estado de alarma .

77. La Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, en cuyo artículo 175 se dispone, entre otras cosas, que “dentro del territorio nacional podrá separarse de la localidad de su destino con la limitación que imponga la posibilidad de incorporarse a su unidad en los plazos fijados por el jefe de ella. Para salir al extranjero, además de observar las mismas prescripciones que el resto de los ciudadanos, deberá disponer de autorización de sus superiores” 78. Vid el Capítulo 20.

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PRÁCTICA Marta y Juan son novios desde hace tres años y desde hace un año conviven juntos en un piso propiedad de Marta. Una noche Marta sale con sus amigas a tomar unas copas y conoce a Pablo, con el que inicia esa misma noche una relación amorosa. Una amiga de Marta, que estaba enamorada de Juan, le cuenta a éste que su novia le es infiel. Juan al llegar a casa y aprovechando que Marta está en una cena, mira su agenda personal de de donde extrae la clave secreta del correo electrónico de Marta y con la misma accede al correo, donde comprueba que la infidelidad es cierta. Al llegar Marta a casa Juan le pregunta por Pablo y ella le confiesa que está enamorada de Pablo. Tienen una fuerte discusión y Marta rompe la relación con Juan y lo echa de casa. Tres días más tarde Marta llama a Juan y lo cita en el piso para el fin de semana, cuando ella está en casa, con el fin de que Juan le devuelva las llaves del piso y recoja su ropa. Juan decide entrar en el piso antes de la fecha convenida y se lleva del mismo unas fotos de alto contenido erótico que Marta y él se habían hecho hacía unos meses. Juan, en venganza, publica las fotos en una página de internet. Comente el caso a la luz del art. 18 de la CE

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El derecho a la vida consagrado en el art. 15 de la CE… a. Consagra también un derecho libre de la mujer embarazada a interrumpir su embarazo. b. Consagra un derecho a la buena muerte. c. Permite la aplicación de la pena de muerte en tiempos de guerra de acuerdo a lo establecido en la legislación penal militar, opción que ha sido rechazada por nuestro legislador. d. Permite todo tipo de utilización de los embriones humanos.

2. El derecho a la integridad física y moral… a. Tiene como titulares a todas las personas físicas, con independencia de su nacionalidad. b. Es un derecho autónomo del derecho a la vida aunque muy conectado con él. c. En cuanto a su contenido de no sufrir torturas o tratos inhumanos degradantes es un derecho absoluto. d. Todas las respuestas dadas son ciertas.

3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. Son titulares de las libertades ideológica y religiosa sólo las personas físicas. b. La dimensión interna de las libertades ideológica y religiosa hace que sean concebidas como libertades ilimitadas. c. El respeto de la aconfesionalidad del Estado es incompatible con la cooperación con las confesiones religiosas. d. El derecho a no ser obligado a confesar la propia ideología o religión es absoluto.

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4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen son derechos de la privacidad. b. El honor representa la estima y consideración social que tiene una persona. c. Para que la imputación de un hecho sea considerada una intromisión ilegítima en el honor de la persona debe ser falsa. d. El derecho a la propia imagen no incluye la reproducción de la voz.

5. La inviolabilidad del domicilio… a. Es un derecho que tiene como titulares sólo a las personas físicas. b. Protege a nivel constitucional las habitaciones de los hoteles. c. Implica que sólo si hay consentimiento del titular del domicilio no se considera intromisión ilegítima. d. Todas las respuestas son ciertas.

6. El secreto de las comunicaciones… a. Protege todo tipo de comunicaciones practicadas con los medios técnicos en uso. b. Protege sólo las comunicaciones trascendentes, no aquellas que no tienen importancia. c. El secreto afecta a los comunicantes y a terceros. d. Su levantamiento sólo es posible si media consentimiento de los comunicantes.

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7. La libertad informática… a. No es un derecho fundamental de carácter autónomo, sino sólo una garantía del art. 18 CE. b. Se define como “la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y la libertad provenientes del uso ilegítimo de datos mecanizados”. c. Sólo protege datos relativos a la intimidad. d. No excluye la existencia de datos sobre las creencias ideológicas o religiosas.

8. La interrupción del embarazo en España… a. Es un derecho de la mujer embarazada sólo si es española. b. Es un delito y se pena como tal en cualquier circunstancia. c. Es un delito pero existen cuatro causas de justificación. d. Todas las respuestas son incorrectas.

9. La libertad de residencia… a. Coincide con la inviolabilidad del domicilio. b. No conlleva el derecho del titular a tener las mismas ventajas en todo el territorio nacional. c. Sus titulares son tanto los españoles como los extranjeros, en las mismas condiciones. d. Coincide absolutamente con la libertad de circulación.

10. El derecho a la intimidad… a. Conlleva que las intromisiones ilegítimas no depende de que los hechos sean o no ciertos. b. Tiene como titulares también a las personas jurídicas. c. Se protege sólo civilmente mediante la Ley 1/1982. d. Su protección no depende de la condición pública o no de sus titulares.

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· LA DETENCIÓN, EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Y LA PRISIÓN PREVENTIVA, -ART. 17 CE· EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL, -ART. 25 CE-

Capítulo 14

LA LIBERTAD PERSONAL Y LA SEGURIDAD:


1.

INTRODUCCIÓN El concepto de libertad entendido como un bien jurídico universal, es decir,

pleno y aplicable a todos los individuos; bien jurídico del cual pueden verse privados los ciudadanos en supuestos concretos, previamente establecidos en la ley (principio de legalidad penal) y de conformidad a un procedimiento, también previsto legalmente y que depende en última instancia del Poder Judicial; este entendimiento de la libertad personal, decimos, corresponde a la modernidad, es decir, surge con el desarrollo del constitucionalismo decimonónico y la forja del Estado de Derecho. En la esencia del Estado de Derecho hallamos las notas esenciales de la compresión de la libertad personal. Así, de la misma se predica su carácter universal, o lo que es lo mismo, todos los hombres disfrutan de la libertad física o personal. Esta es la norma. Máxima, sin embargo, que puede quebrarse, pues ningún derecho es absoluto, tal y como sabemos. Ahora bien, las limitaciones que se lleven a cabo sobre la libertad personal deben estar reconocidas previamente en forma de supuestos o tipos penales (principio de tipicidad penal) en una norma jurídica, de tal forma que el ciudadano pueda conocer de antemano las conductas que realizadas, le pueden privar de libertad (principio de seguridad jurídica). Además la privación de libertad debe seguir las pautas de un procedimiento (principio de legalidad procesal). Aunque no basta cualquier tipo de norma jurídica, sino que ésta debe tomar la forma de ley (principio de reserva de ley), pues con esta exigencia se garantiza que sean los representantes del pueblo (las Cortes Generales) los encargados (y no el Gobierno mediante reglamento) de establecer los supuestos de privación de libertad. No se trata, sin embargo, de una ley cualquiera, sino que la exigencia alcanza mayor nivel al 1

requerir que la ley tenga carácter orgánico (reserva de ley orgánica) . Finalmente, las garantías para la limitación de la libertad personal también alcanzan al Poder que determina si concurren los supuestos tipificados legalmente y los mismos

1. El art. 81 CE establece que este tipo de leyes deben ser aprobadas, modificadas y suprimidas por una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del texto.

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merecen el reproche en forma de pena de privación de libertad. Este Poder es el Poder Judicial. Sólo los Jueces y Tribunales de Justicia pueden privar de libertad a los ciudadanos. Ahora bien, esta afirmación puede ser matizada en el sentido de que como analizaremos a continuación el supuesto de la detención preventiva no requiere la autorización o decisión judicial para llevarlo a cabo, sino que los agentes del Poder Ejecutivo principalmente ostentan la potestad para proceder a la detención. Ahora bien, esta privación de libertad tiene una duración temporal muy reducida, y además la decisión de la autoridad gubernativa puede ser revisada por el juez (procedimiento de habeas corpus). En el caso de la prisión provisional la decisión de privar de libertad al individuo es del juez, aunque no la lleva a cabo como decisión judicial en un proceso penal, que concluye con una pena de privación de libertad. Pero en este caso, la decisión es temporal y revisable.

2.

CONCEPTO DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD Y TIPOS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD Art. 17.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie

puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en 2

este artículo y en los casos y en la forma prevista en la ley . En palabras del Tribunal Constitucional el derecho a la libertad y seguridad personales “comporta la ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la detención y otras similares que, adoptadas de forma arbitraria e ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de organizar en todo momento y lugar, y dentro del territorio nacional, su vida individual y social con arreglo a sus propias convicciones”- STC 15/1986, Caso Arenas-. Se trataría, pues, del reconocimiento de una potestad y de un ámbito de autodeterminación y autoorganización que corresponde a las personas y que implica la capacidad de adoptar y ejecutar libremente las propias decisiones. El bien jurídico

2. Arts 489 a 544 de la LECr.

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protegido sería la libertad de orientar la propia acción o lo que la STC 120/1999 denomina libertad física. De la literalidad del art. 17.1 CE deducimos al menos dos exigencias: la regulación de la privación de libertad está sometida a reserva de ley y, en segundo término, la privación de libertad sólo será legítima cuando traiga causa de alguno de los supuestos previstos legalmente y además se practique observando el correspondiente procedimiento. La reserva de ley, en relación tanto a los casos 3

y causas que provocan la privación de libertad como al procedimiento, debe ser de ley orgánica, según exigencia del art. 81.1 CE en relación con el art. 17.1 también del Texto constitucional. Ahora bien, aunque se deja en manos del legislador la facultad de establecer los supuestos de privación de libertad, aquél no goza de total discrecionalidad. No estamos, pues, ante un numerus apertus, sino que las previsiones legales de privación de libertad tienen que superar el principio de proporcionalidad y aunque el TC no lo ha reconocido expresamente, a lo largo de sus pronunciamientos ha avalado la tesis de un elenco cerrado de casos de privación de libertad. Así, la detención provisional y la prisión, provisional y definitiva, son los casos más habituales de privación de libertad. No obstante, los supuestos no se agotan aquí, ya que también existe una limitación de la libertad y seguridad personales, no incluida en los supuestos anteriores, pero que han sido reconocidos en la ley y avalados constitucionalmente por el TC. Nos referimos a casos tales como: · el arresto domiciliario del quebrado (STC 178/1985, Caso arresto del quebrado)

4

· las penas de privación de libertad de los menores contenidas en al LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor

3. España fue condenada por el TEDH en la Sentencia Riera Blume vs. España de 14 de octubre de 1999 pues la causa de la privación no estaba tasada legalmente. Recogía un caso de internamiento policial confirmado por la autoridad judicial de miembros de una secta con el fin de “desprogramarlos”. La medida se consideró por el TEDH contraria al art. 5 del CEDH por no estar prevista legalmente. 4. Lo que está constitucionalmente prohibido es la prisión por deudas, STC 230/1991.

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· el arresto administrativo, que sólo es admisible en el ámbito castrense y respecto al personal sujeto al estatuto militar. · la conducción por agentes de la autoridad a las dependencias policiales para la práctica de un control de alcoholemia (STC 22/1988, Caso control de alcoholemia) o para comprobar la identificación de una persona (STC 5

341/1993, Caso Ley de Seguridad Ciudadana) . · los internamientos en centros psiquiátricos, que a tenor de la doctrina del TEDH, seguida por nuestro TC, exigiría el dictamen pericial de la existencia de una enajenación mental, la caracterización de la enajenación como de tal entidad que sea necesario el internamiento y que el mismo cese cuando desaparezca la perturbación (STEDH de 24 de octubre de 6

1979). El tema se regula en España en el art. 763 de la LECr . · Finalmente otro caso de privación de libertad, previsto en la Ley reguladora de los derechos y obligaciones de los extranjeros en España 4/2000 es el internamiento de extranjero en centros no penitenciarios cuando están sometidos a un procedimiento de expulsión, durante un período máximo de 40 días. En todo caso, el juez deberá acordar toda privación 7

de libertad que supere las 72 horas .

5. La LOSC intentó introducir un supuesto intermedio entre la libertad y la detención que era la “retención” para así burlar las garantías del art. 17 CE. El TC estimó que no hay zonas grises en este ámbito y, por tanto, toda privación de libertad debe gozar de las garantías del art. 17. 6. El internamiento por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o tutela, requiere autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento, siempre con carácter previo salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En el caso de internamiento de menores, se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor. Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento ya efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada, al Ministerio Fiscal y a cualquier persona que estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Se podrá practicar las pruebas que estime relevantes para el caso y el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona afectada y oirá el dictamen de un facultativo por él designado.. En todo caso, la decisión del tribunal en relación con el internamiento es susceptible de recurso de apelación. 7. Pág. siguiente.

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En estos otros supuestos de privación de libertad son de aplicación las garantías del art. 17 CE, es decir, la reserva de ley prevista en el apartado primero del precepto, así como los derechos del detenido del apartado tercero.

3.

TITULARIDAD DEL DERECHO A LA LIBERTAD Y SEGURIDAD Habida cuenta de su conexión con la dignidad humana son titulares activos

de este derecho fundamental las personas físicas, con independencia de su nacionalidad, sean españolas o extranjeras -STC 115/1987-. La propia naturaleza del derecho impide que la titularidad se extienda a las personas jurídicas, que carecen de libertad física. Sujetos pasivos serían tanto los particulares como los poderes públicos.

4.

LA DETENCIÓN

4.1. Concepto y causas de la detención La detención es un supuesto de privación de libertad que practican habitualmente los agentes de la autoridad (Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y otras policías territoriales) y, en ocasiones los particulares, única y exclusivamente en los casos y en la forma previstos por la ley. La remisión legal

7. Artículo 58. Ingreso en centros de internamiento. 1. Cuando el expediente se refiera a extranjeros por las causas comprendidas en los apartados a), b) y c) del artículo 50 así como el g) del artículo 49, en el que se vaya a proponer la expulsión del afectado, la autoridad gubernativa podrá proponer al Juez de Instrucción competente correspondiente que disponga su ingreso en un centro de internamiento en tanto se realiza la tramitación del expediente sancionador. La decisión judicial en relación con la solicitud de internamiento del extranjero pendiente de expulsión se adoptará en auto motivado, previa audiencia del interesado. 2. El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente, sin que en ningún caso pueda exceder de cuarenta días, ni acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. La decisión judicial que lo autorice, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso, podrá fijar un período máximo de duración del internamiento inferior al citado. 3. Los menores en los que concurran los supuestos previstos para el internamiento serán puestos a disposición de los servicios competentes de protección de menores. El Juez, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizar su ingreso en los centros de internamiento de extranjeros cuando también lo estén sus padres o tutores, lo soliciten éstos y existan módulos que garanticen la intimidad familiar. 4. La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la Embajada o Consulado de su país.

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es a la LECr, en concreto a los casos que aparecen reconocidos en los arts. 489 a 501 de la LECr y específicamente para los particulares en el art. 490 LECr que prevé que la detención pueda ser practicada por particulares en los siguientes casos: 1. Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo. 2. Al delincuente in fraganti. 3. Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena. 4. Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme. 5. Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior. 6. Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente. 7. Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía. Para el caso de los agentes públicos debemos acudir al art. 492 LECr, pues el mismo establece que la Autoridad o agente de Policía judicial tendrá obligación de detener: 1. A cualquiera que se halle en alguno de los casos del artículo 490. 2. Al que estuviere procesado por delito que tenga señalada en el Código pena superior a la de prisión correccional. 3. Al procesado por delito a que esté señalada pena inferior, si sus antecedentes o las circunstancias del hecho hicieren presumir que no comparecerá cuando fuere llamado por la Autoridad judicial. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior al procesado que preste en el acto fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerlo, para presumir racionalmente que comparecerá cuando le llame el Juez o Tribunal competente. 4. Al que estuviere en el caso del número anterior, aunque todavía no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: 284


que la Autoridad o agente tenga motivos racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él. El art. 495 LECr establece que no se podrá detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tuviese domicilio conocido ni diese fianza bastante, a juicio de la Autoridad o agente que intente detenerle. Para el caso de los extranjeros las causas de detención se amplían con lo que 8

dispone la Ley 4/1985 de Extradición Pasiva y la Ley 4/2000 reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

4.2. Limitación temporal y finalidad de la detención preventiva Art. 17.2: “La detención preventiva no podrá durar más del tiempo estric-

tamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de 8. Artículo 8: 1. En caso de urgencia podrá ser interesada la detención como medida preventiva, si bien deberá hacerse constar expresamente en la solicitud que ésta responde a una sentencia condenatoria o mandamiento de detención firmes con expresión de la fecha y hechos que lo motiven, tiempo y lugar de la comisión de éstos y filiación de la persona cuya detención se interesa, con ofrecimiento de presentar seguidamente demanda de extradición. 2. La solicitud de detención preventiva se remitirá por vía postal, telegráfica o cualquier otro medio que deje constancia escrita, bien por vía diplomática, bien directamente al Ministerio de Justicia, bien por conducto de la Organización Internacional de Policía Criminal, y si en ella constaren todas las circunstancias necesarias, se procederá a la detención del reclamado, poniéndolo a disposición del Juzgado Central de Instrucción de guardia en plazo no superior a veinticuatro horas para que, si lo estima procedente, decrete la prisión provisional, que dejará sin efecto si transcurridos cuarenta días el país requirente no hubiere presentado en forma la solicitud de extradición. 3. El Juez podrá, en cualquier momento y en atención a las circunstancias del caso, acordar la libertad del detenido, adoptando alguna o algunas de las medidas siguientes para evitar su fuga: vigilancia a domicilio, orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la autorización del Juez, orden de presentarse periódicamente ante la autoridad designada por el Juez, retirada de pasaporte y prestación de una fianza. El incumplimiento de estas medidas dará lugar a la prisión provisional dentro del plazo establecido en el apartado anterior. La puesta en libertad, con o sin medidas alternativas de la prisión provisional, no será obstáculo para una nueva detención ni para la extradición, si la solicitud de ésta llegara después de la expiración del plazo mencionado en el apartado anterior. 4. En todo caso, se informará al país reclamante de las resoluciones adoptadas, especialmente y con la urgencia posible, de la detención y del plazo dentro del cual deberá presentarse la demanda de extradición.

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setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.” La finalidad de la detención es la garantizar el esclarecimiento de unos hechos, por lo que alcanza no sólo a las primeras averiguaciones sino también 9

al aseguramiento de los presuntos responsables y de las pruebas. La propia Constitución establece un límite determinado y máximo: un plazo de 72 horas, en el ciudadano puede ser detenido mientras se llevan a cabo las pesquisas policiales. Transcurrido el tiempo máximo el ciudadano debe ser puesto en libertad o bien pasar a disposición judicial. El establecimiento del constituyente español de este período determinado resulta novedoso en relación al Derecho Comparado pues en la mayoría de los Textos constitucionales de nuestro entorno geopolítico no existe un plazo máximo de detención y, en este mismo sentido, el art. 5.3 del CEDH ordena que la persona detenida preventivamente “sea conducida sin dilación a presencia de un juez”. Este límite determinado puede ser ampliado en el caso de personas que pertenezcan a bandas armadas y elementos terroristas, a tenor de lo dispuesto en el art. 55.2 CE y art. 520 bis de la LECr, en cuyo caso la detención se puede prolongar 48 horas más, estando un total de 5 días detenido. En el caso de la declaración de los estados de excepción y sitio es posible ampliar el plazo de la detención 10.

hasta los 10 días

Fuera de la concreción de este plazo existe un límite temporal de la detención que podemos llamar indeterminado: la detención preventiva no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos. En realidad, ésta es la norma que fija el tiempo real de la detención: el estrictamente necesario para llevar a cabo las investigaciones policiales, con la garantía de cierre de que tal plazo no puede exceder, en principio, de 72 horas. Tomar como referencia el plazo estrictamen-

9. No se puede detener a cualquier persona que esté relacionada con la investigación, sino a tenor del art. 5.1 c) CEDH sólo a aquéllas sobre las que existan indicios racionales de la comisión de un delito. 10. Sobre este particular vid el Capítulo 20.

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te necesario conlleva que si la autoridad gubernativa mantiene al ciudadano detenido cuando no resulta, a tenor de la investigación, estrictamente necesario (aunque se halle dentro del plazo máximo de las 72 horas), que estaremos en presencia de una detención ilegal, pues se estará privando ilegítimamente al detenido de su libertad y seguridad personales.

4.3. Las condiciones de la detención Art. 17.3: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata,

y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en 11

los términos que la ley establezca ”. Las garantías del art. 17.3 CE se hallan destinadas a asegurar que el detenido disponga de una información básica y una asistencia letrada, cuya carencia le 12

provocaría una suerte de indefensión y podría ser fuente de abusos . Su aplicación se extiende no sólo al supuesto paradigmático de la detención preventiva sino que la jurisprudencia constitucional -SSTC 115/1987 y 341/1993- extiende, en principio, estas garantías a otros casos de privación de libertad. En relación a la información ésta debe hacerse por los agentes de la autoridad de forma inmediata a su detención y debe versar tanto sobre los hechos que han provocado la detención como sobre los derechos que asisten al detenido. La información debe ser suministrada al detenido de manera que le sea comprensible, de tal modo que el derecho a la información contiene también el derecho del detenido a un intérprete si aquél no comprende el castellano -STC 74/1987-. Este derecho se extiende a los españoles que no entiendan el castellano. Respecto de los derechos sobre los que el detenido debe ser informado son aquellos que la Constitución reconoce expresamente: el derecho a no declarar y a la asistencia de letrado como aquellos otros derechos que el

11. LO 14/1983, de 12 de diciembre, de asistencia letrada al detenido y al preso. 12. Estas garantías deben ser perfectamente diferenciadas de las garantías del proceso penal atribuibles al acusado.

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legislador haya otorgado al detenido. El art. 520.2 LECr especifica los derechos sobre los que debe ser informado: a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez. b) Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Se refiere sólo a manifestaciones verbales, por lo que no incluye la facultad 13

de oponerse al uso de otras técnicas de investigación . c) Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervengan en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido preso no designara Abogado, se procederá a la designación de oficio. d) Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país. e) Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano. f) Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la Institución en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas. Sobre la asistencia letrada es un derecho garantizado constitucionalmente tanto para las diligencias policiales como las judiciales, ahora bien, en los términos previstos en la Ley. La asistencia letrada no sólo es garantía la defensa del detenido sino que también vela por la legalidad de la detención. No se debe confundir la asistencia letrada al detenido, que forma parte del contenido de los derechos de libertad y seguridad personales, con el derecho a la asistencia letrada en un proceso judicial, que es un elemento del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva -art. 24 CE-. Por ello, en el caso de la asistencia letrada del art.

13. Por ejemplo, el test de alcoholemia, STC 107/1985.

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14

17.3 CE, no conlleva forzosamente el derecho a la libre elección de abogado . Así, el arts. 520 LECr parte de la regla de que el detenido tiene derecho a elegir libremente a su abogado. Ahora bien, la legislación establece sus excepciones: 15

aquellos detenidos a los que se le decrete la incomunicación tendrán sólo dere16

cho a un abogado designado de oficio- art. 527 LECr- . Por otra parte, la ausencia del abogado en la declaración del detenido no implica siempre y per se una violación de los derechos del detenido, sino que la validez de la misma dependerá de que la actuación procesal correspondiente pueda o no realizarse sin la presencia de un abogado, STC 47/1986. Se prevé la posibilidad de optar a una indemnización económica en el 17

supuesto de una detención ilegal . Es posible suspender las condiciones de la detención en el estado de sitio y 18

de excepción .

14. Este derecho, por el contrario, forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y es, por tanto, indisponible para el legislador. En cambio, para el supuesto de la detención forma parte del contenido accesorio del derecho de libertad y seguridad personales. 15. La incomunicación del detenido requiere la intervención judicial. Así, los agentes de la autoridad cuando decidan incomunicar al detenido deberán solicitar al órgano judicial la confirmación o revocación de la incomunicación decretada. La incomunicación de detenidos es común en los supuestos de terrorismo. La misma afecta a su abogado ya que entre el presunto terrorista detenido y aquél no podrá haber comunicación reservada. Con ello se pretende impedir que los abogados de los presuntos terroristas sirvan de mensajeros entre el detenido y la banda terrorista. 16. El detenido o preso, mientras se halle incomunicado, no podrá disfrutar de los derechos expresados en el presente capítulo, con excepción de los establecidos en el artículo 520, con las siguientes modificaciones: En todo caso, su Abogado será designado de oficio. No tendrá derecho a la comunicación prevista en el apartado d) del número 2. Tampoco tendrá derecho a la entrevista con su Abogado prevista en el apartado c) del número 6. 17. Cuando la reparación se refiere a la detención ilegal entonces es necesario conocer el agente o persona causante de la misma para conocer las reglas de la reparación. Así, si el agente es administrativo -art. 106 CE- (un policía) entonces la responsabilidad es objetiva y habrá reparación económica con independencia de si hubo culpa o negligencia por parte del mismo. Si la detención ilegal trae causa de un órgano judicial-art. 121 CE- entonces para hacer efectiva la reparación es necesario que medie error judicial o bien funcionamiento anormal de la administración de justicia. Si el causante de la detención ilegal es un particular la responsabilidad será por culpa, art. 1902 del Cc. 18. Vid el Capítulo 20.

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5.

EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS Art. 17.4 CE: ”La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para

producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona 19

detenida ilegalmente ”. Jurídicamente estamos en presencia de una garantía jurisdiccional de los derechos de libertad y seguridad personales en los supuestos de privación ilegal de la libertad mediante una detención ilegal. No es admisible la demanda de habeas corpus cuando la privación de libertad ha sido acordada por un juez, por entender la misma conlleva un control incorporado. Se trata de una garantía que el ordenamiento constitucional atribuye a la jurisdicción ordinaria pero si bien a través del procedimiento preferente y sumario que otorga el art. 53. 2 CE (recurso de amparo ordinario) para los derechos fundamentales consagrados en el Sección I del Capítulo II del Título I de la CE. El objeto del procedimiento de habeas corpus es remediar la detención ilegal, de tal forma que en el mismo no se dirime la responsabilidad jurídica de los autores de la detención ilegal, que se determinará en otro juicio, si no estrictamente poner fin a esa situación de detención ilegal. Por otra parte, no es posible que el juez desestime a limine una demanda de habeas corpus porque exista una apariencia de legalidad, sino que en todos los casos debe ver y oír al demandante detenido- SSTC 233/2000, 149/2001…-. 20

Mediante esta garantía de origen anglosajón el detenido que entiende que lo está ilegalmente, bien porque no concurren las causas legales de la detención, bien porque no se ha respetado el tiempo o condiciones de la misma, solicita la intervención del juez para que dirima si la detención es o no ilegal. En este sentido, la regulación legal del procedimiento de habeas corpus lo lleva a cabo la Ley 6/1984, de 24 de mayo, cuya finalidad “es establecer remedios eficaces y rápidos para los eventuales supuestos de detenciones de la persona no justificados legalmente, o que transcurran en condiciones ilegales”. 19. LO 6/1984, de 24 de mayo, reguladora del procedimiento de Habeas Corpus. 20. Ante las sospechas de que se había producido una detención y posterior desaparición de un súbdito, el rey inglés solicitaba a las fuerzas del orden que le presentaran el cuerpo del detenido -traedme el cuerpo-. Esta figura no se diferencia del llamado “juicio de manifestación” que existía en el Derecho aragonés, vigente en la Corona de Aragón durante el período 1428-1592, y que consistía en un procedimiento plenario rápido, en régimen de acción popular, que se sustanciaba ante el Justicia de Aragón para dirimir las detenciones ilegales.

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El procedimiento judicial que se articula se caracteriza por ser lo suficientemente rápido como para conseguir la inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención, y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita, sin complicaciones innecesarias, el acceso a la autoridad judicial. De ahí que los principios que rigen el procedimiento sean los de: · Sumariedad: En el plazo de veinticuatro horas, contadas desde que sea dictado el auto de incoación, los Jueces practicarán todas las actuaciones a que se refiere este artículo y dictarán la resolución que proceda (art. 7 in fine LO de Habeas Corpus ). · Antiformalismo: El procedimiento se iniciará, salvo cuando se incoe de oficio, por medio de escrito o comparecencia, no siendo preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador (art. 4 LO de Habeas Corpus). · Generalidad: El principio de generalidad se concreta en: a) Ámbito de detenciones incluidas en el procedimiento. El Habeas Corpus se aplica a toda detención, sea cual fuere la persona que la haya practicado, particular o agente de la autoridad, sin excepción alguna, ni siquiera de la autoridad militar. Ahora bien, ha de tratarse, como dice el Tribunal Constitucional, de una privación de libertad “no acordada por el Juez” (SSTC 31/1985, de 5 de marzo. FJ 2º; 21/1997, de 10 de febrero. FJ 6º). b) Legitimación para instar el procedimiento (art. 3 de la LOHC): El privado de libertad, su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad; descendientes, ascendientes, hermanos y, en su caso, respecto a los menores y personas incapacitadas, sus representantes legales; el Ministerio Fiscal, el Defensor del Pueblo, el Juez competente para conocer del procedimiento, de oficio. c) Competencia del órgano judicial para conocer del procedimiento. De acuerdo con su artículo 2 son competentes para conocer la solicitud de Habeas Corpus: el Juez de Instrucción del lugar en que se encuentre la persona privada de libertad. Si no constare ese lugar, el Juez de Instrucción del lugar en que se produzca la detención. En defecto de

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los anteriores, el Juez de Instrucción del lugar donde se hayan tenido 21

las últimas noticias sobre el paradero del detenido . · Universalidad: alcanza a todos los supuestos de detenciones ilegales. El procedimiento de Habeas Corpus alcanza a todos los supuestos de detención ilegal, tanto si la ilegalidad lo es por razones de fondo, es decir, cuando la detención se produzca contra lo legalmente establecido o tenga lugar sin cobertura jurídica, como si se trata de detenciones que, ajustándose originariamente a la legalidad, se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales. El procedimiento concreto a seguir se regula en los arts. 4 a 7 de la LOHC. Hemos de referirnos, finalmente, a los efectos del procedimiento de Habeas Corpus. De acuerdo con el artículo 8 LOHC, el juez puede adoptar alguna de estas resoluciones: 1) Si estima que no se da ninguna de las circunstancias de la detención ilegal, acordará el archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está realizando. 2) Si estima que concurre alguna de las circunstancias de la detención ilegal, acordará en el acto alguna de las medidas siguientes: a) Si la detención es ilegal en cuanto al fondo, la puesta en libertad del privado de ésta. b) Si la detención es ilegal por razón de forma (vulneración de alguno de los derechos del detenido), la continuación de la privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso pero, si lo considera necesario, en establecimiento distinto o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la detentaban.

21. Junto a estas normas generales, la ley contempla dos normas especiales: si la detención obedece a la aplicación de la Ley Orgánica que desarrolla los supuestos previstos en el artículo 55.2 CE , esto es, en relación con la actuación de bandas armadas o grupos terroristas, el procedimiento deberá seguirse ante el Juez Central de Instrucción (es decir, de la Audiencia Nacional) correspondiente. En el ámbito de la jurisdicción militar será competente para conocer de la solicitud de Habeas Corpus el Juez Togado Militar de Instrucción constituido en la cabecera de la circunscripción jurisdiccional en la que se efectuó la detención.

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c) Si la detención es ilegal por haber transcurrido el plazo legalmente previsto, la puesta inmediata a disposición judicial.

6.

LA PRISIÓN PROVISIONAL Art. 17.4 in fine: “Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de 22

duración de la prisión provisional”.

Nos hallamos ante un supuesto de privación de los derechos de libertad y seguridad personales decretada provisionalmente por el juez, que se prolonga, en principio, en tanto en cuanto sustancie el proceso judicial al que está afecto el preso provisional. No hay, pues, una sentencia judicial que ponga fin al proceso judicial con la pena de privación de libertad. Se trata, por tanto, de una medida cautelar dentro del proceso penal que en cuanto tal sólo puede ser acordada por el órgano judicial. Como puede apreciarse la colisión con el derecho a la presunción de inocencia es visible, por lo que constitucionalmente la prisión provisional debe estar rodeada de una serie de garantías. Así, la prisión debe ser acordada por un juez en los casos y bajo la forma previstos en la ley y su duración será provisional. La LO 13/2003, de 24 de octubre de reforma de la LECr sobre la prisión provisional regula todos estos extremos. En esta cuestión el TC -SSTC 32/1987 y 128/1995- ha afirmado su tesis del favor libertatis que se traduce en que la prisión provisional es una medida excepcional y deberá ser aplicada de forma restrictiva. El artículo 503 LECr determina las causas que permiten decretar al juez la prisión provisional: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del capítulo II del título III del libro I del Código Penal. 22. LO 13/2003 de reforma de la LECr en materia de prisión provisional.

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2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. 3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse 23

racionalmente un riesgo de fuga . b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro 24

fundado y concreto . c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 153 del Código Penal. En estos casos, no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado. 4º También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para 25

evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos . 23. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta Ley. Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado. 24. No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. 25. Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad».

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No sólo la decisión judicial de decretar la prisión provisional se deberá ajustar a los supuestos y procedimiento previsto legalmente, sino que también la decisión judicial habrá de superar el principio de proporcionalidad. A este respecto, el Tribunal Constitucional entiende que “el contenido de privación de libertad, que la prisión provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio. FJ 3º). Las decisiones sobre adopción y mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada, es decir, que sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona y la acción de la justicia penal), y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido que resulte acorde con el normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional. Una de las exigencias constitucionales a cerca de la prisión preventiva es que la ley determine el plazo máximo de duración de la misma. Superado el plazo y si no se ha puesto en libertad al sujeto se incurre en una violación del derecho fundamental a la libertad y seguridad del art. 17 CE- STC 19/1999-. En la actualidad, y limitándonos al ámbito ordinario al margen de la jurisdicción militar, el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone al respecto que “cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en el párrafo a) del ordinal 3º del apartado 1 o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años, si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses, si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años. Si fuere condenado el imputado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida. Cuando la prisión provisional se hubiere acordado en virtud de lo

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previsto en el apartado 1.3º b) del artículo anterior, su duración no podrá exceder de seis meses”. Por su parte, el artículo 528 del mismo cuerpo legal establece sobre el particular que la prisión provisional sólo durará en tanto que subsistan los motivos que la hayan ocasionado. El preso será puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su inocencia y todas las autoridades que intervengan en un proceso estarán obligadas a dilatar lo menos posible la prisión provisional de los inculpados o procesados. En los supuestos de prórroga de la prisión provisional, la misma debe estar reconocida legalmente, deberá estar motivada con independencia de la justificación inicial y deberá decretarse antes de que cumpla el plazo máximo. En el caso de los extranjeros cuya extradición haya sido solicitada por otro Estado el plazo que prevé la Ley 4/1985, de Extradición pasiva es dos períodos máximos de 40 días cada uno: 40 días máximo para que el Estado requirente presente la solicitud de extradición y otros 40 días máximo para que la misma pueda ser tramitada. El art. 294 LOPJ prevee el derecho a una indemnización económica a quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido.

7.

LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CONDENA PENAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA RESERVA DE LEY EN MATERIA PENAL

7.1. El principio de legalidad penal y la reserva de ley en materia penal Artículo 25 1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.

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El principio de legalidad penal -principio nullum crimen, nulla poena sine

legge- desde que fuera formulado por Beccaría a fines del siglo XVIII se ha conformado como un auténtico pilar del Estado de Derecho. El precepto constitucional reconoce conjuntamente los principios de legalidad penal y sancionadora. Por tanto, el principio de legalida penal se predica de todas las manifestaciones del ius puniendi del Estado. Esta regulación unitaria ha provocado que varios de los principios vinculados a la legalidad penal se extiendan, aunque no de forma total e incondicionada, al Derecho administrativo sancionador. Desde la perspectiva penal este principio hace referencia al tema que nos ocupa actualmente: la previsión en una ley de las condenas penales que acarrean privación de libertad. No trataremos, pues, la actividad sancionadora de la Administración, que puede generar diferentes tipos de sanciones administrativas pero, en ningún caso, penas privativas de libertad, tal y como prescribe el 26

art. 25.3 CE . No sólo es concebido como una norma de derecho objetivo, que se convierte en límite de la actividad legislativa sino que la propia Constitución le otorga 27

naturaleza de derecho fundamental , del tal forma que su titularidad, al estar íntimamente unido a la dignidad de la persona corresponde tanto a las personas físicas (nacionales y extranjeras), como a las personas jurídicas sometidas al ius

puniendi del Estado. La dicción del precepto constitucional es ciertamente lacónica. Se limita a constitucionalizar en materia penal el principio de tipicidad: previsión expresa de las conductas, activas u omisivas, que son susceptibles de provocar la sanción penal y a anunciar tímidamente el principio de legalidad: que la previsión de estas conductas se haga en una ley. La utilización de la expresión “legislación” conlleva a priori la indeterminación del tipo de norma jurídica que debe contener los tipos y penas.

26. Art. 25.3 CE: La Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. 27. En nuestro Texto constitucional tal y como expresa la STC 89/1983 y otras posteriores se configura como un auténtico derecho fundamental.

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De ahí que haya correspondido al Tribunal Constitucional “completar” la labor del constituyente. En la STC 133/1987 (Caso Crespi) el Tribunal ha dado contenido al principio de legalidad en el ámbito del Derecho sancionador, prin28

cipio que plasmaría una triple fórmula : · La exigencia de una ley (lex scripta). Estaríamos en presencia del subprincipio de reserva de ley, que haría referencia al aspecto formal del principio de legalidad penal. Implica, desde el punto de vista negativo, que la previsión de delitos y penas no puede realizarse por medio de normas consuetudinarias o de naturaleza jurisprudencial y, desde la perspectiva positiva, exige que la regulación de delitos y penas se lleve a cabo en leyes. El principio de legalidad tiene una doble garantía: la material, que se refiere a la previsión de las conductas y sanciones en una ley y la formal: referente al rango de la norma que predetermina las mismas. El TC en la STC 8/1981 (Caso A.B.G.) ha afirmado que desde la perspectiva penal el principio de legalidad en materia penal exige la reserva absoluta de ley. Sólo una ley (y no otro tipo de norma jurídica de menor rango) puede 29

establecer las conductas y sanciones penales . La STC 140/1986 (Caso control de cambios) exige además que la reserva de ley sea de tipo orgánico, a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, cuando se impongan penas privativas de libertad porque se trataría de un desarrollo del art. 30

17 CE . 28. “El principio de legalidad penal es esencialmente una concreción de diversos aspectos del Estado de Derecho en el ámbito estatal sancionador” (STC 62/1982, FJ 7º ) que confiere una doble garantía: “por un lado, una garantía referente a la necesidad de una predeterminación normativa suficiente de las conductas y sus penas, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la descripción que incorpora (lex certa) y, por otro lado, una garantía de orden formal, consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que ostente rango de Ley (STC 118/1992, FJ 2º ). 29. Sería posible constitucionalmente la remisión a normas reglamentarias, en los casos de las leyes penales en blanco, para completar la ley penal, siempre y cuando la remisión fuera expresa, se justifique en función del bien jurídico protegido y que la ley haya previsto los aspectos esenciales de la conducta prohibida y, en todo caso, que la pena esté completamente prevista en la ley. SSTC 12/1987, 3/1988 y 122/1990. 30. “Esta exigencia de ley formal para las normas penales, que resulta del artículo 25.1 de la Constitución no implica, por sí sola, la necesidad de que las normas penales hayan de revestir rango de Ley Orgánica (...). Pero sí existe reserva constitucional en favor de la ley orgánica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81.1 en relación con el artículo 17.1 de la Constitución, respecto de las normas penales que establezcan penas privativas de libertad”.

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· La exigencia de una ley previa al hecho sancionado (lex praevia). Estamos ya en presencia de la dimensión sustantiva del principio de legalidad penal. El art. 9.3 CE garantiza el subprincipio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, mas a sensu contrario admite la retroactividad de las leyes penales favorables, es decir, de aquellas leyes que despenalizan conductas o que rebajan las penas. · La exigencia de que sea una ley que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). Recoge el subprincipio de la determinación del delito y de la pena, de taxatividad en materia penal. También se mueve en la dimensión sustantiva del principio de legalidad penal. Significa que al definir las conductas delictivas y establecer las correspondientes penas, la ley debe ser clara, precisa y determinada. Supone que los ciudadanos deben poder saber con un margen de certidumbre cuál es la conducta prohibida y la pena que acarrea. La ley penal debe ser lo suficientemente previsible. La exigencia de una “lex certa” conlleva una serie de prohibiciones constitucionales como la de los llamados “tipos abiertos” (que se refieren a aquellos en los que la norma se ha redactado por el legislador de forma tan vaga que se deja al juez que dirima con gran libertad si una conducta se subsume o no en el supuesto de hecho), y en el campo de la interpretación y aplicación de la ley penal, prohíbe la llamada analogía in malam partem, es decir, desfavorable al acusado. Por último, exige la proscripción del uso de la costumbre como fuente del Derecho sancionador e impide la interpretación extensiva de las normas penales y limita el arbitrio judicial. Se permiten eso sí las leyes penales en blanco. 31

El principio de legalidad penal se completa con el principio ne bis in idem, cuyo sentido o significado es que se imposibilita constitucionalmente enjuiciar a una persona dos veces por una misma conducta. No es posible que por autoridades del mismo orden y por medio de procedimientos distintos se sancione por dos veces la misma conducta. El TC también ha aplicado el principio ne bis in

31. El TC en la STC 2/1981 ya dejó claro que el principio non bis in idem está íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad.

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idem incluso cuando las autoridades son de distinto orden (administrativo y penal), ahora bien, a partir de la STC 2/2003 no excluye que hechos que ya han sido objeto de una sanción administrativa puedan ser perseguidos en la vía penal. Por otra parte, el Alto Tribunal ha admitido desde siempre la compatibilidad entre la sanción penal y la administrativa en el ámbito disciplinario, es decir, cuando el sujeto tiene una relación de sujeción especial con la Administración (funcionarios…) al cual a la sanción penal se le puede añadir la administrativa. El TC entiende en estos casos que se trata de proteger bienes jurídicos distintos. Así, con la sanción penal lo que se protege son valores comunes al conjunto de la sociedad, mientras que con la sanción administrativa-disciplinaria lo que se protege es el orden interno de ciertas instituciones, tales como los establecimientos penitenciarios, la función pública… En otro orden de cuestiones se plantea la problemática de si el legislador es absolutamente libre para tipificar las conductas delictivas. Ha sido tradicional considerar que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico, por lo que sólo cuando hayan de protegerse bienes jurídicos de gran valor que, al tiempo, son atacados mediante conductas graves, es posible utilizar el Derecho Penal. Ahora bien, en los últimos años se ha constatado una utilización expansiva del Derecho Penal, del llamado Derecho penal simbólico, al que se acude 32

también para perseguir conductas de gran reproche social . ¿Puede el legislador tipificar como delitos cualquier tipo de conductas? En primer término, debemos afirmar la libertad del legislador a la hora de tipificar conductas delictivas, en tanto esta decisión forma parte de un opción de política legislativa; ahora bien, su decisión será constitucional siempre y cuando la protección de determinados bienes jurídicos sólo sea posible realizarla de forma efectiva a través de la vía penal y, en segundo término, se cumpla con el principio de proporcionalidad penal, es decir, exista una proporción entre la gravedad de la conducta y la pena impuesta.

32. En esta tendencia pueden incluirse las últimas pretensiones de la Dirección General de Tráfico encaminadas a considerar tipos penales conductas contrarias a la seguridad del tráfico.

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Por su parte, el art. 25.2 CE contiene un mandato al legislador que afecta, en este caso, a la finalidad de la pena y a las medidas de seguridad que imponga el mismo: buscar de modo principal la reeducación y reinserción social. Ésta sería la finalidad primordial de la pena pero no la única, de forma que el legislador también tiene libertad para buscar una finalidad preventiva. El constituyente también recorta la libertad del legislador en materia de pena al establecer en el art. 25.2 CE la prohibición de que la previsión legal de penas 33

pueda consistir en trabajos forzados . Como complemento a la prohibición pero ya dentro de los derechos de los condenados el mismo precepto constitucional dispone que los mismos tendrán derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios de la Seguridad Social. La STC 172/1989 entiende que este derecho (junto con el de acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad) son derechos de configuración legal, que pueden ejercerse en el marco de la “organización prestacional existente”, por tanto, el legislador tiene un margen amplio para configurarlos según su visión del sistema penitenciario y de acuerdo a las disponibilidades financieras. Finalmente el art. 25.2 CE establece que “el condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”, por lo cual cualquier restricción de derechos fundamentales que no esté prevista en la legis34

lación penal y penitenciaria supone una violación del precepto constitucional .

33. No se considera trabajo forzoso el deber de limpiar el propio módulo carcelario STC 116/2002. 34. Así, no cabe inspeccionar la correspondencia del recluso salvo en los casos y la forma prevista por la ley STC 175/1997; no se pueden realizar inspecciones corporales integrales que no estén suficientemente motivadas STC 218/2002…

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PRÁCTICA La española Edith de la Mata acude a la comisaría de policía de Ávila y pone una denuncia por agresión sexual y lesiones contra su compañero de trabajo el brasileño Paolo da Silva, que en otro tiempo fue su novio. La ciudadana española presenta en la comisaría el parte del Hospital donde se determina que la misma presenta un cuadro médico que atiende a una presunta agresión sexual, que le ha causado múltiples lesiones. La policía se dirige al domicilio del presunto agresor y éste les abre la puerta voluntariamente. La policía interpela a Paolo sobre los hechos y éste se echa a llorar, así que procede a detenerlo. Paolo pide a la policía que le dejen ir a buscar su documentación. Uno de los policías observa como Paolo al ir a buscar su documentación esconde algo en un cajón, así que aprovechando que el detenido baja en el ascensor con otro policía, registra el cajón y encuentra un carta firmada por Paolo donde éste le recrimina en términos amenazantes a Edith que la matará si no vuelve con él. Paolo pasa tres días en comisaría, habiendo sido informado por la policía de sus derechos a las 20 horas de la detención. Paolo solicita la presencia de un abogado amigo suyo de origen brasileño para que le asista y además le traduzca porque lleva poco tiempo en España y no conoce bien el idioma castellano. Paolo cree que las condiciones de la detención no se ajustan a la normativa legal así que solicita de su abogado que se ponga en marcha el procedimiento de habeas corpus.

Cuestiones: 1. ¿Gozan los ciudadanos extranjeros en España de la libertad y seguridad personales? ¿Por qué?. 2. ¿Tenía que haber solicitado la policía una orden judicial para entrar en el domicilio del presunto agresor? ¿Y para registrar la casa?. 3. ¿Se cumplen las condiciones legales de la detención preventiva?. 4. ¿En qué consiste el procedimiento de habeas corpus?. 5. Si se pone en marcha el procedimiento de habeas corpus ¿qué opciones legales tiene el juez para resolver el caso? 302


EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. Sólo existen tres supuestos de privación de libertad: la detención y la prisión ya sea provisional o definitiva. b. Está prohibida constitucionalmente la prisión por deudas. c. No son titulares de la libertad y seguridad personales los extranjeros. d. Pueden ser titulares de la libertad y seguridad personales las personas jurídicas.

2. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. Los particulares no pueden detener a personas en ningún caso. b. Nunca se puede detener por la comisión de faltas. c. El particular sólo puede detener si se trata de un delincuente in fraganti. d. Todas las respuestas son falsas.

3. El tiempo de la detención preventiva… a. Es sólo el estrictamente necesario para proceder a las averiguaciones policiales y, en todos los casos, es de 72 horas como máximo. b. Es de 72 horas como máximo. c. Es de 5 días en el estado de excepción. d. Todas las respuestas son falsas.

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4. En relación a las condiciones de la detención del art. 17. 3 CE… a. En principio, sólo se aplican al supuesto paradigmático de la detención operada por la policía. b. A los detenidos que son españoles pero que no entienden el castellano no se les aplica el derecho a un intérprete. c. Dentro de las mismas está el derecho a no declarar y a no declarar contra uno mismo. d. En cuanto al derecho a la asistencia letrada conlleva forzosamente el derecho a la libre elección del abogado.

5. El procedimiento de habeas corpus… a. No es un procedimiento judicial sino administrativo ya que la persona sólo está detenida, no está sometida a juicio. b. Es un supuesto de recurso preferente y sumario para la protección de la libertad personal frente a detenciones ilegales. c. Sólo se pone en funcionamiento en el caso de que se haya violentado el tiempo máximo de la detención. d. El juez tiene 72 horas para determinar si la detención es ilegal o no.

6. La prisión provisional… a. Es un supuesto de privación de la libertad personal que trae causa de una sentencia condenatoria en un proceso penal b. El juez decreta la prisión provisional en los casos y en la forma previstos en la LECr y aplicando el principio de proporcionalidad. c. La duración de la prisión provisional está prevista en el Código Penal y dependerá del tipo de delito. d. Todas las respuestas son correctas.

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7. El principio de legalidad penal… a. Fue formulado por Beccaría a fines del siglo XVIII. b. Es un pilar del Estado de Derecho. c. Es también un derecho fundamental. d. Todas las respuestas son correctas.

8. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. El principio de legalidad penal permite que las previsión de delitos y penas pueda realizarse por medio de costumbres. b. Si la pena es privativa de libertad la misma debe estar prevista en una ley orgánica. c. El principio de legalidad no exige que la ley sea previa. d. El principio de legalidad no exige que la ley sea cierta o determinada.

9. El principio ne bis in idem… a. Es lo mismo que el principio de legalidad penal. b. Imposibilita constitucionalmente enjuiciar dos veces a una misma persona por la misma conducta. c. No admite la compatibilidad entre la sanción penal y administrativa en el ámbito disciplinario. d. Todas las respuestas son incorrectas.

10. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa… a. El legislador tiene absoluta libertad para tipificar las conductas delictivas. b. El art. 25.2 CE permite los trabajos forzados en la prisión. c. Es trabajo forzoso la obligación de limpiar el módulo carcelario. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.

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BIBLIOGRAFÍA GONZÁLEZ AYALA, Mª DOLORES, “Las garantías constitucionales de la detención:

los derechos del detenido”, Centro de Estudios Constitucionales, 1999. GARCÍA MORILLO, J. El derecho a la libertad personal (detención, privación y res-

tricción de libertad), Valencia, 1995. GIMENO SENDRA, V. El proceso de “habeas corpus”, Madrid, 1985. BARBERO SANTOS, M. prisión provisional, detención preventiva y derechos fun-

damentales, Cuenca, 1997. ARROYO ZAPATERO, L. “Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal”,

Revista Española de Derecho Constitucional, 8, 1983.

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Capítulo 15

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN


Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

1.

INTRODUCCIÓN El art. 20 CE está destinado a garantizar la libertad de expresión en sus diver-

sas manifestaciones, al tiempo que determina los elementos básicos de su marco jurídico-constitucional. El precepto se caracteriza por su amplitud, por lo que sería conveniente precisar la estructura del mismo. En primer término el art. 20 CE consagra la liber-

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tad de expresión y, a continuación, reconoce un conjunto de derechos que muestran las distintas vertientes de la libertad de expresión. Estos derechos, a pesar de que están estrechamente ligados a la libertad de expresión, se configuran como derechos específicos o autónomos. De tal forma que podríamos afirmar que la CE garantiza la libertad de expresión strictu sensu y también un concepto más amplio de la misma que comprendería un elenco de derechos fundamentales autónomos pero todos ellos íntimamente relacionados con el proceso de comunicación. La estructura del precepto sería, pues, la siguiente: · La libertad de expresión en sentido estricto, art. 20.1 apartado a) · La libertad de creación literaria, artística, científica y técnica, art. 20.1 apartado b)

1

2

· La libertad de cátedra, art. 20.1 apartado c)

· La libertad de información, art. 20.1 apartado d) Se trata de un derecho de primera generación, que es plasmado en las primeras declaraciones de derechos del siglo XVIII, por lo que constituye una de las primeras conquistas del constitucionalismo liberal. Por ello se concibe como 3

un derecho de libertad, y además de libertad negativa , en el sentido de que los poderes públicos deben abstenerse de intervenir en el ejercicio de este derecho.

1. La libertad de creación literaria y artística ampara la labor creativa de cualquier tipo y alcanza tanto los medios empleados como el mensaje transmitido (que pueden ser ideas, opiniones, emociones, sensaciones estéticas…). La libertad de creación científica y técnica abarca tanto las contribuciones estrictamente teóricas como aquellas que tienen un marcado carácter práctico. Conviene señalar aquí que no se debe confundir esta libertad con los derechos de propiedad intelectual e industrial, que son derechos sobre la obra ya creada y cuyo objetivo es proteger los intereses patrimoniales del creador y no son, pues, derechos fundamentales, ATC 197/1982. 2. La libertad de cátedra (art. 20.1.c CE) es una proyección de la libertad ideológica y del derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación con la materia objeto de su enseñanza (STC 217/92, FJ 2). La libertad de cátedra será desarrollada en la Lección 18 dedicada al análisis de los derechos del ámbito educativo. 3. SSTC 6/1981 y 86/1982. La primera Sentencia permite la intervención tímida y mínima del Estado para garantizar la comunicación pública libre, con la finalidad de favorecer la pluralidad de la información.

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2.

EL DOBLE CARÁCTER DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Este tipo de derechos muestra de forma paradigmática la doble dimensión o

el doble carácter de los derechos fundamentales. De una parte, los derechos de la libertad de expresión se conciben como derechos públicos subjetivos pero, sin duda, su dimensión objetiva es muy destacada. Nuestro TC desde la temprana STC 6/1981 (Caso medios de comunicación social del Estado) puso de manifiesto su trascendencia institucional, su importancia para el mantenimiento de “una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vacíos de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 CE, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política… (sin comunicación pública libre) no hay sociedad libre, ni por tanto soberanía popular ”. También la STC 19/1996 pone de manifiesto que la libertad de expresión, en su dimensión objetiva, se configura como un elemento basilar del Estado democrático, pues la misma se convierte en “garantía institucional de una opinión pública indisolublemente unida al pluralismo político dentro de un Estado democrático”. La consecuencia fundamental de este carácter objetivo de la libertad de expresión del art. 20.1 CE es la construcción jurisprudencial de la “teoría de su carácter preferente”, o lo que es lo mismo, de su conformación como pilar del Estado democrático surge la tesis del carácter preferencial que nuestra jurisprudencia constitucional ha otorgado a estos derechos en detrimento de otros derechos fundamentales con lo que a menudo “choca” o “colisiona”, tales como los derechos al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, SSTC 104/1986, FJ 5 y 6 ; 159/1986, FJ 6 ; 171/1990, FJ 5 ; 172/1990, FJ 2 ; 19/1996, FJ 2 y 3 , entre otras. La teoría del carácter preferente de la libertad de expresión comporta que en una ponderación de derechos en liza (por ejemplo, derecho a la libertad de expresión y derecho al honor), la libertad de expresión prevalecería. Ahora bien, el propio TC ha realizado matizaciones a esta teoría de la prevalencia de los derechos de la libertad de expresión: “tal valor preferente -afirma el Tribunal- no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene

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reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución le concede su protección preferente” (STC 171/1990 FJ 5 ).

3.

DERECHO RELACIONAL La libertad de expresión (y sus diversas manifestaciones) actúa ad intra como

un derecho íntimamente ligado al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), pero al mismo tiempo tiene un alcance ad extra que lo define como un derecho relacional, ya que el mismo pone en contacto al individuo-ciudadano con el resto de sus conciudadanos. Por ello, se convierte en instrumento imprescindible para el ejercicio adecuado de otro tipo de derechos, con los que a menudo se le “relaciona”: libertad ideológica, derecho de reunión y manifestación, derecho de sufragio…

4.

TITULARIDAD Debido a su conexión con la dignidad humana, art. 10.1 CE, la titularidad de

los derechos de libertad de expresión corresponden a las personas físicas y jurídicas, ya sean españolas o extranjeras. Los poderes públicos no gozan de libertad de expresión e información ya que están sometidos al principio de neutralidad ideológica como garantía de la libertad ideológica (art. 16 CE) y, por tanto, no pueden participar en los debates que surjan en el seno de una sociedad y, en mucha menor medida, opinar sobre personas concretas, STC 185/1989. Sus destinatarios son tanto los poderes públicos como los particulares, especialmente éstos cuando se produce la colisión de la libertad de expresión con otros derechos individuales (honor, intimidad…).

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5.

SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales que, confor-

me al art. 55.1 CE , es posible suspender colectivamente si se declaran los estados de excepción y sitio regulados en el art. 116 de la Constitución y desarrollados por la Ley Orgánica 4/1981, de los estados de alarma, excepción y sitio . Éste es el único supuesto en el que cabe la suspensión del derecho a la libertad de expresión, pues ésta no puede ser objeto de suspensión individual, tal y como se deduce del art. 55.2 CE, y como confirmó el Tribunal Constitucional (STC 4

199/1987, FJ 12) .

6.

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN SENTIDO ESTRICTO, -ART. 20.1 A) CEArt. 20.1 a) CE: “1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar

y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.” Por medio de este derecho se ampara al ciudadano para que exprese libremente sus ideas y opiniones, y alcanza también el derecho a difundirlas por cualquier medio de reproducción. No protege cualquier tipo de manifestación externa de la libertad ideológica de la persona, sino que la libertad aparece delimitada, es decir, su objeto es la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos, ideas y opiniones; de ahí que la STC 104/1982 se refiere a ella como “libertad de opinión”. En relación con la emisión y difusión de opiniones, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de expresión protege no sólo la expresión de opiniones “inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática” (STC 62/1982, FJ 5; también STC 85/1992, FJ 4). 4. Vid el Capítulo 20.

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El ejercicio del derecho a la libertad de expresión en sentido estricto no admite las restricciones previas que emanen tanto del Estado como de particulares. Si las limitaciones provienen de los poderes públicos estamos en presencia de una censura previa que el art. 20.2 CE prohíbe de forma absoluta: “el ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”. Si la limitación tiene como origen los particulares también se excluye ex art. 20.1 a), salvo que estemos en presencia de un ejercicio legítimo de derechos por parte de terceros, tal y como prevé el art. 20.4 CE: “estas libertades tienen

su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. En cuanto a los medios utilizados para expresar y difundir las ideas y opiniones son, en primer término, los supuestos clásicos de la palabra y el escrito, pero la Constitución además contiene una cláusula general que permite que se utilice cualquier otro medio de reproducción.

7.

LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN, ART. 20.1 D) Art. 20.1 d) Se reconocen y protegen los derechos: “A comunicar o recibir

libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Estamos en presencia de un derecho que forma parte de la libertad de expresión en sentido amplio pero que, al tiempo, su propia especificidad lo ha conver5

tido en un derecho autónomo, STC 105/1983 . Como veremos los dos criterios de que se sirve el TC para diferenciar la libertad de expresión en sentido estricto y la libertad de información son la titularidad de las libertades y el diverso objeto de las mismas.

5. “el apartado d) del num. 1 del art. 20 de la Constitución consagra el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, estableciendo un tipo de derecho fundamental diverso del que consiste en expresar y difundir pensamientos, ideas y opiniones, en aras del interés colectivo en el conocimiento de hechos que puedan encerrar trascendencia pública y que sean necesarios para que sea real la participación de los ciudadanos en la vida colectiva”.

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Ahora bien, el art. 20.1 d) CE reconoce, en realidad, dos derechos básicos, de carácter recíproco, o lo que es lo mismo dos posiciones jurídicas diferentes: · El derecho a comunicar información veraz por cualquier medio de difusión. · El derecho a recibir información veraz por cualquier medio de difusión. A juicio del Tribunal Constitucional la fórmula del art. 20.1.d) CE “incluye dos derechos distintos pero íntimamente relacionados”: el derecho a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de difusión (la libertad de información), derecho que define la posición del emisor en el proceso de la comunicación; y el derecho recíproco a recibir dicha información en iguales condiciones (el derecho a la información), que define la posición del receptor en ese mismo proceso (SSTC 6/1981, FJ 4; 105/1983, FJ 11 ; 176/1995, FJ 2 , entre otras).

7.1. Presupuesto: el derecho a la búsqueda y obtención de información Como derecho implícito la libertad de información requiere como presupuesto el reconocimiento de un derecho a la búsqueda y obtención de información; derecho que luego permitirá difundir esa información. Este derecho no es oponible frente a los particulares, los cuales no se están obligados a proporcionar información, salvo en cumplimiento de una obligación legal. Es más, los particulares pueden oponer sus derechos de privacidad (honor, intimidad…) frente a la indagación ajena (art. 20.4 CE). Este derecho a la búsqueda y obtención de información se proyecta, pues, frente a los poderes públicos y constituye una derivación también del principio general de publicidad del Estado. Este derecho, como 6

todos, está sometido a límites .

7.2. Titularidad de la libertad de información Sujetos titulares son todos los ciudadanos. Cuando se trata de los medios de comunicación (periodistas y empresas) el TC les ha reconocido una posición de preferencia en el ejercicio del derecho a informar y que se traduce en la posibi-

6. Art. 105.b CE consagra el derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Por su parte el art. 120.1 CE proclama que las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento.

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lidad de acceso prioritario en recintos oficiales, conferencias de prensa… La existencia de esta “titularidad privilegiada” diferenciaría la libertad de información de la libertad de expresión, puesto que de ésta última son titulares todos los ciudadanos por igual. No obstante, el TC ha desarrollado una segunda línea interpretativa, que es la que actualmente se ha consolidado, matizando esta teoría de la titularidad privilegiada. Entiende, ahora, el Alto Tribunal que titulares de la libertad de información son todos los ciudadanos por igual, lo que sucede es que los profesionales de la comunicación son los que ejercen con mayor frecuencia este derecho, mas de la frecuencia en el ejercicio de un derecho no es posible colegir un privilegio, SSTC 171/1990 y 172/1990. Por todo ello podemos afirmar que la titularidad no es un elemento definitivo para diferenciar las libertades de expresión e información, así que habremos de acudir al objeto como parámetro de distinción.

7.3. Objeto: la información. La información veraz y el interés público El objeto de la libertad de información es más reducido que el de la libertad de expresión en sentido específico. Se proyecta básicamente sobre la información relativa a hechos, es decir, en la libertad de expresión el objeto son las opiniones, los juicios de valor, mientras que en la libertad de información lo son las noticias, la comunicación de hechos. No obstante, en la realidad no es tan fácil separar estos dos objetos ya que a menudo se dan noticias (hechos) que no son absolutamente avalorativas (opinión). En estos casos el TC ha adoptado la teoría del “elemento preponderante”, de tal forma que estaremos ante un derecho u otro según cuál sea el elemento que predomine en el mensaje emitido: si predominan los elementos valorativos estaremos ante el ejercicio de la libertad de expresión, y si, por el contrario, predominan los elementos fácticos estaremos ante el ejercicio de la libertad de información (SSTC 6/1988, FJ 5; 105/1990, FJ 4; 190/1992, FJ 5; 176/1995, FJ 2, entre otras). Pero además la libertad de información es un derecho delimitado pues La a la información se le impone constitucionalmente los requisitos de la veracidad y de que además la misma tenga interés público. De acuerdo con la interpretación

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de nuestro Tribunal Constitucional, la comunicación que la Constitución protege es la que transmite información veraz relativa a asuntos de interés general o relevancia pública. Han de concurrir, pues, dos condiciones: que se trate de difundir información sobre un hecho noticioso o noticiable, por su interés público, y que la información sobre tales hechos sea veraz, STC 154/1999. La libertad de información desarrolla como contenido el derecho a comunicar libremente información veraz. La emisión de informaciones falsas no constituye ejercicio legítimo de la libertad de información. Estas consideraciones tienen su máxima importancia cuando se trata de información que hace referencia a la comisión de delitos. Si la información es veraz es oponible la libertad de información frente a una posible querella por calumnias. Si la noticia no es cierta entonces no hay causa de justificación, incluso aunque se tratara de materia especialmente sensible como aquella que se refiere a cuestiones políticas, STC 47/2002. Por veracidad de una información debe entenderse la existencia de una correlación (al menos en sus aspectos básicos) entre los hechos y circunstancias descritos y la realidad, es decir, entre lo que se relata y lo que ha sucedido realmente. El TC no exige para proteger la libertad de información que la misma sea absolutamente veraz (el periodista no es un notario de la realidad), pero sí que al menos la información haya sido lo suficientemente contrastada antes de su difu7

sión, aunque luego pueda contener errores accesorios . El Tribunal Constitucional ha “desobjetivado” este requisito al entenderlo, no como la correspondencia entre los hechos difundidos y los efectivamente acaecidos, sino en un sentido subjetivo, es decir, como una actitud de respeto hacia la verdad por parte del informador, que debe investigar los hechos con la diligencia exigible, pues, a juicio del Tribunal, “de imponerse la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, la única garantía de la seguridad jurídica sería el silencio, ya que las afirmaciones erróneas son inevitables en un debate libre” (STC 6/1988 FJ 5 ). A raíz de esta doctrina se postula que el derecho del periodista a comunicar libremente información veraz tiene como corolario la obligación del mismo de contrastar de forma suficientemente razonable la información 7. SSTC 171 y 172/1990.

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8

que difunde . Se trataría, pues, de un deber de buena fe y diligencia del informador. Por ello, se entiende protegida constitucionalmente la comunicación de informaciones, aunque resulten inexactas, siempre que el informador haya actuado de forma razonable en la comprobación de la veracidad de la noticia, es decir, siempre que haya actuado con la diligencia de un profesional según los cánones de la profesionalidad informativa, (SSTC 6/1988, FJ 5; 105/1990 FJ 5; 28/1996, FJ 3; 192/1999, FJ 4; 21/2000, FJ 6). Los parámetros para determinar el cumplimiento adecuado de esta obligación son variados: la fuente de la que procede la información; que se explicite la fuente y recaiga sobre ésta la información; el derecho a la crítica en el supuesto de que se trate de personas de actividad pública; que la información sea o no difamatoria prima facie; que el medio de comunicación tenga conocimiento por otra vía de la inexactitud de la información; que pueda suponerse razonablemente que la información acarrea peligro para personas o bienes… No siempre es fácil realizar una equiparación entre veracidad y diligencia del informador. Así, podemos encontrarnos ante el supuesto de que el informador difunda unas declaraciones que su fuente le realiza sobre otra persona. En este caso el TC, STC 41/1994, entiende que prima la libertad de información si se trata de un “reportaje neutral”, es decir, donde el medio de comunicación hace las veces de mero transmisor del mensaje, y donde se exige al tiempo un cierto distanciamiento por parte del mismo. También hay otros casos como el de la publicación de afirmaciones vertidas por personas ajenas al medio de comunicación en las llamadas “cartas al director”. La STC 336/1993 lo que requiere del medio de comunicación en su deber de diligencia es que compruebe la identidad de la persona que figura como autor. La consecuencia principal de la falta de veracidad de la información es que carece de la protección constitucional que dispensa el art. 20.1 d) y, por tanto, es un elemento concluyente en el supuesto de ponderación de derechos, cuando hay una colisión entre la libertad de información y otros derechos.

8. Este deber de comprobación no rige para la información emitida en comunicados oficiales por la autoridad pública.

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El interés público del contenido de la información o bien su relevancia pública se ha convertido, por su parte, en un elemento definitivo para determinar que nos encontramos ante un hecho noticiable, cuya difusión no supone una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. El Tribunal Constitucional ha señalado que, con carácter general, la información se considera “de relevancia pública” cuando está referida a asuntos públicos que son de interés general, bien por las materias a que se refieren bien por las personas que en ellos intervienen (entre otras, STC 171/1990 FJ 5). En este sentido, el interés público de las materias relacionadas con el debate político, por ejemplo, es evidente (STC 107/1988 FJ 2). Así como también resulta evidente el interés para la comunidad de los “sucesos de relevancia penal”, con independencia de la condición de sujeto privado de la persona o personas afectadas por la noticia” (STC 178/1993, FJ 4; 320/1994, FJ 5 ; 154/1999; FJ 4 ). Concretamente, reviste relevancia o interés público la información sobre los resultados positivos o negativos que alcancen en sus investigaciones las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, especialmente si los delitos cometidos entrañan una cierta gravedad o han causado un impacto considerable en la opinión pública, así como los datos o hechos novedosos que puedan ir descubriéndose en el curso de las correspondientes investigaciones (SSTC 219/1992, FJ 4; 232/1993, FJ 4; 52/2002, FJ 8; 121/2002, FJ 4). En cuanto al carácter público de la persona a la que se refiere la información, el Tribunal ha señalado las diferencias existentes según sea la condición pública o privada del implicado en la noticia, o el grado de proyección que éste haya dado de manera regular a su propia persona, puesto que los personajes públicos y cargos públicos o dedicados a actividades que persiguen notoriedad pública aceptan voluntariamente el riesgo de que sus derechos subjetivos resulten afectados por críticas, opiniones o revelaciones adversas y, por tanto, el derecho de información alcanza, en relación con ellos, su máximo nivel de eficacia legitimadora (entre otras, STC 171/1990 FJ 5 ). Aun así, hay que precisar que las personas que ejercen una profesión de proyección pública o cargo público aceptan voluntariamente el riesgo de que se lesionen sus derechos de la personalidad, pero solamente en lo relativo a su actividad profesional, no más allá (STC 115/2000 FJ 9).

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8.

LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS DE LOS DERECHOS DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: LA PROHIBICIÓN DE CENSURA PREVIA Y LA INTERDICCIÓN DEL SECUESTRO ADMINISTRATIVO DE LAS PUBLICACIONES En defensa de todos los derechos de libertad de expresión contenidos en el

art. 20.1 CE la Constitución el constituyente reconoce las garantías o inmunidades 9

de la prohibición de censura previa del art. 20.2 CE y la exclusión de secuestros 10

administrativos del art. 20.5 CE . Para el TC es censura previa “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido… (e incluiría aquellas medidas) más débiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1”, STC 52/1983. La Constitución española establece, pues, la prohibición absoluta de la censura previa, que incluso es una garantía que no puede ser suspendida en los estados de excepción y sitio, donde la Ley Orgánica 4/1981 especifica que el ejercicio de las potestades que se reconocen a la autoridad gubernativa cuando el Congreso declara el estado de excepción y autoriza la suspensión colectiva de la libertad de expresión “no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa” (art. 21.2). El secuestro se refiere a la retención por parte de los poderes públicos de cualquier obra producto de la libertad de expresión (ya sea sonora, audiovisual o impresa), motivado por la presunta infracción legal cometida con la misma. Se trata de obras realizadas o en proceso de realización, pero en ningún caso de una obra futura. Queda totalmente excluido el secuestro ordenado por una autoridad administrativa. Ahora bien, es constitucionalmente posible que la autoridad judicial

9. “El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa”. 10. “Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.

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decrete el secuestro de una obra en cumplimiento de la ley. Hay, por tanto, una reserva de jurisdicción en esta materia, ahora bien el secuestro judicial debe ser ordenado después de que el juez haya valorado razonablemente las circunstancias de cada caso y en cumplimiento de una previsión legal. El secuestro de publicaciones es una medida que, procesalmente, se toma con carácter cautelar antes de resolver sobre el fondo de la cuestión objeto del proceso; así se establece en la LEC (art. 727), en la LECrim (art. 816) y en normas especiales, como, por ejemplo, la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, intimidad y propia imagen (art. 9.2). La garantía del art. 20.5 CE sí puede ser suspendida en los casos de los estados 11

de excepción y sitio, permitiéndose el secuestro administrativo .

9.

EL MARCO CONSTITUCIONAL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN En este momento abordamos las reglas constitucionales que rigen la regulación

de los medios de comunicación. El marco constitucional se refiere a las siguientes cuestiones: la libre creación de medios de comunicación; las garantías específicas que existen de los medios de comunicación de titularidad pública y el status jurídico-constitucional de los profesionales de los medios de comunicación.

9.1. La libre creación de medios de comunicación Existe un derecho instrumental de la libertad de de expresión en sentido amplio (libertad de información y libertad de expresión sensu strictu) que es la libre creación de medios de comunicación, pues el TC en la STC 12/1982 declara que “no hay inconveniente en entender que el derecho a difundir ideas y opiniones comprende en principio el derecho a crear los medios materiales a través de los cuales se hace posible”.

11. Vid el Capítulo 20.

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El TC concibe este derecho de creación de medios de comunicación como un derecho instrumental al que dota de menor nivel de protección que la libertad 12

de información y sobre el que reconoce tres limitaciones para su ejercicio: · El respeto al ejercicio del derecho por otros sujetos. Este límite proviene de la existencia de una escasez natural o tecnológica que determina una tendencia oligopolista y ello obliga a que no se puedan crear medios de comunicación de forma indiscriminada. · Las consecuencias de la declaración de servicio público de ciertos bienes necesarios para la creación de determinados medios, que son bienes de dominio público como es en este caso el espacio radioeléctrico. · Los límites derivados de la regulación internacional sobre la materia, que obligan a los Estados a establecer un sistema de licencias para la utilización de las ondas radioeléctricas. Superadas estas limitaciones existe el derecho a crear medios de comunicación, derecho que se materializa mediante las concesiones del Estado para la apertura de radios y canales de televisión. Sólo en el supuesto de que el Estado no pudiera mediante la concesión garantizar los intereses generales sería posible el monopolio público de la radio y la televisión.

9.2. Garantías en los medios de titularidad pública El art. 20.3 CE establece que “la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España”. Este precepto constitucional permite la posibilidad de que los poderes públicos creen medios de comunicación. Ahora bien, la STC 86/1982 aclara que ésta es sólo una opción garantizada constitucionalmente, de tal forma que no resulta

12. Estas limitaciones sólo son aplicables a medios de comunicación que se rigen por ondas hertzianas: radio y televisión. Estas limitaciones no operan en el caso de otros medios como la prensa.

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obligatorio, a nivel constitucional, que existan medios de titularidad pública. La presencia de medios de titularidad pública se mantiene en el ámbito de la radio y la televisión, tanto a nivel nacional (RTVE) como autonómico (televisiones y radios autonómicas como ETB…). La titularidad pública de medios de comunicación, a tenor del art. 20.3 CE, conlleva la existencia de normas de organización y funcionamiento que deben cumplir estos medios. En cuanto a la organización, para evitar la manipulación partidista, estos medios están sometidos al “control parlamentario” (Comisión parlamentaria de control de RTVE). En cuanto al funcionamiento, se exige constitucionalmente garantizar el acceso a los mismos de los grupos sociales y políticos más significativos, con respeto del pluralismo social y lingüístico.

9.3. El status de los profesionales de la comunicación: cláusula de conciencia y secreto profesional El art. 20.1 d) in fine de la CE reconoce dos garantías de la libertad de información mediante un mandato al legislador: “la ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. Lo que se pretende garantizar es la libertad de los periodistas, y así garantizar la libertad de información. Los titulares de estos derechos son exclusivamente aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo. La cláusula de conciencia (LO 2/1997, de 19 de junio, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información) es un derecho del periodista en defensa de su integridad y dignidad profesionales. Su pretensión es la de garantizar que el periodista no trabaje de forma contraria a sus convicciones. Funciona como un contrapeso a la facultad de los propietarios de los medios de comunicación de limitar la libertad de expresión e información de sus trabajadoresperiodistas. Por ello busca doblemente garantizar la libertad de información (desde el punto de vista institucional) y la libertad ideológica (desde la perspectiva subjetiva). De estas consideraciones puede deducirse que la cláusula de conciencia no protege a cualquier trabajador del medio de comunicación, sino sólo a aquellos que participan en la elaboración de noticias y opiniones, por lo que otro tipo de

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empleados (de tipografía, p. ej.) no están cubiertos por esta garantía, STC 199/1999. Esta cláusula no habilita al periodista a expresarse a su antojo, es decir, en contra de la línea ideológica de la empresa de comunicación, ahora bien, sí que la misma faculta a los periodistas para negarse motivadamente a participar en la elaboración de informaciones contrarias a los principios éticos de la comunicación, sin esa negativa le pueda suponer sanción o perjuicio. Además, esta garantía otorga al periodista la facultad, si se produce un cambio sustancial de orientación ideológica del medio de comunicación para el que trabaja, de rescindir unilateralmente su contrato de trabajo y recibir una indemnización como si se tratara de un despido improcedente, STC 225/2002. Lo mismo sucede si el periodista es trasladado a otro medio del mismo grupo de comunicación (de la televisión a la radio, p. ej.) y ello conlleva una ruptura de su orientación profesional. El secreto profesional es una garantía de la libertad de información que consiste en el derecho/obligación de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que el periodista recibe de manera confidencial. Diversos motivos fundamentan el secreto: la protección de la vida privada de la fuente, de su seguridad… De ahí, que se haya establecido un triple fundamento de esta garantía: la libertad de información, el interés institucional en una libre comunicación social y la privacidad. Permite a los periodistas eximirse de la obligación de declarar ante la Administración, el Parlamento o ante los órganos judiciales, acerca de la identidad de su fuente y, por supuesto, conlleva también la exención de denunciar a su fuente en el caso de que existan indicios delictivos en su actuación. Hay que precisar que, frente a las instancias judiciales, el secreto profesional no exime al periodista de acudir a un llamamiento judicial (art. 410 LECrim), sino que, una vez que el periodista se haya presentado ante el juez, podrá negarse a revelar únicamente los datos que sirvan para identificar la fuente de una información; y tampoco le exime de la obligación de denunciar un hecho delictivo, dado que el bien jurídico protegido por este derecho es la fuente de información, no el contenido de ésta, por eso el periodista sí está obligado a declarar sobre ese contenido y a denunciar los delitos de los que tuviera noticia (art. 262 LECrim;

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y art 450.2 CP ). No obstante, esta garantía no es absoluta y puede decaer teniendo en cuenta criterios que se habrán de ponderar como la trascendencia del delito para cuyo esclarecimiento es necesario levantar el secreto y la utilidad de la revelación de la fuente para la prevención de delitos.

10.

LÍMITES DE LOS DERECHOS DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN, -ART. 20.4 CE-

La Constitución reconoce un elenco de límites a las diversas manifestaciones de la libertad de expresión. Se trataría de una lista cerrada de limitaciones que el constituyente configura como una garantía específica de la libertad de 13

expresión : · El respeto a los derechos reconocidos en el Título I de la Constitución, especialmente, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. · Los límites contenidos en la legislación de desarrollo del Título I. · La protección de la juventud y de la infancia. No es posible realizar una interpretación literal del art. 20.4 CE y concluir, así, que siempre y en todo caso, los derechos de la libertad de expresión cederán en el supuesto de que confluya alguna de las limitaciones enumeradas en el precepto constitucional. Por ello, el TC es más partidario de acudir a las reglas limitativas de la libertad de expresión recogidas en el art. 10.2 del CEDH, que exige tres requisitos para su limitación: · Existencia de una finalidad u objetivo consistente en el hecho de salvaguardar ciertos bienes jurídicos (seguridad nacional, protección de la moral…) · Previsión de la limitación en la ley. · Que se trate de una medida necesaria en una sociedad democrática. En definitiva, la determinación de los límites a los derechos de la libertad de expresión requiere siempre la adecuada ponderación con respecto a los valores 13. No es habitual que el constituyente establezca los límites concretos delos derechos fundamentales, sino que más bien se suelen aplicar las reglas generales de limitación de los derechos.

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o bienes jurídicos con que entre en colisión y, por supuesto, exige un juicio de proporcionalidad, SSTC 21/1989, 105/1990. A continuación, analizaremos algunas de las colisiones típicas que se producen entre la libertad de expresión e información y otros derechos: · En el caso de los personajes públicos, el TC reconoce una posición preferente de estas libertades, STC 104/1986, posición preferente que alcanza su máxima expresión con las opiniones o noticias de índole político o relacionadas con la organización y funcionamiento del Estado. En este caso se hallarían los políticos o cargos públicos que deben “soportar” especialmente la crítica. Ahora bien, estas libertades no amparan opiniones o noticias sobre aspectos de la vida de una persona que sean ajenos a su relevancia pública, ni justifica el insulto o la vejación, STC 232/2002. · En relación a personas con relevancia o proyección pública (artistas, deportistas…), es decir, que desarrollan una actividad profesional con interés público, la jurisprudencia constitucional otorga preferencia a las libertades de expresión e información siempre y cuando las noticias u opiniones afecten a aspectos de su vida relacionados con su dimensión pública, es decir, siempre y cuando sean de interés para la opinión pública, STC 297/2000. Dentro de los personajes con relevancia pública merecen una mención los llamados “famosos”, que son conocidos no por el desempeño de su profesión con proyección pública, sino porque asiduamente difunden su vida privada. Con respecto a quienes exponen públicamente su vida privada triunfa la libertad de información siempre que la noticia sea veraz y con el límite del insulto y la vejación. Ahora bien, no es lícita la información no deseada que se difunda sobre su familia, sobretodo de los menores, STC 134/1999; ni cabe utilizar como fuente de información a empleados domésticos sobre los que pesa un deber de reserva, STC 115/2000. · Sobre las llamadas “expresiones de odio”, que abarca una serie de supuestos como la apología del terrorismo, las posiciones revisionistas, los mensajes racistas… el legislador español ha tipificado como delito tanto la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, sexistas o xenófobos, como el

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delito de difusión de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen el delito de genocidio, de modo que los mensajes vejatorios de contenido racista quedan, en principio, fuera del contenido protegido por la libertad de expresión (arts. 510 y 607.2 CP). · En el caso de las relaciones de sujeción especial para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y las Fuerzas Armadas, ee entiende que las funciones que el art. 104.1 CE atribuye a sus miembros: proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, se pondrían en peligro si bajo el auspicio del derecho a la libertad de expresión se formularan por sus integrantes una serie de críticas que, sin la mesura necesaria, pudieran conllevar una falta de respeto debido a sus superiores y atentar contra el buen funcionamiento del servicio y de la Institución. Así, lo ha reconocido el TC en diversas resoluciones en relación con el Cuerpo Nacional de Policía (SSTC 81/1983 FJ 3; 69/1989, FJ 2; 270/1994, FJ 4). Y, de forma similar, en relación con los miembros de las Fuerzas Armadas, el TC considera que resultan connaturales a la organización militar, para poder cumplir sus fines, las características de profunda jerarquización, disciplina y unidad, las cuales se verían en entredicho si bajo la tutela de la libertad de expresión se permitieran opiniones claramente indicativas de una desmesura en el ejercicio de la crítica a determinados aspectos de la actuación del instituto armado (SSTC 371/1993, FJ 4; 270/1994, FJ 4). En estos dos casos señalados los límites específicos no excluyen toda libertad de crítica de los integrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y de las Fuerzas Armadas hacia sus superiores jerárquicos en defensa de sus derechos o intereses profesionales, pues eso supondría desconocer el contenido esencial de la libertad de expresión, sino únicamente aquellas expresiones que fuesen realizadas sin la mesura necesaria, que se convierte en el canon utilizado por el Tribunal Constitucional para determinar un ejercicio legitimo o no de la libertad de expresión.

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PRÁCTICA Jeremías Álvarez es parlamentario autonómico y candidato a la Presidencia de la Comunidad Autónoma de Murcia en las elecciones autonómicas de 2002. El Sr. Álvarez pertenece al Partido Democristiano, un partido político de corte conservador que se caracteriza por ser un firme defensor de valores cristianos y tradicionales. En especial Jeremías Álvarez desarrolla toda una campaña electoral centrada en el apoyo a la familia tradicional y la protección de la juventud frente a las drogas. Días antes de que se celebren las elecciones autonómicas el periódico La Verdad de Murcia publica unas fotos del Sr. Álvarez donde el mismo y un amigo aparecen esnifando cocaína en una casa junto al mar que el candidato tiene en Lo Pagán. Las fotos son tomadas mediante un móvil durante la celebración de una fiesta por uno de los asistentes a la misma que sería la persona que más tarde proporciona las fotos al rotativo. Las fotos forman parte de un reportaje donde se afirma que el candidato es consumidor habitual de cocaína y que, en concreto, la persona que aparece junto a él en la foto además de su amigo es su camello. Además se vierten una serie de afirmaciones sobre el carácter hipócrita del candidato y sobre su vida familiar,

entre las cuales, se afirma que su padre murió de un ataque al corazón mientras practicaba sexo con una prostituta. Determine conforme al relato de los hechos y con fundamento constitucional la posible vulneración de los derechos de la privacidad tanto de Jeremías Álvarez como de su amigo. Realice una ponderación entre los derechos de la privacidad y las libertades de expresión e información.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. El art. 20 de la CE… a. Declara sólo la libertad de expresión en sentido estricto. b. Reconoce junto a la libertad de expresión en sentido estricto un conjunto de derechos fundamentales autónomos íntimamente relacionados todos ellos con el proceso de comunicación. c. Reconoce la libertad de creación literaria y artística pero sólo alcanza al mensaje transmitido. d. Contiene los derechos de propiedad intelectual e industrial.

2. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta… a. Los derechos de la libertad de expresión son el supuesto por excelencia de los derechos que muestran el doble carácter de los derechos fundamentales. b. Son derechos de manifestación del Estado social. c. Son derechos que por ser un elemento fundamental del Estado democrático tienen siempre un carácter preferente respecto de otros derechos con los que puede colisionar, como los derechos de la privacidad. d. Son derechos de tercera generación.

3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa… a. La libertad de expresión es un derecho relacional. b. La titularidad de la libertad de expresión en sentido amplio pertenece tanto a las personas físicas como jurídicas, con independencia de su nacionalidad. c. Los destinatarios de la libertad de expresión en sentido amplio son sólo los poderes públicos. d. La libertad de expresión en sentido estricto versa sobre opiniones.

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4. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta… a. En relación con la emisión y difusión de opiniones, el Tribunal Constitucional ha señalado que la libertad de expresión protege no sólo la expresión de opiniones “inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una sociedad democrática”. b. El art. 20.2 CE prohíbe la censura previa. c. La libertad de expresión permite la utilización de cualquier medio. d. Todas las respuestas son correctas.

5. La libertad de información… a. Reconoce los derechos a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio de difusión. b. Tiene como titulares privilegiados a los medios de comunicación. c. Tiene como objeto de protección cualquier tipo de información que tenga interés público. d. La veracidad de la información conlleva la relación exacta de los hechos ocurridos.

6. La prohibición de censura previa… a. Es una garantía sólo de la libertad de información. b. Se regula en el art. 20.5 CE. c. Puede ser suspendida en el estado de excepción. d. Para el TC es censura previa “cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu, especialmente al hacerla coincidir del previo examen oficial de su contenido… (e incluiría aquellas medidas) más débiles y sutiles que tengan por efecto no ya el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1”.

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7. La prohibición del secuestro de las publicaciones… a. Es una garantía sólo de la libertad de información frente a los secuestros administrativos. b. Queda totalmente excluido el secuestro de publicaciones ordenado por la autoridad judicial. c. Existe una reserva de jurisdicción en materia de secuestro de publicaciones. d. Tampoco puede ser suspendida esta garantía al igual que la censura previa.

8. La libre creación de medios de comunicación… a. Es un derecho instrumental de las libertades de expresión e información. b. No está en absoluto limitado. c. Tiene límites pero sólo derivados del respeto del ejercicio del derecho por otros sujetos. d. No tiene garantías cuando los medios de comunicación son de titularidad pública.

9. La cláusula de conciencia… a. Sus titulares son aquellos ciudadanos que ejerzan profesionalmente el periodismo. b. Se articula en defensa de la integridad y dignidad profesional del periodista. c. No conlleva la facultad del periodista de ir en contra de la línea editorial del medio. d. Todas las respuestas son correctas.

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10. El secreto profesional del periodista… a. Consiste en el derecho/deber de reserva sobre la identidad de la fuente de las informaciones que recibe de manera confidencial. b. No exime al periodista de la obligación de declarar ante el Parlamento. c. Exime al periodista de acudir a los llamamientos judiciales. d. Es una garantía absoluta.

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BIBLIOGRAFÍA BASTIDA FREIJEDO, F. J.: “Libertades de expresión e información y medios de

comunicación”, Prontuario de jurisprudencia constitucional 1981-1998, Pamplona, 1998. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J. J.: “Aspectos constitucionales de la libertad de expresión

y el derecho a la información”, en REDC, nº 23, 1988 . SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, J. J.: “La libertad de expresión desde la teoría de los

derechos fundamentales”, en REDC, nº 32, 1991 . CARRILLO, M.: “La Ley Orgánica de la cláusula de conciencia de los periodistas:

una garantía atenuada del derecho a la información” en Cuadernos de Derecho Público, nº 2, 1997, p. 177 y ss. FERNÁNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A.: “El secreto profesional de los informa-

dores”, Madrid, 1990.

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· LOS DERECHOS DE ASOCIACIÓN -ART. 22 CE· REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN -ART. 21 CE· LOS DERECHOS DE SUFRAGIO ACTIVO Y PASIVO -ART. 23 CE· EL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS -ART. 23 CE· EL DERECHO DE PETICIÓN -ART. 29 CE-

Capítulo 16

LOS DERECHOS POLÍTICOS Y DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA:


1.

LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE NATURALEZA POLÍTICA El Estado democrático concibe al individuo no sólo como un ser libre, que

para desarrollar su personalidad y como manifestación de su dignidad humana, requiere de un ámbito de libertad ajeno a las injerencias de poderes públicos o particulares; sino que el carácter democrático del Estado constitucional, junto al

status libertatis del hombre reconoce la dimensión pública del individuo, su 1

condición de ciudadano . Mediante este reconocimiento el Estado garantiza al hombre su participación en la comunidad, en la “civitas”, en definitiva, en la gestión de los asuntos públicos (de la “res publica”). El ciudadano goza, pues, de una libertad activamente ejercida, que se orienta ad extra, hacia la configuración mediante la expresión de opciones plurales de la voluntad de la comunidad. No existe una contraposición entre los derechos de libertad negativa (o la concepción del individuo como hombre) y los derechos políticos (su status de ciudadano). Son libertades y derechos que se complementan, son dimensiones del individuo que unen la esfera privada del hombre con su posición jurídica en la comunidad; que se agregan y reconocen, en definitiva, las dos vertientes del individuo: su concepción como ser individual y ser socio-político.

2.

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN, ART. 22 CE 2

Artículo 22

1. Se reconoce el derecho de asociación. 2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

1. Recordar, en este sentido, que la Declaración de Derechos Francesa de 1789 habla del Hombre y del Ciudadano. 2. Complementado por la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El art. 1.3 de la LODA reenvía a una legislación específica a determinadas asociaciones, tales como las asociaciones políticas: los partidos políticos, que se rigen por la LO 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos. También tienen una legislación específica los sindicatos de trabajadores y las confesiones religiosas.

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3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. 4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar. Concepto El derecho de asociación muestra claramente la conexión existente entre las libertades negativas y los derechos de participación, o lo que es lo mismo, la doble faceta del individuo como hombre y como ciudadano. Así, tal y como hemos analizado, los individuos goza de las libertades ideológica y religiosa (art. 16 CE) y de la libertad de expresión (art, 20 CE), libertades que ejercitadas ad extra desembocan en

la necesidad de los mismos de asociarse (así como

reunirse y manifestarse) para convertirse en ciudadanos que buscan participar en 3

el destino político de su comunidad . El derecho de asociación es un logro del constitucionalismo del siglo XX y del asentamiento del Estado democrático. Los Estados liberales de Derecho se mostraron reacios al fenómeno del asociacionismo pues, en definitiva, el mismo representaba el reconocimiento de “facciones” o “cuerpos intermedios” entre la sociedad y el Estado, que recordaban demasiado a los liberales el orden estamental del Antiguo Régimen, contra el que se habían alzado. De ahí que las primeras declaraciones de derechos no lo reconocieran y ni siquiera lo hace en la actualidad la Constitución de los EEUU de 1787. En Norteamérica existe, por supuesto, el derecho de asociación pero su construcción ha sido jurisprudencial, 4

creado por los tribunales como una derivación de la libertad de expresión . El derecho de asociación consiste en la libertad de los ciudadanos para constituir formalmente y en conjunción con otros ciudadanos agrupaciones de carác3. Los individuos que tienen unas mismas ideas políticas quieren expresarlas y manifestarlas, para lo cual se reúnen y manifiestan y además se unen formando asociaciones de carácter político, es decir, partidos políticos, cuya finalidad primordial es participar de forma activa en el destino y gobierno político de la comunidad. 4. Esta visión jurisprudencial muestra a las claras que el derecho de asociación es una manifestación organizada de la libertad de expresión.

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ter permanente, destinadas a la consecución de diferentes fines (sociales, políticos, económicos…), salvo los de carácter lucrativo. Tres son las características que diferencian la asociación de otras figuras: la constitución formal de la misma y su carácter permanente (que las distingue de la reunión) y la falta de ánimo de lucro, que la separa de las sociedades mercantiles.

2.1. Contenido del derecho de asociación El derecho de asociación presenta una doble vertiente de libertad negativa y libertad positiva. Como libertad positiva los ciudadanos pueden constituir asociaciones o bien adherirse a las ya existentes, sin que medien intromisiones ajenas de poderes públicos o particulares que impidan la constitución de las mismas. Esta vertiente se complementa en su aspecto dinámico con otro contenido: el derecho de las asociaciones constituidas a desarrollar libremente sus actividades (siempre que sean lícitas) sin presiones externas. Desde la perspectiva negativa supone el reconocimiento de la libertad de 5

ciudadano para no asociarse . El art. 2. 3 de la LODA proclama que “nadie puede ser obligado a constituir una asociación, a integrarse en ella o a permanecer en su seno, ni a declarar su pertenencia a una asociación legalmente constituida”. La existencia de “corporaciones sectoriales de base privada” puede presentar problemas en cuanto a la vertiente negativa del derecho de asociación. Se trata de asociaciones que exigen la afiliación obligatoria a determinadas personas (p. ej los colegios de abogados a los abogados para poder ejercer la abogacía). En este caso el TC, en consolidada jurisprudencia, considera que no estamos en presencia de una violación del art. 22 CE, siempre y cuando se cumplan dos requisitos: por un lado, que la corporación tenga encomendada una función 6

pública para cuyo cumplimiento sea necesaria la afiliación obligatoria y por otro, que esta afiliación obligatoria no consuma el derecho a crear o afiliarse a otro tipo de asociaciones, que no conlleven una función pública. 5. La asociación obligatoria ha sido una práctica común en los Estado totalitarios, donde los ciudadanos debían asociarse al partido único o bien al sindicato estatal. SSTC 244/1991 y 107/1996. 6. Siguiendo con el ejemplo del Colegio de Abogados las funciones públicas del mismo son las de control deontológico y disciplinario.

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El contenido del derecho de asociación no se agota en estas dos vertientes, sino que las mismas deben ser complementadas por otra tercera libertad: la de autoorganización de las asociaciones, es decir, conlleva también la libertad ad

intra para organizarse por parte de los afiliados de la forma que los mismos consideran más conveniente de cara a lograr los fines de la asociación, STC 218/1988. La afirmación de la autonomía asociativa tiene como corolario la imposibilidad de que se produzca un control judicial de los actos internos de la asociación. Ésta ha sido una tesis mantenida por el TEDH en diversas sentencias, pero el TC español está permitiendo cada vez más el control judicial de los actos internos de la asociación; primero, fiscalizando aquellos actos de la asociación que sean manifiestamente arbitrarios, STC 218/1988, y más tarde avalando el control de todos los actos que, en general, no se ajusten a las normas estatutarias, STC 104/1999. Esta posición del TC ha provocado que el art. 21 de la LODA reconozca entre los derechos de los afilados el derecho “a impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la Ley o a los Estatutos”. La quiebra técnica del principio de autonomía asociativa se da con la exigencia de democracia interna que el art. 2.5 de la LODA atribuye a todas las asociaciones: “la organización interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democráticos, con pleno respeto al pluralismo”.

2.2. Requisitos: formalidad e inscripción en el Registro A tenor del art. 20. 3 CE las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad. Esta exigencia pretende superar épocas pasadas que obligaban a obtener el visto bueno de la Administración (la autorización) para poder ejercitar el derecho. Desde los postulados constitucionales el derecho es pleno e inmediato, por lo que la inscripción de la asociación en el registro tiene sólo un fundamento de seguridad jurídica y publicidad. Las asociaciones no viven aisladas, sino que tienen relaciones con terceros, por ello resulta conveniente que la asociación exista también en el mundo jurídico, es decir, que además de tener personalidad de facto tenga personalidad jurídica. Por tanto, la asociación existe desde el momento en que es constituida por los ciudadanos y la inscripción registral, pues, no tiene efectos constitutivos sino declarativos, de mera publicidad. Así lo ha reconocido el art.

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5.2 de la LODA. No obstante, para determinadas asociaciones -partidos políticos, sindicatos, confesiones religiosas- la adquisición de la personalidad jurídica se hace depender de su inscripción en el registro correspondiente (en el caso de los partidos políticos del Registro de Partidos Políticos que tiene su sede en el Ministerio de Interior). Todo ello implica que el Registro no puede realizar una labor de control material de las asociaciones, es decir, determinar la legalización o reconocimiento de las asociaciones, sino que sus funciones son meramente formales, se limitan según la STC 85/1986 a la mera “verificación reglada, es decir, le compete exclusivamente comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto del Registro y si reúnen los requisitos formales necesarios”. Esta interpretación la recoge también el art. 30.1 de la LODA: “la Administración procederá a la inscripción, limitando su actividad a la verificación del cumplimiento de los requisitos que han de reunir el acta fundacional y los Estatutos”.

2.3. Titularidad La formulación impersonal del precepto (“se reconoce…”) presenta dificultades para determinar la titularidad del derecho. Es seguro que corresponde a la persona física nacional, pero respecto de los extranjeros, a pesar de que la STC 115/1987 comenzó su argumentación estimando que se trata de un derecho vinculado a la dignidad humana, del que serían también titulares los extranjeros, a continuación estableció que las condiciones de ejercicio del derecho por los extranjeros, a tenor del art. 13.1 CE podrían venir matizadas por lo que dispusiera el legislador, que en este caso, según el art. 8 de la Ley 8/2000, condiciona el ejercicio del derecho a su estancia regular en España. Con La STC 236/2007 se reconoce su titularidad también para los extranjeros, incluso para aquellos que se encuentren de forma ilegal en España. A estas consideraciones se añade que la Ley 6/2002, de Partidos Políticos excluye a los extranjeros del ejercicio del derecho a crear partidos políticos, aunque desde luego los extranjeros sí pueden afi7

liarse a los partidos ya creados . 7. El art. 1 de la Ley 6/2002 fue recurrido en inconstitucionalidad y el TC declaró la constitucionalidad del mismo, en base al propio art. 13.1 CE y a que se permite a los extranjeros afiliarse a los partidos, STC 48/2003.

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Otra cuestión diferente es que hay determinadas categorías de personas que pueden ver limitada su capacidad asociativa, art. 3 de la LODA. Jueces, magistrados y fiscales mientras se encuentren en activo tienen prohibido constitucionalmente, 8

art. 127.1 CE , asociarse a partidos políticos y sindicatos y las Fuerzas Armadas también están sometidas a ciertas restricciones en el ejercicio del derecho, 9

art. 28.1 CE . Desde luego la STC 219/2001 nos recuerda que la finalidad de estas prohibiciones es evitar el sindicalismo militar así como el judicial, por ello es perfectamente constitucional que estas categorías de personas participen en asociaciones ajenas a la milicia o a la judicatura. La Ley orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, reconoce su derecho de asociación para la defensa y promoción de sus derechos e intereses profesionales, económicos y sociales. Ahora bien, las asociaciones de Guardias Civiles no podrán llevar a cabo actividades políticas o sindicales, ni formar parte de partidos políticos o sindicatos. No podrán ejercer tampoco los derechos de sindicación y de huelga. En el mismo orden de cosas pero para los menores el art. 3 de la LODA permite el ejercicio del derecho de asociación a aquellos menores que tengan más de catorce años y siempre con el consentimiento de sus padres o tutores. Respecto a las personas jurídicas, el art. 3 de la LODA permite a las asociaciones privadas la constitución de federaciones, confederaciones o uniones. Las entidades públicas también pueden ejercitar este derecho, aunque en este caso no estamos en presencia de un derecho constitucional sino legal, reconocido por la LO 1/2002. Las mismas pueden asociarse entre sí o bien con particulares, art. 2.6 LODA.

2.4. Límites del derecho de asociación El art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones secretas y paramilitares. Se entiende por asociaciones paramilitares aquellas que se organizan, funcionan y actúan

8. Los Jueces y Magistrados así como los Fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema y modalidades de asociación profesional de los Jueces, Magistrados y Fiscales. 9. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos.

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como las entidades militares. No es posible caracterizar a las asociaciones secretas como aquellas que no están inscritas en un registro. Serán secretas aquellas asociaciones que voluntaria y premeditadamente acuerdan no difundir ni dar a conocer la existencia, los fines, funcionamiento e identidad de sus miembros. Por su parte, el art. 22. 2 CE establece que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales. Estas asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada, art. 22. 4 CE. A tenor del art. 515 del CP son asociaciones ilegales: 1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión. 2º Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. 3º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución. 4º Las organizaciones de carácter paramilitar. 5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello. En el supuesto de ser una asociación ilegal el Registro denegará la inscripción de la asociación. El Registro debe proceder siempre a dar curso a la solicitud de inscripción salvo que aprecie “indicios racionales de ilicitud penal en la constitución de la entidad asociativa”. El órgano encargado del Registro dicta un resolución administrativa motivada por la que procede a remitir toda la documentación presentada por la asociación al Ministerio Fiscal o al Juez penal competente, quedando el procedimiento de inscripción en suspenso hasta que recaiga una resolución judicial firme que determine la concurrencia o no del tipo penal, art 30 de la LODA. El art. 22.4 CE establece una reserva de jurisdicción para la disolución y suspensión de las asociaciones que se desarrolla en el art. 38 de la LODA. Los

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supuestos de disolución y suspensión penal están previstos en los arts. 520 10

y 129 del Código Penal y la disolución y suspensión extrapenal de unas concretas asociaciones como son los partidos políticos en los arts. 9 a 12 de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos. Conforme a esta última legislación la Sala Especial de Tribunal Supremo decretó el 27 de marzo de 2003 la disolución de los partidos políticos Herri Batasuna, Batasuna y Euskal Herritarrok.

2.5. Suspensión general del derecho de asociación El derecho de asociación podrá suspendido en los supuestos del estado de 11

excepción y de sitio .

3.

DERECHOS DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN, ART. 21 CE 12

Artículo 21

1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este derecho no necesitará autorización previa. 2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes.

3.1. Concepto Estamos en presencia de derechos de naturaleza política, lo cual supone que la titularidad de los mismos es individual pero de ejercicio colectivo, de ejercicio concertado, pues el mismo supone una proyección pública. A través del ejercicio de los mismos por los ciudadanos se transmite pública y socialmente una posición o 10. Esta normativa fue aplicada por el magistrado Garzón en el Auto de 28 de agosto de 2002 para decretar la suspensión de actividades del partido político Batasuna. En enero de 2006 y también mediante Auto el juez Grande Marlaska amplió por otros dos años la suspensión de actividades de Batasuna. 11. Vid el Capítulo 20. 12. LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, modificada por la LO 9/1999, de 21 de abril. Arts. 513 y 514 del Código Penal.

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postura grupal ante cuestiones variopintas- políticas, económicas, sociales…- de calado público, que pueden generar una opinión pública sobre los temas de debate. En su origen estos derechos no eran más que un cauce para ejercitar instrumentalmente la libertad de expresión y el derecho de asociación, de ahí que nuestro Alto Tribunal los haya conceptuado como “una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercitada a través de una asociación transitoria”, es decir, un grupo de individuos se reúne momentáneamente para transformarse en ciudadanía que expresa su parecer sobre una cuestión de relevancia pública. En la actualidad se cataloga como derecho autónomo y así aparece como tal en el artículo 21 CE, diferenciado de la libertad de expresión del artículo 20 CE y del derecho de asociación del 22 CE, STC 85/1988. Esta consideración propia del recho de reunión y manifestación no resta razonabilidad a la afirmación de su nexo con las libertades de expresión y asociación. En primer término el artículo 21.1 CE opera, como es lógico, en la línea de reconocimiento de un derecho, ahora bien, este derecho de reunión aparece ya delimitado desde el Texto constitucional como un derecho de reunión pacífica y sin armas. El derecho de reunión lo es de “reunión pacífica”. En efecto, si bien el art. 21 CE no define qué ha de entenderse por reunión exige a los concurrentes a la misma que no porten armas y prohíbe los comportamientos violentos. El carácter pacífico es un elemento constitutivo del contenido esencial del derecho de reunión. No se trata de un límite. Cuando la reunión no es pacífica no se está ejercitando el derecho de reunión protegido por nuestra Constitución (ARAGÓN REYES). La exigencia del carácter pacífico de la reunión excluye cualquier tipo de violencia. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, este derecho no comprende el derecho de ejercer sobre terceros una violencia moral de alcance intimidatorio (SSTC 2/1982, de 29 de enero y 59/1990, de 29 de marzo). Existe, pues, sólo un ejercicio legítimo del derecho, el que se realiza de forma pacífica y sin armas. En realidad la doctrina habla de un derecho único pero que encierra diversas modalidades de ejercicio. Así, las manifestaciones serían solamente las reuniones 13

celebradas en lugares de tránsito público mientras que la reunión strictu sensu tendría lugar en lugares cerrados. 13. Incluso las reuniones en lugares públicos pero donde no se produce un desplazamiento físico se denominan concentraciones.

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La reunión, según lo que dispone el art. 1.3 de la Ley Orgánica 9/1983 de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión, es “la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, con finalidad determinada”. De esta definición legal podemos extraer los caracteres de este tipo de reunión, que permite su diferenciación con otras conglomeraciones humanas: 1. El elemento subjetivo: la concertación. Debe existir un animus de reunirse entre los individuos que ejercitan el derecho, saberse conocedores de que esa reunión existe y querer libremente participar en la misma. Este requisito permite desechar la idea de que se ejercita el derecho de reunión cuando se hay un conjunto de personas que están presentes en un mismo 14

lugar por azar . 2. El elemento temporal: la temporalidad. El carácter transitorio de la reunión permite diferenciar este derecho de lo que constituye una reunión prolongada en el tiempo, que conformaría una asociación. 3. El elemento teleológico: la concordancia de objetivos o fines. Son objetivos específicos y coyunturales, que se agotan en el mismo acto de la reunión. Los fines deben ser lícitos. 4. El elemento objetivo: se refiere al lugar de celebración de la reunión, que define la tipología de reuniones. Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 9/1983 una serie de reuniones art. 2: a) Las que celebren las personas físicas en sus propios domicilios. b) Las que celebren las personas físicas en locales públicos o privados por razones familiares o de amistad. c) Las que celebren los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, sociedades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, 14. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su STC 85/1988, de 28 de abril, en relación a las aglomeraciones originadas alrededor de unas mesas petitorias. Según el Tribunal, en las cuestaciones públicas “no concurren los elementos del concepto de reunión. En especial, la mera aglomeración o confluencia de transeúntes en torno a una mesa petitoria carece del elemento subjetivo de toda reunión, consistente, según se deja dicho, en el concierto mutuo para concurrir, en el saberse participantes de una reunión”.

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fundaciones, cooperativas, comunidades de propietarios y demás entidades legalmente constituidas en lugares cerrados, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus miembros o a otras personas nominalmente invitadas. d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados y para los fines que les son propios. e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirán por su legislación específica.

3.2. Titularidad La titularidad del derecho es universal y corresponde tanto a nacionales 15

como a extranjeros que se hallen legalmente en España, STC 115/1987 . Ahora bien, para ejercitar el derecho se deben encontrar en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Además algunos ciudadanos tienen mediatizado el ejercicio de este derecho. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, impide a los militares asistir a reuniones de “tipo político, social o reivindicativo”. Además, los militares tienen prohibido acudir de uniforme a manifestaciones públicas o a reuniones que no tuvieren carácter familiar, social o cultural. El art. 182 de las Reales Ordenanzas añade que no podrán asistir a las reuniones de las organizaciones políticas o sindicales ni expresar públicamente sus opiniones sobre ellas. Para el Cuerpo Nacional de Policía, siempre que se encuentren libres de servicio y no hagan uso de sus uniformes ni ostentación de los distintivos de identificación, de forma que se encuentren libres de su obligación de llevar armas (STS de 9 de julio de 1981, Sala Tercera) podrán acudir a reuniones y manifestaciones. No obstante, necesitan autorización previa si pretenden celebrar la reunión en dependencias de una comisaría (STS de 14 de septiembre de 1982, Sala Tercera). La autorización se exige únicamente para la utilización de tales 15. “no cabe excluir a los extranjeros de la titularidad de este derecho. Pero para poder convocar reuniones públicas en local cerrado o en lugares de tránsito público, los extranjeros deberán tener además la condición legal de residentes, pudiendo aquéllas prohibirse por la autoridad gubernativa si resultaran lesivas para la seguridad o los intereses nacionales, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los españoles”.

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dependencias públicas, pero no si la reunión se celebra en otro lugar. La Ley 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil establece en su art. 8 que los Guardias Civiles no podrán organizar manifestaciones o reuniones de carácter político o sindical. Las reuniones de Guardias Civiles en dependencias oficiales deberán ser comunicadas previamente al jefe de la unidad, centro u órgano correspondiente, quien podrá no autorizarlas por causa del funcionamiento del servicio. En todo caso no podrán asistir a manifestaciones o reuniones vistiendo el uniforme reglamentario, ni portando armas y deberán respetar las exigencias de neutralidad propias de la condición de Guardia Civil. Los jueces, magistrados y fiscales tienen una prohibición más limitada pues 16

se les prohíbe acudir a las reuniones y manifestaciones en su condición oficial .

3.3. Tipología Atendiendo al lugar donde se celebre la reunión podemos hablar de diferentes clases de reuniones: · Reuniones en lugares cerrados. No presenta problemas, este tipo de reunión no requiere comunicación administrativa. 17

· Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones. Se incluirían tanto lo que hemos llamado concentraciones como las manifestaciones. El 16. El art. 395.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que tienen prohibido “concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones públicas que no tengan carácter judicial, excepto aquellas que tengan por objeto cumplimentar al Rey o para los que hubieran sido convocados o autorizados a asistir por el Consejo General del Poder Judicial”. Nada impide, pues, su participación en reuniones públicas, siempre que lo hagan como cualquier otro ciudadano y no en su calidad de miembros del Poder Judicial. El art. 418.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial tipifica como falta grave el incumplimiento de la prohibición establecida en el art. 395.1º de la propia Ley. la L.O. 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece, en su art. 59, la prohibición de “concurrir con carácter o atributos oficiales a cualesquiera actos o reuniones públicas en que ello no proceda en el ejercicio de sus funciones”. La vulneración de esta prohibición se considera falta grave. 17. Esta terminología “lugares de tránsito público” es jurídicamente muy precisa, y se refiere a aquellas reuniones que se pretenden celebrar en lugares de titularidad pública cuyo uso principal es precisamente el tránsito, la libre circulación. Es una expresión más afortunada que la de “reuniones al aire libre”, puesto que lo realmente trascendente a efectos de la determinación de su régimen jurídico es si el lugar de celebración se encuentra o no destinado al tránsito habitual de personas o vehículos. La terminología “reuniones en lugares de tránsito público” excluye así los recintos como una plaza de toros o un polideportivo (que entrarían a formar parte de las reuniones en locales cerrados), los espacios abiertos no destinados al tránsito público y, en general, los denominados en el Derecho italiano “lugares abiertos al público” caracterizados por encontrarse exentos de circulación o tránsito público.

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artículo 21.2 CE exige la comunicación previa, antes de su celebración, a la autoridad administrativa. Este límite responde a la necesidad de asegurar el buen funcionamiento del tránsito en el lugar público y de la potencial colisión del ejercicio del derecho de manifestación con otros derechos fundamentales como la libertad de circulación. Estas reuniones serán comunicadas a la autoridad administrativa por los promotores u organiza18

19

dores con al menos 10 días de antelación y un máximo de 30 días, ahora bien, si concurre un supuesto imprevisto e imprevisible que justifique una reunión inmediata la comunicación de la celebración de la reunión se puede hacer con sólo 24 horas de antelación. En el escrito de comunicación se hará constar la siguiente información (art. 9): el nombre, apellidos, domicilio y documento oficial de identificación del organizador u organizadores; lugar, fecha, hora y duración prevista, objeto de la misma, itine20

rario proyectado y, por último, medidas de seguridad previstas por los organizadores o que se soliciten de la autoridad gubernativa. La autoridad denegará la realización de la manifestación cuando tenga fundadas razones de que se producirán daños a terceros (alteración del orden público con peligro para personas y bienes). En su caso, la autoridad podrá proponer la modificación de aspectos organizativos de la manifestación: itinerario, hora... La resolución administrativa deberá adoptarse en forma motivada, y notificarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde la comuni21

cación de los convocantes . No obstante, el mero incumplimiento de dicho

18. Cuando el convocante es una persona jurídica corresponderá realizar la comunicación a su representante. 19. Aunque este período de 10 días pueda parecer muy extenso la determinación del mismo tiene como finalidad dar tiempo suficiente a la jurisdicción contencioso-administrativa a pronunciarse sobre la misma en el caso de que la autoridad gubernativa haya decidido prohibir o suspender la manifestación y los convocantes decidan recurrir judicialmente la decisión administrativa. 20. Mediante la L.O. 9/1999, de 21 de abril, se ha modificado el art. 9 de la Ley , añadiéndole un apartado 2, en el que se dispone que la autoridad gubernativa dará traslado del escrito de comunicación al Ayuntamiento afectado, a fin de que éste informe en un plazo de veinticuatro horas sobre el itinerario propuesto. Si no contesta, se entiende que está de acuerdo. El informe no resultará vinculante y tendrá carácter objetivado, es decir, hará referencia al estado del lugar en el que se pretende celebrar la manifestación, la concurrencia con otros actos, las condiciones de seguridad de los lugares y otras análogas. 21. El plazo ha sido ampliado de cuarenta y ocho horas que era el que establecía la Ley de 1983 a las setenta y dos que ha establecido la L.O. 9/1999.

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plazo no es motivo suficiente para entender que se ha vulnerado el derecho. Es necesario, además, que la demora responda a un ánimo dilatorio por parte de la autoridad pública con el objetivo de impedir o entorpecer la celebración de la concentración o manifestación o que impida de hecho a los órganos judiciales pronunciarse sobre la misma con anterioridad a la fecha de celebración programada por los organizadores (STC 66/1995, de 8 de mayo). En reuniones en lugares públicos la autoridad puede ejercitar funciones de control previas y simultáneas al ejercicio del derecho.

3.4. Protección jurisdiccional Si los convocantes no están de acuerdo con estas actividades de control pueden recurrirlas ante los tribunales de lo contencioso-administrativo. Este derecho posee una protección jurisdiccional específica, a través de un procedimiento rápido y de cognición limitada -procedimiento breve y sumario del art. 53 CE-, que se puede calificar como una especie del género de los procedimientos pre22

ferentes y sumarios. Así, está establecido en el art. 122 LJCA 29/1988 . La LO 9/1983 contempla la posibilidad de suspender o disolver una reunión. Se puede disolver una reunión cuando sea ilícita, se produzcan alteraciones del orden público en bienes y personas o se haga uso de uniformes paramilitares, art. 5 de la Ley 1983.

3.5. Suspensión del derecho de reunión y manifestación Este derecho puede ser suspendido en los supuestos del estado de excep23

ción y de sitio .

22. En dicho precepto se dispone que el recurso se interpondrá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la prohibición o modificación de la reunión en lugar de tránsito público o manifestación, trasladándose por los promotores copia debidamente registrada del recurso a la autoridad gubernativa, con el objeto de que ésta remita inmediatamente el expediente. El Tribunal, en el plazo improrrogable de cuatro días, convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los recurrentes a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá sin ulterior recurso. 23. Vid el Capítulo 20.

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4.

DERECHOS DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA: LOS DERECHOS DE SUFRAGIO (ACTIVO Y PASIVO), DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS NO REPRESENTATIVOS Y DERECHO DE PETICIÓN

Artículo 23

1. Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

5.

INTRODUCCIÓN El art. 1.1 CE declara que España se constituye en un Estado social y demo-

crático de Derecho. La dimensión democrática del Estado en la teoría de los derechos fundamentales conlleva el reconocimiento de un tipo de derechos que garantiza la participación del ciudadano en la voluntad estatal (status activae civitatis) y cuya materialización tradicional la conforman los derechos a votar (sufragio activo) en elecciones políticas y su correlativo derecho a ser votado o a presentarse como representante político (sufragio pasivo) así como el derecho de acceso a cargos públicos. También un derecho tradicional aunque de escasa práctica es el derecho de petición, que se mantiene como prueba de la conexión entre el gobernante y el gobernado.

6.

EL DERECHO DE SUFRAGIO ACTIVO, ART. 23.1 CE 24

Art. 23.1 CE : Los ciudadanos tiene el derecho a participar en los asun-

tos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

24. Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a diferentes modificaciones.

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6.1. Concepto y delimitación El principio general que rige nuestro sistema político es el de la democracia representativa y así se establece en el art. 66 CE cuando se afirma que las Cortes Generales son las encargadas de representar al pueblo español. El art. 23. 1 CE faculta a los ciudadanos a participar en los asuntos públicos directamente o bien por medio de representantes, libremente elegidos por medio de un sistema de sufragio universal, directo y secreto. Pues bien, en un sistema donde la democracia es representativa se reconoce un derecho a elegir a nuestros representantes políticos. El derecho de sufragio activo es un derecho de participación en elecciones de carácter político, en sus diferentes niveles territoriales -ya sean elecciones políticas locales, autonómicas, nacionales o europeas-. Tal y como determina el TC se trata del derecho de los ciudadanos a ser electores en todas las elecciones propias de la democracia representativa, es decir, garantiza el derecho de voto en las elecciones tendentes a designar representantes de naturaleza política, en las elecciones que son “manifestación de la soberanía popular”, STC 51/1984. Quedan fuera del ejercicio del derecho del art. 23.1 CE las elecciones no políticas, de corte profesional o sindical, pues el mismo precepto habla de sufragio universal, desechando, por tanto, el supuesto de sufragio corporativo propio de este último tipo de elecciones. Junto a las elecciones de democracia representativa, también el 23.1 CE tiene como ámbito de aplicación el supuesto de democracia directa de los referenda, es decir, también rige en los casos de los procesos referendarios del art. 92 CE (referéndum consultivo), art. 147 CE (referéndum de los Estatutos de Autonomía) o el referéndum de reforma constitucional de los arts. 167 y 168 CE, y en el caso de los concejos abiertos, art. 140 in fine CE.

6.2. Naturaleza jurídica El derecho de sufragio activo goza de la naturaleza jurídica de derecho, que es ejercitado por todos aquellos que se encuentran legitimados de manera objetiva. Queda fuera de esta consideración la de ser un derecho sólo ejercido por aquellos que disfrutan de una capacidad económica determinada -sufragio censitario- o que gocen de ciertas capacidades intelectuales -sufragio de capacidades-. Se presenta como un derecho uti civis.

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A su conceptuación como derecho de todos los ciudadanos se le une su consideración de función, es decir, en su vertiente o faz objetiva el sufragio activo sirve a la conformación de la voluntad del Estado y al funcionamiento del Estado democrático. Sobre la cuestión debatida de si el derecho de sufragio activo tiene también la naturaleza de deber constitucional jurídicamente exigible (obligación de votar cuyo incumplimiento genera un sanción), debemos apuntar que el supuesto de la abstención política es una opción válida desde el punto de vista constitucional 25

y amparada bajo el art. 16 CE que declara la libertad ideológica . No puede, por tanto, en España, como ocurre en otros ordenamientos, penalizarse esta posi26

ción que el ciudadano adopta de forma individual . No obstante, el TS considera que la ciudadanía a nivel colectivo sí tendría el deber de participar políticamente -STS 20 de diciembre de 1990-.

6.3. Contenido El contenido del derecho de sufragio activo no se agota en la simple posibilidad de elegir a los representantes del pueblo sino que se extiende al ejercicio del desempeño libre de las funciones de los elegidos -SSTC 32/85 y 81/91-, con lo que este contenido une los derechos de sufragio activo y pasivo.

6.4. Titularidad y condiciones de ejercicio Respecto de la titularidad del derecho de sufragio activo, el art. 23.1 CE debe 27

ser analizado en consonancia con los artículos 13.2 y 93 de la Constitución. Los derechos de participación política de forma tradicional se han relacionado con la

25. Así lo recordó el Tribunal Constitucional en el Auto de 15 de noviembre de 1991, al señalar que la calificación del voto como deber “tiene una proyección ética, más que jurídica, de suerte que su incumplimiento (que puede ser una forma de expresión política mediante la abstención, a veces … por determinados partidos políticos, como ocurrió en efecto en esa ocasión) no conlleva una consecuencia perjudicial ni sanción o respuesta represiva alguna” 26. En otros ordenamientos jurídicos como el ecuatoriano se sanciona la abstención con una multa pecuniaria. 27. “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”.

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soberanía del Estado. En base a esta creencia clásica corresponde su ejercicio, por tanto, sólo a los nacionales del país. Por ello, el artículo 23 habla exclusivamente de “los españoles”. No obstante, las últimas tendencias político-constitucionales abogan por la extensión del derecho a todos los ciudadanos del país, independientemente de su nacionalidad. En este sentido, y en el ámbito de las elecciones municipales el art. 13.2 CE reconoce este derecho también para los extranjeros cuando así lo dispusiera una ley o un tratado y bajo el principio de la reciprocidad. El art. 176 de la LOREG reconoce este derecho a los extranjeros en virtud de un tratado bilateral que reconozca a los españoles el mismo derecho y el art. 19.1 del TCE reconoce este derecho para los ciudadanos de la Unión en todo el territorio de la misma siempre y cuando residan en España. Respecto de las elecciones al Parlamento Europeo el art. 19.2 del Tratado dispone que los nacionales de los Estados de la Unión, que residan en países de la misma pero que no sea el propio, tienen también el derecho de sufragio activo en las mismas condiciones que los nacionales del país. Así el art. 210.1 a) de la LOREG determina que tendrán derecho a voto en este tipo de elecciones los comunitarios que residan en España, gocen del derecho de sufragio activo en sus países de origen y cumplan las mismas condiciones de ejercicio que los españoles. En el resto de elecciones: autonómicas y nacionales sólo son titulares los españoles. 28

No son titulares las personas jurídicas . Sujetos pasivos son tanto el Estado como los particulares. Finalmente la LOREG de 1985 desarrolla unas condiciones de ejercicio del derecho de sufragio activo (art. 2 y art. 3). Según el artículo 2 el derecho de sufragio corresponde a los españoles mayores de edad que no estén comprendidos en ninguno de los supuestos previstos en el artículo siguiente. Para su ejercicio es indispensable la inscripción en el censo electoral vigente. Y el art. 3 determina que carecen de derecho de sufragio activo:

28. Así lo señala el Tribunal Constitucional en su Sentencia 63/1987 : “no son titulares de la situación jurídica así garantizada otras personas o entes, como los sindicatos o los mismos partidos políticos”.

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a) Los condenados por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento. b) Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. c) Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento, siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio. A los efectos previstos en este artículo, los Jueces o Tribunales que entiendan de los procedimientos de incapacitación o internamiento deberán pronunciarse expresamente sobre la incapacidad para el ejercicio de sufragio. En el supuesto de que ésta sea apreciada, lo comunicarán al Registro Civil para que se proceda a la anotación correspondiente.

7.

DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO, ART. 23.2 CE Art. 23. 2 CE. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de

igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen 29

las leyes . Concepto En cuanto al derecho de sufragio pasivo, se halla regulado en el segundo apartado del art. 23 y, en un sentido complementario a su versión activa, se conceptúa como el derecho a acceder a los cargos de representación política a promover mediante la celebración de elecciones de carácter político. Se trata, en definitiva, del derecho de los ciudadanos a ser elegibles o candidatos, en condiciones de igualdad, en todas las elecciones propias de la democracia representativa.

29. Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LOREG) 5/1985, sometida a diferentes modificaciones.

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En principio, todos los españoles tienen derecho acceder a este tipo de cargos, con los requisitos que marquen las leyes, que en ningún momento pueden establecer discriminaciones que fomenten la elección de unos candidatos en perjuicio de otros. Se trata de un acceso a cargos políticos por elección en condiciones de igualdad, siempre que los candidatos cumplan las exigencias legales.

7.1. Contenido El derecho de sufragio pasivo consiste en el derecho a presentarse como candidato a elecciones políticas para los distintos ámbitos territoriales y ser proclamado candidato electo -contenido protegido por el TC y por la jurisdicción ordinaria-. Pero este contenido no se agota aquí, sino que se extiende al derecho a mantenerse en el cargo para el que fue elegido y ejercer sus funciones de forma libre y sin injerencias externas (ius in officium, en este sentido se ostenta frente a decisiones tomadas por los órganos de gobierno de la Cámara). Por tanto, sólo por causas legales y tasadas y de acuerdo también a un procedimiento legal se puede remover a un representante político de su cargo. El partido político al que pertenece el representante o por el que ha sido elegido no puede, sin más, prescindir del elegido. Por otra parte, el cese en el partido del elegido no acarrea la pérdida de su condición de representante. La relación jurídica se establece entre el elegido y el elector y no entre el representante y el partido. De estas consideraciones se colige la conexión que existe entre los dos apartados del art. 23 CE, de tal forma que una lesión del derecho de acceso a cargos públicos de naturaleza representativa vulneraría, al tiempo, el derecho de sufragio activo, pues, repetimos, la relación se implementa entre el elector y el elegido o candidato, por mucho que nos hallemos en un Estado de partidos y éstos dispongan de gran libertad 30

para confeccionar las listas electorales . Por último, el representante tiene el derecho a ejercitar su cargo en condiciones de igualdad con el resto de representantes, lo que asegura el derecho de la minoría a participar en la toma de decisiones aunque sea de 30. Estas consideraciones provocan una consecuencia de enorme trascendencia: en nuestro sistema constitucional el llamado “transfuguismo político” no está proscrito. Desde las SSTC 5/1983 y 10/1983 la pérdida de la condición de militante y miembro de un partido no conlleva per se la pérdida del cargo representativo.

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manera formal con el ejercicio de su derecho a ser oído. La STC 32/1985 de 6 de marzo en el FJ. 3º expresa que “el derecho a acceder a los cargos y funciones públicas implica también necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con lo previsto en la ley, que, como es evidente, no podrá regular el ejercicio de los cargos representativos en términos tales que se vacíe de contenido la función que han de desempeñar, o se la estorbe o dificulte mediante obstáculos artificiales, o se coloque a ciertos representantes en condiciones inferiores a otros...”.

7.2. Titularidad y condiciones de ejercicio En otro orden de ideas, sólo nos resta comentar que la titularidad de este derecho resulta de la combinación del precepto objeto de estudio con el art. 13.2 y 93 de la CE (con los mismos resultados que para el caso del sufragio activo). Resultado de la reforma constitucional de 27 de agosto de 1992, única operada hasta la fecha, este derecho en las elecciones locales se puede ejercitar también por aquellos ciudadanos de un Estado extranjero que por tratado bilateral reconozcan el mismo derecho a los españoles, amén de los ciudadanos de la Unión europea. Para las elecciones parlamentarias europeas, cualquier ciudadano de la Unión ejercita este derecho en las mismas condiciones que un español, art. 19.2 TCE y art. 210 bis de la LOREG. Por el contrario, en las elecciones autonómicas y nacionales sólo pueden ejercitar el derecho a ser votado los españoles. Sobre las condiciones de ejercicio el art. 6 de la LOREG dispone que son elegibles los españoles mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, no se encuentren incursos en alguna de las siguientes causas de inelegibilidad: a) Los miembros de la Familia Real Española incluidos en el Registro Civil que regula el Real Decreto 2917/1981, de 27 de noviembre, así como sus cónyuges. b) Los Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo a que hace referencia el artículo 131.2 de la Constitución. c) Los Magistrados del Tribunal Constitucional, los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado y los Consejeros del Tribunal de Cuentas.

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d) El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos. e) El Fiscal General del Estado. f) Los Subsecretarios, Secretarios generales, Directores generales de los Departamentos Ministeriales y los equiparados a ellos; en particular, los Directores de los Departamentos del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y los Directores de los Gabinetes de los Ministros y de los Secretarios de Estado. g) Los Jefes de Misión acreditados, con carácter de residentes, ante un Estado extranjero u organismo internacional. h) Los Magistrados, Jueces y Fiscales que se hallen en situación de activo. i) Los militares profesionales y de complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía, en activo. j) Los Presidentes, Vocales y Secretarios de las Juntas Electorales. k) Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas, los Gobernadores y Subgobernadores Civiles y las autoridades similares con distinta competencia territorial. l) El Director general de RTVE y los Directores de las Sociedades de este Ente Público. m) Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de las entidades estatales autónomas con competencia en todo el territorio nacional, así como los Delegados del Gobierno de las mismas. n) Los Presidentes y Directores generales de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social con competencia en todo el territorio nacional. ñ) El Director de la Oficina del Censo Electoral. o) El Gobernador y Subgobernador del Banco de España y los Presidentes y Directores del Instituto de Crédito Oficial y de las demás entidades oficiales de crédito. p) El Presidente, los Consejeros y el Secretario general del Consejo General de Seguridad Nuclear.

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Asimismo, son inelegibles: a) Los condenados por Sentencia firme, a pena privativa de libertad, en el período que dure la pena. b) Aunque la Sentencia no sea firme, los condenados por un delito de rebelión o los integrantes de organizaciones terroristas condenados por delitos contra la vida, la integridad física o la libertad de las personas. Durante su mandato no serán elegibles por las circunscripciones electorales comprendidas en todo o en parte en el ámbito territorial de su jurisdicción: a) Quien ejerza la función de mayor nivel de cada Ministerio en las distintas demarcaciones territoriales de ámbito inferior al estatal. b) Los Presidentes, Directores y cargos asimilados de Entidades Autónomas de competencia territorial limitada, así como los Delegados del Gobierno en las mismas. c) Los Delegados territoriales de RTVE y los Directores de las Entidades de Radiotelevisión dependientes de las Comunidades Autónomas. d) Los Presidentes y Directores de los órganos periféricos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social. e) Los Secretarios generales de las Delegaciones del Gobierno y de los Gobiernos Civiles. f) Los Delegados provinciales de la oficina del Censo Electoral.

8.

DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA, -art. 23.2 CEArt. 23.2 CE. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

Concepto En el art. 23.2 CE cohabitan tanto el derecho de acceso a cargos de representación política (sufragio pasivo, representantes políticos) como el derecho a

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acceder a cargos públicos que no ostentan una naturaleza representativa, sino que se trata de cargos de naturaleza funcionarial. Por ello puede definirse el mismo como el derecho a acceder en condiciones de igualdad a cargos y funciones públicas extrapolíticos, es decir, a puestos de funcionarios y asimilados, con los requisitos que dispongan las leyes, STC 24/1990. Quedan fuera de su ámbito de aplicación los cargos ajenos al aparato del Estado, a cualquier nivel territorial.

8.1. Contenido Se trata de un derecho de configuración legal lo que supone que el legislador disfruta de un margen de libertad para determinar los requisitos de acceso a la labor de funcionario o empleado público. Ahora bien, el legislador en su discrecionalidad debe respetar tanto el dictado constitucional del art. 103.3 CE que exige los requisitos de mérito y capacidad para acceder a la función pública como criterio básico a tener en cuenta y como el art. 14 CE que reconoce el derecho de igualdad. No obstante, la acción positiva, tal y como hemos visto conlleva que sea constitucionalmente posible establecer requisitos alejados, en parte, de 31

los dispuestos en el art. 23.2 CE . En otra vertiente también comprende el derecho a mantenerse en la función pública en los términos previstos por las leyes, de tal forma que sólo puede ser separado de su cargo en base a una causa legal y mediante un procedimiento también legal.

8.2. Titularidad Corresponde a los españoles.

31. En este sentido el art. 141 del Tratado de Ámsterdam de 1997, que ostenta los caracteres de norma de aplicación directa y de supremacía en el ordenamiento español establece: “Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales”.

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9.

EL DERECHO DE PETICIÓN 32

Artículo 29

1. Todos los españoles tendrán el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley. 2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica.

9.1. Concepto Otra expresión de la participación de los ciudadanos en la voluntad del Estado, aunque de menor calado, es el derecho de petición. Mediante el mismo los legitimados requieren la protección y tutela de los poderes públicos (a excepción del Poder Judicial), es decir, formulan solicitudes a las Administraciones públicas y a los órganos legislativos, en materias de tipo discrecional o graciable (no son peticiones fundadas en Derecho, sometidas estas últimas como veremos a la acción del art. 24 CE mediante la tutela judicial efectiva). Por lo tanto, se trata de peticiones, quejas, sugerencias que se agotan en el mismo ejercicio 33

de la solicitud, pues no conlleva que lo pedido sea otorgado . Ahora bien, estas consideraciones nos pueden hacer pensar que se trata de un derecho fundamental puramente retórico, sin relevancia práctica y carente de sentido. Desde luego que en la actualidad no tiene la impronta que desarrolló en los albores del constitucionalismo moderno, donde las peticiones de los ciudadanos se conformaros como el embrión de lo que más tarde serían los derechos reconocidos por el legislador. Sin duda es importante porque puede seguir considerándose un elemento de engarce entre los gobernantes y los gobernados; pero es además tiene ciertos efectos jurídicos. Así, el TC ha considerado que las 34

peticiones que se formulen a la Administración deben ser contestadas por ésta , 32. LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. 33. Ejemplos de referencia pueden ser la petición de un pueblo para que el AVE pase por ese lugar, que se otorgue la consideración de familia numerosa a quien tenga al menos dos hijos… 34. La Ley establece un plazo de 3 meses para contestar.

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y el acto de respuesta se considerará un acto administrativo. En cuanto al Poder legislativo el art. 77 CE reconoce que las Cámaras pueden recibir peticiones individuales o colectivas, siempre por escrito.

9.2. Requisitos formales La CE exige que la petición se formule por escrito con la forma que prevea la LO 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición. Se puede formular individual o colectivamente. Es necesario expresar la identidad del peticionario.

9.3. Titularidad Corresponde a los españoles pero en el caso de los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina militar podrán ejercer este derecho sólo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislación específica. La Ley 4/2001 ha extendido este derecho a los extranjeros y a las personas jurídicas (asociaciones…).

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PRÁCTICA Determine y argumente la titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, autonómicas, nacionales y al Parlamento europeo de las siguientes personas:

Caso A) Arancha Ortiz, española de 29 años, condenada en sentencia no firme por un delito de terrorismo. Caso B) Jean Reno, francés de 27 años, casado con una española desde hace 5 años y residente en Guijuelo. Caso C) Giusseppe Biaggini, italiano de 50 años, residente en Castellón de la Plana y condenado en sentencia firme por un delito de cohecho. Caso D) Carolina Besós, española que cumple 18 años el día en que se celebran las respectivas elecciones. Caso E) Marisa Gordon, española de 43 años, internada en un hospital psiquiátrico. Caso F) Harry Callahan, irlandés de 7 años y residente en España desde hace 5 años. Caso G) Fernanda Mouse, española de ascendencia inglesa, de 53 años, residente en Santa Marta de Ortigueira (La Coruña) e incapacitada por sentencia judicial firme. Caso H) Eloy Calvo Filemón, abulense de 83 años.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Los derechos políticos y de participación política… a. Son manifestaciones específicas del Estado social de Derecho que consagra el art. 1.1 de la CE. b. Son sólo manifestaciones llevadas al campo político de las llamadas libertades negativas, que implican la no intromisión de los poderes públicos en la esfera de acción de los individuos. c. Son primordialmente proyecciones del Estado democrático, que concibe al individuo también como ciudadano y establece cauces para que éste participe en la vida de la comunidad. d. Todas las respuestas son correctas.

2. El derecho de asociación del art. 22 CE… a. Aparecía reconocido en todos los textos constitucionales del siglo XIX. b. Se caracteriza por la formalidad, la temporalidad y la falta de ánimo de lucro en lo que respecta al concepto de asociación. c. En su vertiente negativa supone el reconocimiento de la libertad del ciudadano para no asociarse. d. No tiene una dimensión ad extra que permita la libertad de autoorganización.

3. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta… a. La inscripción en el Registro de las asociaciones tiene efectos constitutivos. b. El art. 127.1 CE permite a los jueces, magistrados y fiscales en activo asociarse a partidos políticos y sindictatos. c. El art. 22.5 CE prohíbe las asociaciones secretas y paramilitares. d. Es posible disolver y suspender asociaciones mediante una resolución administrativa del Registro.

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4. El art. 21 de la CE… a. Reconoce sólo las reuniones celebradas en lugares cerrados. b. Reconoce el derecho de reunión siempre y cuando la reunión sea pacífica y sin armas. c. Las reuniones en lugares cerrados se denominan manifetaciones. d. Tanto la titularidad como el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación son individuales.

5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa… a. El derecho de reunión y manifestación se regula en la LO 9/1983 de 15 de julio que establece en su art. 1.3 que es una reunión “la concurrencia concertada y temporal de más de 20 personas, sin finalidad determinada”. b. Quedan fuera del ámbito de aplicación de la Ley 9/1983 las reuniones que celebren las personas físicas en sus domicilios. c. El art. 180 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, impide a los militares asistir a reuniones de “tipo político, social o reivindicativo”. d. En las reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se requiere su comunicación a la autoridad administrativa.

6. El derecho de sufragio activo… a. Se regula en el art. 23.2 de la CE. b. Se ejercita en elecciones de carácter corporativo. c. Puede ser ejercido por extranjeros en las elecciones nacionales y son residentes en España. d. Todas las respuestas son falsas.

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7. El derecho de sufragio pasivo… a. Es el derecho a acceder a cargos de representación política a promover mediante la celebración de elecciones de carácter político y en condiciones de igualdad. b. Implica el derecho votar en elecciones políticas. c. Permite a los partidos políticos que han confeccionado las listas electorales prescindir de sus cargos representativos en cualquier momento. d. No contiene el derecho a ser proclamado candidato electo.

8. La titularidad de los derechos de sufragio activo y pasivo… a. Pertenece a todas las personas físicas con independencia de su nacionalidad. b. Pertenece también a las personas jurídicas pero sólo si son partidos políticos. c. Pertenece sólo a los españoles en las elecciones nacionales y autonómicas. d. Pertenece a los ciudadanos comunitarios en las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento europeo, pero no en las elecciones nacionales.

9.El derecho de acceso a cargos públicos que no sean de naturaleza política… a. Se regula en el art. 23.1 de la CE. b. Se trata de un derecho de configuración legal lo que supone que el legislador disfruta de un margen de libertad para determinar los requisitos de acceso a la labor de funcionario o empleado público. c. No se rige por los criterios de mérito y capacidad. d. Todas las respuestas son correctas.

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10. El derecho de petición… a. Es un derecho de prestación. b. Se refiere a materias o peticiones fundadas en Derecho. c. Lo regula la Ley 4/2002. d. Las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil lo pueden ejercitar sólo individualmente y de acuerdo a lo dispuesto en su legislación específica.

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BIBLIOGRAFÍA SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Comentario al art. 21 CE, en GARRIDO FALLA, Fernando (Dir.). “Comentarios a la Constitución”. Madrid, 2001. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. “El sistema de organización del ejercicio del dere-

cho de reunión y manifestación”. Madrid, 1997. TORRES MURO, Ignacio. “El derecho de reunión y manifestación”. Madrid, 1991. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. “Artículo 23.1”, Comentarios a la Constitución, dirigidos por F. Garrido Falla, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2001, págs. 511-522. GARCÍA ROCA, Javier. “Cargos públicos representativos: un estudio del artículo

23.2 de la Constitución”, Aranzadi, Pamplona, 1998.

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Capítulo 17

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, ART. 24 CE


Artículo 24

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente

delictivos.

1.

LA FUNCIÓN DE LA CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL DE LA TUTELA JUDICIAL El art. 24 CE reconoce a “todas las personas” el acceso a los tribunales de

justicia en defensa de sus derechos e intereses legítimos (consagra lo que los anglosajones llaman el due process of law). Es un derecho de recepción constitucional tardía, pues se ha incorporado a los Textos constitucionales que en Europa se dictaron al finalizar la II Guerra Mundial. En cambio, las garantías de los procesos penales, que aparecen en el apartado segundo del art. 24 CE ya estaban presentes en las declaraciones clásicas de derechos. Esta consagración constitucional no es más que la traducción al ámbito de los derechos fundamentales de una de las reglas esenciales de funcionamiento del Estado de Derecho (y su correlato del principio de división o separación de poderes): la atribución de la función jurisdiccional (administrar justicia) de forma exclusiva y excluyente a un Poder independiente del resto de poderes del Estado, el Poder Judicial, que tiene se materializa en la correspondiente implementación de un derecho de los individuos a acceder a los juzgados y tribunales para que sean éstos (y no otro poder del Estado ni tampoco los propios individuos) quienes resuelvan los conflictos y colisiones entre derechos.

371


La configuración del derecho a la tutela judicial efectiva en nuestro país ha sido, sin duda, una labor de la jurisprudencia del TC, pues el Texto constitucional se muestra parco en la delimitación y contenido del derecho, cuestiones básicas que han tenido que ir siendo perfiladas por una jurisprudencia constitucional, que se ha ocupado mucho y bien de este derecho. A continuación apuntaremos una serie de consideraciones sobre la doctrina del TC en esta cuestión, que servirán para comprender el concepto y funcionamiento del derecho a la tutela judicial: · En primer término, el TC ha negado la tesis que se basaba en el entendimiento dicotómico de la estructura del derecho, tal y como lo presenta aparentemente la CE. Las primeras aproximaciones teóricas al art. 24 CE concluían que en el primer apartado del mismo se contenía el derecho novedoso de acceso a los tribunales, mientras que el apartado segundo recepcionaba las clásicas garantías del proceso penal, garantías que no eran comunicables al resto de procesos de otros órdenes jurisdiccionales. Frente a esta interpretación del precepto, el TC estima que esta separación es ficticia y que, por tanto, algunas de las previsiones de los derechos y garantías del art. 24.2 CE serán también de aplicación a los procesos no penales. De ahí que podamos determinar que el art. 24 CE en su conjunto aborda el reconocimiento de los siguientes derechos: a) el derecho de acceso a los tribunales de justicia, como tutela judicial

strictu sensu. b) el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. c) las garantías de todo proceso o derecho al debido proceso. d) las garantías específicas del proceso penal. · Otra de las ocupaciones del TC ha sido la determinar el concepto del derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el Alto Tribunal lo concibe como el derecho que ostenta toda persona a acudir a los jueces y tribunales en defensa de sus derechos e intereses legítimos, para lo cual se exige que los mismos dicten una resolución judicial motivada o fundada en Derecho (cuyo contenido puede ser dispar: favorable, no favorable o de

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inadmisión de la demanda cuando concurre una causa legal); tutela judicial que conlleva también el derecho a no sufrir indefensión. · Su preocupación ha sido, por otra parte, la de construir una teoría antiformalista del derecho. Es cierto que el cumplimiento de los requisitos procesales (formales) no puede quedar al arbitrio de las partes; no obstante, el Tribunal ha dejado claro que el acceso a la justicia no puede depender del mero respeto de las formas, pues este derecho no puede verse frenado por “formalismos enervantes”, que hacen de la forma un fin en sí mismo y no la conciben como un instrumento, necesario, pero instrumento. La teoría antiformalista del derecho tiene como consecuencias, por una parte, la obligación de los jueces de llevar a cabo una exégesis de las normas lo más favorable que resulte al cumplimiento del derecho y, por otra, el cumplimiento del principio de proporcionalidad. · En fin, también el TC ha insistido enormemente en desterrar todo atisbo de arbitrariedad en las decisiones judiciales, de tal modo que exige siempre que las mismas sean suficientemente fundamentadas en Derecho, y, en especial, las resoluciones de tipo penal, a las que le añade el requisito de que la decisión venga sustentada en un conjunto probatorio suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

2.

EL JUEZ ORDINARIO PREDETERMINADO POR LA LEY, -ART. 24.2 CE¿A qué órgano o instancia judicial tienen los individuos derecho a acceder

o dirigirse? ¿Pueden los ciudadanos acceder a cualquier juez de su elección o preferencia? La respuesta a este interrogante aparece en el art. 24. 2 CE: el derecho comprende sólo el acceso “al juez ordinario predeterminado por la ley”. Esta delimitación del derecho atiende a perfilar el derecho en base a tres exigencias: a) El requisito de la judicialidad. El órgano al que se accede forma parte del Poder Judicial. Este órgano puede ser unipersonal (juez, que es la expresión literal que utiliza el precepto constitucional) o bien colegiado (tribunal de justicia).

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b) El carácter ordinario del órgano judicial. Conforme a esta exigencia, lo que se determina es que la tutela judicial se ejerce por la jurisdicción ordinaria, que corresponde al Poder Judicial. El carácter ordinario lo que pretende evitar que la administración de justicia corresponda al Tribunal Constitucional y, por otra parte, conlleva la prohibición de los tribunales de excepción (art. 117.6 CE) así como la prohibición de que la jurisdicción militar se aplique de forma generalizada (art. 117.5 CE, que la contrae al ámbito castrense y al supuesto del estado de sitio). 1

c) La nota de la predeterminación legal del juez ordinario . A través de este requisito lo que se busca es que se garantice la imparcialidad del juez. Y en pos de esta finalidad se exige que la ley con carácter previo (a la realización de los hechos que den origen al proceso) determine y concrete el juez encargado del caso, de tal forma que se evite que no se conformen tribunales ad hoc para juzgar el caso (creados específicamente para ese supuesto) o que el individuo opte por el juez que más le convenga. En definitiva, la predeterminación legal exige que: c.1) que el juez o tribunal esté designado previamente. c.2) que esa designación tenga un carácter general y no sea realizada para un caso concreto. c.3) que la determinación conste en una ley formal, es decir, una ley que emane del Parlamento. Una cuestión problemática relacionada con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ha sido la creación y competencia de la Audiencia 2

Nacional y sus Juzgados Centrales de Instrucción , que vienen a romper diversos principios, tales como el criterio general del legislador de que los órganos judiciales, a excepción del Tribunal Supremo (art. 123 CE), tienen una competencia territorialmente limitada, o la máxima de que la competencia del juez penal debe determinarse ratione loci delicti comissi (en razón del lugar donde se ha come-

1. SSTC 47/1983 y 101/1984. 2. Una de las razones principales de creación de la Audiencia Nacional fue la lucha antiterrorista. Mediante el establecimiento de unos tribunales fuera del territorio del País Vasco se evita la presión y acoso a los tribunales vascos, presión que mermaba la imparcialidad de los mismos.

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tido el delito), como medio de que la justicia sea lo más próxima posible a los justiciables. No obstante, la competencia de la Audiencia Nacional está prevista de forma previa y precisa en las leyes, por lo que, de hecho, no violenta el derecho al juez predeterminado por la ley.

3.

EL ACCESO AL SISTEMA JUDICIAL, ART. 24.1 CE La tutela judicial strictu sensu debe ser entendida como el derecho de acceso a

los tribunales de justicia para conseguir el amparo de los mismos. Es decir, todo derecho o interés legítimo debe poder hacerse valer en un proceso ante un órgano judicial, proscribiéndose toda forma de denegación de justicia. Este derecho trae consigo determinadas consecuencias y efectos, que se sintetizan en el principio pro actione (a favor de la tutela), que en su vertiente negativa prohíbe la inmunidad frente al control judicial y en la vertiente positiva conlleva un deber de los tribunales de interpretar y aplicar las leyes procesales de la forma más favorable a la iniciación de un proceso judicial.

3.1. Titularidad El art. 24.1 CE recoge la expresión “todas las personas”, que alude a la titularidad universal del derecho, al corresponder a todas las personas físicas, con independencia de su nacionalidad y, también, a las personas jurídicas. Se trata de todas las personas que tengan capacidad para ser parte en un proceso judicial, es decir, que reclamen un interés legítimo, de tal forma, que se extiende no sólo a los procesos judiciales iniciados estrictamente por la parte, sino a todos aquellos que se han iniciado pero a los que se suma posteriormente cualquiera que alegue ese interés legítimo.

3.2. Contenido normal del derecho e inadmisión de la demanda El contenido normal del derecho es la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho que resuelva el fondo del asunto. Este efecto será posible siempre y cuando se haya ejercido el derecho por las vías procesales oportunas. Si esto no es así es cuando es posible la inadmisión a limine de la demanda

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(como cuando no se cumplen los presupuestos procesales previstos legalmente para este tipo de procesos o si la petición versa sobre cuestiones manifiestamente extrajurídicas). La inadmisión de la demanda no lesiona el derecho si se cumplen una serie de requisitos que el TC se ha encargado de tasar: a) La predeterminación legal de la causa de inadmisión, que el juez aplique una causa de indamisión que estaba previamente determinada en la ley. b) Que el efecto: la inadmisión sea proporcionado o congruente con la finalidad perseguida: la ordenación del proceso. c) El respeto al contenido esencial del derecho a la tutela judicial. d) La motivación de la resolución de inadmisión. e) La interpretación más favorable a la efectividad del derecho que dimana de su teoría antiformalista, de tal modo que el juez al interpretar las causas de inadmisión debe evitar que un riguroso formalismo prive al titular de su derecho, STC 57/1984.

4.

LOS DERECHOS EN EL CURSO DEL PROCESO JUDICIAL En esta fase procesal cobra protagonismo el derecho a no sufrir indefensión,

art. 24.1 CE. Este derecho supone, por un lado, la oportunidad de la parte de defender su propia posición dentro del proceso, pero además conlleva un mandato al legislador y al juez consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradicción, que se materializa en la obligación de establecer y realizar los emplazamientos personales a cuantas personas puedan ver afectados sus derechos por el proceso judicial (fase inicial del proceso), así como en otros momentos (fase central del proceso) en la de promover la defensa de las partes a través de los medios que consideren convenientes a su derecho. Aquí es donde entra en juego otro derecho reconocido en el art. 24. 2 CE, que consiste en la posibilidad de utilizar todos los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. La delimitación del derecho conlleva que sólo son alegables las pruebas consideradas pertinentes, es decir, que versen sobre un hecho, que éste requiera ser probado (no sea un hecho evidente, para el que no

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se requiere prueba) y que las mismas guarden relación con el objeto del proceso. En este sentido, pertinencia es sinónimo de legitimidad y relevancia, por lo que todo medio de prueba que sea jurídicamente admisible y que conduzca a acreditar hechos que resulten determinantes para la decisión judicial, deberá ser admitido. Por supuesto, la decisión judicial que deniegue la prueba deberá ser motivada y razonable. El Alto Tribunal entiende que sólo se producirá indefensión probatoria del litigante en la denegación de una prueba cuando no sólo la decisión judicial sea arbitraria e irrazonable sino, sobretodo, cuando influya en el resultado final del proceso, STC 168/2002. Relacionado con este derecho se halla la cuestión de la prueba obtenida con violación de derechos, es decir, de la prueba ilícita. Esta prueba es inadmisible en juicio. El art. 11 de la LOPJ dispone que “no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. El TC ha matizado el carácter de ilicitud absoluta que hasta hace no mucho tenía esta garantía, mediante la aplicación de la teoría de la “conexión de la antijuridicidad”, que supone que cabe introducir una excepción a la inadmisibilidad de este tipo de pruebas ilícitas cuando la violación del derecho no es muy grave, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, valorando otros bienes y derechos en juego, STC 28/2002. El derecho a la asistencia letrada, art. 24.2 CE también se articula con la finalidad de defensa de las partes, STC 47/1987. En este sentido, se concibe con la finalidad de asegurar una mínima igualdad de armas entre los litigantes (vertiente subjetiva) pero también como mecanismo para asegurar que el proceso se ajusta técnicamente a las normas procesales (vertiente objetiva). La asistencia letrada no puede depender de la situación económica de la parte, de ahí que el art. 119 CE prevea que “la justicia será gratuita cuando así lo disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar”, de tal forma que en los procesos penales rige la regla de que la parte elige libremente a su abogado y si no lo hiciere se le proporciona uno de oficio. En el resto de procesos sólo tendrán derecho a asistencia letrada gratuita aquellos que cumplan los requisitos legales.

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5.

LOS DERECHOS DE LA FINALIZACIÓN DEL PROCESO Tal y como hemos visto el contenido normal del derecho a la tutela judicial

conlleva el derecho a obtener una resolución judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable. Ahora bien, este derecho no conlleva el derecho a que el juez nos dé la razón, sino que el sentido de la decisión judicial puede ser estimatorio de las pretensiones de la parte o bien denegatorio de las mismas. Frente a la decisión judicial que resuelva el conflicto de pretensiones es posible ejercer el derecho a la revisión de la resolución siempre que esta circunstancia esté prevista legalmente (derecho al recurso). Se trata de un derecho delimitado en el sentido de que no es posible hablar, y así lo ha reconocido el TC, de un derecho incondicionado a recurrir en una segunda instancia la decisión judicial emitida por una primera instancia, o lo que es lo mismo, no existe con carácter general el derecho a una doble instancia. Sólo cuando la ley establece este derecho entonces sí forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance y los términos previstos en la norma jurídica. Ahora bien, el legislador y el juez no son absolutamente libres para fijar los requisitos para el ejercicio del derecho al recurso. Las exigencias legales deben ser razonables y justificadas y en la aplicación de las normas procesales por el juez, éste debe guiarse por los criterios de interpretación de las mismas de conformidad a la Constitución, en el sentido que resulte más favorable para el derecho y debe regirse también por el principio de proporcionalidad. Así, una vez que un determinado recurso ha sido fijado por ley su denegación injustificada constituye una violación del derecho a la tutela judicial efectiva, SSTC 14/1982 y 110/1985. Por otra parte, dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se reconoce el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes (aquéllas sobre las que no se permite ejercitar recurso alguno). Las sentencias firmes no pueden ser modificadas con el fin de no alargar indefinidamente los procesos judiciales. La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolución judicial la conforma el reconocimiento del derecho a la ejecución de la decisión judicial que resuelve el conflicto de pretensiones. Con este derecho se busca que la parte que ha sido favorecida por la resolución judicial pueda verse repuesta en sus dere-

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chos y resarcida, si a ello tuviera derecho y hacer efectivo, así, el art. 118 CE que obliga a cumplir las resoluciones judiciales. Las decisiones judiciales deben ser ejecutadas en los estrictos términos que dispongan las mismas. La falta de ejecución de una decisión judicial conculca el 3

derecho a la tutela judicial efectiva , salvo que la misma resulte motivada en una resolución judicial que debe fundamentarse en una causa legal, que deberá interpretarse por el órgano judicial en el sentido más favorable a la ejecución, STC 33/1987. Tanto la resolución judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecución de la misma están sujetas a la prohibición del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas (también se predica de las resoluciones del TC). No estamos en presencia de un derecho absoluto a un juicio rápido, sino del derecho a que el proceso no se dilate en el tiempo por la actitud arbitraria o injustificada del órgano judicial o las artimañas de terceros. Conforma, pues, el derecho a que la causa 4

se resuelva en un plazo razonable . Los parámetros que se han utilizado para verificar la lesión o no del derecho según la jurisprudencia del TEDH son: a) la complejidad objetiva del proceso, b) la actitud de los litigantes, c) la diligencia mostrada por el juez. La constatación de dilaciones indebidas se conforma también como un supuesto de “funcionamiento anormal de la Administración de Justicia”, art. 121 CE, lo que puede dar lugar a un derecho de resarcimiento económico por parte del Estado. La reclamación se presenta ante el Ministerio de Justicia y puede dar lugar a un proceso contencioso-administrativo.

3. De tal forma que producto del proceso judicial se pueden ver vulnerados dos ó más derechos con diferente origen. Así en un proceso por lesión del honor, lesión cometida por un particular y lesión de la tutela judicial, por parte del órgano judicial, pues éste no ha ejecutado su propia decisión. 4. La razonabilidad dependerá de diferentes circunstancias, entre ellas, la complejidad del proceso. No es lo mismo la resolución de un caso de asesinato que la celebración de macrojuicios por una causa de terrorismo.

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6.

LAS GARANTÍAS ESPECÍFICAS DEL PROCESO PENAL, -ART. 24.2 CETeniendo en cuenta la trascendencia de los derechos y bienes implicados en

los procesos penales el constituyente establece de forma expresa para la protección de la tutela judicial en este orden jurisdiccional una serie de garantías adicionales. Por tanto, este tipo de procesos gozan de las garantías comunes al resto de órdenes jurisdiccionales (civil, mercantil…) y que hemos ido desarrollando en páginas anteriores en las distintas fases del proceso judicial, y además de las garantías añadidas del art. 24.2 CE. Tras la conformación de este tipo de garantías específicas lo que late es el cumplimiento de dos principios propios de todo proceso penal en un Estado de Derecho: el principio acusatorio (debe existir una separación clara entre el acusador y el juez, de tal forma que alguien distinto del juez debe sostener la acción penal y, por ende, quien ha investigado no puede al tiempo juzgar) y el principio contradictorio (la carga de la prueba pesa sobre la acusación y debe existir igualdad de armas entre acusación y defensa). En los inicios del proceso penal el acusado o imputado tiene derecho a ser informado de la acusación presentada contra él. El objeto de la información alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene la condición procesal de acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que sostienen la acusación y de la calificación jurídica que los mismos merecen). Este derecho está encaminado a enervar la indefensión que provocaría el hecho de que una persona no tuviera conocimiento de que se la considera acusada de un delito y de los hechos que lo verifican, pues ni podría personarse en el proceso ni defenderse, STC 54/1985. No se permite constitucionalmente la acusación implícita o posterior, sino que la misma debe ser previa, cierta y expresa, STC 56/1994. Estas consideraciones constriñen la labor del juzgador. Así, éste no podrá excederse de los términos en que viene fundada la acusación o apreciar hechos que no han sido objeto de la misma, por lo que el órgano judicial no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a lo pretendido por la acusación ni penar por delito distinto, SSTC 4/2002 y 33/2003; salvo que respetando la identidad de hechos se trate de tipos penales homogéneos, STC 12/1981. El órgano

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judicial puede variar la calificación de los hechos si previamente informa a las partes de que el hecho penal merece otra calificación, por lo que así permite al acusado defenderse de la nueva acusación. Tampoco el órgano judicial podrá apreciar circunstancias agravantes sobre las que el acusado no haya sido informado. El TC ha declarado la prohibición de la reformatio in peius, de tal forma que si el condenado recurre la decisión judicial, la resolución que resuelva el recurso no puede incrementar su pena. Otra cuestión diferente es que el que recurra sea el acusador, pues entonces sí es posible que la decisión judicial pueda imponer una condena más grave. En el caso de que una persona haya sido absuelta, y se recurra la absolución, no se le podrá condenar en apelación sin haberle oído, STC 167/2002. En la fase de desarrollo del proceso penal el procesado tiene derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo. Otra garantía es la publicidad del proceso, en este sentido el art. 120.1 CE declara que “las actuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que 5

prevean las leyes de procedimiento” . Este derecho tiene una doble dimensión: subjetiva, en el sentido, de que se configura como un derecho del procesado y objetiva, en tanto se encamina a mantener la confianza de la ciudadanía en los tribunales de justicia, STC 96/1987. Junto a la publicidad el art. 120.2 CE prescribe que el proceso será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Junto a la oralidad se suman los principios de inmediación y concentración, que conllevan las consecuencias de que en materia de prueba, éstas se realicen predominantemente en el mismo juicio oral. No es inválida la “prueba preconstituida”, pero la misma debe haber sido practicada con las garantías de contradicción e inmediación y reproducidas en el juicio oral, con el fin de que el procesado pueda ejercitar su derecho de defensa. En el proceso penal el derecho a la asistencia letrada conlleva la libre designación de abogado.

5. La falta de publicidad del proceso puede traer causa de la protección de otros derechos como la privacidad o vida de las partes o bien de bienes y valores como la seguridad nacional o los intereses de la justicia.

381


En la fase final del proceso cobra toda su presencia el derecho a la presunción de inocencia (todo el mundo es inocente hasta que no se demuestre lo contrario). Por tanto la resolución judicial que declare culpable a una persona debe haber enervado de forma suficiente, razonada y motivada el principio de la presunción de inocencia. Si no hay que aplicar la máxima in dubio pro reo. Corresponde a la acusación demostrar que el procesado no es inocente. Para ello la acusación se sirve de todo un material probatorio: pruebas de cargo (que son aquellas que acreditan con certeza la culpabilidad del acusado) o bien pruebas indiciarias, que analizadas en conjunto determinan su culpabilidad. El TC en relación a las pruebas indiciarias exige que a) los indicios deben ser hechos directamente probados, b) que no sean meras sospechas, y c) que el juez explique la relación lógica entre el conjunto de indicios y la conclusión de culpabilidad. En relación a las “pruebas de referencia”, que son aquellas que no tienen un carácter directo, sino que versa sobre otra prueba anterior del mismo hecho (la principal variedad de las pruebas de referencia son aquellas que son recogidas en el curso de las investigaciones que preceden a la apertura de un juicio, como son los atestados de la policía), la STC 7/1999 estima que las mismas no son admisibles como prueba si no son reproducidas o confirmadas en el juicio. Si fuera imposible reproducirlas entonces será necesario realizar una “prueba sumarial anticipada”, es decir, que la prueba se practique en el sumario siempre que haya pleno respeto del principio de contradicción entre las partes. En relación al llamado “testimonio del coimputado” el TC lo admite siempre y cuando exista otro medio de prueba que lo corrobore, SSTC 72/2001 y 2/2002. Otro de los derechos específicos es la garantía de no ser obligado a declarar cuando medie parentesco o secreto profesional. En el supuesto específico del proceso penal existe un derecho a la doble instancia incondicionado, es decir, forma parte del derecho a la tutela judicial sin necesidad de que las leyes procesales lo dispongan. En el proceso penal toda sentencia condenatoria de primer grado es susceptible de recurso ante un tribunal superior. Así lo prevé el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en virtud del art. 10.2 CE debe servir como canon interpretativo de los derechos fundamentales de la CE.

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PRÁCTICA Abel García Ramón y Zacarías Pedraz Ramón son dos primos que están incursos en un proceso penal por narcotráfico. A Abel se le ha informado de que su condición de acusado así como de los hechos que se le imputan y la calificación jurídica de los mismos. Por su parte, Zacarías sólo ha sido informado de su condición de acusado y de los hechos que fundamentan la acusación, pero no así de la calificación jurídica de los mismos, entendiéndose que es la misma que la de su primo. Ambos primos comparten el mismo abogado. Durante la celebración del juicio Abel acusa a su primo ser el verdadero narcotraficante, pues él sólo participa con Zacarías en esporádicas ocasiones y siempre

presionado y amenazado por su primo. En el juicio testifica la esposa de Abel que corrobora las declaraciones de su marido. El juicio el Ministerio Fiscal presenta como prueba unas grabaciones realizadas

por la policía con autorización judicial donde Zacarías habla abiertamente de sus negocios ilícitos con la droga mientras que Abel se muestra más cauto en sus expresiones. El juez condena finalmente a Zacarías por un delito de tráfico de drogas y absuelve a Abel. El Ministerio Fiscal decide recurrir la absolución de Abel. Realice un comentario jurídico del supuesto con fundamento en las garantías procesales en el ámbito penal.

383


EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. La tutela judicial efectiva… a. Se consagra desde las primeras declaraciones de derechos junto a las garantías del proceso penal. b. Es la traducción al ámbito de los derechos del principio de separación de poderes. c. En España se ha construido fundamentalmente por la labor de la jurisprudencia constitucional. d. Las respuestas b y c son correctas.

2. El derecho al juez ordinario predeterminado por la ley… a. Permite la existencia de tribunales de excepción. b. Exige los requisitos de la judicialidad, el carácter ordinario del juez y que esté previsto en la ley. c. Es incompatible totalmente con la existencia de tribunales como la Audiencia Nacional. d. La designación del juez se puede llevar en un reglamento.

3. El derecho de acceso al sistema judicial… a. Prohíbe la inmunidad frente al control judicial. b. Son titulares del mismo todas las personas. c. Es compatible con la inadmisión de demandas, siempre y cuando la misma se ajuste a los dictados constitucionales. d. Todas las respuestas son correctas.

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4.Indique cuál de las siguientes afirmaciones es cierta: a. El derecho a no sufrir indefensión supone, por un lado, la oportunidad de la parte de defender su propia posición dentro del proceso, pero además conlleva un mandato al legislador y al juez consistente en promover la defensa mediante la correspondiente contradicción. b. En un proceso judicial es posible utilizar cualquier prueba. c. Las pruebas ilícitas siempre y en cualquier caso son inválidas en un juicio. d. La asistencia letrada gratuita siempre está garantizada.

5. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. El contenido normal del derecho a la tutela judicial conlleva el derecho a obtener una resolución judicial que resuelva el fondo del asunto, que al tiempo sea motivada y razonable. b. Frente a la decisión judicial que resuelva el conflicto de pretensiones siempre es posible ejercer el derecho a la revisión de la resolución. c. La norma de cierre que asegura el cumplimiento de la resolución judicial la conforma el reconocimiento del derecho a la ejecución de la decisión judicial que resuelve el conflicto de pretensiones. d. Tanto la resolución judicial que resuelva sobre el fondo del asunto como la ejecución de la misma están sujetas a la prohibición del art. 24.2 CE de las dilaciones indebidas.

6. La prohibición de dilaciones indebidas… a. No supone que estemos en presencia de un derecho absoluto a un juicio rápido, sino del derecho a que el proceso no se dilate en el tiempo por la actitud arbitraria o injustificada del órgano judicial o las artimañas de terceros. b. Se concibe como un derecho incondicionado y absoluto. c. No conlleva una indemnización por mal funcionamiento de la Administración de justicia. d. No está constitucionalizado como derecho en el Texto español. 385


7. La titularidad de la tutela judicial efectiva… a. Corresponde sólo a las personas físicas, ya sean españolas o extranjeras. b. Corresponde sólo a los españoles. c. Corresponde a personas físicas y jurídicas con un interés legítimo. d. Todas las respuestas son falsas.

8. Los procesos penales… a. Gozan sólo de las garantías comunes de todos los órdenes jurisdiccionales. b. Gozan de las garantías comunes de todos los órdenes jurisdiccionales y además de garantías específicas. c. No son predominantemente orales. d. No son públicos.

9. Sobre el derecho a ser informado de la acusación formulada en un juicio… a. Es una garantía de todos los procesos judiciales. b. Supone que el objeto de la información alcanza tanto al aspecto subjetivo (conocer que se tiene la condición procesal de acusado) como el aspecto objetivo (ser informado de los hechos que sostienen la acusación y de la calificación jurídica que los mismos merecen). c. Permite la reformatio in peius. d. Permite las acusaciones implícitas.

10. El derecho a la presunción de inocencia… a. Rige sólo en el proceso penal. b. Supone que corresponde a la acusación demostrar que el acusado es culpable. c. En relación al llamado “testimonio del coimputado” el TC lo admite siempre y cuando exista otro medio de prueba que lo corrobore. d. Todas las respuestas son correctas. 386


BIBLIOGRAFÍA ALONSO GARCÍA, E., “El artículo 24.1 de la Constitución en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional: problemas generales y acceso a los tribunales”, en Estudios sobre la Constitución Española (Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría), Civitas, Madrid, 1991. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I., “Artículo 24: Garantías procesales”, en O. Alzaga Villaamil (ed.), Comentarios a la Constitución Española de 1978, vol. III, Edersa, 1996. DÍEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, L., “Notas sobre el derecho a la tutela judicial efec-

tiva”, en Poder Judicial nº 5 (1987). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La lucha contra las inmunidades del poder”, 4ª ed., Civitas, Madrid, 1988. ARMENTA DEU, T., “Principio acusatorio y Derecho penal”, Bosch, Barcelona, 1995.

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Capítulo 18

LOS DERECHOS DEL ÁMBITO EDUCATIVO


1

Artículo 27

1. Todos tienen el derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza. 2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales. 3. Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita. 5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, con participación efectiva de todos los sectores afectados y la creación de centros docentes. 6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. 7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrán en el control y gestión de todos los centros sostenidos por la Administración con fondos públicos, en los términos que la ley establezca. 8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes. 9. Los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca. 10. Se reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos que la ley establezca.

1. Este reconocimiento constitucional se completa con el siguiente desarrollo legislativo: LO 6/1985, de 3 de julio, del Derecho a la Educación (LODE); LO 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Ecuación (LOCDE) y LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU). Esta legislación (tanto la referida a la enseñanza no universitaria como la universitaria) está pendiente de reforma.

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1.

INTRODUCCIÓN: CARACTERES GENERALES DEL ART. 27 CE El art. 27 CE consagra los derechos del ámbito educativo pues reconoce un

conjunto de derechos, libertades y garantías institucionales que tienen como objeto la configuración constitucional de la educación. Todos los Textos constitucionales se han afanado en diseñar la arquitectura básica del sistema educativo del Estado. La razón principal de esta tarea constitucional es que estamos en presencia de un derecho que aúna los conceptos de libertad y democracia. La instrucción es un factor de libertad individual, es más, el art. 27.2 CE recoge esta idea al consagrar como finalidad de la educación el libre desarrollo de la personalidad. Pero la educación no agota su sentido aquí, sino que en otro orden, la educación también sirve a la democracia pues sólo el ciudadano instruido contribuirá al desarrollo y funcionamiento correctos de la misma, o como entiende el art. 27.2 CE la educación tiene como objetivo lograr la convivencia democrática. Tradicionalmente se ha caracterizado el derecho a la educación como un derecho social; desde luego que proyecta la dimensión del Estado social en un ámbito concreto, pero de la importancia de este ámbito hace que trascienda al Estado social y se conforme también como un pilar del Estado democrático. Se trata de un precepto extenso y, en gran medida, complejo. El art. 27 CE caracteriza la enseñanza como una actividad libre y al tiempo como una tarea del Estado. La necesidad del compromiso político entre las diferentes fuerzas políticas que elaboraron la Constitución contribuyó a la conformación abierta del derecho (derecho del individuo-deber público), de tal forma que a través de la formulación ideada lo que se pretendía era lograr un equilibrio político que forzaba a reconocer en un mismo precepto principios y derechos que se limitan recíprocamente, con la dificultad correspondiente a la hora de interpretar y valorar los derechos consagrados. La regulación constitucional de los derechos del ámbito educativo no se agota en el art. 27 CE sino que es necesario acudir al art. 20 del Texto constitucional que proclama la libertad de cátedra para completar y cerrar el estudio de nuestro sistema educativo.

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El art. 27 CE reconoce diferentes tipos de normas constitucionales: derechos de libertad (libertad de enseñanza), derechos de prestación (derecho a la educación), garantías institucionales (autonomía universitaria) e incluso mandatos a los poderes públicos (que inspeccionarán y homologarán el sistema educativo para garantizar el cumplimiento de las leyes). De ahí que el constituyente decidiera, en base a la heterogeneidad del precepto y a su ya comentada su dimensión democrática, ubicarlo en la Sección I del Capítulo II del Título I y no dentro del Capítulo III destinado al reconocimiento de los derechos sociales, o tal y como se expresa el constituyente al reconocimiento de los principios rectores de la política social y económica (con la consiguiente disminución de su protección constitucional).

2.

EL DERECHO A LA EDUCACIÓN, -ART. 27.1 CE-

2.1. Naturaleza jurídica Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica el derecho a la educación es un derecho de prestación específico, pues se conforma como un título del sujeto que le legitima para exigir del Estado la prestación del servicio de enseñanza, STC 86/1985. Es una manifestación de la concepción que realiza el art. 1.1 CE del Estado constitucional español como Estado social, pues implica la intervención del poder público para garantizar a los ciudadanos un servicio social. Junto a su concepción como derecho de prestación específico (que conlleva su eficacia frente a los poderes públicos, en el ámbito del servicio público), aparece la dimensión objetiva de la educación como garantía institucional, como garantía del sistema educativo. En base a este carácter se habilita a los poderes públicos a procurar su efectividad en todos los centros docentes, ya sean públicos o privados. Este mandato de efectividad se plasma en la labor de los poderes públicos de garantizar el derecho de todos a la educación, mediante una programación general de la enseñanza, art. 27.5 CE, así como en la potestad que ostentan los poderes públicos para inspeccionar y homologar el sistema educativo con el fin de garantizar el cumplimiento de las leyes, art. 27.8 CE. Ahora bien, el contenido de esta garantía institucional viene delimitado por una serie de condicio-

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nantes: los fines constitucionales de la acción educativa que se describen en el art. 27.2 CE -“la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”- que pueden limitar el ejercicio de otros derechos fundamentales del ámbito educativo tales como la libertad de creación de centros docentes o la libertad de cátedra, la calidad de la enseñanza o los derechos académicos de los alumnos.

2.2. Contenido del derecho a la educación El contenido del derecho a la educación, en primer término, comprende el derecho de acceso a la enseñanza, aunque se trata de un derecho delimitado en el sentido en que no faculta a acceder a cualquier tipo de enseñanza, sino única y exclusivamente a las enseñanzas regladas. Cuando el tipo de enseñanza es la básica además de un derecho se configura como una obligación constitucional: art. 27.4 CE “la enseñanza básica es obligatoria y gratuita”. En relación al acceso a la enseñanza se han planteado dos tipos de problemas: a) Las limitaciones del acceso a la instrucción, en lo que se refiere al llamado numerus clausus. ¿Es constitucionalmente admisible la imposición de un tope máximo de plazas en los centros docentes? Desde luego este problema no se presenta en la enseñanza básica (que es obligatoria) ni en los centros privados (que la libre creación y gestión de centros docentes lo autoriza), sino que la cuestión se plantea para los centros públicos y concertados en enseñanzas que no sean la básica. El TEDH en la Sentencia Campbell vs. Reino Unido de 25 de febrero de 1982 ha determinado que es necesario buscar un equilibrio entre el derecho a la educación y el interés general, de tal forma, que las limitaciones de este carácter deben superar un juicio de proporcionalidad y no ser discriminatorias. b) El alcance del deber de cursar la enseñanza básica. El art. 27.4 CE contiene el carácter obligatorio de la enseñanza básica. El principal problema se plantea con el home schooling, es decir, ¿es compatible el art. 27.4 CE con la pretensión de los padres de educar a sus hijos en casa o en centros docentes que no estén legalmente reconocidos? El TC (STC 260/1994) ha tratado el caso de forma tangencial. En principio, la obligación de la ense-

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ñanza básica es una obligación de resultado, es decir, lo que quiere el Estado es asegurarse realmente que ese alumno reciba, a esa edad, una educación. Por lo tanto, de lo que se trataría es de asegurarse que ese alumno tiene los conocimientos necesarios; por lo que si los padres someten a su hijo/alumno a un examen público que constate esos conocimientos no se estaría incumpliendo la obligación. Esta práctica ha sido común en épocas pasadas entre las clases altas (existencia de preceptores) y, en la actualidad, algunas Constituciones como la danesa (art. 76) la permiten recayendo sobre los padres el deber de asegurar que se trata de “una instrucción igual a la que se exija en las escuelas públicas”. Junto al acceso a la enseñanza el contenido del derecho se completa con el derecho a la gratuidad de la enseñanza básica. Ahora bien, el carácter gratuito 2

no se extiende al transporte , los libros o la alimentación.

2.3. Titularidad La titularidad del derecho es universal, es decir, corresponde tanto a los 3

españoles como a los extranjeros (art. 9 LO 4/2000 ).

2.4. Mecanismos de protección Los mecanismos constitucionales a través de los que se garantiza este derecho a la educación son: · Obligación de los poderes públicos de crear centros docentes, art. 27.5 CE. · Obligación de los poderes públicos de ayudar a los centros docentes, art. 27.9 CE.

2. El transporte será gratuito cuando los alumnos de la enseñanza obligatoria hayan de ser escolarizados en otro municipio. 3. Art. 9: 1. Todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas y ayudas. 2. Los extranjeros tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a acceder a los niveles de educación infantil y superiores a la enseñanza básica y a la obtención de las titulaciones que correspondan a cada caso, y al acceso al sistema público de becas y ayudas.

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3.

LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA, ART. 27.1 CE

3.1. Significado y proyección El art. 27.1 CE se limita escuetamente a garantizar la libertad de enseñanza, sin explicitar el concepto de la misma. Para determinar el mismo no podemos acudir a sus precedentes en otros textos constitucionales anteriores, pues en los mismos no se reconocía, ni tampoco acudir al Derecho Comparado ya que sólo la Constitución alemana (art. 5) consagra la libertad de enseñanza, pero en realidad se refiere a la libertad de cátedra y adscrita en exclusiva a los docentes universitarios. Ante este vacío constitucional el TC ha subrayado que la libertad de enseñanza debe ser concebida como una “proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones” pero en esta ocasión aplicada específicamente al ámbito educativo. Podría pensarse que el reconocimiento de la libertad de enseñanza es superfluo, habida cuenta que una combinación de la libertad ideológica del art. 16 CE, de las libertades de expresión e información del art. 20 CE y de la libre creación de centros docentes del art. 27.6 CE conduce inevitablemente a la misma. No obstante, el reconocimiento expreso y autónomo de esta libertad es necesario porque no sólo tiene efectos interpretativos sino que aquél otorga el valor de ejercicio de un derecho a conductas que son ajenas a las libertades de los arts. 16 y 20 del Texto constitucional, tales como las que hacen referencia a la transmisión de conocimientos al margen del sistema educativo (preceptores). Su proyección alcanza: a) Al reconocimiento a las personas físicas y jurídicas de la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales. La libertad de creación de centros docentes se consagra en el art. 27.6 CE. La titularidad es de los españoles, y en el caso de los centros privados no podrán ser titulares del derecho aquellas personas que presten servicios en las administraciones educativas a cualquier nivel territorial. El art. 9.3 de la Ley 4/2000 la extiende a los extranjeros residentes, que podrán

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crear y dirigir centros de acuerdo a lo establecido en las disposiciones vigentes. El objeto de la libertad es muy amplio ya que comprende tanto las enseñanzas propias del sistema educativo, como aquellas otras fuera de este ámbito (centro de idiomas…). Ahora bien, cuando se trata de centros dentro del sistema educativo para crear un centro docente de enseñanza no universitaria se requiere una autorización administrativa, mientras que la creación de universidades exige un reconocimiento por ley. En el supuesto de centros fuera del sistema educativo el control es más laxo ya que se refiere a cuestiones generales de policía, higiene o fiscalidad. El contenido de esta libertad alude, en primer término, al derecho a crear o fundar centros docentes y, en segundo término, al derecho de gestión y dirección de esos centros. Ahora bien, este último contenido se debe matizar en el caso de los centros concertados, pues a cambio de las ayudas públicas el titular de la gestión y dirección debe, a tenor del art. 27.7 CE, permitir que los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervengan en el control y gestión, en los términos que la ley establezca. Se completa el contenido de esta libertad con el derecho de su titular a establecer el ideario del centro. Es un derecho, por supuesto, de libre ejercicio, de tal forma que pueden existir centros sin un ideario determinado. Pero de existir el ideario, el art. 22.2 LODE exige la publicidad del mismo. Este derecho al libre ideario se ha visto sometido a una serie de límites. Así, el art. 27.6 CE establece que “se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios constitucionales” y, por su parte, el art. 27.2 CE determina que “la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”. Conjuntamente con estos límites constitucionales también la propia LODE (art. 22.1) establece como límite al libre ideario el respeto a otros derechos, tales como el derecho de reunión de los componentes de la comunidad escolar, su derecho de asociación…

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b) A la libertad de cátedra. Consiste en el derecho de los docentes de desarrollar su función de enseñar con libertad dentro de los límites propios del puesto docente que ocupan, art. 20.1 c) CE. Esta libertad es extensible a todos los docentes (universitarios o de enseñanzas inferiores) y de todo el sistema educativo (centros públicos, concertados y privados). En su vertiente negativa se concibe como el derecho del docente a resistirse frente a un mandato del poder público de dar a su función una orientación ideológica concreta (neutralidad ideológica del Estado). Desde la perspectiva positiva conlleva la autonomía del docente a la hora de determinar el contenido y método de la investigación y de la enseñanza. Ahora bien, el grado de autonomía varía en función de los niveles educativos. Sólo el nivel universitario goza de la máxima amplitud en materia de autonomía, pues el resto de enseñanzas se ve limitado por los planes de estudios y otras cuestiones tales como el elenco de los medios pedagógicos. En relación a los límites a los que se ve sometida la libertad de cátedra, es lógico que se constriña la misma por los límites que marca el propio art. 20.4 CE: “estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”. Desde luego los límites de los derechos relativos a la privacidad están preferentemente ideados para la libertad de expresión e información, pero no son enteramente descartables como diques de la libertad de cátedra. Mayor dimensión tiene el límite de la protección de la infancia y juventud, a tenor de los destinatarios de la función educativa. En relación al respeto a los derechos del Título I hay que distinguir una colisión de derechos que se puede dar en los centros públicos y, por otra parte, en los centros privados. Respecto de los primeros la libertad de cátedra se debe conciliar con la necesaria neutralidad de la enseñanza pública, que se materializa en el deber del docente de renunciar a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico hacia sus alumnos. Por su parte, en la enseñanza privada es necesario compatibilizar la libertad de cátedra del docente con la libertad del centro para fijar su

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ideario, que deriva de la libertad de creación de centros docentes del art. 27.6 CE. La STC 5/1981 ha estimado que si bien el docente privado no tiene la obligación de convertirse en apologista o propagandista del ideario del centro, sí que tiene un deber de no agresión al ideario del centro, que de incumplirse de forma clara y concreta conlleva el despido laboral del docente. En caso contrario, si la crítica no constituye agresión y el docente es despedido el TC considera que se trata de un despido nulo de carácter radical, con la consecuencia de que el docente debe ser reintegrado en el centro e impide que el centro le otorgue una indemnización económica a cambio del despido. c) Los derechos educativos de los padres. Tienen dos tipos de derechos: uno que con carácter general permite a los padres elegir el tipo de educación que quiere que reciban sus hijos (art. 27.6 CE) y otro específico que se recoge en el art. 27.3 CE: el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. La efectividad de este último derecho tiene unas limitaciones en la propia organización del servicio público, de tal forma que no se puede esperar que un centro atienda la enseñanza de cualquier religión. Está garantizada la enseñanza de la religión católica en base al Acuerdo con la Santa Sede firmado el 3 de enero de 1979. De la misma forma las Leyes 24, 25 y 26/1992, de 10 de noviembre garantizan el derecho a la enseñanza de la religión evangelista, judía e islámica en los centros públicos o concertados. En la enseñanza religiosa tanto los profesores como los libros son seleccionados por las respectivas confesiones religiosas.

4.

LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA, ART. 27.10 CE Permite en el ámbito de las universidades (enseñanza superior) llevar a cabo

un modelo organizativo propio, que se separa del resto de enseñanzas del sistema educativo, y se basa en la autonomía. A pesar de que tradicionalmente se concebía como una garantía institucional el propio TC (STC 26/1987) la considera un derecho fundamental de configura-

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ción legal que ejercita la comunidad universitaria y funciona ad extra (frente a los poderes públicos) y ad intra (en la propia comunidad universitaria). El contenido de la autonomía universitaria radica en que las universidades gozan de una potestad de autoorganización sin más límites que los impuestos por la ley. Se materializa en que elaboran y reforman sus propios estatutos, que tienen la calificación jurídica de reglamentos independientes, y adoptan actos administrativos de acuerdo a la ley y a los estatutos.

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PRÁCTICA En un colegio privado perteneciente al “Opus Dei” el profesor de Historia, a raíz de los atentados terroristas de origen islámico sucedidos el 14 de marzo de 2004 en Madrid, decide organizar en sus clases unas jornadas destinadas a hablar de la alianza de civilizaciones y de la necesidad de fomentar la concordia entre las religiones cristiana e islámica. El docente comunica su decisión al Director del Centro, el cual prohíbe la celebración de las jornadas alegando que la obligación del docente es propagar la religión católica y no las religiones terroristas. A pesar de la prohibición el docente imparte esas clases donde aboga por el respeto de la libertad religiosa que consagra nuestra Constitución y pone de manifiesto que no es posible identificar el islam con el terrorismo y además todas las religiones a lo largo del tiempo han tenido sus luces y sus sombras. El Director del Centro al conocer que el docente ha impartido esas clases decide despedirle. El docente acude a los tribunales de justicia.

Cuestiones: a) ¿Qué derecho puede alegar el docente ante los tribunales? ¿Y el centro educativo? b) A la vista de los hechos descritos determine las posibles soluciones de la colisión de derechos planteada.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. La educación como libertad individual tiende al libre desarrollo de la personalidad del individuo. b. La educación pública es un derecho de carácter prestacional, íntimamente relacionado con el Estado social. c. La educación tiene entre otros objetivos lograr la convivencia democrática, por lo que es un elemento fundamental en un Estado democrático. d. Todas las afirmaciones son correctas.

2. El acceso a la enseñanza como contenido del derecho a la educación conlleva: a. El acceso a todo tipo de enseñanzas, ya sean regladas o no. b. Que cuando se trata de la enseñanza básica el derecho de acceso se convierta también en una obligación. c. Que no esté permitido en ningún caso el numerus clausus en los centros públicos y concertados en las enseñanzas media y superior. d. Rechazar de plano la enseñanza en casa o home schooling.

3. El derecho a la educación conlleva: a. El derecho a la enseñanza gratuita en cualquier nivel educativo. b. El derecho a la enseñanza gratuita en el nivel básico. c. El derecho al transporte gratuito en la enseñanza básica. d. El derecho a que los libros y la alimentación sean gratuitos.

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4. La libertad de enseñanza… a. Ha sido reconocida en otros textos constitucionales españoles. b. Se reconoce en el Texto constitucional alemán con el mismo sentido que en nuestra Constitución. c. Es concebida por el TC como una “proyección de la libertad ideológica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos ideas u opiniones” pero en esta ocasión aplicada específicamente al ámbito educativo. d. Todas las respuestas son correctas.

5. La libertad de crear centros docentes… a. Es una proyección de la libertad de enseñanza. b. Pertenece en cuanto a su titularidad a personas físicas y jurídicas. c. Para la creación de universidades requiere de un reconocimiento por ley. d. Todas las respuestas son correctas.

6. El derecho a establecer el ideario del centro educativo… a. Corresponde a los poderes públicos. b. Se convierte en deber en los centros privados, de tal forma que todos los centros privados deben tener un ideario. c. El ideario de los centros educativos debe ser público.

7. La libertad de cátedra… a. Es un derecho del ámbito educativo que se reconoce también en el art. 27 CE. b. Su titularidad corresponde a los docentes de todos los niveles educativos. c. La autonomía del docente es igual en todos los niveles educativos. d. La libertad de cátedra no existe en los centros privados donde prima el ideario del centro.

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8. Los derechos en materia de educación de los padres… a. Consiste en el derecho a elegir el tipo de educación que quieren que reciban sus hijos. b. Consiste en el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. c. No permite que los centros, por razones técnicas, atiendan la enseñanza de cualquier religión. d. Todas las respuestas son correctas.

9. La autonomía universitaria… a. Se reconoce en el art. 20 CE. b. No sólo es una garantía institucional sino también un derecho fundamental de configuración legal. c. Es totalmente ilimitada. d. Todas las respuestas son correctas.

10. El derecho a la educación se garantiza constitucionalmente… a. Mediante la creación pública de centros docentes. b. Mediante ayudas que otorga el Estado sólo a los centros educativos públicos. c. Las respuestas a y b son correctas. d. Todas las respuestas son falsas.

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Capítulo 19

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


1.

INTRODUCCIÓN El fundamento de la existencia en las Constituciones actuales de un sistema

de protección y garantía de los derechos fundamentales, tiene su razón de ser en la necesidad de que el ciudadano se asegure de forma efectiva que los derechos que establecen y reconocen los Textos Constitucionales no son meras declaraciones de intenciones, con valor puramente programático; simples enunciados frente a cuyo incumplimiento o violación, por parte de los poderes públicos o bien de los particulares, quedara impune e inerme el derecho, y el ciudadano se viera, así, desprotegido y desamparado. A mayor abundamiento, toda norma jurídica, (y la Constitución lo es y además la primera norma del ordenamiento jurídico), establece sus propios mecanismos de defensa, de autoprotección, previsiones para caso de su incumplimiento y, la Constitución, en este caso, no iba a ser menos. Históricamente todas las Constituciones, desde el siglo XIX, han recogido garantías -casi siempre remitiéndose al legislador para que implementara su forma de aseguramiento- con el loable fin de hacer efectivos los derechos fundamentales. Si bien, es a partir de la II Guerra Mundial cuando estos mecanismos de defensa se expresan de forma generalizada e intensa. La Constitución Española, que no podía permanecer ajena a esta tendencia, se inserta en este constitucionalismo de nuevo cuño y, por ello, en el Título I de la misma, dedicado íntegramente a los derechos fundamentales y libertades públicas, y específicamente en su Capítulo IV recoge las normas de protección. En este sentido, el art. 53 de la CE puede ser calificado como la piedra angular del sistema, pues reconoce las diferentes garantías de los diversos derechos reconocidos constitucionalmente. A él se le une, entre otros preceptos, el art. 54 CE que reconoce la figura del Defensor del Pueblo como garante institucional de los derechos. Antes de adentrarnos en el estudio concreto de cada una de estas garantías, abordaremos una visión de conjunto del artículo 53. De este análisis, deduciremos cómo protege nuestra Constitución los derechos, y comprobaremos cómo la CE “hace diferencias” a la hora de garantizar los derechos que aparecen ubicados en

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el Título I. Del análisis del art. 53 CE concluiremos que la CE establece tres niveles de protección diferente, en función de la consideración que tuvo el constituyente sobre la importancia de estos derechos. El art. 53 CE sirve de pórtico al Capítulo IV del Título I que lleva por rúbrica

De las garantías de las libertades y derechos fundamentales y reconoce los siguientes niveles de protección para los derechos (de menor a mayor protección): · Para los derechos reconocidos en el Capítulo III- los denominados constitucionalmente principios rectores de la política social y económica- se indica que su reconocimiento, respeto y protección informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo dispuesto en las leyes que los desarrollen. Es decir, informan pero no vinculan a los diferentes poderes públicos y, de otra parte, no son aplicables de forma inmediata sino que requieren de la interposición del legislador para su ejercicio y la puesta en práctica de la tutela judicial. · En relación a los derechos reconocidos en el Capítulo II, la CE declara que vinculan a los poderes públicos y sólo por ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial del derecho, se pueden desarrollar. Por último, estas leyes de desarrollo estarán sometidas al control de constitucionalidad a través del recurso de inconstitucionalidad. · El art. 14 de la CE, que reconoce el derecho a la igualdad y los derechos recogidos en la Sección primera del Capítulo II -artículos 15 a 29-, antes aludido, pueden recabar la tutela de estos derechos a través de un procedimiento judicial especial: preferente y sumario: el recurso de amparo ordinario. También cabe aquí la utilización de la jurisdicción constitucional con el recurso de amparo. Este sistema de protección del art. 53 CE, junto con la figura del Defensor del Pueblo, no hacen más que reflejar la clasificación que la doctrina constitucional opera de las diferentes garantías que asisten a los ciudadanos en el disfrute y ejercicio de sus derechos y libertades. Constitucionalmente se alude, de forma común, a estas garantías bajo la siguiente denominación:

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· Las garantías normativas. Se refieren, en concreto, a la consideración de la Constitución como norma jurídica. En especial, se reconocen como garantías normativas: la eficacia jurídica y la aplicación inmediata de los derechos fundamentales; la rigidez constitucional; la reserva de ley y el respeto al contenido esencial de los derechos. · Las garantías institucionales. La CE alude en el art. 54 a una institución de enorme raigambre en el Derecho Constitucional nórdico y que se crea

ad hoc para la defensa de los derechos del ciudadano frente a la labor conculcadora de los derechos por parte de la Administración, fundamentalmente: el Defensor del pueblo. · Las garantías jurisdiccionales. Son a la par, las más tradicionales y novedosas en cuanto que, por una parte y en este último sentido, actúan sobre un orden: el jurisdiccional- constitucional, que a través del Tribunal Constitucional se proyecta como garante fundamental de los derechos ya desde el primer tercio del siglo XX. Y lo hace por medio de figuras tales como el recurso de amparo, el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de constitucionalidad. Ahora bien, también se incluyen las tradicionales garantías jurisdiccionales del orden jurisdiccional ordinario como la tutela judicial de los derechos y la creación del recurso de amparo ordinario de los derechos y libertades.

2.

GARANTÍAS NORMATIVAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Iniciamos ya, por tanto, el estudio de cada una de las garantías constitucio-

nales de los derechos en el ámbito normativo: · La eficacia jurídica vinculante y la aplicación inmediata de la Constitución y, por ende, de los derechos fundamentales. La STC 39/1983, de 17 de mayo, FJ 2º nos advierte que “Los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la Constitución son de aplicación directa, sin que sea necesario para su efectividad un desarrollo legislativo”. Para entender este tipo de garantía debemos remontarnos al concepto de

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Constitución propio del siglo XIX, que entendía los textos constitucionales como simples pactos políticos, sin trascendencia jurídica. Su cumplimiento era simplemente deseable, pero no exigible para los poderes públicos, y es especial no vinculaba directamente a los tribunales de justicia. Los derechos reconocidos por estas Normas decimonónicas requerían de un desarrollo legislativo por el Parlamento para ser exigidos en vía judicial. El derecho declarado constitucionalmente nacía al mundo jurídico de la mano del legislador, que discrecionalmente podía o no regularlo. Por el contrario, en el siglo XX se declara y reconoce a la Constitución como una norma jurídica, aplicada directamente como tal por los tribunales de justicia y vinculante para todos los poderes públicos. Los derechos en ella reconocidos también tienen virtualidad jurídica y, por tanto, no requieren de la interposición del legislador para tener efectos jurídicos y ser directamente alegados ante los tribunales de justicia. La labor del legislativo resulta beneficiosa para complementar una regulación constitucional que, por su propia naturaleza es sólo básica, pero ya no es imprescindible para el ejercicio del derecho. Si bien, es necesario dejar constancia de que no todos los derechos contenidos en la Constitución tienen la misma vinculación y los mismos efectos de aplicación directa. En relación directa a este tema el propio art. 53.3 de la CE nos advierte que en lo referente a los principios rectores de la política social y económica -llamados derechos socialessólo informarán la política y labor de los poderes públicos pero no les vincularán directamente y podrán ser alegados ante los tribunales de acuerdo a las leyes que los desarrollen. Por tanto, sólo los derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo II del Título I de la CE son vinculantes para todos los poderes públicos y además son aplicados directamente, desde la propia Constitución. · La rigidez de la CE hace referencia directa al tema de la reforma constitucional. La Constitución española es una norma jurídica de carácter especial en tanto que es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, no se rige por las reglas ordinarias de mutación y derogación que acompañan al resto de normas. Los propios constituyentes establecieron las normas de reforma del Texto constitucional, que en su momento habrá

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de seguir el legislador español. Este sistema de cambio reconoce una serie de obstáculos en el procedimiento de reforma para que ésta se realice con el debido consenso de los diferentes grupos parlamentarios. Estas dificultades que relata el Título X de la Constitución nos obligan a hablar de un Texto constitucional rígido. Con relación a los derechos y libertades, la rigidez de la Constitución se formula como una garantía que exige para los derechos de la Sección I del Capítulo II el proceso superagravado de 1

reforma del art. 168 y para el resto de derechos del Capítulo II (los de la 2

Sección segunda) y los del Capítulo III el procedimiento agravado del art. 167 . · La reserva de ley como garantía normativa pretende designar al legislador como el único competente para regular y completar lo que establece la Constitución sobre los derechos. De tal modo que el Gobierno quede fuera, en principio, de esta labor que el art. 53 CE encomienda al representante de la voluntad popular. La STC 140/1986, de 11 de noviembre, en el FJ 6º nos aclara que “a la hora de establecer garantías para los diversos derechos enunciados en la Constitución, el rango de la norma aplicable -es decir, que se trate de una norma con rango de ley o con rango inferiory, en su caso, el tipo de ley a que se encomienda la regulación o desarrollo de un derecho -Ley Orgánica u ordinaria- representan un importante papel por cuanto las características “formales” de la norma (como son la determinación de su autor y el procedimiento para su elaboración y aprobación), suponen evidentemente límites y requisitos para la acción normativa de

1. Art. 168. 1. Cuando se propusiere la revisión total de la Constitución o una parcial que afecte al Titulo preliminar, al Capítulo segundo, Sección primera del Título I, o al Título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada Cámara, y a la disolución inmediata de las Cortes. 2. Las Cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación. 2. Art. 167. 1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado. 2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma. 3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.

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los poderes públicos que son otras tantas garantías de los derechos constitucionalmente reconocidos”. La STC 83/1984, de 24 de julio en el FJ 4º abunda en esta idea: “este principio de reserva de ley entraña, en efecto, una garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, y como tal ha de ser preservado. Su significado último es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamentos. El principio no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley, lo que supondría una degradación de la reserva formulada por la Constitución en favor del legislador”. El trabajo legislativo completa una obra comenzada en la propia Constitución. Ahora bien, la garantía del constituyente respecto al órgano legitimado para abordar el desarrollo de los derechos no acaba aquí, sino que si completamos este estudio con la alusión al art. 81 de la CE nos daremos cuenta que el constituyente del 78 obliga a que esta labor se lleve a cabo por un tipo especial de ley: la ley orgánica. Ésta para su aprobación y modificación requiere de una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del texto normativo. La exigencia de este requisito formal para la regulación de todos los derechos que reconoce el Título I imposibilitaría el trabajo parlamentario, pues para que saliera victorioso un proyecto de regulación de un derecho requeriría siempre de un tipo de acuerdo difícil de lograr en nuestra praxis parlamentaria, amén de dejar una herencia a las generaciones futuras, que para modificar todos los derechos del Título I deberían conseguir esta mayoría absoluta, lo que provocaría que cuando no se lograra la regulación de los derechos quedara petrificada. Por ello, el TC ha interpretado que sólo tienen que ser desarrollados por ley orgánica los derechos de la Sección I del Capítulo II, STC 116/1999. El resto de derechos del Capítulo II (Sección segunda) serán regulados por ley ordinaria. No hay una reserva de ley respecto de los principios del Capítulo III del Título I.

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· El respeto del contenido esencial del derecho es una figura de origen alemán que sirve de garantía al ciudadano frente al desarrollo de los derechos que lleve a cabo el legislador de turno. En este sentido, la Constitución obliga al legislador, a quien encomendó, en su momento, el desarrollo del derecho, que, en todo caso, debe respetar el llamado núcleo esencial del mismo, que le resultará indisponible. Debemos partir de la idea de que los derechos fundamentales tienen un contenido esencial y un contenido accesorio. Sólo el contenido esencial es indisponible para el legislador. La dificultad estriba en hallar el contenido esencial, inaccesible para el legislador. Todos los derechos fundamentales y las libertades públicas disponen de unos elementos que los identifican y los hacen reconocibles para todos, son algo así como el ADN de los derechos. Todos estos elementos conforman un contenido esencial del derecho que si se modifica provoca la imposibilidad de identificarlo o la desaparición del mismo. El derecho fundamental se completa con unos elementos adicionales, que conforman el contenido accesorio, y que ya sí es disponible para el legislador, y sobre el que éste ejerce sus competencias legislativas. La STC 11/1981, de 8 de abril, en el FJ 8º nos acerca a la determinación de unos criterios que nos sirvan a priori para hallar el contenido esencial de los derechos fundamentales: “para tratar de aproximarse de algún modo a la idea de “contenido esencial”, que en el artículo 53 de la Constitución se refiere a la totalidad de los derechos fundamentales y que pueden referirse a cualesquiera derechos subjetivos sean o no constitucionales, cabe seguir dos caminos. El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho...constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo de escrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así... El segundo posible camino para definir el contenido esencial de un derecho consiste en tratar de buscar lo que una importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos subjetivos. Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido

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del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección... Los dos caminos propuestos para tratar de definir lo que puede entenderse por “contenido esencial” de un derecho subjetivo no son alternativos ni menos todavía antitéticos, sino que, por el contrario, se pueden considerar como complementarios...”. A pesar de estos criterios generales, es necesario determinar casuísticamente el contenido esencial de los derechos.

3.

3

GARANTÍAS INSTITUCIONALES: EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El Defensor del Pueblo se define como la principal garantía institucional que recoge nuestra Constitución. Se reconoce en el art. 54 CE y se conceptúa como el Alto Comisionado de las Cortes Generales, que resulta designado por éstas para hacer efectiva la defensa de los derechos de los ciudadanos recogidos en el Título I. Para la consecución de esta labor podrá supervisar la actividad de la Administración. En último término tiene que dar cuenta de su labor a las Cortes Generales mediante un Informe, que presenta anualmente al Parlamento y es publicado.

4.

GARANTÍAS JURISDICCIONALES Por último, nos resta analizar las garantías jurisdiccionales de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas. El artículo 53.1 CE hace referencia al recurso de inconstitucionalidad de las leyes que regulan derechos fundamentales. El mismo art. 53.2 CE expresa otras dos garantías de este tipo: un procedimiento especial caracterizado por las notas de preferencia y sumariedad (el recurso de amparo ordinario) y el recurso de amparo ante el TC. Fuera de este precepto 3. Vid el Capítulo 10.

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debemos aludir también a la cuestión de inconstitucionalidad de las leyes (art. 163 CE) y a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE. Por tanto, las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales pueden dividirse entre: · Aquellas que corresponden al orden jurisdiccional ordinario: los jueces y tribunales de justicia (Poder Judicial), que constituye la sede natural de protección jurisdiccional de los derechos. · Aquellas que corresponden al orden jurisdiccional constitucional: el TC, que es un protector extraordinario de los derechos. Dentro de las garantías del orden jurisdiccional ordinario nos encontramos 4

con la tutela judicial efectiva del art. 24 CE . El art. 53.3 CE “el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”, por lo tanto la tutela judicial de los principios rectores de la política social y económica requerirán estar a lo dispuesto por las leyes que los desarrollen, es decir, son alegables directamente ante los tribunales de justicia. Por el contrario, los derechos del Capítulo II son tutelados directamente por los tribunales de justicia. Junto a la tutela judicial, el orden jurisdiccional ordinario implementa una garantía, que es el recurso de amparo ordinario. El procedimiento especial ante los tribunales ordinarios de justicia se utiliza para la protección del derecho de igualdad del artículo 14 y para todos aquellos derechos y libertades comprendidos en la Sección I del Capítulo II (por lo que quedan fuera los derechos de la Sección Segunda y los principios del Capítulo III). Su fin es el de lograr ante los tribunales de justicia una protección rápida y eficaz de los derechos antes aludidos. Así, a este procedimiento debe dársele una prioridad en su tramitación y resolución, independientemente de su orden de ingreso. A demás es un proceso sumario, rápido.

4. Vid el Capítulo 17.

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El legislador ordinario no ha dado una respuesta única y específica para la regulación de este procedimiento, provocando una merma de su eficacia. La regulación de este procedimiento resulta de una combinación de leyes: la Ley 62/1978 de 26 de diciembre de Protección jurisdiccional de los Derechos de la persona y leyes específicas de determinados derechos. Esta Ley reviste un carácter especial pues su elaboración corrió pareja a la de la propia Constitución. El constituyente se hallaba tan influido por la necesidad de proteger los derechos constitucionales que no quería acabar su labor sin diseñar, pero a otro nivel, una norma de protección jurisdiccional de los derechos. De ahí que dictara una norma provisional, en su momento, hasta que el legislador ordinario elaborara una norma definitiva. Ley que no se llegó a promulgar. Por ello, el legislador ha tenido que reformar en diferentes ocasiones esta norma de referencia: Real Decreto Legislativo 342/1979, Disposición transitoria segunda dos de la LOTC... A esta regulación general se le añade una regulación específica de protección jurisdiccional de determinados derechos como la LO 1/1982 de protección civil 5

del honor, la intimidad y la propia imagen o la LO 6/1984 de habeas corpus . Dentro, ya, de otro orden jurisdiccional, el que compete al Tribunal Constitucional encontramos el recurso de inconstitucionalidad de las leyes (art. 161 CE), la cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad de las leyes y el recurso 6

de amparo constitucional (art. 162 CE) . El recurso de inconstitucionalidad procede contra leyes que regulen los derechos del Capítulo II del Título I de la CE (art. 53.1 CE). En el mismo sentido actúan la cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad de las leyes y el recurso de amparo constitucional sólo procede contra la vulneración de los derechos del art. 14 CE y la Sección Primera del Capítulo II del Título I, así como para el art. 30.2 CE, que regula la objeción de conciencia (art. 53.2 CE).

5. Sobre estas leyes específicas hemos ido dando cuenta en los Capítulos 13 y 14 respectivamente. 6. Estos procedimientos han sido ya analizados en la Lección 9.

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PRÁCTICA Determine las garantías normativas y jurisdiccionales de los siguientes derechos:

Derecho al honor, la intimidad personal y familiar y propia imagen del art. 18.1 CE. Derecho de propiedad privada del art. 33 CE. Derecho al medio ambiente del art. 45 CE.

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE: a) Gozan de las mismas garantías que los derechos del resto del Capítulo II del Título I de la CE. b) Vinculan a los poderes públicos. c) Deben ser desarrollados por el legislador mediante ley ordinaria. d) No pueden ser recurridos en amparo ante el TC.

2. Los derechos de la Sección Segunda del Capítulo II del Título I de la CE: a) Vinculan a los poderes públicos. b) Deben ser desarrollados por ley orgánica. c) Pueden ser recurridos en amparo ante el TC. d) No son de aplicación inmediata.

3. Los principios del Capítulo III del Título I de la CE: a) Son de aplicación inmediata. b) Informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. c) Deben ser regulados por ley orgánica. d) Deben ser modificados mediante la vía del art. 168 de la CE.

4. La rigidez constitucional… a) Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales. b) Conlleva la utilización de la vía del art. 168 CE para la modificación de todos los derechos del Título I de la CE. c) Es una garantía normativa que supone que los derechos fundamentales deben ser regulados por ley. d) Todas las respuestas anteriores son incorrectas.

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5. El respeto del contenido esencial de los derechos: a) Es una garantía normativa de los derechos fundamentales. b) Es una garantía establecida frente a la labor del legislador a la hora de regular los derechos fundamentales. c) Es una construcción teórica de origen alemán. d) Todas las respuestas son correctas.

6. El Poder Judicial… a) Es el garante natural de los derechos fundamentales. b) Protege directamente todos los derechos del Título I de la CE. c) Garantiza los derechos fundamentales de la Sección Primera del Título I mediante el recurso de amparo constitucional. d) Protege los derechos del Capítulo II del Título I mediante el recurso de amparo ordinario.

7. El recurso de amparo constitucional… a) Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial. b) Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE. c) Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE y el art. 14 de la CE. d) Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE, el art. 14 de la CE y el art. 30.2 de la CE.

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8. El recurso de amparo ordinario… a) Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales en manos del Poder Judicial. b) Protege sólo los derechos de la Sección Primera del Capítulo II del Título I de la CE. c) Es un procedimiento largo y complejo. d) Todas las respuestas son correctas.

9. El Defensor del Pueblo… a) Es una garantía normativa de los derechos fundamentales. b) Es una garantía institucional de los derechos fundamentales. c) Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales. d) Todas las respuestas son falsas.

10. El recurso de inconstitucionalidad de las leyes… a) Es una garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales. b) Permite declarar por el TC la inconstitucionalidad de leyes que no respeten el contenido esencial de los derechos. c) Se regula en el art. 161 de la CE. d) Todas las respuestas son correctas.

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BIBLIOGRAFÍA JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. “Derechos Fundamentales”. Concepto y garantías. Madrid. Ed. Trotta, 1999. GAVARA DE CARA, JUAN CARLOS, “Derechos fundamentales y desarrollo

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Constitución española”, Revista de Derecho Público, 10 (1981).

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Capítulo 20

LA SUSPENSIÓN GENERAL Y PARTICULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


1.

INTRODUCCIÓN Es un lugar común dentro de la práctica constitucional la alusión al denomi-

nado Derecho de excepción. Todos los ordenamientos jurídicos prevén instrumentos de reacción para hacer frente a situaciones anómalas que perturban o disturban el normal funcionamiento del sistema. El fenómeno del Derecho (la norma) y la excepción es propio de todas las disciplinas jurídicas: el estado de necesidad, la fuerza mayor... son conceptos jurídicos habituales, y no se pueden adscribir sólo al Derecho Constitucional (funcionan también en el Derecho Penal, el Derecho Civil…), lo que sucede es que en el ámbito constitucional las situaciones extraordinarias o de anormalidad tienen una mayor proyección pues se trata de situaciones que afectan al propio funcionamiento del Estado (se modula el principio de división o separación de poderes) y a la Sociedad en su conjunto (se decreta la suspensión de los derechos fundamentales). Todos los Estados constitucionales, en algún momento de su devenir, han tenido que hacer frente a este tipo de situaciones anómalas, aunque no todos ellos han respondido de la forma. Así, podemos realizar una triple clasificación de las respuestas del Derecho Comparado a las situaciones de excepción: a) Hay Estados que no prevén en sus ordenamientos jurídicos una respuesta normativa de choque, dejando en manos del Gobierno de turno la resolución concreta de la cuestión. Este es el sistema que ha imperado en EEUU, Gran 1

Bretaña y también Suiza . Esta opción tiene dos grandes inconvenientes: fomentan la inseguridad jurídica al no conocer de antemano los derechos que pueden ser suspendidos y los poderes extraordinarios del Ejecutivo y además fomenta la ineficacia frente a unas situaciones para las que no se tiene respuesta. b) Hay otros Estados que prevén en sus Constituciones la solución de la anormalidad pero no desde un tratamiento específico, sino que acuden a cláusulas generales para dar respuesta a estas anormalidades. Es el caso de Alemania y Francia. 1. Si bien acontecimientos como la catástrofe de Nueva Orleans en EEUU y los atentados terroristas en Nueva York y Londres han generado una legislación antiterrorista en EEUU y Gran Bretaña , que ha suscitado la crítica de la doctrina constitucional y jurisprudencial.

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c) Finalmente, hay Estados, como es el supuesto español que regulan de forma específica y pormenorizada en los Textos constitucionales lo que son las normas básicas un Derecho de excepción, aunque luego hayan de completarse con una legislación de desarrollo. Así, el Capítulo V de la CE dentro del Título I se lleva por rúbrica “De la suspensión de los derechos y libertades”; Capítulo que en un solo precepto (art. 55) regula conjuntamente la suspensión general de derechos (apartado primero) y la suspensión individual de los mismos (apartado segundo). No obstante, esta regulación es incompleta y debe ser completada con lo que dispone el art. 116 CE para el caso de la suspensión general, así como con una legislación infraconstitucional: la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de excepción alarma y sitio y la LO 4/1988, de 25 de mayo, de reforma de la LECr para la suspensión particular. El Derecho constitucional de excepción se conforma, pues como una rama del Derecho Constitucional que tiene como finalidad dar solución a circunstancias extraordinarias que hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las Autoridades competentes. Estamos, pues, ante una defensa extraordinaria de la Constitución, alejada de los medios de defensa ordinaria del Texto constitucional que corresponde al Poder Judicial y especialmente a la jurisdicción constitucional a través del TC (también conocido como el Defensor de la Constitución). El Derecho Constitucional de Excepción se caracteriza por las siguientes notas: 1. Es un Derecho de carácter transitorio. La finalidad de este Derecho es 2

acabar con la crisis y volver a la situación de normalidad . 2. Las competencias ejercidas por los poderes públicos en estos supuestos son limitadas. 3

3. Estos poderes ejercidos deben ser proporcionados . 2. Art. 1.3 de la Ley 4/1981. “Finalizada la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio decaerán en su eficacia cuantas competencias en materia sancionadora y en orden a actuaciones preventivas correspondan a las Autoridades competentes, así como las concretas medidas adoptadas en base a éstas, salvo las que consistiesen en sanciones firmes”. 3. Art. 1. 2. “Las medidas a adoptar en los estados de alarma, excepción y sitio, así como la duración de los mismos, serán en cualquier caso las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad. Su aplicación se realizará en forma proporcionada a las circunstancias”.

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4. Este derecho debe ser interpretado de manera restrictiva. 4

5. Está presente, en todo caso, el principio de responsabilidad del Estado . El contenido normal del Derecho Constitucional de Excepción tiene un doble alcance: 1. En el ámbito de la Sociedad y del status jurídico del hombre y ciudadano (Norma) se produce suspensión de los derechos fundamentales y las libertades públicas (Excepción) como medida para hacer frente a la situación de anormalidad. 2. En el ámbito del Estado y la organización del Poder el principio de división o separación de poderes (Norma) se modula a favor de un anormal funcionamiento de los poderes del Estado, donde el Poder Ejecutivo adquiere una relevancia especial (Excepción), siempre bajo el control del Parlamento. Junto a la regulación jurídico-constitucional interna del Derecho de Excepción hay una normativa internacional del Derecho de Excepción, que España debe 5

cumplir y además de acuerdo al art. 10.2 CE, la interpretación de la suspensión de derechos debe ser realizada también a la luz de estos Textos Internacionales. La previsiones principales sobre esta cuestión queda determinada en el art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. De conformidad con estos preceptos es posible en caso de urgencia tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas es estos Textos, siempre en la medida estricta en que lo exija la situación, es decir, cumpliendo el principio de proporcionalidad. Esta legislación internacional obliga a los Estados a poner en conocimiento de las autoridades internacionales (para el supuesto del Pacto) y europeas (para el caso del

4. Art. 3. 1. “Los actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes. 2. Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”. 5. Art. 96.1 CE: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”.

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Convenio) la declaración de cada uno de estos estados y de los motivos que los han inspirado. Una vez extinta la causa que motiva la declaración de la situación extraordinaria se debe comunicar a las autoridades correspondientes el cese de las medidas y la aplicación de nuevo de las obligaciones de los tratados. La normativa internacional contiene una prohibición de suspender determinadas obligaciones de las Altas Partes contratantes (de derechos, en definitiva). 6

De acuerdo al art. 15 del CEDH no es posible suspender los derechos a la vida , prohibición de las torturas, prohibición de la esclavitud y la servidumbre y principio de legalidad penal. Por su parte, el art. 4 del PIDCP añade a la previsión del Convenio además la prohibición de la prisión por deudas, el derecho a la personalidad jurídica y las libertades ideológica y religiosa.

2.

LA SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS EN LA CE: LOS ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO DEL -ART. 116 CEY -ART. 55.1 CELa regulación española referente a la suspensión general de derechos viene 7

determinada en la propia Constitución: arts. 55.1 y 116 y en la Ley orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio. El sistema español se caracteriza por abordar una regulación mínimamente detallada en el Texto constitucional, donde se establecen las reglas básicas de estas situaciones extraordinarias, que más tarde el legislador desarrollará con mayor amplitud, aunque siempre cumpliendo los dictados constitucionales. La Constitución deja muy claro desde el principio quién es el titular competente para declarar cada estado, establece también la intervención obligatoria del Congreso y algunos de los derechos fundamentales que pueden ser suspendidos (y mandatos sobre la prohibición de la suspensión de determinados derechos en

6. Esta previsión ha motivado que, a pesar de que el art. 15 CE contiene la posibilidad de que en tiempos de guerra fuera posible la implantación de la pena de muerte, el legislador penal español, en cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por España, haya abolido la pena de muerte. 7. En realidad este precepto sólo contiene una alusión al estado de excepción en sentido estricto, no se refiere ni al estado de alarma ni al estado de sitio. La regulación, por el contrario, del art. 116 CE viene referida a los tres estados.

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estados específicos), y reconoce, así mismo, la no modificación del principio de 8

responsabilidad del Estado y de sus agentes . La Ley de 4/1981 articula la naturaleza de la emergencia de cada estado, el procedimiento concreto para su declaración y el régimen jurídico aplicable en cada caso. A continuación vamos a estudiar de forma detallada cada uno de los supuestos extraordinarios, teniendo en cuenta que son denominados estados excepcionales pero que, en realidad, con esta expresión se alude a tres estados diferentes, el estado de alarma, el estado de excepción en sentido estricto y el estado de sitio. Abordaremos el análisis de estos estados con una misma mecánica: causas que provocan la declaración del estado específico (definición de cada estado), legitimación y procedimiento de declaración y finalmente haremos una alusión a los efectos que producen (en el ámbito orgánico y de los derechos fundamentales).

2.1. El estado de alarma Se podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad (art. 4): a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud. b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves. c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos 28.2 y 37.2 de la Constitución, y concurra alguna de las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo. d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.

8. Art. 116. 6 CE: “La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes”.

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El Gobierno, en uso de las facultades que le otorga el artículo 116.2 de la Constitución podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional. Cuando los supuestos a que se refiere la situación de alarma afecten exclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, el Presidente de la misma podrá solicitar del Gobierno la declaración de estado de alarma. La declaración del estado de alarma se llevará a cabo mediante decreto acordado en Consejo de Ministros. En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga. El Gobierno dará cuenta al Congreso de los Diputados de la declaración del estado de alarma y le suministrará la información que le sea requerida. Los efectos de la declaración de ese estado operan a dos niveles: - Se produce la concentración de todo el personal de las diferentes Administraciones públicas bajo la dirección única del Gobierno o del Presidente de la CA por delegación de aquél. Por la declaración del estado de alarma todas las Autoridades civiles de la Administración Pública del territorio afectado por la declaración, los integrantes de los Cuerpos de Policía de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, y los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedarán bajo las órdenes directas de la Autoridad competente en cuanto sea necesario para la protección de personas, bienes y lugares, pudiendo imponerles servicios extraordinarios por su duración o por su naturaleza. Cuando la Autoridad competente sea el Presidente de una Comunidad Autónoma podrá requerir la colaboración de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, que actuarán bajo la dirección de sus mandos naturales. - En otro orden de ideas, es posible la limitación en el ejercicio de los siguientes derechos fundamentales (art. 11): a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

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b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias. c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados. d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad. e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios y de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo 4. f) En los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 4, la Autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas, la protección del medio ambiente, en materia de aguas y sobre incendios forestales. g) En los casos previstos en los apartados c) y d) del artículo 4 el Gobierno podrá acordar la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento. Será de aplicación al personal movilizado la normativa vigente sobre la movilización que, en todo caso, será supletoria respecto de lo dispuesto en el presente artículo.

2.2. El estado de excepción El estado de excepción está previsto para resolver crisis motivadas por alteraciones del orden público, cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo (art. 13). El Gobierno, de acuerdo con el apartado 3 del artículo 116 de la Constitución podrá solicitar del Congreso de los Diputados autorización para declarar el estado 431


de excepción. El Gobierno remitirá al Congreso de los Diputados una solicitud de autorización que contendrá los siguientes extremos: a) Determinación de los efectos del estado de excepción, con mención expresa de los derechos cuya suspensión se solicita, que no podrán ser otros que los enumerados en el apartado 1 del artículo 55 de la Constitución, b) Relación de las medidas a adoptar referidas a los derechos cuya suspensión específicamente se solicita, c) ámbito territorial del estado de excepción, así como duración del mismo, que no podrá exceder de treinta días y d) La cuantía máxima de las sanciones pecuniarias que la Autoridad gubernativa esté autorizada para imponer, en su caso, a quienes contravengan las disposiciones que dicte durante el estado de excepción. El Congreso debatirá la solicitud de autorización remitida por el Gobierno, pudiendo aprobarla en sus propios términos o introducir modificaciones en la misma. El Gobierno, obtenida la autorización procederá a declarar el estado de excepción, acordando para ello en Consejo de Ministros un decreto con el contenido autorizado por el Congreso de los Diputados. Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo que se utilizará el procedimiento, que se establece en los artículos anteriores. El Gobierno, mediante decreto acordado en Consejo de Ministros, podrá poner fin al estado de excepción antes de que finalice el período para el que fue declarado, dando cuenta de ello inmediatamente al Congreso de los Diputados. Si persistieran las circunstancias que dieron lugar a la declaración del estado de excepción, el Gobierno podrá solicitar del Congreso de los Diputados la prórroga de aquél, que no podrá exceder de treinta días. Los efectos de la declaración del estado de excepción se hacen muy visibles en lo que se refiere al ejercicio de derechos fundamentales que se ven mermados o suspendidos: · Derechos de libertad y seguridad- art. 17 CE-. La Autoridad gubernativa podrá detener a cualquier persona si lo considera necesario para la conservación del orden, siempre que, cuando menos, existan fundadas sospechas de que dicha persona vaya a provocar alteraciones del orden público. La detención no podrá exceder de diez días y los detenidos

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disfrutarán de los derechos que le reconoce el artículo 17.3 de la Constitución. La detención habrá de ser comunicada al Juez competente en el plazo de veinticuatro horas. Durante la detención, el Juez podrá, en todo momento, requerir información y conocer personalmente, o mediante delegación en el Juez de Instrucción del partido o demarcación donde se encuentre el detenido, la situación de éste. · Inviolabilidad del domicilio - art. 18 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 18.2 de la Constitución la Autoridad gubernativa podrá disponer inspecciones y registros domiciliarios si lo considera necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o para el mantenimiento del orden público. La inspección o el registro se llevarán a cabo por la propia Autoridad o por sus agentes, a los que proveerá de orden formal y escrita. El reconocimiento de la casa, papeles y efectos, podrá ser presenciado por el titular o encargado de la misma o por uno o más individuos de su familia mayores de edad y, en todo caso, por dos vecinos de la casa o de las inmediaciones, si en ellas los hubiere, o, en su defecto, por dos vecinos del mismo pueblo o del pueblo o pueblos limítrofes. No hallándose en ella al titular o encargado de la casa ni a ningún individuo de la familia, se hará el reconocimiento en presencia únicamente de los dos vecinos indicados. La asistencia de los vecinos requeridos para presenciar el registro será obligatoria y coercitivamente exigible. Se levantará acta de la inspección o registro, en la que se harán constar los nombres de las personas que asistieren y las circunstancias que concurriesen, así como las incidencias a que diere lugar. El acta será firmada por la autoridad o el agente que efectuare el reconocimiento y por el dueño o familiares y vecinos. Si no supieran o no quisiesen firmar se anotará también esta incidencia. La autoridad gubernativa comunicará inmediatamente al Juez competente las inspecciones y registros efectuados, las causas que los motivaron y los resultados de los mismos, remitiéndole copia del acta levantada (art. 17 de la Ley).

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· Secreto de las comunicaciones (art. 18 CE). Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 18.3 de la Constitución la autoridad gubernativa podrá intervenir toda clase de comunicaciones, incluidas las postales, telegráficas y telefónicas. Dicha intervención sólo podrá ser realizada si ello resulta necesario para el esclarecimiento de los hechos presuntamente delictivos o el mantenimiento del orden público. La intervención decretada será comunicada inmediatamente por escrito motivado al Juez competente (art. 18 de la Ley). · Libertades de residencia y de circulación- art. 19 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 19 de la Constitución la autoridad gubernativa podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine, y exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, señalándoles el itinerario a seguir. Igualmente podrá delimitar zonas de protección o seguridad y dictar las condiciones de permanencia en las mismas y prohibir en lugares determinados la presencia de personas que puedan dificultar la acción de la fuerza pública. Cuando ello resulte necesario, la Autoridad gubernativa podrá exigir a personas determinadas que comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual. Igualmente podrá disponer su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario. Podrá también fijar transitoriamente la residencia de personas determinadas en localidad o territorio adecuado a sus condiciones personales (art. 20 de la Ley). · Libertades de expresión e información- art. 20 CE-. La Autoridad gubernativa podrá suspender todo tipo de publicaciones, emisiones de radio y televisión, proyecciones cinematográficas y representaciones teatrales, siempre y cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 20, apartados 1 a) y d), y 5 de la Constitución. Igualmente podrá ordenar el secuestro de publicaciones. El ejercicio de estas potestades no podrá llevar aparejado ningún tipo de censura previa (art. 21 de la Ley). · Derechos de reunión y de manifestación- art. 21 CE-. Cuando la autorización del Congreso comprenda la suspensión del artículo 21 de la

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Constitución, la autoridad gubernativa podrá someter a autorización previa a prohibir la celebración de reuniones y manifestaciones. También podrá disolver las reuniones y manifestaciones. Las reuniones orgánicas que los partidos políticos, los sindicatos y las asociaciones empresariales realicen en cumplimiento de los fines que respectivamente les asignen los artículos 6 y 7 de la Constitución, y de acuerdo con sus Estatutos, no podrán ser prohibidas, disueltas ni sometidas a autorización previa. Para penetrar en los locales en que tuvieran lugar las reuniones, la Autoridad gubernativa deberá proveer a sus agentes de autorización formal y escrita. Esta autorización no será necesaria cuando desde dichos locales se estuviesen

produciendo

alteraciones

graves

del

orden

público

constitutivas de delito o agresiones a las Fuerzas de Seguridad y en cualesquiera otros casos de flagrante delito (art. 22 de la Ley). · Derechos de huelga y conflicto colectivo- arts 28.2 y 37.2 CE-. Se puede prohibir su ejercicio. · En otro orden, y para el caso de los extranjeros se les somete a un control especial, en cuanto a comparecencias, normas particulares para la renovación y control de los permisos de residencia y trabajo. · Medidas extraordinarias relacionadas con bienes y servicios tales como la incautación de armas, municiones y explosivos; la intervención de empresas; cierre de locales de ocio; medidas especiales de vigilancia de edificios (sin violentar el art. 18.1 de la CE, instalaciones de obras... · Cuando la alteración del orden público haya dado lugar a alguna de las circunstancias especificadas en el artículo 4 (estado de alarma) o coincida con ellas, el Gobierno podrá adoptar además de las medidas propias del estado de excepción, las previstas para el estado de alarma. Como se puede observar las medidas que se pueden tomar en este estado son más graves que para el supuesto anterior del estado de alarma.

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2.3. El estado de sitio El estado de sitio se proyecta sobre situaciones de crisis donde se producen graves atentados contra la integridad del propio Estado o su ordenamiento constitucional. El art. 32.1 de la Ley habla de que se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios. El estado de sitio se identifica de forma habitual con el estado de guerra, en referencia directa a situaciones bélicas o prebélicas, pero se debe hacer extensivo a otras situaciones también de otra naturaleza. El Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 116 de la Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración de estado de sitio. La declaración corresponde directamente al Congreso por mayoría absoluta a propuesta del Gobierno. La correspondiente declaración determinará el ámbito territorial, duración y condiciones del estado de sitio. Si el plazo de duración de la declaración expira ha de renovarse la declaración. Los efectos de la declaración del estado de sitio en cuanto a los derechos fundamentales supone que se pueden ver suspendidos los mismos derechos que para los estados hasta ahora estudiados (de alarma y excepción) y además los del art. 17.3 CE, que recoge las clásicas garantías del detenido. En cuanto a la estructuración y funcionamiento de los poderes públicos se produce una militarización de los mismos bajo la dirección del Gobierno: bandos militares, aplicación generalizada del Código penal militar... Como medida garantista de cierre y para evitar abusos del Gobierno, el Congreso de los Diputados siempre debe estar presente, de una manera u otra, en la declaración de estos estados. En este sentido, durante la vigencia de un estado de estas características no podrá disolverse la Cámara baja y si en el momento de la declaración las Cortes no se hallaran en períodos de sesiones se convocará de forma inmediata al Congreso. Si éste estuviera disuelto o hubiera expirado su mandato, sus competencias las asumirá la Diputación Permanente del Congreso.

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3.

SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES, -ART. 55.2 CELa suspensión individual de derechos y libertades públicas se articula en los

Textos constitucionales como una medida excepcional para luchar frente a situaciones extraordinarias, pero que no responden a las condiciones y requisitos propios de los supuestos clásicos de los estados excepcionales. El uso de los supuestos de suspensión general de derechos que caracterizan este tipo de estados deviene costosa e ineficaz para luchar frente a nuevas formas de ataques a la sociedad y el Estado. Nos estamos refiriendo, en términos generales, al fenómeno del terrorismo, fenómeno que emerge en Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial. Como medida de choque frente a la acción de las bandas armadas y los elementos terroristas, las Constituciones legitiman a los poderes públicos, para poder llevar a cabo suspensiones individuales de derechos fundamentales, sólo dirigidas a estas personas. No todas las Constituciones contemplan una suspensión individual de derechos sino sólo aquellas que han sufrido el fenómeno del terrorismo: Alemania, Italia y España, entre otras. En este sentido, el art. 55.2 de la CE autoriza al Gobierno a suspender determinados derechos que el propio Texto constitucional precisa cuando se trate de determinadas personas. Por ello, esta figura se conoce con el nombre de suspensión particular de derechos. La suspensión opera sólo para personas vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas y con relación a procesos de investigación de este tipo de delitos. Debe ser una ley orgánica la encargada de regular estos supuestos. En España esta función le corresponde a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto a la LO 4/1988, de 25 de mayo de reforma de la LECr. Acerca del concepto de terrorismo y de bandas armadas, la STC 199/1987, de 16 de diciembre en el FJ 4º, nos indica que, en concreto, el concepto de bandas armadas ha de ser interpretado de forma restrictiva y en conexión, en su trascendencia y alcance, con el de elementos terroristas: “cualquier otra interpretación más amplia de la expresión bandas armadas, que permitiera la aplicación de la L.O. 9/1984 y singularmente de los preceptos de su Capítulo III a personas

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o grupos que actuaran con armas, sin provocar el terror en la sociedad ni pretender alterar el orden democrático y constitucional del Estado de Derecho y sin ponerlo objetivamente en peligro, carecería de la cobertura constitucional del artículo 55.2”. Los derechos que pueden ser suspendidos, para este tipo de personas, según el art. 55.2 CE son la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE) y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y el relativo a la libertad personal- art. 16 CE-, referido al tiempo de la detención. En este sentido el art. 520 bis apartado primero de la LECr dispone que “toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención. No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada”. La suspensión no afecta a las condiciones de la detención salvo en lo que se refiere a la incomunicación y sus efectos (art. 520 bis apartado segundo): “Detenida una persona por los motivos expresados en el número anterior, podrá solicitarse del Juez que decrete su incomunicación, el cual deberá pronunciarse sobre la misma, en resolución motivada, en el plazo de veinticuatro horas. Solicitada la incomunicación, el detenido quedará en todo caso incomunicado sin perjuicio del derecho de defensa que le asiste y de lo establecido en los artículos 520 y 527, hasta que el Juez hubiere 9

dictado la resolución pertinente” . Respecto de la inviolabilidad del domicilio el artículo 553 LECr dispone que “los Agentes de policía podrán, asimismo, proceder de propia autoridad a la 9. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 8º: “el precepto constitucional permite que la detención gubernativa pueda prolongarse más allá de las 72 horas, límite general a la misma previsto por el art. 17.2 CE, y esa posibilidad de prolongación es la que se configura como la “suspensión” del derecho reconocido en dicho artículo. La suspensión del derecho se circunscribe así exclusivamente a esa prolongación del tiempo de la detención gubernativa y ni altera el significado procesal de esta detención ni hace decaer en principio las demás garantías que asisten al detenido. Además debe recordarse que el art. 55.2 impone una necesaria intervención judicial, por lo que tampoco podría ser alegado para justificar su supresión”.

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inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito, cuando un delincuente, inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa o, en casos de excepcional o urgente necesidad, cuando se trate de presuntos responsables de las acciones a que se refiere el artículo 384 bis, cualquiera que fuese el lugar o domicilio donde se ocultasen o refugiasen, así como al registro que, con ocasión de aquélla, se efectúe en dichos lugares y a la ocupación de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relación con el delito perseguido. Del registro efectuado, conforme a lo establecido en el párrafo anterior, se dará cuenta inmediata al Juez competente, con indicación de las causas que lo motivaron y de los resultados obtenidos en el mismo, con especial referencia a las detenciones que, en su caso, se hubieran practicado. Asimismo, se indicarán las personas que hayan intervenido y los inci10

dentes ocurridos” . En relación al secreto de las comunicaciones el Artículo 579 de la LECr dispone:

“4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación

de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo (la resolución judicial que autoriza el levantamiento del secreto de las comunicaciones) podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada 11

la observación” . La propia Constitución recoge un conjunto de garantías, para este tipo de personas, cuando se lleve a cabo una suspensión particular de derechos. Así, se exige una intervención judicial a posteriori, el adecuado control parlamentario y se mantiene vigente el principio de responsabilidad del Estado que dimane de los abusos públicos que se pudieran producir, en su caso -STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 3º y la STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 7º-. 10. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 9º. 11. STC 199/1987, de 16 de diciembre, FJ 10.

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Este tipo de suspensión de derechos ha sido duramente criticada por la doctrina constitucional, pues rompe el principio de igualdad (art. 14 CE) y además los Textos constitucionales, en gran medida, autorizan a mantener estas medidas prolongadas en el tiempo. A raíz de los sucesos terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y el 12 de julio en Londres se ha generalizado una práctica legislativa de carácter antiterrorista, tanto en EEUU como en Gran Bretaña, destinada a la suspensión particular de derechos fundamentales que ha puesto de manifiesto los peligros que este tipo de medidas representa para la 12

buena salud del Estado constitucional .

12. La Patriot Act en los EEUU es una legislación antiterrorista que otorga grandes poderes al Ejecutivo de los EEUU y que ha provocado que a lo largo del año 2006 el Tribunal Supremo americano se haya pronunciado ya en varias ocasiones compeliendo al Presidente de los EEUU a variar su política de detnciones indefinidas en Guantánamo. También en Gran Bretaña el Presidente Blair ha sido duramente criticado por el sentido antigarantista de la nueva legislación británica en materia antiterrorista.

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PRÁCTICA La familia HO Chi MIng recién llegada de Pekín, ingresa en el Hospital La Paz de Madrid aquejada de neumonía atípica. Una semana después de su hospitalización se descubren en Madrid varios focos de infección que afectan a la comunidad china instalada en la capital. Ante el peligro de epidemia la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid solicita del Gobierno la declaración del estado

de alarma. El Gobierno en uso de las facultades conferidas por el artículo 116.2 CE declara el estado de alarma en la ciudad de Madrid por un período de 30 días. El Gobierno en el Decreto interviene y ocupa transitoriamente talleres, tiendas, locales y domicilios privados de los chinos afectados.

Cuestiones: 1. ¿Puede la Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid solicitar la declaración al Gobierno del estado de alarma? 2. ¿Cumple el Decreto del Gobierno acordado en Consejo de Ministros los requisitos que sobre este estado dispone la Constitución y la LO 4/1981, en cuanto al plazo, la intervención del Congreso de los diputados y los derechos fundamentales suspendidos?

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EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN 1. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es correcta: a. La suspensión general de los derechos rige sólo para las personas que pertenecen a bandas armadas o elementos terroristas. b. El TC admite una interpretación extensiva del concepto de bandas armadas. c. En un estado de sitio no es posible con nuestra legislación actual establecer la pena de muerte. d. El estado de sitio coincide exactamente con el estado de guerra.

2. En el estado de alarma… a. El que declara el estado es el Congreso de los Diputados. b. Procede su declaración ante una grave calamidad natural. c. El tiempo es de 30 días improrrogables. d. Se pueden suspender los derechos de libertad de expresión e información.

3. En el estado de excepción… a. El Gobierno para declararlo no necesita la autorización del Congreso de los Diputados. b. Es posible suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE. c. No cabe prórroga del plazo de su declaración. d. Todas las respuestas anteriores son falsas.

4. La declaración del estado de sitio… a. Corresponde al Congreso de los Diputados. b. Conlleva la asunción de las formas militares. c. Permite suspender los derechos del detenido del art. 17.3 CE. d. Todas las respuestas son ciertas.

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5. La suspensión individual de derechos… a. No está constitucionalizada en España. b. Está constitucionalizada en el art. 55.1 CE. c. Permite ampliar para las bandas armadas o elementos terroristas el tiempo de la detención 48 horas más. d. Permite suspender las libertades ideológica y religiosa.

6. Algunos de los derechos del art. 20 CE: a. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma. b. Pueden ser suspendidos en los estados de excepción y sitio, salvo para el supuesto de prohibición de la censura previa. c. Pueden ser suspendidos salvo el secuestro de las publicaciones. d. Todas las respuestas son incorrectas.

7. El tiempo de la detención… a. Puede ser ampliado hasta los 10 días en los estados de excepción y sitio. b. Sólo puede ser de 72 horas como máximo y en cualquier caso. c. Puede ser ampliado a 5 días en el estado de excepción y sitio. d. Puede llegar a ser indefinido en el caso de que estalle una guerra.

8. Los derechos del art. 21 CE… a. Pueden ser suspendidos individual o particularmente. b. Pueden ser suspendidos en el estado de alarma. c. Pueden ser suspendidos en los estados de excepción y sitio, pero no para los partidos políticos, sindicatos y asociaciones de empresarios en el cumplimiento de sus fines constitucionales. d. Todas las respuestas son falsas.

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9. Se pueden suspender los derechos de huelga y conflicto colectivo… a. En cualquier estado, ya sea de alarma, excepción o sitio. b. No se pueden suspender nunca. c. Se pueden pero sólo particularmente. d. Todas las respuestas son falsas.

10. Indique cuál de las siguientes afirmaciones es falsa: a. En el estado de excepción es posible violentar el art. 18.1 CE. b. El Gobierno declarará el estado de alarma informando al Congreso de los Diputados. c. La suspensión individual de derechos tendrá el oportuno control parlamentario. d. Es posible incomunicar a un terrorista detenido.

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BIBLIOGRAFÍA CRUZ VILLALÓN, PEDRO, “Estados excepcionales y suspensión de garantías”, Tecnos, 1984. FERNÁNDEZ SEGADO, FRANCISCO, “La suspensión de garantías constitucionales

en la nueva Constitución española”, REP, 7, 1979.

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Manual. Constitucional

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