Diego-Manuel Luzón Peña Catedrático de Derecho Penal Universidad de Alcalá
CURSO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL I
V
7
EDITORIAL UNIVERSITAS, S.A.
Primera edición: marzo de 1996 Primera reimpresión: noviembre de 1999 Segunda reimpresión: octubre de 2002 Tercera reimpresión: octubre 2004
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A Claus Roxin, mi maestro alemán, con mi gratitud y admiración
ÍNDICE
índice de abreviaturas
23
Prólogo
39
' ••
• '
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIÓN CAPITULO 1. EL DERECHO PENAL I. Derecho penal (objetivo). Introducción II. Intitulación III. Concepto formal de Derecho penal 1. Definición 2. El ordenamiento y las normas penales .a) El orden jurídico b) Concepto de norma jurídica y de norma jurídicopenal 3. Eldelito 4. ¿El delincuente como elemento distinto? 5. Penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias 6. La aplicación judicial: ¿Criterio definitorio? IV. Concepto material de Derecho penal 1. Introducción: sentido material de delitos, sujeto, sanciones y garantías formales 2. Carácter valorativo o imperativo de la norma jurídicopenal: norma de determinación y de valoración a) Carácter valorativo o imperativo de las normas jurídicas y de las jurídicopenales b) Normas que prevén penas: normas de valoración y de determinación en la antijuridicidad 1) Norma de determinación 2) Norma de valoración c) Normas que prevén medidas de seguridad
43 46 47 48 48 48 48 49 50 53 54 58 59 59 63 64 65 65 67 67
7
3.
V. VI.
Función de la norma jurídicopenal a) Función de protección y de prevención b) ¿Función de control social, o de dominación o represión?
Autonomía o accesoriedad del Derecho penal Parte general y parte especial del Derecho penal
CAPITULO 2. I. II.
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. CAPITULO 3.
CIENCIA JURÍDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES
Ciencia del Derecho penal: dogmática jurídicopenal y política criminal. ... 1.
2.
II.
EL lUS PUNIENDI (LA POTESTAD PUNITIVA)
Principio de legalidad Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario Principio de efectividad, eficacia o idoneidad Principio de proporcionalidad Principio de culpabilidad Principio de responsabihdad subjetiva Principio de responsabilidad personal Principios de humanidad o humanización y de resocialización
75
I.
78 80 81 82 82 84 85 86 86 88 89
IL
III.
91 91
Dogmática jurídicopenal
92 92 93 93 93 94 96 97
a) Concepto b) Principios de política criminal c) Método 3. Relación de la dogmática penal y la política criminal Otras ciencias penales
98 99 99 101 101
1.
Fenología y ciencia del Derecho penitenciario
102
2.
a) Lapenología b) El Derecho penitenciario Criminología
102 103 104
a) b)
104
Criminología tradicional y sus corrientes Tendencias de la criminología moderna; en especial, la teoría del etiquetamiento y la criminología crítica
CAPITULO 4.
77
a) b)
Concepto y funciones Método dogmático 1) Interpretación y analogía 2) Elaboración de categorías o conceptos generales 3) Sistematización 4) Subsunción de hechos y concreción de la ley Política criminal
3. 4.
71 73
Concepto Fundamento del Derecho penal; justificación y fundamentación del ius puniendi Límites del ius puniendi
III.
I.
68 68 70
IV.
II.
•; III.
115
La Codificación y los Códigos Penales históricos 1. Situación anterior a los Códigos 2. Los Códigos Penales históricos a) E l C P d e l 8 2 2 b) El CP de 1848 y la reforma de 1850 c) E l C P d e l 8 7 0 d) El CP de 1928 (de la Dictadura de Primo de Rivera) e) El CP de 1932 (de la 2^ República) El CP de 1944/1973
117 117 117 117 118 119 120 120 121
1. El CP de 1944 (texto refundido de 1973) 2. Las reformas posteriores Los Proyectos recientes de CP y el CP de 1995 1. Introducción 2. E l A P 1 9 7 9 y e l P 1 9 8 0 3. E I A P ( P A N C P ) 1983 4. B A P 1 9 9 0 , A P 1 9 9 2 y P 1 9 9 2 5. AP 1994 y P 1994/1995 6. El CP de 1995 Legislación penal especial
121 121 122 123 124 125 125 126 126 128
I.
FUENTES DEL D E R E C H O PENAL
El principio de legahdad penal 1. Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal 2. Garantías que imphca La ley penal 1. Rango de la ley penal 2. Aprobación y pubhcación de la ley penal 3. Estructura de la ley penal (la norma jurídicopenal) a) Estructura lógica o formal b) Normas completas e incompletas c) Leyes penales en blanco d) Estructura dinámica Otras fuentes del Derecho penal 1. Costumbre, principios generales, jurisprudencia 2. Tratados internacionales y Derecho comunitario europeo
CAPITULO 6, 106
109 111 111 112 113
EVOLUCIÓN D E L D E R E C H O PENAL ESPAÑOL
CAPITULO 5. I.
Victimología Otras ciencias auxiliares a) Criminalística b) Medicina legal y psiquiatría forense c) Otras
INTERPRETACIÓN EN D E R E C H O PENAL
Interpretación y sus clases
129 131 131 133 137 138 142 142 143 144 146 153 156 156 158 161 162
9
Pág.
Pág.
1. 2. 3.
Porelsujeto Por los efectos Por el método a) b) c) d)
II. III. IV.
III.
IV.
literal o gramatical histórica sistemática teleológica y valorativa o axiológica
Interpretación y analogía Interpretación y subsunción Interpretación y principio pro reo. La apreciación alternativa de los hechos
CAPITULO 7. I. II.
Interpretación Interpretación Interpretación Interpretación
163 164 165
ÁMBITO T E M P O R A L D E LA LEY PENAL
165 166 168 169
173
180 182
a) b) c) d)
182 183 184 186
Supuestos especiales de retroactividad e irretroactividad: leyes intermedias, temporales y otras
187
1. 2. 3.
187 189 191
Momento (o tiempo) de comisión del delito
193
1. 2. 3.
194 195 196
ÁMBITO ESPACIAL D E LA LEY PENAL. EXTRADICIÓN ....
201
SECCIÓN I.''
Ámbito espacial de la ley penal
201
II.
III.
10
III.
Concepto de extradición y naturaleza penal o procesal Clases y fuentes de la extradición 1. Clases a) Extradición activa y pasiva b) Extradición judicial, gubernativa o mixta 2. Fuentes o normas sobre extradición Principios de la extradición
EL DELITO
Irretroactividad de las leyes penales Retroactividad de las leyes penales favorables
El principio de territorialidad de la ley penal
202
1. 2.
202 202
Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado Ámbito del territorio
I. II.
178
CAPITULO 8.
I.
212
La extradición
SEGUNDA PARTE
1. 2.
Introducción Prolongación temporal hasta el resultado Tipos de actividad plural o mantenida
SECCIÓN 3."
177
180
Leyes intermedias Leyes temporales Leyes en blanco, leyes procesales y sobre responsabilidad civil
211
170 171
Entrada en vigor y derogación Irretroactividad de la ley penal como regla; excepción: retroactividad de la ley más favorable
Significado y regulación Fundamento Alcance de la retroactividad Determinación de la ley más favorable
SECCIÓN 2." Derecho penal internacional e internacional penal
La extraterritorialidad de la ley penal como excepción
205
1. Principio personal (de personalidad) o de la nacionalidad 2. Principio real o de proteción de intereses 3. Principio de universalidad o de Justicia universal o mundial 4. Principio de justicia supletoria Lugar de comisión del delito
205 207 208 209 209
CAPITULO 9. I.
223
1. 2.
223
La formación del concepto de delito Antecedentes históricos. La paulatina formación del concepto de delito Evolución del concepto de delito. Concepto clásico Concepto neoclásico de delito La ruptura de la evolución por el Derecho penal de autor Concepto finalista de delito Evolución posterior
Concepto legal de delito en el Derecho español
CAPITULO 10. L A A C C I Ó N O C O N D U C T A C O M O FUNDAMENTO D E L DELITO I. II. III.
224 227 230 234 236 238 241
245
¿La acción como elemento autónomo del delito? Acción en sentido estricto y en sentido amplio El concepto de acción 1. ¿Concepto ontológico o normativo? 2. El concepto causal de la acción 3. El concepto final de la acción 4. El concepto social de la acción 5. Otros conceptos de acción
247 248 249 249 250 252 256 261
a) El concepto de «acción típica» b) El concepto negativo de acción c) El concepto intencional de acción d) El concepto personal de acción Toma de posición
261 261 262 263 265
6.
CAPITULO 11. CAUSAS Y SUPUESTOS D E AUSENCIA D E ACCIÓN I.
221
La estructura del concepto de delito: su evolución
3. 4. 5. 6. 7. II.
EL CONCEPTO D E DELITO
213 214 214 214 214 215 216
Ausencia de acción
275 275
11
Pdg. Pág.
i'
1. 2. 3.
introducción Fuerza irresistible Otros casos de falta de control por la voluntad o de ausencia de consciencia Efectos de las causas de exclusión o ausencia de acción
4. II. III.
Falta de acción y actio libera in causa Incapacidad de acción: las «actuaciones» de personas jurídicas 1.
¿Capacidad de delinquir de las personas jurídicas? Incapacidad de delinquir por falta de acción humana Sanciones penales aplicables a las personas jurídicas Responsabilidad de personas físicas por la actuación de personas jurídicas
2. 3.
276 276 280 282
I. II. III. IV. V.
Según los elementos del tipo objetivo
304
a)
Por el autor o sujeto activo
304 304 304
"
1) 2) 3)
b)
Por la acción o conducta típica y el resultado
323 324 325 328 328 328 328 329 329
III. IV. V.
Antijuridicidad, tipo e injusto Carácter y contenido objetivo o subjetivo Desvalor de la acción y del resultado
329 330 332
1. 2.
332 336
305
VI. VII.
2. 3. VIII. IX.
.; , c)
I.
1) 2)
2. 12
Delitos de lesión y delitos de peligro (abstracto y concreto) ... Delitos de consumación (normal) y delitos de consumación anticipada 3) Delitos instantáneos, permanentes y de estado 4) Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y compuestos) d) Por el sujeto pasivo (titular del bien jurídico) Según los elementos del tipo subjetivo
306 308
310 312 312 314 315 315 316 316
337 339
Carácter valorativo o imperativo de las normas jurídicas y de las jurídicopenales Norma de determinación Norma de valoración
Antijuridicidad penal y en general. Injusto e injusto penal Grados del injusto
345
Elementos objetivos del tipo 1. Acción típica, sujetos, objeto y circunstancias de la acción 2. Relación entre acción y resultado 3. Resultado a) b)
Acepciones de resultado Ubicación sistemática en la estructura del delito
339 339 341 341 342
CAPITULO 14. P A R T E OBJETIVA D E L TIPO D E INJUSTO
306
309
Distinción Importancia respectiva del desvalor de acción y del de resultado
Juicio ex a«te o exposty desvalor de acción y del resultado Norma de determinación y norma de valoración 1.
1)
'
Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos) 2) Delitos de propia mano 3) Delitos de consumación normal y delitos de consumación anticipada (delitos de emprendimiento, mutilados de los actos y cortados de resultado) 4) Tipos (o delitos) simples, compuestos y mixtos y delitos de hábito Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico
Antijuridicidad formal y material El bien jurídico 1. Concepto de bien jurídico 2. Bien jurídico y objeto material de la acción o del delito 3. Funciones del bien jurídico a) Función de límite y orientación del ius puniendi b) Función sistemática c) Función interpretativa d) Función de criterio de medición o determinación de la pena
295
1.
321
I. II.
293
296 301 302 302 303
317
CAPITULO 13. L A A N T U U R I D I C I D A D
288 292
El tipo: su relación con la antijuridicidad y su contenido Acepciones del tipo Funciones del tipo Estructura del tipo Clases de delitos (tipos) según la estructura del tipo
Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos Delitos comunes y delitos especiales, propios e impropios ... Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y «delitos de infracción de deber»
Clases de delitos (tipos) por su conexión con otros tipos
284 286
El delito comisivo CAPITULO 12. EL TIPO D E INJUSTO
VI.
346 346 347 348 '.
348 349
II.
Formas normales y especiales de tipicidad: consumación frente a actos preparatorios y formas imperfectas; autoría frente a participación III. Elementos descriptivos y elementos normativos IV. Tipos abiertos y elementos especiales de antijuridicidad 1. Origen del concepto de tipos abiertos y diversas posiciones 2. Diferenciación entre tipos abiertos y casos similares 3. Consecuencias a efectos de error V. Elementos esenciales y accidentales del tipo
350 351 352 352 353 355 356
CAPITULO 15. PARTE OBJETIVA D E L TIPO E N DELITOS D E RESULTADO: CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
357
SECCIÓN I.''
357
Introducción
13
Pág.
SECCIÓN 2."
I. II. III.
Causalidad
'.
Concepto y encuadramiento sistemático Supuestos problemáticos Teorías causales
SECCIÓN 3.="
360 361 365
I.
365 367 369 369 370 370 371 372
II.
1.
;
IV.
Teoría de la condición, o de la equivalencia de las condiciones, o de la «conditio sine qua non» 2. Teoría de la causa(lidad) adecuada o adecuación 3. Teoría de la relevancia 4. Teorías individualizadoras 5. Teoría de la interrupción del nexo causal 6. Teoría de la prohibición de regreso 7. Posición correcta Solución de los casos
358
SECCIÓN 3." I. II.
376 378
1. 2. 3.
378 382
5. 6.
Adecuación ¿Creación de riesgo «jurídicamente desaprobado» o no permitido? ... Fin de protección de la norma y realización del peligro inherente a la acción Exclusión de la aplicabilidad de la imputación objetiva en caso de falta de autoría imprudente Incremento del riesgo Otros posibles criterios
Delimitación del ámbito de la imputación objetiva
IV.
373
Concepto, origen y posición sistemática Criterios de imputación objetiva
4.
III.
Imputación objetiva
III.
382 384 386 386
V.
386
CAPITULO 16. PARTE SUBJETIVA D E L TIPO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. EL D O L O
389
SECCIÓN I.""
389
VI. I. II. III.
Parte subjetiva en todos los tipos Estudio anterior de la parte subjetiva al de la parte negativa del tipo Estudio conjunto de toda la parte subjetiva del tipo o estudio separado de delito doloso y delito imprudente
III.
14
389 391
401
1. 2.
401 405
Elementos cognoscitivo y volitivo
408
1.
Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de injusto
408
2.
Voluntad
411
Dolo directo de primer y de segundo grado
413
1. Intención, propósito o dolo directo de primer grado 2. Dolo directo de segundo grado Dolo eventual 1. Introducción. La delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente 2. Teoría del consentimiento (de la aceptación) 3. Teorías de la posibilidad y de la probabilidad (teorías de la representación) 4. Teoría del sentimiento o de la indiferencia 5. Teorías mixtas o eclécticas •. 6. Concepción correcta: teoría restringida del consentimiento o aceptación 7. Gravedad y punición del dolo eventual; compatibilidad con la tentativa
413 415 416
I.
433 433 433
Ámbito de problemas Soluciones posibles
Introducción: clases de error; terminología
1. 2. 3. 4.
396 396 ^„ 397 •
427
1. 2.
2.
Compatibilidad o no de los elementos subjetivos delinjüstocon la comísion imprudente '
426
¿Dolusgeneralisl
394 39g II.
421 424 424
428 429 430 431 432
Concepto y posición sistemática Clases Delitos «de intención», o «de tendencia interna trascendente» Delitos «de tendencia» o «de tendencia intensificada» ¿Delitos «de expresión»? •" Delitos con elementos de la «actitud interna» '^^^^
418 419
Dolo alternativo, dolo de peligro, voluntad o resolución condicionada y otras posibles clases de dolo 1. Otras clases de dolo 2. Dolo alternativo 3. Dolo de peligro y dolo de lesión 4. Voluntad o resolución condicionada
1.
Elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto
Evolución del concepto de dolo Posición sistemática del dolo
CAPITULO 17. EXCLUSIÓN D E L D O L O : E L E R R O R D E TIPO 392
400
Concepto y ubicación sistemática
393
SECCIÓN 2.=" I. II.
Parte subjetiva del tipo: introducción
El dolo
La exclusión del dolo por error de tipo; contraposición al error de prohibición Terminología: error de tipo/error de prohibición y error de hecho/ de derecho
437 439 439 440
Error de tipo. Efectos y ubicación sistemática
440
1. 2.
440
Exclusión del dolo Imprudencia o exclusión también de la imprudencia según la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo a) Error objetivamente vencible o evitable b) Error objetivamente invencible o inevitable
443 444 445
15
Pág.
III.
IV.
V. VI.
16
Naturaleza (ubicación sistemática) del error de tipo vencible e invencible. Consecuencias Clases especiales de error de tipo 1. Error sobre elementos normativos del tipo 2. Error sobre elementos accidentales del tipo 3. Error sobre el curso causal, dolus generalis, error in obiecto o error in persona y aberratio ictus a) Error sobre el curso causal (o sobre la causalidad) b) Dolus generalis (wei supra cap. 16, Yl) c) Error sobre el objeto o la persona 1) Cambio de identidad que no provoca un cambio de calificación típica 2) Cambio de identidad que provoca un cambio de califica, cióntípica 2 a') Error directo (desconocimiento de los elementos del tipo más grave) 2 b') Error inverso d) Aberratio ictus Error de prohibición. Efectos y ubicación sistemática 1. Concepto y alcance; error de prohibición y error sobre la prohibición penal 2. Exclusión de la ignorancia «hostil» o burda del error de prohibición .. 3. Posiciones sobre los efectos del error de prohibición a) Error iuris nocet b) Teoría del dolo c) Teoría de la culpabilidad 4. Ubicación sistemática Error directo y error inverso (de tipo o de prohibición) Error sobre causas de justificación 1. Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificación a) Tratamiento por la teoría del dolo b) Teoría estricta de la culpabilidad c) Teoría restringida de la culpabilidad 1) Tesis común y diversas posiciones l a ' ) Teoría de los elementos negativos del tipo •;:, < 1 b') Teoría de la analogía y el tratamiento asimilado al error de tipo 2) Argumentos a favor de la teoría restringida y en contra de la teoría estricta de la culpabilidad -. 3) Tratamiento de esta clase de error y consecuencias 2. Error sobre la existencia o los límites de una causa de justificación .... 3. Concurrencia de error sobre presupuestos y sobre límites de una causa de justificación 4. Error inverso sobre causas de justificación a) Error inverso sobre la concurrencia de sus presupuestos
Pág.
3.
445 447 447 451
b)
VIL VIII.
Error inverso sobre la existencia o los límites de una causa de justificación Error sobre causas de atipicidad penal Error sobre los tipos abiertos
CAPITULO 18. 452 453 454 454 455 455 455 457 458 460 462 463 464 464 465 466 467 468 469 470 471 471 473 473 473 473 474 479 482 483 484 485
485 486 486
LA IMPRUDENCIA. EL DELITO IMPRUDENTE
487
Denominación, concepto y ubicación sistemática 1. Denominaciones «culpa» o «imprudencia»; su evolución 2. Concepto de imprudencia 3. Posición sistemática II. Elementos (estructura) del tipo imprudente 1. Ausencia de dolo; ¿otras caracaterísticas de la parte subjetivo-psicológica del tipo? 2. Infracción del deber objetivo de cuidado a) Introducción b) Carácter del deber de cuidado infringido: ¿objetivo o subjetivo? c) Previsibilidad objetiva d) Peligrosidad excesiva: superación del riesgo permitido (y del principio de confianza). Contenido del deber de cuidado 3. Infracción mínimamente importante del deber de cuidado 4. Auténtica realización de la conducta típica: autoría y no mera participación 5. Realización completa del tipo objetivo: consumación (en su caso con resultado e imputación objetiva) y no etapas anteriores 6. Indiferencia de la licitud o ilicitud del acto inicial III. Clases de imprudencia por el elemento cognoscitivo: imprudencia consciente e inconsciente 1. Imprudencia consciente e inconsciente (con o sin previsión o representación) 2. Su respectiva gravedad 3. Imprudencia consciente o inconsciente en los delitos de peligro IV. • Clases de imprudencia por su gravedad: imprudencia temeraria y simple o grave y leve. Su regulación en Derecho positivo 1. Imprudencia grave o inexcusable en algunos delitos culposos y división, según las reglas generales, en imprudencia temeraria y simple o grave y leve 2. Imprudencia temeraria o grave a) Tipos básicos b) Cualificación por impericia o negligencia profesional (imprudencia profesional) 3. Imprudencia simple o leve (con y sin infracción de reglamentos) 4. Atipicidad penal de la imprudencia o culpa levísima V. Sistema de numerus clausus o de numerus apertus. Crimina culposa o crimen culpae 1. Numerus apertus^ numerus clausus. Problemas interpretativos del sistema de numerus apertus sobre los tipos que admiten,o no comisión imprudente
490 490 492 495 496
I.
497 498 498 500 502 503 506 507 512 514 514 514 515 515 515
515 517 517 519 520 522 522
522
17
Pág.
Pág.
VI. VII.
2. Crimina culposa o crimen culpae 3. Peculiaridades de los delitos de peligro Efectos de la concurrencia de culpas Peculiaridades del delito imprudente
524 525 526 528
CAPITULO 19. PRINCIPIO D E RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y COMBINACIONES D E D O L O E IMPRUDENCIA (O D O L O Y DOLO). PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO I.
531
III.
Combinaciones de dolo e imprudencia (o dolo y dolo). Combinaciones según las reglas normales. Preterintencionalidad. Delitos cualificados por el resultado El principio de responsabilidad subjetiva, «versari in re illicita», responsabilidad por el resultado e infracciones al denominado «principio de culpabilidad» (principio de responsabilidad subjetiva). Diversas regulaciones Preterintencionalidad
533 537
IV.
1. Concepto. Clases 2. Situación antes de la reforma del CP de 1983 3. Situación tras la reforma de 1983 Delitos cualificados por el resultado
538 539 541 543
II.
1. 2.
3.
.-
531
544 548
a) b)
548 549
Respeto o infracción de los principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad
CAPITULO 21. CIÓN I. II. III. IV. V.
II.
I. II.
III.
18
559 560
Posiciones doctrinales Posición personal
a) Casos de consentimiento como causa de atipicidad b) Adecuación social (y jurídica) c) Caso fortuito d) Ausencia de algún elemento expreso o tácito del tipo Causas de exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal 1. Teoría general 2. Consecuencias 3. Principio de insignificancia 4. Tolerancia social 5. Adecuación social no justificante 6. Consentimiento no justificante, pero penalmente relevante 7. Inexigibilidad penal general
560 561 562 562 563 563 564 565 566 567 567 568
583
Regulación actual y anterior Fundamento y función Naturaleza jurídica y ubicación sistemática. Consecuencias
Agresión ilegítima
589
1. 2.
Requisito esencial Agresión
589 589
a) b) c)
589 590 590
3.
b)
Antijuridicidad de la agresión (agresión no justificada, culpable o no culpable) Agresión en riña
Agresión típica; bienes defendibles (el objeto de la agresión) a) b) c)
5.
Conducta activa u omisiva Puesta en peligro Conducta dolosa y exclusión de la imprudente
Agresión antijurídica a)
III.
LEGITIMA DEFENSA
574 577 579 581 582
586
555
1. 2.
571
586 587 588
PARTE NEGATIVA D E L TIPO: I. CAUSAS D E ATIPICI558 559
PARTE NEGATIVA DEL TIPO: II. CAUSAS D E JUSTIFICA-
1. 2. 3.
551
Causas de atipicidad en sentido estricto y en sentido amplio Causas de exclusión del tipo indiciarlo
568 569
Regulación, fundamento y naturaleza
4. CAPITULO 20. DAD
Naturaleza de la inexigibilidad Supuestos de inexigibilidad o de especial exigibilidad
Concepto, fundamento y clases Efectos ¿Elementos subjetivos de justificación? Conocimiento de la situación Concurso o concurrencia de causas de justificación Justificación parcial
CAPITULO 22. I.
Concepto, regulación anterior y actual Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo Parte objetiva Parte subjetiva del tipo
a) b)
Agresión penalmente típica: bienes jurídicopenalmente protegidos Agresión a bienes patrimoniales y a la morada Exclusión de los bienes comunitarios; bienes del Estado
Actualidad de la agresión ( y de la defensa)
591 591 593 594 594 595 596 597
La defensa
598
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
598 598 599 600 600 601
Requisito esencial Necesidad de defensa. La no subsidiariedad Concepto de defensa Idoneidad de la defensa .T. ...TT-. Objeto de la defensa: bienes jurídicos del agresor Sujeto de la defensa: el particular Parte subjetiva de la defensa: conciencia de la situación, pero no fin defensivo. Defensa por imprudencia a) b) c)
Diferencia entre ánimo o fin defensivo y voluntad de defensa Desconocimiento de la situación de defensa (con actuación dolosa) Defensa imprudente o por imprudencia
601 601 603 604
19
Pág.
IV.
V. VI.
Necesidad del medio defensivo 1. Necesidad del medio a) Carácter y funcionamiento b) Posibilidad de auxilio de terceros o de la autoridad, esquivar o fuga 2. No proporcionalidad entre males 3. Necesidad «racional» 4. El exceso Restricciones a la amplitud de la defensa Falta de provocación suficiente 1. 2.
3.
610 610 610
a) b)
613 614
CAPITULO 23. ESTADO D E NECESIDAD Y ESTADO D E NECESIDAD DEFENSIVO I. II.
IIL
606 607 607 608 609 610
Carácter: requisito inesencial Su interpretación en doctrina y jurisprudencia a) Doctrina y jurisprudencia españolas b) Doctrina alemana: restricciones o no a la defensa provocada, actio illicita in causa Solución correcta: provocación o aceptación de la riña o el duelo Provocación «suficiente» para ilegitimar al defensor Tratamiento de la provocación intencional y otras
612 613
624
2.
625
3. Necesidad del medio concreto y subsidiariedad; exceso 4. Proporcionalidad 5. Falta de provocación intencional 6. Falta de obligación de sacrificio Estado de necesidad defensivo
SECCCIÓN l.^
635
Caso fortuito
635
1. 2.
636 637
Concepto y regulación Supuestos
Riesgo permitido 1. El riesgo permitido y su relación con el caso fortuito y con otras causas de justificación o de atipicidad a) Concepto de riesgo permitido b) Ubicación sistemática c) En especial, su relación con el caso fortuito Ámbito de aplicación y límites del riesgo permitido
2. SECCIÓN 2." I. II. III.
Inexigibilidad jurídica general
Origen y evolución de los conceptos. Encuadramiento sistemático Supuestos de inexigibilidad jurídica general Especial o superior exigibilidad
M
637 638 638 638 ^39
643 643 643 645 647 648
627
635
I-
II.
625
629 630 631 • 632 632
^,
3.
620 623 623 623
CAPITULO 24. CASO FORTUITO. RIESGO PERMITIDO. INEXIGIBILIDAD JURÍDICA GENERAL Caso fortuito y riesgo permitido
Ausencia de imprudencia al margen de casos de error Error de tipo objetivamente invencible Error sobre causas de justificación objetivamente invencible Casos de error objetivamente invencible especialmente previstos en algunas causas de justificación Naturaleza y ubicación sistemática
617
Regulación, clases, naturaleza y fundamento del estado de necesidad Requisitos esenciales e inesenciales 1. Situación de necesidad a) El peligro de un mal jurídico b) Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter subsidiario Acción salvadora a) Bienes protegibles, idoneidad y tendencia salvadora; bienes o deberes lesionados; colisión de deberes b) Animus salvationis; actuación imprudente y provocación imprudente; desconocimiento de la situación de necesidad
a) b) c) d)
605 605 605
\C ^ ^ ^
^^
20 \ r
649 650 651
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
ACJ AcP AJ ADPCP AIFO AM Am Antolisei, PG
Antón Oneca. DPI
AP AP1983 AP1992 APen ArCR,NF ArchPen art., arts. Bacigalupo, Principios BAP
Aranzadi (repertorio de jurisprudencia; se cita por núm. marginal) Anuario de Ciencia Jurídica, Madrid (cit. por año) Archiv für die civilistische Praxis (cit. por año y tomo) Actualidad Jurídica (cit. por año y número) Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por año) AIDS-Forschung (revista, cit. por año) arresto mayor arresto menor Antolisei, Francesco, Manuale di Diritto pénale, Parte genérale, IZ.*" ed.. Milano, Giuffré, 1991. Ristampa de la 12.'' ed., aggiornata e integrata a cura di Luigi Conti Antón Oneca, José, Derecho penal, t. I (del DP de Antón Oneca/Rodríguez Muñoz), Madrid, 1949 (2." ed., con distinta paginación y anotaciones de Hernández Guijarro, José J./Beneytez Merino, Luis, Madrid, Akal, 1986) Anteproyecto (de CP) Propuesta de Anteproyecto del nuevo CP, Madrid, Ministeriode Justicia, 1983 ^ Anteproyecto de CP, Madrid, Ministerio de Justicia, 1992 Actualidad Penal (cit. por año) Archiv des Criminalrechts, Neue Folge (revista, cit. por tomo y año) Archivio Pénale (revista, cit. por tomo y año) artículo, artículos Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de Derecho Penal. Parte General, 3." ed., Madrid, Akal, 1994 Borrador de Anteproyecto de CP, Parte General, Madrid, 1990
23
Baumann/Weber,
AT
BerdugoI Arroyo, P G I
Bettiol/P. Mantovani, PG
BGB 25 Jahre B G H Bibl. BIMJ Blei, AT BOC Congr BOE Bockelmann, A T Bockelmann/Volk,
AT
Boscarelli, P G Bustos, PG Camargo, Introducción
Cap. Carbonell, DP Concepto
ce CCom CE Cerezo, Curso I-II
Cerezo, Problemas fund. cfr. CGPJ cit, cits. CJM
24
-v ,
Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich, Strafrecht, Allgemeiner Teil: ein Lehrbuch, 9." ed., Bielefeld, Gieseking, 1985 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio/Arroyo Zapatero, Luis, Manual de DP, Parte General, 1.1: Instrumentos y principios básicos del DP, Barcelona, Praxis, 1994 Bettiol, Giuseppe/Pettoello Mantovani, Luciano, Diritto pénale. Parte Genérale, 12.'' ed., Padova, Cedam, 1986 Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) Krüger-Nieland, Gerda (ed.), 25 Jahre Bundesgerichtshofs, München, 1975 bibliografía Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Madrid (cit. por número y año) Blei, Hermann, Strafrecht AT, 18.* ed., München, Beck, 1983 Boletín Oficial de las Cortes. Congreso de los Diputados, Madrid Boletín Oficial del Estado Bockelmann, Paul, Strafrecht, AUgemeiner Teil, 3." ed., München, Beck, 1979 Bockelmann, Paul, Strafrecht, AUgemeiner Teil, 4.^ ed., a cargo de Volk, Klaus, München, Beck, 1987 Boscarelli, Marco, Compendio di diritto pénale, Parte genérale, 1.^ ed., Milano, Giufré, 1991 Bustos Ramírez, Juan, Manual de D P español, PG, 4.* ed. aumentada y puesta al día por Hormazábal Malarée, Hernán, Barcelona, PPU, 1994 Camargo Hernández, César, Introducción al estudio del DP. Investigación técnico-jurídica del concepto del DP. Ensayo sobre metodología jurídico-penal. Estudio sobre las fuentes del DP, Barcelona, Bosch, 1964 capítulo Carbonell Mateu, Juan Carlos, Derecho Penal: Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant loblanch, 1995 Código Civil Código de Comercio Constitución Española Cerezo Mir, José, Curso de DP español, PG, Madrid, Tecnos, 1.1: Introducción. Teoría jurídica del delito/ 1, 4^ ed., 1994; t. II: Teoría jurídica del delito/2, 1990 Cerezo Mir, José, Problemas fundamentales del Derecho Penal, Madrid, Tecnos, 1982 confróntese Consejo General del Poder Judicial citado, citados ., Código de Justicia Militar
Cobo/Vives, PG col., cois., ComLP
Contento, Corso coord., coordin. Córdoba, Coment I-lI
Cc'rrew,DCrI-II
CP CPC CPM CuadCGPJ CuadDJ Cuello Calón, P G
Cuello Contreras, PG I
D DAJl DelPen dir. disp. DJ DJZ DL D" doc. doc. dom. doc. mayor. DocP
Cobo del Rosal, Manuel/Vives Antón, Tomás S., DP, PG, 3.* ed.. Valencia, Tirant lo Blanch, 1990 columna, columnas Comentarios a la Legislación Penal, dirigidos por Cobo del Rosal, coordinados por Bajo Fernández; varios tomos, Madrid, Edersa (Edits. Derecho Reunidas); t I: Derecho Penal y Constitución, 1982; t. II: El D P del Estado democrático, 1983; t. III: Deütos e infracciones de contrabando, 1984; t. IV: Delitos monetarios, 1985; t. V: La reforma del CP de 1983, 1985; t. VI: Ley Orgánica General Penitenciaria, 1986; t. VIII: El extranjero y la legislación penal española, 1988 Contento, Gaetano, Corso di diritto pénale, 3." ed., Roma-Bari, Laterza, 1994 coordinado por, cooordinador Córdoba Roda, Juan, Comentarios al CP, I (por Córdoba/Rodríguez Mourullo/Casabó) y II (por Córdoba/Rguet Mourullo/del Toro/Casabó), Barcelona, Ariel, 1972 Correia, Eduardo, Direito Criminal, I y II, con la colabor, de Figueiredo Dias, Jorge, 1963,1965, reimpresión; Coimbra, Livraria Almedina, 1993 Código Penal Cuadernos de Política Criminal (hasta 1980 cit. por año y n°; desde 1981 cit. por año) Código Penal Militar Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Madrid (cit. por número y año) Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid (cit. por año y tomo) Cuello Calón, Eugenio, Derecho penal, PG, IS.'' ed. puesta al día por César Camargo Hernández, Barcelona, Bosch, 1980/81 Cuello Contreras, Joaquín, El Derecho penal español. Curso de iniciación, PG, vol. I: Nociones introductorias, Madrid, Civitas, 1993 Decreto Deutsches Autorecht (revista, cit. por año) Dei delitti e delle pene (revista, cit. por año) director, dirigido(a) por disposición V Documentación Jurídica (cit. por tomo y año) Deutsche Juristen-Zeitung (revista, cit. por año) Decreto-Ley Derecho doctrina doctrina dominante doctrina mayoritaria Doctrina Penal (revista argentina, cit. por número y año)
25
DP DPCir Dreher/Tróndle. StCiB DRiZ DRZ DStr ed., eds. í. ej., ejs. EJBCiv EP EPCr
• -
EPen e.r.c. Eser/Burkhardt, I Eser/Burkhardt, DP
espec. Fernández Carrasquilla, DP I-II
Ferrer,l-ll
-"
Fiandaca/Musco, PG Figueiredo Dias, II Fiore, PG ForP Frank, StGB FS FS f. Baumann FS f. Bengl
26
Derecho penal Derecho penal de la Circulación (Luzón Peña, 2^ ed., Barcelona, PPU, 1991) Dreher, Eduard/Tróndle, Herbert, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 46." ed., München, Beck, 1993 Deutsche Richterzeitung (revista, cit. por año) Zeitschrift fur Deutsches Recht (revista, cit. por año) Deutsches Strafrecht, Neue Folge (revista, cit. por año) editor (o: editado por), editores ejemplo, ejemplos Enciclopedia Jurídica Básica (dir: Alfredo Montoya Melgar; coord. del área de Derecho Penal: DiegoManuel Luzón Peña), t. I-IV, Madrid, Civitas, 1995 Estudios Penales (posteriormente EPCr), Univ. Santiago de Compostela (cit. por tomo y año) Estudios Penales y Criminológicos, Univ. Santiago de Compostela (cit. por tomo y año) Estudios penales {Luzón Peña; Barcelona, PPU, 1991) en relación con Eser, Albín/Burkhardt, Bjórn, Juristischer Studienkurs. Strafrecht I, AUgemeine Verbrechenselemente, 4." ed., München, Beck, 1992 Eser, Albin/Burkhardt, Bjórn, Derecho Penal. Cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias (trad. S. Bacigalupo y M. Canelo Meliá, supervisada por E. Bacigalupo), Madrid, Colex, 1995 especialmente •;.;;:; Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, 2.* ed., Bogotá, Temis, vol. I: Introducción al DP. Evolución de la teoría del delito, 1986; vol. II: Teoría general del delito y punibilidad, 1989 Ferrer Sama, Antonio, Comentarios al CP, t. I y II, Murcia, Sucesores de Nogués, 1946,1947 Fiandaca, Giovanni/Musco, Enzo, Diritto pénale. Parte Genérale, 3." ed., Bologna, Zanichelli, 1995 de Figueiredo Dias, Jorge, Direito Penal Portugués, Parte Geral, t. II: As Consequéncias jurídicas do crime, Lisboa, Aequitas-Ed. Noticias, 1993 Fiore, Cario, Diritto pénale. Parte genérale, vol. I, Torino,UTET, 1993 II Foro Pénale (revista, cit. por año) Frank, Reinhard, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem Einführungsgesetz, 18.^ ed., Tübingen, J.C.B. Mohr, 1931 Festschrift für, Festgabe für (Libro-Homenaje a) Festschrift für Jürgen Baumann, Bielefeld, Gieseking, 1992 Festschrift für Karl Bengl, 1984
FS f. Binding FS. f. Blau FS f. Bockelmann FS f. Bruns FS f. Dreher FS f. Engisch FSf.Faller FSf. Frank
••
FS. f. Gagnér FS. f. Gallas FS f. Gleispach FSf.Heinitz FS f. Henkel FS f. Honig FS. f. Jescheck FSf.Kern FS f. Kleinknecht FS. f. Kohlrausch FS f. Klug FS f. Lackner FS f. Lange FS. f. Larenz FS f. Maurach FS. f. H. Mayer
Festschrift für Karl Binding, t. I-II, Leipzig, Wilhelm, Engelmann, 1911, reimpresión: Scientia Vlg., Aalen, 1974. Festschrift für Gunther Blau, Berlín, W. de Gruyter, 1985 Festschrift für Paul Bockelmann, München, Beck, 1979 Festschrift für Hans-Jürgen Bruns, Kóln, Berlín, Bonn, München, C. Heymanns, 1978 Festschrift für Eduard Dreher, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1977 Festschrift für Karl Engisch, Frankfurt a. M., V. Klostermann, 1969 Festschrift für H. J. Faller, München, Beck, 1984 Festgabe für Reinhard von Frank, t. I-II, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1930 (reimpres. Scientia Vlg., Aalen, 1969) Die Bedeutung der Worter. Studien zur europáischen Rechtsgeschichte. Festschrift für Sten Gagnér, München, Beck, 1991 Festschrift für Wilhelm Gallas, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1973 Gegenwartsfragen der Strafrechtswíssenschaft. Festschrift für Graf W. Gleispach, Berlín, Leipzig, W. de Gruyter, 1936 Festschrift für Ernst Heínitz, Berlín, New York, de Gruyter, 1972 Grundfragen der gesamten Strafrechtswíssenschaft. Festschrift für Heinrich Henkel, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1974 Festschrift für Richard Honig, Góttingen, O. Schwartz, 1970 Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck, Berlín, Duncker &Humblot, 1985 Festschrift für Eduard Kern, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1968 Festschrift für Theodor Kleinknecht, 1985 Probleme der Strafrechtserneuerung. Festschrift für Eduard Kohlrausch, Berlín, de Gruyter, 1944 Festschrift für Ulrích Klug, t. I-II, Koln, Peter Deubner, 1983 Festschrift für Karl Lackner, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1987 Festschrift für Richard Lange, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1976 Festschrift für Karl Larenz, München, Beck, 1973 Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, C.F. Müller, 1972 Festschrift für Hellmuth Mayer, Berlín, Duncker & Humblot, 1966 27
FS f. Mezger FS f. Oehler FS f. OLG Celle
FS f. Peters
FS.f-Raape FS f. Rittler
'
'
FS f. Sauer FS f. Schaffstein FS. f. Schelsky FS f. Eb. Schmidt FS f. Rud. Schmitt FS. f. Schüler-Springorum FS f. Schultz FS f. Spendel FS. f. Stock FS f. Stree/Wessels
FSf. Traeger
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FS f. Verdross FS f. V. Weber FSf.Welzel FS f. Würtenberger FS z. DJT
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28
,''-,•:.
Festschrift für Edmund Mezger, München, Berlín, Beck, 1954 Festschrift für Dietrich Oehler, Koln, Berlín, Bonn, München, C. Heymanns, 1985 Gottinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle. Zum 250 jáhrigen Bestehen des Oberlandesgerichts Celle dargebracht ven der Rechts- und Staatswissenschaftlichen Fakultát der Georg-August-Universitát zu Gottingen, Góttingen, O. Schwartz, 1961 Einheit und Vielfalt des Strafrechts. Festschrift für Karl Peters, Tübingen, J.C.B. Mohr (P. Siebeck), 1974 Festschrift für Raape, 1948 Festschrift für Theodor Rittler, Aalen, Scientia Vlg. 1957 Festschrift für Wilhelm Sauer, Berlín, W. de Gruyter, 1949 Festschrift für Friedrich Schaffstein, Góttingen, O. Schwartz 1975 Festschrift für Schelsky, Berlín, 1978. Festschrift für Eberhard Schmidt, Gottingen, Vandenhoeck Rupprecht, 1961 Festschrift für Rudolf Schmitt, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1992 Festchríft für Horst Schüler-Springorum, Kóln, Berlín, Bonn, München, C. Heymanns, 1993 Lebendiges Strafrecht. Festgabe für Hans Schultz, Bern,Stámpfli Vlg., 1977 Festschrift für Günther Spendel, Berlín, W. de Gruyter, 1992 Festschrift für Ulrich Stock, Würzburg, Holzner Vlg., 1966 Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, Heidelberg, C. F. MüUer juristischer Verlag, 1993 Festschrift für Ludwig Traeger, Berlín, Georg Silke, 1926 (reimpres. Aalen, Scientia Vlg., 1979) Festschrift für Verdross, Wien, Springer, 1980 Festschrift für Hellmuth von Weber, Bonn, Rohrscheíd, 1963 Festschrift für Hans Welzel, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1974 Festschrift für Thomas Würtenberger, Berlín, Duncker&Humblot, 1977 Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjáhrígen Bestehen des Deutschen Jurístentages, 1860-1960, t. I-II, Karlsruhe, C. F. MüUer, 1960 Goftdammer's Archiv für Strafrecht (revista, cit. por año)
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García-Pablos, DP Intr
Garda Valdés, TPen
GdS f. Arm. Kaufmann Gds f. H. Kaufmann GdS f. Meyer GdS f. Noli GdS f. Radbruch GdS f. Schróder Gimbernat, Estudios
Gimbernat, Introducción GiurCost GiurMer GP
•'•' , s:,:, , •• rv
g X .
•••'••••:•
GS •' Hassemer, Einführung Hassemer, Fund DP Homenaje-Antón Homenaje-Beristain
•' •
Homenaje-Fdez. Albor
Homenaje-Jiménez Asúa
1990 Gedáchtnísschrift für Peter Noli, Zürich, Schulthess Polygraphischer Vlg., 1984 Gedáchtnísschrift für Gustav Radbruch, Gottingen, Vandenhoeck Rupprecht, 1968 Gedáchtnísschrift für Horst Schróder, München, Beck, 1978 Gimbernat Ordeig, Enrique, Estudios de DP, 1." y 2.'' ed., Madrid, Cívitas, 1976 y 1981; 3.=" ed., Madrid, Tecnos, 1990 Gimbernat Ordeig, Enrique, Introducción a la PG del DP español, Madrid, Univ. Complutense, 1979 Giurisprudenza Costituzíonale (revista, cit. por año) Giurísprudenza di Mérito (revista, cit. por año) La Giustizia Pénale (revista, cit. por año y tomo) grado Der Gerichtssaal (revista, cit. por tomo y año) Hassemer, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, München, Beck, 1981; 2." ed., 1990 Hassemer, Winfried, Fundamentos del DP, (trad. Muñoz Conde y Arroyo), Barcelona, Bosch, 1984 Estudios penales. Libro-Homenaje al Prof. J. Antón Oneca, Univ. Salamanca, 1982 Criminología y DP al servicio de la persona. LibroHomenaje al Profesor Antonio Beristain, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1989 Estudios penales en memoria del Prof. Agustín Fernández Albor, Univ. Santiago de Compostela, Servicio de publicaciones de la Universidad de Santiago, 1989 Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía del Derecho. En homenaje al Profesor Jiménez de Asúa, Buenos Aires, Eds. Panedille, 1970 (Tb. existe un número monográfico 11, 1986, de la R F D U C con el nombre «Estudios de DP en homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa», presentac. M. Barbero Santos. Para evitar confusión con el anterior, este vol. se cita como: R F D U C monogr. 11, 1986)
29
Homenaj e-Pereda
Homenaj e-Pérez-Vitoria Homenaje-Rguez. Devesa
Homenaje-del Rosal
Homenaj e-Sainz Cantero I y II Homenaje-Tiedemann
Hruschka, StR
U I? JA Jakobs, A T
JC JDem Jescheck, A T
Jescheck, Tratado PG
Jiménez deAsúa, Tratado
JR JRE Jura Juristische Methodenlehre JuS JW
30
Estudios de Deusto, 25-26, 1965 (tb. con el nombre: «Estudios Penales. Homenaje etc.»). NúmeroHomenaje dedicado al Rvdo. P. Julián Pereda, S.J. con ocasión de su 75° aniversario, Bilbao, Univ. Deusto, 1965 Estudios Jurídicos en honor del Profesor Octavio Pérez-Vitoria, Barcelona, Bosch, 1983 Estudios de Derecho Penal y Criminología. En homenaje al Prof. José María Rodríguez Devesa, t. I-II, UNED, Fac. Derecho, 1989 Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid, Edersa, 1993 Homenaje al Prof. José Antonio Sainz Cantero, I y II: RFDUGr 12-13,1987 (pubhcado en 1989) Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann. Univ. Autónoma Madrid 14-17 oct. 1992, Madrid, B.O.E., 1995 Hruschka, Joachim, Strafrecht nach logisch-analytíscher Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum AT, 2.=' ed., Berlin-New York, de Gruyter, 1988 Información Jurídica (cit. por número y año) índice Pénale (revista, cit. por año) Juristische Arbeitsblátter (revista, cit. por año) Jakobs, Günther, Strafrecht, AUgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, Berlín, New York, W. de Gruyter, 1." ed. 1983; 2.'' ed. 1991 Jurisprudencia Criminal (cit. por número marginal) Jueces para la Democracia. Información y debate (cit. por número y año) Jescheck, Hans Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, AUgemeiner Teil, 4.=' ed., Berlín, Duncker & Humblot, 1988 Tratado de DP, PG (trad. de la 3.^ ed. y adiciones de Mir Puig y Muñoz Conde), Barcelona, Bosch, 1981; trad. de la 4" ed. por Manzanares Samaniego, Granada, Gomares, 1993 Jiménez de Asúa, Luis, Tratado de DP, Buenos Aires, Losada, t. I-VII, 2.=" ed. 1956-63; 3." ed., 196476; 4.=" ed.(I-III), 1963-64 Juristische Rundschau (revista, cit. por año) Jahrbuch für Recht und Ethik/Annual Review of Law and Ethíks (revista, cit. por tomo y año) Juristische Ausbildung (revista, cit. por año) Koch, Hans Joachim (ed.), Juristische Methodenlehre und analytische Rechtsphüosophie, KronbergTs., Atháneum, 1976 Juristische Schulung (revista, cit. por año) Juristische Wochenschrift (cit. por año)
JZ KrimJ Kühl, AT
Landecho, PG
Landrove, Introducción LECr LExP V. Liszt, Lb
V. Liszt, Tratado l-III
V. Liszt/Schmidt. Lb
LK
LL LO López Barja/Rodríguez Ramos, CP
LOPJ LOTC LPRS
'• ; '
Luzón Cuesta, Compend PG Luzón Domingo, DP TS
* Luzón Peña, DPCir
Luzón Peña, EPen Mantovani, PG
Juristenzeitung (revista, cit. por año) ;' Kriminologisches Journal (revista, cit. por año) Külh, Kristian, Strafrecht, AUgemeiner Teil, München, Franz Vahlen Vlg., 1994 Ley Landecho, Carlos María (S.J.), Derecho penal español, PG, t. I y II, 3." ed. Madrid, Librería I C ^ I , , 1992 -' " ' Landrove, Gerardo, Introducción al DP español, 3." ed., Madrid, Tecnos, 1989 Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley de Extradición Pasiva von Liszt, Franz, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 4.^ ed., Berlín, 1891; 21/22.^ ed., Berhn y Leipzig, de Gruyter, 1919 von Liszt, Franz, Tratado de Derecho penal, trad. de la 18.^ (I) y 20.=" ed. (II-III) alemana por L. Jiménez de Asúa y adiciones de Q. Saldaña, t. I-III, Madrid, Reus, 2.=» ed. españ. I: 1926, II: 1927, III: 1929; 3.=' ed. españ.: sin fecha. von Liszt, Franz, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26.^ ed. por Eherhard Schmidt, 1.1: Einleitung und AUgemeiner Teil, Berlín y Leipzig, de Gruyter, 1932 Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, Berlín, W. de Gruyter, 9." ed. (ed. por P. Baldus y G. Willms), 1970-1974; 10.^ ed. (ed. por H.-H. Jescheck, W. RuB y G. Willms), 1978-1989; 11.=" ed. (ed. por B. Jáhnke, H.W. Laufhütte y W. Odersky), desde 1992 La Ley (Revista Jurídica, cit. por año y tomo) Ley Orgánica López Barja de Quiroga/Rodríguez Ramos (coordinadores). Código Penal comentado, Madrid, Akal, 1990 Ley Orgánica del Poder Judicial Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4-81970 Luzón Cuesta, José María, Compendio de DP, Parte General, 6.^ ed., Madrid, Dykinson, 1994 Luzón Domingo, Manuel, Derecho penal del Tribunal Supremo, (Síntesis crítica-vde la moderna Jurisprudencia criminal), PG, t. I y II, Barcelona, Ed. Hispano-Europea, 1964 Luzón Peña, Diego-Manuel, Derecho penal de la circulación, 2.^ ed., Barcelona, PPU, 1990 (I.'' ed., Barcelona, Bosch, 1985) Luzón Peña, Diego-Manuel, Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991 Mantovani, Ferrando, Diritto pénale, Parte genérale, 3.^ ed., Padova, Cedam, 1992
31
Manzini, Tratado
Manzini, Trattalo
MatStrRef
Maurach, Tratado 1-lJ Maurach/Góssel/Zipf, AT 2 Maurach/Gdssel/Zipf, PG 2
Maurach/Zipf, AT 1 Maurach/Zipf, FG 1
H. Mayer, AT H. Mayer, AT StuB M. E. Mayer, AT
máx.
'• '
MDR
;
:
.
Mezger, Strafrecht Mezger, Tratado I-II
mín. Mir, Introducción
,
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Mí>,PG Morillas, Manual PG I
MSchKrim
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Muñoz Conde, Introducción Muñoz Conde/García Aran, PG n. NACR Naucke, Einf NDI NEJ Niederschriften
NJW n°, núm. NPP NZSt O Octavio de Toledo, Concepto Octavio de Toledo/Huerta, PG OJB OJZ ORiZ ÓstZStr , Otto, AT Padovani, DP Pagliaro, PG
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32 33
PANCP PCP PE
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PG PJ PM Pm Polaina, PG I
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QCr Quintana, Comentarios
Quintana, Curso I Quintero, PG
RAF RC RCEC RD RDCir RDEA RDJ RDMer RDPCr
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RDPub RDrPC Rechtfertigung und Entschuldigung II
Rechtfertigung und Entschuldigung III
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Propuesta de Anteproyecto del nuevo CP, Madrid. Ministerio de Justicia, 1983 Proyecto de Código Penal Parte Especial por ejemplo Parte General Poder Judicial (cit. por año y n°) prisión mayor prisión menor Polaina Navarrete, Miguel, Derecho Penal, PG, t. I: Fundamentos científicos del DP, 2." ed., Barcelona, Bosch, 1990 Poder y control. Revista hispano-latinoamericana de disciplinas sobre el control social (cit. por n.° y año) La Questione Criminale (revista, cit. por año) Quintana Ripollés, Antonia, Comentarios al CP, Madrid, Ed. Rev. Der. Privado, 1.=" ed., I-II, 1946; 2.^ ed., 1966 Quintana Ripollés, Antonia, Curso de Derecho penal, 1.1, Madrid, Ed. Rev. Der. Privado, 1963 Quintera Olivares, Gonzalo, Derecho Penal, PG, 2.^ ed. con la colaborac. de Morales Prats, Fermín/Prats Canut, J. Miguel, Madrid, Pons, 1989 Revista de Administración Pública (cit. por número y año) Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro (continuación de la RDCir; cit. por año) Revista del Centro de Estudios Constitucionales (Madrid) Real Decreto Revista de Derecho de la Circulación (cit. por año) Revista de Derecho español y americano (cit. por año) Revista de Derecho Judicial (cit. por año y tomo) Revista de Derecho Mercantil (cit. por año) Revista de Derecho Penal y Criminología. Fac. Derecho UNED, Madrid (cit. por año) Revista de Derecho Púbhco (cit. por número y año) Revue de Droit penal et de Criminologie (cit. por año)
REDC REDI
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reimpr., reimpres. REPe Reyes Echeandía, DP RFDUC RFDUGr RFDUM RICASV RlntCrPT RlntDP RltDP RivPen RJCastLM RJCat RM Rm RO Rodríguez Devesa,¥G
Rodríguez Mourullo, P G Rodríguez Muñoz, Notas a Mezger
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•4
Roxin, AT, I
Roxin, Problemas bás. RP
Revista Española de Derecho Constitucional (cit. por número y año) Revista Española de Derecho Internacional (cit. por número y año) reimpresión, reimprimido Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por número y año) Reyes Echeandía, Alfonso, Derecho Penal, S.'' ed., Bogotá, 1981 Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (cit. por tomo y año) Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada (cit. por tomo y año) Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Madrid (cit. por tomo y año) Revista del Ilustre Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya (cit. por número y año) Revue Internationale de Criminologie et de Pólice Technique (cit. por año) Revue Internationale de Droit Penal (cit. por año) Rivista Italiana di Diritto e Procedura Pénale (cit. por año) Rivista Pénale (cit. por año) Revista Jurídica de Castilla-La Mancha (cit. por tomo y año) Revista Jurídica de Cataluña (cit. por año) reclusión mayor reclusión menor Real Orden Rodríguez Devesa, José María/Serrano Gómez, Alfonso, DP español, PG, 17.'' ed., Madrid, Dykinson, 1994 Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho Penal, PG, I (*),Madrid, Civitas, 1977 Rodríguez Muñoz, José Arturo, Notas de Derecho esp. (y trad.) a la 2.'' ed. alem. de E. Mezger, Tratado de DP, Madrid, Ed. Rev. Der. Privado, 2.^ ed., I-II, 1946; 3.^ ed. (con adiciones de A. Quintana Ripollés),!-!!, 1957. Rodríguez Ramos, Compendio de Derecho penal. Parte general, 4.^ ed., Madrid, Trivium, 1988 del Rosal, Juan, Tratado de DP español. Parte General, vol.I, 3.^ ed., revis. y correg. por Cobo del Rosal, Manuel, Madrid, 1978; vol. II, Madrid, Darro, 1972 Roxin, Claus, Strafrecht, AUgemeiner Teil, t.I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2." ed., München, Beck, 1994 Roxin, Claus, Problemas básicos del DP, trad. y notas de D.M. Luzón Peña, Madrid, Reus, 1976 Reglamento Penitenciario
35
RScCrim Rudolphi, S K I
S s., ss. Sainz Cantero, Lecciones Samson, StR I SAP Secc. Schmidhauser, A T Lb Schmidhauser, A T Stb Schónke/Schróder, StGB
Schünemann, Grundfragen
SchwZStr Silva, Aproximación al DP Silvela, DP I-II
SJZ SKI
STC StGB Strafverfolgung
Stratenwerth, A T
36
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Stratenwerth, PG
STS StV t. tb. TC Tít. trad. Trejo/Serrano/Fuentes/ Rodríguez! Cortez^ PG
TS VDAAT
v.gr. vid. vol. Welzel, Lehrbuch We/ze^PG
Wesseb, AT
WessehVG wistra Zaffaroni, Tratado ZAkDR ZRP ZStW Zugaldía, Fundamentos
Stratenwerth, Günter, Derecho Penal, Parte General, I: El hecho punible, trad. de la 2^ ed. por G. Romero, Madrid, Edersa, 1982 Sentencia del Tribunal Supremo Strafverteidiger (revista, cit. por año) tomo también Tribunal Constitucional título traducción, traducido, traductor Trejo, Miguel Alberto/Serrano, Armando A./Fuentes de Paz, Ana L./Rodríguez Cruz, Delmer E./Cortez de Alvarenga, Alba E., Manual de Derecho Penal, PG, San Salvador, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, 1992 Tribunal Supremo Vergleigende Darstellung des Deutschen und Auslándischen Strafrechts, AUgemeiner Teil (Exposición comparada del DP alemán y extranjero, PG), t. I-VI, Berlin, O. Liebmann, 1908 verbigratia videtur. véase ^ volumen Welzel, Hans, Das Deutsche Strafrecht, 11." ed., Berlin, de Gruyter, 1969 Welzel, Hans, DP alemán, PG, 12.^ ed., 2^ ed. castellana, trad. de Bustos y Yáñez, Santiago de Chile, 1987 Wessels, Johannes, Strafrecht, AUgemeiner Teil: die Straftat und ihre Aufbau, 22.=" ed., Heidelberg, MüUer, 1992 Wessels, Johannes, Derecho penal. Parte General, trad. de C.A. Finzi, Buenos Aires, Depalma, 1980 Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht (revista, cit. por año) Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de DP, PG, vols. I-V, Buenos Aires, Ediar, 1980-1983 Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (revista, cit. por año) Zeitschrift für Rechtspolitik, (revista, cit. por año) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista, cit. por tomo y año) Zugaldía Espinar, José Miguel, Fundamentos de DP, PG, 3." ed.. Valencia, Tirant lo Blanch, 1993
37
L PROLOGO
La presente obra constituye el primer volumen de un curso de Parte general de Derecho penal, que más adelante se completará con un segundo volumen. No obstante, he preferido publicar ya este primer tomo por la necesidad, cada vez más apremiante, de contar con un libro de texto como complemento de las clases dirigidas a los alumnos de la Licenciatura, sobre todo cuando los nuevos planes de estudio reducen el tiempo lectivo y se hace doblemente aconsejable que el estudiante pueda complementar las explicaciones, obligadamente breves, con la lectura más amplia y sosegada del manual. Pero por otra parte la obra tiene también un segundo grupo de destinatarios, los juristas ya formados, tanto investigadores como prácticos, a los que se quiere ofrecer una visión más amplia y profunda de los problemas para contribuir al diálogo y discusión con la ciencia y con la praxis del Derecho penal. Esta doble orientación de la obra justifica que se utihce el recurso, bastante usual por lo demás, de emplear dos tamaños de letra, de tal manera que los párrafos en letra más grande constituyen la exposición de las cuestiones fundamentales, que el alumno debería retener en lo sustancial, mientras que para la profundización o para cuestiones accesorias o más complejas se utiliza el tipo de letra menor o las notas a pie de página. El destino primariamente didáctico del libro, pero también mi limitada capacidad de trabajo, explican que haya optado por prescindir con carácter general de citas con referencias bibliográficas exactas —tanto de manuales como de monografías y artículos— en las notas a pie de página, y que ello sólo se haga con carácter excepcional en algunas ocasiones en que de lo contrario sería difícilmente identificable la obra que se quiere citar. A cambio se ofrece una relación bibliográfica relativamente amplia al comienzo de cada capítulo o de epígrafes importantes, que permite al lector ampliar la exposición y discusión sobre los temas correspondientes; y por otra parte, se suelen relacionar, generalmente en el propio texto, los autores o a veces también las sentencias más importantes que sustentan las respectivas posiciones. 39
Acaba de publicarse el nuevo Código Penal de 1995, que entrará en vigor a finales de mayo de 1996, y naturalmente se incorpora y se tiene en cuenta ya en todos los capítulos. Sin embargo, se mantiene también la referencia al CP de 1944/1973, no sólo porque aún estará vigente durante unos meses y porque su conocimiento resultará imprescindible durante los años en que deban enjuiciarse hechos cometidos antes de la entrada en vigor del nuevo, para saber si les será aplicable el anterior o el nuevo CP, según cuál sea más favorable, sino también porque el anterior CP resultará durante años obligado punto de referencia y contraste con el nuevo, así como para entender las exposiciones de toda la amplísima bibliografía penal de estas últimas décadas, realizadas sobre la base del CP 1944/1973. Este libro es fruto no sólo del trabajo personal, sino también del diálogo constante con colegas y discípulos, de los que se aprende permanentemente y a los que expreso mi agradecimiento. Y también he de manifestar en particular mi gratitud, por su colaboración en la preparación de la bibliografía y de los índices y en la revisión de la obra, a mis discípulos y colaboradores, los Profs. Dres. D. Javier de Vicente Remesal, D. Miguel Díaz y García ConUedo, D.'' Teresa Rodríguez Montañés, D. José Manuel Paredes Castañón, los Profs. D.'' Raquel Roso Cañadillas, D. Juan Carlos Peinado García, D."" Inmaculada Holguín Laorden y D. Juan Pavía Cardell, y a D. Fernando de la Fuente Honrubia, así como a las discípulas del Prof. Díaz y García Conlledo, las Profs. D.^ María Anunciación Trapero Barreales y D.^ Inés Olaizola Nogales. Un agradecimiento muy especial debo a mi admiradísimo Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Claus Roxin, catedrático de la Universidad de Munich y uno de los más grandes penalistas de todos los tiempos, quien no sólo conmigo, sino con mis discípulos, ha ejercido desde hace muchos años su generoso magisterio y nos ha brindado en todo momento su apoyo y hospitalidad. El dedicarle esta obra no es sino reconocer mínimamente todo cuanto le debemos.
PRIMERA PARTE
INTRODUCCIÓN
Alcalá de Henares, Madrid, diciembre de 1995.
V
40
CAPllUI-O 1
El. DERECHO PENAL Bibl.: Alchourron/Bouligin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aires, Depalma, 1975; Alvira Martín, El efectuó disuasor de la pena, EPCr, VII, 1984, 5 ss.; Aniyar de Castro, Criminología de la reacción social, Maracaibo, 1977; Antolisei, PG, 1991, 3 ss.; Antón Oneca, DP I, 1949, 4 ss.; La prevención general y especial en la teoría de la pena. Salamanca, 1944; La teoría de la pena en los correccionalistas. Homenaje-Legaz Lacambra, II, 1960, 1024 ss.; Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración, REPe 166, 1964, 415 ss.; Arroyo Zapatero, Las propuestas político-criminales del proyecto alternativo alemán, CPC 1981, 309 ss.; Bacigalupo, Significación y perspectivas de la oposición Derecho Penal/Política criminal, RlntDP 1978, 15 ss.; Principios, 1994, 9 ss.; La función del concepto de norma en la dogmática penal, RFDUC monogr. 11, 1986, 61 ss.; Baratta, Integrazione-prevenzione: Una teoría della prevenzione integratrice. Una «nuova» fondazione della pena all'ínteno della teoría sistémica, DelPen 1984, 5 ss.; Integración-prevención: una nueva fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, CPC 1984, 533 ss.; Barbero Santos, Pedro Dorado Montero: aportación a su biografía, REPe 173, 1966, 257 ss.; Consideraciones sobre el estado peligroso y las medidas de seguridad, en: Estudios de Criminología y DP, Univ. Valladofid, 1972, 11 ss.; Las medidas de seguridad en el Proyecto de Ley Orgánica de CP, en: Fernández Albor (ed.). La reforma penal y penitenciaria. Cursos y congresos Univ. Santiago Compostela, 1980, 93 ss.; Baumann/Weber, AT, 1985, 7 ss.; Beccaria, De los delitos y de las penas (trad. J.A. de las Casas), Madrid, Alianza, 1968; Bentham, Teoría de las penas y de las recompensas, 1826; Bergalli, ¿Readaptación social por medio de la ejecución penal? Notas a propósito de la ley penitenciaria nacional argentina y del Proyecto de reforma a la parte general del CP (1974), Madrid, Inst. Criminología, 1976; Beristain, Concepto y método del Derecho criminal, CPC 6 1978, 59 ss.; Concepto interdisciplinar de la criminología: carencias y complementos, ADPCP 1984, 709 ss.; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, Engelmann, 1.1: Normen und Strafgesetze (l.^ 1872/4.% 1922), II (1.% 1877/2.=' ed., 1-2, 1914-1916), m 1918, IV 1919 (reimpr., Aalen, Scientia Vlg., 1965); Blei, AT, 1983, 4 ss.; Bockelmann/Volk, AT, 1987, 1 ss.; Boix Reig, Significación jurídico-penal del art. 25,2 de la Constitución, en: Escritos Penales, Univ. Valencia, 1979, 107 ss.; Bueno Arús, La sanción penal, BIMJ n.° 1148, 1978, 3 ss.; Bustos, Política Criminal e injusto, RlntDP, 1978-1, 128 ss.; Bases críticas de un nuevo DP, Bogotá, Temis, 1982, 115 ss.; PG, 1994, 41 ss.; Bustos/Hormazábal, Pena y Estado, Papers d'Estudis i formació, n.° 13 (tb. en Bustos, Control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987, 53 ss.); Camargo, Introducción, 1964, 9 ss.; Carbonell, DP Concepto, 1995; Casaba, Actualidad del pensamiento histórico sobre la legislación penal pre-
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44
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45
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I.
D E R E C H O PENAL (OBJETIVO). I N T R O D U C C I Ó N
Cuando se trata de formular el concepto de Derecho penal, de dar una definición del mismo y de fijar sus límites, lo primero que conviene aclarar, para evitar equívocos, es que con frecuencia se utiliza dicha expresión en diversos sentidos: Normalmente se designa con eha al Derecho penal objetivo, pero a veces se alude al «derecho penal subjetivo». Y si en unas ocasiones se emplea el término como equivalente a sector o rama del ordenamiento jurídico, en otras se hace referencia a la disciplina científica que estudia dicho sector del Derecho, es decir: a la ciencia del Derecho penal y no al objeto de dicha ciencia. Ocupémonos brevemente de la primera pareja de conceptos. Es una distinción comiinmente admitida y utilizada en todas las disciplinas jurídicas la de Derecho objetivo y derecho subjetivo. Por Derecho objetivo (o simplemente Derecho) se entiende el conjunto de normas jurídicas que regulan —en principio con pretensión de justicia— la vida social de una comunidad; mientras que el derecho subjetivo hace referencia a la facultad de actuar de alguien dentro de (o al margen de) ese conjunto de normas: se alude, pues, a la «facultad», al tener «derecho a» algo. Por consiguiente, si se traslada esa dicotomía a nuestro campo concreto, resultará que Derecho penal en sentido objetivo (iuspoenale) es el conjunto de normas jurídicopenales, que rigen un sector especialmente conflictivo de la vida social. Entonces se podrá llamar derecho penal subjetivo a la facultad que tiene alguien: la sociedad, el Estado u otra comunidad —p. ej., la internacional— de castigar o imponer otras sanciones criminales (medidas de seguridad); y con eüo se planteará no sólo el problema de si desde una perspectiva jurídica formal existe efectivamente esa facultad, sino también la cuestión metajurídica y, más concretamente, ideológica, de la legitimación o no de esa facultad, del fundamento o no de ese derecho a penar; cuestiones todas éstas que se conocen bajo el nombre de ius puniendL ^, 46
Sin embargo, designar «derecho penal» subjetivo al ius puniendino ayuda a clarificar nada y, en cambio, contribuye a la confusión conceptual. Pues el ius puniendi no es el «derecho penal», sino el «derecho a penar» (y la cuestión de su reconocimiento o negación). Por tanto, el nombre de Derecho penal debe reservarse para el Derecho en sentido objetivo, esto es, para el ordenamiento penal —que es por lo demás, lo que normalmente (si prescindimos de las Introducciones en que se plantea la dicotomía indicada) se suele hacer en el lenguaje tanto de la doctrina como de la praxis judicial. En cuanto a la contraposición Derecho penal-Ciencia del Derecho penal hay que explicar lo siguiente: Al igual que en la mayoría de las otras áreas jurídicas (hasta el punto de que a nuestras Facultades se las designa entre nosotros por el nombre de su objeto: Facultad de Derecho, y no, como en otros países, Facultad de «Jurisprudencia» o de «Ciencias del Derecho», en nuestra disciplina no hay un nombre claramente distinto para el objeto, Derecho penal, y para la ciencia que lo estudia. Esta equivocidad o ambivalencia de la denominación, que no es exclusiva del Derecho, sino común con otras múltiples disciplinas, como v.gr. la Física, Química, Anatomía, la Cirugía, Historia o Literatura, no se produce en aquellas otras ramas del saber, donde el nombre de la disciplina científica no se puede confundir con el de su objeto: así p. ej., «Filología» y lengua, «Toxicología» y tóxicos, «Bromatología» y alimentos, «Histología» y tejidos orgánicos, etc. Pero, como no se ha acuñado un término como «iuspenología» o algo parecido, para designar la disciplina se emplea el de ciencia del Derecho penal o, más simple y abreviadamente, el de «Derecho penal» a secas. Ello da lugar a veces a inevitables confusiones. Así, p. ej., si se dice que «en Derecho penal» ha habido durante unas décadas un predominio del pensamiento puramente abstracto y sistemático, desligado de la realidad; cuando lo que se quiere decir es que ello ha predominado en algún momento en la ciencia jurídicopenal, y no —naturalmente—en las normas jurídicopenales. . , ,r
No obstante, aunque debe quedar claro que en puridad «Derecho penal» designa el ordenamiento jurídicopenal, es decir, el objeto de la disciplina científica y no la ciencia misma, aquí es más difícil evitar a veces incurrir en el equívoco terminológico. Pues por razones estilísticas y de elegancia del lenguaje no se podrá emplear siempre la expresión «ciencia del Derecho penal» —o las dos facetas en que se desdobla: «dogmática jurídicopenal» y «política criminal»— sin caer en una machacona reiteración. Por eso hay que estar atentos para en cada caso deducir del contexto si «Derecho penal» se refiere a la disciplina o a su objeto, o sea, a la ciencia jurídicopenal o al Derecho penal propiamente dicho.
11.
INTITULACIÓN
En la doctrina y legislaciones de los países europeos del ámbito jurídico continental, p. ej., Alemania, Italia, Francia (aunque aquí también es frecuente «Derecho criminal»), Austria, Suiza o España, es absolutamente dominan47
te la denominación «Derecho penal» frente a la de «Derecho criminal», extendida por los países anglosajones. La expresión usual entre nosotros se justifica no sólo por razones históricas, en cuanto que la pena tradicionalmente ha sido el instrumento público de reacción frente al delito, sino que sigue siendo válida en la medida que ocupa el papel central y absolutamente dominante (en comparación con las medidas de seguridad) en el sistema de sanciones jurídicas impuestas como consecuencia del delito.
III.
1.
C O N C E P T O FORMAL DE D E R E C H O PENAL
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Como parte del Derecho que es, también el conjunto organizado de normas que constituye el Derecho penal supone una regulación u ordenación —de determinados aspectos y con determinados medios— de la vida social; por ello recibe el nombre de ordenamiento jurídicopenal o, más abreviadamente, de orden jurídicopenal. La especificidad de la normas jurídicopenales deriva de que su objeto son los delitos y, como principales consecuencias de los mismos, las penas y las medidas de seguridad. Pero como, por lo demás, son normas jurídicas, conviene analizar brevemente el concepto y características formales de las normas jurídicas. i : i, ^Í , ^
Definición b)
En sentido formal, es decir, sin entrar a examinar las tareas y funciones materiales que le incumben, el Derecho penal es una rama, parcela o sector del Derecho u ordenamiento jurídico general; concretamente, el conjunto de normas jurídicas que prevén delitos y determinadas circunstancias del delincuente y les asignan, como consecuencias jurídicas más importantes, penas o medidas de seguridad. Según algunos autores (p. ej.. Cañara o Quintanó), para que esta definición usual de Derecho penal resulte completa, hay que añadirle la nota de que la aplicación de tales normas ha de realizarse judicialmente en un proceso criminal; ello es correcto, pero sólo en un determinado ámbito histórico y cultural: el de los actuales sistemas de Estados de Derecho. -Analicemos los diversos elementos de esa definición:
2.
El ordenamiento y las normas penales
a)
El orden jurídico
El Derecho penal es un conjunto, más o menos organizado, de normas jurídicas. En la medida que están recogidas en el Código Penal, las normas penales ya están agrupadas siguiendo un cierto orden; pero como ese orden es muy imperfecto y también existe una multiplicidad de leyes penales especiales, es la ciencia jurídicopenal quien tiene que ordenar y sistematizar tales normas, entre sí y en relación con el Código Penal, del mismo modo que tiene que acabar de elaborar y precisar el sistema de las normas contenidas en el Código. Ese orden interno entre las normas jurídicas es presupuesto lógico para el orden externo que el Derecho pretende conseguir (en su función reguladora y ordenadora de los diversos ámbitos de la convivencia social). Esas características de orden interno y orden externo explican el nombre de «ordenamiento jurídico o, simplemente, «orden jurídico» con que se designa al Derecho. 48
Concepto de norma jurídica y de norma jurídicopenal
Dejando al margen su sentido etimológico de medida, módulo o baremo, la norma es una regla, disposición o regulación de algo —es decir, un factor de ordenación y delimitación de posiciones, ámbitos y relaciones entre sujetos u objetos—; en el caso de las normas jurídicas, éstas ordenan y regulan, esto es, prescriben cómo deben o pueden ser las distintas relaciones interhumanas y situaciones de la vida social. Respecto de las normas jurídicas en general se discute si sólo consisten en imperativos o, en su caso, autorizaciones de comportamientos, o si también pueden consistir en ordenación y valoración de (y, en su caso, asignación de consecuencias a) situaciones, estados, relaciones o acontecimientos; del mismo modo, en cuanto a la norma jurídicopenal se discute si es norma de determinación de conductas —mandato o prohibición— o norma de valoración (no sólo de acciones, sino también de resultados o situaciones). La respuesta podría ser para la norma penal distinta que para la norma jurídica en general. Pero en cualquier caso, para no prejuzgar por ahora esa cuestión, es preferible no hablar de la norma como regla de conducta, sino, en general, como regla, disposición o regulación, sin más precisiones. Como normas jurídicas que son, las normas penales regulan con carácter vinculante, imponiéndose coactivamente si es preciso, determinados aspectos externos de la vida del hombre en sociedad; pues la esfera puramente interna por sí sola, o sea, sin reflejo en lo externo, cae fuera del ámbito de lo jurídico, al igual que sucede con la vida humana aislada de los demás. El conjunto de normas jurídicopenales supone, pues, una regulación u.ordenación de determinados aspectos problemáticos —ya veremos que los muy problemáticos— de la convivencia social; eso sí, con una cierta pretensión de justicia, que es inherente a todo el Derecho, pero sin que sea fundamental que tal ordenación sea en efecto justa o no lo sea. Hasta ahora no hemos precisado el rango formal que corresponde a la norma jurídicopenal, pues esa cuestión corresponde a la teoría de las fuentes 49
{infra Cap. 5). Aquí se puede adelantar que en materia de creación y agravación de responsabilidad penal la única fuente de Derecho penal es la ley, pero no obstante, en primer lugar, una serie de principios y criterios elaborados por la doctrina delimitan, perfilan y a veces incluso completan lo dispuesto por la ley, y en segundo lugar, cuando se trata de la exención, atenuación o limitaciones de la responsabilidad, pueden ser fuentes otras normas distintas de la ley penal. La estructura de las normas jurídicopenales, desde una perspectiva lógico-formal, es la de una proposición, compuesta de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica, y articulada como proposición hipotética y de deber ser formulada así: si sucede el supuesto de hecho, debe darse la consecuencia jurídica. El supuesto de hecho es el delito o, en algunos casos, las circunstancias de peligrosidad del autor, y las consecuencias jurídicas pueden ser penas, a veces medidas de seguridad o en otros supuestos también consecuencias accesorias. (En el Cap. 5 II, dentro del estudio de la ley penal, se examinará con más detalle el rango de la ley penal y su estructura.)
El delito En el plano formal se suele considerar que delito es la infracción de la norma penal, infracción que ha de ser culpable. No toda infracción de una norma jurídica es delito, es decir, no lo es cualquier ilícito, cualquier conducta antijurídica, sino sólo la que infringe o es contraria a la norma jurídicopenal, o sea, la que es penalmente antijurídica. Concretamente y en virtud del principio de legalidad, la conducta ha de infringir lo dispuesto en la ley penal: el Código Penal u otras leyes penales. También se puede decir que el delito es la conducta prevista o descrita por la ley penal, es decir, la que cumple los requisitos y por tanto encaja en la descripción de la norma jurídicopenal. Y lo curioso es que normalmente esta otra idea se añade como equivalente a la anterior; no obstante, no son conceptos equivalentes, sino contrapuestos: conducta que infringe o contraria a la norma penal no es lo mismo, sino precisamente lo contrario a conducta prevista por la norma penal, que cumple los requisitos de su descripción. Esta aparente contradicción se explica porque realmente en cada punto de vista se está aludiendo a una faceta distinta de la norma penal: Cuando se habla de infracción de la norma, se está aludiendo al aspecto que se denomina «norma primaria», es decir, la que prohibe cometer el hecho; mientras que cuando se dice que la conducta cumple, encaja en la previsión o descripción de la norma, se está aludiendo al aspecto que denominamos «norma secundaria», es decir, la que ordena la imposición de una pena si se realiza el supuesto de hecho definido en ella (ver sobre ello infra Cap. 5 I I 3 a). 50
Ya a finales del siglo pasado Bindinghabía puesto de relieve en su monumental obra «Las normas y su infracción» esta dicotomía, sólo que con otra terminología : distinguiendo entre ley penal y norma. Según Binding, la ley penal describe una conducta delictiva y prevé una pena para ella, y el delito no infringe la ley penal, sino que, al contrario, cumple exactamente lo previsto o descrito por ella; lo que el delito infringe es la «norma» - e l «no matar» o «prohibido matar» , etc.—, que es un precepto no escrito, distinto de la ley penal y que este autor ubica en el Derecho público general. Posteriormente la doctrina ha solido rechazar de esa construcción la idea de que la «norma» no pertenece al Derecho penal, sino al Derecho público general, ya que se estima con razón que la prohibición va implícita en la proposición jurídicopenal, esto es, en la ley. Pero lo importante de la anticipación de Binding fue el poner de relieve que, aparte de la formulación escrita —la previsión de una conducta delictiva y su sanción— y previamente a ella, lógicamente tiene que existir una norma no escrita que prohiba esa conducta. Por tanto, el delito simultáneamente cumple e infringe uno y otro aspecto de la norma penal: cumple o encaja en la descripción de la proposición jurídicopenal, precisamente porque infringe la prohibición implícita en ella (y lógicamente previa). Técnicamente, a la definición o descripción de la conducta en la ley penal se la denomina «tipo», por lo que si una conducta coincide con la descripción de la ley penal, se la califica de conducta «típica»; en consecuencia, el delito es la conducta ^típicamente antijurídica» = legal-penalmente antijurídica, o sea, aquella conducta antijurídica amenazada con pena por la ley. Pero generalmente la doctrina considera que esa infracción de la norma penal ha de ser además culpable, es decir, que el delito requiere, además de la tipicidad o antijuridicidad penal de la conducta, culpabilidad. «Culpabilidad» podemos definirla ahora —para no entrar en la polémica sobre su concepto, que es uno de los más discutidos de la teoría del delito— con una noción neutra, como atribuibilidad o responsabilidad, o sea, el conjunto de condiciones que permiten atribuirle la infracción penal, hacer responsable de la misma a su autor. Sin esto no habría, pues, delito. En cambio, un sector minoritario considera que la culpabilidad es una característica del sujeto, y no un requisito del delito, que consiste simplemente en la acción penalmente antijurídica, tanto si su autor es culpable como si no lo es. Este es, por cierto, el concepto de delito («infracción», conducta «penada por la ley», o sea, típicamente antijurídica) que utiliza en su articulado el CP, que además prevé con toda claridad la posibilidad de que inimputables como los enajenados, menores o quienes sufran alteraciones en la conciencia, es decir, personas no culpables cometan hechos constitutivos de «delito» (art. 8, L° a 3.° CP 1944/1973), o un «hecho dehctivo» o una «infracción penal» (arts. 19 y 20,1." y 2.° CP 1995). La verdad es que ambos conceptos de delito, el usual de la doctrina y el legal, son defendibles. Pues tanto se puede sostener que la culpabilidad es 51
una condición del sujeto (cierto que al realizar el hecho), y entonces no sería un requisito del delito mismo, sino otro presupuesto adicional para la imposición de la pena, como mantener que la culpabilidad son una serie de circunstancias (concurrentes en el hecho, en torno al hecho, y en el sujeto en referencia al hecho) que permiten atribuir el hecho al sujeto, y entonces será un requisito del delito y, por ello, también de la pena. Pero incluso manejando este último concepto de culpabilidad y de delito, a veces se dice (al igual que lo hace el CP) que el no culpable comete un delito, y en ese caso se está empleando el término sólo en su sentido de infracción de la ley penal y prescindiendo de la culpabilidad. Por tanto, como es perfectamente posible utilizar la expresión «delito» en los dos sentidos, es presciso estar atentos en cada momento al sentido con el que se la está empleando. No es de extrañar, por lo demás, que se manejen simultáneamente dos acepciones de delito —con y sin la exigencia de culpabilidad— desde el momento en que también coexisten en el ordenamiento simultáneamente dos clases de consecuencias penales: no sólo las penas, sino además las medidas de seguridad. El concepto tradicional de delito incluyendo la exigencia de culpabilidad era lo más normal cuando la única sanción existente era la pena, puesto que ésta presupone inexcusablemente culpabilidad. (Pero incluso hoy, en que se da la coexistencia de penas y medidas, el concepto central de referencia para el concepto de delito sigue siendo la pena: así el art. 1 CP 1944 o el art. 10 CP 1995 definen los delitos como acciones «penadaspor la ley» 1). En cambio, cuando aparecen las medidas de seguridad y coexisten con la pena dentro del sistema penal, como las medidas no requieren culpabilidad —aunque también se pueden aplicar a personas culpables—, sino peligrosidad criminal, entonces se tiene que operar con un concepto de delito que no incluya la culpabilidad: Pues peligrosidad criminal equivale a probabilidad de que el sujeto cometa algún delito, pero entendiendo «delito» como hecho típicamente antijurídico con independencia de la culpabilidad; y esa probabilidad de delinquir en el sentido expuesto es la que requieren todas las medidas de seguridad, tanto las predelictivas, criticables pero existentes en nuestro Derecho, como las postdelictivas, que, con mayores garantías de seguridad jurídica, presuponen además de la peligrosidad criminal la previa comisión de un «delito», entendiendo otra vez el concepto con independencia de la culpabilidad.
' Y aunque «penadas por la ley» significa acciones prohibidas de modo general bajo pena, con independencia de si luego hay o no culpabilidad, no se puede olvidar que la referencia es a la previsión legal de un pena —no de una medida—, y que los sujetos a quienes luego se les va a poder aplicar judicialmente una pena son solamente los culpables.
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4.
¿El delincuente como elemento distinto?
Algunas definiciones de Derecho penal (p. ej. Jiménez de Asúa, Bacigalupo o Bustos) incluyen entre los componentes básicos definidos por las normas penales, junto al delito y como presupuesto —distinto del delito— de las penas y medidas de seguridad, al autor del hecho, al delincuente. Si con ello sólo se quisiera aludir a la cuestión de quiénes pueden responder como sujetos del hecho, como autores o partícipes, entonces no se justificaría una mención separada del delincuente, pues dentro del propio concepto de delito puede incluirse la cuestión de su sujeto activo, al igual que la del objeto, sujeto pasivo, etc. Por otra parte, si con la mención aparte al delincuente se alude a que la culpabilidad, presupuesto indispensable de la pena, más que una característica del hecho es una característica del sujeto, ciertamente que en referencia al hecho (es culpable precisamente por ese hecho), entonces estaríamos ante una precisión conceptual que, como ya hemos visto, es tan admisible como la postura usual de incluir la culpabilidad en el propio concepto de delito, pero que no tendría mayor trascendencia práctica, puesto que en definitiva la base de la sanción sigue siendo exclusivamente el hecho, el delito y la culpabilidad (responsabilidad) respecto del mismo. Pero con la precisión de que las normas penales prevén no sólo el delito, sino también ciertas condiciones o circunstancias del sujeto distintas del delito mismo, como presupuesto de la reacción penal —precisión que me parece correcta—, se puede aludir también a que en el actual Derecho penal la base de las consecuencias jurídicas no la constituye sólo el delito, aunque éste sea el marco de referencia fundamental, sino también otras circunstancias del sujeto, anteriores (p. ej., la reincidencia), coetáneas (p. ej., su personalidad) o posteriores (p. ej., el comportamiento postdelictivo), que influyen —en algunos casos de modo decisivo— en la imposición o no, medición, atenuación o incluso agravación, no sólo de las medias de seguridad, sino también de las penas. La doctrina mayoritaria, por el contrario, bajo el influjo sobre todo del horror de la ciencia penal alemana al llamado «Derecho penal de autor», no suele admitir como presupuesto de la pena más que el delito: el «hecho». Sin embargo, guste o no, sea ello aceptable o rechazable, nó. se puede desconocer que el Derecho vigente concede relevancia, en ocasiones extraordinaria, a circunstancias personales del sujeto distintas del «hecho» mismo. Este dato, cuya admisión choca con serias resistencias cuando se trata de determinar el presupuesto de las penas, es reconocido, en cambio, sin mayores problemas por la doctrina cuando se trata de las medidas de seguridad: en ellas se admite que su presupuesto no es, en puridad, el delito mismo, o no es sólo el delito, sino además las circunstancias del sujeto: su estado peligroso y su peligrosidad criminal. 53
5.
Penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias
a) La pena es la consecuencia jurídica, la sanción tradicional del delito, y hoy sigue siendo la principal forma de reacción jurídica frente al mismo. Consiste en una privación o restricción de derechos, de bienes jurídicos, aplicada obligatoria y, si es preciso, coercitivamente al delincuente, es decir, un mfl/que se le impone, dejando ahora al margen cuál sea el sentido, el porqué o el para qué de ese mal, cuestión que corresponde a la función y, por tanto, al concepto material de pena. Un mal en sentido naturalístico, es decir, algo en sí mismo no deseable para el sujeto —prescindiendo de si luego redundará o no en su beneficio, y de si, por cualesquiera razones personales, el sujeto desea el castigo—, pues desde el punto de vista jurídico, como se destaca en la teoría de las causas de justificación, si concurren los presupuestos objetivos de la imposición de la pena, el resultado de la privación del bien está justificado, por perder el bien jurídico en ese caso la protección del Derecho, y, por consiguiente, jurídicamente no es un «mal». Pero además la sanción penal es, en principio, no un mal cualquiera, sino la forma más grave de reacción de que dispone el ordenamiento jurídico; es por tanto, una privación o restricción especialmente dura de los bienes jurídicos más importantes. Sin embargo, en la realidad y en ocasiones, las penas pueden coincidir en su contenido - e s decir, dejando aparte otras diferencias, como el que puedan crear antecedentes penales, o su distinta gravedad cuantitativa, que por lo demás puede coincidir— con otras sanciones teóricamente menos graves, como las administrativas; así p. ej., la privación del permiso de conducir puede ser tanto una pena como una sanción administrativa. Al margen que sea discutible tal posibilidad y de que debiera haber, como mínimo, siempre una diferencia cuantitativa de gravedad (mayor en la pena), lo cierto es que cuando se produzca tal identidad de sanciones, sólo se podrá acudir a criterios formales para su distinción: tal privación de derechos será una pena, y no una mera sanción administrativa, cuando se le dé expresamente ese nombre -utilizando la ley palabras como «pena de», el hecho «será penado» o «castigado con»— o se pueda encuadrar en la escala general de penas del CP, se aplique a un hecho calificado formalmente de «delito» (o «falta»), y se imponga judicialmente en el correspondiente proceso penal. La pena presupone inexcusablemente culpabilidad en el delito cometido, pero en cambio no la peligrosidad criminal del sujeto para el futuro. Por tanto, nunca se puede imponer una pena a un inculpable, mientras que sí se puede penar a un sujeto con independencia de su peligrosidad, o sea, tanto si no es probable que vuelva a delinquir, como si sí lo es. Por último, la pena -hoy, entre nosotros- se ha de imponer en un proceso criminal por el juez (o tribunal) penal. b) La medida de seguridad es otro instrumento distinto de reacción frente al delito, que surge a fines del siglo pasado con el Proyecto de CP sui54
zo de 1893, debido a Stooss, y se introduce en las diversas legislaciones desde comienzos de este siglo. Aunque ahora analicemos sólo su concepto formal, para entender su sentido es indispensable aludir a su fin: la prevención de futuros delitos por parte del sujeto concreto, o sea, la prevención especial. Ello se puede lograr, o intentarlo, mediante procedimientos asegurativos, de control, inocuizadores o neutralizadores, pero también mediante métodos de corrección del sujeto: educativos, curativos, asistenciales, etc.; por ello, aunque su nombre abreviado y usual es el de medidas de seguridad, también se las denomina «medidas de seguridad y corrección». Siendo esto así, su contenido —a diferencia del de la pena— no tiene por qué ser forzosamente un mal, una privación de derechos. Ello puede ocurrir en algunas, como, p. ej., las puramente privativas de libertad (internamiento de seguridad) o las privativas de derechos o las de vigilancia y control; o también esa privación de derechos, p. ej., de libertad ambulatoria, puede acompañar a un contenido no aflictivo, sino de tratamiento. Pero también la medida puede consistir exclusivamente en un tratamiento corrector: curativo, psiquiátrico, desintoxicador, educativo, etc., sin ir acompañada de privación de libertad, sino en régimen abierto. Y el que en esos casos, como en los demás, la medida se imponga obligatoriamente al sujeto, no convierte su contenido ni su carácter en un mal. Dada su exclusiva finalidad preventiva especial, las medidas presuponen peligrosidad criminal^ del sujeto. Por tanto, si en un sujeto que ha cometido un delito no se da esa probabilidad de que vuelva a delinquir, no se le someterá a una medida de seguridad. Como garantía de seguridad jurídica se requiere además que la situación del sujeto encaje en lo que se denomina un «estado peligroso», definido como tal por la ley. Dicho estado peligroso puede venir constituido por la comisión de uno o varios delitos junto con determinadas circunstancias del sujeto antes, en o después del delito o delitos; en ese caso estamos ante una medida de seguridad postdelictiva ^, cuya pertenencia al Derecho penal no se discute de lege lata y cuya conveniencia de legeferenda sólo se rechaza por un sector doctrinal no muy amplio. Pero también han existido en el Derecho español hasta el CP 1995 (que las suprime) medidas predelictivas —aunque, con argumentación discutible, las STC 2 3 / 1986, de 14-2, y 21/1987, de 19-2, estiman que son inconstitucionales por violar el principio de legalidad-, en las que el estado peligroso no requiere la previa comisión de un delito; estas medidas no sólo son rechazadas por la doctrina dominante, sino que incluso se discute su naturaleza jurídicopenal. 2 Aunque el concepto de «peligrosidad social» utilizado por la LPRS de 1970 es más vago y susceptible de una acepción más amplia e imprecisa (y por ello criticable), también cabe interpretarlo restrictivamente como «peligrosidad criminal»: así, p. ej., Mir. En el nuevo CP 1995, el art. 95.1,2." se ciñe a la peligrosidad ciminal al exigir «un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos». 3 El término es más correcto que el de «postdelictual», que utilizan muchos autores.
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Pero, pese a esto y a las STC cits., hasta el CP 1995 no han sido derogados los correspondientes preceptos de la LPRS ni tampoco el TC había declarado de modo general su inconstitucionalidad, puesto que no ha resuelto recursos o cuestiones de inconstitucionalidad sobre la LPRS, sino sólo unos concretos recursos de amparo relativos al supuesto de «estado peligroso» del art. 2, 8." LPRS. Siendo así la posición del TC, por lo demás no compartible en este caso, no es decisiva ni definitiva, pues, como destaca Vives ^, sólo tienen efectos frente a todos o «fuerza de ley» los fallos (y ello en la solución de conflictos o cuando resuelven la constitucionalidad o no de las leyes), y no la doctrina de fundamentación de los mismos: ésta puede ser cambiada, como en toda jurisprudencia y el TC lo ha hecho en varias ocasiones, sin ni siquiera sujetarse al requisito de que en tal caso se someta la decisión al Pleno. No obstante, las medidas predelictivas carecen de aplicación práctica en nuestro país en los últimos años, por coincidir la Justicia ordinaria en que es más que dudosa su constitucionalidad: así la Instrucción 3-1991, de 13-V, de la Fiscalía General del Estado ordena que no se solicite la aplicación de las mismas.
Las medidas de seguridad, tanto las postdelictivas como con mayor razón las predelictivas (que ni siquiera exigen un delito previo), a diferencia de las penas no requieren culpabilidad: ni es preciso que en el delito cometido —en el caso de las postdelictivas— concurra culpabilidad, ni tampoco hace falta que el peligro de futuros delitos sea de acciones culpables, sino que en ambos casos basta con que se trate de acciones típica, penalmente antijurídicas. El que no sea precisa la culpabilidad no significa que ésta sea incompatible con las medidas de seguridad, de tal modo que a los culpables se les impusiera sólo la pena, y las medidas se reservaran para los sujetos inculpables pero peligrosos; por el contrario, a las personas culpables también se les puede aplicar una medida de seguridad si encajan en un «estado peligroso». Por último, al igual que la pena, la medida de seguridad prevista por la norma penal sólo se puede imponer en un proceso por el juez penal (sea un juez especializado —Juzgados y Salas de Peligrosidad—, sea el juez ordinario). c) Para acabar de exponer estas nociones conceptuales sobre penas y medidas, sin entrar todavía en su significado material, hay que señalar que en la mayoría de los sistemas penales actuales coexisten ambas consecuencias jurídicas del delito, lo que se denomina «dualismo» o «doble vía», frente a los sistemas «monistas», que optan exclusivamente por una u otra reacción. Pero cuando coexisten ambas consecuencias en un sistema penal, podría optarse por una rígida separación en su aplicación: para los culpables sólo las penas y nunca medidas, y éstas solamente para los inculpables peligrosos 5, o puede optarse, como hace el Derecho español, por la posibilidad de coincidencia de penas y medidas en ciertos supuestos de personas culpables y peligrosas. A su vez, en tales casos puede optarse por una aplicación cumulativa de "• Tribunalesdejusticiayjusticiaconstitucional.PJ2-1986, 9ss., 12. > ^ Hay que advertir que a esto también se le denomina «sistema monista», porque nunca son aplicables a un mismo supuesto ambas consecuencias (ni cumulativa, ni sustitutivamente); pero realmente el sistema penal es dualista, por poseer ambas formas de reacción frente al delito.
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pena y medida, que es lo que ocurría normalmente en el Derecho español hasta el CP 1995, o bien por una aplicación sustitutiva, total o parcial, de medida de seguridad y pena, sustituyendo aquélla a ésta, como se hace en el llamado «sistema vicarial», por el que opta para estos casos el CP 1995, siguiendo la tendencia dominante en la moderna reforma penal en los países desarrollados. d) Un tercer modo de reacción frente al delito previsto por las leyes penales lo constituyen lo que se puede denominar «consecuencias accesorias». El concepto procede del Derecho alemán, queriéndose indicar con el mismo que se trata de sanciones de naturaleza peculiar que, sin ser penas ni medidas, se unen o pueden unirse a una condena penal; y si bien los §§ 45 ss. del StGB alemán incluyen bajo esa rúbrica la inhabilitación para cargo y para sufragio activo y pasivo, que no hay ningún inconveniente conceptual para considerar penas —como se hace en nuestro CP—, también es cierto que aquel concepto es aplicable a la confiscación de beneficios ilícitos y al comiso, que el Tít. 7 de la Secc. 3? de la PG del StGB regula asimismo separadamente, reconociendo que no son penas ni medidas. Nuestro CP 1995, siguiendo la propuesta del los Proyectos desde el AP 1983, en una regulación bastante aceptable, dedica el Tít. VI del Libro I a las consecuencias accesorias, considerando como tales en los arts. 127-129 el comiso de instrumentos y efectos, así como de las ganancias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimentado (esto último se configuraba en el AP 1983 como privación de beneficios ilícitos de personas jurídicas), y la clausura, disolución, suspensión o prohibición de actividades de empresas o personas jurídicas. El CP 1944/1973, en cambio, no prevé tal categoría sistemática general, sino que incluye el comiso entre las penas, y luego recoge de modo disperso por su articulado sanciones de disolución, clausura, suspensión o prohibición de actividades, p. ej., en los arts. 174, 265, 344 bis b, 344 ter, 347 bis, 452 bis d 2.°, o de comiso de ganancias ilícitas, aunque se hayan transformado (lo que parece estar pensado para la utilización de sociedades entre otros casos), en el art. 344 bis e. La naturaleza de estas sanciones es ciertamente discutible, pues respecto de ellas puede sostenerse, y se ha sostenido, que son penas, o medidas de seguridad, o incluso medidas administrativas. Así el art. 48 CP 1944 considera pena accesoria al comiso. Y de las sanciones que afectan a personas jurídicas, se ha sostenido que son penas por quienes defienden la capacidad delictiva de las personas jurídicas, o por otro sector doctrinal, seguido por los arts. 132 y 153 del P 1980, que son medidas de seguridad. Pero tales sanciones tienen en común que afectan o, en el caso del comiso, pueden afectar a terceras personas no responsables del delito (pues las personas jurídicas no lo son). Por eso no son penas. Y tampoco son medidas de seguridad, pues éstas requieren peligrosidad criminal en el sujeto a quien se aplican, y ni el comiso ni la confiscación de beneficios ilícitos lo presuponen en absoluto, ni 57
tampoco en las «medidas» aplicables a personas jurídicas hay peligrosidad criminal en éstas, puesto que no pueden delinquir. Por lo demás, las consecuencias accesorias son de naturaleza jurídicopenal —y no meramente administrativa—, pues son consecuencias precisamente del delito y, aparte de ser sanciones impuestas por el juez penal (y previstas en normas penales), suponen privaciones de derechos de entidad considerable y (anticipando su sentido material) en todo caso de carácter preventivo.
6.
La aplicación judicial: ¿Criterio definitorio?
Hemos visto, al adelantar la definición de Derecho penal, que cierta doctrina, como Quintano basándose en Currara, exige, para que la definición quede completa, que se añada la nota de que la aplicación de la norma penal se reahce mediante un proceso penal previo. Y en efecto, en el actual estado de cualquier Derecho penal civilizado se requiere una aplicación jurisdiccional, y tras un proceso, de la norma jurídicopenal; sólo así se aprecia el delito y sus responsables, y sólo así se imponen las penas o las medidas de seguridad criminales. Esto es un hecho indiscutible en el actual panorama jurídico, que tiene un importante sentido material de garantía, que veremos más adelante, y por ello puede destacarse ya en el concepto mismo del actual —haciendo esa precisión— Derecho penal. Ahora bien, la cuestión es si además, como pretende ese sector doctrinal, es un criterio definitorio, delimitador de lo que es Derecho penal, en el sentido de que sólo la apHcación judicial puede en casos extremos servir para deslindar sanciones penales de otras sanciones no penales, como las administrativas. La respuesta debe ser negativa. La aplicación jurisdiccional no es un criterio definitorio de lo que son normas penales, o delitos, o sanciones penales, en primer lugar porque éstas han podido aplicarse en otros momentos históricos o pueden aplicarse actualmente en otras culturas jurídicas por poderes públicos distintos del judicial, o incluso por otros sujetos, sin que por eso se les pueda negar el carácter de normas e instituciones del Derecho penal. Y en segundo lugar, porque no toda sanción o medida que impone el juez de lo criminal en el proceso penal es una sanción o consecuencia jurídicopenal; puede tratarse también de sanciones o medidas procesales, civiles o administrativas s. Ocurre aquí lo mismo que con la inclusión de una sanción ^ De estas últimas cabe citar, p. ej., la expulsión de extranjeros del territorio nacional autorizada por el juez en los casos de los arts. 21.2 y 26.3 de la LO 7/1985, de 1-7, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, expulsión que en otros casos y según el art. 26.1 de dicha LO puede acordar el Director de la Seguridad del Estado -medida claramente administrativa-, mientras que, si se dan los presupuestos de estado peligroso y peligrosidad criminal, tal expulsión puede constituir una medida de seguridad criminal de los arts. 5.12 y 7 LPRS o del art. 108 CP 1995; o las múltiples sanciones disciplinarias y de orden que puede imponer el juez penal, p. ej., conforme a los arts. 181, 258, 684 ó 716 LECr. • ,,.::;.;:
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en una norma penal, que tampoco es criterio seguro, puesto que en una misma ley puede haber parte penal y preceptos no penales, sino de otra índole. Por tanto, como ya hemos visto al examinar el concepto de pena, en casos límite la única delimitación segura se basa en datos formales: el que, además de aplicarse jurisdiccionalmente y a un hecho calificado de delito, la sanción se denomine formalmente «pena» o «castigo» o encaje en el catálogo general de penas del CP; y lo mismo podría decirse —aunque aquí las dudas sean aún mayores- respecto de las medidas de seguridad y su encuadramiento en los catálogos de medidas y estados peligrosos del CP (o antes, también de la LPRS). Por consiguiente, aunque ello no tiene un carácter definitorio y definitivo (sobre lo que es o no Derecho penal), es cierto que en nuestro actual Derecho las normas jurídicopenales y sus instituciones han de apreciarse y aplicarse jurisdiccionalmente en un proceso. Hay que aclarar, para concluir, que esta última característica de las normas penales no forma parte de su objeto de regulación: es decir, que las normas del Derecho penal no se ocupan de cómo ha de producirse la apUcación judicial de las mismas, pues esa es materia procedimental —conexa con la penal y con importantes repercusiones mutuas, pero ciertamente distinta—, objeto del Derecho procesal penal.
IV.
1.
C O N C E P T O MATERIAL DE D E R E C H O PENAL
i
Introducción: sentido material de delitos, sujeto, sanciones y garantías formales
Los elementos del Derecho penal que hemos analizado formalmente tienen un significado material. a) Por una parte, los objetos de los que se ocupan las normas penales tiene en común la nota de la gravedad. Así el delito materialmente supone (o suele suponer, cuando en los Estados democráticos el legislador selecciona correctamente las conductas delictivas) una conducta gravemente nociva para la sociedad, perturbando considerablemente bienes jurídicos importantes, es decir, condiciones mínimas de convivencia social de modo reprobable y no justificado y poniendo en cuestión la vigencia del orden jurídico; ello constituye la antijuridicidad material. A esto se viene a añadir la culpabilidad como situación de responsabilidad normal del sujeto, que supone su asequibilidad al mandato y la amenaza penal: motivabilidad normal, que fundamenta la necesidad y eficacia de la prevención general. Como consecuencia de ello las sanciones penales también permiten restringir o afectar los bienes jurídicos más importantes como respuesta al delito. Aunque con distintos presupuestos y finalidad las diversas sanciones: Las penas, dado que su finalidad fundamental es la prevención general, aunque 59
también se orienten a la prevención especial, tienen como presupuesto la previa comisión responsable de un delito, y no forzosamente la futura comisión de un delito —peligrosidad criminal—. En cambio, las medidas de seguridad, como su finalidad es exclusivamente preventivo-especial (aunque de facto en algunos casos puedan también cumphr una función preventiva general, presuponen ineludiblemente la probable comisión futura de un delito —aunque no sea culpable—, es decir, peligrosidad, pero no siempre la previa comisión de un delito (sí las post, pero no las predelictivas, suprimidas en el CP 1995) y, en cualquier caso, no requieren, aunque pueda darse, la previa comisión culpable de un delito. Y las consecuencias accesorias tienen también finalidad preventiva (reforzada, agravada): En la medida que son accesorias de penas, a las que acompañan, tienen finalidad disuasoria y, por tanto, preventivo-general, pues refuerzan la eficacia disuasoria de aquéllas frente a potenciales delincuentes, al amenazarles con privarles de disfrutar o utilizar efectos del delito, aunque formalmente sean ajenos, o al implicar la amenaza de inutilizar aquellos objetos o entidades, aunque sean de ajena titularidad, que puedan utilizar como instrumento de delitos. Y por otra parte, tienen una clara finalidad preventivo-especial -reforzando la de las penas o eventualmente medidas a las que acompañan-, ya que pretenden evitar que los sujetos que han delinquido y por ello potencialmente peligrosos vuelvan a utilizar instrumentos -objetos o personas jurídicas- para el delito (o incluso que otros sujetos distintos los vuelvan a utilizar aprovechando su idoneidad al efecto), o impedir que se beneficien de los efectos del delito, y ello, al resultarles rentable, les refuerce en su idea de persistir en el futuro, o que materialmente les facilite o aumente su capacidad de seguir delinquiendo. b) Si se da aquella gravedad material, por su especial dañosidad social y reprobabilidad, requerida por la antijuridicidad material en las conductas que son presupuesto de las sanciones - y ello sucede en la mayoría de los delitos que lo son por igual o con pequeñas variantes en las distintas sociedades a lo largo de la historia y con independencia de su sistema político, económico, cultural, etc., pero también en muchas conductas que adquieren esa gravedad en un determinado estadio de desarrollo histórico y social-, entonces resulta inexacta la consideración del dehto simplemente como «conducta desviada». Los conceptos de desviación (deviation, Abweichung, etc.) y comportamiento o conducta desviada (deviant behavior, abweichendes Verhalten, etc.), de origen sociológico, están masivamente extendidos en la sociología y la criminología modernas para designar una amplísima gama de fenómenos sociales problemáticos y el delito como uno más de entre ellos. Ahora bien, conducta desviada significa sólo apartamiento, divergencia, discrepancia de usos o normas de todo tipo: sociales, éticas, religiosas, jurídicas, da idea de disidencia o marginalidad y no implica necesariamente dañosidad ni gravedad, sino simplemente que la conducta disiente o se aparta de lo usual o mayoritario o sencillamente de lo establecido u ordenado. 60
Pero cuando la tipificación de una conducta como delito ha sido correcta y materialmente justificada -desde las exigencias de un Estado democrático de Derecho-, no se puede definir el delito como conducta desviada a secas (pues esto es una pura constatación formal) ^, ni siquiera como gravemente desviada, ya que hay algo más: hay razones materiales para que esté justificada su consideración como la conducta más gravemente desviada respecto de (o mejor: infractora de) las normas más esenciales, a saber, su elevada e injustificada lesividad o peligrosidad para las condiciones básicas o elementales de convivencia de los ciudadanos en sociedad (lo que abreviadamente se denomina como «dañosidad social grave»). Y en las sociedades democráticas hay mecanismos suficientes para que la incriminación de conductas responda en la mayoría de los casos a estas premisas, e ir cambiando o exigiendo el cambio en caso contrario. Ello no obsta a que a veces haya habido y siga habiendo una injusta selección de conductas sin dañosidad social como delictivas, debida sólo a intereses de grupos dominantes en reprimir la mera desviación. Esto sucede incluso ocasionalmente en los sistemas democráticos (donde, aunque en pugna con corrientes opuestas, hay una progresiva tendencia a corregir tales excesos mediante procesos desincriminadores, o incriminadores en lagunas de protección de intereses colectivos), pero sobre todo y de modo mucho más generaKzado en sistemas totalitarios o no democráticos. Entonces ciertamente pueden llegar a constituir, a calificarse de delitos, aunque ello sea abusivo e injustificado materialmente, conductas no gravemente lesivas o peligrosas para bienes jurídicos importantes, sino meramente desviadas, discrepantes, disidentes o marginales -respecto de las pautas o intereses de grupos dominantes- en el aspecto político, religioso, moral, de modo de vida, sexual, etc.
c) La consideración aparte del sujeto, de su personalidad y otras circunstancias personales, junto con la del hecho a la hora de determinar la pena significa una especial consideración de los intereses y necesidades de prevención especial (respecto del sujeto concreto, aparte de las necesidades preventivo-especiales que por lo general pueda denotar el hecho y sus circunstancias particulares), aunque normalmente ello suceda sin rebasar el marco de la proporcionalidad con la gravedad del hecho, necesaria para la eficacia de la prevención general. Si el límite máximo de la punición lo marca la gravedad del hecho, aunque luego operen las circunstancias personales del sujeto y su comportamiento ante y postdelictivo para cuantificar, hacia arriba o hacia abajo, la punición o para sustituirla, estamos ante manifesta' Tal calificación como mera desviación, si se considera como algo artificial, arbitrario o que responda a intereses de grupos dominantes, puede conducir a una exagerada descalificación y crítica global del sistema penal de selección de conductas como delictivas, como hacen las teorías del etiquetamiento y la criminología crítica (ver infra Cap. 3 II 2 b). Pero tb. puede conducir a la tendencia opuesta, aún más peligrosa y rechazable: a una concepción conservadora extrema, que legitime toda incriminación de la simple desviación; pues si el delito materialmente no es otra cosa que conducta desviada, puede considerarse justificada la criminalización de comportamientos discrepantes o disidentes en materia ideológica, política, moral, sexual, etc., aunque no sean gravemente lesivos o peligrosos para bienes jurídicos.
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ciones residuales de Derecho penal de autor, pero siempre demro de un Derecho penal de hecho como garantía de libertad y seguridad jurídica del ciudadano frente a posibles excesos (a los que sería mucho más propenso un Derecho penal exclusivamente de autor), y que por ello no son censurables, sino plausibles por permitir un trato mucho más individualizado de cada delincuente. Así sucede con la consideración de la personalidad o circunstancis personales del delincuente (art 61,4.^ CP 1944, 66, 1." CP 1995) o de las perspectivas para la futura vida del autor en sociedad (§ 46,1 StGB) para la medición de la pena dentro del límite máximo trazado por la gravedad del hecho y el marco penal típico, con el comportamiento posterior positivo (§ 46,2 StGB) o la rectificación o arrepentimiento como atenuante (art. 9,9.^ CP 1944, art. 21,4.=" y 5." CP 1995), con la menor o nula necesidad preventivo-especial de pena en el sujeto como atenuante analógica muy cualificada (arts. 9,10." y 61,S.'' CP 1944, arts. 21,6." y 66,4." CP 1995), o con la condición de delincuente primario en el sujeto, sus circunstancias favorables, el pronóstico positivo y la menor o nula necesidad preventivo-especial como criterios que pueden indicar la conveniencia de suspensión o sustitución de la pena (arts. 80 ss. CP 1995). Pero también sucede con la reincidencia y otras posibles circunstancias personales agravantes mientras no rebasen el límite máximo del marco penal típico fijado por la gravedad del hecho. En cambio, si, como sucedía en nuestro Derecho en etapas anteriores, la reincidencia o multirrencidencia llega a dar lugar —en general y en los delitos patrimoniales— a penas superiores en grado a la pena típica, entonces (aunque ciertamente la reincidencia no es una circunstancia totalmente desconectada del hecho, puesto que supone que al delinquir el sujeto desprecia anteriores condenas) se está dando ya en la pena especial relevancia a consideraciones preventivo-especiales —y secundariamente preventivo-generales— entroncadas con el Derecho penal de autor por encima de la gravedad del hecho; lo que por ello fue mayoritariamente criticado en la doctrina.
Pero sobre todo estamos ante una prevalencia de las necesidades preventivo-especiales y ante un reconocimiento del no respeto al Derecho penal del hecho o de su insuficiencia en el campo de las medidas de seguridad. Como aquí cuenta en principio tínicamente la peligrosidad del autor, ello lleva no sólo a que, si es nula o escasa, no haya medida de seguridad o ésta sea a su vez leve o breve, sino en caso de elevada peligrosidad del sujeto, en sentido inverso, a imponer medidas más allá de la pena proporcional a la (poca o no excesiva) gravedad del hecho. Esta auténtica manifestación del Derecho penal de autor triunfando sobre el Derecho penal de hecho hace que parte de la doctrina se oponga o al menos mantenga reservas frente a ese «fraude de etiquetas» y sus excesos; pero también es cierto que un considerable sector doctrinal no se opone aquí a que se rebase la duración máxima de la pena proporcional a la gravedad del hecho. Para evitar abusos, conviene establecer el principio de proporcionahdad de la medida no sólo con la peligrosidad del autor, sino con la gravedad de los hechos cometidos y que pueda cometer, instaurar de modo general el sistema «vicarial» —o de sustitución total o parcial de la pena por la medida—, y circunscribir los casos de medidas adicionales a la pena a supuestos totalmente excepcionales (como reco62
nocimiento de insuficiencias asimismo excepcionalísimas del Derecho penal del hecho para la protección social) frente a sujetos muy peligrosos en relación con delitos graves o muy graves ^. d) Por otra parte, la existencia de ciertos requisitos formales, tales como la exigencia de rango de ley (incluso orgánica) a la norma penal y de apHcación jurisdiccional —donde se requiera— de tales normas también tiene un claro significado material de garantía. Dada la enorme gravedad y repercusiones que pueden tener las sanciones penales —debida a su vez a la gravedad de los delitos—, desde la perspectiva liberal del Estado de Derecho se pretende salvaguardar el máximo de libertad y de seguridad jurídica a los ciudadanos aphcando la división de poderes y evitando en todo caso la intervención del ejecutivo (salvo precisamente en la fase ejecutiva final y bajo control judicial) en la apreciación, abstracta o concreta, de delitos y en la previsión o aplicación de sanciones penales. Por ello, la previsión de delitos y sanciones criminales se reserva al Parlamento como representación del pueblo y mediante leyes previas y precisas, y la aplicación de las mismas se reserva, como ulterior garantía de imparcialidad y recurribilidad, al poder judicial independiente. Conviene, por último, examinar más detenidamente los aspectos materiales de las normas jurídicopenales, concretamente su carácter o esencia y su función (de la que resulta la función material del Derecho penal).
2.
Carácter valorativo o imperativo de la norma jurídicopenal: norma de determinación y de valoración
Bibl.: Bacigalupo, La función del concepto de norma en la dogmática penal, RFDUC monogr. 11, 1986, 61 ss.; Bajo Fernández, Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación de la norma, EP I, Univ. Santiago Compost. 1977, 9 ss.; Baumann/Weber, AT, 1985, 258 ss.; Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 8 ss.; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, Engelmann, t. L Normen und Strafgesetze (1.", 1872/4.", 1922), IL Schuld, Vorsatz, Irrtum (1.", 1877/2." ed., 1-2, 1914-1916), III: Der Irrtum, 1918, IV: Die Fahrlássigkeit, 1919 (reimpr., Aalen, Scientia Vlg., 1965); Bockdmann, AT, 1987, 32 ss.; Boscarelli, PG, 1991, 231 ss.; Cobo/ Vives, PG 1990, 117 ss., 211 ss.; García-Pablos, DP Intr, 1994, 40 ss., 187 ss.; Jescheck, AT, 1988, 211 ss.; Tratado PG, 1981, 318 ss.; Arm. Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik), Gottingen, Schwartz, 1954 (= Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, trad. de Bacigalupo/Garzón Valdés, Buenos Aires, Depalma, 1977); Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona 1978, 213 ss.; Alcance y función del DP, ADPCP 1989, 38 ss. (EPen, ^ Esa ha sido la orientación del CP 1995 en los límites a las medidas: arts. 6.2 (proporcionalidad), 99, 101 ss. (sistema vicarial y medidas sustitutivas), siguiendo el modelo propuesto por los Proyectos desde el AP 1983. En cambio, no sigue la propuesta del art. 100 AP 1983, que establecía como única excepción la medida acumulativa a la pena en caso de habitualidad, supuesto que, aunque también estaba limitado por la exigencia general de proporcionalidad del art. 88, no obstante no establecía expresamente, como hubiera sido lo deseable, el límite de que se tratara de habitualidad en delitos graves.
63
1991, 50 ss.); Norma penal de determinación y de valoración, EJBCiv, 1995, 4443 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 336 ss.; PG I, 1994, 418 ss.; H. Mayer, AT, 1953, lOl'ss.; Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 1924, s., 207 ss. (240 s.); Strafrecht, 1949, 163 ss.; Tratado I, 1946, 327 ss.; MirPuig, Introducción, 1976, 53 ss.; Recensión de EP I, CPC 4, 1978, 175 ss.; PG 1990, 42 ss.; Octavio de Toledo, Concepto, 1981, 72 ss.; Rodríguez Mourullo, PG, 1977, 83';-ROA:/», AT, 1994, 261 ss.; 5í7vfl, Aproximación al DP, 1992, 315 ss.
a)
Carácter valorativo o imperativo de las norman jurídicas y de las jurídicopenales
En la teoría jurídica general se ha discutido ampliamente si todas las normas jurídicas tienen o no el carácter de imperativos —mandatos o prohibiciones— o si hay otras normas simplemente reguladoras de situaciones o estados, de reconocimiento de derechos, etc. Por lo que se refiere al carácter o esencia de la norma penal, se discute ampliamente por la doctrina si es valorativa o axiológica, imperativa, o ambas cosas. Entendida como valorativa, la norma penal expresa un juicio de valor, negativo cuando es una norma completa, incluyendo la ausencia de causas de justificación (mientras que si se atiende sólo a las normas parciales permisivas, el juicio de valor puede ser no negativo o incluso positivo), sobre determinadas acciones o sus resultados, sin implicar ningún imperativo dirigido a su destinatario: por ejemplo, los preceptos que castigan el homicidio, las lesiones, la bigamia el robo o la omisión de socorro establecen para el ciudadano un mero juicio de valor negativo (desvalor) sobre dichas conductas, considerando que éstas son lo suficientemente graves como para merecer las penas para ellas previstas, pero sin contener, no obstante —si ftiera exclusivamente valorativa—, imperativo alguno dirigido a los ciudadanos para que se abstengan de matar, lesionar, casarse estando casados, robar u omitir el socorro. Por el contrario, entendida como imperativa, como norma de determinación, dicha norma es la expresión de un mandato o prohibición que trata de determinar o motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos: por ejemplo, la formulación de los preceptos anteriores está diciendo implícitamente no matar, no lesionar, no casarse estando casados, no robar, auxihar al prójimo en grave peligro, y está tratando de determinar las conductas en el sentido de esas prohibiciones o mandatos reforzados por la amenaza de pena en caso de infracción de los mismos. Pero también puede entenderse la norma penal, según veremos, como combinación de ambos aspectos, que es la posición correcta. La verdad es que en la doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean normas de determinación (imperativas), sino que únicamente se discute si operan de ese modo ya en el elemento del delito antijuridicidad o sólo en el siguiente elemento, la culpabilidad; y entre quienes consideran que la conducta antiju64
rídica infringe normas de determinación tampoco se rechaza su carácter valorativo, sino que simplemente algunos ponen el mayor énfasis en el aspecto imperativo, mientras otros conceden un papel igualmente importante al aspecto valorativo. En cualquier caso, la mayoría de las objeciones que se han formulado contra quienes defienden el carácter imperativo de la norma jurídica en general no se plantean cuando se trata de la norma jurídicopenal. De hecho, aunque en otras ramas del Derecho hubiera normas jurídicas no imperativas, con la afirmación de este carácter en las normas jurídicopenales no se rompería la llamada «dilecta unidad de la antijuridicidad» ni implicaría «dos conceptos del Derecho» (así Bajo), pues, incluso quienes niegan que todas las normas jurídicas sean imperativos, reconocen que hay muchas que sí lo son, y se trataría simplemente de que las normas penales tienen este carácter. De todos modos, debe distinguirse a estos efectos el carácter de las normas penales según que prevean penas o medidas de seguridad.
b)
Normas que prevén penas: normas de valoración y de determinación en la antijuridicidad
1)
Norma de determinación
Las normas punitivas en sentido estricto —las que asignan penas a los delitos— constituyen en efecto imperativos dirigidos a los ciudadanos: prohibiciones o mandatos de realizar determinadas conductas que se desprenden implícitamente de la formulación de la proposición jurídicopenal completa (unión de los preceptos de la Parte especial con los de la Parte general que prevén causas de justificación). Por supuesto que la denominada norma secundaria también contiene un imperativo, dirigido al Juez, de imponer la sanción en caso de incumplimiento del primer imperativo; pero cuando se discute el carácter imperativo o de norma de determinación de la norma penal, en lo que se está pensando es en el primero, en el imperativo de la norma primaria (la «norma» en el sentido de Binding). La norma penal es una norma de determinación: mediante la amenaza de la pena pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos. '\ : Con ello, como se verá, no se pretende negar a la norma penal carácter valorativo, sino tan sólo que la norma penal sea únicamente norma de valoración. El carácter imperativo de la norma penal es ampliamente reconocido por la doctrina, pues la mayoría de quienes en el campo penal atacan la concepción imperativista de la norma acaban reconociendo que la norma penal opera también como norma de determinación, sólo que consideran que el aspecto primario es el de norma de valoración. Es decir, se considera posible escindir los aspectos valorativo e imperativo de la norma, que afectarían. 65
respectivamente, a la antijuridicidad y a la culpabilidad; y concretamente, según esta orientación (uno de cuyos exponentes clásicos era Mezger), lo que se niega es que en el campo de la antijuridicidad la norma que se infringe sea norma de determinación: en la antijuridicidad sólo se infringiría la norma objetiva de valoración, mientras que la norma penal en su aspecto de norma subjetiva de determinación sólo operaría en el campo de la culpabilidad. Pues bien, la norma jurídicopenal es, ya en el ámbito de la antijuridicidad, norma de determinación, tiene carácter imperativo. La crítica fundamental contra esta concepción es que con ella no se puede explicar la antijuridicidad de las conductas de los inimputables y en general los inculpables y se hace imposible la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, ya que el imperativo sólo se dirige y vincula a la voluntad de quienes son capaces de conocerlo, comprenderlo y seguirlo, pero no lo pueden infringir quienes, como los menores, los enajenados o los que sufren un error de prohibición invencible, no están en condiciones de ello por no ser asequibles al mismo. Y en efecto, antiguamente se defendió la «concepción subjetiva de la antijuridicidad» (que parte de A. Merkel a mediados del siglo xix), según la cual se concebía la norma penal como imperativo, entendiendo que los imperativos jurídicos sólo se dirigen a los imputables, que serían los únicos que los pueden infringir, de modo que los inculpables no podrían actuar antijurídicamente; y actualmente un sector minoritario sustenta una concepción similar, sobre todo en los delitos imprudentes defendiendo la infracción del «deber subjetivo de cuidado». Pero esta concepción es equivocada, y el error radica en concebir la norma penal como norma subjetiva de determinación. Pues los imperativos y prohibiciones conminados penalmente, que son el medio por el que las normas penales tratan de encauzar las conductas humanas para que respeten los bienes jurídicamente valorados, van dirigidos a la totahdad, a la generahdad de los ciudadanos, sin distinguir entre culpables y no culpables », no sólo para dejar clara cuál es la conducta prohibida de modo general, sino también entre otras cosas porque en ocasiones y en cierta medida también los inimputables se dejan determinar o motivar por la norma penal. Pero en cualquier caso, aunque los no culpables sean sólo muy anormalmente accesibles o prácticamente inaccesibles a la motivación de la norma penal (problema de culpabihdad), ello no significa que no obren de modo contrario a la misma; tales comportamientos están prohibidos para todos. Por tanto, la norma a la que se opone el acto antijurídico es (también) norma —objetiva, general—de determinación.
^^' ^'^'^^'^^"'«"«, que se opone a un imperativismo extremo, considera que en la antijuridicidad la norma penal es también norma de determinación e «imperativo generalizador». .,. .
66
2)
Norma de valoración
Ahora bien, la norma penal es tanto norma de determinación como norma de valoración, pues aquélla - e l imperativo- se basa en ésta en valoraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones. Es norma de valoración en un doble aspecto: primero, en cuanto que valora un determinado bien como digno de protección jurídica y, en segundo lugar, en cuanto que desvalora en consecuencia la conducta que en determinadas circunstancias ataca tal bien jurídicamente protegido y por ello también el orden jurídico; y se desvalora no sólo la producción de una situación jurídicamente indeseable (desvalor del resultado o, en su caso -delitos de mera conducta-, desvalor del hecho), sino también el modo de comportarse y la existencia o no de conocimiento y voluntad en esa producción de la situación indeseable (desvalor -objetivo y subjetivo- de la acción). Aunque sea esencial para la efectividad y carácter vinculante de la norma penal la fuerza del imperativo, como éste no suele ser pura arbitrariedad, obedece normalmente a previas reflexiones y valoraciones, que por tanto son su «prius lógico» {Mezger): prohibir una conducta presupone lógicamente desvalorarla, desaprobarla (por las razones indicadas), y, en los delitos omisivos, ordenar una conducta, determinar positivamente a a actuar, implica que se valora esa actuación como algo positivo. Al respecto observa Mezger. «el Derecho como norma de determinación (imperativo) no es concebible en absoluto sin el Derecho como norma de valoración; el Derecho como norma de valoración es presupuesto lógico e indispensable del Derecho como norma de determinación. Pues quien quiere determinar a alguien a hacer algo tiene antes que saber a qué le quiere determinar: tiene que valorar ese algo en un determinado sentido positivo. El prius lógico del Derecho como norma de determinación es siempre el Derecho como norma de valoración, como orden objetivo déla vida». ".
c)
Normas que prevén medidas de seguridad
Hasta ahora nos hemos referido a las normas penales relativas a penas. Por lo que concierne a las que asignan medidas de seguridad hay que decir que no son normas de determinación porque no pueden suponer ningún imperativo, mandato o prohibición, dirigido a los ciudadanos: su finalidad no es preventivo-general, sino exclusivamente de prevención especial, y el presupuesto de las medidas de seguridad —tanto las post como las predelictivas— lo constituye un modo de ser, un estado (peligroso), y sólo se pueden prohibir u ordenar conductas, pero no estados o modos de ser. Pero tampoco son normas de valoración en el sentido al que solemos referirnos cuando se alude al desvalor que implica el juicio de antijuridicidad. Efectivamente, puede entenderse que el Derecho valora negativamente la posibilidad de que un sujeto cometa (o vuelva a cometer) delitos en el futuro —desvaloración respecto de un estado peligroso- y que esto es lo que mueve a la norma a ordenar la imposición de una medida de seguridad. Ahora bien, está claro que ese juicio de desvalor no recae sobre una conducta contraria a las normas (desvalor que implica el juicio de antijuridicidad), sino sobre las características de su
67
personalidad, lo cual constituye la motivación interna para tales normas, en las que lo primordial es su orientación exclusiva a la finalidad de prevención especial. Lo que sucede en definitiva es que los preceptos que establecen medidas de seguridad no encierran ninguna «norma primaria» dirigida a los ciudadanos —ni imperativa ni de valoración jurídica—, sino sólo una norma secundaria. Tienen dichas normas en consecuencia, carácter imperativo, aunque tan sólo entendido éste como mandato dirigido al juez ordenándole la imposición de medidas de seguridad a los sujetos peligrosos. Con otras palabras, el imperativo se sitúa tan sólo en la «norma secundaria», dirigida al juez, y no en la primaria, dirigida a todos los ciudadanos. Pero ello no afecta a la afirmación general de que la norma jurídicopenal es norma de determinación, pues cuando se plantea la polémica doctrinal norma de valoración-norma de determinación, se está pensando siempre en las normas jurídicopenales más importantes y numerosas: las que asocian penas a los delitos. ,
3.
Función de la norma jurídicopenal
a)
Función de protección y de prevención
La polémica doctrinal sobre el carácter de la norma penal no tiene, como hemos visto ya en parte, un mero valor teórico, sino que trae consigo importantes consecuencias prácticas en la orientación político-criminal del Derecho penal. Aunque sobre estos puntos volveremos más adelante, la concepción —valorativa o imperativa— de la norma penal repercute fundamentalmente en dos campos: en la función de la pena y en la teoría del delito. Abreviadamente quiere esto decir que con la concepción imperativa de la norma es más coherente asignar al Derecho penal y, por tanto, a la pena, la función de protección de bienes jurídicos a través de la prevención de delitos, que una función puramente retributiva. Entendida la norma como imperativo, la función que a ésta le corresponde es la de motivar en contra del delito; esto es, la de prevenir delitos como forma de protección de bienes jurídicos. Por el contrario, entendida la norma penal esencialmente como valorativa, la función retributiva de la pena aparecerá en primer plano: la pena se entenderá como manifestación de desvalor por el hecho desvalorado cometido; esto es, pura retribución. Por lo que se refiere a las repercusiones en la teoría del delito, con la concepción imperativa de la norma penal, el dolo constituye el elemento central del hecho antijurídico, y se considera como momento subjetivo de desobediencia: el dolo es la negación más grave —menor en la imprudencia— del imperativo de la norma, pues supone que el sujeto desoye voluntariamente el imperativo de la norma primaria que opera apelando a su motivación y conminándole a decidirse en contra del delito.
La norma jurídicopenal, frente a lo que actualmente se repite con frecuencia, en las sociedades democráticas no tiene una función de mero control social (de «conductas desviadas») o, aún peor, de pura dominación o represión, sino que cumple o intenta cumplir la función de protección de bienes jurídicos importantes, esto es, de las condiciones indispensables de la convivencia social frente a ataques graves y, a través de ello, de protección de la sociedad mediante la prevención de delitos. En el otro extremo, un sector asigna también una función ético-social, de defensa y afianzamiento en la sociedad de los valores morales importantes (la llamada «fuerza configuradora de las costumbres» o «moralizante» del Derecho penal), lo que parece exce68
sivo en el plano de lo jurídico. El logro de la finalidad preventiva —general y especial— asignada a las penas y medidas de seguridad es el procedimiento por el que las normas penales intentan cumplir su función de protección de bienes jurídicos. Es decir, no se trata de dos funciones encaminadas a fines distintos; a través de su función de prevención se realiza la función de protección: tanto la prevención general como la especial sirven a la protección de bienes jurídicos. ; La función preventiva de las normas penales depende de los medios —penas o medidas— que prevean. A las normas relativas a penas les corresponde tanto la función de prevención general como especial. Mediante la prevención general se intenta evitar, prevenir, que la generalidad de los ciudadanos cometa delitos. Por una parte, mediante la intimidación general {ib. llamada «prevención general negativa») con la conminación penal prevista por la norma y, en su caso, confirmada por la imposición y ejecución; es decir, se pretende a través del reforzamiento de los mecanismos inhibidores con la amenaza de pena, influir sobre los potenciales delincuentes para que no den el paso que les convierta en delincuentes efectivamente. Por otra parte la evitación general de delitos se logra también por el valor simbólico de las normas y sanciones penales, que tiene una indudable fuerza psicológica en la sociedad, y a través de la denominada prevención general socialmente integradora o estabilizadora (o «prevención general positiva»): reforzando la aceptación de las normas y los valores jurídicos y de su vigencia por los ciudadanos; lo que, aparte de realizarse por los mecanismos ordinarios de educación y adaptación social, en caso de vulneración grave de las normas sucede con la afirmación del orden jurídico y el restablecimiento de su vigencia por medio de la sanción penal, con la consiguiente confianza de los ciudadanos en el mismo, evitando que lo rechacen o se tomen la justicia por su mano. Esta faceta, para no conducir a excesos, debe concebirse como una función correlativa y derivada de la eficaz intimidación general, sin rebasar las exigencias de lo estrictamente imprescindible para la intimidación. Pero la función preventiva de la norma también se cumple mediante la prevención especial en la medida que intenta evitar futuros delitos del delincuente concreto a través de diversos medios: resocialización, intimidación especial, aseguramiento o inocuización {von Liszt) y, por tanto, como destaca Roxin, también la prevención especial es un medio de protección de bienes jurídicos. Además, no cabe decir que la prevención especial, a diferencia de la prevención general, no es una función de la propia norma penal, de forma que sólo la podría cumplir la propia pena en la fase de ejecución, pues en la fase de conminación penal la norma prevé ya en las reglas legales de determinación de la pena, que luego aplicará el juez en la fase siguiente, el marco de juego de la prevención especial. Las normas relativas a medidas de seguridad se orientan, por el contrario, como ya he destacado, exclusivamente hacia la función preventiva especial. 69
b)
¿Función
de control social, o de dominación
o
represión?
Bibl.: Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 1 ss.; Berdugo Gómez de la Torre, Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el honor, Madrid, Tecnos, 1987, 15 ss.; Bergalli, Conflicto social y control penal, RFDUC monogr. 11, 1986, 99 ss.; Beristain, Crisis del Derecho represivo, Madrid, Edicusa, 1977; Bustos Ramírez, Estado y control: la ideología del control y el control de la ideología, en: Bergalli y otros, El pensamiento criminológico II, Barcelona, Península, 1983, 11 ss.; Control social y sistema penal, Barcelona, PPU, 1987; PG, 1994, 3 ss.; Cohén, Deviance and Control, Englewood-Cliffs, Prentice Hall, 1966; Visiones de control social (trad. Larrauri), PPU, 1988; García-Pablos de Molina, Problemas actuales de la criminología, Inst. Criminología Univ. Complut. Madrid, 1984, 115 ss.; Manual de criminología, Madrid, Espasa, 1988, 103 ss.; DP Intr, 1994, 38 ss.; Haferkamp, Herrschaft und Strafrecht, Opladen, Westdeutscher Vlg., 1980; Hassemer, Einführung, 1990, 316 ss.; Fund DP, 1984, 388 ss.; Landecho, PG I, 1992, 62 ss.; La Piere, A Theory of Social Control, New York, 1954; Lemert, Human Deviance, Social Problems and Social Control, Englewood-Cliffs, Prentice Hall, 1967; Luzón Peña, Alcance y función del DP, ADPCP 1989, 33 ss., 50 ss. (EPen, 1991, 45 ss., 62 ss.); Conducta desviada y control social, EJBCiv, 1995, 1392 s.; Melossi, Instituzioni di controUo soziale e organizzazione capitalistica del lavoro, QCr 1976, 293 ss.; Mir, PG, 1990, 4 ss.; Muñoz Conde, DP y control social, CPC 1983, 719 ss.; DP y control social, Fundac. Universit. Jerez, 1985; Muñoz Conde/García Aran, PG 1993, 25; Pavarini, «Conzentrazione» e «diffusione» del penitenziario. La tesi di Rusche e Kirchheimer e la nuova strategia del controUo soziale in Italia, QCr 1978, 39 ss.; Polaina, PG I, 1990, 354; E.A. Ross, Social Control. A Survey of the Fundation of Order, 1901; Zugaldía, Fundamentos, 1990, 27 ss. Ver tb. la revista PYC (1986 ss.).
Recientemente se ha extendido ampliamente en la ciencia penal, no sólo en la criminología, sino en la política criminal e incluso en la dogmática penal, considerar el «control social» como la misión o función característica de las normas y demás instituciones del Derecho penal, junto con o incluso en vez de las funciones preventivas y protectoras de bienes jurídicos que tradicionalmente se les asignan. La noción de control social es un concepto sociológico manejado con diversas acepciones desde principios de siglo en la sociología norteamericana, y que recientemente aparece estrechamente vinculado a la desviación, como reacción o control de la conducta desviada; para ello habría desde instancias o mecanismos sociales informales, como los modelos sociales, símbolos, mecanismos socializadores de la familia, la escuela, las prohibiciones y sanciones sociales, etc., hasta instancias formales de control, como son las del Estado y el Derecho, de modo que el Derecho penal (o el control penal) es un mecanismo más, de esta última clase, de control social. Así se valora frecuentemente el control social como un instrumento imprescindible y normal en cualquier sociedad para mantener un mínimo de orden y control social. Pero el concepto de control social es vago y ambiguo: tanto puede utilizarse en el sentido expuesto, como mecanismo, más o menos razonable, de control de la sociedad sobre sus miembros para evitar infracciones, como puede significar control que algunos grupos (dominantes) o miembros de la sociedad ejercen sobre ésta, es decir, mecanismos más o menos burdos de 70
poder y dominación. Pues bien, aquí sucede lo mismo que hemos visto sobre la concepción de delito como conducta desviada. Por una parte puede implicar el riesgo de mantener una concepción aerifica y legitimadora de cualquier forma de actuación del Derecho penal como método de control social de la desviación, lo que no es aceptable. Pero por otra, las connotaciones negativas del término «control de la desviación» pueden conducir a una generalización y descalificación global de la función de todo el Derecho penal, como un mecanismo —eso sí, con ciertas garantías formales— de control (aunque lo ejerza la mayoría) sobre la conducta simplemente desviada, discrepante o marginal, aunque no sea gravemente dañosa para la sociedad, o incluso de dominación e imposición de sus intereses a la sociedad por grupos minoritarios. Ello puede darse, y ciertamente se da, sobre todo en sistemas no democráticos, pero a veces también en éstos, y entonces estamos ante una utilización abusiva de la función del Derecho penal (aunque para esos fines se adecuarán mucho mejor frecuentemente otros métodos de control más eficaces y sin formalidades ni garantías). Pero cuando en una sociedad democrática —con sus correspondientes mecanismos de representación de los diversos sectores sociales y de control del poder, incluyendo el poder punitivo— el Derecho penal interviene en la mayoría de los casos intentando prevenir y luchar contra delitos cuya calificación como tales está materialmente justificada, es decir, contra graves ataques a las condiciones básicas para la convivencia de los ciudadanos o de su conjunto, entonces estamos ante algo que es inexacto llamar control social de la (mera) desviación. Ocurre lo mismo que con las connotaciones (negativas) de la descripción de la función del Derecho penal mediante el término «represión» o «Derecho represivo», pues ello lleva asociada la idea de represión de libertades, o de conductas legítimas o al menos neutras. Pero si lo que se «reprimen» o «controlan» —intentando mantener un grado razonable de control— son conductas intolerables, por su lesividad o peligrosidad, para cualquier sociedad, en ese caso el Derecho penal cumplirá una función protectora de libertades y legítimos intereses de los individuos y de la sociedad, es decir, su legítima función de protección mediante la prevención.
V.
AUTONOMÍA O ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL
V
El hecho de que el Derecho penal proteja o garantice en última instancia la incolumidad de bienes jurídicos que normalmente ya están reconocidos, regulados y protegidos en primera instancia por otras ramas del Derecho ha provocado que en la teoría general del Derecho se haya discutido si el Derecho penal, más que un sector jurídico principal, sustantivo y autónomo, será un Derecho puramente sancionador o garantizador de lo que regulan de modo principal y sustantivo otras ramas del Derecho, es decir, si será o no una 71
rama meramente accesoria y secundaria respecto de otras ramas jurídicas, que no crea ni añade nada nuevo a las regulaciones de éstas (de modo paralelo a la afirmación del carácter adjetivo y meramente formal o procedimental del Derecho procesal respecto de los sectores del Derecho sustantivo o material). La doctrina penal rechaza mayoritariamente, con razón, esa caracterización. Es cierto que el Derecho penal está lógicamente en una estrecha relación con otras ramas jurídicas (como por lo demás lo han de estar todas las ramas del Derecho entre sí, ya que el ordenamiento es un todo orgánico y no inconexo), protegiendo en buena medida las principales regulaciones jurídicas frente a las infracciones más graves, y también es cierto que el Derecho penal se subordina —por supuesto y al igual que todos los demás sectores jurídicos— a lo dispuesto en el ordenamiento constitucional. Pero eüo no significa en absoluto que sea meramente accesorio y dependiente de los criterios sustantivos de los otros sectores del Derecho (y tampoco debe confundirse la «subsidiariedad» del Derecho penal -ver infra Cap. 2 III 3 con su pretendida accesoriedad). En efecto, ciertamente el Derecho penal actúa en gran medida como un Derecho sancionador y protector de determinadas regulaciones de otros sectores jurídicos, que ya reconocen intereses y bienes jurídicos, frente a ataques graves a dichos bienes y cuando son insuficientes los medios protectores propios de los otros sectores del Derecho. Pero incluso cuando actúa como Derecho sancionador, el Derecho penal tiene un carácter autónomo (relativamente autónomo, claro está, como le sucede a las otras ramas jurídicas). No protege todos los bienes jurídicos, sino sólo los más importantes y sólo frente a las formas más graves de ataque a los mismos, siendo el propio Derecho penal quien decide con sus criterios políticocriminales cuándo se dan esas circunstancias. Y en su actuación opera con criterios y principios propios (ver infra Cap. 2 III), como, p. ej., el principio de responsabilidad subjetiva, el principio de culpabilidad o el principio de legalidad penal —en cuya virtud la ley es la única fuente de Derecho penal para la creación o agravación de responsabilidad criminal—, que no rigen, o no con la misma intensidad, en otros campos del Derecho; y elige y configura con criterios propios, fundamentalmente las necesidades de prevención general o especial, las posibles respuestas penales —clase y duración de las penas, sustitución o suspensión de las mismas, medidas de seguridad acumulativas o sustitutivas, etc.— a los diferentes delitos. Además, en segundo lugar, hay ocasiones en que es el propio Derecho penal el que de modo primario protege bienes jurídicos no reconocidos, formulados ni regulados expresamente en otros sectores jurídicos: así sucede con la tipificación de los delitos contra la libertad sexual (la CE reconoce el derecho a la libertad, pero no menciona expresamente la faceta de la libertad o autodeterminación sexual), o de los atentados y desacatos, protegiendo ex72
presamente la indemnidad y prestigio de quienes ostentan la condición de autoridad o de funcionarios. E históricamente, cuando el Derecho civil y el constitucional estaban menos desarrollados, no consagraban expresa y separadamente determinadas facetas de los derechos de la personalidad, como la intimidad o la salud psíquica y era precisamente en el Derecho penal donde aparecía directamente una protección expresa de tales bienes jurídicos. Por último, en contra de la consideración del Derecho penal como secundario y accesorio hay que recordar que, precisamente por ocuparse de los ataques más graves a intereses primarios, históricamente aparece en sociedades poco desarrolladas antes que otras regulaciones jurídicas más complicadas y de aspectos de detalle; y por ese carácter protector (y simultáneamente de restricción a través de las sanciones penales) de intereses elementales de la convivencia social, los intereses púbücos se oponen a un proceso de desjuridiñcación y desjudicialización -sustituyendo la regulación jurídica por acuerdos privados entre las partes- como el que con frecuencia creciente se produce en otros sectores jurídicos.
VI.
P A R T E GENERAL Y PARTE ESPECIAL DEL D E R E C H O PENAL
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El Derecho penal se divide para su estudio en Parte general y Parte especial. La Parte general - q u e a su vez coincide sustancialmente con el Libro primero del CP, aparte de algunas normas de leyes penales especiales (como, p. ej., la LPRS o las Leyes de Extradición pasiva o de Induho)- se refiere a cuestiones comunes a todas o múltiples figuras delictivas y comprende las reglas sobre las normas penales y en especial la ley penal, su interpretación, aplicación y ámbito de vigencia temporal y espacial, las reglas sobre el delito en general y sus subelementos, y sobre las diversas sanciones penales: penas, medidas y consecuencias accesorias, aunque en nuestro CP se contienen también reglas sobre responsabilidad civil por delito, que realmente es una materia propia del Derecho civil. Y en la Parte especial se agrupan los dehtos y fahas en particular, contenidos en los Libros II y III del CP y en diversa legislación penal especial.
73
CAPITULO 2
EL «lUSPUNIENDI» (LA POTESTAD PUNITIVA)
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I.
CONCEPTO
La potestad punitiva o «ius puniendi» (para lo que también se utiliza frecuentemente la denominación —no muy conveniente por inducir a confusión, como ya he advertido— de «derecho penal subjetivo»: Derecho penal entendido como derecho subjetivo) se refiere a la facultad que corresponde 77
a un determinado sujeto —en concreto, en la actualidad al Estado— de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de delitos. En este concepto hay que destacar dos cuestiones esenciales: la justificación y fundamentación del ¿US puniendiy sus límites.
11.
FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL; JUSTIFICACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL «lUS PUNIENDI»
Prescindimos de la legitimación formal, que viene dada por la ley que autoriza al Estado a imponer sanciones penales, pero que no explica de dónde procede a su vez la legitimación de la ley, y nos centramos en la justificación material de la potestad punitiva. Ha habido diversas posturas negadoras de esa legitimación material (negadores del ius puniendi): tesis anarquistas, negadoras de la legitimación del Estado y del Derecho; tesis marxistas, que propugnan a largo plazo la desaparición del Estado con la desaparición de las clases sociales; o posturas extremadamente críticas que sostienen que el Derecho penal sólo es necesario porque se necesita a los delincuentes o se necesita la descarga de violencia en los delincuentes, es decir, que no es sino una pura coartada de falsas necesidades. Así, desde la criminología crítica (ver infra Cap. 3 II 2 b), frecuentemente de orientación marxista, se señala que se necesita a los delincuentes y su castigo como medio de dominación, como pretexto para mantener las estructuras de dominio y control de los grupos dominantes sobre la sociedad; y por eso las instancias estatales seleccionan y estigmatizan a algunas personas como delincuentes pese a que la delincuencia realmente se produce de modo general y constante entre todos los ciudadanos (ubicuidad de la conducta criminal). O también desde la perspectiva del psicoanáhsis se sostiene que la sociedad necesita que los condenados como delincuentes sean castigados como «chivos expiatorios» para proyectar y satisfacer la agresividad e impulsos irracionales latentes en la sociedad y despertados por la transgresión de la norma, esto es, para satisfacer las necesidades compulsivas de castigo como medio de reprimir los impulsos criminales; por tanto el Derecho penal sería un instrumento irracional de satisfacción de impulsos irracionales y debería desaparecer. Sin entrar a fondo en el análisis crítico de estas posturas, cabe apuntar por una parte la falta de realismo y el fracaso histórico de las posiciones anarquistas y marxistas radicales, pues ni ha desaparecido ni parece razonable la desaparición del Estado y del Derecho, aparte de que una hipotética desaparición de las clases sociales no implicaría la desaparición de la dehncuencia y de la necesidad de su control; y por otra parte, la parciahdad e inexactitud de las indicadas tesis de la criminología crítica, p.ej. la ubicuidad y neutralidad de la conducta criminal y la artificialidad y clasismo de la selec78
r
ción de delincuentes, o de las psicoanalíticas de que ante cualquier clase de delitos se despiertan tendencias criminales y necesidades coactivas de castillo para reprimirlas o de que es irracional un instrumento controlado y sustitutorio de la violencia. En cualquier caso, lo que fundamenta el recurso al Derecho penal es solamente su ineludible necesidad: para garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y especial de delitos: protección de los bienes jurídicos más preciados contra los ataques a los mismos más intolerables (a lo que, si se defendiera además la concepción retributiva de la pena, cabría añadir la necesidad de la realización de la justicia a través de la pena) {fundamento funcional). Actualmente y para un futuro previsible parece indiscutible la necesidad de recurrir al Derecho penal —genéricamente considerado, aunque sea con modificaciones respecto a su configuración actual— para la protección de la convivencia social soportable. Pues aun con la hipotética desaparición de desigualdades graves y la progresiva reducción —mediante política social en sentido ampho— de factores criminógenos no se produciría necesariamente la desaparición de personas antisociales y peligrosas que pudiesen poner en peligro o alterar gravemente la convivencia pacífica, por lo que subsistiría la necesidad de prevención especial; pero sobre todo no se vislumbra una sociedad en que la inmensa mayoría de sus miembros hayan alcanzado un nivel de madurez y autocontrol que les permita inhibir sus impulsos o tentaciones delictivas sin necesidad de las amenazas penales y confiar y adherirse a las normas y no tomarse la justicia por su mano si no se imponen castigos, lo que imphca la necesidad de las dos vertientes de la prevención general. Siendo así, es en todo caso preferible un sistema jurídico de prevención de delitos, con garantías y controles formales propios del Estado de Derecho. Esto indica que no se puede separar el «fundamento funcional» del «fundamento político(-constitucional)» del ius puniendi (aspecto que destacan Calliess o Mir), que depende del modelo de Estado. Pues si existe o se defiende un modelo absolutista o no democrático de Estado, entonces está claro que no hace falta legitimar el Derecho penal en su necesidad estricta para la protección individual y social ni en necesidades ciudadanas, sino que puede ser perfectamente un instrumento de control y dominación política, social, religiosa, étnica, etc. Es a partir de la concepción liberal del Estado y su idea del pacto social con la que sólo se legitima la grave restricción de derechos que supone la aplicación del Derecho penal en la medida que sea estrictamente imprescindible precisamente para proteger los derechos y libertades de todos, idea que se mantiene en los actuales modelos de Estados sociales y democráticos de Derecho como el que consagra el art 1.1 CE. Ahora bien, hasta llegar a esta síntesis, es cierto que cada uno de los modelos políticos que la integran implica matices algo diferentes. 79
Así la concepción del Estado liberal de Derecho pone más énfasis en la protección de derechos individuales, en el mínimo de intervención estatal para ello y que en cualquier caso se rodee de garantías jurídicas frente al Estado; por otra parte, la orientación de las sanciones no será intervencionista, sino de retribución del mal causado o también de intimidación general frente a los potenciales delincuentes. La del Estado social, intervencionista, tiende más a garantizar los intereses colectivos y estatales y en las sanciones propende a la intervención activa del Estado mediante la orientación preventivo-especial y de tratamiento del delincuente, no sólo en las medidas de seguridad, sino también en las penas. Finalmente, la concepción del Estado democrático de Derecho, como síntesis de las anteriores, legitima el Derecho penal en tanto sea —estrictamente— necesario para la protección de los intereses esenciales de los ciudadanos, es decir de los bienes jurídicos, que representan posibilidades de participación de los ciudadanos en la vida social, pero aquí hay tanto intereses individuales como colectivos. Ello supone una democratización del Derecho penal y, en su caso, acentuación de la participación ciudadana en su configuración: democratización de la selección de los tipos penales protectores de bienes jurídicos, p.ej. creación de nuevos tipos protectores de intereses, nuevos o permanentes, de grandes capas de la población, desincriminación de conductas no perturbadoras de bienes jurídicos; de la aplicación judicial de los mismos y de las sanciones, en concordancia de la interpretación con los intereses y concepciones sociales mayoritarios (como p. ej. sucede con la admisión de la adecuación social o la tolerancia social como eximente —ver infra Cap. 20 II 2 b, III 4—, o con la toma en consideración de los intereses preventivos generales y especiales para la aplicación o sustitución de las penas), y con eventual participación ciudadana en la justicia penal a través del jurado; y de la ejecución de las sanciones penales atendiendo a las necesidades sociales y a las de los condenados y con participación de éstos y de las instituciones representativas del interés social (Jueces y Fiscales de Vigilancia) en el tratamiento (posibilidad de aceptación o no y de colaboración activa de los condenados en su tratamiento; control, supervisión y aprobación o no de la actuación de la Administración penitenciaria por Jueces y Fiscales). Pero también deben respetarse los derechos de las minorías y cumplirse escrupulosamente las garantías jurídico-constitucionales de los derechos y libertades fundamentales de los individuos (inculpados y penados). Y en cuanto a las sanciones, esta orientación puede compatibilizar la concepción preventivo-general y la preventivo-especial (y, si se admite, también la retributiva) de las mismas, aun dejando abierta la interpretación sobre la prioridad que respectivamente se les conceda.
III.
LÍMITES DEL «lus PUNiENDi»
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Los límites de la potestad punitiva derivan en unos casos más directamente del fundamento político, y en otros más del fundamento funcional, pero siempre guardan alguna conexión coa los dos aspectos de la fundamentación del ius puniendi; es decir, que todos los principios limitadores se pueden derivar tanto del fundamento político y constitucional —exigencia del Estado social y democrático de Derecho— como del fundamento funcional, la necesidad del Derecho penal para proteger bienes jurídicos a través de la prevención. A continuación examinaremos brevemente los principales principios limitadores desde esta doble perspectiva. 80
1.
Principio de legalidad
El principio de legalidad de los delitos y penas, debido a Beccaria y expresado por Feuerbach con el aforismo «nullum crimen, nulla poena sine lege», supone que sólo la ley (previa) aprobada por el Parlamento —y no el poder ejecutivo ni el judicial— puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas. Posteriormente se ha ampliado el principio de legalidad penal a la previsión legal de los estados peligrosos y las medidas de seguridad (ello no está formulado ni en el CP 1944/1973 ni en la CE, pero sí se recoge en el art. 1.2 CP 1995, siguiendo a los Proyectos de CP). Esta garantía, de carácter predominantemente formal, pero con repercusiones materiales (de técnica legislativa que se resumen en la triple exigencia de dex praevia, scripta et stricta»), y consagrada, aunque imperfectamente, en el art. 25.1 CE y de modo más preciso en los arts. 1 y 23 CP 1944 y 1, 2, 4 y 10 CP 1995, tiene un evidente fundamento político-constitucional, proveniente de la ideología liberal de la Ilustración y de su teoría de la división de poderes, y se concibe como una garantía de libertad, certeza y seguridad jurídica del ciudadano. Pero igualmente encaja en las exigencias del Estado democrático, en cuanto que ha de ser precisamente la representación del pueblo, el poder legislativo, la única instancia legitimada para decidir sobre una cuestión de tan graves repercusiones como la creación (o agravación) de la responsabilidad penal. La garantía se completa con la exigencia de que la responsabilidad penal sólo se pueda apreciar en sentencia firme (art. 80 CP 1944 y 3.1 CP 1995), es decir, por el poder judicial tras el correspondiente juicio (garantía judicial de la aplicación). Ahora bien, el principio de legalidad también se puede derivar, indirectamente, del fundamento funcional de la necesidad del Derecho penal para la prevención de delitos, que a su vez implica el denominado principio de eficacia o idoneidad, pues el principio de legalidad contribuye notablemente a la eficacia de la prevención general. Ya lo señalaba Feuerbach en su teoría de la «coacción psicológica», destacando que para que pueda producirse la coacción psicológica de las amenazas penales sobre los potenciales delincuentes, nada es más eficaz e idóneo que el que tanto el delito como la pena aparezcan clara y exactamente definidos en la ley escrita, para que todos sepan bien a qué atenerse. Pero además, en una sociedad democrática el respeto a las normas penales y por tanto la eficacia de las dos facetas de la prevención general se verán indudablemente favorecidos por la legitimidad que para la mayoría de los ciudadanos supone que las leyes penales hayan sido aprobadas o modificadas por la representación parlamentaria del pueblo (y más aún si se exige una mayoría cualificada para la aprobación de tales normas, como sucede con nuestras leyes orgánicas).
2.
Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
Este principio (también denominado de ofensividad o de lesividad), según el cual el Derecho penal sólo debe intervenir si amenaza una lesión o peligro para concretos bienes jurídicos y el legislador no está facultado en absoluto para castigar sólo por su inmoralidad o su desviación o marginalidad conductas que no afecten a bienes jurídicos, tiene un claro origen político-constitucional, de raíz liberal, exigiéndose por los pensadores ilustrados (Beccaria, Hommet) un concreto daño al prójimo o a la sociedad para castigar la conducta (pues conforme a la idea del contrato social, sólo se admiten restricciones de derechos si son necesarias para proteger los derechos y libertades de todos). Asimismo el principio puede fundamentarse desde la perspectiva del moderno Estado social y democrático considerando que los bienes jurídicos son condiciones básicas para el funcionamiento social y para el desarrollo y la participación de los ciudadanos en la vida social. Pero también este límite al ius puniendi se desprende del fundamento funcional, del principio general de necesidad de la pena para la protección de la sociedad; pues recurrir a algo tan grave como la sanción penal frente a conductas que no ataquen bienes jurídicos sería innecesario porque en todo caso basta con medios extrapenales, pero también a la larga, por infundado o al menos desproporcionado, sería ineficaz. Este principio ha conducido a fuertes tendencias desincriminadoras (de conductas discrepantes o inmorales, pero no lesivas) en el Derecho penal político o en el sexual, y a la inversa, a la incriminación de nuevas figuras típicas tuteladoras de bienes jurídicos que hoy se consideran importantes, como p. ej. la intimidad, el medio ambiente o los derechos de los consumidores.
3.
Principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario
Según el principio de subsidiariedad —también denominado entre nosotros (a partir de Muñoz Conde) «principio de intervención mínima»—, derivado directamente del de necesidad, el Derecho penal ha de ser la «ultima ratio», el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se debe utilizar éstos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho púbhco o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención —con la dureza de sus medios— sería innecesaria y, por tanto, injustificable. También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras. 82
En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del Derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes (este carácter fragmentario era constatado como un dato del Derecho penal vigente, pero valorado negativamente por la posición conservadora de Binding, mientras que a partir de la defensa —desde una posición liberal progresista— de su oponente von Liszt se ha impuesto el mantenimiento y valoración positiva de ese postulado). Estos principios derivan del principio de (estricta) necesidad, es decir, del fundamento «funcional», pero obviamente tienen un claro origen en la idea liberal de la mínima intervención indispensable, no ya de la actuación estatal, sino de los medios más graves (aunque señala Mir que también se puede deducir del Estado social: «se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social»). Ahora bien, como ha destacado Arthur Kaufmann, el principio de subsidiariedad no sólo implica una dimensión negativa de límite del ius puniendi, sino que tiene también, por exigencias del Estado social de Derecho, una parte positiva, que obliga, para evitar lo que Roxin denomina «huida al Derecho penal», a tomar todas las posibles medidas positivas de tipo jurídico o político-social que ayuden a evitar los delitos sin tener que acudir al Derecho penal. Al igual que vimos que sucede con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, estos principios de subsidiariedad, ultima ratio y carácter fragmentario del Derecho penal conducen a exigir la desincriminación de conductas en diferentes sectores, como se ha reflejado paulatinamente, al menos en parte, en la evolución histórica, cuando se trata de ilícitos poco graves o incluso de injustos-bagatela: p. ej. en supuestos de aborto de mínima gravedad antes de la anidación, en el ámbito sexual, en el adulterio o en presiones no graves a la libertad sexual (como pudiera ser el simple «acoso sexual» que no llega a constituir abusos sexuales —castigado sin embargo en el art. 184 CP 1995—, o la obtención de relaciones sexuales con adultos mediante engaño o abuso de situación de inferioridad, que no llegan a ser estupro), o en intromisiones leves en el honor o que no llegan a la injuria criminal por falta de animas iniuriandi, o en imprudencias simples con resultados poco graves o en imprudencias levísimas, etc., pues en estos casos puede bastar perfectamente con medidas sancionadoras o preventivas de otros sectores del Derecho, como el civil, laboral o administrativo, y a veces con medidas extrajurídicas. Naturalmente que estos principios conducen, a la inversa, a legitimar la intervención penal manteniendo o incluso ampliando la incriminación de nuevas figuras típicas en casos de ataques graves a bienes jurídicos importantes cuando para su prevención no sea bastante con medidas extrapenales. Así se propone la ampliación de la protección penal, en 83
campos de interés esencial para la vida de los individuos y la comunidad, a determinados bienes jurídicos cuya importancia y vulnerabilidad si sólo se acude a la protección extrapenal no se percibían bien en épocas pasadas: así el medio ambiente, la seguridad en el trabajo, la economía nacional, la ordenación urbanística, etc.
4.
Principio de efectividad, eficacia o idoneidad
Este principio, que arranca de v.Liszt i, aparece reflejado también claramente por M E. Mayer cuando en su trilogía exigía que el bien jurídico fuese merecedor, necesitado y capaz de protección 2. En atención a esta «capacidad de protección» se podrá hablar o no de eficacia del Derecho penal. Según el principio de efectividad o idoneidad —también llamado de «utilidad» (Mir)—, el Derecho penal sólo puede y debe intervenir cuando sea mínimamente eficaz y adecuado para la prevención del delito y, por tanto, hay que renunciar a su intervención cuando sea político-criminalmente inoperante, ineficaz, inadecuado o incluso contraproducente para evitar delitos. En tales casos, para cumpUr el objetivo pretendido, habrá que acudir, si existe, a otra reacción eficaz. Así existen, 1.°) penas ineficaces, que no sirven para la prevención especial ni general, como las penas cortas privativas de libertad, que no dan tiempo a tratar al delincuente y para colmo son casi siempre contraproducentes, desocializadoras, y tampoco tienen una gran eficacia preventivo-general, por lo que deben suprimirse y sustituirse por otras sanciones alternativas, que existen, como la multa, el arresto domiciliario o de fin de semana, o el trabajo de utilidad comunitaria; pero incluso algún autor como Roxin señala que, dado el carácter claramente nocivo de las penas cortas de prisión, deberían suprimirse incluso aunque las sanciones alternativas no fueran totalmente eficaces. En este contexto se suele situar tb., p. ej., la abolición de la pena de muerte o de la reclusión perpetua al haberse demostrado que su supresión no ha determinado un aumento de los delitos a los que se señalaba, y por eso debe bastar con una pena inferior; aunque este caso guarda asimismo estrecha relación con la subsidiariedad dentro de las sanciones penales. 2.°) Supuestos en que una concreta tipificación de delitos resulta ineficaz, demostrándose ello por una «cifra negra» de delitos excepcionalmente alta; así sucedía con la tipificación del aborto sin excepciones a su punición antes de la introducción en 1985 del art. 417 bis en el CP 1944/1973, que no tenía eficacia preventivo-general por no ser compartida por amplios sectores de la sociedad; y esa misma ineficacia, aunque por otras razones, se ha producido ' Lb, 1919, 6, 21. ^ M. E. Mayer, AT, 1923, 23.
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con la incriminación del chantaje a través de los tipos de amenazas condicionales en el CP 1944, no ya por su escasa pena, sino fundamentalmente por no estar prevista en nuestro Derecho la aplicación del «principio de oportunidad» para permitir la impunidad de la víctima del chantaje amenazada con la revelación o denuncia de algún delito cometido por ella si denuncia al chantajista —posibilidad que, en cambio, prevé acertadamente (siguiendo la propuesta de los Proyectos desde el art. 166.3 AP 1983) el art. 171.3 CP 1995. Este principio de efectividad o idoneidad se lia querido aplicar tb. ante determinados supuestos —como la reincidencia, terrorismo o delitos pasionales— en los que se considera dudosa la relevancia y eficacia de la pena. Sin embargo, la supresión de una regulación penal sólo está indicada cuando se compruebe su ineficacia total o elevadísima, y hay que volver a recordar que la eficacia de la pena no debe medirse sólo sobre la base de los que ya han delinquido —frente a los cuales la pena es, evidentemente, un fracaso— sino a la inversa, por sus posibles éxitos, entre los que no han delinquido y acaso lo hubieran hecho de no concurrir la amenaza de la pena.
Se encuentra también en este principio una clara relación entre el fundamento funcional y el político-constitucional. En el primer sentido, el principio de efectividad o idoneidad se deriva del principio general de la necesidad del Derecho penal: una sanción penal que resulte ineficaz, inidónea o contraproducente es también innecesaria y por tanto supondría un mal injustificable. Desde el punto de vista político-constitucional, en cuanto dicho principio deriva del de necesidad es una exigencia inherente a la concepción liberal, pero también resulta una exigencia propia de un Estado social, que requiere una eficaz protección social. Como dice Mir, «si el Derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos».
5.
Principio de proporcionalidad
Indica que la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, a la gravedad del injusto. Aquí cuenta fundamentalmente la gravedad intrínseca del hecho, por el grado de desvalor del resultado y de la acción —importancia y número de bienes jurídicos afectados, entidad del daño, peligrosidad de la acción y desvalor de la intención—, pero también puede influir, aunque secundariamente y sin excesos, la gravedad «extrínseca» del hecho, esto es, el peligro de frecuencia de su comisión y consiguiente alarma social, que también cabe incluir en el desvalor objetivo de la acción. Si un hecho es poco grave, no se puede castigar igual que otro más grave. Y ello —aunque no se acepte la concepción retributiva— porque 85
no es necesario para la prevención general, pero sobre todo porque así lo requiere la eficacia e idoneidad preventivo-general de las penas, ya que, si se castigaran igual los hechos poco graves que los graves, no habría mayor intimidación e inhibiciones para cometer delitos graves, cuya frecuencia podría aumentar, y además se produciría una gravísima confusión en los esquemas valorativos de los ciudadanos y la sociedad; en suma, la proporcionahdad es necesaria para un adecuado funcionamiento de la prevención general. Posteriormente también se ha querido introducir, aunque con modificaciones, el principio de proporcionalidad para las medidas de seguridad, como hace el art. 6.2 CP 1995 (pese a que algunos —como Jescheck, Mir— sostienen que la idea de proporcionalidad nació, sin embargo, para las medidas de seguridad).
Desde el punto de vista político-constitucional, en cuanto que deriva de los principios de necesidad y de eficacia, se trata de una exigencia de origen liberal y acorde también con el Estado social, pero además responde directamente al principio de igualdad^ que exige tratar por igual lo igual, pero desigualmente lo desigual, propio del Estado democrático.
6.
Principio de culpabilidad
Contiene una doble limitación: que no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de culpabihdad, normal o disminuida. En el aspecto funcional este principio está estrechamente conectado a los de necesidad, eficacia y proporcionalidad. Pues si un sujeto no es culpable al cometer un hecho, es innecesaria la pena para la prevención general, ya que su impunidad no afecta a la intimidación frente a los sujetos normales, que saben que son culpables, y es comprendida por la sociedad; y además la prevención general es ineficaz frente a los inculpables. En caso de disminución de la culpabilidad disminuye correlativamente la necesidad y también la eficacia de la prevención general. Desde la perspectiva político-constitucional, el principio de culpabihdad tiene la significación indicada de los principios conexos de necesidad, eficacia y proporcionalidad, y muy especialmente es una plasmación del principio de igualdad, que prohibe tratar igual a los culpables que a los inculpables o semiculpables.
7.
Principio de responsabilidad subjetiva
Bibl.: Además de la cit. al principio del Cap., Bacigalupo, ¿Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de culpabihdad?, LL 1982-2, 936 ss.; Luzón Peña, Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid, Inst. Criminología Univ. Complutense, 1979, 44 s. n.93; Principio de responsabilidad subjetiva, EJBCiv, 1995, 5088 s.; Maqueda Abreu, El principio
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de responsabilidad subjetiva: Su progresiva influencia en la jurisprudencia del TS a partir de la reforma del CP de 25-6-1983, CPC 1987, 185 ss.; Mir, Introducción, 1976, 153 s.; Zugaldía, Fundamentos, 1993, 242 ss. Ver además bibl. del Cap. 19 II.
Este principio, que también se puede denominar «principio del desvalor (subjetivo) de la acción», supone asimismo dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción, por lo que, como regla general y salvo alguna excepción justificada por peculiaridades de algtin delito, la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa (e incluso a veces la comisión culposa no es lo suficientemente grave como para que convenga su punición). Se trata por consiguiente de una concepción de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura «responsabilidad objetiva» o «responsabilidad por el resultado» con independencia de que haya o no desvalor de la intención y de la acción del sujeto. La doctrina tradicional, pero por inercia también buena parte de la moderna, engloba este principio asimismo bajo la rúbrica amplia del «principio de culpabilidad», dándole por tanto a este concepto un doble significado: exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho (imputabilidad, conciencia —potencial al menos— de la antijuridicidad, exigibilidad individual, ausencia de causas de exculpación) con adecuación al grado, pleno o disminuido, de culpabilidad; y exigencia de responsabilidad subjetiva (desvalor de la acción: dolo o imprudencia) y adecuación a su gravedad. Esta denominación era lógica cuando se trataba el dolo y la imprudencia como formas o grados de la culpabilidad, y sigue siendo coherente para la doctrina hoy minoritaria que aún mantiene esa concepción. Pero si se considera con la doctrina mayoritaria que dolo e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados diversos del desvalor subjetivo de la acción, como es lo correcto —ver infra Cap. 13 IV, V—, entonces no es coherente designar a la exigencia de dolo o imprudencia (y de proporción de la pena según concurra uno u otra) «principio de culpabilidad», sino principio de responsabilidad subjetiva (por contraposición a la objetiva); denominación que además tiene la ventaja de la neutralidad, ya que sirve tanto para quienes piensan que esto es un problema de injusto como para quienes lo siguen considerando problema de culpabilidad. Este principio ha sido vulnerado con frecuencia en muchos Códigos por contener, como ocurría anteriormente en nuestro CP, vestigios de la idea del versan in re illicita, según la cual, si la actuación inicial es ilícita, se responde de todas sus consecuencias aunque sean imprevisibles; así la exigencia de acto inicial lícito en el antiguo art. 8,8.° CP 1944 —derogado por LO 8/1983— impedía apreciar caso fortuito en casos de preterintencionalidad con resultado objetivamente imprevisible, salvo que se efectuara una interpretación correctora del «versarismo»
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apoyada en otros preceptos del CP: ver infra Cap. 19 II, III. Del mismo modo, antes de la reforma de 1983, no sólo la redacción de la eximente de caso fortuito, sino la propia existencia de diversos delitos cualificados por el resultado sin ningún precepto limitador en ellos de la responsabilidad objetiva (sino, al revés, disponiendo el anterior art. 1,3.° como principio general que «el que cometiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar»), daba lugar a la aplicación de tales tipos con sus graves penas aunque el resultado cualificante fuera fortuito y no debido a imprudencia. Frente a esto la reforma del CP 1944 por la LO 8/1983, de 25-6, suprimió en el nuevo art. 6 bis b la exigencia de licitud inicial para el caso fortuito, derogó el párr. 3." del art. 1 y otros preceptos concordantes como los arts. 50 y 66 y, sobre todo, consagra la regla básica del principio de responsabilidad subjetiva en la nueva redacción del art. 1 CP 1944/1973. Así, tras describir su párr. 1." los delitos o faltas como «acciones y omisiones dolosas o culposas •p&rxd.áas por la ley», el art. 1,2.°, inciso 1.°, declara solemnemente: «No hay pena sin dolo ni culpa»; lo que se repite con un pequeño cambio estilístico en el art. 5 CP 1995: «No hay pena sin dolo o imprudencia». Y refiriéndose a los delitos cualificados por el resultado (aunque puede entenderse que también encajan otros supuestos), el inciso 2° del art. 1,2.° CP 1944/1973 añade: «Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa», con lo que queda excluida la causación fortuita y la pura responsabilidad por el resultado en estos delitos. Pese a todo sigue sin respetarse plenamente en esos tipos el principio de responsabilidad subjetiva en su exigencia de proporción con el grado de desvalor de acción; por ello el CP 1995 pretende suprimir los delitos cualificados por el resultado (aunque es dudoso si subsisten algunos): ver ¿«/ra Cap. 19 IV. , : , ;,
El principio de responsabilidad subjetiva está conectado con los principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia con el de proporcionalidad, y por tanto también con la concepción político-constitucional del Estado vinculada a los mismos. En efecto, sería absolutamente ineficaz la prevención general para intentar evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni haber podido prever nadie la posibilidad de un hecho típico, es imposible que a nadie le pueda intimidar una posible pena con la que no se tiene por qué contar; además es innecesaria y sin sentido la prevención general, porque no se quiere evitar la conducta realizada con la diligencia debida y que no supera el riesgo permitido, por tanto no prohibida; y por lo mismo sería absolutamente absurda igualmente la prevención especial frente al sujeto que haya realizado una acción así, que no está prohibida y por ello no es indeseable su posible repetición. Bacigalupo y Zugaldía vinculan este principio al derecho a la seguridad del art. 17.1 CE, argumentando que no habría seguridad jurídica si se pudiera exigir responsabilidad penal por consecuencias imprevisibles.
8.
Principio de responsabilidad personal
Significa que sólo se puede responder por los hechos propios y no por los hechos ajenos en los que no tenga ninguna influencia ni responsabihdad (por deberes de control) el sujeto. Normalmente se vincula este principio a 88
los de culpabilidad y responsabilidad subjetiva, pero realmente significa ya la exigencia de un auténtico injusto típico, de realización personal —directa o mediata— o de colaboración personal en un tipo de injusto, con su parte tanto objetiva como subjetiva; es decir, se trata de la exigencia de autoría o participación. El fundamento es nuevamente que las sanciones penales sólo pueden ser necesarias, eficaces e idóneas (con todas las connotaciones político-constitucionales de estos principios) para la prevención de hechos personales o del incumplimiento de la responsabilidad personal respecto de hechos ajenos, pero serían absolutamente inidóneas y sin sentido para determinar a los ciudadanos en relación con hechos ajenos o con sucesos naturales en cuya realización o evitación no han influido ni podido influir. Por ello son una confirmación de este principio, y sólo aparentes excepciones al mismo, la exigencia de responsabilidad por omisión de impedir delitos graves de otros, o por otras omisiones, incluso imprudentes, de deberes de vigilancia o control, o la responsabilidad de personas físicas por hechos de personas jurídicas o de otras personas físicas en los que han intervenido o a los que han representado (ver infra Cap. 11 V I 1 y 3). 9.
Principios de humanidad o humanización y de resocialización
El principio de humanidad marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos duras en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. Por eflo en los actuales Estados democráticos de Derecho no sólo se prohiben las penas y medidas inhumanas o degradantes, que son incompatibles con la garantía constitucional de la dignidad personal (muy especialmente las penas corporales), sino que se marca una paulatina reducción del contenido aflictivo de las sanciones (p.ej. se suprime el carácter deshonroso de las mismas y se limita la eficacia discriminadora de los antecedentes penales) y un intento de compatibüizarlas en lo posible con el máximo disfrute de derechos del condenado, cuya restricción no sea imprescindible para el fin de las sanciones: cfr. art. 25.2 CE. Este principio se conecta con los de necesidad, subsidiariedad y eficacia, con su indicado significado político-constitucional, ya que, como indica Mir, la evolución de las sociedades civilizadas hacia una mayor sensibilidad permite que sanciones menos duras sean hoy suficientemente eficaces para la prevención general. Pero aún más, ello es perfectamente compatible con un intento de configuración positiva de las sanciones y, en su caso, de los sustitutivos penales para lograr la prevención especial evitando que el condenado vuelva a delinquir en el futuro, anulando los posibles factores desocializadores de las sanciones y acentuando los resocializadores, en su caso mediante el tratamiento penitenciario del sujeto: «principio de resocialización», propio de un Estado social y democrático y consagrado igualmente en el art. 25.2 CE. 89
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CAPITULO 3
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CIENCIA JURIDICOPENAL Y CIENCIAS PENALES
I.
Ciencia del Derecho penal: dogmática jurídicopenal y política criminal
Bibl.: Antón Oneca, DP I, 1949, 11 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 45 ss.; Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 91 ss.; Beristain, Concepto y método del Derecho criminal, CPC 6, 1978, 59 ss.; Blei, AT, 1983, 15 ss.; Camargo, Introducción, 1964, 57 ss.; Carbonell, DP Concepto, 1995, 227 ss.; Cerezo, Curso 1, 1994, 67 ss.; Cobo/Vives, PG, 1990, 99 ss.; Cuello Calón, PG, 1980, 43 ss.; Cuello Contreras, PG I, 1993, 116 ss.; Cuerda Riezu, El legislador y el DP (Una orientación a los orígenes), Madrid, Centro Estudios R. Areces, 1991, 99 ss.; Fernández Carrasquilla, DP I, 1986, 11 ss., 18 ss.; García-Pablos, DP Intr, 1994, 415 ss.; Gimhernat, ¿Tiene un futuro la dogmática jurídicopenal?, Homenaje-Jiménez Asúa, 1970, 495 ss. = Estudios, 3.", 1990, 140 ss.; Grosso Galván, Nueva criminología y dogmática jurídico penal, CPC 10, 1980, 47 ss.; Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbek bei Hamburg, Rowohlt Taschenbuch, 1974; Strafzumessung, Strafvollug und die «Gesamte Strafrechtswissenschaft», en: Arth. Kaufmann (ed.), Die StrafvoUzugsreform: Eine kritische Bestandsaufnahme, Karlsruhe, MüUer, 1971, 53 ss.; tb. en: Lüderssen/Sack (eds.). Seminar: Abweichendes Verhalten, III: Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalitát, t. 2, Frankfurt a.M., Suhrkamp, 1976, 243 ss.; Einführung, 1990, 200 ss.; Fund DP, 1984, 250 ss.; Hirsch, Gibt es eine national unabhángige Stafrechtswissenschaft?, 1992; Jescheck, AT, 1988, 34 ss.; Tratado PG, 1981, 58 ss.; Jiménez de Asúa, Tratado I, 4.^ 1964, 76 ss.; H. Kaufmann, ¿Qué deja en pie la Criminología del DP? (trad. Landecho), ADPCP 1963, 235 ss.; Lamarca Pérez, Posibilidades y límites de la dogmática penal, CPC 1987, 527 ss.; Landecho, PG I, 1992, 79 ss.; v. Livít, Lb, 1919, 12 ss.; v. Liszt/ Schmidt, Lb, 1932, 16 ss.; López-Rey y Arrojo, La política criminal de las Naciones Unidas, CPC, 1983 689 ss.; Luhmann, Rechtssoziologie, Hamburg, Rowohlt Taschenbuch, 1972; Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 27 ss.; Manzini, Tratado I, 1948, 3 ss.; Trattato I, 1981, 3 ss.; Maurach, Tratado I, 1962, 37 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 30 ss.; PG I, 1994, 41 ss.; Mezger, Strafrecht, 1949, 10 ss.; Tratado I, 1946, 40 ss.; Mir, Introducción, 1976, 173 ss.; Dogmática creadora y política criminal, RlntDP 1978-1, 215 ss.; Posibilidad y límites de una ciencia social del Derecho penal, en: Mir Puig (ed.), DP y ciencias sociales, Univ. Autón. Barcelona, 1982, 9 ss.; PG 1990, 17 ss.; Morillas Cueva, Metodología y ciencia penal, Univ. Granada, 1990; Müller-Dietz (ed.), Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Koln, Berlín, Heymanns, 1971; Muñoz Conde, Introducción, 1975, 101 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 178 ss.; Núñez Barbero, Las relaciones del DP con la Criminología, REPe 1974, 58 ss. (= NPP 1975, 207 ss.); DP y Política criminal, REPe 1980, 233 ss. (= DocP 15, 1981, 479 ss.); Otto,
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AT, 1992, 35 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 100 ss.; Quintero, PG, 1989, 239 ss.; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 20 ss.; del Rosal, Tratado I, 1978, 73 ss.; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlín, de Gruyter, 1970, 2.'\ 1973; Política criminal y sistema del DP (trad. e introducción de Muñoz Conde), Barcelona, Bosch, 1972; Política criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la política criminal (trad. de Bustos/Hormazábal), Barcelona, PPU, 1992, 35 ss.; AT, 1994, 4 ss.; Sainz Cantero, Lecciones, 1990, 5*9 ss.; Schmidhauser, AT Lb, 1975, 10 s.; Schünemann, La Política Criminal y el sistema del DP (trad. Martínez Escamilla), ADPCP 1991, 693 ss.; Silva, Aproximación al DP, 1992, 48 ss.; Stampa Braun, Introducción a la ciencia del DP, Valladolid, 1953; Tiedemann, Estado actual y tendencias de la ciencia jurídico-penal y de la criminología en la República Federal alemana, CPC 1981, 265 ss.; Varios autores, XXIX Curso internacional de criminología. El papel de la criminología en las nuevas democracias, CPC 11, 1980, 158 ss.; Viehweg, Tópica y jurisprudencia (trad. Diez Picazo), Madrid, Taurus, 1964; Yáñez Pérez, La evolución del sistema del DP, CPC 1994, 1153 ss.; Zaffaroni, Tratado I, 1980, 277 ss.; Zipf, Introducción a la política criminal, (trad. Izquierdo), Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1979; Zugaldía, Fundamentos, 3.", 1993, 181 ss. Además el tomo de la RlntDP 1978-1 (Actes du Premier CoUoque Regional Espagnol de la AIDP sur Politique Criminelle et Droit Penal).
talmente a la política criminal, aunque también la propia labor dogmática permite, tras el análisis riguroso de una regulación legal, la crítica desde puntos de vista técnicos de regulaciones defectuosas. La dogmática jurídicopenal tiene por objeto determinar lo que rige conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemático, favoreciendo la seguridad jurídica en este campo, función a las que algunos añaden la de sistematizar, estabilizar y operativizar los fines y objetivos del Derecho penal (Hassemer) o la de reducir —aunque inicialmente se amplía—la complejidad de los problemas (Luhmann, Hassemer).
Tradicionalmente se denominaba ciencia del Derecho penal únicamente al estudio técnico del Derecho penal positivo para su conocimiento y aplicabilidad, es decir, la dogmática jurídicopenal. Pero la disciplina científica que estudia el Derecho penal tiene realmente una doble vertiente: la «dogmática» penal o estudio técnico-jurídico del Derecho penal vigente, y la política criminal, que valora desde el punto de vista político —en sentido amplio— los objetivos y los medios en la prevención del delito y, entre ellos, de modo especial evalúa críticamente el Derecho penal vigente y propone reformas de lege ferenda. Se puede hablar por ello de una doble ciencia del Derecho penal o de dos disciplinas científicas que se ocupan del Derecho penal desde perspectivas —al menos parcialmente— distintas.
1) Interpretación y analogía. Para ello utiliza en primer lugar los diversos métodos de interpretación de la ley penal (cfr. sobre ello más ampliamente infra Cap. 6). Aquí se parte de la interpretación literal, teniendo en cuenta que el «sentido literal posible» de los términos legales marca el límite máximo de toda interpretación y que, debido al necesario respeto al principio de legalidad penal, siempre que se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad criminal, está prohibido ir más allá de la interpretación de la ley y no se puede recurrir a la analogía (semejanza con una regulación legal) o a otros procedimientos de creación o integración del Derecho para colmar lagunas legales. Pero dentro del marco, a veces muy amplio o dudoso, del sentido literal posible desempeñan un papel fundamental para elegir o descartar alguno de los sentidos posibles del texto legal los demás criterios de interpretación y en especial el teleológico y valorativo. Por otra parte, cuando se trata de limitar —excluir o atenuar— la responsabilidad penal, no sólo se puede operar con la interpretación de la ley, sino que está permitido recurrir a la analogía, a principios generales jurídicos y a otras fuentes. 2) Elaboración de categorías o conceptos generales. Además, por inducción y abstracción, así como también por deducción de los principios generales del Derecho y de los principios constitucionales, la dogmática del Derecho penal elabora categorías generales. Así p. ej., en la teoría del delito, los conceptos de acción o falta de acción, tipo, elementos descriptivos o normativos, o elementos esenciales o accidentales del mismo, o tipos instantáneos, permanentes o de estado, o delitos de lesión y de peligro abstracto o concreto, autoría o participación, fase de preparación, ejecución o consumación, antijuridicidad, causas de justificación, inexigibilidad objetiva o subjetiva, dolo directo o eventual, imprudencia consciente o inconsciente, infracción del deber objetivo de cuidado, error de tipo o de prohibición, culpabilidad, imputabilidad, punibilidad, etc. O en la teoría de la pena y las medidas de se-
1.
Dogmática jurídicopenal
a)
Concepto y funciones
La dogmática jurídicopenal (o dogmática del Derecho penal), recibe ese nombre porque analiza el Derecho penal positivo como si fuera un «dogma» —máxime por el debido respeto al principio de legalidad penal, pero por lo demás del mismo modo que en general opera la dogmática jurídica en la interpretación, elaboración técnica y sistematización del Derecho positivo— i, con independencia de su valoración crítica, que le corresponde fundamen' Sin embargo, como observa Muñoz Conde (1975), la expresión «dogma» no debe entenderse aquí como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino tan sólo como postulado que sirve de punto de partida, y nada más, a una determinada actividad, en este caso al conocimiento y aplicabilidad del Derecho vigente. La dogmática así entendida no implica, por tanto, un «dogmatismo».
92
b)
Método dogmático
93
guridad, conceptos como retribución, prevención general y especial, peligrosidad criminal, marco penal, determinación o medición de la pena en sentido estricto o en sentido amplio, sustitución o suspensión de la pena, sistema monista, dualista o vicarial, etc. La formación de estos conceptos generales es el paso previo a la sistematización u ordenación sistemática, y con ella se entra ya de lleno en el campo de la elaboración científica del Derecho vigente y de la integración y complementación de sus categorías, dentro del margen que permiten los términos legales cuando se trata de la creación o agravación de la responsabilidad penal, y con mucha mayor libertad cuando se trata de la limitación o exención de la misma. Ello, junto con la labor de sistematización, permite hablar de una «dogmática creadora» como la denomina Mir. Por otra parte, la elaboración de conceptos, instituciones y categorías generales constituye un factor imprescindible no sólo para la ciencia y para la aphcación judicial, sino también para el legislador, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la economía legislativa. El empleo de la categoría o concepto abstracto-general facilita a la ciencia la realización de los principios de igual justicia y seguridad jurídica, mientras que la ausencia de aquélla tiene como consecuencia una práctica contradictoria, que trata desigualmente supuestos de hecho jurídicamente iguales. Por otra parte, la economía legislativa que permite la abstracción es evidente: evita tener que repetir en cada tipo penal de la Parte especial las normas aplicables recogidas en la Parte general de los Códigos Penales y que en buena medida han sido previamente elaboradas por la dogmática penal; así p.ej. son obra de la elaboración dogmática conceptos como el del error de tipo y el error de prohibición (ver infra Cap. 17) o el de actuación de personas físicas a través de personas jurídicas (ver infra Cap. 11 III), cuya regulación es acogida posteriormente por el CP (en los arts. 6 bis a y, respectivamente, 15 bis, introducidos en la reforma de 1983 en el CP 1944/1973, y en los arts. 14 y 31 CP 1995).
3) Sistematización. Por fin la dogmática penal forma (en teoría posteriormente, en la práctica simultáneamente a la elaboración de conceptos y categorías generales) un sistema en donde se ordenan dichas categorías y también las normas del Derecho vigente, lo que contribuye de modo igualmente decisivo a la seguridad jurídica y a la uniformidad, racionaüdad, calculabiUdad y controlabiUdad de la aphcación del Derecho penal. El conocimiento científico del Derecho vigente requiere, por una parte, la agrupación y ordenación sistemática de las diversas normas penales y de estas con las normas de otros sectores del ordenamiento jurídico, ordinario y constitucional, estableciendo relaciones, conexiones y en su caso jerarquía entre ellas; p. ej. agrupando los diversos preceptos que tipifican delitos, a veces dispersos dentro del CP o incluso en diversas leyes especiales, por los bienes jurídicos comunes a disfintos tipos, o señalando las conexiones de las normas (del art. 8 CP 1944 o 20 CP 1995) que describen diversas causas de justificación con otros preceptos y principios del Derecho constitucional, del Derecho púbhco o del privado, o relacionando los preceptos sobre susti94
tutivos penales del CP y de otras normas penales especiales como la LGP y el RP o la Ley sobre condena condicional (derogada por el CP 1995), o los preceptos del CP 1944 -arts. 8,1.° a 3.° y 6 5 - sobre medidas de seguridad con los de la LPRS (derogada por el CP 1995). Por otra parte y sobre todo, requiere la ordenación sistemática de los conceptos y categorías generales elaborados por la propia dogmática tanto en la teoría general del delito como en la teoría general de la pena y otras consecuencias jurídicas del delito. Así se estructura normalmente el concepto general de delito en cuatro elementos básicos: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (a los que en algunos casos hay que añadir especiales requisitos de punibilidad), que deben examinarse precisamente en ese orden, de tal manera que si falla un elemento anterior, ya no es preciso examinar la concurrencia de los siguientes. Se elaboran las relaciones y diferencias entre cada uno de ellos, y se subdividen a su vez los elementos básicos en subelementos componentes de los mismos: la acción en parte externa y parte interna; el tipo en parte objetiva y parte subjetiva y, si se lo considera vinculado a la antijuridicidad, se distingue a su vez parte positiva o tipo indiciarlo de la antijuridicidad y parte negativa o ausencia de causas de justificación, que junto con la parte positiva configura el tipo amplio, fundamentador de antijuridicidad; en la antijuridicidad se distingue antijuridicidad formal y material, y dentro de la antijuridicidad material se distingue el desvalor del resultado, por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y del orden jurídico, y el desvalor de la acción, por el grado de conocimiento y voluntad y por las circunstancias objetivas que concurren ex ante en la propia acción; y también se distingue entre antijuridicidad general y antijuridicidad penal o penalmente típica; en la culpabilidad se distingue la imputabilidad o capacidad de culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad y otros factores de normalidad situacional del autor que fundamentan la exigibilidad subjetiva de otra conducta y la responsabilidad personal; y en la punibilidad, cuando plantea problemas especiales, se distinguen condiciones objetivas de punibilidad y condiciones subjetivas de exclusión de la misma. A su vez estos subelementos se dividen y agrupan en otros componentes particulares que se irán estudiando detenidamente en la teoría del delito (por citar sólo algún ejemplo, dentro de la parte objetiva del tipo se distinguen la acción típica y sus cualidades, las condiciones del sujeto activo para ser autor o sólo partícipe como forma de extensión de la tipicidad, el sujeto pasivo y el bien jurídico afectado, en su caso la relación causal con el resultado y los diversos requisitos para la imputación objetiva de dicho resultado, y las condiciones de la consumación o, de lo contrario, de las fases anteriores de ejecución o preparación punible como formas de extensión de la tipicidad). En la teoría de la pena se establece la distinción entre los posibles fines de la pena: prevención general, de intimidación o de integración social, y prevención especial y sus manifestaciones, así como, para algunos, también la retribución, y se establece una jerarquía entre dichos fines de la pena en caso de conflicto entre ellos (según el criterio que personalmente comparto, dando prioridad a la prevención general sobre la especial en caso de total incompatibilidad, lo que casi siempre viene marcado por los límites de la propia ley, pero satisfaciendo todo lo posible la prevención especial hasta donde sea posible para respetar los límites mínimos y máximos de lo imprescindible para la prevención general, limitada ésta por principios como los de proporcionalidad y culpabilidad); y a su vez esa relación entre los fines de la pena se pone en conexión con —y opera dentro de— los procesos de aplicación y determinación de la pena, de cumplimiento de la misma o de aplicación en su caso de sustitutivos penales. Pero por otra parte, conviene destacar que la labor sistemática de la dogmática penal también se ha esforzado, sobre todo en los últimos tiempos, en poner de manifiesto la conexión entre los fines de la pena y las diversas categorías del delito, estudiando la forma en que operan dentro del tipo de
95
injusto, la culpabilidad o la punibilidad las exigencias de prevención general y especial o la falta de necesidad de las mismas y criterios como los de «merecimiento y necesidad de pena».
La elaboración del sistema permite clarificar la ubicación de sus diversos elementos integrantes y establecer un tratamiento homogéneo para los que pertenecen a una misma categoría y diferenciado respecto de los que se encuadran en otras categorías. Ello hace posible a su vez tratar de modo uniforme y no contradictorio, calculable y ajustado a sus peculiaridades formales y materiales, los supuestos de hecho que presentan las mismas características esenciales, lo que favorece de modo sustancial la realización de los principios de igualdad y de seguridad jurídica. Por esa razón la doctrina penal mayoritaria rechaza enfoques alternativos al sistemático, como su sustitución por la tendencia, más desarrollada en otros campos jurídicos o en el Derecho penal angloamericano, de la «tópica» o pensamiento-problema, patrocinada por Viehwegy que defiende la solución según las peculiaridades del caso, del problema y rechaza el enfoque del sistema deductivo; o por la «orientación a las consecuencias» —sostenida p. ej. por Hassemery Muñoz Conde, aunque ciertamente no de modo excluyante de la metodología sistemática—, que propugna el tratamiento de los problemas y la configuración de las instituciones en atención a las consecuencias que se consideren más satisfactorias y con independencia de si ello rompe la coherencia sistemática. Es cierto que durante cierto tiempo la dogmática jurídicopenal, centrada casi exclusivamente en la discusión de la teoría general del delito, cayó en buena medida en los excesos del conceptualismo abstracto, del sistematismo puramente deductivo de axiomas generales y de la discusión del sistema por el sistema, sin importarle demasiado la adecuación de las consecuencias y la correcta solución de los problemas reales. Pero desde los años setenta aproximadamente la moderna dogmática penal conjuga el trabajo sistemático con la atención a los problemas reales y a las consecuencias de las construcciones, presta mucha mayor atención a las penas y otras consecuencias jurídicas del delito y, como hemos visto, vincula los fines de las mismas con los principios orientadores de los elementos del concepto de delito, tiene en cuenta además las exigencias de realismo y de cooperación con los conocimientos de las ciencias sociales, y sobre todo se acepta ampliamente que las categorías generales y sistemáticas se pueden y se deben orientar y animar desde el punto de vista de las exigencias político-criminales (orientación teleológicofuncional no sólo en la interpretación de preceptos, sino en la estructura sistemática del delito), intentando en lo posible —aunque siempre con el ineludible respeto al principio de legalidad penal— esa unión entre política criminal y sistema del Derecho penal que propuso en 1970 Roxin y que hoy es casi comúnmente admitida. 4) Subsunción de hechos y concreción de la ley. La fase de concreción y subsunción se diferencia de las hasta ahora examinadas en que la dogmática 96
no opera ya con progresivas generalizaciones y abstracciones, yendo de lo concreto y particular a lo más general —método típico en la elaboración de conceptos y categorías y en la sistematización-, sino que en esta nueva fase va a descender otra vez a lo concreto: para la apHcación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los supuestos reales concretos. Sin embargo, aunque conceptualmente ésta es la última aportación de la dogmática a la aplicación judicial del Derecho, realmente no está totalmente separada de las fases anteriores, ya que, como hemos visto, en la moderna orientación de la interpretación, elaboración de categorías y sistematización se tiene constantemente presente su aplicabilidad a los diversos casos reales. La subsunción de los hechos en las normas requiere en primer lugar una adecuada selección de las circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurídicos, lo que requiere una reconstrucción judicial de los hechos lo más precisa, exacta y completa posible para no desdeñar factores internos o externos que puedan tener alguna repercusión jurídica; para ello se precisa no sólo experiencia práctica, sino también una sólida formación jurídica que permita discernir lo relevante de lo irrelevante. Por otra parte, la concreción de la ley no se agota en la subsunción de un caso concreto, ni siquiera en la de los casos más frecuentes en la práctica, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos límite. Ello permite, como destaca la moderna hermenéutica, definir de modo completo (en ese sentido se habla de completar) el ámbito de la norma. (Sobre todo ello ver más ampliamente infra Cap. 6III).
2.
Política criminal
Bibl.: Aparte de la cit. al comienzo. deJ Cap., Amelung, Strafrechtswissenschfat und Strafgesetzgebung, ZStW 92,1980, 19 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 49 ss.; Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 97 ss.; Beristain, La Criminología comparada y su aportación a la Política Criminal: Una reflexión tercermundista, CPC 10, 1980, 99 ss.; Córrela, DCr I, 1993, 8 ss.; Cuello Contreras, PG I, 1993, 113 ss.; Driendl, Zur Notwendigkeit und Moglichkeit einer Strafgesetzgebungswissenschaft in der Gegenwart, Tübingen, Mohr, 1983; Fernández Carrasquilla, DP I, 1986, 11 ss.; Garda-Pablos, DP Intr, 1994, 384 ss.; Hirsch/Weigend (eds.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, Berlín, Duncker & Humblot, 1989; Jescheck, AT, 1988, 17 ss.; Tratado PG, 1981, 28 ss.; Landecho, PG I, 1992, 93; van Liszt, Strafrechtliche Aufsátze und Vortráge I, Berlín, Guttentag, 1905 (reimpres. Berlín, de Gruyter, 1970); Tratado II, 3.% 42 ss.; Marlnucci, Política crimínale e riforma del dirítto pénale (1974), en: Marlnuccl/Dolcini, Studi di dirítto pénale. Milano, 1991, 54 ss.; Martín Canivell, Algunos problemas actuales de la delincuencia juvenil en España, CPC 1981, 35 ss.; Criminología y política criminal, CPC, 1983, 27 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 38 ss.; PG I, 1994, 51 ss.; H.Mayer, AT, 1953, 17 ss.; Mezger, Kriminalpolitik auf krimínologíscher Grundlage, 1934, 2." ed. 1942, 3." ed. 1944; Mir, Introducción, 1976, 269, 285, 345; Morenilla Rodríguez, Tendencias del delito y estrategia para su
97
prevención en España, CPC 1981, 49 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 183 ss.; Naucke, Las relaciones entre la Criminología y la política criminal (trad. Bacigalupo/Zugaldía), CPC 5, 1978, 95 ss.; Noli, Gesetzgebungslehre, Reinbek bei Hamburg, Rowohlt Taschenbuch, 1973; Pagliaro, PG, 1993, 102; Quintero, PG, 1989, 241 ss.; Rodríguez Mourullo, PG 1977, 21; del Rosal, Tratado I, 1978, 275; Roxin, Las nuevas corientes de política ciminal en la Rep. Federal Alemana (trad. Bacigalupo), NPP 1973, 387 ss.; Política criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la política criminal (trad. de Bustos/Hormazábal), Barcelona, PPU, 1992; Zur neueren Entwicklung der Kriminalpolitik, en: FS f. Gagnér, 1991, 341 ss. = Acerca del desarrollo reciente de la política criminal (trad. Díaz y García Conlledo/Pérez Manzano), CPC 1992, 795 ss. (otra versión, trad. de Bustos/Hormazábal, en: Roxin, Política criminal y estructura del delito, 1992, 9 ss.); AT, 1994, 150 ss.; Sainz Cantero, Realidad social y política criminal en la España de la transición, CPC 1983, 745 ss.; Lecciones, 1990, 91 ss.; Sax, Kriminalpolitik und Strafrechtsreform, JZ 1957, 1 ss.; Schüler-Springorum, Zum Verháltnis von Kriminologie und Kriminalpolitik, GdS f. Noli, 1984, 141 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez Cortez, PG, 1992, 43; Volk, Introducción a la política criminal, 1978; Zajfaroni, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la política criminal en el mundo, ADPCP 1989, 521 ss.; Zipf, Kriminalpolitik, Eine Einführung in die Grundlagen, Karlsruhe, C.F. MüUer, 1973; Introducción a la política criminal (trad. de Izquierdo Macías-Picavea), Madrid, Edersa, 1979.
a)
Concepto
Sobre ella existen discrepancias doctrinales no sólo en lo relativo a su concepto, sino ya en cuanto a su carácter de ciencia independiente. En cuanto al concepto, los dos más usuales, prescindiendo de matizaciones, se remontan a V. Liszt por una parte (Strafrechtliche Aufsátze und Vortráge I, 1905, 292), compendio sistemático de los medios eficaces de lucha contra el delito, y, por otra, ciencia de la valoración y crítica del Derecho penal vigente y de las propuestas de Derecho penal futuro (v. Liszt/Schmidt, Lb, 1922, 2, 12 ss.). Ambas definiciones deben complementarse: por una parte, la segunda es más amplia, pues permite discutir y valorar críticamente no sólo los medios, sino también los fines, es decir, cuáles deben ser las conductas que se consideren delictivas y que, por ello, se deban prevenir incluso con los más duros medios, mientras que en la primera definición sólo se consideran objeto de discusión los medios y se dan por supuestos los objetivos, lo que no es aceptable; pero el segundo concepto debe ampliarse en el sentido de que el objeto de la política criminal no es sólo el Derecho penal, sino también el examen de otros ámbitos jurídicos y extrajurídicos que pueden contribuir a la prevención de delitos. Por ello, cabe concluir que la política criminal es aquella ciencia que trata de determinar con arreglo a diversos criterios, no sólo técnico-jurídicos, sino fundamentalmente políticos en sentido amplio (lo que permite considerarla una disciplina científica en buena medida autónoma respecto de la dogmática penal), en primer lugar, las conductas que deben ser consideradas y definidas (tipificadas) como delitos y, en segundo lugar, los medios que es posible, necesario, eficaz y adecuado emplear para prevenir delitos, examinando con arreglo a esos criterios fun98
damentales los medios jurídicopenales, pero también otros medios no penales, jurídicos o extrajurídicos, que pueden contribuir a esa tarea. Por consiguiente, es una ciencia del Derecho penal, pues ese es fundamentalmente su objeto, aunque se ocupe de otros medios preventivos de delitos: su misión básica es la valoración crítica, la creación y modificación del Derecho penal, e incluso la contribución a su elaboración dogmática.
b)
Principios de política criminal
Como principios políticocriminales fundamentales cabe mencionar los de los fines de las penas y medidas de seguridad, es decir, las exigencias de prevención general y especial y la relación entre ambas, así como los principios fundamentadores y limitadores del tus puniendi examinados en el Cap. 2: el de estricta necesidad de las sanciones penales, el de legahdad de los delitos, penas y medidas, el de protección exclusivamente de bienes jurídicos, los de subsidiariedad, ultima ratio y carácter fragmentario del Derecho penal, el de eficacia e idoneidad, los de proporcionahdad, responsabihdad subjetiva y culpabilidad, o los de humanidad y resocialización y, en todo caso, el respeto de las exigencias constitucionales. De estos principios básicos se derivan a su vez múltiples exigencias concretas para la adopción de medidas extrapenales, jurídicas y de política social en su sentido más amplio, que contribuyan a la evitación de delitos, para la configuración o modificación de diversas regulaciones penales y, por último, también para la adecuada interpretación y sistematización dogmática de las mismas.
c)
Método
•
•
•'
'
..;,.,
Se pueden distinguir tres fases en su actuación: orientación de la creación legislativa, orientación de la labor dogmática y crítica del Derecho vigente y propuestas de legeferenda. En una primera fase, la política criminal actúa orientando al legislador para la creación del Derecho penal o de nuevas instituciones jurídicopenales, o también extrapenales, para la prevención de delitos. ' Generalmente, la política criminal parte de un orden jurídicopenal preexistente, sobre la base de cuya crítica, positiva o negativa, informa sobre la necesidad y alcance de su modificación. Esto no obsta, sin embargo, a que conceptualmente la labor informativa de la política criminal pueda ser incluso anterior a la existencia de un Derecho positivo previo, orientando al legislador en la creación de un nuevo Derecho penal o de regulaciones nuevas: tal fue el caso, por ejemplo, de la introducción ex novo de las medidas de seguridad para la prevención de delitos en supuestos en que la pena no resulta99
ba suficientemente eficaz, o la tipificación de nuevas figuras .delictivas como delitos contra diversas facetas de la intimidad, o de peligro para la salud pública, contra el medio ambiente o contra intereses socio-económicos en casos en que no estaban suficientemente protegidos bienes jurídicos importantes de la persona o de amplios sectores de la población. Además de esta orientación sobre regulaciones jurídicopenales, la política criminal puede también aconsejar en esta primera fase la adopción de medidas extrapenales que pudieran resultar eficaces para la protección de bienes jurídicos. Piénsese, por ejemplo, en las medidas de asesoramiento y ayuda social, médica, moral, económica, etc. a la embarazada como medio eficaz de prevención de abortos, que previo, entre los primeros modelos europeos, la regulación al respecto del Proyecto Alternativo alemán de CP (Parte especial) en 1970 2. En una segunda fase, ya establecida la ley penal, la política criminal interviene dentro del proceso mismo de elaboración dogmática, animando, orientando o confirmando, como hemos visto, las categorías sistemáticas y las tendencias interpretativas. Se trata de una intérrelación de aquélla con la dogmática, y de una síntesis entre ambas, hasta donde el sentido literal de la ley penal lo permita. Esto es, en virtud del principio de legahdad, no cabe rebasar el tenor literal para fundamentar o agravar la responsabilidad, pero dentro de lo que permiten los límites legales debe optarse por las soluciones político-criminalmente más convenientes; y en caso contrario sí cabe desbordar el tenor literal en favor del reo, basándose en consideraciones políticocriminales. Por consiguiente, y dentro de esos límites que impone el respeto al principio de legalidad, debe acogerse la propuesta de Roxin en el sentido de hacer penetrar los principios y exigencias político-criminales en el sistema de Derecho penal y dentro de las concretas categorías dogmáticas, del mismo modo que las consideraciones políticocriminales pueden reforzar decisivamente los resultados de una interpretación dogmática o incluso hacer que se opte por una de las interpretaciones posibles. Por último, en una tercera fase, que vuelve a enlazar con la primera, la política criminal interviene criticando el Derecho vigente a la vista de los resultados de la labor dogmática y haciendo propuestas de reforma de lege ferenda. Para llevar a cabo esa crítica o las propuestas de reforma o cambio del Derecho penal vigente (o de otros sectores jurídicos o sociales), la política criminal puede acudir a criterios técnicos que le proporcione nuevamente la dogmática (pues sólo se puede criticar lo que previamente se conoce con exactitud), a principios jurídicos o políticos, a conocimientos empíricos de las ciencias sociales, etc. Por lo que se refiere al empleo de criterios ideológico-valorativos —que ponen de manifiesto que la política criminal es una ciencia precisamente política, esto es, no una ciencia neutra—, si bien es líci^ Cfr. Roxin, Problemas bás., 1976, 75 ss.
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to y necesario acudir a ellos para que la política criminal haga sus propuestas o enjuiciamientos, ello no quiere decir que sea totalmente subjetivo el manejo de tales criterios, sino que es preciso intentar alcanzar el máximo posible de objetividad y aceptación general de los mismos, que por otra parte vienen ya impuestos en buena medida por la configuración constitucional del sistema político de convivencia social como el de un Estado democrático de Derecho. Por otra parte, el empleo de conocimientos y métodos empíricos -provenientes, p.ej., de las ciencias sociales, la psicología, criminología, etc.— es imprescindible, como reconoce ampliamente la doctrina, para que la política criminal elabore y formule adecuadamente sus criterios, si bien es cierto y debe criticarse que no siempre el legislador y la doctrina proceden así. 3.
Relación de la dogmática penal y la política criminal
r ,
Pese a su respectiva autonomía, como hemos visto, la separación de dogmática jurídicopenal y política criminal no es tajante, pues, como hoy se admite generalmente, las valoraciones y fines políticocriminales penetran ya en las diversas fases de la elaboración dogmática, a través de la interpretación teleológica y valorativa, y de la orientación de las categorías generales y de la construcción del sistema; del mismo modo que, a la inversa, no es posible elaborar una correcta política criminal sin un correcto conocimiento dogmático del Derecho vigente (además, por supuesto, de los conocimientos que proporcionan la criminología y otras ciencias auxiliares o conexas). Sólo hay que advertir que las palabras de la ley en su sentido literal posible constituyen el límite de esa orientación política criminal de la labor dogmática. Por ello no se puede compartir de modo general la existencia de una pretendida fase «crítica», al final, pero integrada en el método de la dogmática jurídica penal, como ha sostenido Muñoz Conde, pues la crítica no es misión de la dogmática (salvo en el aspecto de crítica ceñida estrictamente a los defectos de técnica legislativa), sino de la política criminal. Donde los términos legales no son conciliables con la solución correcta o deseable desde el punto de vista de política criminal, debe prevalecer el respeto al principio de legalidad y aquellas consideraciones pasarán a desempeñar el papel de informar el cometido políticocriminal de crítica y propuestas de reforma de la regulación legal ^.
II.
OTRAS CIENCIAS PENALES
Junto con la dogmática jurídico-penal y la política criminal componen lo que van Liszt denominó a fines del siglo xix la «ciencia global del Derecho Cfr. Luzón, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, Bosch, 1978,15.
101
penal» {gesamte Strafrechtswissenschaff), y que en España es más conocido como «enciclopedia de ciencias penales».
1.
Fenología y ciencia del Derecho penitenciario
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a) La penología se ocupa del estudio y sistematización de las diversas sanciones penales, fundamentalmente de las penas, pero también de las medidas de seguridad y de las consecuencias accesorias, e incluso, en sentido amplio, también de medidas cautelares procesales previas a la pena, como la detención o la prisión provisional. Aunque se ocupa sólo de una parte del objeto del Derecho penal, por su pretensión de estudio científico global, combina el manejo del estudio técnico-jurídico, es decir dogmático, del sistema legal de previsión de penas y otras sanciones penales, de su aplicación judicial y de su ejecución, con el estudio políticocriminal, el histórico y el iuscomparatista sobre los diversos fines de las sanciones, sus ventajas e inconvenientes y los modelos alternativos, así como el enfoque criminológico y sociológico sobre el proceso de imposición y cumplimiento de tales sanciones. Desde hace algo más de dos décadas, una parte de la penología, la teoría 102
de la determinación o medición de la pena, surge con pretensiones de disciplina autónoma, debido a la especial e intensa atención que la ciencia penal presta al estudio, elaboración y sistematización de las reglas, legales y de desarrollo de las legales, sobre la elección y aplicación o imposición judicial de las penas, dedicándole a la determinación de la pena la ciencia penal —muy especialmente la alemana, donde se la denomina Strafzumessungslehre— no sólo múltiples estudios monográficos, sino incluso obras generales, como manuales y comentarios a la ley. Aparte de dividirla en «determinación legal o judicial de la pena» para referirse al sistema legal y sus reglas o al proceso de individualización que efecttia el juez dentro de los márgenes legales, se distingue entre «medición o determinación de la pena en sentido estricto» para referirse al proceso de elección e individualización de una cuantía concreta de pena (o penas), y «medición o determinación de la pena en sentido ampUo», que incluye también la posibilidad de que, una vez elegida la pena concreta que en principio debería imponerse, el juez aplique en su lugar algiin sustitutivo penal, como la condena condicional, la multa, etc. b) El Derecho penitenciario —o ciencia del Derecho penitenciario, o ciencia penitenciaria— se ocupa del cumplimiento o ejecución de una clase de penas, las privativas de libertad, que siguen suponiendo la sanción principal en muchos sistemas penales y cuyo cumplimiento, en cualquier caso, por las peculiaridades, duración y dureza de la prisión plantea los mayores problemas; igualmente se ocupa del cumplimiento de las medidas de seguridad de internamiento o privativas de libertad y del de ciertas sanciones sustitutivas de la prisión, como la condena condicional, la libertad condicional, el arresto domiciliario, el arresto de fin de semana o el trabajo de utilidad pública o al servicio de la comunidad. Su enfoque es, al igual que el de la penología, multidisciplinar, pues combina, por una parte, el estudio dogmático de las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre el régimen y el tratamiento penitenciarios (con múltiples subproblemas, como el sistema penitenciario, los establecimientos, el tratamiento: internos, clasificación, informes, pronósticos, régimen cerrado y abierto, asistencia social, el régimen penitenciario: organización, derechos y deberes, trabajo, infracciones, medidas coactivas y régimen disciplinario, recompensas y permisos, información, quejas y recursos, comunicaciones y visitas, la asistencia postpenitenciaria, las competencias del Juez de vigilancia o ejecución, o las competencias y deberes de los funcionarios penitenciarios), por otra parte, el estudio iuscomparatista y políticocriminal sobre las ventajas e inconvenientes de los diversos sistemas e instituciones penitenciarios y, por fin, una especial atención a las cuestiones sociológicas y criminológicas de la vida en las prisiones y de la población reclusa.
103
2.
Criminología
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a)
Criminología tradicional y sus corrientes
La criminología es la disciplina que se ocupa del estudio de las diversas manifestaciones del delito o crimen como fenómeno empírico, es decir de 104
las características y cuantía con que se presentan en la realidad de una determinada sociedad y momento histórico las diversas clases de delitos, y asimismo de las características de los delincuentes, como también de las diversas causas de los delitos. Igualmente dedica una parte de su atención al examen de los diversos problemas que suscita el efectivo cumplimiento de las penas y las medidas de seguridad, especialmente de las privativas de libertad, y del comportamiento y reacciones en la práctica de los sometidos a las niismas; en este campo el trabajo criminológico se integra dentro del conjunto más amplio de la ciencia penitenciaria. Por otra parte, la criminología tradicionalmente se ha ocupado también de fenómenos de conductas —infractoras de normas o al menos marginales o no ususales— que, sin ser delictivas en un determinado contexto espacial e histórico, sí que guardan estrecha relación o proximidad con la delincuencia, como p.ej., la prostitución, drogadicción, alcoholismo, violencia social, suicidios, etc. Se trata por tanto de una disciplina científica empírica, y no jurídico-normativa. Pero sus relaciones con las otras ciencias del Derecho penal son muy estrechas. En efecto, por una parte, el saber criminológico, por su objeto principal - e l delito- precisa un mínimo de conocimientos dogmáticos para saber qué conductas son las que conforme a un determinado Derecho positivo pueden calificarse como dehctivas y cuáles no. Por otra parte, el conocimiento criminológico de la auténtica realidad y formas de aparición de los delitos y de las características de los delincuentes, en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa, así como el estudio etiológico de los diversos factores que explican el incremento, mantenimiento o disminución de los diversos tipos de delincuencia, son decisivos para saber con un mínimo fundamento qué decisiones de política criminal conviene adoptar, creando, reformando o manteniendo determinadas regulaciones legales penales o extrapenales. Y por último, los conocimientos criminológicos son en ocasiones necesarios para la labor dogmática de interpretación de los tipos: por un lado, porque hay determinados tipos que por su configuración como delitos habituales, p. ej. el rufianismo del art. 452 bis c o la usura del art. 542 CP 1944 (no recogidos en el CP 1995), la receptación habitual del 546 bis c CP 1944 y 299 CP 1995, o el uso habitual de información reservada sobre mercados de valores del art 286,1.^ CP 1995, precisan el conocimiento criminológico de los correspondientes tipos de autor; y por otro y de modo más general, porque en buena medida los datos criminológicos influyen en las consideraciones políticocriminales y éstas a su vez son decisivas para la interpretación teleológica y valorativa de los tipos. En la criminología tradicional ha habido polémica sobre el tipo de enfoque más correcto para la explicación de las causas y manifestaciones de los delitos, discutiéndose si debe ser un enfoque (única o predominantemente) antropológico, biológico, psicológico o sociológico, enfoques que a su vez daban lugar como corrientes o incluso disciplinas diversificadas a la antro105
pología criminal, biología criminal, psicología criminal y sociología criminal; o si debe utilizarse más bien una conjunción de todos estos enfoques o perspectivas en la explicación y análisis del fenómeno criminal, posición mixta que ha sido la mayoritaria.
b)
Tendencias de la criminología moderna; en especial, la teoría del etiquetamiento y la criminología crítica
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1) En la criminología moderna hay una gran multiplicidad de corrientes, que en buena parte son desarrollo o modificación de los enfoques tradicionales. 106
Así se pueden citar, entre las diversas tendencias, teorías psicológicas de la criminalidad (psicopatológicas, psicoanalíticas, conductistas, cognitivas o factorialistas) y teorías sociológicas o fundamentalmente sociológicas, como son los enfoques plurifactoriales, la escuela ecológica-social y las teorías ambientalistas, las teorías estructural-funcionalistas (teorías de la anomia) y teorías sistémicas, teorías subculturales, teorías del aprendizaje social (como la de la asociación diferencial) y teorías del control (como las del arraigo social, la contención o el control interno), criminología de los países socialistas, teorías conflictuales y teorías interaccíonistas, fundamentalmente la del «labeling approach» y la criminología crítica (de la que, por sus peculiaridades, nos vamos a ocupar a continuación).
En cualquier caso, en la criminología moderna, por influencia de las diversas corrientes sociológicas, está muy extendida la consideración de la conducta delictiva o criminal como una manifestación más de un fenómeno más amplio que es la «conducta desviada» '^, socialmente desviada o desviada respecto de la norma, de lo normal socialmente; y asimismo se considera que la respuesta a esa conducta desviada a través del Derecho penal es una manifestación parcial de un sistema más amplio que se denomina «control social», sólo que en el caso del Derecho penal se trata de un control social formalizado a través de reglas jurídicas y sometido a las garantías jurídicoformales de la Justicia penal. De los aciertos y defectos parciales de este enfoque ya me he ocupado anteriormente: ver supra Cap. 1IV 1 b y 3 b. 2) Enfoque del etiquetamiento {labeling approach) y criminología crítica. a') En los años 50-60 surge en la criminología norteamericana (con autores como Garfinkel, Gojfman, Erikson o Schur), y se extiende a la de otros países (p. ej., destacadamente, el alemán Sacl
^ Concepto que comienza a extenderse en la sociología y criminología norteamericana de fines de los años treinta y de la posguerra a partir de su utilización por autores como Mannheim, Parsons, Merton o Cohén.
107
o sea, que son esas instancias las que crean la criminalidad, pues sin ellas habría conductas más o menos desviadas o normales, pero no serían criminales. Este proceso se lleva a cabo mediante la criminalización primaria y la secundaria y en ambos procesos se procede de modo selectivo. La «criminalización primaria» se produce en el proceso legislativo, en el que diversos grupos e instancias sociales, económicos y políticos influyen sobre el órgano legislativo, y mediante la misma se seleccionan determinadas conductas definiéndolas como desviadas y etiquetándolas como criminales. Pero aún se produce una selección mucho mayor en el proceso de «criminalización secundaria», que consiste en la concreta adscripción o atribución de una conducta definida como desviada y criminal a una persona a quien los órganos estatales etiquetan —y con ello estigmatizan y marcan— como delincuente: pues de entre la enorme multitud de personas que realmente cometen conductas (definidas como) criminales, realmente sólo se castiga a unos pocos, como lo muestran las elevadísimas «cifras negras (u oscuras)» de delincuencia que no llega a ser enjuiciada ni sancionada, por lo cual las instancias oficiales de control social —fundamentalmente la poHcía, los fiscales, los jueces y tribunales y los funcionarios de la ejecución penal— criminalizan a unos pocos sujetos etiquetándolos como delincuentes, y procediendo con ello a una nueva selección arbitraria —y por tanto injusta—, basada en criterios aleatorios, de oportunidad, de los propios prejuicios o intereses de los miembros de esos órganos de control, etc. En los años 70 surge, dentro de esta teoría, una nueva corriente, de orientación marxista, que se autodenomina «criminología crítica» o nueva criminología» (iniciada por Taylor, Walton y Young, y seguida por diversos autores, entre los que destacan italianos como Baratía^ Melossi o Sgubbi o criminólogos alemanes) 5. La criminología crítica insiste sobre todo en que la selección que se produce tanto en la criminalización primaria como en la secundaria no es puramente aleatoria, sino que obedece fundamentalmente a motivos de clase, de tal modo que los representantes de las clases dominantes seleccionan, a través de las instancias oficiales, como conductas criminales precisamente conductas que perjudican a los intereses de las clases dominantes y son cometidas por las clases bajas, y como criminales precisamente a miembros de esas clases proletarias. En cualquier caso, estas corrientes suponen un cambio radical de perspectiva en el trabajo criminológico, ya que sostienen que el objeto de la criminología no debe ser la conducta criminal y los sujetos criminales —que no tienen existencia propia y autónoma como tales—, sino que lo preocupante para la criminología deben ser precisamente los procesos selectivos de criminalización y las citadas instancias oficiales de control, que son las que con ' Esta corriente ha llegado a contar como órganos de expresión con revistas como «La Questione Crimínale», desaparecida y proseguida por «Dei delitti e delle pene», o «Kritische Justiz».
108
sus mecanismos de selección, definición y etiquetamiento, crean realmente la criminalidad. b') Estas perspectivas tienen aciertos, pero también exageraciones y errores, que las hacen excesivamente unilaterales. Ya vimos anteriormente {supra, Cap. 1 IV 3 b) que, cuando la tipificación de una conducta como delito ha sido correcta y materialmente justificada —desde las exigencias de un Estado democrático de Derecho—, es inexacto definir el delito como conducta desviada a secas, y ni siquiera como gravemente desviada, ya que hay razones materiales para que esté justificada su consideración como conducta infractora de las normas más esenciales por su elevada e injustificada lesividad o peligrosidad para las condiciones básicas o elementales de convivencia de los ciudadanos en sociedad. Y si esto es así, aún es menos compartible la hipótesis fundamental del labeling approach y de la «criminología crítica» sobre la neutralidad valorativa —y consiguiente ubicuidad y normalidad— de la conducta delictiva, que realmente sería creada, en la selección primaria, por las normas mediante procesos arbitrarios y discriminatorios de selección, definición y adscripción conforme a los intereses de los grupos dominantes. Pero hay que reconocer que esta teoría tiene buena parte de razón en su crítica al modo selectivo, casual a veces, desigual —y a veces clasista— de proceder el aparato de la Justicia en la aplicación de la ley (en la «selección secundaria»). Como también tiene parte de razón en que en ocasiones el proceso de selección primaria —legislativa— de conductas delictivas ha sido, o sigue siendo, injustificado desde el punto de vista de la dañosidad social y ha respondido sólo a intereses de grupos dominantes, minoritarios o incluso mayoritarios, en dominar o reprimir la mera desviación.
3.
Victimología
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109
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La victimología, o estudio de la víctima, tanto en su papel activo o pasivo en el surgimiento y producción del delito como posteriormente en la resolución del conflicto provocado por el delito (relaciones de la víctima con el delincuente o delincuentes, con otras víctimas, con la sociedad y grupos sociales más próximos, o con la Justicia y otras Administraciones e instituciones públicas, tras el delito: en general, en la investigación policial, el proceso penal, la reparación o indemnización, la posible conciliación con el delincuente, durante la ejecución penal, etc.), surge primero como un segmento parcial de la criminología, pero actualmente tiende a independizarse, al menos en buena medida, de aquélla, por más que continúa habiendo múltiples defensores de su encuadramiento dentro de la criminología. Los trabajos victimológicos cobran dimensión e importancia internacionales a partir de la 1.^ Conferencia internacional sobre Indemnización a las Víctimas inocentes de actos de violencia (Los Angeles, 1968), el I Symposium Internacional sobre Victimología (Jerusalén, 1973) y el XI Congreso Internacional de Derecho Penal (Bucarest, 1974). A favor de la —relativa— autonomía de la victimología respecto de la criminología cabe aducir, en efecto, (pese a las mutuas y recíprocas relaciones e influencias que también existen entre delincuente y víctima, y a que el estudio criminológico se enriquece si tiene en cuenta la perspectiva de la víctima) que la víctima, como sujeto afectado y dañado por el delito (concepto que es más amplio que el concepto dogmático de sujeto pasivo como titular del bien jurídico atacado por el delito), tiene entidad propia y merece interés y atención separada de la prestada al delito como fenómeno empírico y al delincuente, que es justamente la figura opuesta a la víctima. Al igual que ocurre con la criminología, en la victimología hay una combinación de métodos de estudio. Por una parte, es fundamental el examen empírico del tipo de víctima, de su situación y papel, activo o pasivo, en la producción del delito, o de su relación con el delincuente, la sociedad y las instancias oficiales antes, durante y tras el delito, ocupándose por tanto no sólo de la llamada «victimización primaria», o suceso inicial en el que el sujeto resulta víctima de un delito, sino también de la «victimización secundaria», o conjunto de ulteriores daños o perjuicios, sobre todo morales (amenazas por parte del delincuente y su entorno, afectación de la intimidad de la víctima al conocerse los detalles del hecho, etc.) que puede volver a sufrir la víctima al plantear la denuncia o acción penal, durante la investigación policial y judicial y en general durante o como consecuencia del proceso penal. Pero por otra parte, de ese examen empírico surge la necesidad inmediata de aplicación de conocimientos técnico-jurídicos, tanto sobre Derecho penal, como sobre Derecho procesal y responsabilidad civil, para evaluar adecuadamente las regulaciones del Derecho vigente en cuanto a si tratan adecuadamente o no los intereses de la víctima y para formular propuestas políticocriminales y políticojurídicas de reforma de la legislación vigente en esta materia.
110
Por lo demás, en los últimos años se ha propuesto una nueva especialidad de la dogmática jurídicopenal basada en la aplicación de conocimientos victimológicos, con el nombre de «victimodogmática», entendiendo por tal el estudio de la influencia que el comportamiento activo o pasivo de la víctima y su contribución, accidental, imprudente o incluso voluntaria o intencionada, a la producción del delito puede tener en la determinación de la responsabilidad penal del autor, a veces atenuándola o incluso excluyéndola: problemas de consentimiento del sujeto pasivo en la lesión o en el riesgo, de exclusión de la imputación objetiva en algunos casos, de concurrencia de culpas, de provocación, de menor o inexistente «necesidad y merecimiento de protección» de la víctima y, correlativamente, de menor o inexistente «necesidad y merecimiento de pena» en cuanto al autor, etc.
4.
Otras ciencias auxiliares
a)
Criminalística
Bibl.: Antón Barberá/de Luis y Turégano, Policía Judicial, I-II, 2." ed.. Valencia, Tirant lo Blanch, 1993; Balthazard, Précis de Pólice scientifique, París, BaiUiére, 1936; Gross, Handbuch für Untersuchungsrichter ais System der Kriminahstik, Graz, 1894; 10." ed. por Geerds, titulada: Handbuch der Kriminalistik, Berlín, Schweitzer, 1977; Jescheck, AT, 1988, 24 ss.; Tratado PG, 1981, 39 ss.; E. Locard, Manuel de Technique Policiére, Paris, Payot, 1923; Traite de Criminalistique, I-VII, Desvigne, 1931-1940; /. Locard, Cours de Pólice Scientifique, Lyon, Desvigne, 1951; Queralt/Jiménez Quintana, Manual de Policía Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1987, 2.'» ed., 1989; Serrano Gómez, Notas sobre Criminalística (Investigación criminal y tratamiento, REPe 194-1971,1525 ss. , ,
La criminalística, término creado por Gross, es el conjunto de conocimientos y técnicas utilizados para la averiguación y esclarecimiento del delito, descubrimiento del delincuente y aportación de pruebas sobre el delito y el delincuente para el juicio penal; y aunque ese es su objeto principal, ese conjunto de conocimientos sobre hechos pasados también puede utilizarse para evitar la comisión de delitos fljturos. Aunque un sector le niega carácter científico por considerarla simplemente un conjunto de técnicas policiales, otro sector la considera una ciencia instrumental o auxiliar del Derecho penal y procesal penal. Lo que sí es cierto es que la criminalística está compuesta por un conjunto de conocimientos y métodos muy diversos, dependiendo de la clase de delitos que se trate de averiguar (p. ej. dactiloscopia, técnicas genéticas para la identificación por el DNA de la identidad del delincuente o de la víctima, balística y armamentística, conocimientos económicos y de contabüidad para el esclarecimiento de delitos patrimoniales o económicos, psicología del testimonio, etc.). Pero hay que tener en cuenta que no se trata sólo de la utilización de 111
conocimientos empíricos para la investigación policial —lo que explica que algunos utilicen la denominación de Policía científica—, sino que, al estar destinada la investigación del delito (no sólo por la policía judicial, sino también por el fiscal y por el juez instructor) a su utilización en el proceso penal, para la validez de las pruebas obtenidas son imprescindibles conocimientos jurídicos constitucionales, procesales y penales, lo que refuerza el carácter científico y no de mera técnica de la criminalísticc
b)
Medicina legal y psiquiatría forense
, ;
. • ;•
Bibl.: Codón/López Sainz, Psiquiatría jurídica penal y civil, I-II, 3." ed.. Burgos, Aldecoa, 1968; García Andrade, Psiquiatría criminal y forense, Madrid, C. Est. R. Areles, 1993; Franchini. Medicina légale, 10.^ ed., Padova, Cedam 1985; Gisbert Calabuig, Medicina legal y toxicología, Valencia, 1977; Góppinger/Witter/y otros, Handbuch der forensischen Páychiatrie, Berlín, Heidelberg, New York, Springer, 1972; Landecho, PG I, 1991, 98; Mira y López, Manual de psicología jurídica, Barcelona, Salvat, 1932, 5.^ ed., Buenos Aires, El Ateneo, 1961; Royo Villanova/Aznar/Piga, Lecciones de Medicina legal, Madrid, Gráf. Benzal, 1952; Weiner/ Hess (eds.), Handbook of Forensic Psychology, New York, Wiley and Sons, 1987.
Lo dicho sobre su carácter de ciencia auxiliar se 'confirma porque a la criminalística en sentido amplio pertenecen también, como métodos para la determinación en la práctica judicial de la existencia o inexistencia de delitos y para la graduación en su caso de la responsabilidad penal, disciplinas indudablemente científicas como la medicina legal y una subdisciplina médico-legal como es la psiquiatría forense. La medicina legal supone el conjunto de conocimientos médicos aplicados a las necesidades de la Administración de Justicia, tanto para materias no penales, p. ej. enfermedades o incapacidades laborales o investigación de la paternidad, como sobre todo para materias penales, especialmente en los delitos contra las personas, para la determinación y prueba de los hechos, los medios comisivos y los resultados y su gravedad, tiempo y circunstancias: p. ej., la fijación de las causas y el momento de la muerte mediante la autopsia, la comprobación toxicológica del empleo de venenos, la valoración de la gravedad, duración o secuelas de las lesiones, la comprobación de síntomas corporales de resistencia del sujeto pasivo en una violación o agresión sexual, etc. Por su parte, la psiquiatría forense es fundamental para el dictamen pericial sobre la existencia, perturbación o anulación de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del delincuente (es decir para la aplicación o no de las eximentes del art. 8,1.° y 3.° CP 1944 o del art. 20,1.° a 3.° CP 1995, o de las correlativas eximentes incompletas), pero también sobre la comprobación de circunstancias psíquicas del sujeto pasivo en otros delitos, como los daños a la salud psíquica en las lesiones, o en la violación impropia del art. 429,2.° CP 1944 o el correlativo abuso sexual de los arts. 181,2.° y 182 CP 112
1995, la enajenación o transtorno mental del sujeto pasivo y el abuso de esa circunstancia.
c)
Otras
Bibl.: Frommel, Práventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion. Beziehungen zwischen Rechtsphilosophie, Dogmatik, Rechtspolitik und Erfahrungswissenschaften, Berlín, Duncker & Humblot, 1987; Hassemer/Lüderssen/Naucke (eds.), Fortschritte im Strafrecht durch die Sozialwissenschaften?, Heidelberg, MüUer, 1983; Mir Puig (ed.), DP y ciencias sociales, Univ. Autón. Barcelona, 1982.
Existe toda otra serie de disciplinas científicas que, de un modo o de otro, pueden operar como auxiliares de la ciencia del Derecho penal en diversas fases o aspectos de su actuación: así p. ej. la historia del Derecho penal, el Derecho comparado como método auxiliar muy importante tanto para la dogmática penal como para la política criminal, la ciencia del Derecho procesal penal, indisolublemente unido y entremezclado con los más diversos aspectos del Derecho penal material, o la metodología, teoría y filosofía del Derecho, la psicología y la sociología —especialmente las jurídicas— o la estadística, disciplinas estas que, según los casos, pueden ayudar en el estudio técnico-dogmático, en el políticocriminal o en el criminológico.
'V
113
CAPITULO 4
EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL ESPAÑOL
Bibl.: Alonso y Alonso, De la vigencia y aplicación del CP de 1822, REP 11-1946, 2 ss.; Alvarez García, Contribución al estudio sobre la aplicación del CP de 1822, CPC 5, 1978, 229 ss.; Antón Oneca, Los antecedentes del nuevo CP, RGLJ, enero, 1929; DP I, 1949, 44 ss.; Francisco Pacheco, ADPCP 1969, 473 ss.; Historia del CP de 1822, ADPCP 1965, 263 ss.; El CP de 1848 y D. Francisco Pacheco, ADPCP 1965, 473 ss.; El CP de 1870, ADPCP 1970, 229 ss.; Los Proyectos decimonónicos para la reforma del CP español, ADPCP 1972, 249 ss.; Asociación de Jueces para la Democracia, Observaciones críticas al PCP, CPC 1993, 65 ss.; Bacigalupo. Notas sobre la propuesta de Anteproyecto del Nuevo CP, RFDUC, núm. 6 monogr., 1983, 49 ss.; Bajo Fernández, La actualización del CP de 1989, Madrid, C.E.R. Areces, 1989; Barbero Santos, Kurze Darstellung der kriminalpolitischen Grundlagen des Sanktionensystems des spanischen Strafrechts seit 1848, en: Madlener/Papenfuss/Schóne (eds.), Strafrecht und Strafrechtsreform, Koln, Berlín, Bonn, München, Heymanns, 1974, 67 ss.; Política y DP en España, Madrid, Tucar, 1977; Berdugo Gómez de la Torre, Contribución al estudio de la desaparición de los derechos penales ferales, CPC 1981, 5 ss.; Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 107 ss.; Beristain, Desde la victimología hacia la reforma del CP, CPC 1994, 901 ss.; Boix Reig/Orts Berenguer/Vives Antón, La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989; Bueno Arús, La reforma del CP de 1963, REPe 162, 1963, 511 ss.; La reforma del CP español, U 311,1971, 101 ss.; Bustos, PG, 1994, 206 ss.; Casabó, Los orígenes de la codificación penal en España, ADPCP 1967, 968 ss.; El CP de 1822 (tesis doctoral inédita). Valencia, 1968; Estudio preliminar y edición de: El P de Código Criminal de 1830; El P de Código Criminal de 1831 de Sainz de Andino; El P de Código Criminal de 1834; El AP de CP de 1938 de F.E.T. y de las J.O.N.S.; El P de CP de 1939, Dpto. de Dcho. Penal y Secretariado Publicaciones Univ. Murcia, 1978; La aplicación del CP de 1822, ADPCP 1979, 333 ss.; Castejón, Apuntes de historia política y legislativa del CP de 1848, RGLJ XXV, 1953, 105 ss.; Génesis y breve comentario del CP de 23-12-1944, RGLJ IX, 1945, 170 ss., 327 ss., 457 ss., 634 ss.; Cerezo Mir, Der Vorentwurf eines neuen allgemeinen Teils des spanischen Strafgesetzbuches ven 1972, en: Madlener/Papenfuss/Schóne (eds.), Strafrecht und Strafrechtsreform, 1974, 67 ss.; Estudios sobre la moderna reforma penal española, Madrid, Tecnos, 1993 (con diversos trabajos sobre el P 1980, la LO 25-6-1983 de reforma urgente y parcial del CP, la PANCP 1983, el BAP 1990 y el P 1992); Consideraciones político-criminales sobre el P de CP de 1992, Univ. Zaragoza, Lección inaugural Curso Acad. 1993-94; Curso I, 1994, 115 ss.; Consejo General de la Abogacía Española, Informe que emite el CGAE sobre el AP de CP de 1992, CPC 1993, 9 ss.; Cuello Calón, Centenario del CP de 1848. Pacheco penalista y legislador. Su influ-
115
jo en el cuerpo legal, IJ 65, 1948, 3 ss.; PG 1980, 110 ss.; Cuello Contreras, Análisis de un informe anónimo aparecido en Sevilla sobre el Proyecto de CP de 1822, ADPCP, 1977, 83 ss.; PG I, 1993, 241 ss.; Diez Ripollés, Die jüngsten strafrechtlichen und strafprozessualen Reformen in Spanien, JZ 1984, 561 ss.; Fernández Albor (ed.). La reforma penal y penitenciaria. Cursos y Congresos Univ. Santiago Compostela, 1980; Modificaciones introducidas por la LO 8/1983, de 25/6, de reforma urgente y parcial del CP en relación con los proyetos anteriores, CPC 1984, 5 ss.; García-Pablos, DP Intr, 1994, 415 ss.; Garría Rivas, Bibliografía sobre la PANCP, DJ 37-40, 1983, 1393 s.; Garría Valdés, Notas sobre el PCP, en: Instit. Nacional Prospectiva (con colabor. Secretaría de Estado para el Desarrollo Constitucional/Centro Estudios Constituc), Proyecto de LO de CP (Colección Cuadernos de Documentación), Madrid, 1980, 7 ss.; La reforma del Libro III del CP, Homenaje-Rguez. Devesa, I, 1989, 323 ss.; El Proyecto de nuevo CP de 1992, Madrid, Tecnos, 1992; Aspectos más importantes de la reforma que justifican la aparición del nuevo CP, EPCr, XVI, 105 ss. = Sistema 108-1992, 15 ss.; Gimbernat Ordeig, Reformversuche in Spanien, en: Madlener/Papenfuss/Schóne (eds.), Strafrecht und Strafrechtsreform, 1974, 63 ss.; La reforma del CP de noviembre de 1971, en: Estudios, 1976, 43 ss. (3.^ 1990, 106 ss.); Introducción, 1979, 19 ss.; HormazábalMalarée, Política penal en el Estado democrático, ADPCP 1984, 333 ss.; Jiménez deAsúa, D. Joaquín Francisco Pacheco en el centenario del CP, en: El criminalista, IX, Buenos Aires, Zavalía, 1951; Tratado I, 4.^ 1964, 698 ss.; Tratado II 4.% 1964, 133 ss.; Landecho, PG I, 1992, 99 ss.; Landrove, Introducción, 3.", 1989, 57 ss.; López Rey y Arrojo, La reforma del DP, 1980; Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 31 ss.; Luzón Peña, El AP de CP de 1992: observaciones de urgencia, JDem 14 1991, 50 ss.; Mir Puig/Muñoz Conde, Propuesta alternativa de la PG del CP, CPC 1982, 609 ss.; Muñoz Conde, Reformas penales de 1977, CPC 4, 1978, 118 ss.; Muñoz Conde (coord.)/Berdugo/Garría Aran, La reforma penal de 1989, Madrid, Tecnos, 1989; Ortego Costales, El Proyecto de LO de CP, Univ. Salamanca (Fac. Derecho, Dpto. Dcho. Penal), 1983; Polaino, PG I, 1990,13 ss.; Quintano, Curso 1,1963, 99 ss.; Quintero, PG, 1989, 216 ss.; Quintero Olivares/Muñoz Conde, La reforma penal de 1983, Barcelona, Destino, 1983; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 64 ss.; Real Academia de Jurisprudencia, Conmemoración del centenario de la Ley provisional sobre organización del Poder Judicial y del CP de 1870, Madrid, 1970; Romeo Casabona, El AP de CP de 1992, en: Presupuestos para la reforma penal, Univ. La Laguna, 1992, 16 ss; del Rosal, Ideas histórico-dogmáticas del CP de 1944, IJ 54, 1947, 3 ss.; Tratado I, 1978, 209 ss.; del Rosal Blasco, De la Constitución a la Ley de Seguridad Ciudadana: reflexiones sobre tres lustros de política criminal oficÍEil, CPC 1994, 593 ss.; Ruiz Vadillo, Contribución al estudio de la reforma del CP, RDJ 1962 (separata); Sainz Cantero, El informe de la Universidad de Granada sobre el Proyecto que dio lugar al CP de 1822, ADPCP 1967, 509 ss.; Reflexión de urgencia sobre la reforma parcial y urgente del CP, EPCr, VII, 1984, 395 ss.; Lecciones, 1990, 215 ss.; Suárez Montes, La fallida reforma penal en España, en: Ciencias Humanas y Sociedad, Madrid, 1993, 513 ss.; Teruel Carralero, El Código del 48 en su centenario, REPe 40, 1948, 8 ss.; Tomás y Valiente, EL DP de la Monarquía absoluta (siglos xvi-xvu-xviii), Madrid, Tecnos, 1969; Vives Antón, Reforma política y DP, CPC 1, 1977, 73 ss.; Zugaldía, Fundamentos, 1993, 181 ss. Además, de Varios autores: DJ 37/40 1983 (monográf. sobre: La PANCP); ComLP, V, 1985 (2 vols.: La reforma del CP de 1983); El Proyecto de Código Penal, RJCat, 1980; PJ núm. espec. XII, 1990: Jornadas de estudio sobre la nueva reforma del CP; ComLP, XIV, 1992: La LO de 21-6-1989 de actualización del CP; Presupuestos para la reforma penal, Univ. La Laguna, 1992.
I.
LA CODIFICACIÓN Y LOS CÓDIGOS PENALES HISTÓRICOS
1.
Situación anterior a los Códigos
El Derecho penal moderno comienza en España, como en otros muchos países de la Europa continental, con el proceso codificador a comienzos del siglo XIX, que sustituye al Derecho penal del Antiguo Régimen, en nuestro país recogido fundamentalmente en la Novísima Recopilación, con las Partidas como Derecho supletorio. Ese Derecho penal se caracterizaba por una gran crueldad en las penas, desproporcionadas a la gravedad de los delitos y consistentes en múltiples casos en penas corporales y de muerte con suplicios y tormentos previos al condenado, buscando fundamentalmente la intimidación y el escarmiento ejemplar. ,: 1 Pese a todo, la dureza de las sanciones se atemperaba con el arbitrio judicial, y hay autores que sostienen que en el Antiguo régimen el Derecho penal español era algo menos cruel que el de otros países europeos. Por otra parte, en la segunda mitad del siglo xvm, bajo el reinado de Carlos III, se promulgaron varias pragmáticas inspiradas en las ideas humanitarias de la Ilustración, y además el Consejo de Castilla, a sugerencia del Ministro de Justicia, encargó a un notable ilustrado español, Manuel de Lardizábal, que elaborara un extracto de las leyes penales de la Recopilación, con concordancias con otras leyes, y como consecuencia de ello se llegó a elaborar un Plan de Código Criminal de 1787, que sin embargo no llegó a fructificar.
2. a)
Los Códigos Penales históricos ElCPdel822
El triunfo de las ideas de la Ilustración se produce en la Revolución francesa de 1789, con su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, una de cuyas consecuencias, aparte de la elaboración de Constituciones, fue el proceso dé Codificación en materia civil y penal para derogar el Derecho del Antiguo Régimen y sustituirlo por modernos cuerpos unificados de leyes, los Códigos, que garantizaran la seguridad jurídica y un conocimiento de las materias jurídicas básicas asequible a todos los ciudadanos y que incorporaran los principios liberales y las nuevas concepciones sobre el funcionamiento social. En la propia Francia se aprobaron en materia penal los CP de 1791 y de 1810 (Código de Napoleón). Estas tendencias se fueron implantando en las legislaciones de la Europa continental en torno al progreso de las conquistas napoleónicas, y en España se imponen por primera vez, paradójicamente en medio de la resistencia a la invasión napoleónica, en las Cortes de Cádiz, que aprueban la primera Constitución española, de 1812. Esta disponía que hubiera unos Códigos Civil, Criminal y de Comercio válidos para toda la Monarquía, pero el regreso de Fernando VII y el restablecimiento de la monarquía absoluta lo impidieron. 117
116
No obstante, con el levantamiento de Riego en 1820 se restablece la Constitución de 1812 y se inicia un periodo liberal, que dura hasta 1823 y en el que se aprueba el primer Código Penal español, el CP de 1822. Encargado el Proyecto por las Cortes en agosto de 1820 a una Comisión presidida por Calatrava, y sometido a informe de Universidades, Tribunales y otras instituciones y particulares, el proyecto es presentado el año siguiente a las Cortes, que lo discuten y aprueban el Código en febrero de 1822, siendo promulgado el 9-7-1822, pero con una vacatio legis hasta el 1-1-1823. Por ello tuvo una brevísima vigencia (que incluso se ha discutido durante bastante tiempo por muchos autores), ya que en abril de 1823 se produce la entrada en España de las tropas denominadas los Cien mil hijos de San Luis para restablecer la Monarquía absoluta y con ella de nuevo la legislación del antiguo régimen. El CP 1822 tuvo una estructura diferente —casuístico y más extenso— que los Códigos posteriores, que a partir del de 1848 suponen una clara continuidad de estructura y diseño formal hasta el CP de 1944. El CP 1822 consagró el principio de legalidad de delitos y penas, consideraba «delitos» en el art. 1 únicamente a los maliciosos (dolosos), mientras que en el art. 2 los hechos imprudentes se denominaban «culpa(s)», concibiéndose con ello —siguiendo una vieja tradición— como cuasidelitos, y mostraba una clara preocupación por la eficacia preventivo-general y ejemplarizante de las penas, aunque también contenía disposiciones de orientación preventivo-especial.
b)
El CP de 1848 y la reforma de 1850
Ya en el reinado de Isabel II se crea en 1843 la Comisión General de Códigos, que encarga a Manuel Seijas Lozano la elaboración de un Anteproyecto de CP, que se discutió en la Comisión, fue luego elevado por el Gobierno como Proyecto a las Cortes, siendo promulgado el CP por L 19-31948. Así pues, contra lo que durante mucho tiempo se afirmó, no fue Joaquín Francisco Pacheco, sino Seijas, el principal redactor de ese Código, aunque Pacheco intervino en la Comisión General de Códigos y sus ideas influyeron en buena parte en el CP, p.ej. en su concepción ecléctica, basada en P. Rossi, sobre las penas, con un carácter en parte retributivo y en parte preventivo general. Tb. influyeron sobre el nuevo CP 1848 los CP francés de 1810, napolitano de 1819, brasileño de 1830 y el propio CP español de 1822. El CP 1848 inicia la serie de Códigos Penales españoles con una estructura sustancialmente idéntica y que llega hasta el CP 1944/1973. Aquel Código, enmarcado en la Constitución moderada de 1845, era de orientación liberal conservadora. Su carácter conservador se reflejaba, p.ej. en la existencia de algunas penas muy severas, como la de muerte —a veces como pena única—, o las de argolla y degradación, el duro castigo de delitos políticos y religiosos, o la acogida de la responsabilidad objetiva o por el resultado conforme al principio canónico medieval versan in re illicita (cfr. infra Cap. 19); en cambio, muestras de una orientción liberal eran la consagración del principio de legalidad de
118
delitos y penas, la proporcionalidad en general entre delitos y penas, y la preocupación por la limitación del arbitrio judicial en las reglas de determinación de la pena (lo que subsiste hasta nuestros días). Cabe destacar tb.que las penas de prisión tienen diversos nombres según su duración y dureza y que este CP inicia el peculiar sistema español de cláusulas generales y numerus apertus&x la incriminación de los delitos imprudentes (que llega hasta el CP 1944/1973).
Mediante un Decreto de 30-6-1950 el Gobierno de Narváez efectúa una modificación del CP 1848, que cambia incluso algo la numeración del articulado y que acentúa su carácter conservador autoritario (como reacción a las agitaciones revolucionarias de 1848). Así se debilita el principio de legalidad penal, permitiendo que, junto a la ley, las ordenanzas o mandatos pudieran regular la materia penal, se castigan con carácter general la conspiración y la proposición (que en la versión inicial de 1848 sólo se castigaban en casos expresamente previstos por la ley), y se aumenta la protección de la autoridad o sus agentes, entre otros, con los nuevos tipos de atentado y desacato.
c)
ElCPdel870
Como consecuencia de la revolución liberal de septiembre de 1868, en la que el general Serrano derrota al general Pavía, provocando el destronamiento y exilio de Isabel II, se aprueba la Constitución liberal de 1869 (que proclama la monarquía constitucional, cuya titularidad fue luego ofrecida a Amadeo I de Saboya y aceptada por éste en diciembre de 1970). Para modificar el CP adaptándolo a la nueva Constitución, se elaboró un Proyecto de reforma, obra de prácticos entre los que destacaba Alejandro Groizard, que fue presentado por el Gobierno —cuyo Ministro de Gracia y Justicia era Montero Ríos— para su aprobación provisional a las Cortes constituyentes, las cuales, tras un brevísimo debate de dos días, lo aprobaron por L 17-61870. El CP se publicó por Decreto de 30-8-1870, y, aunque las Cortes pensaban discutir inmediatamente después el dictamen definitivo, lo cierto es que este «Código de verano», como lo llamó Silvela, estuvo en vigor hasta fin de 1928 y luego con la II República nuevamente en 1931 y 32. Como Código liberal, restablece el estricto principio de legalidad de las penas; acentúa el aspecto retributivo frente al intimidatorio y humaniza las penas, suprimiendo la de argolla y la de muerte como pena única, y previendo como regla general un indulto tras 30 años de cumplimiento para todas las penas perpetuas de privación y restricción de libertad; crea un título de delitos contra la Constitución y protege la libertad de cultos y los derechos cívicos; vuelve a castigar la conspiración y provocación sólo en casos concretos legalmente previstos, aunque introduce un tipo de provocación al delito mediante la imprenta; saca de la legislación especial (y consiguiente aplicación por tribunales especiales) los delitos de imprenta, tratándolos en el CP, al igual que una nueva regulación restrictiva y especial de la codelincuencia en esos delitos (sustancialmente coincidente con la actual); e intenta mitigar algo el versari in re illicita creando un art. 65 (equivalente al que luego fue art. 50 del CP 1944: ver infra Cap. 19 III2).
119
Por lo demás, introdujo en el Libro III una división de las faltas, no por su gravedad como en el CP 1848/50, sino por los bienes jurídicos afectados, como en la regulación actual.
d)
El CP de 1928 (de la Dictadura de Primo de Rivera)
Durante la Dictadura del General Primo de Rivera, que comienza en septiembre de 1923, el Gobierno encarga un proyecto de reforma del CP 1870 a la Comisión General de Codificación, pero ésta, de la que formaban parte los catedráticos Quintiliano Saldaña y Eugenio Cuello Calón, elaboró en 1927 un proyecto de CP nuevo. El Gobierno lo sometió a una serie de modificaciones y lo promulgó como CP mediante RO de 8-9-1928, entrando en vigor el l-l-1929y siendo derogado por la República el 15-4-1931. La orientación política del CP 1928 era autoritaria. Su concepción de las sanciones cambia bastante, al dar entrada a las consideraciones de prevención especial y peligrosidad del delincuente en la determinación de la pena concreta y en la ampliación de la condena condicional, y al regular por primera vez en Derecho español medidas de seguridad con ese nombre. Técnicamente presentaba defectos como su excesiva extensión, el casuismo en la PE y las definiciones a veces doctrinales; a cambio, introdujo novedades importantes, como un tít. preliminar sobre la ley penal y su aplicación, la punición de la tentativa imposible, la elevación a l ó años de la mayoría de edad penal, la atenuante de arrepentimiento, el pago de la multa a plazos para evitar el arresto subsidiario, la previsión de medidas para las personas sociales, o la introducción en la PE de títs. de delitos contra menores y contra la Administración de Justicia.
e)
El CP de 1932 (de la 2." República)
Con la proclamación de la segunda República el 14-4-1931, al día siguiente se deroga el CP 1928 (así como la legislación penal especial de la Dictadura), restableciéndose la vigencia del CP 1870. Pero para adecuarlo a la nueva Constitución de 1931 y ponerlo al día, se encarga a la Comisión Jurídica Asesora, de la que forman parte ilustres catedráticos como Luis Jiménez de Asúa, José Antón Oneca y José Arturo Rodríguez Muñoz, un Anteproyecto de reforma del CP 1870, que redacta y entrega ese mismo año 1931. Las Cortes transforman el AP, con algunas modificaciones de fondo, en una Ley de Bases de 8-9-1932, que se desarrolla por L 27-10-1932 con el texto completo del CP (publicado el 5 nov. y que entra en vigor el 1-121932). Este Código estuvo en vigor incluso en los primeros años del régimen de Franco hasta el nuevo CP 1944. Formalmente el texto se publica como «CP de 18-6-1870 reformado con arreglo a la Ley de Bases de 8-9-1932»; pero siempre se lo cita como CP 1932, ya que modificó la numeración del articulado del CP 1870, que es un dato formal definidor de un nuevo Código. Aparte de ello, introduce importantes cambios materiales: por una parte conforme a la nueva orientación
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política republicana, más izquierdista; por otra parte, estableciendo una orientación de prevención especial, junto a la general y a la retribución, en el sistema de penas y su aplicación y suspensión (aumentando el arbitrio judicial y regulando en el CP la condena condicional y la libertad condicional), y suprimiendo la pena de muerte (que sin embargo se restablece por L 11-10-1934), mientras que la influencia de la prevención especial en las medidas de seguridad no se recoge en el CP, sino en la posterior Ley de Vagos y Maleantes de 4-8-1933; y además el CP 1932 efectúa múltiples modificaciones técnicas, como sustituir la clasificación tripartita de delitos graves, menos graves y faltas por la bipartita de delitos y faltas —que perdura hoy—, ampliar el art. 8,1.° con el transtorno mental transitorio y de modo importante el estado de necesidad en el 8,7.°, e incorporar algunas novedades procedentes del CP 1928, como la mayoría de edad penal en 16 años, la atenuante de arrepentimiento, el pago de la multa a plazos o la introducción del tít. de delitos contra la Administración de Justicia.
11. EL CP DE 1944/1973 1.
El CP de 1944 (texto refundido de 1973)
Tras la guerra civil de 1936/39, el triunfo del bando nacional frente al republicano y la instauración del llamado nuevo Estado, con un régimen autoritario y de dictadura personal del general Franco, subsiste sin embargo durante varios años la vigencia del CP 1932, aunque endureciéndose enormemente el sistema penal mediante diversas leyes especiales, que restablecían la pena de muerte, reprimían los partidos políticos y en general introducían modificaciones acordes con la orientación política e ideológica del nuevo régimen. En marzo de 1944 el gobierno envía a las Cortes un proyecto de ley de bases de nuevo CP elaborado por el Ministerio de Justicia con la colaboración de Federico Castejón y Martínez de Arizala, magistrado del TS y tratadista. La Ley de Bases se promulga el 19-7-1944, y conforme a ella se aprueba el CP por D de 23-12-1944 (entrando en vigor el 3-2-1945). El nuevo CP viene a ser una reforma del esquema de los sucesivos Códigos españoles desde el de 1848, manteniendo su estructura en tres Libros, el I sobre la parte general (delito, penas y responsabilidad civil por delito), el 11 sobre los diversos delitos, regulando primero los delitos contra el Estado y la sociedad y después los delitos contra bienes jurídicos de la persona (incluyendo al final la propiedad y el patrimonio), y el III sobre las faltas. Se endurece en sentido conservador autoritario en delitos contra la seguridad del Estado, sexuales, etc., incluye la pena de muerte para diversos delitos, pero ya no como pena única, sino alternativa con la reclusión mayor, y en general las penas son de relativa dureza (continuando las escalas graduales y las diversas denominaciones para la pena privativa de libertad), pero luego se atempera la misma mediante la redención de penas por el trabajo, beneficios penitenciarios y la posible libertad condicional; vuelve a castigar de modo general la conspiración, proposición y provocación, y mantiene la vigencia del versari y una orientación objetivista de la responsabilidad. Pero tb. mantiene el principio de legalidad, concede con gran amplitud la retroactividad de las leyes penales más favorables, prevé un amplio catálogo de atenuantes y agravantes y una cierta rigidez en la determinación de la pena, aunque atenuada por una cierta consideración a la per-
121
sonalidad del delincuente. En cuanto a la orientación de las penas, se refuerzan ciertas tendencias de prevención especial, pero se mantienen también rasgos de la retribución y de la prevención general. En cuanto a medidas de seguridad, el CP sólo contempla algunas para inimputables y semiimputables, regulándose las restantes en la Ley de Vagos y Maleantes, que fue luego sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4-8-1970.
Aparte de otras reformas parciales, en 1963 se aprueba un texto revisado del CP (por D 28-3-1963, que desarrolló la Ley de Bases de 23-121961), y posteriormente , desarrollando otra Ley de 15-11-1971, el D 14-91973 aprueba un Texto refundido del CP, que oficialmente figura desde entonces como Texto refundido de 1973, aunque sigue siendo el CP de 1944, sin cambiar la numeración del articulado, por lo que puede seguir denominándose CP 1944 o, si se prefiere, CP 1944/1973. La reforma de 1973 refleja una cierta liberalización experimentada por el régimen en materia política y económica. Así se derogan algunas de las primeras leyes penales especialmente represivas de los años 1939 y ss., los delitos contra la religión católica pasan a ser delitos contra la libertad religiosa, la religión del Estado y las demás confesiones, se introduce el delito de genocidio, y, en el campo económico, se crean delitos contra la libertad y seguridad en el trabajo y nuevas regulaciones del cheque en descubierto y las maquinaciones para alterar el precio de las cosas; aparte de ello se da una nueva regulación más moderna al dehto de tráfico de drogas.
2.
Las reformas posteriores
Tras el fallecimiento de Franco en noviembre de 1975 y la transición democrática comienzan desde 1977 una serie de reformas parciales del CP para acomodarlo al nuevo sistema de libertades cívicas en delitos contra el Estado y contra los derechos y libertades de los ciudadanos, religiosos, sexuales y de aborto (introduciéndose en este tiltimo excepciones a su punición, las llamadas «indicaciones», por LO 9/1985, de 5-7), así como para adaptarlo a nuevas necesidades sociales y a formas de delincuencia organizada especialmente preocupantes. De esas múltiples reformas parciales cabe destacar: En primer lugar, las que supone la propia Constitución de 1978, con la instauración de un régimen plenamente democrático en forma de monarquía parlamentaria y de Estado social y democrático de Derecho y las múltiples repercusiones que ello tiene en cuanto a posible inconstitucionalidad de determinados preceptos penales y a la interpretación de todos conforme a la Constitución, pero además porque la misma contiene directamente importantes preceptos penales, entre los que cabe citar por su importancia los principios de legalidad penal y de retroactividad de las leyes penales favorables contenidos en los arts. 25.1 y 9.3 CE, el art. 15, que establece la abolición de la pena de muerte salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de 122
guerra y la prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes, y el art. 25.2, que dispone que las penas y las medidas de seguridad, que no podrán consistir en trabajos forzados, se orientarán a la reeducación y reinserción social del delincuente. Y en segundo lugar, de las modificaciones del propio CP destacan por su gran amplitud la reforma de 1983 (LO 8/1983, de 25-6, de reforma urgente y parcial del CP), que ya incorporó al Código vigente algunas de las novedades previstas en los recientes Proyectos de nuevo CP, y la de 1989 (LO 3/1989, de 21-6, de actualización del CP). Entre las principales modificaciones de la reforma de 1983 —muchas de ellas inspiradas directa o indirectamente en el P 1980 y en el borrador del AP 1983— figuran: en la teoría del delito, la consagración del principio de responsabilidad subjetiva, la nueva regulación de los delitos cualificados por el resultado y la eliminación de la mayoría de los vestigios del versari (ver infra Cap. 19), la regulación del error de tipo y de prohibición (ver infra Cap. 17), la de las actuaciones en nombre o representación de personas jurídicas (ver infra Cap. 11III), la refundición en una sola de las diversas clases de legítima defensa (ver infra Cap. 22), la simplificación de las atenuantes, modificación de la circunstancia de parentesco y de la agravante de reincidencia, o la introducción de las figuras del delito continuado y delito masa; en cuanto a las penas, la supresión formal de la mención en el CP a la pena de muerte, la supresión de la interdicción y de la dualidad presidio/prisión (de igual duración), quedando sólo las de prisión mayor y menor, la limitación de la inhabilitación profesional, o importantes modificaciones en las reglas de determinación de la pena del art. 61 y en las de la condena condicional y redención de penas por el trabajo; en las medidas de seguridad, la previsión de otras medidas distintas del internamiento para inimputables; y en cuanto a la Parte especial, la modificación del art. 428 sobre consentimiento en las lesiones, la supresión de la eficacia del perdón en la violación, diversos cambios en los delitos contra la propiedad, en especial en el robo, hurto y defraudaciones, rebajando bastante sus penas, modificaciones en el tráfico de drogas, entre otras cosas distinguiendo entre las gravemente nocivas y las que no lo son y exigiendo para la punibilidad de la tenencia la finalidad de traficar (aunque otras reformas posteriores han ido endureciendo la punición y creando nuevos tipos), o la introducción de los delitos contra el medio ambiente. De la LO de actualización del CP de 1989 destacan: una importante modificación de la regulación de la imprudencia (ver infra Cap. 18 IV), una nueva regulación de las lesiones, menos casuística y dando mayor importancia a la peligrosidad de la acción, la supresión del homicidio en riña tumultuaria, el cambio del Tít. de delitos contra la honestidad, con la más correcta rúbrica de delitos contra la libertad sexual, modificando la violación y los abusos deshonestos (ahora agresiones sexuales) y suprimiendo la eficacia del perdón en todos los delitos sexuales, diversos cambios en delitos de riesgo en la circulación y contra la salud pública, agravación de los tipos de tortura, nuevos tipos en el abandono de familia y en los delitos contra menores, y una amplia reducción de las faltas del Libro III.
III.
1,
LOSPROYECTOSRECIENTESDECP Y E L C P D E 1995
Introducción
Iniciada la etapa democrática y simultáneamente a las sucesivas reformas parciales que desde 1976 se van introduciendo en el vigente CP, los Gobier123
nos de la Monarquía consideran necesario elaborar un CP de nueva planta que, además de acomodarse plenamente desde el principio a los principios constitucionales del Estado social y democrático de Derecho, plasme de un modo sistemático y coherente las modernas concepciones políticocriminales mayoritarias en la ciencia penal actual y que ya se han ido recogiendo en las legislaciones penales de los países de nuestro entorno. Por ello comienza a elaborarse en 1978 un primer.Anteproyecto de nuevo CP, terminado en 1979 (AP 1979), al que por diversos avatares políticos y legislativos le ha sucedido una larga serie de proyectos y anteproyectos de CP, que finalmente ha culminado en la aprobación del nuevo CP de 1995. Sobre la estructura y rasgos principales de los Anteproyectos y Proyectos, puede verse la exposición relativa al CP 1995 {infra 6). De todos modos hay que destacar las oscilaciones en la Parte especial, aunque a veces tb. en la Parte general, son enormes de un proyecto a otro (p.ej. en los delitos socio-económicos, sexuales o contra el honor, por citar sólo una ínfima parte de los delitos que cambian radicalmente de un proyecto a otro), mostrando una falta de una clara y definida orientación políticocriminal y técnica en el amplio y complejo campo de la parte especial (en la parte general también ha habido bastantes cambios de unos proyectos a otros, pero quizás no tan llamativos ni numerosos). Ello se debe en gran parte al apresuramiento con que generalmente se han redactado los anteproyectos y tramitado los proyectos, al cambio de los componentes de las comisiones redactoras de los textos, y a que, salvo para el AP 1979/P1980, en que tras la comisión redactora inicial intervino en su discusión la Comisión General de Codificación, los textos no se han sometido a un amplio y sosegado debate de una gran comisión de reforma del CP, en la que debería haber habido una amplia representación de juristas teóricos y prácticos y haberse elaborado diversas propuestas alternativas —desde el punto de vista técnico o políticocriminal— sobre todas las cuestiones discutibles. El no haber seguido ese proceso de elaboración constituye a mi juicio el defecto de base de los recientes Proyectos de CP y del nuevo CP 1995.
2.
ElAP1979yelP1980
En 1978, con un Gobierno de la UCD, el Ministro de Justicia, Sr. Lavilla Alsina, nombra dentro de la Comisión General de Codificación una ponencia para la redacción de una reforma sustancial del CP, compuesta por dos catedráticos, los Profs. Rodríguez Mourullo, como Ponente General, y Gimbernat Ordeig, y por un magistrado y un fiscal del TS, respectivamente los Sres. Díaz Palos y Conde-Pumpido Ferreiro. Esta ponencia presenta realmente un anteproyecto de nuevo CP, que, aunque no se publica oficialmente, es sometido para su informe a la sección 4.", de Derecho Penal, de la Comisión General de Codificación, ampliada al efecto, que debate y dictamina desde septiembre de 1978 a febrero de 1979 el AP 1979, que fue sometido a Consejo de Ministros en septiembre de ese año. Tanto el texto inicial como el final del AP fueron difundidos (aunque sin publicación oficial) entre las Universidades, la Justicia y la Abogacía, suscitaron un amplio debate y fueron objeto de numerosas observaciones, enviadas a la Comisión General de Codificación o formuladas en congresos y publicaciones científicas. Con diversas modificaciones tras la deliberación del Gobierno se remite en diciembre de 1979 al Congreso el Proyecto de LO de CP, que es publicado en el Boletín Oficial de las Cortes en enero de 1980 {P 1980) ^. Aparte de continuar una intensa discusión entre científicos, ' BOC Congr 17-1-1980, núm. 108-1, I Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley (con Exposición de Motivos).
124
prácticos y la opinión pública sobre el Proyecto, se presentaron numerosas enmiendas al mismo por los grupos parlamentarios, en general de bastante nivel por haber contado los principales grupos con el asesoramiento de penalistas relevantes, y se inició la tramitación parlamentaria, que no llegó a concluir por las dificultades políticas de los últimos gobiernos de la UCD, interrumpiéndose finalmente el proceso por la disolución de las Cortes en 1982.
3.
E1AP(PANCP)1983
Tras ganar las elecciones generales el PSOE en octubre de 1982, el Ministro de Justicia, Sr. Ledesma Bartret, en enero de 1983 encarga la redacción de un nuevo Anteproyecto a una comisión integrada por los catedráticos Profs. Cobo del Rosal, Gimbernat Ordeig, Luzón Peña, Muñoz Conde y Quintero Olivares, y por el magistrado del TS, Sr. García Miguel. La misma elabora un texto, basado en el P 1980, pero introduciendo importantes modificaciones; durante su elaboración se tramitó en las Cortes la reforma urgente y parcial del CP aprobada el 256-1983, que tuvo ya a la vista, no sólo el P 1980, sino el borrador del AP que estaba elaborando la nueva comisión. Esta presenta al Ministro en octubre de 1983 su propuesta definitiva, que es publicada a fin de año por el Ministerio de Justicia como Propuesta de Anteproyecto del nuevo CP {PANCPo, abreviadamente, AP 1983) ^. El Ministerio quiso que se abriera un amplio periodo de discusión pública del AP antes de someterlo a Consejo de Ministros y enviarlo a las Cortes; pero finalmente no llegó a convertirse en proyecto de ley y transcurren una serie de años hasta que el gobierno vuelve a poner en marcha la idea de elaborar un proyecto de CP.
4.
BAP 1990, AP 1992 y P 1992
En 1990 otro ministro de Justicia del gobierno socialista, el Sr. Múgica Herzog, designa una nueva comisión, compuesta por los catedráticos Profs. García Valdés, como Coordinador general. Vives Antón, sustituido posteriormente por Quintero Olivares, y Berdugo Gómez de la Torre, el magistrado del TS Sr. García Miguel, el fiscal Sr. Paz Rubio y el Prof. Mestre Delgado como secretario 3, para que retomara los trabajos anteriores y elaborara un nuevo anteproyecto. En octubre de 1990 el Ministro da a conocer, pero sin publicación, un Borrador de Anteproyecto de CP, Parte General {BAP 1990), pero no se llega a hacer pública la Parte especial. En marzo de 1991 toma posesión un nuevo Ministro de Justicia, el Sr. de la Quadra-Salcedo, y encomienda a la misma comisión 1« continuación de los trabajos del Anteproyecto, que es discutido y aprobado como tal por el Gobierno en febrero de 1992 {AP 1992) 4; a continuación es remitido para informe preceptivo al Consejo General del Poder Judicial, y también ^ Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código Penal, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Madrid 1983 (con una Introducción del Ministro de Justicia, Sr. Ledesma); hay una 2." ed. de 1984, con fe de erratas. ^ La composición de esta comisión es citada en la Introducción del Ministro de Justicia, Sr. Quadra-Salcedo, al libro: Anteproyecto de CP 1992, Ministerio de Justicia, Secretaría Gral. Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992, p. 13. * Publicado por el Ministerio como libro: Anteproyecto de CP 1992, Ministerio de Justicia, Secretaría Gral. Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992 (con una Presentación del Ministro de Justicia, Sr. Quadra-Salcedo, y una Exposición de Motivos). Tb. es editado con su informe por el CGPJ (en CuadCGPJ, 11) como «Anteproyecto del CP 1992, Informe y votos agregados del CGPJ», Madrid, 1992.
125
para su conocimiento a diversas entidades y juristas teóricos y prácticos, siendo presentado poco después al gobierno para su aprobación como Proyecto. El P 1992, aprobado por el Consejo de Ministros el 5-9-1992, se remite al Congreso en ese mismo mes de septiembre (BOC Congr 23-9-1992) ^, y comenzó su tramitación parlamentaria con la correspondiente presentación de enmiendas y discusión en la Ponencia y en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso. No obstante, decayó su tramitación con la disolución anticipada de las Cortes y convocatoria de elecciones generales en abril de 1993.
5.
AP1994yP1994/P1995
Iniciada la nueva legislatura, nuevamente con un gobierno del PSOE, el Ministro de Justicia, Sr. Belloch Julbé, declara entre las prioridades legislativas del Gobierno la presentación y aprobación del nuevo CP. Utilizando como base el P 1992, el informe del CGPJ sobre el mismo y las modificaciones que ya se habían introducido en la tramitación parlamentaria de aquel Proyecto, una comisión (cuya composición no se menciona en el texto, pero al parecer coincide parcialmente con la del AP y P 1992, incorporando ahora al catedrático Prof. González Cussac) elabora un Anteproyecto que el Ministerio de Justicia envía ^ para informe preceptivo al CGPJ y, para su conocimiento y posible formulación de observaciones, a órganos de la magistratura y a los catedráticos de Derecho penal en mayo de 1994 (AP 1994). Pocos meses después y tras su preceptivo informe por el CGPJ, en julio de ese año el Consejo de Ministros lo aprueba como Proyecto de LO de CP (P 1994), que tiene entrada en el Congreso de los Diputados en septiembre (BOC Congr 26-9-1994)''. Tras la presentación de enmiendas por los grupos parlamentarios y con diversas modificaciones producidas en su tramitación en Ponencia y Comisión, el Proyecto de LO de CP es aprobado por el pleno del Congreso el 5-7-1995 {P1995: BOC Congr 19-7-1995) ^. Este texto pasa en septiembre al Senado y, tras la tramitación correspondiente, se aprueba con ciertas modificaciones por el pleno del Senado el 26-10-1995 ^, tras lo que el texto es remitido para su votación final por el pleno del Congreso, que se fija para el día 8 de noviembre.
6.
ElCPdel995
El 8-11-1995 el Pleno del Congreso aprueba finalmente la LO del Código Penal (CP 1995), con el voto favorable de todos los grupos parlamenta5 Núm. 102-1, IV Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley (con Exposición de Motivos). Aparte de ello el Ministerio lo publica como libro: Proyecto de LO del CP, Ministerio de Justicia, Secretaría Oral. Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1992 (con una Presentación del Ministro de Justicia, Sr. Quadra-Salcedo, y con Exposición de Motivos). ^ Esta vez el AP aparece inicialraente, no como publicación del Ministerio de Justicia, sino en texto mecanografiado (de fecha 20-5-1994); posteriormente es editado con su informe por el CGPJ (en CuadCGPJ, 40) como «Anteproyecto de CP 1994, Informe del CGPJ y voto concurrente formulado», Madrid, 1994. ' Núm. 77-1, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley (con Exposición de Motivos). También se edita como libro por el Ministerio: Proyecto de LO del CP, Ministerio de Justicia e Interior, Secretaría Oral. Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1994 (conteniendo al principio una Exposición de Motivos y al final una Memoria del Proyecto). * Núm. 77-13, V Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley (con Exposición de Motivos). ' BOC Senado 8-11-1995, núm. 87 (h), V Legislatura, Serie 11: Proyectos de Ley (con Exposición de Motivos).
126
rios, excepto la abstención del Grupo parlamentario Popular. Se promulga como LO 10/1995, de 23-11, del Código Penal, y su disposición final 7." prevé su entrada en vigor a los seis meses de su publicación completa en el Boletín Oficial del Estado (que se produce en el BOE núm. 281, de 24-111995), es decir, el 24 de mayo de 1996, y conforme a la disp. derogatoria para esa fecha queda derogado el CP 1944/1973 (salvo algunos preceptos concretos, como el art. 417 bis sobre «indicaciones» en el aborto o los relativos a la minoría de edad penal, dado que según la disp. final 7.^,2.° se aplaza la entrada en vigor del art. 19 CP 1995, que eleva el límite de la menor edad penal a los 18 años, hasta que entre en vigor la ley que regule la responsabilidad penal del menor). ,,. La estructura del CP 1995, siguiendo a los sucesivos proyectos, cambia ya formalmente en comparación con la del CP 1944 y la de los anteriores CP españoles históricos: primero, porque a los tres Libros tradicionales en nuestros CP se les antepone un Tít. Preliminar sobre las garantías penales y la ley penal; segundo porque en el Libro I, además de reglas sobre el delito, los delincuentes, las penas y la responsabilidad civil por delito, se añaden las medidas de seguridad, reguladas globalmente en el propio Código y no en una ley especial, y (siguiendo lo previsto en los proyectos desde el AP 1983) las «consecuencias accesorias»; y por último, porque la ordenación de los delitos en el Libro II comienza por los delitos contra las personas y el patrimonio (estos últimos unidos a los socioeconómicos, mientras que en algunos Proyectos están separados), y continúa por los delitos contra la sociedad y el Estado, finalizando por un último Tít. de delitos contra la comunidad internacional, que se separan de los delitos contra la seguridad exterior del Estado. Materialmente se introducen numerosos cambios, de los que cabe reseñar: En la Parte general, en cuanto a la ley penal y la teoría del delito, el principio de legalidad para medidas de seguridad, la regulación completa del concurso de leyes, el sistema de numeras dausus para los delitos imprudentes, la supresión —prevista en los proyectos desde el AP 1983— de los delitos cualificados por el resultado (al menos eso se pretende: ver infra Cap 19, IV 1 d), la regulación de la comisión por omisión (prevista desde el AP 1992, eso sí, de modo cambiante en los diversos proyectos), la unificación de tentativa y frustración bajo el nombre de tentativa, el castigo de conspiración, proposición y provocación sólo en los casos expresamente previstos por la ley, la reducción de las agravantes, la mención de la autoría mediata junto a la directa, la regulación del actuar por otro y no sólo por personas jurídicas o la modificación de la regulación de la codelincuencia en delitos de imprenta. En las sanciones penales, aparte de introducir, como se ha dicho, en el CP las medidas de seguridad (optando por el sistema vicarial como regla general, en la línea introducida en los proyectos desde el AP 1983) y las consecuencias accesorias, destacan las profundas modificaciones en el sistema de penas. El catálogo de penas se simplifica porque, aparte de suprimir algunas como el extrañamiento, el confinamiento, la reprensión o la pérdida de la nacionalidad española, se implanta la pena única de prisión, suprimiendo sus diversas denominaciones según su duración, con una duración máxima de 20 años en general y 25 ó 30 en casos muy graves y una duración mínima de seis meses, con lo que se pretende evitar la prisión excesivamente larga y sobre todo la excesivamente corta, ineficaz y contraproducente para la prevención especial. En lugar de las penas de prisión inferiores a seis meses se prevén de modo general penas de arresto de fin de semana o de multa, permitiéndose también la sustitución judicial con ciertos requisitos de la prisión de hasta 2 años por arresto de fin de semana o multa, y la de arresto de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad. La multa se configura como pena temporal por el sistema denominado de «días-multa». Se flexibilizan
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las reglas de determinación de la pena, dividiéndose el marco penal en dos mitades, en lugar de los tres grados tradicionales. Por otra parte, aunque en general —pero con excepcionesbaja la duración nominal de las penas de los diversos tipos delictivos, se pretende que su duración real se aproxime más a la teórica, suprimiendo la redención de penas por el trabajo y (siguiendo al AP 1983 y al P 1994/1995) también los beneficios penitenciarios de acortamiento de pena. En su lugar se amplían las posibilidades de concesión judicial de la condena condicional y la libertad condicional en casos concretos de pronóstico favorable; y además, como ya se ha dicho, se introduce la posibilidad de sustitución judicial de penas por otras menos graves. En la Parte especial hay, aparte de modificaciones de las penas conforme al nuevo sistema numerosas modificaciones de las figuras delictivas concretas, reagrupaciones y cambios de los Títulos, supresión de tipos y creación de otros nuevos, que aquí no es posible detallar. Y aunque se incorporan al propio CP algunas regulaciones de leyes especiales, el nuevo CP, siguiendo al P 1994/95, rompe en parte una cierta tendencia de los proyectos desde el AP 1983 a incorporar al CP el máximo posible de legislación penal especial.
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CAPITULO 5
FUENTES DEL DERECHO PENAL IV.
LEGISLACIÓN PENAL ESPECIAL
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Aparte del CP, el ordenamiento penal español está integrado por una amplia legislación penal especial, sometida según el art. 7 CP 1944 y 9 P 1995 a las disposiciones generales sobre delitos y faltas del propio CP, y gran parte de la cual ha ido siendo modificada durante todos estos años. Entre las principales leyes penales especiales existentes hasta la entrada en vigor del nuevo CP 1995 figuran el CP militar (LO 13/1985, de 9-12), la L 17-3-1908, de condena condicional, la LPRS de 4-8-1970 (con modificaciones de 1974 y 1978), la LGP (LO 1/1979, de 269, General Penitenciaria) y el RP (Reglamento Penitenciario, RD 1201/1981, modificado por RD 787/1984), la LO reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (denominación dada por la LO 4/1992, de 5-6, a la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, aprobada por D 11-6-1948), la L 4/1985, de 21-3, de Extradición Pasiva, la L 18-61870, de reglas para el Ejercicio de la Gracia de Indulto, la Ley penal y procesal de la Navegación Aérea (L 209/1964, de 24-12), y parte de la regulación de leyes como la L 12-1-1887 de protección de cables submarinos, L 16-5-1902 de Propiedad industrial, la L 40/1979, de 1012 (modif. por LO 10/1983, de 16-8), de régimen jurídico del control de cambios, la LO 7/1982, de 13-7, sobre contrabando, la LO 5/1985, de 19-6, del Régimen electoral general, la L 1/1970, de 4-4, de Caza, la L 20-2-1942 de fomento y conservación de la pesca fluvial, la L 31-12-1946 de represión de la pesca con explosivos y sustancias venenosas y corrosivas, la L 19-9-1896 de protección de pájaros insectívoros, la L 25/1964, de 29-4, sobre energía nuclear, o la LO 5/1995, de 22-5, del Tribunal del Jurado. De ellas, quedan derogadas a partir de la entrada en vigor en 1986 del CP 1995, conforme a su Disp. derogatoria: la L 17-3-1908, de condena condicional; la LPRS 1970; los preceptos penales sustantivos de la L 16-5-1902 de Propiedad Industrial, de la L 1/1970, de 4-4, de Caza, de la L 20-2-1942 de fomento y conservación de la pesca fluvial, de la L 31-12-1946 de represión de la pesca con explosivos y sustancias venenosas y corrosivas, y de la L 19-9-1896 de protección de pájaros insectívoros; y algunos preceptos concretos de algunas leyes especiales, como el art. 256 RP 1981 o los arts. 29 y 49 de la Ley penal y procesal de la Nave sación Aérea (L 209/1964, de 24-12) o los arts. 84 a 90 de la L 25/1964, de 29-4, sobre energía nuclear.
128
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I.
1.
E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
, ,
Origen, significado y reconocimiento constitucional y legal
El principio de legalidad de los delitos y penas, debido a Beccaria y expresado por Feuerbach con el aforismo «nullum crimen, nulla poena sine lege». 131
tiene su origen en la filosofía liberal de la Ilustración (con la teoría rousseauniana del contrato social y con la idea de la división de poderes de Montesquieu), y supone que sólo la ley (previa) aprobada por el Parlamento - y no el poder ejecutivo ni el judicial— puede definir las conductas que se consideran delictivas y establecer sus penas; lo cual constituye además una garantía esencial para la seguridad jurídica del ciudadano (al prever la ley con carácter general y preciso, y no caso por caso o conforme a principios vagos, las conductas delictivas y la responsabilidad por las mismas) K Aparece inicialmente recogido en las Declaraciones de Derechos norteamericanas de los Estados de Filadelfia de 1774 y de Maryland y Virginia de 1776, y en la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789. Posteriormente, con el proceso codificador del siglo xix se extiende por los diversos países de la Europa continental en sus Códigos y en algunas Constituciones (mientras que en Gran Bretaña y posteriormente en Estados Unidos rige en lo sustancial el sistema del common law o Derecho del precedente judicial, completado en algunas cuestiones por el Derecho legal o estatutario), y en España se recoge en todos los CP (salvo el CP 1850, que debilitaba el principio de legalidad para las penas: ver supra Cap. 4 I 2 b) y en todas las Constituciones. En la actual Constitución española de 1978, tras reconocerse en el art. 9.3 el principio de legalidad en general, referido a todo el ordenamiento, se consagra el principio de legalidad penal, aunque imperfectamente y junto con el de legalidad de las infracciones y sanciones administrativas, en el art. 25.1 (por cierto, como derecho fundamental del ciudadano a que se respete tal principio) con la formulación siguiente: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que, en el momento de producirse, no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Se le ha criticado a este art. 25.1 CE el empleo de la ambigua expresión «legislación», como después veremos {infra II 1), y el no recoger todas las garantías del principio de legalidad penal. En el CP 1944/1973 se recoge, igual que en los CP anteriores, el principio de legalidad de los delitos y penas en el art. 1,1.° («Son delitos o faltas las acciones y omisiones... penadas por la Ley») y en el 23 («No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por Ley anterior a su perpetración». Y todo ello se refuerza por lo dispuesto en el art. 2, 1.° («En el caso de que un Tribunal tenga conocimiento de algún hecho que estime digno de represión y que no se halle penado por la Ley, se abstendrá de todo procedimiento sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal».
En el CP 1995 —siguiendo a los Proyectos recientes—, aparte de reproducir en el art. 10 la fórmula tradicional del principio de legalidad criminal ' Cfr. más ampliamente sobre el fundamento político y funcional del principio de legalidad supraCwp.imi. , ^. •. , ^ . . -•: -• •
132
en la definición de los delitos del art. 1 de los anteriores Códigos, en el Tít. preliminar («De las garantías penales...») se consagra el principio de legalidad en el art. 1.1 («No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración») y en el art. 2.1, inciso 1.° («No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración»), que se refuerzan en el art. 4.2 con una disposición sustancialmente igual a la del art. 2,1.° CP 1944. Posteriormente se ha ampliado el principio de legahdad penal a la previsión legal de los estados peligrosos y las medidas de seguridad. Ello no estaba formulado ni en el CP 1944 ni en la CE, pero sí se recogía implícitamente en el art. 2 y en la disp. adicional 2!^ LPRS 1970; y se formula explícitamente en los Proyectos de CP, y finalmente en el CP 1995. Así el art. 1.2 CP 1995 dispone: «Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley»; y según su art. 2.1: «No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad». Respecto de las «consecuencias accesorias», previstas en los proyectos desde el AP 1983 y en el CP 1995, nada se dice en la formulación del principio de legalidad, pero no es imprescindible, ya que, al ser por definición accesorias a una pena y tener ésta que estar prevista por la ley, también están cubiertas por la garantía penal del principio de legalidad (aparte de que no figuran en los diversos tipos de la PE, sino que están reguladas con carácter general en el libro I del CP, y por tanto en la ley).
2.
Garantías que implica
,
a) En cuanto a su extensión, es decir, a los ámbitos a que afecta, el principio de legalidad supone las siguientes garantías: 1.^) Garantía criminal {nullum crimen sine legé). Supone que la definición de una conducta con una calificación tan grave como la de delito —en sentido amplio— sólo puede ser efectuada por la ley, con la consiguiente seguridad jurídica de una norma precisa y con carácter general, y emanada además del poder legislativo, que ostenta la representación de la soberanía popular, y no por el poder ejecutivo ni por el judicial, que sólo aplicará la ley penal. Como hemos visto, esta garantía está recogida por el art. 25.1 CE y por el art. 1,1.° CP 1944/1973 o los arts. 1.1 y 10 CP 1995. La garantía criminal significa, pues, que para la creación de delitos, y también de circunstancias agravantes o tipos cualificados —que influyen en la gravedad e incluso clase del delito— sólo la ley puede ser fuente de Derecho penal; pero en cambio, el principio de legalidad de los delitos, con su significado de garantía para la seguridad jurídica a través de las descripciones típicas efectuadas por el legislativo, no se opone a que se recurra a otras fuentes para la apre133
ciación de eximentes, que excluyen la calificación como delito, o de circunstancias atenuantes, que disminuyen su gravedad. 2.^) Garantía penal (nulla poena sine legé). La misma supone que no sólo la definición del delito, sino también la previsión de la pena o penas para el mismo ha de efectuarla la ley —por las mismas razones de seguridad jurídica y de competencia exclusiva del legislativo para establecer una sanción tan grave—, y no por el poder ejecutivo ni tampoco libremente por el judicial. La garantía penal está implícita, aunque no formulada con total precisión, en el art. 25.1 CE y recogida, como se ha visto, en los arts. 1,L° CP 1944/1973 y 10 CP 1995 («penadas por la ley» también significa que la ley ha de prever la pena) y más expresamente aún en los arts. 23 CP 1944/1973 y 2.1 CP 1995. Al igual que he dicho sobre la garantía criminal, para creación o agravación de la responsabiUdad penal la única fuente es la ley, pero la garantía penal no se opone a que se acuda a otras fuentes para apreciar eximentes o atenuantes (aun no previstas en la ley) que no afecten al delito mismo, sino a la punibilidad aunque haya delito. 3.*) Garantía para las medidas de seguridad ^. Supone que la creación de medidas de seguridad y la definición de su presupuesto, un estado peligroso —unido a la previa comisión de un delito en las medidas postdelictivas, que son las únicas aceptables— sólo puede formularse igualmente por ley, con el mismo significado y consecuencias que en las dos garantías anteriores. Ya hemos visto que no está formulada ni en el CP 1944/1973 ni en la CE, pero sí implícitamente en el art. 2 y en la disp. adicional 2.^ LPRS 1970, y se formula explícitamente en los arts. 1.2 y 2.1 CP 1995. 4.^) Garantía de ejecución ^. Con posterioridad a la formulación de la garantía penal se ha querido extender la misma, más allá de la previsión legal abstracta de las penas, hasta el momento de su ejecución o cumplimiento, y lo mismo se ha exigido después respecto de las medidas de seguridad; de modo que la ejecución penal o de las medidas no se pueda efectuar sino como esté previsto por la ley. Ahora bien, aquí el concepto de ley se relaja en cuanto a su sentido estricto, y se usa en el amplio de ley y reglamentos, dado que por la complejidad y duración del proceso de ejecución de las penas y medidas, sobre todo de las privativas de libertad, no parece factible regularlo todo en la ley, sino que hay que recurrir a reglamentos que desarrollen las garantías, orientaciones y pincipios generales contenidos en la ley sobre la ejecución de penas y medidas. .. ;; . , . ' , . , , , , , .,, Así se dispone en el art. 81 CP 1944/1973; «Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto». Y según el art. 25,1." LPRS «el Juez cuidará del cumplimiento ^ A esta garantía, por ser más reciente, no se le suele dar formulación latina, pero ésta podría ser: nulla cautio sine leee. Aunque no se emplea, su formulación latina sería: nulla exsecutio poenalís sine lege.
134
de las medidas de seguridad impuestas... con el fin de que se observe cuanto la Ley y el Reglamento preceptúen sobre el particular». Uniendo la garantía de ejecución de penas y medidas, el art. 3.2 (inciso 1.°) CP 1995 señala: «Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto». En cuanto a la ejecución y cumplimiento de Is penas privativas de libertad, hasta 1979 la regulación con rango de ley se limitaba a unos pocos preceptos del CP (arts. 82 ss.) y de la LECr (arts. 983 ss., 990 ss.), y la mayor parte de su regulación tenía sólo rango reglamentario, el Reglamento de los Servicios de prisiones. En 1979 se aprueba la Ley General Penitenciaria (LO 1/1979, de 26-9), que es luego desarrroliada por el RP de 1981 (con modificaciones posteriores). Y el art. 2 LGP (respecto del cumplimiento tanto de penas como de medidas privativas de libertad) dispone; «La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Ley, los reglamentos y las sentencias judiciales».
5.^) Garantía jurisdiccional {nullum crimen, nulla poena sine judicio). Aunque se la suele considerar una última derivación del principio de legalidad, y efectivamente en nuestros Códigos, leyes y Proyectos de CP aparece estrechamente vinculada al mismo —y por eso se la expone aquí—, lo cierto es que es una garantía autónoma, derivada del Estado de Derecho y de sus principios de división de poderes, seguridad jurídica y tutela judicial de los derechos de los ciudadanos, y que naturalmente que existe también en sistemas penales de Estados de Derecho, pero no regidos por el principio de legalidad penal, como los sistemas angloamericanos. Según ella, no se pueden apreciar delitos ni aplicar penas ni medidas sin un juicio (que finaliza con sentencia) a cargo del órgano judicial (independiente). Y posteriormente se ha añadido también esa garantía de control judicial a la ejecución de las penas y medidas. Así, según el art. 80 CP 1944: «No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia firme». El art. 8 LPRS establece: «La facultad de declarar el estado peligroso e imponer las respectivas medidas de seguridad corresponde exclusivamente a la jurisdicción ordinaria...». Y el art. 3.1 CP 1995 dispone: «No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». Y en cuanto a la garantía jurisdiccional en la ejecución de penas y medidas, según el art. 25,1.° LPRS, como ya se ha visto, «el Juez cuidará del cumplimiento de las medidas de seguridad impuestas...»; los arts. 76 ss. LGP y 94 s. LOPJ 1985 establecen el control por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria de las penas y medidas; y según el art. 3.2, inciso 2° CP 1995, «la ejecución de la pena o de la medida de seguridad se realizará bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes».
b) Pero además el principio de legalidad penal supone otras importantes repercusiones materiales, que se suelen resumir en la triple exigencia de «/ex praevia, scripta et stricta (o certa)» y se pueden desarrollar en forma de prohibiciones: 1.^) Prohibición de irretroactividad (de la ley desfavorable o más grave). Está contenida en la fórmula «nullum crimen, nulla poena sine praevia lege» (exigencia por tanto de /ex praevia). En cuanto suponga creación o agrava135
está indeterminado su límite superior), o los marcos penales desmesuradamente amplios, o la duración absolutamente indeterminada de las medidas de seguridad en cuanto a su límite máximo (lo que existe sin embargo tanto en el CP 1944/1973 como en la LPRS, mientras que plausiblemente el CP 1995 les fija topes máximos).
ción de la responsabilidad criminal la ley no puede actuar retroactivamente, o sea aplicarse a hechos anteriores a la ley, sino que ésta ha de crear o agravar la responsabilidad criminal (delitos, penas, medidas o consecuencias accesorias) previamente a la relización del hecho. Pues si tras realizarse un hecho una ley penal lo declarara ex novo delictivo y le impusiera una responsabilidad penal que antes no tenía, o agravara la responsabilidad criminal legalmente prevista en el momento del hecho, formalmente se respetaría el principio de legalidad (la exigencia de que sea una ley la que defina su responsabilidad criminal), pero materialmente se estaría burlando por completo su significado de garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos.
f-..
A.'^) Prohibición de analogía
Sobre el reconocimiento constitucional y legal del principio de irretroactividad y su alcance cfr. ampliamente infra Cap. 7 II-III.
If) Prohibición de remisión a instancias normativas inferiores. Este es un aspecto de la exigencia de lex stricta, ya que, si ha de ser una ley formal o en sentido estricto, o sea aprobada por el Parlamento, y no un reglamento del poder ejecutivo, la norma que cree o agrave la responsabilidad penal, no se puede burlar materialmente esa exigencia (del principio de división de poderes y atribución al legislativo de la competencia para la normativa penal) mediante el expediente formal de que una ley penal se remita sin embargo a otras normas inferiores, y por tanto a otras instancias normativas pero de rango inferior al poder legislativo, para definir el contenido de tal o cual delito o para señalar las sanciones. Sobre los problemas que por ello pueden presentar las «leyes penales en blanco» véase infra II 3 c. S.'') Prohibición de indeterminación o imprecisión. Se conoce también como «mandato de precisión, determinación, certeza o taxatividad» (y sería también una derivación de las exigencia de lex stricta (certa) et scripta, en el sentido de que sea un texto escrito formulado con precisión). Supone que el aspecto de seguridad jurídica del principio de legalidad se vería conculcado si se utilizan fórmulas vagas, imprecisas o indeterminadas en la descripción de la conducta típica, o en la definición de los límites de sus consecuencias jurídicas; pues además ello acaba significando dejar en manos del juez la precisión de los límites, vulnerando así la exclusividad del legislativo en esta materia.
El art. 4.1 CP 1995, reproduciendo el inciso 1.° del art. 4 AP 1983, dice: «Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (prohibición de analogía in malam partem). Pero lamentablemente no se ha recogido el inciso 2.° del art. 4 AP 1983, que aclaraba expresamente la admisibilidad de la analogía in bonam partem al añadir: «No obstante, podrán aplicarse analógicamente los preceptos que favorezcan al reo».
II.
. J-
Por consiguiente, en virtud del principio de legalidad la ley penal es la fuente principalísima del Derecho penal por ser fuente exclusiva en todo lo relativo a la creación o agravación de la responsabilidad criminal («reserva de ley» en materia penal), mientras que las otras fuentes desempeñan un papel secundario, limitado a integrar y complementar a la ley en las cuestiones relativas a la limitación de la responsabilidad criminal mediante su exclusión o atenuación. La ley es una norma jurídica de carácter general aprobada por los órganos púbhcos que tienen el poder legislativo, en los Estados de Derecho el Parlamento, que en España en materia penal —competencia exclusiva del
Enorme imprecisión en la definición del delito había p.ej. en la antigua definición del escándalo público en el art. 431 CP 1944 («ofender el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia»), pero tampoco está exenta de reparos la frecuente utilización de un concepto jurídico indeterminado como «grave daño o perjuicio», o «especial gravedad, atendiendo el valor» de lo sustraído o defraudado, utilizado en los hurtos, robos o estafas desde la reforma de 1983 (cuando además aquí es perfectamente posible la determinación de la cuantía con otras fórmulas). Pero también se oponen al mandato de certeza las penas indeterminadas, no admitidas en nuestro Derecho (y que desde luego son inadmisibles si
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L A LEY PENAL
W
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mi:
Estado- han de ser las Cortes Generales, y no los Parlamentos de las Comunidades autónomas (arts. 66.2 y 149.1,6.° CE); y aunque en nuestra CE, al igual que en otros muchos ordenamientos constitucionales, también son leyes los decretos-leyes y las leyes delegadas, que son directamente aprobadas por el Gobierno mediante decretos, sin embargo, en definitiva tienen también la aprobación parlamentaria, mediante la posterior ratificación en el primer caso, o mediante la previa autorización y fijación de límites en el segundo. . , ,
1.
Rango de la ley penal
,
a) Desde la Codificación, en nuestro Derecho positivo se ha venido exigiendo efectivamente (desde los primeros CP —salvo la excepción ocasional del CP 1850— hasta los últimos) que la determinación de los delitos y de las penas (y últimamente también de las medidas) se hiciera por normas con rango de ley en sentido estricto, es decir aprobadas por el legislativo, y no por simples reglamentos emanados del ejecutivo (con excepciones en el Derecho penal militar). Pero no había inconveniente en que, además de a leyes ordinarias, elaboradas y aprobadas en su totalidad por el Parlamento, se recurriera a la técnica de la delegación legislativa, mediante decretos legislativos del Gobierno que aprobaban textos articulados o refundidos conforme a una ley de bases o una ley de autorización del Parlamento, o a los decretosleyes aprobados primero por el Gobierno por motivos de urgencia, pero luego ratificados por el Parlamento, ya que en definitiva tales normas también tienen rango de ley. b) Tras la Constitución de 1978 la cuestión del rango de la ley penal ha sido muy debatida, dada la redacción de los arts. 25.1, 53.1 y 81-86 CE. En efecto, para empezar crea problemas la expresión «legislación vigente» del art. 25.1 al consagrar el principio de legalidad penal y de las infracciones y sanciones administativas, que es de entrada ambigua, ya que podría referirse no sólo a la Ley en sentido estricto, sino también a los reglamentos (de las diversas Administraciones), que encajan en el concepto de legislación en sentido amplio. Así lo interpreta un sector de la doctrina penal ^, que además invoca (Mir) el argumento histórico de que el texto original de ese precepto constitucional decía «ley» y se aceptó conscientemente cambiarlo por el más amplio de legislación, y que también se incluyó el principio de legalidad de infracciones (y sanciones) administrativas. No obstante, la doctrina administrativista y sobre todo el TC han interpretado que «legislación» exige Ley formal, eso sí, incluyendo Decretos legislativos y Decretos-leyes, incluso para las infracciones administrativas. Lo "* Así Casaba, Cobo/Vives, Boix, Mir o García Pablos; en contra, Bustos, Cerezo, Arroyo, Madrid ConeMo Cwe/to Co«frera5(significaley). ,i , . ,,,:.,,, , ; .,:...
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que ocurre es que de todos modos en nuestra doctrina hay acuerdo unánime en que, conforme a su origen y a la tradición histórica de los sucesivos CP y algunos textos constitucionales anteriores, el término legislación del art. 25.1 CE significa en cualquier caso ley estricta referido al principio de legalidad penal, lo que además se confirma por otros preceptos constitucionales 5.
Pero, aunque finalmente haya acuerdo en que constitucionalmente se exige Ley estricta para la previsión de delitos y penas (ello al margen de que la propia Constitución contenga mandatos de incriminar conductas, que deben desarrollarse por ley ''), inmediatamente comienza el desacuerdo sobre si basta o no cualquier clase de ley: ley orgánica, ley ordinaria, decreto legislativo o decreto-ley, a la vista de los otros preceptos constitucionales indicados. ^ Concretamente, el art. 81.1 CE dice que «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas...». El art. 53.1 señala: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capitulo segundo del presente Título [el Tít. I CE] vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades...». Y el art. 86.1 dispone respecto de los Decretos-leyes (elaborados directamente por el Gobierno sin habilitación parlamentaria «en caso de extraordinaria y urgente necesidad», aunque luego han de ser ratificados o rechazados por el Congreso), «que no podrán afectar ... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I».
\.°) La doc. mayorit. {Arroyo, Bacigalupo, Berdugo/Arroyo —aunque dando mucha importancia a la posición distinta del TC—, Boix, Carbonell, Cobo/Vives, Cuello Contreras, Gimbernat, Landrove —aunque no tajante—, Muñoz Conde, Octavio de Toledo, Polaino, Quintero, Rguez. Mourullo, Rguez. Ramos, Sainz Cantero, Zugaldíd) —pero no el TC— considera que todas las leyes penales, establezcan penas o medidas de seguridad, restringen y afectan a derechos fundamentales (regulados en la Secc. 1.^, Cap. II, Tít, I CE), que son por ello «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas» y que por consiguiente han de ser leyes orgánicas con• forme al art. 81.1 CE. Por una parte se argumenta (p. ej. Cobo/Vives) que el desarrollo de los derechos fundamentales implica necesariamente que se fijen sus límites, para saber cómo y hasta dónde se pueden desarrollar, por lo que leyes que limitan derechos fundamentales son tb. relativas a su ^ De ese modo, se ha constitucionalizado la exigencia de Ley de los preceptos antes vistos de los CP, de tal manera que no puede haber otra ley posterior que disponga lo contrario (pues si fuera un reglamento el que directamente —sin base legal— pretendiera crear o agravar responsabilidad penal, ya vulneraría el CP y sería nulo en virtud del principio de jerarquía normativa). ^ Y la propia Constitución contiene tb. principios generales informadores de las leyes penales (p.ej, los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal o el de resocialización de las penas privativas de libertad y las medidas: arts. 25.1, 9.3 y 25.2 CE) y normas penales negativas —no de previsión de delitos, penas o medidas—, como la abolición de la pena de muerte (art. 15) o las inmunidades parlamentarias o del Rey (arts. 71 y 56.3).
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desarrollo. Y se mantiene que todas las penas y medidas de seguridad (y, añaden algunos, ig calificación de conductas o circunstancias como delitos o como estados peligrosos) afectan siempre a derechos fundamentales, bien afirmándolo como algo evidente, bien argumentando que las leyes penales afectan siempre al derecho (fundamental: art. 18 CE) al honor del condenado (p.ej. Cobo/Vives, Bacigalupo, Zugaldía), o que la amenaza bajo pena o la aplicación de las penas y medidas afectan siempre al derecho a la libertad del art. 17 CE {Arroyo, Zugaldía o Berdugo/Arroyó).
2°) Una posición minoritaria (Rguez. Devesa, Bustos, Lamarca, López Aguilar, Feijoo) sostiene que las leyes penales nunca han de tener el rango de LO por no ser relativas al desarrollo de derechos fundamentales; por ello pueden ser leyes ordinarias o legislación delegada (aunque la mayoría, salvo Rguez. Devesa, mantiene que no pueden ser decretos-leyes en vista del art. 86.1 CE). Con una amplia fundamentación, Feijóo considera que las leyes penales limitan, afectan o en algunos casos protegen derechos fundamentales, pero que no «desarrollan» esos derechos fundamentales, que supone configurar y delimitar su contenido esencial o núcleo mínimo indisponible; por consiguiente pueden ser objeto de regulación mediante leyes ordinarias, como por lo demás sucede en la mayoría de los países.
3.°) Existe una posición intermedia, que sostiene el TC (desde STC 140/1986, de 11-11, 160/1986, de 16-12, 122/1987, de 14-7, 66/1989, de 17-4) y un sector doctrinal {Cerezo, Casabó, Madrid Conesa, Mir, García Pablos) y que me parece la correcta, según la cual la ley penal ha de tener rango de LO sólo si por las penas o medidas que imponga afecta o limita derechos fundamentales, lo cual ciertamente ocurrirá en la mayoría de los casos, pero no siempre, y aparte de ello también cuando el bien jurídico protegido en los tipos delictivos sea algún derecho fundamental (así Cerezo, Casabó, Madrid y —exigiendo sólo en ese caso LO— la STC 25/1984, de 23-2; en contra Mir). Por una parte, creo que tiene razón la doc. dom. cuando entiende que si las penas o medidas afectan a derechos fundamentales, es una forma clarísima de afectar al «desarrollo» o desenvolvimiento de los mismos, fijándoles límites o incluso privando temporalmente de esos derechos, y sería absurdo valorativamente que leyes que favorezcan positivamente el desarrollo de derechos fundamentales tuvieran que ser LO y no fuera preciso ese rango para leyes con mayor trascendencia y gravedad por restringir o suspender temporalmente para el penado un derecho fundamental; y si en otros países de nuestro entorno la materia penal puede regularse por leyes ordinarias o delegadas es precisamente porque no tienen la peculiar figura de la LO con la configuración que le da nuestra Constitución. En segundo lugar, creo que la mayoría sí, pero no todas las penas y medidas de seguridad afectan a derechos fundamentales de la Secc. I.'' del Cap. II Tít.I CE. Sí que afectan a derechos fundamentales: la pena de muerte —vigente hasta 1995 en el CP militar para tiempos de guerra— (derecho a la vida, art. 15 CE), las múltiples penas y medidas de seguridad privativas de libertad o restrictivas de la libertad de movimientos (derecho a la libertad, art. 17 CE), o la inhabilitación o suspensión para el cargo o para el derecho de sufragio (derechos de acceso a funciones y cargos públicos y de elección y sufragio, del art. 23. 2 y 1 CE), o la reprensión pú-
blica (derecho al honor, art. 18 CE). Pero no afectan a derechos fundamentales, p. ej. las penas de suspensión o inhabilitación para el ejercicio profesional (ya que el derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio, recogido en el art. 35 CE —Secc. 2." del indicado Cap.— es un derecho no fundamental), o, si se consideran penas o medidas, las sanciones de privación de derechos familiares, pues éstos no son derechos fundamentales (sanciones que son un residuo de la antigua pena de interdicción civil, suprimida en 1983, pero subsisten en delitos de corrupción de menores, art 452 bis g CP 1944/1973 o art. 192.2 CP 1995, o de abandono de familia o de utilización de menores en mendicidad, arts. 487,3.° y 489 bis CP 1944/1973 o 226.2 y 233.1 CP 1995), el comiso -pena en el CP 1944 y consecuencia accesoria en el CP 1995—, que sólo afecta al derecho no fundamental de propiedad (art. 33 CE), la pena o medida de privación del permiso o derecho de conducir, que tampoco es un derecho fundamental, e igual sucede con la medida de seguridad (en el CP 1995 tb. pena) de privación de la licencia de armas o de la posibilidad de obtenerla. En cuanto a los tipos que imponen pena de multa, que en principio afecta al derecho de propiedad, el TC ha declarado que no precisan ser regulados por LO, pues el arresto subsidiario —que sí afecta al derecho fundamental de la libertad de movimientos— se regula en otro precepto. Frente esto la doc. mayor, considera con razón que, dado que en su regulación actual la multa penal, a diferencia de la administrativa, se caracteriza por poder afectar a la libertad, afecta subsidiariamente a un derecho fundamental, por lo que su regulación precisa LO; y lo propio sucede con la pena de caución (que desaparece en el CP 1995), por prever como subsidiaria la pena de destierro en el art. 44,3.° CP 1944. No obstante, con la regulación del art. 53.1 CP 1995, que para el impago de la multa deja a elección del juez si la responsabilidad subsidiaria consiste en arresto o sólo en trabajos en beneficio de la comunidad con conformidad del penado, ya hay más base para defender la postura del TC, en el sentido de que la multa penal no va a afectar siempre subsidiariamente a la libertad de movimientos. En cualquier caso, hay que rechazar (así Cerezo, Casabó, Madrid, Mir) el argumento de la doc. dom. de que todas las penas y medidas de seguridad afectan al derecho al honor del condenado, pues, aparte de que en el Derecho penal moderno se ha llegado a la supresión de las penas jurídicamente deshonrosas, tampoco todas las penas y medidas tienen un carácter lácticamente deshonroso. Y tampoco es aceptable que todas las penas o medidas, como p.ej. las pecuniarias, las de inhabilitación para profesión u oficio o las de privación del derecho a conducir vehículos o a la tenencia o porte de armas, afecten al derecho fundamental a la libertad; pues por esa vía resultaría que cualquier derecho no fundamental, como p.ej. la propiedad, el derecho de fundación, el de libre elección de profesión u oficio o el de negociación colectiva laboral (arts. 33-37 CE), o incluso derechos no constitucionales como los de conducir vehículos u obtener permiso de armas, deberían ser considerados simples facetas de la libertad de actuación y de ese modo todos los derechos se convertirían en derechos fundamentales, lo que evidentemente no es la voluntad ni el sentido de la CE. Por último, en mi opinión, también ha de ser LO la ley penal que tipifique un ataque a algún derecho fundamental, pues la descripción de tal ataque y los límites de la conducta típica, así como la sanción protectora del derecho fundamental, están marcando también las posibilidades de desarrollo no perturbado del derecho fundamental. ' '\
En cuanto a la posibilidad de que se regule por Decreto-ley materias penales en los pocos casos en que no se vean afectados derechos fundamentales, la doctrina absolutamente dominante lo niega, argumentando que el art. 86.1 CE señala que los decretos-leyes no pueden afectar a derechos y libertades del Tít. I CE y que no es posible que la regulación de delitos, penas y medidas de seguridad no afecte de algún modo a tales derechos constitucionales (mucho más amplios que los fundamentales). Teóricamente hay que 141
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señalar, sin embargo, que caben algunas penas o medidas que no afecten siquiera a esos derechos constitucionales del Tít. I, como las de privación del derecho a conducir vehículos o a tener y portar armas; pero en la práctica se trata de posibilidades remotísimas o nulas (que estas sanciones figuren en algún precepto como penas o medidas únicas, lo que no sucede en nuestro Derecho), por lo que en la realidad es correcta la imposibilidad constitucional de regular por DL la materia penal. c) Hay que advertir que todo lo anterior rige para las leyes posteriores a la CE de 1978 o modificaciones posteriores a esa fecha de leyes anteriores, pues en las anteriores a la Constitución obviamente no existía la categoría de ley orgánica, ni estaba prohibida la utilización del Decreto-ley en materia penal. d) En cualquier caso, las leyes que regulan la materia penal y penitenciaria han de ser leyes del Estado (aprobadas por las Cortes Generales) y no de las Comunidades autónomas, ya que según el art. 149.1,6.° CE el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación penal y penitenciaria.
2.
Aprobación y publicación de la ley penal
En cuanto a procedimiento legislativo de elaboración y aprobación, sanción y promulgación, publicación y vacatio legis, no hay peculiaridades en las leyes penales respecto de la teoría general de las leyes (salvo en que la aprobación, modificación y derogación ha de ser por mayoría absoluta según el art. 81.2 CE para la mayoría de las leyes penales que requieren el rango de LO).
3.
Estructura de la ley penal (la norma jurídico-penal)
Bibl.: Bacigalupo, La función del concepto de norma en la dogmática penal, RFDUC monogr. 11, 1986, 61 ss.; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, Engelmann, t. L Normen und Strafgesetze (l.^ 1872/4.^ 1922), IL Schuld, Vorsatz, Irrtum (l.\ 1877/2.=" ed., 1-2, 1914-1916), IIL Der Irrtum, 1918, IV: Die Fahrlássigkeit, 1919 (reimpr., Aalen, Scientia Vlg., 1965); Fiore, PG, 1993, 60 ss.; García Aran, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal, EPCr, XVI, 1993, 63 ss.; Arm. Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (Normlogik und moderne Strafrechtsdogmatik), Gottingen, Schwartz, 1954 (= Teoría de las normas. Fundamentos de la dogmática penal moderna, trad. de Bacigalupo/Garzón Valdés, Buenos Aires, Depalma, 1977); Landecho, PG I, 1992, 187 ss.; Landrove, Introducción, 1989, 76; Mir Puig, Introducción, 1976, 30 ss.; PG, 1990, 37 ss.; Ley penal, EJBCiv, 1995, 4011 ss.; Muñoz Conde, Introducción, 1975, 14 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 31 ss.; Octavio de Toledo, Concepto, 1981, 165 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 31 ss.; Quintero, PG, 1989, 22 ss.; Rodríguez Devesa, PG, 1994, 184 ss.; Rodríguez Mourullo, PG, 1977, 75 ss.; del Rosal, Tratado I, 1978, 281 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/ Rodríguez/Cortéz, PG, 1992, 92 ss.
142
a)
Estructura lógica o formal
Desde el punto de vista lógico-formal la norma jurídica constituye una proposición, con dos elementos: supuesto de hecho —o presupuesto— y consecuencia jurídica. Normalmente consiste en una proposición hipotética, y de futuro, es decir, que su presupuesto es condicional e incierto {si sucede tal cosa, se darán tales consecuencias), aunque la proposición también puede consistir en asignar efectos a algo realmente producido o existente. Pero en cualquier caso se trata de proposiciones de deber ser. Las proposiciones jurídicas no son comprobación o verificación del ser, de la reahdad —p.ej. de la causalidad: si se da A, se produce como consecuencia B, o, abreviadamente, si es A, es B—, sino proposiciones de deber ser '' o normativas, que se estructuran así: si es A, debe ser B. /:- ,' í ; ;.Jj::-.vr ;: í ; - ^ ;V-ií3 ir. S^- , , :'J ;v. Frente a la multiphcidad de supuestos de hecho y de consecuencias jurídicas de otros sectores del Derecho, la peculiaridad de las proposiciones o normas jurídicopenales consiste en que la variedad de supuestos de hecho se puede reducir al delito (o a su ausencia o su graduación), delito que a su vez puede consistir en una conducta activa u omisiva, y las consecuencias jurídicas a la aplicación (o exclusión o graduación) de penas, medidas de seguridad u otras consecuencias accesorias. Esto dicho abreviadamente, porque en rigor el supuesto de hecho de la medida de seguridad no es el delito mismo, sino el peligro de delito —basado o no en la previa comisión de otro delito, según que se trate de medidas postdelictivas o predelictivas—, es decir, lo que se denomina «peligrosidad criminal», para cuya comprobación se exige además que el sujeto esté incurso en un «estado peligroso». En vez de esta pareja de conceptos —supuesto de hecho y consecuencia jurídica— un sector doctrinal, como p.ej. entre nosotros Rguez. Mourullo, Stampa o Camargo, utiliza la de precepto y sanción como integrantes de la estructura de la norma jurídicopenal. Realmente dichas categorías no indican los componentes de la estructura lógica de la proposición jurídicopenal, sino que aluden a su carácter o esencia imperativa; por ello no coinciden con los términos supuesto de hecho-consecuencia jurídica. Y además, si se examina más a fondo, se verá que la norma jurídicopenal consta de dos preceptos: uno, al que se denomina «norma primaria», que se dirige a todos los ciudadanos ordenándoles o prohibiéndoles algo, (que es a lo que Binding denomina simplemente «norma» —como vimos supra Cap. 1III 3— para distinguirla de la ley penal), y un segundo precepto, llamado «norma secundaria», que se dirige al juez ordenándole imponer la consecuencia jurídica en caso de incumplimiento del primero. ' Cuyo deber ser, a su vez, puede consistir directamente en deberes u obligaciones o en conceder autorizaciones, facultades o derechos, que, por su parte, como señala Engisch, implican como correlato o reverso deberes; en efecto, el derecho de una persona a hacer algo significa el deber, para los poderes públicos y para los demás, de reconocer y respetar ese derecho.
143
Este último precepto, es decir, la norma secundaria sí que coincide con la estructura de la proposición jurídicopenal: si se da tal delito, se debe (el Juez debe) imponer tal pena o medida; mientras que la norma primaria —no se debe cometer tal delito— sólo se desprende implícitamente de la proposición o norma jurídico-penal.
b)
Normas completas e incompletas
Normas estructuralmente completas son, en consecuencia, las que describen el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica; en el caso de las normas jurídicopenales aquellas que describen el delito (o, en su caso, la probabilidad de cometerlo) y la pena o la medida de. seguridad. Así sucede en la mayoría de las normas de la Parte especial, compuesta por los libros II y III del Código Penal, donde se asignan las penas correspondientes a los delitos concretos; p.ej. en el art. 480 CP 1944 o 163.1 CP 1995: «El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad,» (supuesto de hecho) «será castigado con la pena de prisión mayor» —CP 1944— o «de prisión de cuatro a seis años»—CP 1995—(consecuencia jurídica). Normas incompletas son, en primer lugar, las que contienen sólo el supuesto de hecho o sólo la consecuencia jurídica, en cuyo caso naturalmente hay que unirlas con otra proposición que defina, respectivamente, la consecuencia o el supuesto de hecho para formar la norma completa. Así, p.ej,, describen sólo el supuesto de hecho los arts. 453 y 457 CP 1944-o 205 y 208 CP 1995, que tipifican, respectivamente, la calumnia y la injuria, mientras que las penas están previstas en los arts. siguientes; lo mismo sucede con los arts. 504 y 514 CP 1944, que sólo definen el robo con fuerza (igual el art. 238 CP 1995) y el hurto, y con los arts. 506 y 516 CP 1944, que se limitan a definir cualificaciones del robo y del hurto, mientras que las penas están previstas en los arts. 505 y 515 CP 1944, respectivamente (en el CP 1995 las penas de los tipos básico y cualificado del robo con fuerza se imponen en los arts. 240-241, mientras que en el hurto el art. 234 describe ya el tipo básico y su pena). Más claramente aún estamos ante una norma incompleta en casos como el del art. 535 CP 1944 o 252 CP 1995 - q u e algunos consideran de «pereza legislativa»—, donde, al tipificar la apropiación indebida, no se le asigna directamente una pena propia, sino que el precepto remite a las penas señaladas para el delito de estafa. Otro caso de norma incompleta por no definir el supuesto de hecho, y que plantea problemas peculiares, es el de la ley o norma penal en blanco {infra c). Pero en segundo lugar, como señala Larenz, son normas jurídicas incompletas las que complementan, limitan o aclaran el supuesto de hecho o la consecuencia jurídica previstos en otras proposiciones jurídicas distintas. Ello explica la existencia de las normas de la Parte General del CP (Libro 1, 144
que contiene preceptos comunes al delito en general o a la graduación y aplicación de cualesquiera penas); pues si las únicas normas penales incompletas fueran las que describen sólo el supuesto de hecho delictivo o sólo la consecuencia jurídicopenal que debe imponerse, muchas proposiciones de la Parte General, como las referidas a eximentes, p.ej. la enajenación o el ejercicio de un derecho (art. 8, 1.° y 11." CP 1944, 20,1.° y 7° CP 1995), o las que regulan formas de extinción (como el indulto, perdón o prescripción: art. 112 CP 1944, 130 CP 1995) o de suspensión (vgr. la condena condicional: arts. 92 ss. CP 1944, 80 ss. CP 1995) de la pena, no serían ni tan siquiera normas penales incompletas, ya que en esos casos no se describen delitos ni se asignan penas, sino lo contrario. Esas, como las demás normas de la Parte General, que regulan cuestiones tales como el error, la tentativa, la participación, las eximentes incompletas, las atenuantes y agravantes, el concurso de delitos, la duración y efectos de las penas, su determinación, medición y ejecución, etc., sólo cobran su sentido cuando se las pone en relación con las normas de la Parte Especial, relativas a las figuras delictivas en particular, sirviendo las de la Parte General para limitar o, por el contrario, ampliar, precisar y completar el alcance de los delitos y penas previstos en estas otras normas. Así podemos saber que, vgr. el allanamiento de morada cometido por un enfermo mental o en el ejercicio legítimo de un derecho no se castiga, aunque el art. 490 CP 1944 o 202 CP 1995 no advierta expresamente que el que entrare en morada ajena o se mantuviere en la misma contra la voluntad de su morador será castigado salvo que concurra una eximente, y no hace falta que lo diga expresamente, porque ya una norma de la Parte general (el art. 8 CP 1944 o 20 CP 1995) lo advierte para este y para los demás delitos. Del mismo modo, no es preciso que los arts. 283, 407 ó 429 CP 1944 aclaren que la pena de reclusión menor con que sancionan la falsificación de moneda, el homicidio o la violación va de 12 años y un día a 20 años, porque ello y se aclara en el art.30 CP 1944, ni que los preceptos de la Parte especial añadan que la cuantía concreta a imponer en esa pena dependerá de la personalidad o circunstancias personales del delincuente, de la gravedad del hecho y de si concurren o no agravantes o atenuantes, porque todo ello ya está indicado de modo general en los arts. 61 CP 1944 o 66 CP 1995 «. ^ Por supuesto que, si se parte de otro concepto de norma jurídico-penal distinto del aquí manejado (normas que asignan sanciones como consecuencia del supuesto de hecho delito), podría considerarse norma completa a cualquier disposición que prevea cualquier tipo de consecuencia jurídica para un supuesto de hecho relacionado con la materia penal; y entonces podría considerarse normas completas a aquellas de la PG que, p.ej., excluyen la pena en caso de causas de exculpación o en supuestos de prescripción, o que modifican el marco penal normal en caso de agravantes o atenuantes. Por ello Octavio de Toledo considera que las normas de la PG son completas (pues poseen un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica), aunque «referidas» a las de la PE (normas de referencia). Pero aun así, tiene que reconocer que las de la PG suponen excepciones, modificaciones o límites de las de la PE, y que aquéllas «por sí solas carecen de auténtico significado». Ahora bien, si esto es así, lo más coherente es reconocer que esas normas sólo tienen sentido puestas en conexión con las de la PE, y que sólo se conoce el exacto alcance de éstas cuando se acude a
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Ahora bien, si para acabar de conocer e integrar el alcance y sentido de las normas penales que hasta ahora hemos llamado completas, es decir, las de la Parte especial, es preciso acudir a las proposiciones incompletas de la Parte general, que las complementan, entonces resulta, como destaca Mir, que también las normas de la Parte especial son realmente normas incompletas. No obstante, hay que aclarar que son incompletas en cuanto a su contenido, pero no son estructuralmente incompletas, es decir no lo son en cuanto a su estructura como proposiciones jurídicas; en ese aspecto se componen de los dos elementos —supuesto de hecho: delito, y consecuencia jurídica: pena— de la proposición o norma jurídicopenal, y ello permite seguir llamándolas normas penales completas, para distinguirlas de las incompletas en sentido estricto.
c)
Leyes penales en blanco
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1) Es frecuente considerar leyes penales en blanco (concepto procedente de Binding) aquellas en las que su supuesto de hecho o al menos parte de su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten (para un sector minoritario, p.ej. Mezger, Rodríguez Devesa, Cerezo, Silva, la otra norma a la que remiten puede ser también penal). Si, como es lo más normal, sólo una parte del supuesto de hecho está regulada en otra norma extrapenal, entonces la ley penal en blanco no es estructuralmente incompleta (en el sentido antes expuesto), pero sí es claramente incompleta en su contenido, y precisamente en cuanto al contenido del tipo estricto (y no ya respecto de los restantes elementos generales del delito regulados en la PG del CP). Pero si en algún caso hay una remisión en bloque de la totalidad del supuesto de hecho típico a otra norma extrapenal, entonces, aunque formalmente la ley penal en blanco hace una referencia al supuesto de hecho delictivo, realmente es una norma estructuralmente incompleta y que materialmente incumple la exigencia del principio de legalidad de que sea la propia ley penal la que fije con precisión las características del delito. Puede entenderse que así sucede en el art. 339 CP 1944 al castigar la infracción de las disposiciones de leyes o reglamentos sobre tiempo, sitio o formalidades en la práctica de inhumaciones, en el art. 343 bis al penar el incumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias en la expendición de medicamentos o anticonceptivos (o la conducta similar del art. 360 CP 1995), o los arts. 520 y 521 CP 1944 al remitirse totalmente a las definiciones del CCom sobre quiebra fraudulenta y quiebra culpable (a no ser que se intente remediar ese defecto mediante interpretaciones restrictivas, basadas en criterios puramente penales, de esos preceptos); y así sucedería tb. en el art. 534 CP 1944 si no exigiera que la infracción de los derechos de propiedad industrial —lo que remite en bloque a la legislación sobre esa propiedad— sea «intencionada», lo que al menos ya supone que la ley penal añade con criterios propios algún requisito de gravedad al tipo.
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De todos modos y aun ciñéndonos al supuesto más frecuente —y no tan problemático— de que sólo parte del supuesto de hecho venga recogido en otra norma extrapenal, en cuanto a la delimitación conceptual de las leyes penales en blanco se discuten dos cuestiones: la del rango de las normas a las que aquéllas se remiten, y la de la distinción entre leyes penales en blanco y tipos simplemente con elementos normativos. Y materialmente el problema fundamental es el de la necesidad o no de la técnica de la ley penal en blanco y su compatibilidad o no con los diversos aspectos del principio de legalidad. 2) En cuanto al rango de la norma complementadora, un sector defiende un concepto estricto de la ley penal en blanco, según el cual tal nombre debe reservarse para las leyes penales cuya remisión es a una norma de rango inferior, reglamentario (o incluso a una disposición particular o acto administrativo de una autoridad), y que por tanto suponen una delegación a una autoridad inferior (así Binding, Stampa, Antón Oneca, Rguez. Mourullo, o tb. Jiménez de Asúa, considerando caso impropio el de la norma complementadora con rango de ley), pues ese es el origen histórico de las leyes penales en blanco ^ y precisamente ese supuesto de determinación del supuesto de hecho delictivo por parte de una norma inferior a la ley es el que plantea dudas sobre su compatibilidad con el principio de legalidad. En cambio, la doc. mayor, defiende un concepto amplio de ley penal en blanco, que también comprende los casos en que la norma penal se remite a otra con rango igualmente de ley. Se argumenta, por una parte, que lo que explica el recurso a la técnica de la ley penal en blanco es que el supuesto de hecho delictivo está estrechamente relacionado por razón de la materia con regulaciones extrapenales y a esos efectos es igual que tales regulaciones se contengan en leyes o reglamentos {Muñoz Conde, Octavio de Toledo); y por otra parte {Mir, Octavio de Toledo, doc. alemana), que también procede el mismo tratamiento con independencia de que la norma complementadora sea una ley o un reglamento, tanto a efectos del error sobre una norma extrapenal (ver infra Cap. 17 III 1, IV) como a efectos de si hay retroactividad de la ley más favorable por cambio de la norma extrapenal complementadora (ver infra Cap. 7III 3). Estas razones hacen preferible el concepto amplio de ley penal en blanco; a ellas se añade otra razón importante: que en vista de los principios políticocriminales inspiradores y limitadores del ius puniendi (ver supra Cap. 2 III, Cap. 3 I 2 b), lo que en principio —salvo razones técnicas poderosísimas— parece conveniente es que la selección y descripción de la materia delictiva se haga precisamente por normas penales con arreglo a los puntos de ' Concepto que en Alemania surge para explicar el fenómeno de autorización o delegación de la ley del Reich para que los Lánder o los municipios determinaran o complementaran el supuesto de hecho típico de algunos delitos.
vista y principios específicos del Derecho penal, y no se deje esa misión a normas extrapenales, que parten de otros criterios, tanto si son reglamentos como también aunque sean leyes. Además, dado que en Derecho español • actual la mayoría de las leyes penales han de tener rango de ley orgánica, también se plantea —aunque no tan agudamente— el problema de si se respeta la jerarquía y competencia normativa cuando la norma complementadora tenga rango legal, ya que generalmente esas normas extrapenales no serán leyes orgánicas. De todos modos hay que reconocer que los mayores problemas, sobre todo de respeto al principio de legalidad penal, se dan en las leyes penales en blanco que remiten a reglamentos (y aún será más grave si se remite a disposiciones o actos particulares) la descripción o complementación del supuesto de hecho. 3) Respecto de la distinción con los meros elementos normativos del tipo (ver infra Cap. 14 III), un sector (p.ej. Silva) considera leyes penales en blanco todas las que contienen una «remisión expresa» a artículos de otra ley (estricta o amplia), frente a las leyes con remisiones concluyentes o tácitas, es decir, las contenidas en los elementos normativos (jurídicos) de los tipos. Frente a esto, otro sector (así Cramer, Tiedemann, García Aran) considera que tb. en los meros elementos normativos del tipo puede haber remisiones expresas a otras normas, por lo que rechaza ese criterio de distinción, proponiendo en su lugar el de que en las leyes penales en blanco hay una remisión en bloque a la norma extrapenal, de modo que se le deja establecer el elemento típico (consistente precisamente en la infracción de la norma extrapenal), mientras que en los elementos normativos del tipo hay sólo una remisión interpretativa a una norma extrapenal, o sea para interpretar mediante ésta el alcance de un elemento típico que ya ha establecido la propia ley penal. Por último, otra corriente {Schlüchter p.ej.) relativiza las diferencias entre leyes penales en blanco y elementos normativos del tipo. . , , ;, ,.
4) Sobre la admisibilidad y compatibilidad con el principio constitucional de legalidad de las leyes penales en blanco que remiten a reglamentos la doctrina se halla dividida. La doctrina alemana generalmente las considera admisibles; en Italia hay mayor discusión, pues se parte de que en materia penal rige la «reserva absoluta de ley», aunque luego gran parte de la doc. relativiza esta exigencia para las leyes penales en blanco, y la Corte Constitucional italiana (p.ej. S 61/1969, 21/1973, 58/1975) entiende que la reserva absoluta de ley no se infringe si la ley establece de modo suficientemente determinado el supuesto de hecho delictivo. La doc. española generalmente admite con cierta resignación ese tipo de leyes, argumentando que vienen exigidas en ciertos campos por la complejidad técnica o carácter cambiante de la materia y exigiendo en los últimos años, de acuerdo con la posición del TC que ahora veremos, que el núcleo esencial de la acción prohibida ya esté descrito por la propia ley penal en blanco, aunque algunos autores (como Casaba, Arroyo o Bacigalupo) formulan exigencias adicionales y más estrictas. Pero también existe un sector {Muñoz Conde, Cobo/Boix, Cobo/Vives, Octavio de Toledo y más rotundamente Córdoba y García Aran) que sostiene que la técnica de remisión a normas de rango inferior a la ley vulnera el principio de legalidad y es por tanto inconstitucional.
El TC español se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de tal fenómeno de remisión de leyes penales a reglamentos, admitiendo la «cola149
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boración reglamentaria» (STC 122/1987, de 14-7, 3/1988, de 21-1) en la legislación sancionadora, que a veces es «obligada por la naturaleza de las cosas» (STC 77/1985, de 17-7), siempre que se cumplan ciertos requisitos: Así las STC 127/1990, de 5-7, 118/1992, de 16-9, 111/1993, de 25-3, 5 3 / 1994, de 24-2, exigen para la constitucionalidad de las leyes penales en blanco: «que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o... se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisa con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada». Este criterio ha servido al TC para considerar p. ej. con toda razón en la STC 53/1994, de 24-2, que la ley penal no contiene el núcleo esencial de la prohibición y por tanto declarar la inconstitucionalidad de los arts. 57,2.° y 60 c) de la L 20-2-1942, de fomento y conservación de la Pesca Fluvial, que castigaban como delito «la cuarta infracción en materia de pesca fluvial», remitiendo por ello a las infracciones previstas en el Reglamento y a su anterior apreciación por la Administración, y configurando el tipo mediante ese solo criterio formal, sin describir una concreta conducta que pueda lesionar el bien jurídico ni cualesquiera otros elementos. Sobre esta posición del TC de declarar inconstitucionales leyes en blanco que no respeten esos mínimos hay en general acuerdo doctrinal. En cambio, en casos en que el TC entiende que la ley penal en blanco sí describe el núcleo esencial de la prohibición, tal criterio se considera insuficiente por alguna parte de la doctrina. Así la STC 127/1990, de 5-7, considera constitucional el art, 347 bis CP 1944/1973 (delito ecológico), aunque contiene la exigencia de que la conducta se haga «contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente» (similar en el art. 325 CP 1995), porque ésta es una exigencia adicional, pero la propia ley configura el núcleo esencial de la prohibición, ya que describe las conductas (de vertidos, emisiones, etc.) y su modo de afectar al bien jurídico: que sean peligrosas para el medio ambiente. Frente a esto, García Aran considera una devaluación de la reserva de ley y artificioso hablar de núcleo esencial de lo prohibido, pues si el tipo exige una infracción administrativa o reglamentaria, tan imprescindible y esencial es ésta para la materia de prohibición como los restantes elementos típicos que sí describe la ley; por eso cree que «la reserva de ley afecta a la definición délo prohibido, no sólo de su'núcleo esencial» y por tanto considera inconstitucionales las leyes penales en blanco que remiten a infracciones de reglamentos. Sin ir tan lejos (y sin referirse a concretas STC), Bricola, Casaba y Arroyo defienden un criterio para la constitucionalidad de leyes penales en blanco más restrictivo que el del TC: que la norma penal indique ya por sí misma la esfera y contenido de desvalor que la norma pretende imponer, y al reglamento se le relegue sólo la enunciación técnica detallada (que ha de ser expresión de un criterio localizable ya en la ley) y la puesta al día de los hechos u objetos que presentan tal significado de desvalor.
5) Personalmente considero aceptable la posición del TC, pero sólo si se acentúa el requisito de la necesidad de tener que recurrir la ley a una remisión a reglamentos (o en su caso a leyes ordinarias) y se extraen de ahí consecuencias adicionales. .•.'^'.^..•,• .• . ••,,•:'•-,.••; - ' '••:;•;:'••;•••':••;!''-'ÍÍ:..y • , •;
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Es decir, el recurso a tal técnica ha de ser absolutamente excepcional por resultar estrictamente necesario, imprescindible, y no meramente conveniente, para completar la descripción típica (así tb. Arroyo, Zugaldíd). En algunos campos, como p.ej. en los delitos de peligro en materias sanitarias o de salud pública, medioambientales, de consumo, circulación o de transporte, elaboración o almacenamiento de sustancias tóxicas, inflamables o explosivas, puede ocurrir que por la complejidad técnica o el carácter altamente cambiante de los avances técnicos o de investigación sobre seguridad, salubridad, etc., a veces no haya otro recurso técnico posible que la remisión a la correspondiente legislación y reglamentación administrativa para delimitar lo que en cada momento se considera jurídicamente prohibido y, a la inversa, el ámbito del riesgo permitido, con independencia de que además el tipo señale y precise con otros requisitos adicionales los supuestos de mayor gravedad dentro de lo antijurídico que dan lugar a lo penalmente prohibido efectos de ese delito. Si es así, la remisión normativa viene efectivamente «obligada por la naturaleza de las cosas» (Rodríguez Mourullo, STC 77/1985, de 17-7), y entonces no vulnera las exigencias constitucionales del principio de legalidad y de reserva de ley en materia penal: pues aunque conforme a ellas sólo el poder legislativo y la ley están habilitados para establecer y fijar los límites de lo punible, la ley lo cumple del único modo posible en los casos excepcionales en que es absolutamente imprescindible técnicamente la remisión a reglamentos (pues resulta imposible la exclusiva descripción legal sin acudir a esa remisión, con lo que rige el principio clásico «imposibilium nulla est obligatio»); y por cierto, —en cuanto a la ley penal en blanco en sentido amplio— lo propio sucede a pesar de la exigencia general en materia penal de ley orgánica, cuando por las mismas razones a ésta le resulta absolutamente necesaria e imprescindible la remisión a leyes ordinarias extrapenales. Ahora bien, de esta fundamentación se derivan las siguientes consecuencias: 1.^) La remisión a reglamentos (o a leyes ordinarias extrapenales) ha de ser estrictamente necesaria técnicamente por razón de la materia para acabar de precisar y delimitar el ámbito de lo prohibido y lo permitido, y no basta con que sea simplemente conveniente, adecuado, que permita una mayor flexibilidad en la descripción, etc.; por eso no es suficientemente estricta y precisa la formulación de las STC cits. de «que el reenvío normativo... esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal». La mera conveniencia o flexibilidad, por ventajas que pudiera tener, no es suficiente para justificar una excepción o limitación material al mandato de reserva de ley; y aún más inadmisibles son los casos de remisión únicamente por pereza legislativa o por clara voluntad de dejar a merced de la potestad reglamentaria (o de la legislación ordinaria extrapenal) lo que debería —y podría— ser definido legalmente, y concretamente por el legislador penal. 151
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Así p.ej. la regulación por la propia ley penal —independientemente de que sea más o menos lograda— de los delitos contra los derechos de autor en los nuevos arts. 534 bis a) ss. CP 1944 a partir de la reforma de la LO 6/1987, o en los arts. 270 ss. CP 1995, demuestra que no era imprescindible la remisión global a la Ley y Reglamento de Propiedad Intelectual que hacía la anterior redacción del art. 534,1.° CP 1944 al castigar si «que infringiere intencionadamente los derechos de autor».
2.^) Además, por definición la remisión en bloque o absoluta a los reglamentos (o a legislación ordinaria extrapenal) no es nunca estrictamente necesaria o imprescindible. Siempre es posible y, en tanto en cuanto, obligado que la propia ley penal describa forma y características de la acción típica, indicando la afectación del bien jurídico y si se exige o no un resultado; pero es más, no hay que conformarse con que la ley penal en blanco describa el «núcleo esencial» de la acción prohibida (con la imprecisión que tal concepto implica), sino que debe exigirse que la ley penal (orgánica por lo general) describa todos los elementos típicos objetivos y subjetivos que delimiten el sentido de la conducta penalmente prohibida salvo justamente aquello que no se pueda precisar técnicamente sin recurrir a los reglamentos o leyes extrapenales. Y es más, la descripción del máximo de elementos típicos precisamente por la ley penal permite combinar el principio de legalidad con otros principios limitadores del ius puniendi, como los de ultima ratio y carácter fragmentario, proporcionaUdad, efectividad, etc.; es decir, atender a todos esos principios en la selección de los elementos típicos precisamente con criterios jurídicopenales de la propia ley penal en blanco, mientras que las normas extrapenales complementadoras no parten de esos criterios, lo que es importante no sólo frente a los reglamentos, sino también frente a otras leyes ordinarias extrapenales. Ejs.: Hemos visto que era innecesaria e inadmisible la remisión casi en bloque del antiguo art. 534 a la ley y reglamento de propiedad intelectual (la única restricción y selección por el tipo penal era exigir que fuera «intencionadamente» la infracción de los derechos de autor); y lo propio ocurre con la tipificación de la conducta del «que infringiere intencionadamente los derechos de propiedad industrial» en el art. 534 CP 1944 (subsistente incluso tras la reforma de 1987, mientras que esa técnica de ley en blanco se abandona en los arts. 273 ss. CP 1995). También son inadmisibles como —innecesarias— remisiones en bloque contenidas en el CP 1944 las figuras del art. 339, al castigar la infracción de las disposiciones de leyes o reglamentos sobre tiempo, sitio o formalidades en la práctica de inhumaciones (figura inexistente en el CP 1995), o del art. 343 bis al penar el incumplimiento de las formalidades legales o reglamentarias en la expendición de medicamentos o anticonceptivos (así tb. García Aran; en cambio, Zugaldía considera técnicamente necesaria la fórmula del 343 bis). Así, si el telos de esos preceptos es el de crear delitos de peligro y no de mera desobediencia administrativa, el art. 339 debería hablar de práctica de inhumaciones de tal forma que entrañen peligro de que la persona esté aún viva, o de contagio o riesgos para la salud pública, y el art. 343 bis debería referirse a la expendición de medicamentos en condiciones de ausencia de necesaria prescripción facultativa, de caducidad o alteración u otras que resulten peligrosas para la salud o vida de las personas (así destacan esas carcterísticas de peligrosidad los arts. 360-362 CP 1995), además de señalar en ambos casos la conexión con dichas características peligrosas de la in-
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fracción de leyes o reglamentos, que resulta precisa para marcar con seguridad el límite existente en esos campos entre el riesgo permitido y lo jurídicamente prohibido (salvo que excepcionalmente pudiera concurrir en el caso concreto una causa de justificación). . •,;
3.^) Por último, el principio de justificación de la remisión sólo en lo estrictamente necesario impone una limitación adicional: que la ley penal no hable de infracción de reglamentos o leyes (sobre una materia) sin más, sino que, si es posible, seleccione y concrete la clase de esas normas, precisando que se trata de aquellas que tienen una determinada finalidad (p.ej. en los cits. arts. 339 y 343 bis CP 1944 aclarando que se trata de infracciones de las disposiciones de leyes y reglamentos que pretenden evitar peligros para la vida o la salud); y que además, en atención a los principios de ultima ratio, proporcionalidad, etc., la ley se plantee si es adecuado o no restringir el elemento típico infracción legal o reglamentaria, limitándolo p. ej. a las infracciones intencionales, o a las más graves o de múltiples preceptos, etc. 6) Aunque la legislación penal es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6." CE), por la vía de las leyes penales en blanco la legislación estatal puede remitirse (con tal de que se respete el criterio de la estricta necesidad y los límites derivados del mismo) a otras instancias para acabar de completar la descripción típica (siempre, claro está, que tengan competencia para legislar o reglamentar en esa materia extrapenal): por arriba, a normas extrapenales del Derecho comunitario europeo que regulen determinadas materias de modo uniforme para todos los Estados miembros de la Unión Europea; y por abajo, a normas legales o reglamentarias extrapenales de las Comunidades Autónomas (así Arroyo, Casaba, Cerezo, García Aran, Silva; en contra Mestre, Cuello Contreras). Así como en el caso de remisión al Derecho comunitario no se plantean problemas de uniformidad ni tampoco de lógica competencial (pues la cesión parcial e incluso creciente de competencias legislativas y de parcelas de soberanía a favor de la Unión europea se acepta en los correspondientes Tratados suscritos por España), las remisiones a normas legales o reglamentarias de las Comunidades autónomas son mucho más problemáticas. Pues, aunque sean las Cortes quienes redactan la ley penal en blanco con su remisión y con ello se salva formalmente la competencia exclusiva del Estado, materialmente es dudoso si se respeta o se hace dejación de esa reserva constitucional; y en cualquier caso, la distinta regulación de la materia extrapenal en diversas Comunidades autónomas, puede provocar indirectamente discordancias y desigualdades en el alcance de lo punible de unas a otras, lo que puede vulnerar el principio constitucional de igualdad: así García Aran, Silva, Cerezo (precisando estos dos últimos que habrá infracción del principio de igualdad si la discordancia en el ámbito o la gravedad de lo punible no estuviera fundada en la diversidad de circunstancias existentes en las Com. autónomas). Más lejos aún van Mestre y Cuello Contreras, que niegan rotundamente la constitucionalidad de tales remisiones por vulnerar la competencia exclusiva del Estado sobre legislación penal y consiguiente interdicción a las Com. Autónomas para definir tipos penales y vulnerar tb. —según Mestre— los principios constitucionales de uniformidad de la legislación penal, de igualdad y de uniformidad de las condiciones de vida de los ciudadanos.
d)
Estructura dinámica
Bibl.: Bustos, PG, 1994, 146 ss.; Calliess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat. Ein Beitrag zur strafrechtsdogmatischen Grundlagendiskussion, Frankfurt
153
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En nuestra doctrina Mir, siguiendo a Calliess, ha puesto de manifiesto que el anterior análisis de la estructura de la norma jurídicopenal corresponde a su aspecto estático, pero que también puede examinarse la estructura de la norma en un aspecto dinámico, observando cómo funciona relacionando entre sí a diversos sujetos. Concretamente, se habla de estructura comunicativa de la norma jurídica en general y también de la norma jurídicopenal en particular. Ello deriva de la «teoría de los sistemas» o «teoría sistémica» (de las normas y de la sociedad) propia de la sociología funcionalista de Parsons y Merton, y cuyo máximo defensor en la teoría y sociología jurídicas es Luhmann. Desde esa perspectiva el buen funcionamiento (o funcionalidad) de la sociedad requiere su estructuración en una serie de sistemas sociales, que a su vez se componen de subsistemas; uno de los sistemas sociales básicos es el Derecho, integrado por subsistemas de normas y de conjuntos de normas. Pues bien, en todo sistema social se dan una serie de procesos de comunicación y de interacción entre sujetos, y del mismo modo la norma jurídica se estructura como un proceso comunicativo, que consiste en una red de expectativas de y frente a diversos sujetos relacionados con la norma, expectativas que son recíprocas y que van cambiando al influirse mutuamente. Así respecto de la norma jurídicopenal se afirma que la formulación en la norma de una conducta como delictiva y la consiguiente amenaza de pena genera expectativas en la sociedad y en los propios potenciales delincuentes de que no se cometa ese delito (debido, a su vez, a la expectativa, intimidante para los delincuentes, de imposición de un castigo). Pero si se produce una frustración o defraudación de esas expectativas, es decir, si se comete un delito, entonces en su autor puede darse una cierta expectativa de impunidad, es decir, de lograr eludir la sanción, y en los afectados, en los terceros y en el Estado surge la expectativa contraria, o sea, la de que se aplique una pena al transgresor como reacción frente a la frustración o defraudación de expectativas, para mantener y reafirmar la vigencia y superioridad de la norma y para restablecer el equilibrio (entre otras cosas, el equilibrio psíquico de la sociedad) alterado y asegurar la confianza de los ciudadanos en el Derecho. Por eso se dice {Jakobs) que la sanción penal como aplicación de la norma cumple una función estabilizadora (de las conciencias, del equilibrio emocional y del funcionamiento social), que corresponde a lo que recientemente se denomina «prevención estabilizadora» o «socialmente integradora». Y de ahí también que se atribuya un carácter «contrafáctico» a la norma, puesto que su validez no depende del hecho de que se cumpla, su vigencia no se ve alterada por la infracción, sino que la reacción (la sanción) demuestra que se mantiene y reafirma la vigencia de la norma infringida. Esas expectativas de reacción frente a la infracción podrán ser más o menos intensas y exigir mayor o menor dureza en la sanción dependiendo de una serie de factores variables: no sólo de la gravedad del hecho mismo cometido por el sujeto, sino también del comportamiento an-
terior o posterior de éste, de la actitud que hasta el momento del juicio muestre hacia el orden jurídico, la sociedad, la víctima y hacia la sanción en perspectiva —esto es, sus expectativas ante la sanción—, de la actitud y comportamiento de la víctima (o de los afectados) durante y después del hecho y de sus exigencias de castigo o de su perdón, de la frecuencia y número de otros delitos cometidos, de esa u otras clases, y de las propias actitudes en ese momento de la sociedad y opinión pública en general o de ciertos grupos sociales —políticos, económicos, ideológicos, de clase, corporativos, profesionales, religiosos, etc.—, variando sus exigencias de reacción según la emotividad o agresividad suscitadas por la infracción, según que exista o no una situación (real o en parte imaginaria) de inseguridad ciudadana y alarma social, o según el grado de comprensión social hacia el delincuente y hacia su tratamiento. En resumen, desde esta perspectiva de la estructura dinámica de la norma penal ésta funciona como un proceso de comunicación y mutuas relaciones entre el delincuente y otros sujetos (víctimas, sociedad. Estado, otros delincuentes potenciales o reales), a través de una red de diversas expectativas, frustraciones y reacciones, que pueden ir variando por su interacción, es decir, por su influencia recíproca. En la ciencia jurídicopenal alemana mantienen esta concepción autores como Calliess, Hassemery sobre todo, conviertiéndola en base de su Manual, Jakobs; entre nosotros han acogido este planteamiento Mir y, con ciertas reservas Bustos y Muñoz Conde. A esa estructura comunicativa Calliess la llama también «estructura dialogal» —término que ya parece exagerado, pues no es el más apropiado para describir el tipo de relación entre los sujetos a que afecta la norma penal— ^^; y considera que ese diálogo e interacción continúa produciéndose hasta en la última fase de aplicación de la norma, es decir en la ejecución de la pena, puesto que en ella el penado («ego») con su voluntaria y activa colaboración en el tratamiento penitenciario como forma de participación en el sistema social puede influir y modificar las expectativas previas del poder estatal («el tercero») sobre la duración y contenido de la pena. De este modo la norma se puede concebir (utilizando terminología de la cibernética) como «regulación», que se va adaptando a los resultados que se obtienen, en vez de como mera «conducción» o «dirección» ciega, que no tiene en cuenta los resultados de la aplicación de la norma. En definitiva, que para este autor la concepción dialogal o comunicativa de la norma jurídicopenal repercute también sobre el entendimiento y funcionamiento de uno de los fines de la pena, la prevención especial —en su faceta de resocialización mediante el tratamiento—, y no sólo sobre la concepción del otro fin de la pena, la prevención general, como «prevención integradora y estabilizadora» en el sentido expuesto, que es el aspecto que más se suele destacar.
Como suele ocurrir cuando se formula una nueva perspectiva, esta concepción de la norma de la teoría sistémica basada en la sociología funcionalista 11 ofrece aspectos aceptables y otros que no lo son. Su descripción del conjunto de expectativas que la existencia de la norma y su proceso de aplicación crea entre diversos sujetos, así como la idea de la recíproca influencia entre los sujetos y la consiguiente variación de las expectativas, son correctas, pues describen una realidad que efectivamente se produce, pero sólo 1° Calliess (e igual Mir) estima que el diálogo o comunicación se produce entre tres sujetos, que denomina: «ego» (o delincuente), «alter» (o víctima) y «tercero» (el llamado a reaccionar frente a la infracción, es decir, el Estado). Realmente, como hemos visto, son más los sujetos implicados en el proceso. 11 La teoría de los sistemas o funcionalista, aplicada al Derecho y al Derecho penal, no se agota en lo aquí expuesto, sino que presupone otros conceptos básicos, con sus consiguientes repercusiones en la teoría jurídica.
155 154
parcialmente correctas: pues de ningún modo puede abarcarse la totalidad de las relaciones intersubjetivas creadas por la norma sólo con el concepto de «expectativas» (y los consiguientes de «frustración», «reacción», etc.), ni mucho menos con el calificativo de «proceso comunicativo», cuando en realidad se producen imperativos, prohibiciones, intimidación, exigencias, garantías jurídicas formales, etc. Esa unilateralidad de enfoque no es de extrañar cuando se prescinde del vocabulario jurídico usual y se lo sustituye por otro sociológico, que puede hacer perder de vista pecuharidades de los fenómenos jurídicos. A este respecto señala con razón Roxin que ese cambio de vocabulario puede servir para facilitar el diálogo con los cultivadores de la otra disciplina: la sociología de orientación funcionalista, pero puede no ser tan útil, sino incluso perturbador e injustificado —por innecesario— dentro de la ciencia jurídicopenal. Pero, sobre todo, el enfoque de esta concepción es unilateral porque, al analizar el modo de funcionamiento y aplicación de la norma penal (su estructura dinámica), atiende y admite exclusivamente unos aspectos concretos de los respectivos fines de la pena: el aspecto de «prevención integradora» en la prevención general, o el de colaboración a la resocialización en la prevención especial, y con ello olvida las otras manifestaciones o facetas que poseen la prevención general y especial.
III.
1.
OTRAS FUENTES DEL DERECHO PENAI .
Costumbre, principios generales, ¡iirispriidcncia
El art. 1, ap. 1 CC establece que «las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho», mencionando además el ap. 5 a los tratados internacionales, y el ap. 6 a la jurisprudencia como complemento del ordenamiento jurídico. Pues bien, en el campo penal, como consecuencia del principio de legalidad hay acuerdo absoluto en que, fuera de la ley, todas las demás fuentes de Derecho, directas o indirectas, de ningún modo pueden crear o agravar la responsabilidad penal, pero en cambio sí pueden operar como fuentes para excluir o atenuar la responsabilidad criminal, aunque con una eficacia bastante limitada, ya que la mayoría de las eximentes y atenuantes están ya recogidas por la propia ley penal (o incluso por la CE, como en el caso de inmunidades). La costumbre (de la que el art. 1.2 CC dice que «sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden púbhco y que resulte probada»), para ser fuente de Derecho, ha de ser más que un uso social reiterado, pues supone una conducta reiterada y extendida en un ámbito social que se realiza por la población con la convicción de ser jurídicamente obligatoria, creando por ello derechos y obligaciones (y por ello es 156
*
también distinta de la jurisprudencia reiterada de los tribunales). En el ámbito penal puede desplegar una limitada eficacia en la determinación del ámbito de algunas eximentes, como el ejercicio del derecho o el cumplimiento del deber, en la medida en que remiten a normas extrapenales y éstas a veces remiten a la costumbre jurídica o se complementan por ella, p.ej. regulación de derechos en el Derecho privado, o de derechos y deberes en las actuaciones de guerra, siendo de carácter consuetudinario en gran medida las normas del Derecho internacional y de gentes; o también la eximente de «adecuación social» (ver infra Cap. 20 II 2 b) se integra por la convicción social sobre lo social y jurídicamente adecuado o correcto. También tienen eficacia, aunque probablemente más acusada, en el campo de la exclusión y atenuación de la responsabilidad criminal los principios generales del Derecho (de los que el art. 1.4. CC dice que «se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico»). Parte de esos principios están formulados explícita o implícitamente en la Constitución, y en esa medida son vinculantes para las leyes penales, que no los pueden contradecir, por lo que cabe su anulación —y consiguiente exención o supresión de una agravación— en caso de inconstitucionalidad de las mismas, pero también pueden obviamente orientar al legislador penal ordinario en sentido positivo de crear tipificaciones penales de conductas. Otros principios generales se desprenden del conjunto del ordenamiento jurídico o específicamente del propio Derecho penal, como p.ej. los principios de culpabilidad y de responsabilidad subjetiva, de inexigibilidad de otra conducta en ciertos casos, o de aplicación de la analogía favorable al reo, y pueden ser aplicados no sólo para crear nuevas atenuantes (cuya posibilidad de creación por analogía está admitida expresamente por el art. 9,10.^ CP 1944 o el 21,6.^ CP 1995), sino incluso nuevas eximentes supralegales, que admite la doc. mayor.; e incluso el TS, pese a que generalmente niega esa posibilidad basándose en lo dispuesto en el art. 2,2.° CP 1944 (al que equivale el art. 4.3 CP 1995) y en la no previsión legal expresa de la posibilidad de eximentes por analogía, sin embargo en ocasiones realmente ha aplicado auténticas eximentes supralegales por aplicación de principios generales o de la analogía favorable, como la admisión de la eficacia del error de prohibición invencible antes de su regulación legal en la reforma de 25-6-1983 —ver infra Cap 17 IV—, o la admisión de la falta de adecuación o de encaje en el fin de protección de la norma como criterios para la exclusión de la «imputación objetiva» del resultado —ver infra Cap. 15, Secc. 3." II— (si bien formalmente la admisión de la exención se hace con una mínima apoyatura en algún precepto legal). En cuanto a la jurisprudencia, que en sentido amplio es la doctrina de los tribunales y en sentido estricto la doctrina reiterada del TS, ni siquiera en esta última acepción es fuente directa de creación de Derecho para el ordenamiento en general, sino sólo de complemento mediante la interpretación 157
de las otras fuentes, ya que el art. 1.6 CC dispone: «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». En el ámbito penal, la jurisprudencia, además de la gran importancia que tiene en cuanto supone un determinado modo de interpretar y aplicar la ley penal en un momento histórico (aunque no es vinculante, ya que puede cambiar de orientación), puede apHcar las otras fuentes, como hemos visto, en materia de exención o atenuación de la responsabilidad penal. Hay que advertir, no obstante, que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene fuerza absolutamente vinculante, la misma que la de una ley derogatoria, cuando en el fallo de sus sentencias declara la inconstitucionalidad de algún precepto de la ley penal, resolviendo un recurso de inconstitucionalidad o una cuestión de inconstitucionahdad; o también - c o n igual fuerza vinculante que una interpretación auténtica, o sea hecha por la propia ley— cuando al resolver en dichos casos declara la vigencia de un precepto legal pero sólo si se lo interpreta de un determinado modo que sea conforme a la Constitución, excluyendo alguna otra interpretación posible que sería inconstitucional. En cambio, los fallos y fundamentación de las resoluciones del TC que resuelven recursos de amparo, no son absolutamente vinculantes, ya que el propio TC puede modificar su doctrina; pero si no lo hace, y su jurisprudencia es reiterada, tiene un carácter prácticamente vinculante para los tribunales ordinarios por ser el TC el intérprete superior de la Constitución como norma suprema a la que está subordinado el resto del ordenamiento jurídico.
2.
Tratados internacionales y Derecho comunitario europeo
Bibl.: Bacigalupo, Sanciones administrativas (Dcho. español y comunitario), Madrid, Colex, 1991, 30 ss.; Biancarelli/Maidani, L'incidance du droit communautaire sur le droit penal des Etats membres, RScCrim 1984, 225 ss.; Cuerda Riezu, ¿Ostentan «ius puniendi» las Comunidades Europeas?, Homenaje-Tiedemann, 1995, 621 ss.; Cuerda/Ruiz Colomé, La aplicación en España del Derecho comunitario y el DP español: algunas reflexiones, Comentario a la STS (Sala 2?-) 21-12-1988, LL 1989-2, 349 ss.; Dannecker, Sanciones y principios de la PG en el Derecho de la competencia en las Comunidades Europeas (trad. Lascuraín), Homenaje-Tiedemann, 1995, 545 ss.; Fragola/Atzori, Prospettive per un diritto pénale europeo, Padova, Cedam, 1990; Grasso, Comunitá europee e diritto pénale. Milano, Giuffré, 1989; Comunidades europeas y DP (trad. de García Rivas), Univ. Castilla-La Mancha, 1993; Jung/Schroth, Das Strafrecht ais Gegenstand der Rechtsangleichung in Europa, GA 1983, 241 ss.; LK, 1992, Einleitung, 49 ss.; Mestre Delgado, El DP de la unidad europea, Homenaje-Beristain, 1989, 575 ss.; de Miguel Zaragoza, Nota sobre la incidencia del Dcho. comunitario en el DP español, BIMJ 1310-1983, 3 ss.; Nieto Martín, Algunas formas de influencia del Derecho comunitario sobre el DP (A propósito de la STS 16-3-1994...), ADPCP 1994-3, 395 ss.; Oehler, Fragen zum Strafrecht der Europáischen Gemeinschaft, FS f. Jescheck, 1985, 1399 ss.; Pagliaro, Lími-
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tes a la unificación del DP europeo (trad. Suárez González), Homenaje-Tiedemann, 1995, 689 ss.; Pedrazzi, Droit communautaire et Droit penal des états membres, en Droit communautaire et Droit penal (CoUoque du 25 oct. 1975), Milano Giufré, 1981, 50 ss.; Riz, Diritto pénale e Diritto comunitario, Padova, Cedam, 1984; Ruiz Vadillo, ¿Es posible la unificación del DP europeo?, BICAM 1991-3,11 ss.; La grandeza del DP. Europa y el Prof. Tiedemann, HomenajeTiedemann, 1995, 729 ss.; Sainz-Cantero Caparros, Algunas consideraciones sobre la internacionalización del DP, Homenaje-Rguez. Devesa, 11, 1989, 267 ss.; Sgubbi, Diritto pénale comunitario, NDI, II, 1981, 1224 ss.; Sieber, Estado de la evolución y perspectivas del DP Económico europeo (trad. Bacigalupo Saggese/Espósito), Homenaje-Tiedemann, 1995, 601 ss.; Vervaele, La Comunidad Económica Europea frente a) fraude comunitario. ¿Hacia un «espacio penal europeo»? (trad. Asúa Batarrita), CPC 1991, 119 ss.; Varios autores, Prospettive per un diritto pénale europeo (Atti IV Convegno di Diritto Pénale —Bressanone 1967), Padova, 1968; Varios autores. La responsabilitá delle persone giuridiche in diritto Comunitario, Milano, Giuffré, 1979. •'• /
1. Las normas de los tratados internacionales según el art. 1.5 CC «no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Y de modo similar, según el art. 96.1 CE: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Derecho interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». En cualquier caso, por las exigencias del principio de legalidad penal y de LO para la mayoría de las leyes penales, los tratados no pueden ser fuente directa de Derecho penal para la creación o agravación de responsabilidad criminal, de modo que si los mismos obligan en ese sentido al Estado español, deberán ser objeto de desarrollo por una ley penal, generalmente con rango de LO, relativa a la tipificación o agravación de delitos o a la pre- , visión de penas, medidas o consecuencias accesorias. En lo que no tenga ese alcance, sino que pudiera influir en la exención, desincriminación o atenuación de conductas delictivas, pueden operar, igual que hemos visto respecto de la costumbre o los principios generales, como fuente de Derecho penal (así afirman la posibilidad de derogación directa de leyes penales por tratados Cobo/Vives, Lamarca, Cuello Contreras), con tal de que sean directamente ejecutivos (pues otros no lo son y precisan su desarrollo por otra norma). Por otra parte, para completar la tipificación de delitos y sus sanciones, las leyes penales remiten a veces, sobre todo en delitos contra la comunidad internacional, pero también en otros como los de tráfico de drogas o delitos económicos, a normas contenidas en tratados o al Derecho de gentes (cuyas normas en buena parte son consuetudinarias). En cuanto a la modificación de leyes penales que se hayan dictado en cumplimiento de algún tratado internacional, realmente es obhgada la previa denuncia del tratado conforme al art. 96.1 y 2 CE; no obstante, si se efectúa sin previa denuncia del tratado esa ley penal en sentido de atenuación o exención de la responsabilidad penal (como p.ej. sucedió en la reforma de 1983 en el art. 344 CP con la expresa desincriminación de la tenencia de drogas sin finalidad de traficar, sin pre-
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via denuncia de los tratados al respecto, fundamentalmente el Convenio único de 1961 sobre estupefacientes), prevalece esa modificación legal favorable al reo por respeto al principio constitucional de legalidad penal. En cuanto a la aplicación directa de los tratados de extradición, aunque sean desfavorables al reo, sin necesidad de ley penal de desarrollo, se explica porque los mismos realmente contienen una regulación procesal penal (aunque referida al Derecho penal material), pero no crean ni agravan delitos, penas, medidas o consecuencias accesorias.
2. Singular importancia tiene el Derecho comunitario europeo, debido al tratado de adhesión de España a la Comunidad Europea en 1985, con la consiguiente repercusión en el Derecho interno del Derecho comunitario derivado del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957 y del posterior tratado de Maastricht creando la Unión Europea, también suscrito por España en 1992. No sólo los tratados constitutivos, sino las normas derivadas como los Reglamentos y Directivas son de aplicación directa por los tribunales de los países miembros y prevalecen sobre las normas del Derecho interno que puedan contradecir a las del Derecho comunitario. La materia penal no ha sido transferida por los Estados miembros a la Unión europea, sino que sigue siendo competencia exclusiva del Estado, pese a que en el futuro sea previsible una creciente aproximación de las legislaciones penales de los países miembros o incluso una progresiva implantación de regulaciones comunes en ciertas materias. «;; De todos modos las normas del Derecho comunitario pueden tener aplicación en el ámbito penal en la medida en que leyes penales con elementos normativos o en blanco remitan a materias —p.ej. socio-económicas, transportes, medio ambiente, contrabando, etc.— que son objeto de regulación por normas comunitarias, de aphcación directa; e incluso éstas pueden dar lugar a la exención o desincriminación en algunos casos, como los de los delitos de contrabando o monetarios, en la medida en que las normas comunitarias garantizan a partir de determinados plazos la libre circulación de mercancías o capitales entre los territorios de los Estados miembros.
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CAPITULO 6
INTERPRETACIÓN EN DERECHO PENAL
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161
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jetivos que en ese momento tiene el resto del Derecho o de esa rama del Derecho 1. Y para evitar el riesgo de inseguridad jurídica que podría suponer un exceso de esta orientación objetiva de la interpretación si se centrara exclusiva o desmedidamente en la finalidad de la ley olvidando su tenor, se exige que la interpretación se mantenga dentro de los límites del sentido literal posible del precepto, que marca el límite máximo de toda interpretación. Conviene recordar brevemente las diversas clasificaciones de la interpretación en función del sujeto de la misma, de sus resultados y de sus medios o métodos.
I.
1.
I N T E R P R E T A C I Ó N Y SUS CLASES
En Derecho penal, como en las otras ramas del Derecho, la interpretación consiste en la operación de buscar y descubrir el sentido de los preceptos jurídicopenales —leyes, como ya hemos visto, en la mayoría de las normas penales, que establecen la responsabilidad criminal—, para lo cual se sirve de los criterios tradicionales de interpretación de la teoría general del Derecho. Por ello aquí basta con un breve repaso de los mismos para destacar las peculiaridades que en su caso se presenten en la interpretación de las normas penales. Tal labor encuentra ya discrepancias en el punto de referencia para la determinación de dicho sentido, según se defienda en la interpretación una teoría subjetiva, que pregunta por la voluntad del legislador histórico que redactó el precepto (voluntas legislatoris) o por el contrario una teoría objetiva, en la que el intérprete ha de preguntarse cuál es la voluntad o sentido objetivo de la propia ley en el momento actual {voluntas legis), es decir, qué juicio valorativo y qué finalidad dentro del contexto social y del ordenamiento jurídico ha hallado expresión en el precepto concreto que se ha de interpretar. La doctrina dominante se pronuncia a favor de la teoría objetiva, entre otras razones, porque cuando «el legislador» es realmente algo plural (pre-legisladores o autores de un proyecto. Ministerio y Gobierno que lo impulsó, diversos parlamentarios y grupos parlamentarios e incluso diversas cámaras que intervinieron en su aprobación), cada uno de los componentes del «legislador» pudo tener una idea o finalidad diferente, con lo que muy frecuentemente es prácticamente inviable hablar de una voluntas legislatoris o mens legislatoris; por otra parte, porque el sentido de la ley, una vez aprobada, se independiza de lo que pensara el legislador, que además puede haberse equivocado en las palabras utilizadas para formular su idea; y también porque la teoría objetiva permite una adaptación de la ley a las nuevas circunstancias sociales, económicas, políticas, jurídicas, etc. de un momento histórico y permite una interpretación del precepto, con independencia de su origen o idea inicial, en consonancia con los principios, características y ob162
Por el sujeto
Por el sujeto que efectúa la interpretación se distingue entre interpretación auténtica, doctrinal y jurisprudencial. La intepretación auténtica la efectúa el legislador, pero no en la fundamentación o exposición de motivos de la ley ni haciéndola constar en los diarios de sesiones parlamentarios, lo que carece en ambos casos de fuerza vinculante, sino expresando el auténtico sentido que quiere dar a un concepto o expresión legal en el texto de la propia ley o de otra ley distinta, pero en cualquier caso con total fuerza vinculante por ser la propia ley quien efectúa la interpretación. Dado el principio de legalidad penal, en Derecho penal es la única vinculante a efectos de creación o agravación de la responsabilidad criminal. Así, entre otros muchos casos, se puede citar el ejemplo de la definición legal de lo que se entiende por «fuerza en las cosas» a efectos del robo en el art. 504 CP 1944 o 238 CP 1995, concepto legal que no coincide exactamente con el usual en el lenguaje.
La interpretación doctrinal es la propuesta por la doctrina científica, que tendrá mayor peso si es doctrina unánime o claramente dominante o mayoritaria, pero que en cualquier caso tiene el valor de la solidez de la argumentación y su consiguiente fuerza de convicción, hasta el punto de que, aunque en un determinado periodo la interpretación jurisprudencial no coincida con la doctrinal dominante o con una determinada interpretación doctrinal minoritaria, nada impide que su capacidad de cotíviceión determine que a partir de otro momento sea acogida por los aplicadores del Derecho. La interpretación jurisprudencial, por último, es la efectuada por los 1 Aunque con una formulación ecléctica, que menciona tb, «los antecedentes históricos y legislativos» (por lo demás junto a los otros clásicos métodos de interpretación), el art. 3.1 CC se inclina claramente por la teoría objetiva al establecer: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (los subrayados añadidos destacan la clara decisión por la teoría objetiva).
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aplicadores del Derecho, en el caso del Derecho penal por los jueces y tribunales (pues la garantía judicial impide en los modernos Estados de Derecho su aplicación por la Administración). Eho en sentido amplio, pues en sentido más restringido sólo se habla de intepretación jurisprudencial a la efectuada por el TS y modernamente tb. por el TC (en materia penal), e incluso se suele exigir una mínima repetición de sentencias. La interpretación judicial en materia penal no es vinculante en los sistemas jurídicos —la mayoría— en que rige el principio de legalidad, por lo que la jurisprudencia puede oscilar o cambiar en cualquier momento (a diferencia del valor vinculante y de fuente creadora de Derecho que tiene la jurisprudencia en el sistema angloamericano del common law). Pero en cualquier caso tiene la enorme importancia práctica, sobre todo cuando es intepretación uniforme o constante, de ser la aplicación real del Derecho penal de un país. Próxima a la interpretación jurisprudencial, pero sin llegar a integrarse en ella pretación de la Fiscalía del TS en sus Consultas y Circulares. Refleja tb. una de las de la praxis, pero al fin y al cabo sólo de una de las partes del proceso, aunque por papel del Ministerio Fiscal como defensor del interés público y por el nivel de sus taciones, influye frecuentemente en gran medida en las interpretaciones judiciales.
2.
es la interposiciones el peculiar fundamen-
Por los efectos
Por los efectos a los que llega, un sector propone una clasificación tripartita; interpretación declarativa, restrictiva y extensiva, mientras que otro sector defiende una clasificación sólo bipartita: interpretación extensiva y restrictiva. La clasificación trimembre, muy extendida en otras disciplinas jurídicas, atiende al contraste o no entre la letra y la finalidad o voluntad de la norma, y da prioridad a esta tiltima sobre la dicción literal. Así, la interpretación declarativa se limitaría a dejar constancia de que el tenor literal coincide perfectamente con la voluntad o finalidad pretendida por la norma. La interpretación restrictiva supone según esta perspectiva que el tenor literal va más allá, es más amplio que la voluntad de la norma, y por eso hay que restringir el significado literal para que abarque solamente lo pretendido por la voluntad o finalidad de la norma. Por último, desde esta perspectiva interpretación extensiva supone que el tenor literal se queda corto respecto de lo pretendido por la voluntad o finalidad de la norma y hay que ampliar o ensanchar dicho tenor, más allá del estricto significado literal, hasta hacerlo coincidir con la voluntad de la norma. Ahora bien, como en Derecho penal, por la vigencia del principio de legahdad, está claro que nunca se puede desbordar el sentido literal posible de la ley, esta forma de interpretación extensiva estaría absolutamente prohibida cuando se trate de una ley que funda164
mente o agrave responsabilidad criminal; es más, realmente no sería auténtica interpretación sino creación de Derecho más allá de la interpretación (lo que sólo sería admisible, como ya hemos visto en el Cap. 5, para eximir o atenuar la responsabilidad criminal). Por eso otro sector prefiere para el Derecho penal otra perspectiva que conduce a la clasificación sólo bipartita. Según ésta, la intepretación será extensiva cuando, atendiendo al telos o finalidad de la ley, atribuye al tenor de ésta absolutamente todos los significados que caben en el sentido literal posible, sin excluir ninguno (e incluso a veces aceptando también, aunque sea dudoso, alguna acepción que se encuentre en el límite de lo que puede significar el tenor literal). En cambio, será interpretación restrictiva la que conduzca al resultado de elegir, atendiendo a la voluntd o finalidad legal, sólo alguno de los diversos significados en principio posibles del tenor literal, excluyendo otros. Utilizada la clasificación en este sentido, como ni siquiera la interpretación extensiva rebasa el sentido literal posible de la ley penal, tal intepretación extensiva (que no desbordará el marco de la interpretación) es admisible no sólo cuando la ley atenúa o exime, sino también cuando crea o agrava responsabihdad penal. Una «interpretación extensiva» que vaya más allá del sentido literal posible de un término en el lenguaje sólo sería admisible si se tratara de una interpetación auténtica de la propia ley, que utiliza un concepto con un significado ampliatorio 2, que desborda su sentido literal posible en el lenguaje usual, como p. ej. sucede con la citada definición legal de «fuerza en las cosas» en el robo (que incluye supuestos como el escalamiento que no encajan en el sentido de fuerza en el lenguaje normal).
3.
Por el método
a)
Interpretación literal o gramatical
Con este método se averigua el significado o significados de las palabras de la norma en su sentido lingüístico y conforme a la significación gramatical en que son empleados los vocablos dentro de la frase correspondiente. Normalmente se trata de conocer el sentido de las palabras en el lenguaje usual (p.ej. «encerrar», en las detenciones ilegales, «precio, recompensa o promesa» como agravante o elemento típico del asesinato), pero a veces hay que conocer el significado jurídico de un término, distinto del del lenguaje vulgar (p. ej. «llaves falsas» en el robo, entre las que el propio CP incluye las llaves legítimas sustraídas al propietario, cosa «ajena» en los delitos patrimoniales, «funcionario» a efectos penales, «documento público» en las falsedades, etc.), o el significado técnico o científico de un término (así, «sustancias psicotróCon ese sentido admite p. ej. Bettiol\& «interpretación extensiva» hecha por la propia ley.
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picas» en el tráfico de drogas, o en los arts. 342 s. CP 1995 la referencia a «radiaciones ionizantes»), significado que a veces también puede estar incorporado a una reglamentación jurídica interna o a un tratado internacional. A veces, por último, puede ser importante para decidirse por el significado que un término tiene en el lenguaje, sea el usual o vulgar, sea el más culto, acudir al significado etimológico de la palabra, que puede ser un dato más para confirmar una de las opciones (p.ej. la etimología de «agresión», de ad-gradior, avanzar hacia un fin u objetivo, confirma en la legítima defensa que la agresión ha de ser dolosa, como también se entiende en el lenguaje vulgar frente al más culto, que puede manejar un concepto más amplio de agresión incluyendo la puesta en peligro imprudente: ver infra Cap. 22II c). La interpretación gramatical o literal tiene mucha más importancia de la que a veces se le concede. Es cierto que, salvo cuando un término sólo admite un significado unívoco (porque sólo posea ese sentido o porque en el contexto gramatical en que se encuadra sólo admita ese sentido), la interpretación literal suele limitarse a fijar el marco de posibles significados semánticos de una palabra o frase —el «sentido literal posible»—, sin decir la última palabra sobre cuál o cuáles de los significados posibles son los que deben tomarse para la norma en cuestión, sobre lo que hay que acudir en definitiva a los otros medios de interpretación; pero el sentido literal posible es el límite máximo de toda interpretación, y esto tiene en el Derecho penal una relevancia absoluta a tenor del principio de legalidad, pues cuando se trata de fundamentar o agravar la responsabilidad penal (en sentido amplio, incluyendo todas las sanciones criminales), es decir, cuando estamos ante las normas base —y además más numerosas con mucho— del Derecho penal, sólo es posible interpretar lo dispuesto por la ley penal, con el tope o barrera infranqueable de su tenor literal, y no cabe recurrir a otras fuentes ni a la integración del Derecho mediante la analogía con lo dispuesto en la ley. Pero el sentido literal posible sirve de límite para distinguir entre, por una parte, analogía, ilícita en contra del reo, y, por otra, interpretación analógica con otros preceptos, que es lícita incluso aunque resulte perjudicial para el reo, en la medida que sigue siendo interpretación por mantenerse dentro de los significados posibles del tenor literal.
b)
Interpretación histórica
Este método consiste en atender a los antecedentes y génesis histórica de la norma actual, a la regulación anterior (a veces a varias consecutivas), si la había, y su comparación con la vigente, a la situación de la sociedad que pretendió regular la norma, a los anteproyectos, proyectos, enmiendas y trabajos legislativos, así como a la exposición de motivos o memorias de la propia ley. 166
La interpretación histórica no tiene generalmente carácter decisivo, pues ya hemos visto que sobre ella domina la interpretación objetiva del sentido y finalidad de la ley en el momento actual, pero sirve sin duda de refuerzo a otros criterios, y en algunas ocasiones puede ser la clave para la comprensión de preceptos cuyo significado pueda resultar dudoso o contradictorio, al menos aparentemente, con otros. Así p.ej. la extraña situación producida en la reforma de 25-6-1983 con la introducción en el art. 501,4.° CP 1944/1973 de una figura de robo con toma de rehenes (junto con el robo con homicidio culposo y el robo con torturas) sancionada sólo con PM a pesar de implicar junto al robo una detención ilegal especialmente peligrosa, cuando las detenciones ilegales condicionales o subsiguientes a un delito contra la propiedad ya se sancionaban con pena superior en el art. 481,1.°, comienza explicarse cuando se ve que la reforma de 1983 se inspiró en la redacción del robo violento en el art. 242 P 1980, en el que efectivamente figuraba en su núm. 3.° el robo con toma de rehenes, también junto con el robo con homicidio culposo y el robo con torturas; pero la finalidad del P 1980 no era crear una figura privilegiada, sino precisamente agravada respecto de las detenciones ilegales, ya que las detenciones con exigencia de rescate o con amenazas de muerte —figuras que se aproximan a la toma de rehenes— se castigaban en sus arts. 180 y 181 con prisión de 4 a 8 años, mientras que el robo con toma de rehenes se castigaba en el art. 242,3.° P 1980 con prisión de 5 a 9 años (que, eso sí, era inferior a la de los núms. 1.° y 2.° para el robo con homicidio doloso y para el robo con violación, mutilación o lesiones graves). Y la reforma de 1983 se limitó a trasladar al art. 501 CP el esquema del 242 P 1980, previendo en el sistema de escala gradual de la pena privativa de libertad —de reclusión mayor hacia abajo— una pena menor para el núm. 4.° que para los núms. 1.° a 3.°, pero sin comparar la pena del 501,4.° con la del 481,1.°, es decir, sin una intención expresa de que el robo con toma de rehenes resultara pivilegiado respecto de las detenciones del 481,1.° Esta interpretación histórica, aparte de aclarar una situación legal que, si no, es difícilmente comprensible, sirve también de apoyo para una interpretación sistemática y teleológico-valorativa que, frente a la interpretación jurisprudencial de que el robo con toma de rehenes a partir de la reforma de 1983 es una ley especial privilegiada frente a las detenciones cualificadas, sostiene que se puede apreciar un concurso de delitos entre ambas figuras ^. Ese problema desaparece, por lo demás, a partir de la vigencia del nuevo CP 1995, que en el art. 242 suprime las diversas figuras cualificadas del robo violento, entre ellas la cualificación por toma de rehenes. De todos modos, aunque el método histórico a veces aclara convenientemente cuestiones dudosas, hay que insistir en que no puede prevalecer si sus resultados están en contradicción con otros métodos, comenzando por el literal. Así p.ej., la interpretación histórica tb. pone de manifiesto que el hecho de que a partir de 1983 el parricidio tuviera en el art. 405 menor pena que el asesinato en el 406 —mientras que hasta entonces tenían la misma pena, e incluso antiguamente el parricidio había sido más grave que el asesinato—, no se debió a una voluntad premeditada del legislador, sino a una deficiencia técnica del proceso legislativo de la reforma parcial y urgente de 1983: pues en el Senado se aceptó una enmienda que proponía aplicar pena de RM en gr. máx. a aquellos delitos que antes estaban castigados con RM a muerte, y así se hizo con varios de ellos, como el asesinato en el art. 406, pero simplemente se olvidó aplicar la modificación a otros preceptos con la misma situación anterior, entre otros el art. 405, del parricidio. Pero ello no puede impedir que aquí prevalezca tras la reforma de 1983 el resultado 3 Cfr. para más detalles Luzón Peña, Detenciones ilegales, coacciones o amenazas y robo con toma de rehenes o intimidatorio; Cuestiones concúrsales, PJ 8-1987, 97 ss. = EPCr, XI, 1988, 223 ss. = EPen, 1991, 361 ss.
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final de la redacción literal del art. 405 y su comparación sistemática con el art. 406, de tal modo que, aunque no lo pretendiera conscientemente el legislador, el asesinato resulta un delito más gravemente penado que el parricidio (ambos en abstracto y por separado, sin entrar aquí en la polémica sobre la situación cuando en un mismo hecho concurren simultáneamente las circunstancias de ambos). Todo ello hasta la aplicación del nuevo CP 1995, que suprime el parricidio.
c)
Interpretación sistemática
La interpretación sistemática, también denominada por algunos (p.ej. Maurach/Zipf, Muñoz Conde, Cuello Contreras) lógico-sistemática, sí va a ser, por el contrario, decisiva en muchas ocasiones. Se basa en que los Códigos suelen constituir un todo orgánico y sistemático, siendo además sus preceptos supletorios respecto de las leyes penales especiales, de tal forma que las palabras y disposiciones legales están normalmente coordinadas entre sí e integradas en un sentido general, de lo que se deduce que puede y debe atribuirse un significado lógico a la utilización de un mismo concepto con un determinado sentido en otros preceptos, tanto más si se trata de preceptos próximos o integrados en una misma división (sección o capítulo, p. ej.) dentro de la ley, o a la situación de un precepto en el sistema general de una ley. Ahora bien, la confrontación o comparación sistemática de los términos de un precepto con los de otros idénticos o similares puede conducir a dos tipos de resultados opuestos: o bien a un interpretación en el mismo sentido de los otros preceptos —interpretación de identidad o interpretación analógica— o bien a una interpretación sensu contrario, y sobre ello generalmente no decide la propia lógica formal, sino más bien consideraciones teleológicas y valorativas de fondo. Así p.ej., la mención en la legítima defensa (art. 8,4." CP 1944 o 20,4.° CP 1995) de un concepto de agresión ilegítima a «la morada o sus dependencias», sin definir qué son dependencias, y su comparación sistemática con la definición legal de «dependencias» de una «casa habitada» cuando se trata del tipo cualificado de robo en casa habitada (art. 508,2.° CP 1944 o 241.3 CP 1995), por no existir argumentos materiales en contra de la apreciación de similitud, conducen a la doctrina, no una interpretación a contrario (que sostuviera que, al no mencionarse en la legítima defensa de la morada una definición de «dependencias» como en el robo en casa habitada, no le es aplicable ese concepto, sino que hay libertad para interpretar que se entiende por dependencia de la morada), sino a una interpretación analógica aplicando en la legítima defensa el mismo concepto de la definición legal de dependencias de casa habitada en el robo. Por cierto que no se trata de una interpretación de identidad —a la que tb. se llama interpretación analógica, utilizando este concepto en sentido amplio—, sino de una interpretación analógica en sentido estricto, ya que, aunque en ambos casos se habla de «dependencias», éstas en un caso se refieren a la morada, y en otro a la casa habitada, que no son conceptos idénticos (aunque luego la definición legal de casa habitada vuelve a referirse al «albergue que constituya morada...»); pero no es pura analogía que desborde la interpretación, sino interpretación analógica, que se mantiene dentro de la interpretación, ya que dentro de las acepciones posibles (sentido literal posible) de «dependencias de la morada», aunque no haya definición
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legal de morada ni de sus dependencias, cabe perfectamente encajar la definición legal de dependencias de casa habitada. En cambio, la exigencia para la legítima defensa de los bienes de que la agresión constituya «delito», si se compara sistemáticamente con otros preceptos del CP que contraponen constantemente «delitos» a «faltas» y que incluso dan una definición distinta de delitos y de faltas (arts. 1 y 6 CP 1944, 10 y 13 CP 1995), parece conducir en principio lógicamente a la interpretación a sensu contrario de que, como en la agresión a los bienes patrimoniales no se dice «delito o falta», quedan excluidas las meras faltas. No obstante, la discusión no se zanja aquí: pues hay un sector que propone pese a todo entender en dicho precepto «delito» en su sentido doctrinal amplio, incluyendo tb. las faltas (lo que sería una interpretación analógica con aquellos preceptos que dan un mismo trato a las faltas y los delitos, aunque les den nombres distintos *), por razones teleológico-valorativas, ya que considera que sería materialmente injusto excluir la legítima defensa frente a las faltas patrimoniales; en cambio, otro sector —cuya tesis comparto— defiende aquí una interpretación estricta de «delito», excluyendo las faltas, no sólo por coherencia sistemática con la definición legal de ambos conceptos y con su uso absolutamente normal en el CP, sino también porque materialmente (desde una perspectiva teleológica y axiológica) considera más correcto excluir la legítima defensa con su dureza y admitir sólo estado de necesidad contra las faltas patrimoniales: ver infra Cap. 22, I I 4 b, V.
d)
Interpretación teleológica y valorativa o axiológica
Por último, otro importantísimo criterio o método de interpretación que destaca la doctrina es el llamado teleológico, al que hay que añadir —aunque no sea tan frecuente destacarlo o darle ese nombre— el criterio valorativo o axiológico, que va íntimamente ligado al teleológico, ya que las finalidades pretendidas por la ley se basan en sus valoraciones (positivas o negativas) de hechos o situaciones. El criterio teleológico y valorativo atiende a la finalidad de la norma (fundamentalmente la ley), a su voluntad «objetiva» en su configuración actual y a las valoraciones implícitas o explícitas de la misma; y en el caso de las leyes penales, a los objetivos de política criminal que el sistema penal ha plasmado en un precepto o grupo de preceptos a través de un determinado tenor literal, con valoraciones y fines que se desprenden no sólo de la redacción de los hechos típicos y de la mayor o menor gravedad de su sanción, sino también de su puesta en relación con los principios y límites del ius puniendi y con la orientación del conjunto de las restantes normas penales (necesidad de combinar el método teleológico-valorativo con el sistemático). Por lo demás, dentro del mismo desempeña un papel fundamental el criterio del bien jurídico protegido, el cual, a su vez es un concepto teleológico, esto es, que se identifica con el fin legislativamente protegido, y para •* Y sería interpretación analógica, y no pura analogía (aunque en este caso estaría permitida por ampliar el alcance de la eximente de legítima defensa), ya que esa inclusión de las faltas se mantendría todavía dentro del sentido literal posible del término «delito», que en sentido doctrinal, y posiblemente también en algún uso legal, aunque sea aislado, permite incluir cualquier infracción penal, sea cual sea su gravedad.
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cuya averiguación frecuentemente puede servir de indicio la propia rúbrica o la configuración de los títulos, capítulos o secciones en los que se encuadra un precepto. Así, con ayuda de este concepto se pueden excluir del ámbito del Derecho penal ya desde un primer momento todas las conductas que no afecten a bienes jurídicos protegidos por la norma penal, como ocurre p.ej. en los casos de delito absolutamente imposible o tentativa irreal o de falsificación de firmas por mero pasatiempo o afán coleccionista.
Este criterio va a ser decisivo en multitud de casos, para elegir finalmente por uno u otro de los significados (en sentido restrictivo o extensivo) que permite el sentido literal posible cuando éste no sea absolutamente unívoco, para confirmar si es correcta o no la solución que nos indicaría una interpretación histórica, o para optar por una interpretación analógica o a sensu contrario en casos dudosos tras la comparación sistemática (como hemos visto en los apartados anteriores con diversos ejemplos).Y la interpretación teleológico-valorativa es el vehículo que permite realizar la orientación y confirmación políticocriminal de la labor dogmática, o sea la introducción de las finalidades y valoraciones de la política criminal en la propia tarea dogmática básica de la interpretación de las leyes penales, propuesta, como es sabido, por Roxin. Al respecto no hay que olvidar, como pone de manifiesto buena parte de la doctrina, que la interpretación teleológica ha de ser una interpretación dinámica que adapte la ley a las necesidades y concepciones del presente, estableciendo de esta forma una conexión entre el momento en que nació la ley y el momento en que se aplica, cumpliendo así lo dispuesto enelart. 3.1CC.
II.
I N T E R P R E T A C I Ó N Y ANALOGÍA
Como hemos visto, toda interpretación ha de moverse dentro del sentido literal posible de la norma (en nuestro caso, la ley penal), que marca el límite máximo de la interpretación. A partir de ahí, toda aplicación de la ley a un supuesto semejante a los que encajan en su tenor literal, por muy similar o incluso idéntico en su sentido material que sea, desborda la interpretación y entra en el campo de la analogía como procedimiento de creación o integración del Derecho. Y como ya se ha expuesto reiteradamente en el Cap. 5, en virtud del principio de legalidad en Derecho penal está estrictamnente prohibida la analogía si supone creación o agravación de la responsabilidad criminal —analogía contra reo—; mientras que es admisible la analogía favorable al reo, es decir, la que conduzca, por similitud morfológica o de significado material, a una atenuación o incluso exención de la responsabilidad. En cambio, la interpretación analógica, pese a que un sector la considera 170
prohibida cuando sea desfavorable al reo por identificarla con la analogía, es perfectamente admisible en la medida en que sigue siendo interpretación, es decir, que se mantiene dentro de los límites del sentido literal posible y, para optar en sentido ampliatorio por alguno de sus significados posibles, recurre a la semejanza de ese término con otros términos de otro precepto legal que se interpretan también en ese sentido amplio. P. ej., cuando la jurisprudencia del TS entiende que en el delito de coacciones (art. 496 CP 1944 o 172 CP 1995) «violencia» puede significar tanto violencia física como intimidación, esto se puede considerar una interpretación extensiva del término violencia, y además una interpretación analógica si se basa en que en otros múltiples tipos la intimidación está equiparada en trato a la violencia o fuerza en las personas, como también se puede argumentar analógicamente que en el caso de autoría mediata de los que «fuerzan a otro» a ejecutar el hecho, del art. 14,2.° CP 1944 (supuesto específico que desaparece en el art. 28 CP 1995), cabe tanto la fuerza física como la fuerza moral o intimidación sobre el instrumento; pero en cualquier caso no será analogía (prohibida en este caso por fundamentar un tipo penal), sino interpretación analógica, ya que entre las acepciones que permite el sentido literal posible de violencia cabe no sólo la violencia física sino también la violencia moral (vis moralis) o intimidación, sin que por tanto se desborde el tenor literal. No obstante, otra cosa es que tal interpretación analógica de signo extensivo sea correcta, y como mínimo es muy dudoso que lo sea, ya que la interpretación sistemática parece conducir más bien a una conclusión a contario sensu, dado que en otros múltiples tipos delictivos (p.ej. robo, extorsión, usurpación, violación, agresiones sexuales, atentado, realización arbitraria del propio derecho), cuando la ley quiere equiparar la fuerza moral a la física menciona expresamente la «intimidación» junto a la «violencia» o «fuerza» en las personas (y la cuestión es indudable en el CP 1944/1973, donde en el párr. 1.° del 496 sólo se habla de «violencia», mientras que en las coacciones laborales introducidas en 1976 en el párr. 2.° del mismo art. se prevé que se causen «con violencia o intimidación»). En cambio, sería analogía —prohibida por ser en contra del reo— si el acceso indebido por un extraño a una información privada o secreta contenida en un ordenador (computadora) personal se quisiera castigar conforme al art. 497,1.° CP 1944 por su semejanza con la conducta en él descrita de quien, para descubrir los secretos o la intimidad de otro, se apoderare de sus papeles o cartas; pues apoderarse de la información de un soporte informático no encaja de ningún modo en el sentido literal posible de apoderarse de papeles o cartas. Por eso, dada la enorme y creciente difusión de la informática y la necesidad de protección de la intimidad contenida en ese medio, el art. 197.2 CP 1995 tipifica expresamente (tras el descubrimiento de secretos documentales del ap. 1) el apoderarse de «datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos».
III.
I N T E R P R E T A C I Ó N Y suBSUNCióN
1. Para la aplicación de la ley es precisa la inclusión en ella y en su caso en la correspondiente categoría sistemática de los supuestos reales concretos. Sin embargo, como ya vimos {supra Cap. 3 11), en la moderna orientación de la interpretación y de la elaboración de categorías y sistematización se tiene constantemente presente su aplicabilidad a los diversos casos reales. 171
La subsunción de los hechos en las normas requiere en primer lugar una adecuada selección de las circunstancias y datos del supuesto de hecho que puedan tener relevancia a efectos jurídicos, lo que requiere una reconstrucción judicial de los hechos lo más precisa, exacta y completa posible para no desdeñar factores internos o externos que puedan tener alguna repercusión jurídica, para lo que se precisa no sólo experiencia práctica, sino también una sólida formación jurídica que permita discernir dentro de lo fáctico lo que puede ser jurídicopenalmente relevante de lo irrelevante.
sa normativa de ese silogismo; y en cambio, se afirma que no es cierta la concepción de que al establecer la regla ya estuvieran fijadas las condiciones para su aplicación automática, sino que la dimensión hermenéutica de una ley penal, es decir, la cantidad de sus aplicaciones «correctas» a supuestos de hecho, sólo se puede comprobar en la aplicación judicial de la ley a los supuestos de hecho reales. En ello se basa la distinción de Müller'' entre lo que denomina el «programa de la norma» (Normprogramm) y «ámbito de la norma» (NorrubereicK), según la cual la ley no se agota en el primero, en el tenor legal, sino que su contenido sólo se completa al ser concretada aplicándola a todos los posibles casos reales a que puede alcanzar, es decir, el «ámbito de la norma».
No obstante, la reconstrucción de los hechos tropieza con dos clases de limitaciones: unas jurídicas, impuestas por las reglas, formales y de carácter garantista, que el Derecho procesal penal establece para la fase de instrucción y para la de aportación y apreciación de la prueba, debiendo destacarse especialmente la limitación que conforme al art. 11.1 LOPJ supone la total ineficacia (nuKdad, aunque no se diga así) de «las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales». Y otras limitaciones de carácter práctico, y que se debería intentar evitar, se derivan de la deformación o mutilación, consciente o inconsciente, de los hechos reales por parte del juzgador y de los restantes agentes del proceso de administración de la justicia, debido a prejuicios sobre lo que es o no jurídicopenalmente relevante o a la tendencia a querer anticipar en los hechos la solución que de antemano les parece más justa, modificándolos parcialmente si es preciso para ello; pues, como señala un sector {Córdoba, Mir, Muñoz Candé) ^, en la previa determinación de los hechos por parte de los jueces —lo cual es presupuesto de la inclusión del hecho en el tenor legal— se producen numerosas distorsiones, a pesar de los principios de legalidad y oficialidad que rigen en nuestro ordenamiento: ni todos los hechos producidos y conocidos llegan a ser objeto de la sanción ni la determinación judicial de los hechos coincide totalmente —en absoluto a veces— con los realmente sucedidos. Sin embargo, que esto suceda no significa que deba ser aceptado.
IV.
2. Por otra parte, la concreción de la ley no se agota en la subsunción de un caso concreto, ni siquiera en la de los casos más frecuentes en la práctica, sino que se completa con el examen de la aplicabilidad de la norma al máximo número posible de casos, incluyendo los supuestos límite. Hay que destacar en este contexto el mérito de la moderna teoría jurídica hermenéutica, al haber puesto especial énfasis en el carácter incompleto de la norma hasta que se procede a la aplicación de los casos concretos que pueden encajar dentro de su ámbito (así Müller, Hassemer, Bringewat, Mir) 6, lo que no sólo contribuye a aclarar el proceso de aplicación de la ley, sino que estimula la atención de la dogmática penal por el caso práctico. Desde esta perspectiva se pone en tela de juicio el proceso de aplicación de la ley por el método tradicional, esto es, acudiendo a la imagen de un sencillo silogismo para formular la estructura de la aplicación de la ley y, por otra parte, dando absoluta preeminencia a la premi5 Cfr. Córdoba, RJCat 1974, 119 ss.; ADPCP 1978, 20 ss.; Mir, Introducción, 1976, 339; Muñoz Conde, Introducción, 1975, 160 s. ^ En el campo penal, Hassemer, Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneutik, 1968; Strafrechtsdogmatik, 1974, 159 s.; Bringewat, Funktionales Denken im Strafrecht, 1974,128 ss!; Mir, Introducción, 1976, 335 ss.
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INTERPRETACIÓN Y PRINCIPIO «PRO REO». L A APRECIACIÓN ALTERNATIVA DE LOS HECHOS
1. El principio in dubio pro reo —en la duda a favor del reo— es en su origen y en sentido estricto un principio del Derecho procesal penal relativo la prueba de cuestiones fácticas, y no un principio de interpretación de las normas penales sustantivas. Se trata de que, si tras una actividad probatoria suficiente el juez no llega a una convicción clara, sino que subsiste una duda no soluble sobre los hechos o circunstancias fácticas del sujeto que son base del delito o de la peligrosidad criminal, debe dar como no probado ese supuesto fáctico y por tanto absolver, si ese hecho es fundamento para la condena, o al menos quedarse como probada con la hipótesis fáctica más favorable. Así p. ej. se declara no probada la intervención de una persona en un robo violento o en una agresión sexual y se le absuelve porque hay testimonios contradictorios en cuanto a su identificación, sin que el juez pueda convencerse totalmente de que es más fiable el testimonio inculpatorio y sin que existan otras pruebas. O se detiene a un sujeto qtie había sustraído un radio-casette de un automóvil, pero tras la realización de las pruebas el juzgador no puede solucionar la duda de si el vehículo estaba con alguna de las puertas o ventanillas abiertas o si ha sido abierta la cerradura con una ganzúa; ante la duda se condena por simple hurto (hipótesis más favorable), y no por robo con fuerza. El principio in dubio pro reo está estrechamente relacionado con la presunción de inocencia, porque para favorecer el ámbito de libertades de los ciudadanos, que pueden en algún momento ser objeto de una acusación penal, aunque haya sospechas, ante una duda razonable y persistente es preferible declarar no probado un delito cometido e inocente a su autor a que pudiera declararse culpable a un inocente y probado un delito realmente no cometido. No obstante, la jurisprudencia del TC y del TS han declarado que su ámbito es en parte diferente, pues el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE no se vulnera si el órgano judicial lleva a cabo una actividad probatoria de cargo, mientras que el principio in dubio pro reo puede vulnerarse tras efectuar una actividad probatoria de cargo si pese a todo subsiste una duda razonable sobre los hechos y se condenara.
2. Sin embargo, el in dubio pro reo es concebido por un sector de doc. y jurispr. también como un principio general de interpretación de las leyes ' Juristische Methodik, 1974,107 ss.
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penales en el sentido de que, si es dudoso el tenor y sentido de una disposición penal, habría que optar siempre por la interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y por tanto más favorable para el reo; se trataría de la vertiente material del principio procesal-penal in dubio pro reo, que en materia interpretativa tiene el sentido in dubio pro libértate para mantener lo más amplio posible el ámbito de libertad del inculpado, en virtud de la máxima odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda: las normas desfavorables —odiosas— deben restringirse (en su aplicación), las favorables deben ampliarse. No obstante, no es correcto que la interpretación de las normas penales deba ser siempre y necesariamente pro reo o pro libértate (del inculpado); pues, como hemos visto, cuando un término no sea unívoco, sino que admita diversas acepciones, por esa simple duda no hay que elegir en todo caso la que suponga una restricción de la responsabilidad, sino que el optar por una interpretación restrictiva o extensiva dentro del sentido literal posible depende de los diversos métodos o criterios de interpretación, fundamentalmente el teleológico-valorativo, pero también los otros, que pueden perfectamente aconsejar una interpretación amplia de un precepto sancionador en defensa de los intereses sociales por ser esa la clara orientación políticocriminal de la ley. Solamente cuando la aplicación de los diversos criterios siga sin dar una solución clara o preferible y subsistan fuertes dudas entre los argumentos, ventajas e inconvenientes de una u otra acepción, entonces sí que es preferible inclinarse por el principio in dubio pro reo o pro libértate en materia de interpretación de las normas penales. 3. La llamada «apreciación o determinación alternativa de los hechos» (en terminología alemana, Wahlfeststellung. determinación optativa) consiste en una solución intermedia entre la condena más dura y una total absolución, injusta e ilógica, a la que conduciría una aplicación demasiado rígida del principio procesal in dubio pro reo. Se trata de que los datos existentes y las reglas de la lógica indican que un sujeto ha realizado un delito u otro (o una forma u otra de codelincuencia o de grado de ejecución), pero no se puede probar cuál de las dos ha sido. P.ej. en poder de un sujeto se encuentran joyas que han sido robadas, pero no se sabe si ha intervenido en el robo o al menos es autor de una receptación (aprovechamiento de los objetos sustraídos conociendo su ilícita procedencia). O un sujeto comete un robo con fuerza en un almacén, mientras su cómplice se limita a vigilar fuera, y al marcharse con el botín son sorprendidos y detenidos por la poHcía, pero luego no se puede probar cuál de los dos es autor y cuál simple cómplice. O en una riña tumultuaria dos personas, sin estar de acuerdo, apuñalan sucesivamente a otro con ánimo homicida, y luego se demuestra que una de las cuchilladas ha sido mortal y la otra no alcanzó un órgano vital, pero no se puede probar cuál de los dos dio cada cuchillada, con lo que hay un homicidio consumado y otro frustrado, pero no se sabe quién es el autor de uno y de otro. 174
Si se aplicara inflexiblemente y de modo aislado para cada posible hecho ahernativo el in dubio pro reo, resuharía que no sólo habría que dar como no probado el hecho más grave (el robo de las joyas, la condición de autor del robo en el almacén, o el homicidio consumado para ninguno de los dos sujetos), sino que tampoco estaría probado el hecho menos grave (la receptación porque puede que realmente haya sido autor del robo, la complicidad porque quizás ese sujeto había sido el autor, o tampoco la frustración porque es posible que ese sujeto no haya faUado, sino acertado con su puñalada) y habría que absolver totalmente. Pero como no hay duda, sino que se está totalmente seguro de que una de las dos hipótesis fácticas sí concurre en el sujeto, y la duda es únicamente sobre si será o no la más grave, entonces, sin vulnerar el principio in dubio pro reo y conforme a su sentido material, se elige la hipótesis láctica condenatoria pero de consecuencias más favorables para el reo: en los ejs. anteriores, se dará por probada la receptación y se deberá considerar a los dos sujetos sólo como vigilantes y por tanto sólo como cómpHces « o en el caso de la riña a cada uno sólo como autor de un homicidio frustrado.
8 A no ser que, como hace frecuentemente la jurisprudencia, se considere que por el «acuerdo previo» todos los intervinientes en un delito, sea cual sea la conducta objetiva que cada uno haya realizado o que se le pueda probar, son coautores del delito -posición que hay que rechazar.
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b CAPITULO 7
ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL
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I.
E N T R A D A EN VIGOR Y DEROGACIÓN
1. No rigen en materia penal reglas especiales sobre la promulgación y entrada en vigor de las leyes. Una vez aprobada la ley por el parlamento, debe producirse la promulgación o acto en que el Jefe del Estado declara la existencia de la ley y manda que se ejecute, ordenando su publicación (art. 91 CE). Para su entrada en vigor rige la regla general del art. 2.1 CC, según el cual las leyes entran en vigor a los veinte días de su publicación si en ellas no se dispone otra cosa. Para el cómputo de esos días, conforme al art. 5 CC cuentan también los días inhábiles. Durante el tiempo de vacatio legis (desde la publicación hasta la entrada en vigor) la ley carece aún de efectos. '
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La casuística sobre los periodos de vacatio de las leyes penales es muy amplia. Ha habido leyes que no disponen nada especial y por tanto se atienen a los 20 días del CC, p. ej., entre las leyes recientes, la LO 8/1983, de 25-6, de reforma urgente y parcial del CP, o la LO 3/1989, de 21-6, de actualización del CP. En otros casos el plazo de vacatio, por razones de urgencia —reales, pero a veces inexistentes—, se acorta o es inexistente: disponiendo p. ej. que entren en vigor al día siguiente al de la publicación (como la LO 9/1991, de 22-3, relativa al tráfico de influencias, o como sucedió con la LO 8/1984, de 26-12, sobre bandas armadas y elementos terroristas, derogada por LO 3/1988, de 25-5), o incluso el mismo día de su publicación (así la L 23/1976, de 19-7, reformadora, entre otros, de los delitos de asociaciones, propagandas, reuniones o manifestaciones ilegales). Pero en sentido contrario también es frecuente que se dispongan plazos de vacatio mucho más amplios del normal cuando va a entrar en vigor un nuevo Código o una ley especial reguladora de toda una materia compleja y con repercusiones secundarias en materia procesal, orgánica, etc. —p. ej. las medidas de seguridad o el sistema de sanciones—, por lo que resulta conveniente o a veces incluso imprescindible disponer de un cierto tiempo para conocer la nueva normativa y poder preparar las medidas organizativas o complementarias requeridas para su puesta en práctica. Así la LPRS, 16/1970, de 4-8, preveía una vacatio de seis meses, luego ampliada otros 4 meses por DL 4-2-1971; y algo más de seis meses previo la disp. final del nuevo CPM, aprob. por LO 13/1985, de 9-12 (public. en BOE de 11-12, que tb. publicaba la LO 14/1985, de 9-12, modificando el CP y la LO 8/1984 en correlación con el CPM, que contenía otra disp. final idéntica), que aplazaba la entrada en vigor hasta el 1-6-1986. El ÁP 1983 preveía un aplazamiento hasta la entrada en vigor del nuevo CP de un año (mucho más amplio que el de 40 días del P 1992 o el de 60 días del P 1980, o que el similar del CP 1928, que, publicado el 13-9, entró en vigor el 1-1-1929); pero en la
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disp. final 7.= del CP 1995 (LO 10/1995, de 23-11, publicado en el BOE 24-11-1995) la vacatio queda en 6 meses. Y en Derecho comparado se han establecido a veces plazos aún mayores, p. ej. el de la PG del StGB alemán, que, aprobada por L 4-7-1969, no entró en vigor hasta el 1-1-1975. En ocasiones, por último, una norma prevé diversos plazos para distintas partes de su articulado: así en la reforma del RP por RD 787/1984, de 28-3, se establecía la entrada en vigor al día siguiente de la publicación para toda la norma, salvo un plazo de 4 meses para el régimen horario del art. 333 bis. Asimismo la citada disp. final 1?- CP 1995 exceptúa la vigencia del art. 19 hasta que esté vigente la Ley de responsabilidad del menor.
Una peculiar forma de vacatio que existió en nuestro ordenamiento se producía por el recurso previo de inconstitucionalidad, previsto por el anterior art. 79.2 LOTC —posibilidad hoy suprimida— y que hasta su resolución paralizaba la entrada en vigor de la ley (más exactamente proyecto de ley) ya aprobada por el parlamento. Conforme a aquella normativa se interpuso por el Grupo Popular recurso previo de inconstitucionaUdad (núm. 800/1983, BOE 10-12) contra el texto definitivo del proyecto de LO de reforma del art. 417 bis CP, sobre «indicaciones» en el aborto, que luego fue parcialmente estimado por el TC, dando lugar a que las Cortes tuvieran que aprobar una nueva redacción del 417 bis. 2. Sobre derogación rigen también las reglas del art. 2.2 CC, según el cual las leyes sólo se derogan por otras posteriores, junto a la derogación expresa cabe también la derogación tácita en todo aquello en que la nueva ley sea incompatible con la anterior, y por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado. En el CP 1995 la derogación expresa se recoge en la disp. derogatoria, ap. 1, a-f, mientras que alude a la derogación tácita el ap. 2: «Quedan también derogdas cuantas normas sean incopatibles con lo dispuesto en este Código». Tras la exigencia constitucional de LO cuando se vean afectados derechos y libertades fundamentales se puede presentar la peculiaridad de que una materia penal regulada antes de la CE por ley ordinaria, legislación delegada o decreto-ley tenga que ser sin embargo modificada después mediante ley orgánica; ello no será preciso si sólo se trata de suprimir la anterior norma penal, pero sí en caso de regular de algún modo la materia penal que afecte a derechos fundamentales. Una forma especial de derogación —que Cobo/Vives llaman derogación judicial— es la que producen las Sentencias del TC que, ante recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad, declaren la inconstitucionalidad de una ley penal y que según el art. 164.1 CE tienen eficacia frente a todos. En efecto, aunque la declaración de inconstitucionalidad podría concebirse como simple comprobación de nulidad de la ley y por tanto con efectos desde el principio {ex tune, y no ex nunc), lo cierto es que el art. 161.1 a CE dice que «la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien
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la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada»; por tanto, la eficacia es sólo a partir de la resolución. Una excepción a esta regla, acorde con el sentido de la regla de la retroactividad de las leyes penales favorables —que después veremos-, es la que estable-. ce el art. 40.1 LOTC para los procesos penales (o para los contenciosos sobre un procedimiento administrativo sancionador) «en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad», pues entonces la apreciación de inconstitucionalidad sí que afecta (de modo beneficioso para el reo) a las sentencias dictadas anteriormente. Otra forma de nulidad que se ha podido producir mientras era admisible en general la legislación delegada en materia penal (lo que, tras la exigencia constitucional de ley orgánica para las normas que afecten a derechos fundamentales, sólo podrá plantearse en los contados casos de leyes penales que no afecten a derechos fundamentales) es la de exceso del decreto (legislativo) del texto articulado o refundido respecto de lo autorizado por la ley de bases, nulidad que, si no es declarada con carácter general por la jurisdicción contencioso-administrativa resolviendo recursos contra reglamentos, sólo será apreciada por los tribunales ordinarios inaplicando el texto en lo que tenga de excesivo, resolviendo caso por caso y sin modificar sentencias anteriores. P. ej., desde la STS 23-3-1983, A 2171, la jurisprudencia mayoritaria viene declarando la nulidad del texto revisado del art. 321 en 1963 en cuanto que el D 28-3-1963 amplió la punición del delito de intrusismo a los casos de invasión de profesiones que requieran «título oficial», más allá de lo autorizado por la Ley de bases 79/1961, de 23-12, que limitaba el delito a profesiones que requieran «título académico oficial», por lo que el TS considera con razón que el tenor del tipo debe restringirse en consonancia con la Ley de bases. En el art. 403 CP 1995 (que ya no desarrolla ninguna ley de bases) se exige «título académico» en el tipo más grave, y simple «título oficial» en el tipo menos grave.
II.
IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL COMO REGLA; EXCEPCIÓN: RETROACTIVIDAD DE LA LEY MÁS FAVORABLE
1.
Irretroactividad de las leyes penales
a) Retroactividad de una ley significa aplicarla a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrás. El principio general que rige en las leyes penales, frente a la mayor laxitud en otros campos jurídicos, es el de la total prohibición de retroactividad de las leyes que crean —o agravan, o sea, que crean más— responsabilidad penal. La regla del art. 2.3 CC, según la cual «las leyes no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario», que hasta la prohibición de retroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos en el art. 9.3 de la CE 1978 permitía, cuando la ley quiera, exceptuar expresamente el principio de irretroactividad, no ha regido nunca en nuestro Derecho penal moderno i. ' Con la excepción de la L 1-3-1940, de represión de la masonería y el comunismo, por cierto una ley excepcional del Jefe del Estado, dictada inmediatamente después del fin de la guerra civil para la represión por el nuevo Estado totalitario «nacional» de los vencidos del bando republicano y que se aplicó a hechos que eran impunes e incluso lícitos en el momento de su realización. Pero el principio como tal de la irrretroactividad no se derogó del CP. Lo mismo sucedió con algunas leyes concretas retroactivas en la Alemania nazi. En otros regímenes totalitarios, como sucedió inicial-
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En efecto, aunque el principio de irretroactividad va implícitamente unido al de legalidad recogido en los arts. 1 y 2 CP 1944 y 10 y 4 CP 1995, se formula expresamente en el art. 23 CP 1944, y por cierto con una fórmula que auna tal exigencia tanto respecto del delito como respecto de las penas: «No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle establecida por ley anterior a su perpetración». Y el CP 1995 lo fomula de modo separado para delitos y para sanciones (incluyendo también las medidas); así dice su art. 1: «1. No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración. 2. Las medidas de seguridad sólo podan aplicarse cuando concurran los presupuestos establecidos previamente por la Ley»; y el art. 2.1 añade: «No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista po Ley anterior a su pepetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad». El principio goza de rango constitucional, ya que el art. 9.3 CE garantiza «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales» —y las leyes creadoras o agravadoras de responsabilidad penal son sancionadoras no favorables, aparte de restrictivas de derechos—, y el art. 25.1 CE reconoce como derecho fundamental el de que «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento» (aunque la defectuosa redacción de este precepto sólo menciona expresamente respecto de los principios de legalidad e irretroactividad la garantía criminal, pero no la penal —así tb. Mir—\ en cambio, la irretroactividad de las penas sí está incluida en la amplia fórmula del art. 9.3). b) En cuanto a su fundamento, el principio de irretroactividad de la ley penal va íntimamente vinculado al significado material de garantía del principio de legalidad. Pues, aunque formalmente se respetaría este último principio si una ley posterior declarara delictiva una conducta que en su momento no lo era o aplicara a una acción anterior una pena no prevista en el momento de su comisión, y aunque se habría cumplido con la exigencia de que sólo el poder legislativo como representante de la soberanía popular establezca la responsabilidad penal, sin embargo, materialmente se habría vulnerado la garantía de seguridad jurídica para los ciudadanos de no poder ser sorprendidos a posteriori con una prohibición desconocida, o al menos desconocida en cuanto a la clase y gravedad de la sanción, en el momento de actuar (garantía que a su vez va estrechamente unida a la función de prevención general intimidatoria de las penas y las leyes penales, que sólo tiene sentido hacia el futuro: recuérdese la fundamentación en Feuerbach del prin-
mente en el soviético (Ley de introducción al CP ruso de 1926), se estableció incluso la regla opuesta, de retroactividad de las leyes penales (lo que fue cambiado en 1958).
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cipio de legalidad en la función de «coerción psicológica» de las penas). Por tanto, pese a que la ley posterior es la que mejor expresa la nueva valoración —o desvaloración- jurídica de determinadas conductas, circunstancias y situaciones (y por esa razón la escuela positivista defendió la retroactividad de la ley penal posterior, con sus nuevas exigencias en la lucha contra el delito), aplicarla a hechos anteriores a su entrada en vigor conculcaría frontalmente la seguridad jurídica. Esa seguridad jurídica debe respetarse en general en un Estado de Derecho frente a nuevas regulaciones que puedan perjudicar por sorpresa al ciudadano, y por eso el art. 9.3 CE ha ampliado la irretroactividad a cualquier disposición sancionadora desfavorable o restrictiva de derechos individuales, pero tal exigencia es tanto más necesaria cuando se trata de las más graves de las normas sancionadoras, esto es, las penales. Por consiguiente, la garantía de seguridad jurídica requiere el respeto al principio «nuUum crimen, nuUa poena sine praevia lege».
2.
Retroactividad de las leyes penales favorables
a)
Significado y regulación
Al igual que ocurre con el principio de legalidad, el significado garantista del principio de irretroactividad deja abierta la posibilidad de la excepción en sentido contrario cuando se trate de disposiciones favorables para el reo; pues en tal caso la aplicación de las nuevas leyes a hechos anteriores ya no sorprende en sentido perjudicial —sino al revés— a los ciudadanos ni por tanto infringe su derecho a la seguridad jurídica. Por eso el art. 9.3 CE, al limitar la irretroactividad a las disposiciones sancionadoras no favorables, no impone, pero sí permite que se pueda establecer la retroactividad de las normas sancionadoras favorables (y lo propio sucede con la redacción, de similar sentido, del art. 25.1 CE) 2. Pues bien, así lo ha establecido, y no para algún supuesto, sino con carácter general para todas las leyes penales (sin necesidad de que cada una lo tenga que prever expresamente, como en cambio exige la regla del art. 2.3 CC), el art. 24 CP 1944: «Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo de un delito o falta, aunque al publicarse aquéllas hubiera recaído sentencia firme y el condenado estuviere cumpliendo la condena». Del mismo modo establece con carácter general el art. 2.2, inciso 1.°, CP 1995: «No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales
En el mismo sentido Cerezo, Cobo/Vives, Rguez. Devesa, Sainz Cantero, Serrano o —tácitamente- Polaino. En contra, deduciendo la retroactividad de la ley penal favorable sensu contrario del art. 9.3 CE las STC 8/1981, de 30-3, y 15/1981, de 7-5, y la jurisprudencia del TS.
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que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena» ^. Pero el art. 24 CP 1944 habla de retroactividad «al publicarse» la ley. Ello ha suscitado la duda de si en una interpretación restrictiva ha de entenderse que se refiere a tal eficacia a partir de su entrada en vigor (según Casaba, Rguez Mourullo y Cerezo, porque durante el periodo de vacuno no puede ser aún eficaz la ley, salvo que el tribunal se arrogue funciones legislativas), o si por el contrario el art. 24 permite ya conscientemente la eficacia retroactiva de la nueva ley favorable durante la vacatio —desde la publicación pero antes de su entrada en vigor— por razones prácticas si aún no se ha dictado sentencia, o por razones humanitarias si ésta se está cumpliendo: si la sentencia está pendiente, por economía procesal, para anticipar ya lo que se sabe que habría que aplicar tras la entrada en vigor y no tener que modificar luego la sentencia dictada; y si la sentencia está en fase de cumplimiento, razones humanitarias abogarían por anticipar la reforma beneficiosa para el condenado y en todo caso por evitar que, por acabar de cumplir la condena antes del fin de la vacatio, no pudiera ya beneficiarse de la nueva regulación (aquí también se darían razones de igualdad con los casos en que, por retraso de la Justicia, el cumplimiento de la condena se produjera más tarde y por ello se beneficiara ya de la entrada en vigor de la nueva ley). Las razones expuestas harían quizás preferible la interpretación literal-declarativa de la expresión «al publicarse», si no fuera por los problemas que plantearía la posibihdad de que antes de su entrada en vigor la ley en vacatio fuera modificada o derogada por una nueva ley. Frente a esto, el art. 2.2 CP 1995 (siguiendo a los Proyectos) habla de «al entrar en vigor» las leyes penales favorables.
b)
Fundamento
El fundamento de la retroactividad de la ley más favorable responde principalmente al cambio de valoración jurídica en sentido desincriminador o atenuatorio que expresa la nueva ley, por lo que parece más justo (así Rodríguez Mourullo) aplicarla también a los hechos anteriores, tratándolos igual que a los cometidos con posterioridad, y más adecuado puesto que ya no parece necesario (a efectos preventivo-generales ni especiales) penar, o penar tanto, tales conductas (así Bustos o Silva, que tb. habla, junto con Cobo/Vives, de «prohibición de exceso»); además tal retroactividad tiene un sentido humanitario o pietista, similar al de otras regulaciones o construcciones de orientación pro reo. Y aquí, a diferencia de lo que sucede cuando la nueva ley es desfavorable, no se opone a la retroactividad la posible infracción de las garantías para la seguridad jurídica por no aplicar la ley vigente durante el hecho.
' La disp. transit. 1.'' CP 1995 establece igualmeate para el caso concreto del mismo: «Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogn. Una vez que entre en vigor el presente Código, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán éstas.
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c)
Alcance de la retroactividad
1) La redacción del art. 24 CP 1944 y 2.2 CP 1995 obliga a aplicar retroactivamente la nueva ley más favorable no sólo cuando aún no se ha dictado sentencia sobre los hechos anteriores, sino también desde el CP 1870, con un criterio de mayor benignidad que otros Códigos que marcan el límite de la santidad de la cosa juzgada, después de dictarse una sentencia firme, obligando a modificarla antes de su cumplimiento, e incluso posteriormente, durante el cumplimiento de la condena, haciendo que cese, se acorte o cambie en sentido beneficioso. 2) En cambio, no menciona el art. 24 CP 1944, ni el 2.2 CP 1995, el caso de que la condena ya se haya cumplido en su totalidad Al respecto la doctrina está dividida: Unos, como Casabó, Cerezo, Landrove o Cobo/Vives, consideran que la retroactividad beneficiosa debe aplicarse incluso tras el total cumplimiento de la condena, modificando o suprimiendo los antecedentes penales, o dejándolos de tener en cuenta a efectos de reincidencia u otros (p. ej. condena condicional), argumentando que el tenor del art. 24 CP 1944 no impide esta interpretación y que materialmente es más justa, porque si con la nueva ley un delito ha sido suprimido, o ha pasado a ser una falta, no parece lógico que la condena anterior por el mismo siga teniendo efectos para los antecedentes, reincidencia, etc. Por el contrario, otro sector, como Antón Oneca, Quintano, Rodríguez Mourullo, Sainz Cantero o implícitamente Rguez. Devesa, entiende que el art. 24 no comprende el caso de que se haya cumplido totalmente la condena. A mi juicio ésta es la interpretación correcta de la norma general (con independencia de que alguna ley concreta pueda disponer expresamente en sus normas de derecho transitorio la revisión de una condena ya cumplida), pues, dada la gran amplitud que ya concede el art. 24 CP 1944 o el 2.2 CP 1995, si hubiera querido, podría perfectamente haber añadido (a «estuviere cumpliendo la condena») «o ya la hubiere cumplido, afectando en este caso a los antecedentes penales». Por tanto, si ello se quisiera admitir, tendría que ser, o bien por vía de analogía —pero no de interpretación— favorable al reo, que en este caso no parece muy plausible ante la toma de posición expresada en el precepto (art. 24 CP 1944 y art. 2.2 CP 1995), o bien entendiendo, como ha hecho la jurisprudencia reciente, que para el supuesto de que la nueva ley suprima un delito (pero no para los restantes casos de nueva ley beneficiosa) sigue vigente el art. 10 RO 5-12-1892, que prevé la supresión de los antecedentes penales "*. •* En cualquier caso, esta última interpretación no será posible si la nueva ley rechaza expresamente esa solución, utilizando una fórmula como la que p.ej. preveía la disp. trans. 4." AP 1983. Tras su inciso primero, que preveía que los tribunales procedan de oficio a rectificar las sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente cuando las disposiciones del nuevo CP sean más beneficiosas, disponía: «Las sentencias ya ejecutadas no se rectificarán, a efectos de antecedentes penales, por razón de la supresión o variaciones de cuantías que para la calificación de ciertos delitos se establecen en este Código» (subrayado añadido). Cerezo interpreta que este precepto excluye sólo la revisión de oficio, que únicamente se hará en las sentencias en fase de ejecución (pues, de no hacer-
Sin embargo, hay que reconocer que tras el CP 1995 cabe también defender una solución intermedia, consistente en generalizar para el futuro respecto de otras nuevas leyes el criterio —de no aplicación retroactiva de la nueva ley favorable en cuanto las sentencias ya cumplidas, salvo a efectos de no apreciación de reincidencia— que en cuanto al alcance de la aplicación retroactiva del propio CP 1995 establece la disp. transit. 6.^ del mismo s. 3) El TS, tras haber ampliado durante algún tiempo la aplicabilidad del art. 24 CP 1944 a las sentencias ya ejecutadas para antecedentes penales, concretamente en caso de subida de la cuantía límite entre delitos y faltas patrimoniales, cambió su jurisprudencia a raiz de las disposiciones de la L 8-4-1967, L 39/1974, de 28-12, y L 20/1978, de 8-5, que establecían que las sentencias ya ejecutadas no se rectificarían a efectos de antecedentes penales por razón de las variaciones de cuantías establecidas para ciertos delitos por la ley. Desde entonces la jurisprudencia entiende que estas normas precisan el verdadero alcance del art. 24 CP, por lo que es inaplicable la retroactividad favorable a las sentencias ya ejecutadas, salvo la ya citada excepción del art. 10 RO 5-12-1892 parala supresión de un delito en la nueva ley ^.
4) Lo cierto es que el problema de las variaciones de cuantías es más general y se plantea no sólo a efectos de modificar o no los antecedentes por sentencias ya ejecutadas (aunque así lo plantea tanto el TS como la mayoría de la doctrina), sino en las fases anteriores: es decir, se trata de determinar en general si se puede considerar como ley más favorable y por tanto de aplicación retroactiva la nueva ley que eleva las cuantías para que el hecho deje de ser falta y sea delito, o para que se convierta de impune en punible, o para poder apreciar una cualificación. Un sector —Cuello Calón, Casaba, Rguez. Devesa, Cobo/Vives, Bustos— considera que con el cambio de cuantía ha habido una modificación legal favorable, que debe aplicarse retroactivamente, pues el art. 24 CP 1944 no distingue (e igual sucede en el art. 2.2 CP 1995). Frente a esto otra parte de la doctrina, como Quintano, Antón Oneca, Sainz Cantero, Rguez Mourullo, Luzón Cuesta o (de legeferenda) Cerezo, considera con razón que no hay una nueva regulación penal más benigna o favorable, sino una simple adaptación de las cuantías económicas al pro-
se tal interpretación restrictiva, coincide con Cobo/Vives en que el precepto sería muy criticable). Pero, a diferencia del inciso 1.°, donde sí se hablaba de rectificar de oficio, en el inciso 2." no se decía que las sents. ya ejecutadas «no se rectificarán de oficio», sino taxativamente que «no se rectificarán». 5 Según la disp. transit. 6.', 1.°: «No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, asi como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penadc ha dejado de ser dehto o pudiera coresponderle una pena menor de la impuesta conforme a este Código». 15 Realmente tiene razón Cerezo cuando replica que tales preceptos se restringían a la no modi ficación de los antecedentes por variación de cuantías de las infracciones, pero no tenían un alean ce general de impedir la aplicación del art. 24 a las sentencias ya cumplidas. Es más, incluso se p o dría haber argumentado a la inversa, en el sentido de que si tales leyes se ceñían a la variación d cuantías al prohibir que se modificaran los antecedentes, sensu contrario ello podría significar qu sí era posible tal modificación respecto de las sentencias ya ejecutadas en el resto de los casos.
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ceso de encarecimiento absoluto de las cosas y de depreciación de la moneda. No se trata simplemente de que éste sea el motivo, pero que en definitiva la nueva ley expresara una valoración más benigna del antiguo hecho que no llegaba a cierta cuantía, sino que objetivamente la nueva ley no expresa cambio de valoración alguno de tal conducta, pues en dinero constante la infracción de una menor cuantía en el tiempo de la ley anterior equivale a la de una cuantía proporcionalmente aumentada por la nueva ley; y por tanto la valoración y tratamiento penal de ambas conductas cuantitativamente equivalentes sigue siendo la misma. En cambio, cuando, por ser el incremento de las cuantías de los delitos en una reforma legal claramente superior al aumento del coste de la vida, o superior al correlativo aumento de la cuantía de las sanciones pecuniarias, se desprenda de ello claramente que la nueva ley supone un cambio de valoración y tratamiento de esas infracciones favorable para el reo, es decir, que la nueva ley considera que la anterior cuantía o la que hoy le sería equivalente no es suficientemente grave como para que haya responsabilidad penal, o para que pase de falta a delito o para una cualificación, habrá una auténtica ley posterior favorable o más benigna y se aplicará retroactivamente. A mi juicio, ese era claramente el caso en la reforma del CP de 25-61983, en la que —de modo absolutamente inverso a lo que luego sucedió con la reforma de 1989— el límite de las cuantías divisorias entre delito y falta en las infracciones patrimoniales aumentó en un 100%, de 15.000 a 30.000 ptas., mientras que el correspondiente límite entre las penas graves y leves de multa aumentó sólo un 50%, de 20.000 a 30.000 ptas.
d)
Determinación de la ley más favorable
En ocasiones resulta difícil saber si la ley posterior es o no más favorable. Ello no sucede si se suprimen (o se crean) penas o figuras delictivas, o si las modificaciones de la responsabilidad sólo suponen la sustitución de una pena por otra de la misma naturaleza —p. ej. privativas de libertad— pero de distinta extensión; si bien hay que comparar las penas concretas resultantes de aplicar circunstancias modificativas (agravantes o atenuantes), y no los marcos penales abstractos '^. Pero las dificultades surgen cuando hay que comparar penas heterogéneas, como en el ej. cit. desde Antón Oneca del arresto mayor, pena privativa de libertad pero corta y en la que cabe la condena condicional, frente al destierro, pena sólo restrictiva de libertad, que prohibe permanecer en un lugar, pero de mayor duración y en la que no cabe condena condicional, o como en la comparación entre suspensión o inhabilitación y multas elevadas o penas cortas de privación de libertad. En general suele haber acuerdo en que no sirve el orden de enumeración del art. 27 CP 1944, pues no implica necesariamente un orden jerárquico entre todas las penas, sino que simplemente yuxtapone las escalas del art. 73, dentro de las cuales sí que hay un orden de prelación. Las mismas dificultades pueden ' En una confusa redacción, la disp. transit. 5.", 2° CP 1995 establece que los «Jueces o Tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con areglo al nuevo Código (...)».
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presentarse cuando en una de las leyes se prevé una pena compuesta, o pena y medida de seguridad, o pena y alguna consecuencia accesoria, y en la otra ley una sola pena pero más grave que la más dura de las otras dos sanciones. Y las complicaciones se incrementan cuando la nueva ley, como sucede con el CP 1995, contiene un sistema de sanciones en gran medida diferentes en denominación y contenido a las de la legislación anterior. Por ello el nuevo CP 1995 intenta prever los diversos supuestos de comparación de sanciones heterogéneas en las disp. transitorias 2.^ a 10.^. En cualquier caso, ante esas dificultades algunos autores entienden que debe ser decisiva la opinión del reo sobre qué ley considera más favorable; otros, en cambio, defienden que debe oirse la opinión del reo pero sin carácter vinculante, es decir, que debe decidir el juez. Esta última es la postura que para el caso de penas de distinta naturaleza adoptaron los CP de 1928 y 1944 y que prevé de modo general el art. 2.2, inciso 2.°, CP 1995: «En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo». Pero, siguiendo a Jiménez de Asúa, doctrina y jurisprudencia dominantes consideran con razón que hay que optar por una o por otra ley, pero que no se pueden combinar los preceptos más favorables de la ley anterior y la posterior, pues eso sería formar una ley nueva; y en ese sentido precisamente se pronuncia —para la comparación de los CP 1944/1973 y 1995— la disp. transit. 2.^ CP 1995. Según la misma: «Para la determinación de cuál sea la Ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código. Las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación conforme al Código derogado y no podan gozar de ellas aquellos a quienes se les apliquen las disposiciones del nuevo Código. En todo caso, será oído el reo».
III.
SUPUESTOS ESPECIALES DE RETRO ACTIVIDAD E IRRETRO ACTIVIDAD: LEYES INTERMEDIAS, TEMPORALES Y OTRAS
1.
Leyes intermedias
Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad o no de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor después de la comisión del hecho, pero que antes del juicio o, en su caso, antes del fin del cumplimiento de la condena ha sido derogada y sustituida por una ley posterior. Ejs.: El CP 1928 fue ley intermedia entre el CP 1870 y el de 1932 (pudiéndose plantear su aplicabilidad a partir de 1932 a hechos cometidos antes de 1928), pero incluso en un breve periodo de tiempo el CP 1870 volvió a estar en vigor al derogarse el de 1928 y antes de la vigencia del nuevo CP 1932. El art. 406 CP 1944 castigaba el asesinato con RM a muerte hasta que a fines de 1978 el art. 15 CE abolió la pena de muerte en el Derecho penal común, con lo
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que desde entonces hasta junio de 1983 lo castigaba sólo con RM, pero desde la reforma rl 25-6-1983 el art. 406 lo castiga con RM en gr. máx.; tras esta reforma se planteaba la apllcab' lidad de la penalidad del 406 en la etapa anterior (sólo RM) a hechos cometidos antes de 1 CEdel978. ^
Naturalmente, la posible retroactividad de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino sólo cuando sea la más favorable Un sector doctrinal minoritario niega que se pueda aplicar la ley intermedia pues ni estaba vigente en el momento del hecho ni ya lo está en el del juicio' con lo que ha vuelto a cambiar —para endurecerse— la valoración jurídica, y el art. 24 CP 1944 o el 2.2 CP 1995 sólo se refieren según esto a la retroactividad de las leyes vigentes, en el juicio o después. Por el contrario, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia argumentan con razón, en primer lugar que dicho precepto habla del efecto retroactivo de cualquier ley penal favorable, sin distinguir si se trata de una ley vigente o una intermedia; pero sobre todo, que, encajando perfectamente esa posibilidad en el tenor literal del precepto, es la más acorde con su posición ampliamente favorable para el reo, y además la tínica que puede evitar la injusticia comparativa de la desigualdad de trato que se produciría en caso de lentitud del proceso frente a los supuestos de mayor celeridad que permitieran una sentencia estando aiín vigente la ley anterior: En efecto, sería inadmisible que, habiendo cometido dos sujetos una conducta idéntica en el mismo período de tiempo, p. ej. en el mismo mes, bajo la vigencia de la ley 1.^, y habiendo entrado después en vigor una 2.^ ley más favorable, uno de ellos, cuyo juicio no se prolonga, fuera sentenciado estando todavía vigente esta segunda ley y en cuanto más favorable se le aplicara retroactivamente, mientras que al otro sujeto, por dilaciones del proceso no imputables al mismo, no se le sentenciara hasta después de haber entrado en vigor una 3.^ ley menos favorable que la intermedia —pudiendo ser a su vez más o menos favorable que la 1.^— y que por esa razón ya no se le pudiera aplicar la intermedia y sufriera una condena más dura conforme a la tíltima ley (o, si ésta fuera más desfavorable aiin que la l.^ conforme a ésta). Y frente al argumento de que la ley intermedia ya ha dejado de estar en vigor y ha cambiado en sentido de mayor dureza la valoración jurídica, hay que responder que el hecho es anterior a la ley intermedia y que ésta, dada la regla general del art. 24 CP 1944 o 2.2 CP 1995, se dictó con voluntad de eficacia retroactiva a los hechos anteriores por ser más favorable. Por ello la aphcación del art. 24 CP 1944 o 2.2 CP 1995 incluso cuando después la ley pasa a ser intermedia es la tínica manera de respetar el sentido retroactivo de esa ley respecto de los hechos inmediatamente anteriores; la nueva valoración jurídica que expresa la S.'' ley tiene un sentido de endurecimiento respecto de la H" —incluso aunque fuera menos dura que la I."*—, Y por eso debe empezar a regir para hechos posteriores.
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2
Leyes temporales
^\ Las leyes temporales se dictan sólo para un período limitado de vicia bien por un período exacto de tiempo o bien mientras dure una si^ ción generalmente ante circunstancias excepcionales, como catástrofes, 'demias, guerras, estados de emergencia, situaciones críticas en la apari.' de terrorismo u otra clase de delincuencia grave, etc.; por eso mismo uelen ser leyes de mayor dureza que las normales. Tras el transcurso del peíodo o el cese de las circunstancias para las que fueron dictadas, recupera su vigencia la anterior ley ordinaria o bien se aprueba una nueva ley ordinaria (no temporal); pero en cualquiera de ambos casos la ley posterior suele ser más benigna que la ley temporal, y por ello se plantea la cuestión de si es aplicable retroactivamente a hechos cometidos mientras estaba en vigor la ley temporal. Por tanto, la cuestión —generalmente— no es la de la posible retroactividad de las leyes penales temporales, sino a la inversa, la de si es admisible la retroactividad de las leyes más favorables posteriores a las temporales. El problema es que, si así fuese, las leyes penales temporales quedarían prácticamente sin aplicación pese a su voluntad declarada, y con frecuencia totalmente justificada, de endurecer las consecuencias penales ante situaciones excepcionales o de emergencia; pues, como su duración suele ser breve, en muchos casos no daría tiempo a que recayera la sentencia antes del fin del periodo de vigencia de la ley temporal, pero en cualquier caso, aunque se hubiera dictado sentencia aiín durante la vigencia de la ley temporal, la posterior entrada en vigor —o recuperación de vigencia— de una ley ordinaria más favorable durante el cumplimiento de la pena, generalmente de prolongada duración por el agravamiento de la ley temporal, si la ley posterior fuera aplicable retroactivamente, se encargaría en definitiva de hacer ineficaz la agravación prevista por la ley temporal. Esa perspectiva de incumplimiento de lo dispuesto en las leyes penales temporales dada su escasa duración y la certeza de ser sustituidas por otras más benignas, siendo conocida por los potenciales delincuentes, tendría desastrosas repercusiones para la eficacia preventivo-general de las primeras. b) Por eso algunos Códigos extranjeros, como el alemán o el italiano, preven que las leyes temporales se apliquen incluso cuando dejen de estar en vigor a los hechos realizados durante el tiempo de su vigencia. Pero como en nuestro Derecho no ha habido regulación especial hasta el art. 2.2 CP 1995, las opiniones están divididas. gunos autores, como Rguez. Muñoz, Polaina o Bustos, consideran que por las razones inleT ^^ '^^y .'l"'^ interpretar el art. 24 CP 1944 restrictivamente excluyendo de su ámbito a las de A ^°^'^'"'°'-^^ ^ l^s temporales. En cambio, la doctrina mayoritaria-(A«tó«, Ferrer, Jiménez ¡^ /. ^ fuello Calón, Cerezo, Landrove, Sainz Cantero, Cobo/Vives o Mir), aun reconociendo gjj . ''^^terial de los indicados argumentos, considera que el art. 24 no permite establecer nes y que deben aplicarse retroactivamente por tanto las leyes favorables posteriores
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a las temporales. Otras opiniones hacen distinciones. Así Rguez Devesa (siguiendo indicaciones de Rguez Muñoz) y Casaba estiman que hay casos en que no se da una auténtica sucesión de leyes, que es el presupuesto del art. 24 y que requiere que el hecho sea idéntico, lo que no sucede si, aunque parezca el mismo, no lo es por haber cambiado totalmente las circunstancias y por ello su significado —según que p. ej. sea tiempo de guerra o de paz—. Rodríguez Mourulln en una distinción similar a la propuesta en la doc. alemana anterior a la regulación legal por Frank o Mezger (mediante el criterio del cambio o no del motivo legal, o de la concepción o situación jurídica), propone diferenciar leyes temporales que califican el hecho en función de un «determinado tiempo», o sea, de un tiempo de ciertas características, y leyes temporales que califican o agravan el hecho sin dicha referencia a que se produzca en un tiempo determinado: frente a éstas sí se aplicará el art. 24, pero no frente a las primeras, pues respecto de los hechos de las mismas no ha habido con la ley posterior un cambio de valoración jurídica. Tb. Silva defiende que este último criterio del cambio de valoración jurídica y no un mero cambio de circunstancias fácticas en la ley posterior es un indicador de que ya no es necesaria a efectos preventivo-generales y especiales la pena —o tanta pena— para la conducta cometida durante la ley temporal, que es el criterio material decisivo para que tenga sentido materialmente la retroactividad como favorable de la ley posterior.
A mi juicio, a falta de regulación legal expresa, como ha sucedido bajo la vigencia del CP 1944/1973, debe hacerse la siguiente distinción: No podrá admitirse retroactividad de la ley posterior menos dura si ésta sólo es un restablecimiento sin más de la ley anterior ordinaria una vez concluido el periodo o la situación de la ley temporal. Por el contrario, se aplicará retroactivamente conforme al art. 24 la ley posterior, tanto ordinaria como nuevamente temporal, si expresa inequívocamente un cambio favorable de valoración jurídica de la conducta incluso realizada en las circunstancias especiales de la ley anterior. Ello puede suceder si la ley temporal es sustituida por otra igualmente temporal y para idénticos hechos y circunstancias especiales, pero menos dura (así Polaino); pero también si la ley no temporal —la anterior o una nueva- sustituye a la temporal antes del término inicialmente previsto para la vigencia de ésta, pues ello significa que se consideraba excesivo el tratamiento previsto por la ley temporal; o también, claro está, si la ley posterior a la temporal y más benigna dispone expresamente que se aphcará retroactivamente. Pero cuando no se dé alguno de estos supuestos y se trate únicamente de un mero restablecimiento de la ley penal anterior ya previsto por la ley temporal para su terminación, entonces no se puede hablar de auténtica eficacia retroactiva de una regulación posterior más favorable, que es lo que presupone el art. 24 CP 1944; pues la ley subsiguiente a la temporal, que realmente es la anterior ordinaria, no supone una nueva regulación que responda a una valoración jurídica más benigna de los hechos sucedidos durante la ley temporal o de hechos en la misma situación o circunstancias que los de la ley temporal, y por ello no hay una voluntad (o sentido) legal de eficacia retroactiva. E incluso se puede sostener que por ello mismo no ha habido una auténtica sucesión de leyes que operen sobre idéntico supuesto de hecho, sino que el hecho realizado en las circunstancias especiales de la ley temporal es siempre un hecho distinto al realizado en otro caso (ello es al 190
menos indudable cuando se realice el hecho en situaciones excepcionales o de emergencia). Si se acepta esto, se tratará simplemente de una interpretación estricta o declarativa del tenor literal del art. 24; pero aunque no se aceptara que el supuesto de hecho es diferente, en cualquier caso procede una interpretación teleológico-valorativa restrictiva del sentido literal posible de los términos del art. 24, para acomodarlos al auténtico sentido y función de la retroactividad de las leyes penales favorables (sigue este mismo punto de partida Silva). c) Sin embargo, a partir del CP 1995 se regula esta cuestión, optando por una fórmula que sólo coincide parcialmente con la solución que acabamos de ver. ,.!>,; • Los Proyectos ya habían anticipado la opción por una regulación expresa del problema, aunque variando el sentido de tal regulación. El art. 6,3." P 1980 disponía que los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal fueran juzgados en todo caso conforme a ésta. En cambio, de modo más correcto (igual Cerezo) el art. 5.3 AP 1983, BAP 1990, AP y P 1992 añadían a lo anterior la excepción «salvo que legalmente se disponga lo contrario»; y cabe entender que tal excepción puede disponerse por la ley no sólo expresamente, sino también de modo tácito pero inequívoco. Frente a esto, desde el art. 2.2 AP y P 1994 hasta el mismo precepto del CP 1995 sólo se exceptúa de la regla general de aplicación siempre de la ley temporal el supuesto de «que se disponga expresamentelo contrario».
Así el art. 2.2, inciso 3.°, CP 1995 establece: «Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario». La redacción es tan contundente que (aunque no sea la solución ideal) no cabe excepción a la aphcación de la ley temporal a los hechos cometidos bajo su vigencia, salvo la prevista expresamente - y no simplemente de modo tácito y contundente— por la ley.
3.
Leyes en blanco, leyes procesales y sobre responsabilidad civil
Otros supuestos especiales los constituyen las leyes extrapenales a las que se remiten las penales, las normas sobre responsabilidad civil y las leyes procesales. . V a) Si el supuesto de hecho de leyes penales (en blanco en sentido amplio o con elementos ormativos que remitan tácitamente a otras normas jurídicas) debe ser completado por otras yes extrapenales, civiles, mercantiles, administrativas, tributarias, laborales, a las que aquéllas niiten, entonces las otras leyes, al integrar las penales, se convierten —en tanto en cuantoparte de las leyes penales; por tanto, según la doc. y jurispr. española mayoritaria (Quinta'^°'Córdoba, Bustos, Cerezo, Rodríguez Mourullo, Ruiz Antón, Sainz Cantero; TS 26-6-1963, A l^ \ 13-12-1966, A 5626, 26-9-1983, A 4583, 4-4-1984, A 2315, 25-9-1985, A 4450; igual J rispr. Italiana o alemana y mayoritariamente la doc. alemana tradicional) rigen al respecto as reglas generales de los arts. 23 y 24 CP 1944 o 2.1 y 2 CP 1995, lo que significa que cual-
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quier cambio de la norma extrapenal que limite el alcance del supuesto de hecho de la ley penal remitente dará lugar a una nueva ley penal más favorable que debe aplicarse retroactivamente, y ello sin distinguir si la modificación obedece a un cambio de valoración jurídica o a otras razones como p. ej. un mero cambio de circunstancias tácticas. Sin embargo, en la doc. alemana moderna son mayoritarias posturas diferenciadoras: Por una parte, la que considera que sólo debe aplicarse retroactivamente la ley penal en blanco o con elementos normativos más favorable por cambio de la norma complementadora si esa modificación se debe a un cambio de valoración jurídica, pero no si obedece a un simple cambio de Is circunstancias fácticas (así tb. en nuestra doc, para casos de tráfico viario, Luzón Domingo o Casaba); por ello no quedaría impune p. ej. una falsificación de determinado tipo de billete considerado moneda en ese momento, si luego tal clase de billetes deja de ser moneda legal por un cambio normativo posterior, con lo que desde entonces esa conducta ya no supondría delito de falsificación de moneda, ni tampoco dejaría de aplicarse el art. 340 bis b, 1.° a CP 1944/1973 o el 382,1.° CP 1995 a una creación de grave riesgo para la circulación por «mutación o daño de la señalización», aunque la señal de tráfico alterada en el momento del hecho en una modificación reglamentaria posterior fuera sustituida por una señal de formato o contenido diferente. Otra posición va aún más allá y distingue según que la modificación de la norma de complemento (extrapenal o incluso penal) afecte limitando o excluyendo el núcleo del injusto (el fin de protección de la norma, la forma de ataque al bien jurídico), en cuyo caso hay retroactividad de la nueva ley más favorable, o simplemente limite el objeto u otros elementos típicos, en cuyo caso no se aplicará retroactivamente. Esto último puede suceder incluso en supuestos en que el cambio de la norma complementadora suponga un cambio de valoración jurídica; p. ej. si en las figuras de simulación o encubrimiento de un delito, el delito simulado o encubierto queda despenalizado totalmente o convertido en infracción administrativa por una norma posterior, ello sin embargo no ha afectado al núcleo del injusto del propio encubrimiento de cualquier delito o de la simulación de cualquier delito (realmente no ha habido un cambio de valoración jurídica en cuanto a la configuración que deben tener las figuras delictivas de la simulación de delito o el encubrimiento); por eso, si en el momento de la actuación era delito conforme a la legislación entonces vigente una conducta, a la que se presta encubrimiento o que el sujeto simula que se ha producido, por mucho que una ley posterior la despenalice, debe mantenerse la pena por encubrimiento y simulación de delito y carece de justificación afirmar que, como con la nueva ley ya no se daría un encubrimiento o simulación de delito, ésta debe aplicarse retroactivamente. En nuestra doctrina, Silva llega a los mismos resultados de esta postura con una formulación a mi juicio convincente: debe hacerse una interpretación teleológica restrictiva del art. 24 CP 1944 (o del art. 2.2 CP 1995), dado que el fin de éste es impedir la aphcación de la ley penal vigente en el momento del hecho cuando ya no hay necesidad preventiva (general y especial) de pena o de tanta pena; por eso no debe aplicarse la retroactividad si persiste la necesidad preventiva de pena porque el hecho cometido antes del cambio legal siga viéndose como hecho lesivo o peligroso para un bien jurídico protegido todavía hoy por el tipo correspondiente; y ello sucede siempre que la modificación legal se debe a un cambio de circunstancias fácticas, pero también puede suceder en algunos casos de cambios valorativos en la norma complementadora, como en el citado ej. del encubrimiento o simulación de un delito que luego deja de serlo.
b) Las normas sobre responsabilidad civil derivada de delito no son leyes penales, sino de Derecho privado, aunque conexas y coadyuvantes con las penales. Exactamente lo mismo ocurre con las leyes procesales penales, incluso con aquellas que regulan instituciones de naturaleza mixta, donde los criterios, principios y fines penales sustantivos se mezclan con los procesales. 192
p^si sucede con las normas sobre extradición, sobre perseguibilidad, p. ej. a instancia de parte, o sobre prisión provisional, que son de naturaleza predominantemente procesal-penal. (En cambio, frente a algunas opiniones, en las normas sobre prescripción del delito y de la pena de los arts. 113 ss. CP ]^944 o 131 ss. CP 1995 prevalece su naturaleza penal sustantiva, de causas de extinción de la responsabilidad basadas en los fines de la pena, sobre las consideraciones procesales.) La consecuencia es que, como normas no penales, no se rigen por las reglas de irretroactividad y retroactividad de los arts. 23 y 24 CP 1944 o 2.1 y 2 CP 1995, sino en principio por la regla del art. 2.3 CC, es decir, que en general no serán retroactivas, pero pueden disponer lo contrario. Ahora bien, como señalan Cobo/Vives y Mir, desde la CE de 1978 en virtud de su art. 9.3 es imposible la retroactividad —por mucho que se quisiera disponer expresamente— no sólo de las disposiciones sancionadoras desfavorables (que no lo son las indicadas normas procesales, pero es dudoso si tb. tienen ese matiz sancionador los preceptos de responsabilidad civil por delito), sino también las disposiciones «restrictivas de derechos individuales», y lo son las normas sobre extradición, procedibiUdad, prisión provisional o responsabilidad civil; por tanto, si son desfavorables esas nuevas leyes tampoco podrán ser retroactivas. Pero a mi juicio hay que añadir que, si tales leyes fueran favorables, p. ej. si restringieran los supuestos de extradición, o impusieran nuevas condiciones de procedibiUdad, o aumentaran la gravedad de los delitos para que sea obligatoria la prisión provisional o acortaran el tiempo de ésta, o disminuyeran o limitaran la reparación de daños, como la CE no se pronuncia al respecto, seguirán rigiéndose, dado que no son normas penales, por el art. 2.3 CC, esto es, por la necesidad de que lo dispongan expresamente para ser retroactivas, y no por la regla general de retroactividad del art. 24 CP 1944 o 2.2 CP 1995.
IV.
M O M E N T O (O TIEMPO) DE COMISIÓN DEL DELITO
Bibl.; Aparte de la cit. al comienzo del Cap: Antolisei, PG, 1991, 103 ss.; Bockelmann, Zeitliche Geltung, Zeit der Tat, en Niederschriften, III, 1958, 288 ss.; Bustos, PG, 1994, 166 ss.; Casaba, en Córdoba, Coment II, 1972, 38 ss.; Cerezo, Curso I, 1994, 318 ss.; Cuello Contreras, PG I, 1993, 207 ss.; Cuerda Riezu, Lugar y momento del delito, EJBCiv, 1995, 4152 ss.; Dreher/Tróndle, StGB, 1993, § 8; Fernández Carrasquilla, DP I, 1986, 126 ss.; Mantovani, PG, 1992, 127 ss.; Mir, PG, 1990, 251 ss.; Morillas, PG I, 1992, 92 ss.; Muñoz Conde/Garda Aran, PG, 1993, 38 ss.; Padovani, DP, 1993, 59 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 132 ss.; Rodríguez Mourullo, PG> 1977, 125 ss.; Sainz Cantero, Lecciones, 1990, 406 ss.;Schdnke/Schróder/Eser, StGB, 1991, § 8; Zugaldía, Fundamentos, 3.^ 1993, 329 ss.
193
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1.
Introducción
La precisión del tiempo o momento de comisión del delito puede resultar problemática cuando su concreta forma de realización se prolonga en el tiempo desde que comienza la ejecución hasta que se produce el resultado consumativo (p. ej. desde que se dispara un arma hasta que la víctima acaba muriendo semanas después, desde que se activa el paquete-bomba hasta que estalla al ser abierto por alguien, desde que se escribe y envía la carta injuriosa hasta que llega a conocimiento de su destinatario, que había cambiado de domicilio, desde que en una estafa procesal se presentan las falsas pruebas acreditativas de una deuda de otro hasta que se ejecuta una sentencia firme que le condena patrimonialmente, etc.), o cuando la propia figura delictiva requiere —o al menos prevé como alternativa— la prolongación temporal, como sucede en los delitos compuestos de-varios actos, en los permanentes (en los que se crea una situación antijurídica que mantiene la voluntad del autor), en el delito continuado, formado como un solo dehto a partir de sucesivas acciones dehctivas idénticas o similares (art. 69 bis CP 1944/1973 o 74 CP 1995), o en los delitos habituales, que requieren ejecución habitual de un acto. La determinación de cuándo se entiende cometido el delito: si en el momento del acto o en el de producirse el resultado, y si en el primer acto o en los últimos actos, tiene en primer lugar trascendencia en caso de sucesión de leyes a efectos de la retroactividad o irretroactividad de la ley posterior. Pues esta cuestión sólo se planteará si se entiende que el momento de comisión del delito es ya el de la acción antes de que se produzca el resultado, o el del primer acto o todo el lapso de tiempo desde el primer acto hasta el último para el supuesto de pluralidad de actos, ya que entonces sí que podrá hablarse de efectos retroactivos (es decir, que recaigan sobre un hecho anterior a la norma) de una ley posterior a la acción pero que entre en vigor antes de que se produzca el resultado o antes del último acto; retroactividad que estaría prohibida de ser desfavorable la nueva ley, y en cambio debería aplicarse si ésta fuera favorable. Pero si se considera como tiempo de comisión del delito el momento del resultado, o el del último acto en el caso de actividad plural, o si se considera como tiempo del delito todo el lapso desde la acción hasta el resultado, entonces ya no tiene sentido hablar de retroactividad —prohibida o permitida— de una ley posterior a la primera acción pero anterior al resultado, ya que al fin y al cabo esa nueva ley sería anterior al auténtico momento del delito. Ahora bien, el momento de comisión del delito también interesa a otros efectos distintos del de la aplicación de la ley penal en el tiempo; p. ej. para determinar si la culpabilidad o inculpabilidad o circunstancias modificativas —v.gr. la reincidencia— deben apreciarse durante la acción o cuando se da el resultado, o para el cómputo del plazo de la prescripción del delito, o en la condena condicional para decidir si con la acción se ha cometido ya un deli194
to (o todavía no mientras no se produzca el resultado) durante el período de nrueba, lo que haría que se revocara la suspensión condicional de la —anterior- pena, etc. 2
Prolongación temporal hasta el resultado
En el primer supuesto arriba planteado, es decir, de delito que, sin pluralidad de actos, se prolonga en el tiempo por su concreta forma de ejecución desde la acción hasta el resultado, se han defendido las siguientes soluciones sobre el momento de comisión del delito: I.'') Teoría de la actividad o de la acción, según la cual el delito se comete en el momento de la acción o manifestación de voluntad (o en el momento de la omisión, esto es, en el momento en que debería haberse realizado la acción y no se realiza); conforme a este criterio, el momento del disparo o del envío de la carta injuriosa es el momento del delito de homicidio o injurias aunque la muerte o el recibo de la carta no se produzcan hasta mucho tiempo después. 2.^) Teoría del resultado, para la que sólo la producción de éste marca el momento del delito; así pues, en los ejs. anteriores no se habrá cometido un delito de homicidio o injurias hasta el momento de la muerte o del conocimiento de la carta por el destinatario, semanas o meses después. 3.^) Teoría unitaria o mixta, que sostiene que el tiempo o momento de comisión del delito se prolonga desde el inicio de la acción hasta que se produzca el resultado (tiempo que en los ejs. propuestos duraría semanas o meses). 4.'') Frente a las anteriores soluciones, que pretenden aphcar el correspondiente criterio a todos los casos, sean de sucesión temporal de leyes o de prescripción, momento de la culpabilidad u otros, la teoría déla valoración jurídica o diferenciadora -defendida de modo creciente en la doctrina moderna— propone no seguir un criterio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y función de cada institución respecto de la cual se quiere fijar el momento de comisión, y en virtud de ello aplicar el criterio que más convenga. Esta solución parece la preferible; pues el criterio temporal que resulte mas justo p. ej. a efectos de prescripción puede no ser el más adecuado a efectos de retroactividad o no de una ley posterior. Así, respecto de prescripción del delito se suele coincidir en que lo indicado -desde el punto de vista teleológico-valorativo- es fijar como momento de comisión del delito, para comenzar el cómputo del plazo de prescripción, el de la producción del resuhado (siempre, claro está, que se trate de un delito de resultado, y que |io se haya interrumpido o frustrado su ejecución); de lo contrario podría aber prescrito el delito antes de que se produjera su resultado, sobre todo aquellos delitos cuyo plazo de prescripción es breve (y p. ej. en las injulas el plazo de prescripción es sólo de seis meses según el art. 113 CP 1944, ° ^ ^" año según el art. 131.1 CP 1995). En cambio, para el supuesto de su195
cesión de leyes es mayoritaria, y con razón, la solución del momento de la acción como momento de comisión del delito. Pues como la finalidad material del principio de irretroactividad de la ley desfavorable es garantizar la seguridad jurídica al ciudadano para que sepa a qué atenerse y no sea sorprendido por una nueva ley sancionadora, ello ha de referirse al momento de su actuación, positiva o pasiva; de modo que una ley que entrara en vigor tras esa actuación, aunque aún no haya producido su resultado, necesariamente sería una norma que la afectaría retroactivamente, vulnerando la seguridad jurídica del autor si fuera una norma desfavorable. Y si por el contrario la nueva ley posterior a la acción es favorable, aunque en el momento de comisión del delito —el de la acción— ciertamente el sujeto sabía a qué responsabilidad penal se exponía al actuar, no supone el menor problema (sino que, con igual o mayor razón que en otros casos de retroactividad de la ley favorable, es consecuente con la nueva valoración jurídica) el que la norma posterior pero anterior al resultado tenga eficacia retroactiva beneficiosa respecto del momento de la acción que supuso la comisión del delito. En el CP 1944/1973 no se regula esta materia. En cambio, en el art. 7 CP 1995 (siguiendo a los Proyectos) se establece que «a los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado a realizar». A diferencia del § 8 StGB alemán, que habla del momento en que actuó «el autor o el partícipe», aquí se habla del «sujeto» sin especificar, con lo que cabe interpretar, o bien, como Cerezo, que se refiere a la acción del autor, de modo que ese momento cuenta tb. para el partícipe, o bien —como propone Mir aclarar de legeferenda— que el respectivo sujeto puede ser el autor o el partícipe, de modo que el momento de comisión para éste sería el de su actuación y no el tiempo de la del autor (lo que quizás fuera más coherente con el fundamento indicado, pero exigiría entender aquí excepcionalmente que el partícipe «comete un delito» y romper a estos efectos la accesoriedad de la participación). A efectos de otras instituciones jurídicas, como en los indicados ca"sos de la apreciación de culpabilidad o de eximentes o circunstancias modificativas, o en la condena condicional, tam bien parece más adecuado en función de su sentido y finalidad atender al momento de la acción y no al del resultado. En cambio, a efectos de comienzo del cómputo de la prescripción, la doc. mayor, española defiende como criterio el del momento del resultado.
3.
Tipos de actividad plural o mantenida
Especial es la problemática de los supuestos de actividad plural o mantenida, tales como delitos compuestos por varios actos, algunos de los cuales pueden no ser por sí mismos delito (p. ej. expender a sabiendas moneda o efectos timbrados falsos que antes había adquirido el sujeto de buena fe: arts. 286 y 301 CP 1944 o 386,3.° y 389,2.° CP 1995, o adquirir a sabiendas moneda falsa y luego expenderla en el art. 285 CP 1944 ^, o engañar y luego * La figura paralela del art. 386,2.°, inciso 2.°, CP 1995, que castiga «al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación», no es un tipo compuesto de dos actos, sino un delito mutilado de dos actos, puesto que no es preciso que el autor llegue a realizar el segundo acto de ponerla en circulación. • ,
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conseguir gracias a ello acceso carnal con un menor en el estupro engañoso del 435 CP 1944 o en el abuso sexual del art. 183,2.° CP 1995), pero en los que también puede ser delictivo el acto inicial y constituir el segundo acto una cualificación (apoderarse de documentos o utilizar procedimientos técnicos de escucha, transmisión o grabación para descubrir secretos y revelarlos en los arts. 497,1.° y 497 bis CP 1944 o 197.3 CP 1995, en el cohecho pasivo del art. 386 CP 1944 o 420 CP 1995 sohcitar o aceptar un funcionario presentes o promesas por ejecutar un acto injusto no deHctivo y ejecutarlo, o realizar una detención consecutiva a un delito contra la propiedad en el art. 481,1.° CP 1944 -sin figura correlativa en el CP 1995-); o los delitos complejos, que integran actos por sí mismos dehctivos (como el robo con homicidio del art. 501,1.° CP 1944, no existente en el CP 1995, o el robo en casa habitada del art. 506,2.° CP 1944 o 241.1 CP 1995), delitos permanentes (prolongación voluntaria en detenciones ilegales, tenencia ilícita de armas, allanamiento de morada o tenencia de útiles para el robo), delitos habituales (usura del art. 542 CP 1944, receptación habitual respecto de faltas, del art. 546 bis c CP 1944 o 299 CP 1995, malos tratos habituales a familiares del art. 425 CP 1944 o 153 CP 1995), o delitos continuados conforme al art. 69 bis CP 1944 o al 74 CP 1995. Según un sector el tiempo del delito es todo el lapso que transcurre desde el primer hasta el último acto, y no sólo este último, por lo cual una ley que apareciera antes del último acto pero después de los primeros, sería una ley retroactiva respecto de todo el tiempo de comisión del delito —el tiempo de los primeros actos— anterior a la misma. La opinión opuesta mantiene que el momento de comisión del delito es el momento decisivo del último acto ejecutado o mantenido, que es el que convierte en delictiva el conjunto de la conducta (cuando los actos anteriores por sí solos no son delictivos) o que al menos es el momento en que los actos anteriores (ya delictivos de por sí) cobran su relevancia para un nuevo hecho delictivo o para producir una cualificación. En consecuencia, una nueva ley anterior al último y decisivo acto es la que realmente rige el hecho, sin que ello suponga aplicarse retroactivamente a los actos anteriores, ya que éstos todavía no suponían el momento de realización del delito o de la cualificación, que sólo se produce con el último acto. Por último, en el supuesto de que la nueva ley anterior al último acto se limite a agravar el delito ya previsto en la ley anterior, el problema se complica y se proponen múltiples soluciones. Sin agotar toda la gama de problemas que se presentan, pueden hacerse algunas indicaciones. En primer lugar, la cuestión sólo ofrece dificultades en la práctica cuando la nueva ley es desfavorable, pues si es más favorable se aplicará siempre, tanto si se considera retroactiva como si no. Además tampoco habrá problema de retroactividad si los últimos actos posteriores a la nueva ley contienen ya por sí solos todos los elementos del tipo. Por otra parte, cuando la nueva ley anterior al último acto crea por primera vez un delito hasta entonces no existente, quizás lo más adecuado sea distinguir dos posibles situaciones:. a) Si el tipo se formula de modo que castigue al que, habiendo realizado una acción, realice una segunda acción, se puede considerar que el momento de esta última es el momento de comisión del delito y que por tanto le es aplicable sin eficacia retroactiva la nueva ley anterior a esa acción; pues a efectos de sucesión de leyes y de la cuestión de la retroactividad cabe entender que sólo aparentemente el tipo está integrado por actividad plural, pero que realmente sólo comprende el último acto, siendo la realización anterior de otro una circunstancia que debe concurrir al ejecutar el acto típico, al igual que otras veces se requieren otras circuns-
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tancias de lugar, modo, condición personal, etc. Por ello la nueva ley rige ya antes del único v decisivo acto típico y no afecta retroactivamente a los actos anteriores. Ello sucedería en e] momento de crear el tipo de, p. ej., los arts. 286 y 301 CP 1944 o 386,3.° y 389,2.° CP 1995 que castigan al que, habiendo adquirido o recibido de buena fe moneda o efectos timbrados falsos, los expendieren a sabiendas de su falsedad ^. b) Por el contrario, si la formulación del tipo sanciona a quien realice un acto y posteriormente otro u otros, entonces, aunque se podría argüir que al fin y al cabo el delito no surge hasta que el sujeto realiza el último acto y que por tanto una ley tipificadora anterior a éste no le sorprendería aunque fuera posterior a los primeros actos (pues en manos del sujeto estaba no realizar el último acto que según la nueva ley, unido a los anteriores, produciría el delito) sin embargo lo cierto es que la ejecución del hecho típico no se aplaza hasta el inicio del último acto, sino que comienza ya al principio del primero (p.ej. con el engaño para el posterior acceso carnal en el estupro), con el consiguiente inicio de la tentativa punible; con lo cual como el tiempo de comisión del delito dura desde el primer acto, una ley posterior a éste sería retroactiva respecto de esa parte del delito, lo que está prohibido si es una ley desfavorable. Ello vale también para los hechos que sólo sean delitos en caso de habitualidad (usura del art. 542 CP 1944, receptación habitual de faltas del 546 bis c CP 1944 o 299 CP 1995), pues ésta no es una simple situación o condición del sujeto en el último acto, sino que sólo comienza a producirse y configurarse con la realización de los actos anteriores, desde cuyo momento comienza el tiempo de comisión del delito; y lo mismo rige para el delito continuado. En estos casos una ley posterior a los primeros actos sería retroactiva, a no ser que ya los actos posteriores a la ley fueran por sí mismos suficientes, prescindiendo de los anteriores, para apreciar habitualidad o continuidad delictiva. En el caso de tipos cualificados por la realización de algún acto posterior o por la permanencia voluntaria en la situación o por la habitualidad, debe distinguirse si la nueva ley crea sólo la cualificación en esos casos pero la conducta anterior era ya delito, o si la nueva ley crea no sólo la cualificación sino la incriminación como tipo básico de la acción anterior. En este último caso la realización del último acto cualificante ya bajo la vigencia de la nueva ley sería insuficiente para apreciar el tipo cualificado si los actos anteriores se habían realizado cuando según la ley anterior eran impunes —p. ej. la revelación después de 1984 de secretos orales que habían sido averiguados antes de esa fecha (en que se introduce el art. 497 bis en el CP 1944) mediante escuchas telefónicas, micrófonos ocultos o aparatos de escucha a distancia—; pues la realización del acto posterior ya bajo la nueva ley no puede hacer retroactivamente que los actos anteriores se conviertan en punibles y base para la cualificación (ésta sólo puede apreciarse si previamente hay un hecho punible). Si por el contrario con la anterior ley ya era punible el primer acto y la nueva ley sólo crea o agrava como cualificación el acto posterior, los primeros actos ya punibles según la ley anterior no se ven afectados retroactivamente por la ley posterior que prevé la cualificación, y ésta sólo comienza cuando el sujeto decide realizar un nuevo acto (p. ej. cuando en las detenciones ilegales se crea una figura cualificada en el art. 481,1.° CP 1944 si el autor además exige rescate o impone otra condición, figura equivalente al art. 164 CP 1995); por ello la nueva ley anterior a este último acto le es aphcable sin que tenga efectos retroactivos.
Por último, la cuestión es dudosa en la creación o agravación de una mera cualificación 1 transcurso de un cierto tiempo en los delitos permanentes (como en la cualificación de f" detenciones si transcurrían más de 20 días o el acortamiento del tiempo para la cualifica' a sólo más de 15 días por L 82/1978). Las dudas surgen cuando no transcurre todo el ^' •^ moo preciso para la cualificación tras la nueva ley (pues de lo contrario ésta ya no será rectiva) sino que una parte del tiempo era anterior a la nueva ley y tras ésta sólo se completa 1 tiempo'restante hasta el total requerido para la cualificación. Por una parte se puede arguntar que es después de la nueva ley y cuando ya se la puede conocer, cuando el sujeto decide completar, aunque sea con pocos días, el periodo anterior hasta llegar al tiempo requerido hora por la ley que prevé la cualificación, de modo que ésta no se aplica por sorpresa - y por so no es retroactiva-; pero también cabe rephcar que hasta la nueva ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para una cualificación, por lo que el momento para apreciar ésta debe comenzar a contarse a partir de la vigencia de la nueva ley.
V
' Similar es la estructura en los arts. 481 bis, 3.° CP 1944: tener a su disposición un lugar acondicionado para detenciones ilegales y no ponerlo en conocimiento de la autoridad (sin figura correlativa en el CP 1995), o 485 CP 1944 y 223 CP 1995: el que, hallándose encargado de la persona de un menor, no lo presenta a sus padres o guardadores. Aunque en el primer supuesto ciertamente se podría decir que la tenencia del lugar, más que una mera situación (anteriormente adquirida), es una actividad que se prolonga hasta el momento final del delito, el de la omisión de denuncia, con la que coincide temporalmente; por lo cual la última fase de la tenencia (simultánea a la omisión), cuando se vuelve consciente de las características del lugar, ya es posterior a la nueva ley de introducción del precepto, aunque ésta se produjera después del inicio de la tenencia del lugar.
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CAPITULO 8
ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL. EXTRADICIÓN
SECCIÓN I.''
Ámbito espacial de la ley penal
Bibl.: Antolisei, PG, 1991, 105 ss.; Antón Oneca, DP I, 1949, 112 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 61 ss.; Baumann/Weber, AT, 1985, 75 ss., 82 ss.; Berdugo/Arroyo, PG I, 1994, 71 ss.; Bettiol/P.Mantovani, PG, 1986, 172 ss.; Blei, AT, 1983, 41 ss.; Bockdmann/Volk, AT 1987, 22 ss.; Bueno Arús, Los delitos internacionales y el DP español, RJCastLM 7 1989, 79 ss.; Bustos, PG, 1994, 168 ss.; Carbonell, DP Concepto, 1995, 161 ss.; Cerezo, Curso I, 1994, 206; Cobo/Vives, PG, 1990, 165 ss.; Contento, Corso, 1994, 118 ss.; Córrela, DCr I, 1993, 164 ss.; Cuello Calón, PG I, 1981, 239 ss.; Cuello Contreras, PG I, 1993, 215 ss.; Diez Sánchez, El DP Internacional (Ámbito espacial de la ley penal), Madrid, Colex, 1990; Dreher/Tróndle, StGB, 1993, antes de los §§ 3-7, 1 ss.; Fernández Carrasquilla, DP I, 1986, 136 ss.; Fiandaca/Musco, PG, 1995,113 ss.; Flore, PG, 1993, 95 ss.; Frank, StGB, 1931, 28 ss.; Gimbernat, Introducción, 1979, 26 ss.; Higuera Guimerá, La ley penal en el espacio: Derecho español y derecho de Gibraltar, CPC, 1984, 553 ss.; Jakobs, AT, 1991, 106 ss.; Jescheck, AT, 1988, 143 ss.; Tratado PG, 1981, 217 ss.; Jiménez deAsúa, Tratado II, 4.% 1964, 717 ss.; Landecho, PG, 1992, 219 ss.; Landrove, Introducción, 1989, 131 ss.; LK, 1978, antes de los §§ 3-7, 1 ss.; v. Liszt, Lb, 1919, 94 ss.; Tratado II, 3.\ 112 ss.; v. Liszt/Schmidt, Lb, 1932, 121 ss.; Luzón Domingo, DP TS I, 1964, 25 ss.; Manzini, Trattato I, 1981, 412 ss.; Tratado I, 1948, 460 ss.; Maurach, Tratado I, 1962, 121 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 134 ss.; PG I, 1994, 171 ss.; H.Mayer, AT, 1953, 90 ss.; AT StuB, 1967, 39 ss.; M.E. Mayer, AT, 1915, 69 ss.; Mezger, Strafrecht, 1949, 57 ss.; Tratado I, 1946,109 ss.; Mir, PG, 1990, 23 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 141 ss.; Otto, AT, 1992, 32 ss.; Padovani, DP, 1993, 63 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 141 ss.; Polaino, PG I, 1990, 433 ss.; Quintana, Tratado de Derecho penal internacional e internacional penal, 1.1 y II, Madrid, C.S.I.C, Instituto Francisco de Vitoria, 1955-57; Curso I, (1963, 165 ss.; Quintero, PG, 1989,147 ss.; Rodríguez Devesa, PG, 1994, 219 ss.; Rodríguez Mourullo, PG, 1977, 143 ss.; Rodríguez Muñoz, Notas a Mezger, 1946, 109 ss.; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 52 ss.; del Rosal, Tratado I, 1978, 369 ss.; Sainz Cantero, Lecciones, 1990, 409 ss.; Samson, SK I, 1991, antes del § 3, 1 ss.; S.chmidhauser, AT Lb, 1975, 127 ss.; AT Stb, 52 ss.; Schónke/ Schróder/Eser, StGB, 1991, antes de los §§ 3-7, 1 ss.; Silvela, DP I, 1884, 105 ss.; Stratenwerth, ^ T , 1981, 50 ss.; PG, 1982, 39 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 26 ss.; PG, 1987, 45 ss.; Wessels, AT, 1992,13 ss.; Zugaldía, Fundamentos, 1993, 331 ss.
201
I.
1.
E L PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL
Aplicabilidad de la ley penal en el territorio del Estado
Para la aplicación de la ley penal en el espacio rige en la inmensa mayoría de los países como regla el principio de territorialidad de la ley penal —procedente de las ideas liberales de la Revolución francesa—, o sea que la misma se aplica a los hechos cometidos en el territorio del Estado, sean nacionales o extranjeros los participantes en el delito, y que, a la inversa en principio la ley penal de un país no es aplicable a hechos cometidos fuera de su territorio. Ello se debe a que el ius puniendi es una manifestación clarísima de la soberanía de cada Estado, que por eso se aplica en el territorio del mismo, generalmente sin interferirse en el territorio de otros Estados y sin aceptar tampoco la aplicación de leyes penales extranjeras en su territorio (principio que, como después se verá, es matizado y limitado por los casos de aplicación extraterritorial de la ley penal, por los inicios de gestación y aplicación de un Derecho internacional penal y por los supuestos de extradición). Así el art. 8.1 CC dispone que «Las leyes penales, las de pohcía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Ello se ve confirmado por el art. 23.1 LOPJ 1985 (aunque se refiere a la jurisdicción y no a la ley aplicable), al decir: «En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte» 1.
2.
Ámbito del territorio
=•
Ahora bien, la aplicación del principio de territorialidad de la ley penal exige determinar qué se entiende por territorio (en nuestro caso, por territorio español) a estos efectos. Jurídicamente el territorio comprende todos los lugares sobre los que el Estado ejerce su soberanía y jurisdicción: no sólo el territorio terrestre, sino también el mar territorial y el espacio aéreo territorial, y a efectos penales asimismo los buques o aeronaves españoles. En el ámbito terrestre, el territorio está integrado por el terreno (con las aguas interiores) de la Península Ibérica delimitado por las fronteras del Estado, las Islas Baleares y Canarias, las ciudades de Ceuta y Melilla y los ' Tb. el art. 333 de la anterior LOPJ 1870 establecía que «los extranjeros que cometieren faltas o delinquieren en España, serán jugados por los (scil. Tribunales españoles) que tengan competencia para ello por razón de las personas o del territorio».
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territorios de soberanía en el norte de África. Por cierto que que tam o t r o s l^ , , . , ~ _i i _ . _ J : J : ; „ ; ^ „ j „ 1 „ „ „ „ ^ „ „ ^ ; „ 1 ^ ^ . 4 ^ ; w' forman parte del territorio español los edificios de las sedes diplomatibien j consulares de países extranjeros, ya que la doc. mayor, ha abandonado cas y concepción de la extraterritorialidad de tales edificios y su pertenenla vieja—- . ^ , ., , . . • al territorio del país representado, para considerar que lo único que exis son privilegios de carácter procesal recogidos en los arts. 559, 560 y 562 T FCr así como en el art. 23 del Convenio de Viena de 1975 sobre relaciodiplomáticas y en el art. 31 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, que garantizan la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares en las que los jueces no pueden ordenar la entrada sin autorización de sus' responsables; pero ello no significa que no sea aplicable la ley penal española a hechos cometidos en esos locales. También pertenece al territorio el mar territorial, o zona adyacente a las costas (con las aguas, el lecho y el subsuelo) sobre la que se ejerce la soberanía del Estado, que conforme al art. 3 de la Convención (de la ONU) sobre Derecho del Mar de 1982 no puede exceder de doce millas 2. Y en efecto, ya la L 10/1977, de 4-1, sobre mar territorial, amplió en su art. 3 para el límite exterior las anteriores seis millas náuticas a doce, contadas desde la línea del Hmite interior ^. Por tanto, la ley penal española es aplicable a los delitos (en sentido amplio, incluyendo las faltas) cometidos en esas aguas. Eso no obsta para que, si son cometidos a bordo de un buque de pabellón extranjero, el Derecho del país al que pertenezca pueda disponer también que le es aplicable la ley penal de ese Estado a los hechos cometidos en sus naves ^\ en tal caso, la aplicación de una ley penal u otra dependerá de si son los tribunales de un país o del otro los que logran enjuiciar a los autores del hecho. Igualmente pertenece al territorio en sentido jurídico el espacio aéreo situado sobre el territorio terrestre y el mar territorial, conforme se prevé en el art. 1 de la Convención de Chicago de 7-12-1944 sobre aviación civil. Y así el art. 1 de la L 48/1960, de 21-7, sobre Navegación Aérea, dispone que «el espacio aéreo situado sobre el territorio español y su mar territorial están sujetos a la soberanía del Estado español» y lo propio se afirma respecto del ^ Distintas son la «zona contigua» y la «zona económica de explotación exclusiva». Esta segunda, como su nombre indica, se limita a la exclusividad del Estado ribereño para explorar y explotar los recursos naturales de las aguas, lecho y subsuelo de esa zona, que según la Convención sobre Derecho del Mar de 1982 puede abarcar desde el mar territorial hasta un límite máximo de 200 millas. La zona contigua, que según la cit. Convención de 1982 puede llegar hasta las 24 millas, permite según la (anterior) Convención de Ginebra de 1958 sobre el mar territorial y la zona contigua (art. 24) que el Estado ribereño adopte las medidas necesarias para evitar o para reprimir infracciones a sus leyes de policía aduanera, fiscal, de inmigración y sanitaria que pudieran cometerse en sus territorio a mar territorial. ' Según el art. 2 L 10/1977 dicho límite está determinado por la línea de bajamar escorada y en su caso por las líneas de base establecidas por el Gobierno, fijadas por RD 5-8-1977. " Esto puede suceder respecto de barcos mercantes, pues en los buques de guerra los Estados suelen defender su soberanía sin excepción con independencia de que se encuentren en territorio e otro país, lo que se reconoce en los convenios internacionales.
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espacio aéreo situado sobre el mar teritorial en el art. 1,2.° L 10/1977 A 4-1, sobre mar territorial. Por consiguiente, a delitos cometidos en nuestro espacio aéreo les es aplicable la ley penal española, pudiendo sin embargo suceder que también les sea aplicable la ley penal de otro país al que perte nece la aeronave, del mismo modo que hemos visto respecto de los hechos cometidos a bordo de naves extranjeras en nuestro mar territorial. En cambio, el espacio sideral o ultraterrestre, dada la rotación y traslación de la Tierra, no pertenecen al territorio del Estado subyacente (durante un cierto lapso de tiempo), pues el art. II del Tratado sobre principios rectores de las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, aprobado por la Asamblea General de la ONU el 19-12-1966, firmado el 27-1-1967 simultáneamente en Londres, Moscú y Washington y ratificado por la mayoría de los Estados, dispone que «el espacio ultraterrestre incluso la Luna y otros cuerpos celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera». Y el art. VIII del tratado prevé la jurisdicción y control del Estado en cuyo registro figuren las naves y objetos lanzados al espacio sobre los mismos, ejerciéndolo igualmente sobre las personas que viajen en las naves espaciales cuando se encuentren en el espacio ultraterrestre o en cuerpos celestes. En cuanto a las naves y aeronaves españolas, ya hemos visto que a efectos penales están equiparadas al territorio español por el art. 23.1 LOPJ 1985, al extender la competencia de la jurisdicción española a los delitos «cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los que España sea parte» (teniendo en cuenta que este último inciso tiene carácter general, es decir que vale también para los delitos cometidos en el territorio terrestre, marítimo o aéreo). Este sistema aplica uniformemente el principio del pabellón de la nave o aeronave y prescinde de establecer diferencias —como se hacían en el art. 9,1 a y b del Código de Justicia Militar de 1945 y en el art. 6 de la L 48/1960, de 21-7, de Navegación Aérea— entre buques de guerra y mercantes o entre aeronaves militares y del Estado y las privadas, de modo que en principio la ley penal española será aplicable a hechos cometidos a bordo de cualesquiera naves o aeronaves de pabellón español, no sólo si navegan o se encuentran en espacio territorial español o libre, sino también en espacio territorial sometido a la soberanía de otro Estado. Sin embargo, el at. 23.1 LOPJ establece la excepción del respeto a los tratados suscritos por España; y sucede que en los mismos se distinguen las naves o aeronaves militares o en servicios oficiales del Estado, que se consideran parte de su territorio y por tanto sometidas siempre a la ley penal de sus Estado, se encuentren donde se encuentren, y los buques mercantes o las aeronaves civiles, que en principio están sujetos a la ley penal del país del pabellón o matrícula, pero que en determinados casos pueden estar 204
nmetidos a la legislación del Estado en cuyo espacio territorial se encuentre la nave o aeronave 5.
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LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL COMO EXCEPCIÓN
No obstante la regla general, hay algunos supuestos excepcionales (aunnue algún autor, como Cuello Contreras, no los considera excepciones) en que la ley penal de un país puede aplicarse a hechos cometidos fuera o más allá de su territorio, lo que se denomina extraterritorialidad (o también ultraterritorialidad) de la ley penal. En nuestro Derecho están regulados, no en el CP "5, sino en la LOPJ, tanto la anterior de 1870 como en la actual de 1985. A continuación vamos a examinar cuáles son esos casos de aplicación extraterritorial de las leyes penales y en qué razones materiales se basan.
1. Principio personal (de personalidad) o de la nacionalidad a) La primera excepción viene constituida por la condición personal del delincuente como nacional del Estado correspondiente, en cuyo caso y 5 Tanto en la Convención de 1958 sobre el mar teritorial y la zona contigua (art. 19.1) como en la Convención de 1982 sobre Derecho del mar (art. 27.1) —ratificadas por España— se prevé que los barcos mercantes o del Estado pero explotados con fines comerciales, cuando se cometan delitos en ellos encontrándose en aguas o puertos extranjeros, se sometan a la jurisdicción del Estado ribereño, no siempre (como es el sistema tradicional anglosajón), pero sí en determinados casos (siguiendo el sistema francés): cuando el hecho tenga consecuencias en el Estado ribereño, o por su naturaleza pueda perturbar la paz del país o el orden en el mar territorial, si es necesario para la represión del tráfico de drogas, o si el capitán del buque o un agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón del buque piden la intevención de las autoridades locales. En cambio, se reconoce la sumisión en todo caso y lugar a la jurisdicción y legislación del país del pabellón para los buques de guerra o del Estado en servicios oficiales. En cuanto a las aeronaves, los convenios internacionales ratificados por España, el Convenio de Tokio de 1963 sobre infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, el Convenio de La Haya de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y el Convenio de Montrealdel971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, establecen diversas normas de competencia entre el Estado de matrícula de la aeronave y otros Estados para perseguir los delitos cometidos en las mismas (en el Convenio de Tokio, estableciendo el principio de aplicación de la ley del Estado de matrícula de la nave, pero admitiendo la excepción de la jurisdicción de otro Estado si la infracción cometida a bordo afecta de diversos modos a intereses de ese Estado), aunque sin excluir ninguna jurisdicción penal ejercida de acuerdo con las leyes nacionales de los países en que se hallen las aeronaves, aunque no sea en los supuestos expresamente previstos en los convenios, es decir, admitiendo el principio de jurisdicción concurrente entre los dos Estados (el de matrícula de la nave y el del territorio donde ésta se halla). Y tanto en Convenio de La Haya de 1970 como en el de Montreal de 1971 se exceptúa de sus disposiciones a las aeronaves utilizadas en servicios militares, de aduana o de policía. ^ No se han regulado en los CP históricos, ni en el CP 1944/1973 o en el de 1995, ni tampoco en los últimos Proyectos y Anteproyectos anteriores al CP 1995, con la excepción del AP 1979, P oU y AP 1983, que contenían las reglas de territorialidad y extraterritorialidad en su Tít. preliminar.
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con ciertos requisitos —variables según las legislaciones— se le puede aplicar la ley penal de su Estado aunque el ciudadano cometa el hecho en el extranjero. El principio personal era la regla antes de la Revolución francesa de 1789, de modo que la ley penal de un país se aplicaba en pincipio sólo a sus nacionales y aunque se encontraran en otro país, por la especial vinculación del nacional con las leyes de su Estado; tal principio ha sido también la regla básica en Estados totalitarios como el III Reich alemán o la Unión Soviética. Pero en los Estados con legislación de inspiración u origen liberal el principio personal es sólo una excepción al principio general de territorialidad y de carácter limitado (pues no es apHcable a todos los delitos cometidos por los nacionales). La razón material no es ya de modo determinante la vinculación personal del sujeto con la legislación de su país, sino fundamentalmente la evitación de una injustificada y escandalosa impunidad de los ciudadanos que, tras delinquir en el extranjero, se refugiaran en su país, dado que en la mayoría de los países —salvo en algunos de influencia angloamericana— rige el principio de la no entrega (extradición) del nacional a otro Estado que lo reclame; y entonces la contrapartida de la no entrega es el castigo del nacional conforme a la ley penal de su país, conforme al principio de Derecho internacional penal autdedere, autpuniré (p entregar o castigar). b) El art. 23.2 LOPJ 1985 formula así el principio personal: la jurisdicción española conocerá asimismo (además de los casos de territoriahdad) «de los hechos previstos en las leyes penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos: a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles, c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiera cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.» En primer lugar, se aclara que el momento decisivo para el caso de cambio de nacionalidad es el del juicio, pues aunque el sujeto sea extranjero en el momento del hecho, si posteriormente adquiere la nacionalidad española, no se le puede extraditar, por lo que entra en juego el fundamento del principio de nacionalidad en ese caso, lo que no se decía expresamente en la anterior regulación de este principio en los arts. 339 s. LOPJ 1870, aunque había sido así interpretado por el TS. También se mencionaban en la regulación de la anterior LOPJ 1870 con fórmulas parecidas el requisito de querella —aunque ahora se añade la denuncia y se menciona expresamente tb. al Ministerio fiscal— y el del non bis in ídem, o sea la prohibición de la doble sanción o incluso el doble juicio conforme a la ley del otro país y la española por el mismo hecho. En cambio, la nueva regulación cambia notablemente en cuanto a los delitos a los que es aplicable el principio, que ahora son más, y la exigencia (limitativa) de doble incriminación,
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hora se generaliza. En efecto, en los arts. 339-341 LOPJ 1870 se distinguía entre delitos ptidos en país extranjero por español contra otro español (mezcla del principio personal '' . Qjj gi personal pasivo como manifestación del principio real o de protección de intere^ \ caso en el que podía tratarse de cualquier delito (art. 339), y delitos cometidos en país ex'ero por un español contra un extranjero, caso en el que tenía que tratarse de un delito gra(art 340) y de un hecho constitutivo también de delito en el otro país (art. 341). Tras la T OPJ 1985 no se distingue según el sujeto pasivo y puede tratarse de cualquier dehto (eso sí, de faltas), incluyendo delitos contra la sociedad o el Estado, y tampoco han de ser delitos aves Pero en sentido contrario, ahora se exige la doble incriminación de la conducta en las Hos legislaciones en todos los delitos, también en los delitos contra otro español, en que antes o se exigía. Con ello se ha querido- evitar mediante una decisión legislativa expresa la solución (técnicamente más que discutible) que durante algunos años mantuvo la jurisprudencia del TS que consideraba punibles conforme a la ley penal española los abortos cometidos por españolas en países extranjeros donde el aborto no es punible en los pimeros meses, sosteniendo que había que evitar el «fraude de ley» aplicando el principio de nacionalidad a un hecho cometido en el extranjero por «español contra español» —atribuyendo personalidad y nacionalidad al feto— y considerando por eso irrelevante que el hecho no fuera punible conforme a la ley extranjera (solución que fue duramente criticada por la doctrina y declarada contraria al art. 25.1 CE por la STC 75/1984, de 27-6). De modo general es correcta la exigencia de doble incriminación en la ley de los dos países, pues si el otro Estado no reclama la extradición por no ser delictivo el hecho en su legislación, ya no se da el fundamento del aut dedere aut puniré. No obstante, cabe plantear si, como señala Cerezo, debería establecerse una excepción en el caso de delitos cometidos por nacionales en territorios no sometidos a la soberanía de algún Estado (donde por tanto no son un hecho punible), pues su impunidad sería escandalosa para sus conciudadanos.
2.
Principio real o de proteción de intereses
Por contraposición terminológica al principio personal, se habla de principio real, o también de defensa o de protección de intereses, en supuestos en que, aunque el hecho se cometa en el extranjero y con independencia de la nacionalidad de sus autores, afecta a intereses o bienes jurídicos importantes para el Estado '', y por ello le es aplicable al hecho la ley penal del Estado. El principio real se consagra del siguiente modo en el art. 23.3 LOPJ: «Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los siguientes delitos: a) De traición y contra la paz o independencia del Estado, b) Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente, c) Rebelión y sedición, d) Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las íirmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales, e) Falsificación de oíoneda española y su expedición, f) Cualquier otra falsificación que perjuAlgunas legislaciones, sin embargo, incluyen también en el principio real la protección de es jurídicos fundamentales de las personas nacionales del país como intereses importantes para sociedad o ese Estado: «principio personal pasivo».
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dique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado, g) Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles, h) Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios ptiblicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración pública española, i) Los relativos al control de cambios». Según el ap. 5 del art. 23 en los supuestos del ap. 3 también será de apHcación lo dispuesto en el ap. 2 c), es decir la prohibición del doble juicio o sanción (non bis in Ídem). Igualmente se protegen frente hechos cometidos en el extranjero los intereses militares tutelados por el CPM de 1985, pues su art. 7 dispone la apUcación del mismo a todos los hechos que castiga, aunque se cometan en el extranjero, salvo lo establecido por los tratados y convenios internacionales.
3.
Principio de universalidad o de Justicia universal o mundial
Conforme a esta última excepción, en algunos casos es aplicable la ley penal de un país a determinados hechos, aunque se cometan fuera del territorio de ese Estado, aunque no sean nacionales los autores y aunque los hechos no afecten a intereses esenciales del Estado (es decir, a pesar de no entrar en juego ni el principio general de territorialidad, ni tampoco las excepciones del principio personal o del real), por tratarse de delitos —como el genocidio, la piratería, la falsificación de moneda, el narcotráfico o la trata de blancas— que se entienda que afectan y perturban gravemente a todos los países, es decir a la comunidad internacional, que por tanto está interesada en que se persigan y castiguen por cualquier Estado (al servicio de la comunidad universal), sin tener que recurrir a la extradición al otro país cuya ley penal sería aplicable. Dicho principio de justicia universal o mundial se ha ido recogiendo para un número paulatinamente ampliado de delitos en los tratados internacionales y en las legislaciones internas. En nuestra legislación, antiguamente no se consagraba el principio de universahdad en la LOPJ 1870, y únicamente se contenían manifestaciones concretas del mismo en los arts. 288, 448, 452 bis a,l.° CP 1944/1973 (falsificación de moneda, delitos contra la libertad sexual ^ y relativos a la.prostitución), así como en el art. 9,6 CJM (piratería). Con la nueva LOPJ, el principio universal se configura así en el art. 23.4: «Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley penal española, como alguno de los * No obstante, la redacción del art. 448 CP 1944 plantea la duda de si consagraba el princio universal o, como opina Cerezo, se referiría más bien al citerio de la ubicuidad en el lugar de comisión del delito.
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siguientes delitos: a) Genocidio, b) Terrorismo, c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, d) Falsificación de moneda extranjera, e) Los relativos a la prostitución, f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) Y cualquier otro que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser castigado en España». Así se prevé también este principio en diversos convenios ratificados por España, como los Convenios de Montreal de 1971 y 1988, sobre actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil y, respectivamente, sobre represión de actos ilícitos de violencia en aeropuertos al servicio de la aviación civil internacional, el Convenio de 14-12-1973 sobre prevención y castiso de delitos contra personas internacionalmente protegidas, incluyendo agentes diplomáticos o el Convenio internacional de 17-12-1979 contra la toma de rehenes.
Según el ap. 5 del art. 23, también en estos supuestos del ap. 4 será de aplicación lo dispuesto en el ap. 2 c), es decir la prohibición del doble juicio o sanción (non bis in idem).
4.
Principio de justicia supletoria
No se consagra en nuestra LOPJ (ni en ninguna otra norma de nuestro ordenamiento) el llamado principio de justicia supletoria, recogido en cambio en el § 7 II del StGB alemán, en virtud del cual se puede aplicar la ley penal del Estado a hechos cometidos en un lugar fuera del poder punitivo de culquier Estado, o en el territorio de otro Estado, pero sin que el mismo solicite la extradición o cuando ésta no se pueda llevar a efecto. En definitiva se trata, de que si el delincuente no es extraditado para que sea castigado por otro Estado, se le aplique la ley penal propia para que no quede impune {aut dedere autpuniré), aunque no concurran ni la situación del principio de territorialidad ni las de los principios personal, de protección de intereses o de justicia universal. Algunos autores (Mir, Bustos, Cobo/Vives, Cuello Contreras) defienden con mayor o menor amplitud la implantación de este principio para evitar casos de impunidad fáctica; pero nuestra legislación, coincidiendo con otro sector doctrinal, considera que no es necesaria —ni quizás fácilmente practicable— la aplicación de la ley penal española a hechos cometidos fuera de nuestro territorio cuando no concurren las situaciones de los principios personal, real ni universal. •
ni.
L U G A R DE COMISIÓN DEL DELITO
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Bibl.: Antolisei, PG, 1991, 122 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 62 ss.; Bustos, PG, 1994, 171 ss.; Cobo/Vives, PG, 1990, 166 ss.; Cuerda Riezu, Lugar y momento del delito, EJBCiv, 1995, 4152 ss.; Fernández Carrasquilla, DP,1986, 142 ss.; Cuello Contreras, PG I, 1993, 225 ss.; Gimbemat, Introducción, 1979, 26 s.; (en colabor, c. González de Amezua), Algunos problemas de extradición en el Derecho español. Estudios, 2.\ 1981, 75 ss., 3.% 1990, 114 ss.; .Z^'wénez de^síífl, Tratado II, 4.% 1964, 823 ss.; Rodríguez Mourullo,'PG, 1977, 153 ss.; Lugar del delito, NEJ, XV, 1981, 723 ss.; Schonke/Schróder/Eser, StGB, 1991, § 9; Zugaldía, Fundamentos, 3.M993, 334 s.
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El problema del lugar de comisión del delito tiene (al igual que el d su momento temporal, aunque en menos ámbitos) diversas repercusiones puesto que, además de tener relevancia para la aplicación espacial de la ley penal, el lugar también puede tener trascendencia como elemento ob jetivo del tipo en algunos delitos, fundamentando o agravando el injusto de los mismos (ver infra Cap. 14 I 1), y porque naturalmente a efectos procesales es determinante para la competencia judicial, ya que según el art 14 LEcr será competente para conocimiento y en su caso fallo el juez o tribunal del lugar en donde el delito o falta se halla cometido. Sin embargo, los problemas fundamentales a efectos penales sustantivos se plantean precisamente en relación con la aplicación espacial de la ley penal, y no cuando el delito se comienza a ejecutar y se consuma en un mismo sitio en que no hay especiales dificultades sobre el lugar de comisión, sino cuando hay separación geográfica —generalmente unida también a una cierta distancia temporal— entre el comienzo de la ejecución, que se produce en el territorio de un país, y la consumación (en su caso con la producción del resultado), que tiene lugar en el territorio de otro Estado, es decir cuando no todos los actos y consecuencias del delito se producen dentro del mismo teritorio. P.ej. una carta conteniendo injurias, calumnias o desacatos a la autoridad, o un paquete con una bomba, o con unos documentos falsificados por otra persona, se envuelve y cierra y envía en España, pero se recibe y desarrolla sus efectos (el conocimiento de las injurias o calumnias, la explosión con muertes, lesiones o estragos, la distribución del papel-moneda falsificado) en un pais extranjero, o a la inversa; o se dispara desde un lado de la frontera y se alcanza a la víctima en el otro país; o los vertidos, emisiones o actos contaminantes en un delito ecológico se realizan desde un país o desde aguas internacionales, pero acaban llegando y afectando al territorio, costas, ríos etc. de otro país.
Sobre esta cuestión se defienden tres teorías en la doc. y jurispr. (a falta de regulación legal expresa en el actual Derecho español). La teoría de la actividad o de la acción sostiene como lugar de comisión del delito aquel lugar (en este caso, país) en que se realiza la acción o en que se omite la acción debida; la teoría del resultado considera cometido el delito en el territorio en que el resultado se produce, con independencia de que la conducta se haya realizado en otro país; y la teoría de la ubicuidad —mayoritaria en nuestra doctrina, de lege ferenda, pero también de lege lata- considera cometido el delito tanto en el territorio donde se realiza (o se omite) la acción, como en aquel en que se produce el resultado; por consiguiente, no sólo en el supuesto de producción del resultado en territorio nacional, sino también en el de realizar sólo la actividad en el mismo, se podrá castigar por delito consumado y no sólo por tentativa conforme a la legislación territorial. Como, a diferencia del art. 335 de la anterior LOPJ 1870, que contenía una regulación sobre el lugar de comisión (que segiín la doc. mayor, se inclinaba por la teo210
/ ¿gi resultado ^) , la actual LOPJ no regula expresamente está cuestión, es erfectamente posible aplicar la mayoritaria teoría de la ubicuidad, que es la referible políticocriminalmente, por verse afectada la finalidad del princi• ¿g territorialidad —el ejercicio de la potestad punitiva para garantizar la seauridad jurídica en todo el territorio del Estado— tanto por los actos como ñor el resultado de un delito que se produzcan en ese territorio.
SECCIÓN
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Derecho penal internacional e internacional penal
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Sobre estos conceptos no hay unanimidad. Por Derecho penal internacional se entiende mayorifariamente el conjunto de preceptos (del Derecho El art 335 LOPJ 1870 establecía: «El conocimiento de los delitos comenzados a cometer en Espay consumados o frustrados en países extranjeros corresponderá a los tribunales y jueces españoles en aso de que los actos perpetrados en España constituyan por sí delito, y sólo respecto a éstos». Contra «rnterpretación de la doc. mayoritaria de que consagraba, al menos parcialmente, la teoría del resultado, bernat sostenía que ese precepto se podía interpretar en el sentido de la teoría de la ubicuidad.
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interno de cada país) sobre aplicación extraterritorial de la ley penal afi diendo algunos autores también la regulación de la ayuda judicial internaci nal en materia penal y en especial la extradición. Y Derecho internacional penal se denomina, también mayoritariamente, a un sector, aún en cierne<; del Derecho internacional que pretende establecer una legislación penal de la comunidad internacional que proteja los intereses fundamentales de la misma, y que sea aplicable por tribunales internacionales a ciudadanos de todos los países. Sin embargo, hay quienes, como Quintano, en sentido restrictivo reservan el concepto de Derecho penal internacional para preceptos del Derecho interno sobre delitos en que el bien jurídico afectado pertenece a la comunidad internacional, mientras que el resto de la regulación espacial de la ley penal y la entreayuda judicial internacional los consideran como Derecho procesal penal internacional. O quienes —p.ej. Bassiouni, de la Cuesta—, en el sentido ampUatorio opuesto, utilizan el término Derecho penal internacional en sentido ampHo, incluyendo tanto los aspectos internacionales del Derecho penal interno de los Estados como el Derecho internacional penal estricto, o sea, los aspectos penales del Derecho internacional. Y también se da la propuesta {Cerezo) de denominar Derecho penal internacional, no a los preceptos del Derecho interno sobre la ley penal en el espacio y la extradición, sino precisamente a las normas del Derecho internacional en materia penal, o sea, como concepto equivalente a Derecho internacional penal.
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I.
SECCIÓN S.''
La extradición
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C O N C E P T O DE EXTRADICIÓN Y NATURALEZA PENAL O PROCESAL
La extradición consiste en el acto (y el procedimiento) de entrega de un delincuente —presunto o ya condenado— por un Estado, en cuyo territorio se encuentra, a otro Estado que es competente para juzgarle o, si ya lo ha sido, para ejecutar la pena o la medida impuesta. En ello se diferencia por tanto de la simple expulsión del territorio nacional sin entrega a otro Estado a efectos penales. La extradición no es una sanción por el delito, sino el procedimiento que permite la puesta a disposición de la Justicia de un país y la aplicación de su ley penal en el caso del delincuente (presunto o condenado) que no se encuentra en el territorio de ese país, sino en el de otro Estado. Se trata por tanto de una institución procesal penal para solucionar los problemas de ámbito territorial de la Justicia penal (no de la ley penal), y por tanto no es una institución de Derecho penal sustantivo; sin embargo, sus principios se encuentran estrechamente vinculados a principios y criterios del Derecho penal sustantivo.
213
II.
CLASES Y FUENTES DE LA EXTRADICIÓN
1.
Clases
a)
Extradición activa y pasiva
Desde la perspectiva del Estado que reclama o requiere la entrega o del Estado requerido se distingue entre extradición activa o pasiva. Desde el punto de vista español, hay extradición activa cuando el Estado español es el requirente, o sea el que reclama la entrega de un delincuente presunto o real a otro Estado (requerido), en cuyo territorio se halla refugiado; y extradición pasiva cuando es el Estado español el requerido por otro para que le entregue a un delincuente presunto o real, que se halla en terrritorio español, para su enjuiciamiento o cumplimiento de condena. Para la extradición activa, la petición podrá formularse, según el art. 826 LECr (no totalmente acorde con el art 23 LOPJ 1985), respecto: 1.°) de los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero, 2.°) de los españoles que, habiendo atentado en el extanjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto del en que delinquieren, o 3.°) de los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo; pero según el art. 827 LECr también procede la petición de extradición en los casos determinados en un tratado con el Estado en el que se encuentre el reclamado, o en su defecto si la extradición procede según el derecho escrito o consuetudinario del Estado requerido, o en su defecto cuando sea procedente según el principio de reciprocidad. En cuanto a la procedencia de la extradición pasiva, se rige por lo previsto en los tratados o, en su defecto, por las reglas y principios de la L 4/1985, de 21-3, de Extradición Pasiva (LExP), que veremos infra III. Aunque con menos frecuencia e importancia práctica, también se distinguen otras clases, como la extradición de tránsito (art. 20 LExP), en la que el Estado acepta el traslado a través del territorio nacional del sujeto que otro Estado requerido ha acordado entregar a un tercer Estado requirente, o la reextradición (art. 21.1, infine, LExP), en la que el Estado que ha conseguido que le entreguen al sujeto decide su extradición a un tercer Estado con mejor derecho para juzgarlo o castigarlo.
b)
Extradición judicial, gubernativa o mixta
Atendiendo a los órganos que intervienen en el procedimiento seguido para su sohcitud y concesión, la extradición puede ser: judicial, si la sohcitud y el acuerdo de entrega se decidieran directa y exclusivamente por los tribunales de los dos países; gubernativa, si en tal procedimiento intervinieran exclusivamente los Gobiernos de los dos Estados; y mixta, que es lo más frecuente y es el sistema de nuestra legislación (salvo que los tratados dispongan otra cosa), cuando intervienen en el procedimiento tanto los tribunales como los gobiernos. 214
p la extradición activa, regulada por los arts. 824 ss. LECr, según el art. 829 el juez o triCaue conforme al art. 828 es el que conozca la causa en que estuviese procesado el reo tjUl V" . extranjero) „,r+„„i-iía^/-i\ acordará n/-./"»1-rlovó de r 1 ^ oficio /-\fir»i/-» o r\ a c\ instancia i n c f c i n r ' í í i de Af^ parte r í í í r t f i pedir n p r l i r la l a extradición pvtríirlifíón territorio ausenterocedente en con arreglo a los supuestos de los arts. 826 y 827; y el art. 831 dispone en el si •" es p: \° aue la petición de extradición se hará en forma de suplicatorio dirigido al Ministro de P^'^.' .„ gjQ según el párr. 2.° se exceptúa el caso en que por tratado vigente con la nación en ' territorio se halle el procesado, pueda pedir directamente la extradición el juez o tribunal nue conozca de la causa. En la extradición pasiva, la LExP 1985 en su art. 1 señala que las condiciones, procedi• ntos V efectos de la misma se regirán por dicha ley, excepto en lo expresamente previsto en r ^ tratados en los que España sea parte; por tanto éstos pueden regular un procedimiento dis. _p.ei. puramente judicial— del previsto en la ley. En defecto de lo dispuesto en los trataH s la LExP 1985 prevé un procedimiento mixto gubernativo-judicial (cfr. para más detalles 1 s arts 7 a 19) que esquemáticamente es el siguiente: La sohcitud del Estado requirente puede hacerse por vía diplomática, en cuyo caso el Ministerio de Asuntos Exteriores la remitirá al Ministerio de Justicia, o bien directamente por escrito del Ministro de Justicia de la parte reQuirente al Ministro de Justicia español; el Ministro de Justicia elevará al Gobierno propuesta motivada sobre si procede continuar el procedimiento de extradición por vía judicial, y el Gobierno resuelve, bien negativamente, comunicándolo a la parte requirente, o bien positivamente, en cuyo caso pasa al Tribunal (que según el art. 65,4.° LOPJ 1985 será en todo caso la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional). Si el tribunal deniega la extradición, la resolución será firme; pero si dictara auto declarando procedente la extradición, el Gobierno decidirá si la concede o la deniega en el ejercicio de la soberanía nacional, atendiendo al principio de reciprocidad o a razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España.
2.
Fuentes o normas sobre extradición
Como normas reguladoras de la extradición, hay que distinguir entre la activa y la pasiva. La regulación de la extradición activa se establece en los arts. 824 a 833 LECr, teniendo en cuenta que a su vez el art. 827 establece que «procederá la petición de extradición: 1° En los casos que se determinen en los tratados vigentes con la Potencia en cuyo territorio se halle el individuo reclamado. 2.° En defecto del Tratado, en los casos en que la extradición proceda según el derecho escrito o consuetudinario vigente en el teritorio a cuya nación se pida la extradición. 3.° En defecto de los dos casos anteriores, cuando la extradición sea procedente según el principio de reciprocidad». La extradición pasiva se rige primariamente por los tratados internacionales (de los que, aparte de numerosos tratados bilaterales, cabe destacar el Convenio Europeo de Extradición hecho en París el 13-12-1957 y sus protocolos adicionales de 1975 y 1978, ratificados todos por España) y, subsidiariamente y con carácter supletorio por la LExP de 1985, pues su art. 1,1.° dispone: «Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto ^n los Tratados en que España sea parte». Y a diferencia de la anterior LExP de 26-12-1958, en la nueva LExP 1985 ya no es fuente de extradición el 215
principio de la reciprocidad, pues el art. 1,2.° se limita a considerarlo condición de la obligación de entrega, al decir: «En todo caso, la extradición sólo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente».
III.
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN
Los principios que rigen la extradición constituyen una serie de garantías para el refugiado a fin de que no se le extradite arbitrariamente y se respeten sus derechos fundamentales y los principios jurídicos e intereses nacionales del Estado requerido. Dichos principios se han ido plasmando en los tratados de extradición y en las legislaciones nacionales desde el siglo XIX y, aunque han ido evolucionando con el cambio de la situación histórica, social y política, se ha ido llegando a una cierta uniformidad en la mayoría de los tratados y legislaciones. En nuestro Derecho, con la reserva de especialidades que puedan contener los tratados suscritos por España, cabe destacar los siguientes principios básicos contenidos en la LExP de 1985: El principio de legalidad, según el cual sólo se podrá conceder la extradición por los delitos expresamente establecidos en la ley; en la LExP este principio se recoge en foma negativa, señalando los delitos por los que no es posible conceder la extradición. El principio de reciprocidad, consagrado en el art. 13.3 CE y en el art. 1,2.° LExP (que añade que el Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente), significa que la extradición se acordará si el otro Estado concede también la extradición por los mismos delitos cuando es España el Estado requirente. El principio de doble incriminación (art. 2,1.°) supone que, para que proceda la extradición, el hecho ha de estar tipificado como delito tanto en las leyes del Estado requirente como en las del requerido. El principio de especialidad (art. 21.1) significa que, si se concede la extradición, el sujeto sólo puede ser juzgado y condenado por el Estado requirente por aquellos delitos que específicamente hayan motivado la concesión de su entrega por el Estado requerido, salvo que se sohcite y conceda autorización ampliatoria (para otros hechos distintos) de la extradición requerida. Conforme al principio del olvido o marginación de hechos leves, la extradición no se aplica a las faltas o delitos leves (lo que supone una aplicación amplia en esta materia del principio minima non curat praetor). Según el art. 2 sólo se podrá conceder la extradición por «hechos para los que las Leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo o a una pena más grave; o cuando la reclamación tuviere por objeto el cumplimiento de condena a una pena o medida de seguridad no in-
ferior acutro meses de privación de libertad por hechos también tipificados en la legislación española». Rige también el principio de no entrega por determinados delitos: políticos, militares y otros. En el caso de los delitos de carácter político existe una desconfianza frente a la aplicación del poder punitivo por otro Estado como instrumento de represión de los adversarios políticos, aparte de que dichos hechos pueden ser considerados no delictivos, sino actos legítimos, conforme al Derecho del Estado requerido (por lo que ya entraría en juego el principio de la doble incriminación, de modo que en esos casos se trataría de una aplicación especial del mismo); pero además, el principio internacional de no ingerencia en los asuntos internos de otro Estado lleva consigo como contrapartida el no tomar tampoco parte a favor de dicho Estado; por último, en muchos casos de delitos políticos el autor gozará de la condición de asilado, lo que también prohibe su extradición, pero, aunque no obtuviera esa condición, el carácter político del delito impide de modo general su extradición. No obstante, se suele considerar en las legislaciones que el terrorismo o los magnicidios no son delitos (meramente) políticos i". Razones similares fundamentan también la prohibición de extradición por delitos militares o de prensa; en cambio, cuando la prohibición se refiere a delitos perseguibles a instancia de parte, o a delitos monetarios o fiscales, se trata más bien de una aplicación extensiva del principio de olvido de hechos no muy graves. Ya el art. 13.3 CE dispone que «quedan excluidos de la extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo». Ello se confirma y desarrolla en el art. 4,1.° LExP, que prohibe la concesión de extradición «cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose como tales los actos de terrorismo; los crímenes contra la Humanidad previstos por el Convenio para la prevención y penalización del crimen de genocidio adoptado por la Asamblea general de las Naciones Unidas, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su famiHa» (recogiendo esto último la llamada «cláusula del atentado»). Además el art. 5,1.° prevé que puede denegarse la extradición «si se tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, '° Sobre el concepto de delito político no hay en absoluto unanimidad, ni en doctrina y jurisprudencia ni en las legislaciones. La concepción subjetiva considera que lo es cualquier delito realizado con móviles políticos; la objetiva lo restringe a los delitos en que el bien jurídico atacado es la organización política o de gobierno o la seguridad del Estado, pero excluye del concepto de delito político los casos en que se atenta contra bienes jurídicos comunes, como la vida, integridad, libertad o propiedad; la teoría mixta extensiva o ampliatoria considera delitos políticos los que afectan a la organización política o la seguridad del Estado aunque no tengan finalidad política y también los carácter común pero realizados con móvil o fin político; y la teoría mixta restrictiva (defendida entre nosotros por Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo, Sainz Cantero, Cerezo o Landrove, y quizas sea la más coréela) considera sólo delitos políticos los que afectan a la organización políticoconstitucional o la seguridad del Estado cuando además tienen un móvil o fin político.
217 216
religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones». En cuanto a otros delitos excluidos de la extradición, señala el art. 4,2.°: «cuando se trate de delitos militares tipificados por la legislación española y sin perjuicio de lo establecido al respecto en los Convenios internacionales suscritos y ratificados por España; de los cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión, y de los que sólo son perseguibles a instancia de parte, con excepción de los delitos de violación estupro, rapto y abusos deshonestos». Además, en los tratados frecuentemente quedan excluidos los delitos fiscales o monetarios.
En atención al sujeto, rigen fundamentalmente el principio de no entrega del nacional y el de no entrega del asilado. En cuanto a la prohibición de entrega del nacional de un país otro Estado requirente rige en la mayoría de los países, con excepción del Reino Unido y los Estados Unidos y algún otro país contado; se basa en que la entrega del nacional supondría una merma de la soberanía del Estado, y además en razones de justicia y de prevención especial (en evitar discriminaciones con un extanjero en la aplicación de la Justicia en otro país, en garantizar su pleno derecho de defensa, que se vería dificultado en otro país con diferencias culturales, idiomáticas, etc., y porque el fin resocializador de la pena será más difícil para el delincuente en un lugar y medio extraños). El principio se consagra en el art. 3.1 LExP, pero ya sabemos que según el principio personal o de nacionalidad —como caso de extraterritorialidad de la ley penal recogido en el art. 23.2 LOPJ— el nacional no queda impune, pues será castigado por nuestros tribunales conforme a la legislación española. El segundo principio es recogido por el art. 4,8.° LExP, según el cual no se concederá la extradición «cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asilado»; en esta materia rige la L 5/1984, de 26-3, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado, modificada por L 9/1994, de 19-5, y el Reglamento para su apHcación aprobado por RD 203/1995, de 10-2. En cuanto a las penas, aparte del principio de cierta gravedad (correlato del ya visto de olvido o marginación de hechos delictivos no graves), rige por una parte el principio de conmutación (de la pena capital) y el de prohibición de sometimiento apenas inhumanas, y así el art. 4,6.° LExP prohibe la entrega «cuando el Estado requirente no diera la garantía de que la persona reclamada de extradición no será ejecutada o que no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes». Y por otra parte rige el principio del non bis in idem, es decir de la no entrega si la persona ya ha sido penada en el Estado requerido, principio que también se extiende al ámbito del enjuiciamiento, no procediendo la entrega si el sujeto ya ha sido juzgado, aunque haya sido absuelto (principio que se recoge en el art. 4,5.° LExP). Por último, en el ámbito puramente del enjuiciamento rige el principio de jurisdicción ordinaria (o del juez ordinario), prohibiendo el art. 4,3.° la entrega «cuando la persona reclamada deba ser juzgada por un Tribunal de excepción». 218
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SEGUNDA PARTE
EL DELITO
CAPITULO 9
EL CONCEPTO DE DELITO
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L A ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO: SU EVOLUCIÓN
1.
La formación del concepto de delito >
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La doctrina ha elaborado una teoría general del delito por considerar, con razón, que el hecho de formular un concepto general del delito con una serie de elementos, divididos a su vez en subelementos y subcategorías, y que este concepto general sea válido para todas y cada una de las figuras de la parte especial, es un avance muy importante de la historia jurídicopenal, pues tiene una consecuencia trascendental: garantizar la segundad jurídica del ciudadano. Elaborar esta teoría con elementos clara y precisamente definidos y aplicables a cualquier delito significa ofrecer a los tribunales criterios váhdos para todos los posibles supuestos que se presenten, más allá del caso concreto, y permite por tanto que se pueda saber a priori y no sólo a posteriori cómo va a calificar y decidir el tribunal en cada caso; es decir, que el ciudadano puede saber a qué atenerse. Y por otra parte permite una respuesta —en las sanciones— proporcionada y ajustada a la mayor, menor o nula gravedad del hecho concreto y también a las peculiaridades subjetivo- individuales en su realización; pues la elaboración, mediante el análisis y la sistematización, de diversos elementos en la estructura del delito, en los que a su vez se distinguen, ordenan e incluso jerarquizan sus diferentes subcomponentes, hace posible plantear y fundamentar de modo controlable un amplio abanico de respuestas diferenciadas y adecuadas a la entidad del hecho. Por tanto, un concepto general de delito bien estructurado y sistematizado favorece no sólo la seguridad jurídica —y consiguiente libertad ciudadana—, sino también una mayor justicia en la respuesta penal al delito. Tal concepto de delito ha sido elaborado inicialmente por la doctrina alemana y perfeccionado con aportaciones de la misma y también de la de otros países de la Europa continental —muy destacadamente España, Italia, Austria, Suiza, Portugal o Grecia— y, por influencia suya, también de Iberoamérica o de algunos asiáticos como Japón; en notable coincidencia, en esos países rige asimismo el principio de legalidad penal como garantía de seguridad jurídica. Pero las ventajosas consecuencias del concepto de delito se producen al máximo en la realidad cuando la jurisprudencia, como sucede en el modelo de los países germánicos, está perfectamente compenetrada hasta en los menores detalles con la teoría general del delito elaborada por la doctrina. En cambio, en los países angloamericanos, en los que no se maneja tal teoría, pero también en otros, como a veces sucede lamentablemente en España, donde los tribunales no siempre conocen y manejan a fondo la estructura sistemática del concepto doctrinal de delito, la aplicación práctica del Derecho penal está menos fundamentada y es por ello menos calculable y predecible con carácter general, corriendo peligro de ser arbitraria y dependiendo más de sentimientos intuitivos de justicia con los que resuelve el tribunal caso por caso.
Dicha teoría general del delito se puede resumir en la siguiente estructura básica: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. El delito será, pues, la acción típica, antijurídica y culpable. 222
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Algunos autores añaden un quinto elemento, que sería la punibilidadsegún ello, para que exista delito, tiene que haber una acción típica, antijurídica, culpable y punible. Sin embargo, en la mayoría de las definiciones de delito no se consigna este último elemento de la punibilidad porque se entiende, o bien que no es un componente del delito, sino un presupuesto adicional para la pena, o bien que no es un elemento común a la mayoría de las figuras delictivas, sino que afecta sólo a unos pocos casos aislados de delitos en los que excepcionalmente ocurre que no basta con que haya una acción típica, antijurídica y culpable para que haya ya punibilidad, es decir, para que al sujeto se le pueda imponer una pena, sino que es preciso algo más (y entonces a esa característica adicional se la puede denominar precisamente punibilidad, o sea, posibilidad de penar o imponer una pena). Ya veremos en su momento que la rúbrica «punibilidad» es un conglomerado donde, junto a requisitos objetivos y subjetivos en el momento del hecho, se incluyen también elementos distintos y posteriores al delito mismo, lo que produce como mínimo reservas frente a ella. Pero en cualquier caso (salvo para quienes sostienen que el resultado es una condición objetiva de punibilidad de cualquier delito o al menos del delito imprudente, posición que, como se verá, no comparto) es una categoría marginal y residual dentro de la estructura del delito y por tanto no significativa a la hora de estudiar la evolución del concepto general de delito, ya que en efecto en la inmensa mayoría de los delitos basta con que la acción sea típica, antijurídica y culpable para que eo ipso y simultáneamente el hecho también sea punible.
2.
Antecedentes históricos. La paulatina formación del concepto de delito
Hasta 1906 no se definía el delito con los cuatro elementos básicos indicados, y hasta la segunda mitad del siglo xix incluso se desconocían esos términos. Es a partir de ese momento cuando se fueron acuñando los elementos del actual concepto de delito. Hasta mediados del s. xix el delito se analizaba dividiéndolo en dos partes: la fáctica, predominantemente objetiva, y la subjetiva-individual, que permite atribuir responsabilidad jurídica al sujeto, a las que se llamaba respectivamente imputatio facti —imputación del hecho— e imputatio inris —imputación de Derecho—. Partiendo del concepto básico de imputación o atribución de responsabilidad (es decir, de un concepto axiológico-normativo, de aprehensión del significado de un hecho como obra humana y no como producto del azar, y no del concepto ontológico de acción), se manejaba un concepto bipartito; de modo que en la imputatio facti se trataba de la atribución a la conducta como obra suya de la parte externa u objetiva del hecho y del mal que causa en el mundo exterior (lo que requiere causalidad, autoría, falta de necesidad o coacción física en la actuación, pero para algunos también conocimiento), y en la imputatio iuris, de la atribución de responsabilidad jurídica por la actitud interna o subjetiva ante las normas: capacidad, conocimiento del
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Derecho, intención, móviles etc. del sujeto. Aunque entre la primera y la segunda se añadía a ees —por algunos autores— la infracción de la norma, de la lex (con lo que se trataba más bien de un concepto tripartito de delito i).
La definición actual arranca de las aportaciones de la doctrina alemana en la segunda mitad del siglo pasado, que bajo la influencia del método analítico propio del moderno pensamiento científico van precisando más el análisis de los diversos elementos del delito. Así, la configuración del elemento acción (humana) como base de toda la restante valoración jurídica, es decir, como requisito básico del delito, se insinúa ya en una obra de Luden en 1840, pero aparece claramente en el manual de Bemer en 1857. Ya en esa época se hablaba de acción antijurídica (rechtswidrig o también widerrechtlich) y culpable, pero sin distinguir claramente la antijuridicidad y la culpabilidad, pues mayoritariamente se defendía una concepción subjetiva de la antijuridicidad, que requería culpabilidad del sujeto (e incluso ambas se englobaban en el concepto de «imputación»). Poco después, en 1867 Ihering acuña en el campo del Derecho civil el concepto —autónomo y separado de la culpabilidad— de antijuridicidad (Rechtswidrigkeit, y antijurídico: rechtswidrig objetiva, que significa contrariedad a Derecho, de una acción o de una situación, y se concebía como categoría puramente objetiva. En el ámbito civil antijuridicidad debía significar una situación objetivamente desvalorada y contraria a lo jurídicamente deseable y que por ello implica consecuencias negativas como sanciones civiles u obligaciones de indemnización y reparación, con independencia de que hubiera o no dolo o imprudencia y, en general, con independencia de todo el aspecto subjetivo; por ello la antijuridicidad es un concepto puramente objetivo. Tal concepto y con el mismo carácter —frente a otras anteriores concepciones subjetivas de la antijuridicidad- es transplantado al Derecho penal fundamentalmente por von Li5z/'(1881), y desde entonces la acción antijurídica (sustituyendo tal denominación en buena medida a otras como ilícita, injusta o ilegal) o contraria a Derecho es el núcleo del delito. Pero, como a diferencia de la responsabilidad civil la sanción penal clásica exige precisamente responsabilidad subjetiva (por lo menos como regla general), se añade el requisito de la culpabilidad, concepto que, tras antecedentes en Adolf Merkel (1867), es usado como categoría fundamental, aunque vinculada a la antijuridicidad —subjetivamente concebida—, por Binding en su obra «Las normas y su infracción» (I, 1872, II, 1877), y que por ñn en el sentido moderno que luego se le da por la doctrina como último elemento básico del delito contrapuesto a la antijuridicidad utiliza por primera vez von Liszt en su manual Cfr. ampliamente Hruschka, en: Luzón/Mir (eds.). Causas de justificación y de atipicidad, ='3, 174 ss., quien destaca que en buena parte de la doctrina del s. xviii, tras la imputatio facti y ss de la imputatio iuris, se examinaba la lexy su infracción, es decir, que se manejaba un concepnpartito de delito, que por lo demás le parece el más correcto.
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(1881). Con ello, a finales del siglo xix los manuales representativos, como el de von Liszt o el de Beling, daban una definición de delito como acción antijurídica y culpable. Pero faltaba el elemento tipicidad, derivado del concepto de tipo. Aunque era evidente que no toda acción antijurídica y culpable es delito, pues puede ser una infracción no criminal, esta inexactitud no quedaba bien reflejada por la indicada definición tripartita, a no ser que, como hacían algunos, se le añadiera —a acción antijurídica y culpable— «y sancionada con una pena» (lo que, aparte de designar el carácter general de ilícito penal, incluía también las condiciones particulares de punibilidad). Ahora bien, la forma pecuUar de presentarse los hechos penalmente antijurídicos, frente a otros ilícitos extrapenales, es que aquéllos han de ser necesariamente seleccionados por la ley. Para expresar esta pecuharidad en la definición de delito, BeUngen su obra «La teoría del delito» (1906) acuña en Derecho penal el concepto de tipo (Tatbestand) —ya utilizado con otro significado en la teoría del Derecho— y el de tipicidad (Tatbestandsmassigkeit, conformidad con el tipo) como elemento del delito anterior a la antijuridicidad y la culpabilidad. El tipo es la plasmación en el delito del principio de legalidad: para que una acción pueda ser delictiva ha de estar descrita por la ley penal, o sea, ser típica, encajar en un tipo legal de delito. Por consiguiente Se/mg llama tipo a la descripción por la ley penal de un hecho con determinados caracteres como constitutivo de un determinado delito. El tipo es, así pues, el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal y con ello diferenciado de otros tipos delictivos diferentes; y tipicidad de una acción significa que la misma se ajusta a la descripción general de una conducta en la ley penal como tal o cual clase de delito. La tipicidad es por tanto una característica o predicado de la acción que indica su selección por la ley penal (como reflejo del nullum crimen sine /ege peculiar del Derecho penal), pero que para Beling es anterior a la antijuridicidad, ya que la conducta típica (=descrita penal-legalmente) es valorativamente neutra, ya que puede resultar no antijurídica; y poco después, introduciendo un ligero matiz, la doctrina sostiene que la tipicidad de una conducta supone ciertamente un indicio de que puede ser antijurídica, pero no siempre se confirmará el indicio, ya que en el caso concreto la conducta típica puede estar justificada y no ser por tanto antijurídica. Realmente el término alemán Tatbestand no significa tipo, sino supuesto de hecho, componentes o circunstancias del hecho (Tat = hecho, Bestand = existencia, estado, componentes o elementos integrantes), y p.ej. en la teoría general del Derecho se lo traduce precisamente por 'supuesto de hecho' de la norma o proposición jurídica como presupuesto de la consecuencia jurídica. Pero en la teoría del delito, dado que al fin y al cabo los elementos componentes del hecho abstracto legalmente descrito delimitan una figura, especie o tipo de delito de otros, por razones de brevedad y de practicabilidad idiomática se tradujo Tatbestand por «tipo» (en español por primera vez en un estudio de Ballbé en 1913 sobre la obra de Beling, pero también en portugués y en italiano se utiliza «tipo» como traducción), ya que con esa expresión cabe construir fácilmente el adjetivo «típico(a)» y el derivado «tipicidad», que son los
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tributos o predicados que hay que referir a la acción en el concepto de delito. En cambio, si hubiera querido traducir más literalmente 'Tatbestand' como elemento del delito por 'sulesto de hecho' (sobreentendido: abstracto y legalmente previsto), se tropezaría con una otable complicación lingüística para formular el adjetivo, pues en vez de «acción típica» habría que decir «acción ajustada (o adecuada, o conforme) al supuesto de hecho», y la dificultad e inelegancia aumentarían para designar al predicado sustantivado derivado del adjetivo, pues vez de «tipicidad» de la acción habría que hablar de «conformidad, adecuación o acomodación (o carácter ajustado) al supuesto de hecho» por parte de la acción. Ello no sucede en el concepto original alemán, donde los sufijos -massig (conforme a, ajustado o adecuado a) y -massi°keit (conformidad, adecuación o acomodación a) permiten formar en una única palabra compuesta los neologismos tatbestandsmassig (típico, ajustado al tipo abstracto) y Tatbestandsmassigkeit (tipicidad). Una combinación de una traducción más cercana a la literal y de la simplicidad de una sola palabra se podría haber logrado si se hubiera tomado otra expresión italiana, que también se utiliza como equivalente a tipo en ese idioma, fattispecie, y se hubiera creado en español el neologismo «factiespecie>, es decir, especie (o tipo, clase o figura) de hecho; pues de tal palabra podrían derivar fácilmente el adjetivo «factiespecífico» y el sustantivo derivado «factiespecificidad».
Con estos cuatro elementos básicos: acción, típica, antijurídica y culpable, llega el concepto de delito hasta nuestros días, si bien, como veremos, ha habido numerosos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de los elementos y su relación interna. El modo de entender la relación interna entre los elementos del delito hace que algunas definiciones, sobre todo en tiempos recientes, vuelvan a ser bipartitas: antijuridicidad (o injusto) y culpabilidad, o tripartitas: acción antijurídica y culpable; pero no porque supriman o prescindan realmente de los otros elementos, sino porque los tratan como subelementos dentro de uno de los elementos básicos: así p.ej., la definición bipartita incluye a la acción y la tipicidad como subcomponentes de la antijuridicidad. También hay que señalar como excepción que algunos autores aislados han propuesto algún elemento adicional a los cuatro indicados: así, según Maurach hay que añadir la «responsabilidad por el hecho» (Tatverantwortung) como categoría intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad, o según Roxin, la «responsabilidad» (Verantwortlichkeit) tras la culpabilidad.
3.
Evolución del concepto de delito. Concepto clásico •V
El concepto cuatripartito de delito con el que se inicia el siglo xx experimenta a lo largo de éste, con independencia de las indicadas excepciones üe quienes disminuyen o aumentan sus componentes, una notable evolución, no en cuanto al número y denominación de sus elementos, pero si en cuanto a la forma de entender cada uno de ellos y sus subcomponentes. Y aunque tales modificaciones se estudiarán en detalle en los apartados correspondientes, resuha muy conveniente tener desde el principio una visión de con227
junto sobre los rasgos esenciales de la evolución de la estructura sistemática del delito hasta el presente. En el concepto cuatripartito inicial, que luego se ha llamado concepto clásico de delito, defendido de modo emblemático por Beling o von Liszt, se procedió al examen general del delito bajo la influencia del positivismo científico, prestigioso y triunfante a fines del s. xix gracias al extraordinario desarrollo que había propiciado de las ciencias naturales y experimentales y de las técnicas basadas en eflas; por eso se utiliza el método analítico del positivismo científico, distinguiendo y separando claramente los componentes del delito, buscando en cada caso su base empírico-descriptiva y diferenciando estrictamente los caracteres objetivos de los subjetivos. En tal concepto clásico de delito se entendían sus cuatro elementos del siguiente modo: — La acción era un concepto ontológico, base de los demás, de carácter descriptivo, y más concretamente, naturalista y causal. Se entendía como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible del mundo externo, es decir, de un resultado. Tal concepción de la acción es puramente descriptiva, se limita, sin valorar ni hacer referencia a valores, a constatar lo que sucede; y, por cierto, con un enfoque naturalístico: así, bajo influencia del positivismo naturalista, von Liszt define la acción como inervación muscular producida por la energía de un impulso cerebral, que a través del medio natural y conforme a las leyes causales de la naturaleza provoca una mutación en el mundo externo perceptible por los sentidos. Y se trata de un concepto de acción fundamentalmente objetivo, pues, aunque se menciona su origen en la voluntad, no se le presta mayor atención, sino que se destaca el aspecto objetivo de la causación de resultados externos. — La tipicidad (acción típica) o requisito de que la conducta esté descrita por la ley penal presentaba las siguientes características: El tipo y consiguientemente el elemento tipicidad es a su vez de carácter objetivo: comprende solamente los elementos objetivos o externos del hecho previsto en la descripción legal —que por lo demás generalmente sólo menciona expresamente en efecto elementos objetivos—, de tal modo que quedan fuera del tipo y pertenecen a la culpabilidad todas las circunstancias subjetivas o internas del delito, p.ej. conocimientos, intenciones, descuidos, móviles o actitud interna, tanto si, como es lo habitual, no están recogidas expresamente en la correspondiente figura legal de delito, sino que van sobreentendidas por ella (como el dolo) o son reguladas por otros preceptos de la parte general, como también aunque excepcionalmente el correspondiente precepto legal de la figura delictiva mencione algún elemento anímico o subjetivo. Por otra parte la tipicidad y el tipo tienen carácter descriptivo^ no valora228
• o pues se entiende que el simple hecho de que una acción esté descrita en lev penal no implica todavía valoración negativa, ni positiva, de esa concia sino que es algo valorativamente neutro, ya que puede suceder que ncurra una causa de justificación que ehmine la antijuridicidad y con ello 1 posible desvalor o incluso suponga una valoración positiva. Tal carácter descriptivo y neutro del tipo en la concepción inicial de su creador, Beling, o impide poco tiempo después a M. E. Mayer (1915) mantener ese carácter ñero al mismo tiempo reconocer que la tipicidad es ciertamente un indicio, ñero nada más que un indicio de la antijuridicidad; o, con otra fórmula, que el tipo es la ratio cognoscendi de la antijuridicidad, esto es, supone una razón para conocer la posibilidad de la antijuridicidad (frente a otra concepción posterior, que ya veremos, del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad). Por tanto, la tipicidad de la conducta es un indicio que nos pone en la pista para conocer o advertir que puede ser antijurídica, pero tal indicio puede ser confirmado o por el contrario contradicho o desvirtuado en el ámbito de la antijuridicidad, donde para ello habrá que seguir examinando si hay o no en el caso concreto alguna causa de justificación. — La antijuridicidad era para esta concepción un elemento objetivo, valorativo y formal En primer lugar, sólo se enjuicia la parte objetiva (externa) del hecho; lo antijurídico o contrario a Derecho es el hecho de modificar o perturbar un estado o situación jurídicamente valiosa. Al mismo tiempo, la afirmación de la antijuridicidad de la acción ya no es algo puramente descriptivo y neutro, sino que implica un juicio definitivo de desvalor, una valoración negativa de la acción; pero el carácter valorativo recae precisamente sobre lo objetivo, pues por lo que se valora negativamente —como antijurídica- la conducta es por provocar resultados externos malos, indeseables jurídicamente: por causar la muerte de otro, por hacer que arda una casa o un bosque, por dañar el honor ajeno, etc. Se piensa que se trata de enjuiciar negativa o positivamente una conducta desde la perspectiva del Derecho, que se ocupa de aspectos externos, no desde una perspectiva ética, que entra en lo interior del ser humano; y por eso se afirma que lo subjetivo, v.gr. la intención o falta de intención, o los móviles éticos o bajos, pertenece a la culpabihdad. La antijuridicidad es, en fin, un juicio valorativo, pero puramente formal; pues basta con comprobar que la conducta es típica y que no concurre ninguna causa de justificación que excepcionalmente la permita, para poder enjuiciarla negativamente como antijurídica, sin tener que entrar en razones o contenidos materiales para esa valoración (es decir, que el carácter perturbador de una situación valiosa se considera simplemente como motivo de la valoración legal, pero no como requisito mismo de la antijuridicidad). — La culpabilidad, que es la sede donde se sitúa todo lo subjetivo, se concibe como elemento puramente descriptivo, concretamente como comprobación de un nexo o relación (sin valorar nada). Al igual que en la acción se hablaba de un nexo causal material entre el movimiento y el resultado, la 229
culpabilidad es la relación o el nexo psicológico, no material, entre el autor y el hecho. La diversa intensidad de ese nexo de unión da lugar a las formas de la culpabilidad: el dolo y la imprudencia (o culpa). En caso de dolo el nexo psíquico que une al autor con el hecho es la voluntad o incluso intención, ya que el sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado); mientras que en el caso de la imprudencia resultaba más difícil hallar ese nexo psíquico, ya que el sujeto no quiere causar el resultado o, de modo más general —para los delitos de mera conducta—, no quiere realizar el hecho típico, pero pese a todo se ve la relación, según unos, en que quiere la acción en sí, o, según otros, en que conoce o puede conocer que puede producir el hecho típico. Como presupuesto de esas formas de culpabilidad se exige la imputabilidad, es decir, capacidad individual por condiciones de madurez y normalidad psíquica; y por último, otra serie de circunstancias subjetivas, como propósitos o fines específicos, móviles, condiciones personales, etc. podrían graduar o excluir la culpabilidad.
4.
Concepto neoclásico de delito
En Alemania el concepto clásico fue dominante hasta los años veinte, en que surge otro concepto que se ha denominado «neoclásico», que se impone en la década de los treinta; en España tal evolución se produce aproximadamente una década después. Del concepto clásico del delito resultaba que la línea divisoria más importante entre los elementos del delito era la que separaba nítidamente la parte objetiva, es decir, acción, tipicidad y antijuridicidad, de la subjetiva, formada por la culpabilidad; por tanto, aunque en cuatro elementos, se mantenía la clara división y contraposición objetivo-subjetivo de la antigua estructuración bipartita en imputado facti e imputatio iuris. Por otra parte, la cuatripartición era susceptible de otra división desde la perspectiva de la contraposición descriptivo-valorativo: la acción, el tipo y la culpabihdad eran elementos descriptivos, mientras que la antijuridicidad era de carácter valorativo. Pues bien, esas y otras notas, como p. ej. el carácter formal de la antijuridicidad y el enfoque material-naturalista de la acción, comienzan a cambiar notablemente en el concepto neoclásico de delito. El concepto neoclásico corresponde a la influencia en el campo jurídico de la filosofía neokantiana, y más concretamente en el sector del Derecho penal al influjo de la filosofía de los valores de la escuela sudoccidental alemana. En la corriente del neokantismo, abandonando el anterior enfoque naturahsta del positivismo científico, se presta especial atención a lo normativo y axiológico: pues se propugna el carácter de auténtica ciencia para las ciencias del espíritu, cuyo exponente máximo es la historia (Dilthey), y a las que también pertenece la ciencia del Derecho, pero se diferencian de las 230
•pncias naturales en su objeto y en su método. Frente a las ciencias de la naraleza con un objeto físico, material, las ciencias del espíritu tienen un ob" to distinto: las obras y caracteres del espíritu humano, que suponen signifidos y valoraciones. Por eso su método no es el método empírico y de bservación propio de las ciencias naturales, sino que lo fundamental es aorehender, entender y valorar significados y sentidos y aplicar las valoraciones a las obras y situaciones humanas. En suma, el método de las ciencias del espíritu es un método comprensivo y valorativo, y esa es también la metodología de la ciencia jurídica, cuyo objeto son las valoraciones inherentes al Derecho. Este rasgo común a la orientación de la concepción neoclásica del delito da lugar a que todos los elementos de éste se configuren en mayor o menor medida con enfoque normativo-valorativo; y desde ese punto de vista tampoco es ya tan importante la separación tajante de elementos objetivos y subjetivos, pues a efectos del significado normativo de un elemento del delito es perfectamente plausible que se entrecrucen aspectos objetivos y anímicos (espirituales), es decir, que haya que atender, al menos en ocasiones, no sólo a los datos objetivos (externos) sino también a los elementos subjetivos (internos). — En el elemento base, la acción, se mantiene mayoritariamente el concepto causal, aunque despojado de carácter naturalista y entendido de modo más amplio; pero a finales de los años treinta surge además otro sector doctrinal que defiende un concepto distinto del causal, el llamado concepto social de acción. X La doctrina mayoritaria sigue sosteniendo el concepto causal de acción, pero definido ahora como conducta (o comportamiento) humana externa y dependiente de la voluntad, o como manifestación de voluntad al exterior. Ello responde, por una parte, a que se consideraba insuficiente la anterior definición como movimiento corporal, que se limitaba a la conducta activa olvidando la pasiva, y se quiere utilizar un concepto que sirva tanto para los casos de actividad como para los de omisión —perspectiva normativa, aunque se sigue buscando un supraconcepto ontológico, el de conducta, que abarque las distintas manifestaciones normativas. Algunos autores, sin embargo, siguen pensando que sólo se puede hablar de acción si hay una causación activa de resultados, y renuncian a un supraconcepto de acción común a la actividad y a la omisión. Por otra parte, las nuevas definiciones como conducta o manifestación externa de voluntad son más sobrias, pues se despojan de los matices físico-naturalistas de la definición como impulso cereral productor de inervación muscular causante de modificaciones externas perceptibles sensorialmente, que se consideran exageradamente materialiss y por ello inadecuados para abarcar otros resultados de tipo ideal o espiual que se presentan en muchos delitos (nuevamente aquí aflora la persP ctiva normativa), como p.ej. las injurias o las falsedades, o en otras acciones humanas no delictivas. 231
En cualquier caso, hay acuerdo en seguir denominando concepto causal a este concepto de acción: pues, al igual que en la concepción inicial, aunque se sigue exigiendo que el comportamiento dependa de la voluntad para diferenciarlo de los fenómenos físicos o naturales, no se destaca ese aspecto interno ni importa el contenido de la voluntad, sino que lo fundamental sigue siendo el aspecto externo (de carácter material o ideal) del comportamiento del sujeto. Y aunque éste puede consistir en conducta activa o pasiva, de todos modos lo habitual será la conducta activa, que supone la causación de un resultado —distinto de la propia actividad o consistente en la propia actividad—; pero incluso en la pura pasividad se puede decir desde un enfoque causalista que la voluntad del sujeto causa su inactividad, es decir, la voluntad provoca como «resultado» externo precisamente la no modificación del mundo exterior.
Mucho más destacado es el enfoque valorativo en el concepto social de acción, que la concibe como comportamiento humano socialmente relevante —por tanto, sólo si tiene trascendencia social y atendiendo siempre a su sentido y significado social, p.ej. al significado de una actitud injuriosa—, y que en múltiples autores apareció unido, como veremos, a la exigencia de imputación objetiva del resultado, de modo que negaban ya la cualidad de acción a la causación de un resultado que no sea jurídicamente imputable al acto. — El tipo ya no se entiende en la concepción neoclásica como puramente descriptivo y valorativamente neutro, sino como mínimo con carácter mixto entre lo descriptivo y lo valorativo: pues en primer lugar se reconoce que contiene en muchos casos elementos normativos (destacados por primera vez por M.E. Mayer), pero sobre todo, incluso quienes siguen sosteniendo su función meramente indiciaría de la antijuridicidad admiten que un indicio de desvalor no es algo puramente neutro, máxime cuando se da la relación regla-excepción (la regla es que lo típico esté prohibido, la excepción será que haya una causa de justificación). Pero además, junto a esta posición, se desarrolla otra que concibe el tipo con carácter esencialmente valorativo. Es la concepción del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, según la cual la tipicidad no es un mero indicio, sino que ya es, ya implica la antijuridicidad. Esta posición se mantiene a su vez desde dos perspectivas muy distintas, la concepción del tipo estricto como tipo desvalorado y la teoría de los elementos negativos del tipo. Para la primera, uno de cuyos más notables representantes fue Mezger (cuya obra tuvo gran repercusión en España y países de nuestra lengua gracias a la traducción de su Tratado por Rodríguez Muñoz), el tipo no describe una conducta con fines neutros, sino para prohibirla, y la conducta típica está desvalorada y es ya antijurídica, prohibida, porque lesiona bienes jurídicos; por tanto, el tipo estricto fundamenta la antijuridicidad, aunque luego esa antijuridicidad ya existente pueda excepcionalmente ser suprimida por una causa de justificación. Pero, en suma, el tipo es tipo de injusto, y no debe hablarse de acción típica y antijurídica, sino de acción típicamente antijurídica. Para la teoría de los elementos negativos del tipo (Frank y otros), el tipo también es tipo de injusto e implica antijuridicidad, pero porque sólo estamos ante un tipo completo si se incluye su parte negativa, implícita en la mayoría de 232
las descripciones legales, a saber, la ausencia de causas de justificación; por ello el indicio del tipo en sentido estricto —o tipo positivo— se ve confirmado por la ausencia de causas de justificación y así la conducta que encaja en el auténtico tipo, en el tipo amplio o completo (al que se denomina «tipo total de injusto»), es siempre antijurídica y desvalorada. En definitiva, y pese a su distinta fundamentación, ambas perspectivas coinciden en entender la tipicidad con carácter valorativo, exactamente igual que la antijuridicidad, dado que ambas categorías no están separadas, sino estrechamente unidas, ya que si la conducta es típica, también es antijurídica. Por otra parte, el tipo se sigue concibiendo, al igual que la antijuridicidad, como categoría predominantemente objetiva, pero ya no exclusivamente objetiva, puesto que se descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir «elementos subjetivos del tipo», también llamados «elementos subjetivos del injusto» (destacados por Fischer en Derecho civil, y ya en la teoría del delito por Hegler —1915-, M.E. Mayer, Sauer o Mezger), que son ánimos o fines específicos distintos del simple dolo —p.ej. el ánimo de lucro en el hurto—, sin los cuales la conducta, no es que sea típica pero no culpable, sino que no está siquiera penalmente prohibida, no es típica y antijurídica. — La antijuridicidad, como acabamos de ver, se concibe con mayor o con total vinculación a la tipicidad, y al igual que ésta es una categoría predominante, pero no exclusivamente objetiva, ya que a veces existen los indicados elementos subjetivos del injusto. Implica un juicio valorativo, pero, en virtud de su matiz objetivo, un juicio de contrariedad a la norma objetiva de valoración, sin que ello suponga todavía infracción de la norma subjetiva de determinación, lo que se examina en la culpabilidad. Por último, junto al concepto formal de antijuridicidad manejado hasta entonces como pura comprobación lógica de la contradicción con las normas jurídicas, se comienza a utilizar también un concepto material de antijuridicidad como dañosidad o nocividad social de la conducta (desde von Liszt) por suponer una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, concepto que permitió introducir consideraciones axiológicas y teleológicas para interpretar —p.ej. restrictivamente— qué conductas son antijurídicas. — En la culpabilidad se produce un abandono de la concepción psicológica, que es sustituida por la llamada «concepción normativa de la culpabilidad». A la concepción psicológica se le objetó que fracasaba, en primer lugar y sobre todo, en la imprudencia inconsciente, ya que no era capaz de explicar la culpabilidad en la misma: pues si la culpabilidad se concebía como nexo psíquico de unión entre el sujeto y el hecho, en la imprudencia o culpa inconsciente —o sin previsión—, en la que el agente no es consciente siquiera de la peligrosidad de la acción y de la posibilidad de producir el hecho típico, no hay el menor nexo psicológico —ni voluntad ni consciencia o previ233
r sión— que ponga en relación al autor con el hecho y, sin embargo, hay que afirmar la culpabilidad por ese hecho. Y por otra parte también fracasaba p. ej. a la hora de explicar la falta de culpabilidad en casos de perfecta relación psicológica por existir dolo, pero en los que hay una situación personal de inexigibilidad. Frente a esto la concepción normativa de la culpabilidad (desarrollada por Frank, Freudenthal, Goldschmidt) considera que en ella lo fundamental es un juicio valorativo, al igual que en la antijuridicidad, pero no sobre el aspecto objetivo del hecho, sino sobre el aspecto subjetivo-individual; en la culpabilidad se valora desde la perspectiva de las normas jurídicas si se le puede reprochar al autor su conducta antijurídica. Por ello en la imprudencia inconsciente se puede formular un juicio de reproche pese a la falta de nexo psíquico, pues se le puede reprochar precisamente que podía y debía haber previsto las consecuencias de su acción y haber sido consciente y evitado la peligrosidad e incorrección de su conducta. Y por ello también puede haber casos en que aun con dolo no hay culpabilidad, porque por las circunstancias personales, p.ej. de inexigibilidad, no se le pueda reprochar al sujeto su conducta. La concepción normativa, en resumen, entiende la culpabilidad como «reprochabilidad» o conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche al sujeto por su hecho. Y como tal ha perdurado hasta nuestros días, en que es incluso doctrina dominante, aunque hayan ido cambiando las concepciones sobre el contenido de la culpabilidad entendida como reprochabilidad, es decir, sobre el número de elementos que hacen posible el juicio de reproche individual. En cambio, ese contenido de la culpabilidad prácticamente no había cambiado de la concepción psicológica a la normativa: pues, prescindiendo de los casos excepcionales de elementos subjetivos del injusto (o del tipo), el contenido de la culpabilidad lo forman todos los restantes elementos y aspectos subjetivos del delito. Concretamente la estructura de la culpabilidad, tomando como modelo p. ej. la exposición de Mezger, sigue siendo sustancialmente la misma que en la concepción anterior, a saber: a) la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad; b) el núcleo de la misma, compuesto por las «formas de la culpabilidad», o sea, el dolo o la imprudencia —a cuyo núcleo se añaden otros móviles o circunstancias anímicas que pueden graduar la culpabilidad—; y c) la ausencia de causas de exculpación, v.gr. el miedo insuperable.
5.
La ruptura de la evolución por el Derecho penal de autor
Bibl.: Bockelmann, Studien zum Táterstrafrecht, Berlín, de Gmyter, Teil I, 1939, Teil II, 1940; Wie würde sich ein konsequentes Taterstrafreclit auf ein neues Strafgesetzbuch auswirken?, MatStrRef, I, 1954, 29 ss.; Dahm, Der Tatertyp im Strafrecht, Leipzig, Tlieodor Weicher
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Durante los años treinta y principios de los cuarenta, con el triunfo del nazismo en Alemania, la doctrina penal nazi, representada por la llamada «escuela de Kiel», propugna el abandono del Derecho penal del hecho, repleto de lo que el totalitarismo consideraba inútiles e incluso nocivas garantías en favor del delincuente debidas a la orientación liberal de la teoría del delito y de la pena, y su sustitución por un Derecho penal de autor, mucho más intervencionista y eficaz, basado en la clasificación de tipos de autor (o sea, de clases de delincuentes) y su adecuado tratamiento o represión conforme a una aplicación del Derecho según «el sano sentimiento del pueblo (alemán)». Sin embargo, en la medida que no se llegó a suprimir —sino sólo a completar o modificar con leyes especiales— el Código penal tradicional con concretas figuras de delito, hubo que mantener un concepto general de delito, pero, eso sí, rompiendo con la evolución de los conceptos anteriores y adaptándolo lo más posible a los postulados del Derecho penal de autor. Así no sería fundamental la acción individualizada, sino el modo de comportamiento global (atendiendo tanto a aspectos objetivos como subjetivos) en cuanto expresión de su personalidad; la tipicidad tampoco tendría un carácter fundamental, ya que el principio de legalidad era sustituido por la posibilidad de analogía contra reo y de libre integración judicial del Derecho conforme al sano sentimiento jurídico del pueblo; en la antijuridicidad cobraba mas relevancia lo subjetivo o anímico, la actitud interna y la rebeldía frente al Derecho, y en cuanto a la antijuridicidad material, frente a su entendimiento como dañosidad social por afectar a algún derecho o bien jurídico {rechtswidrig como contrario a Derecho por ser contrario a un derecho), de claro corte liberal, la orientación nazi se inclinaba por su concepción —detendida ya anteriormente por un sector doctrinal— como contrariedad al aeber (Pflichtwidrigkeit, pflichtwidrig= lo contrario al deber) o infracción del deber {Pflicht\>erletzung) personal del sujeto para con el Estado y el Derecho; y por último, se rechazaba la culpabilidad por el hecho (Tatschuld), que dela sustituirse por la «culpabilidad por la conducción de la vida» {Lebensfüh235
234
rungschuld), o sea, por el modo de comportarse o de llevar su vida el sujeto a lo largo del tiempo, y no sólo en el momento del hecho concreto, la cual supondría una manifestación caracterológica de la personalidad del autor. Esta orientación no llegó a ser clara y totalmente dominante ni siquiera en la doctrina alemana durante los años del nazismo (aunque aparte de la escuela de Kiel hubo otros autores que se aproximaron a tal orientación), y fue totalmente rechazada en la doctrina de otros países y en la doctrina alemana posterior. .
6.
Conceptofinalistade delito
El cambio más profundo que —prescindiendo del paréntesis nazi— se produce dentro de la evolución normal del concepto de delito lo efectúa el finalismo entre finales de los años 40 y la década de los 60 (aunque los inicios de la teoría final de la acción y el consiguiente sistema finalista del delito en trabajos de Wefee/durante los años 30 y comienzos de los 40 prácticamente coinciden con los orígenes de la teoría social de la acción, y cronológicamente también con el auge del Derecho penal de autor). El finalismo, por lo que ahora veremos, aparece ante todo como una teoría de la acción (de la «acción final») que tiene repercusiones inmediatas y necesarias en el resto de la estructura del delito, y se desarrolla, en Alemania pero también fuera de ella, como una escuela generalmente muy disciplinada siguiendo las construcciones e ideas del creador y padre de la teoría finalista, Hans Welzel, que era penalista y —lo que es importante— también filósofo del Derecho. Su orientación entronca con corrientes filosóficas ontologicistas, fenomenológicas y iusnaturalistas, que experimentaron un notable resurgir en la postguerra mundial como intento de poner límites a la arbitrariedad o abusos del legislador y de los jueces, que en cambio —según estas corrientes— se podían ver favorecidos por el conformismo del positivismo jurídico ante cualquier regulación del Derecho positivo por injusta que sea, para cuya postura había una especial sensibilidad tras los excesos y atrocidades del Estado nazi. Según Welzel el legislador está vinculado por realidades ónticas preexistentes, por estructuras lógico-reales, por la «naturaleza de las cosas», que no puede desconocer sin malograr la regulación legal. Y en el campo del Derecho penal esa previa naturaleza de las cosas vinculante para el legislador, y naturalmente también para la doctrina, viene dada por la estructura final de la acción. De ella se deriva el siguiente esquema de los elementos del delito: — En la acción se produce el primer cambio decisivo. Frente a los conceptos causalistas anteriores, que consideraban como fundamental la causación de resultados o cambios en el exterior, sin dar gran importancia a la voluntad y sin atender al contenido de la voluntad, según el finalismo la 236
aturaleza de las cosas impone la preeminencia en la acción del aspecto sub'etivo: su fin o finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fpnómenos naturales ciegos es precisamente la finalidad; esto es, que gracias o su inteligencia y saber causal como ser racional, el hombre maneja e interviene en los procesos causales como medio para lograr determinados fines u objetivos que ha anticipado. Por tanto, el contenido de la voluntad, dirigida a un determinado fin (que ya veremos infra en el Cap. 10 III 3 cómo se concibe en los delitos imprudentes), es fundamental en la acción, aunque naturalmente la finalidad tenga que manifestarse al exterior. — Ello implica que, como los siguientes elementos del delito, tipicidad y antijuridicidad, van referidos a la acción, han de ser calificativos o predicados que afectan no sólo a la parte externa de la conducta, sino precisamente también al elemento fundamental de la acción, es decir, su finalidad. De ésta dependerá que el hecho sea típico y antijurídico o no. En consecuencia, el dolo, o sea, la finalidad dirigida a realizar los elementos objetivos de un hecho típico, ya no será una forma de la culpabilidad, sino que pertenece al tipo y a la antijuridicidad, es un elemento esencial del injusto típico. En los delitos imprudentes, al principio Welzel seguía entendiendo al modo tradicional que la tipicidad y antijuridicidad recaían exclusivamente sobre la parte externa de la acción, sobre la causación de resultados desvalorados, ya que la finalidad es jurídicamente irrelevante en los hechos imprudentes; pero pronto se cambió esa posición para sostener que en tales hechos también es fundamental para el injusto típico otro elemento subjetivo de la acción, sólo que distinto de la finalidad —aquí irrelevante—: el carácter descuidado de la ejecución. Por ello el tipo y la antijuridicidad se subjetivizan, ya no son elementos exclusiva o predominantemente objetivos, como se concebían en los conceptos anteriores del delito, sino que tienen siempre carácter mixto: objetivo y subjetivo, E incluso en la época reciente algunos seguidores del finalismo han acentuado la subjetivización de ambos elementos, considerando que el tipo de injusto se refiere exclusivamente a la acción dolosa o, en su caso, imprudente, y que la causación del resultado no pertenece al injusto, quedando relegada al papel de mera condición objetiva de punibilidad. — En la culpabilidad se produce como consecuencia del pase de dolo e imprudencia al tipo de injusto una notable disminución (algunas voces críticas le acusaron incluso de vaciamiento) de su anterior contenido. Pero éste tampoco queda reducido a los elementos primero y último del concepto neoclásico de culpabilidad, o sea, a la imputabilidád y la ausencia de causas de exculpación, sino que Welzel señala que tras la imputabilidád (y antes de la ausencia de causas de exculpación) operan como requisitos de la culpabihdad la libertad o «poder actuar de otro modo» —lo que también iba sobreentendido como presupuesto o fundamento de la culpabihdad en la concepción normativa neoclásica— y, sobre todo, la conciencia de la antijuridicidad 237
Esta era considerada por la teoría tradicional como una parte del dolo; pero con el finalismo ya no puede serlo: pues como el dolo es requisito de la antijuridicidad (plena), es conceptualmente imposible que el conocimiento de la antijuridicidad sea requisito de la antijuridicidad, ya que ésta existe con independencia de que el sujeto tenga o no conciencia de ella. Por ello el finalismo separa la conciencia de la antijuridicidad del dolo como componente del injusto típico y la deja en la culpabilidad, pues por otra parte, para que se pueda reprochar al sujeto su conducta, ha de tener conciencia, actual —para el pleno reproche— o al menos potencial —para un mínimo de culpabilidad—, de que tal conducta es antijurídica. Con ello el finalismo no sólo sigue manteniendo la concepción normativa de la culpabilidad como reprochabilidad, sino que sostiene que su estructuración de la culpabilidad es la más coherente con el carácter normativo de ésta, al despojarla de elementos valorativamente neutros (el dolo neutro) y dejar en ella sólo los elementos —como la conciencia del injusto— auténticamente relevantes para la reprochabilidad individual. El dolo, según la concepción tradicional, era un dolits malus, compuesto del conocimiento y voluntad de realizar la parte objetiva del tipo y además de la conciencia de la antijuridicidad; por ello, para el dolo no bastaba que el sujeto sepa y quiera lo que está haciendo —matar, falsificar, etc.—, sino que habia de saber que lo que está haciendo está prohibido. Y era lógico que se entendiera así, puesto que el dolo se concebía como requisito de la plena culpabilidad. En cambio, para Welzely el finalismo el dolo que se incluye en el tipo de injusto consiste exclusivamente en la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo con independencia de que el sujeto sepa o no que ello está prohibido; por tanto es un dolo natural o neutro, y tal dolo natural, p.ej. de matar o lesionar, lo puede tener perfectamente un loco, un niño o una persona —como podría ser un indígena de una tribu caníbal— que sufra un error de prohibición; ello no obsta para que luego falte la culpabilidad. Y una última consecuencia que el finalismo quiere extraer de tal concepción del dolo como dolo natural perteneciente al tipo de injusto es que el error o creencia errónea de que concurren los presupuestos de una causa de justificación (p.ej. en caso de legítima defensa putativa la creencia equivocada de que había una agresión ilegítima) no excluye el dolo (natural), sino que sólo afecta a la culpabilidad por no haber conciencia de la antijuridicidad.
7.
Evolución posterior
El finahsmo provocó inicialmente una fuerte discusión respecto de sus propuestas sobre el carácter de la acción y sobre sus consecuencias para la configuración del tipo y la antijuridicidad y la ubicación sistemática del dolo y la imprudencia y para la teoría del error. Hacia los años setenta, en cambio, tal discusión de carácter fundamentalmente sistemático y conceptualabstracto queda bastante abandonada, sustituyéndose por una mayor orientación a lo concreto, al sentido teleológico y valorativo de las categorías normativas del delito, a los contenidos polüicocriminales dentro de las mis238
Corientación teleológica y políticocriminal del delito propuesta por Ro•fi) V a las consecuencias materiales de las diversas construcciones. Y la teo' finaUsta como tal (como teoría de la acción, con sus premisas metodoló"cas) no ha logrado imponerse, aunque cuenta con un sector —minoritario ''unque importante- de partidarios, pero curiosamente se han impuesto la avoría de sus consecuencias sistemáticas para la estructura del delito, siendo actualmente dominante en la doctrina alemana y ügeramente mayoritaria en la nuestra la aceptación de la pertenencia del dolo y la imprudencia al tino de injusto. Pero ello no se deriva de la concepción de la acción y de un nretendido carácter vinculante de la misma y de la «naturaleza de las cosas» para los otros elementos del delito, sino del análisis de la función y el sentido normativo de éstos, concretamente de la tipicidad y la antijuridicidad. Y las mismas consideraciones sobre el sentido de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad —y no de la acción— han sido las que han impuesto, no sólo doctrinal sino incluso legalmente, en España como en Alemania, la concepción finalista de que la no conciencia de la antijuridicidad, esto es, el error de prohibición no excluye el dolo, sino que sólo afecta a la culpabilidad (mientras que, por el contrario, no es dominante la teoría finalista acerca del error sobre causas de justificación). Por lo demás, en la acción —que generalmente no se considera como elemento decisivo— hay actualmente partidarios de la teoría causal, de la final, de la social y quienes defienden conceptos negativos de acción y otros conceptos especiales, ello junto a quienes prescinden de la misma como primer elemento del delito. En el tipo prosigue la división entre su concepción como tipo indiciario de la antijuridicidad o como tipo de prohibición; pero incluso entre los defensores del tipo indiciario se ha generalizado la expresión «tipo de injusto» (sólo que para ellos meramente con el sentido de tipo indiciario del injusto). En su parte objetiva, se ha desarrollado la categoría normativa de la «imputación objetiva» del resultado, que asume la función restrictiva de la responsabilidad que durante mucho tiempo se quiso dar a la relación causal o incluso a la acción; y se ha destacado la conexión con la tipicidad de cuestiones como la autoría y participación y la consumación, tentativa y formas imperfectas, que en muchos autores son tratadas como formas especiales de tipicidad, igual que los delitos omisivos o los imprudentes. En cuanto a su vertiente subjetiva, aunque es mayoritaria la opinión que sostiene la pertenencia de dolo e imprudencia al tipo de injusto, sigue habiendo un sector objetivista que mantiene ambas formas en la culpabilidad, y hay una tercera corriente que defiende la doble ubicación (o relevancia) de dolo e imprudencia en el tipo de injusto y en la culpabilidad; y desde una posición opuesta a la objetivista se han defendido posiciones como las del carácter exclusivamente subjetivo, personal o ex ante del injusto, con lo que el resultado caería fuera del tipo de injusto y pasaría a ser una condición objetiva de punibilidad. En la 239
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ausencia del tipo y la antijuridicidad —dejando ahora aparte otras múltiples cuestiones muy importantes— destacan las propuestas de ampliación de las causas de justificación y de atipicidad, junto con las de creación de nuevas categorías como la de causas de exclusión del injusto penal (o la anterior propuesta de las de exclusión de la «responsabilidad por el hecho» como categoría intermedia entre las causas de exclusión del injusto y las excluyanles de la culpabilidad). En la culpabilidad, aunque sigue siendo mayoritaria la concepción normativa como reprochabilidad del hecho al autor, se han desarrollado notables concepciones alternativas: desde quienes, enlazando con los deterministas y con las corrientes positivistas del siglo xix, quieren prescindir de la categoría «culpabilidad» por negar el libre albedrío o rechazar al menos que sea comprobable en el caso concreto (sustituyendo la culpabilidad por otros, criterios, como la proporcionalidad o la motivabilidad), hasta quienes configuran la culpabilidad de otro modo. Así las concepciones neutras de la culpabilidad como atribuibilidad o responsabilidad individual por la motivabilidad normal, inspiradas a su vez en consideraciones preventivas o en principios constitucionales como el de igualdad; la concepción roxiniana de la integración de la culpabilidad con otra categoría llamada «responsabilidad» orientada a las necesidades políticocriminales de prevención general y especial; o la orientación sistémico-funcionalista de la culpabilidad como asignación o atribución de «competencia» ál sujeto o, por el contrario, descarga de la misma de tal modo que funcione la prevención general integradora, es decir, la confianza social en el Derecho. Y ya al margen del modo de entender el carácter y función de la culpabilidad,, hay-algún'se.ctor que la considera, no un elemento del delito, sino una característica del'autor, eso sí en relación con el hecho (lo cual, como he indicado respecto de los .fiementos del concepto de Derecho penal, no es sino un reflejo, de la posibihdad de manejar dos conceptos de delito: uno sin culpabilidad suficiente para las,medidas de seguridad, y otro con culpabilidad necesario para la pena). Por último, cabe destacar una reciente discusión sobre la posibilidad de sustituir las categorías tradicionales del delito: tipicid,ad, antijuridicidad, culpabilidad y, en su caso, punibilidad, por las de «necesidad de pena» y «merecimiento de pena» —con gran influencia p.e^. en la discusión «victimo-dogmática» de las repercusiones del comportamiento provocador o de asunción del riesgo por parte de la víctima en la responsabilidad del autor-^, o al menos de la operatividad de la necesidad y el merecimiento de pena dentro de los elementos tradicionales de la estructura del delito. • De todos modos hay que resaltar que la anterior exposición ha sido necesariamente sintética y ha destacado sólo las características fundamentales de la evolución de la teoría del delito, dejando de lado infinidad de cuestiones concretas, a veces fundamentales, que se expondrán y desarrollarán en las lecciones siguientes.
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C O N C E P T O LEGAL D E DELITO EN EL D E R E C H O ESPAÑOL
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1. La definición legal de delito en Derecho español viene dada por el art. 1,1-° CP 1944/1973 (en redacción tras la reforma de 1983) o por el art. 10 CP 1995, que declaran que «son delitos o faltas» (bipartición legal de la denominación doctrinal de delito, sobre la que luego se volverá) «las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley» según la fórmula del art. 1 CP 1944/73, o «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley» según el art. 10 CP 1995 (que prefiere «imprudentes» al término equivalente «culposas»). Ante esa definición legal, que no es idéntica al concepto doctrinal, se ha discutido sin embargo si los elementos del concepto teórico de delito están reflejados aun con otras palabras en la definición legal. Y eso es lo que sucede al menos con varios de dichos elementos. En efecto, «acciones y omisiones» designan el elemento básico de la acción o conducta en sus modalidades activa y pasiva (aunque para designar a esta última se utilice —siguiendo el lenguaje coloquial de contraposición de la omisión a la acción— la categoría normativa de omisión, que no es cualquier pasividad, sino sólo el no hacer algo debido y ello a su vez mediante pasividad o mediante otra conducta activa). La expresión «penadas por la ley» implica, en primer lugar, la tipicidad como descripción legal de la conducta y por otra parte, si se entiende que las penadas abstractamente por la ley son las acciones, las conductas, con independencia de que se pene o no al sujeto en el caso concreto, significa también penalmente (típicamente) antijurídicas, esto es, acciones desvaloradas y prohibidas de modo general por la ley penal. Quizás pueda entenderse que «penadas por la ley» hace referencia no sólo a que sean antijurídicas —prohibidas y desvaloradas—, sino también a que sean acciones punibles —por necesitadas de pena—; al menos la vertiente objetiva de la punibilidad (las llamadas condiciones objetivas de punibilidad) es perfectamente compatible con la expresión «acciones penadas por la ley», mientras que resulta mucho más discutible que la misma se vea afectada por la ausencia de causas personales de exclusión de la punibilidad: por citar un solo ejemplo que abona la interpretación contraria, en el supuesto de impunidad personal del parentesco en delitos patrimoniales no violentos el art. 564, últ. CP 1944 o el 268.2 CP 1995 señala que tal excep241
ción «no es aplicable a los extraños que participen del delito», con lo que reconoce que el autor pariente, aunque no sea punible, sí comete un «delito». En cambio, no parece que el concepto legal de delito recoja la exigencia de culpabilidad, a no ser que se interpretara que 'penadas por la ley' significa también que la acción sea en concreto punible en vista de las condiciones del sujeto, lo que no parece muy plausible (ya que entonces, más que de acciones penadas por la ley, que denota idea de previsión legal general, debería hablarse de acciones legalmente previstas y susceptibles de ser judicialmente penadas o castigadas, es decir, en el caso individual). Por otra parte, el adjetivo «dolosas o culposas», o «dolosas o imprudentes», no significa culpables. Pues con esa mención el Código quiere destacar desde el principio la exigencia de responsabilidad subjetiva, pero el dolo y la imprudencia son diversos grados de desvalor de acción —del injusto o hecho antijurídico— que dan lugar a diversas formas de tipos de injusto desde el punto de vista subjetivo, y no pertenecen a la culpabilidad; pero incluso para quienes siguen sosteniendo la concepción tradicional de que dolo e imprudencia son las formas o grados de la culpabilidad, «dolosas o imprudentes» no equivale a culpables, ya que la culpabilidad exige otros requisitos adicionales, de modo que una acción dolosa o culposa (imprudente) puede no ser culpable. Antes de la reforma de 25-6-1983 el art. 1 CP 1944/1973 hablaba de acciones u omisiones «voluntarias» —expresión que tal reforma sustituye por 'dolosas o culposas'—, lo que dio lugar a una enorme discusión sobre si la voluntariedad era el mínimo de voluntad preciso para la acción, o significaba dolo, o culpabilidad o, por fin, voluntad de infringir la norma, entre cuyas acepciones en cualquier caso las dos últimas no eran convincentes.
En definitiva, el concepto legal de delito no incluye la culpabilidad. Y aunque se podría contraargumentar, como hacen algunos, que tal concepto del art. 1 CP 1944 o 10 CP 1995 puede ser completado con la exigencia de culpabilidad que se desprende, aunque fragmentariamente, de la exención en los casos de inimputabiUdad e inexigibiUdad individual del art. 8,1.° a 3.° y 10.° CP 1944 o de los arts. 19 y 20,1.° a 3.° y 6.° CP 1995, y en el de error de prohibición invencible del art. 6 bis a CP 1944 o 14.3 CP 1995, lo cierto es que la interpretación más acorde con la posición legal parece la contraria. Pues en el CP 1944 el art. 8,1.° y 3.° reconoce que el inimputable, pese a ser inculpable, comete un «delito», y el art. 8,2.°, que otro inimputable, el menor de edad, comete «un hecho penado por la ley» (la misma fórmula que el art. 1,1.°), y en el CP 1995 el art. 19,2.° reconoce que el menor comete «un hecho delictivo» y el art. 20,1.° y 2.° habla de la «ilicitud del hecho» cometido por los inimputables; y el art. 8,10.° y el 6 bis a, 3.° CP 1944 o el 20.6.° CP 1995 se limitan a declarar excluido de responsabilidad penal el miedo insuperable y el error de prohibición invencible, lo que en coherencia con lo anterior puede perfectamente entenderse como que el sujeto no es penalmente responsable del delito o hecho penado por la ley que ha cometido (aún más 242
gj^ Q[ art. 14.3 CP 1995, sobre error de prohibición, que habla de «la •Tcitud del hecho constitutivo de la infracción penal»). Y no sólo en el art. 1 CP 1944 o 10 CP 1995 sino, como ha destacado Mir en el uso habitual del lenguaje del restante articulado del CP, los térmis'«delito», «falta», «acción penada por la ley», «hecho» o «infracción» equivalen a acción típica y antijurídica, que, aunque no dé lugar a pena por no culpable o personalmente punible, sí puede acarrear medidas de seguridad Y responsabilidad civil. Como ya he señalado, ello es coherente con el hecho de que también doctrinalmente se maneja una doble acepción de delito con o sin culpabilidad según que se utilice como presupuesto de la pena o de las medidas de seguridad. Pero incluso cuando se trata de la imposición de una pena puede entenderse que el CP español exige un doble presupuesto: el delito y la culpabiüdad como requisito mixto entre el sujeto y el hecho, o sea como culpabilidad del sujeto en relación con ese hecho delictivo. 2. Ya el art. 1,1.° CP 1944 o 10 CP 1995 diferencian delitos y faltas. Y el art. 6 CP 1944 define «delitos» como infracciones que la ley castiga con penas graves y «faltas» como infracciones a las que la ley señala penas leves. El art. 13 CP 1995 define también como conceptos diferentes delitos y faltas, pero vuelve a una clasificación tripartita que ya tenían los CP históricos distinguiendo también entre delitos graves y menos graves (hasta que fue sustituida por la división bimembre en el CP 1932, lo cual no impidió que la LECr siguiera utilizando la tripartición a efectos procesales); según dicho art. 13: «1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. Son delitos menos graves las infraciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave». Pues bien, en el lenguaje legal absolutamente habitual del CP, que cabe también aplicar a otras leyes especiales, delito aparece como contrapuesto a falta: no sólo en las propias definiciones generales —lo que ya es fundamental- de los arts. 1 y 6 CP 1944 o 10 y 13 CP 1995, sino en otros innumerables preceptos. Sólo en algunos casos excepcionalísimos hay que entender, por poderosos argumentos de lógica y de justicia, que el precepto ha utilizado en ese caso concreto el término «delito» en sentido amplio (como el concepto doctrinal) comprensivo también de las faltas: V-gr. en los arts. 112,6.° y 114 CP 1944 o 130,5.° CP 1995, relativos a la prescripción del delito (donde no sólo sería absurdo que las faltas, menos graves, no pudieran prescribir, sino que el art. 113 CP 1944 o el 131.2 CP 1995, al mencionar expresamente tb. la prescripción de las faltas, confirma que delito ha de entenderse en sentido amplio en los otros dos preceptos), en el 112,5.° CP 1944, relativo al perdón del ofendido en delitos perseguibles a instancia de parte (donde ocuJ^re algo similar al caso anterior), o en el 104 CP 1944, sobre indemnización 243
de perjuicios causados por el delito (que hay que poner en conexión con el art. 19, que establece que toda persona responsable de un «delito o falta» lo es también civilmente); en cambio, es dudoso si en otro supuesto que algunos mencionan, el del art. 71 CP 1944, la regla penológica del concurso ideal o medial entre «delitos» es también aplicable o no a las faltas (por el contrario, el art. 77 CP 1995 no plantea la duda, ya que habla que concurso entre «infracciones», donde caben los delitos y las faltas).
CAPITUI..O 10
LA
ACCIÓN O CONDUCTA COMO FUNDAMENTO DEL DELITO
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I.
¿LA ACCIÓN COMO ELEMENTO AUTÓNOMO DEL DELITO?
Aunque algunas exposiciones sistemáticas de la estructura del delito, sobre todo en tiempos recientes, no consideran a la acción como un elemento independiente y previo a los otros elementos del delito, sino simplemente como parte integrante del primero de dichos elementos —para unos el tipo, para otros el injusto—, parece preferible la posición clásica de considerar a la acción o conducta humana como elemento autónomo, que es la base de todos los demás elementos delictivos: tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad —en su caso punibilidad—, que califican y caracterizan a aquélla (aunque la culpabilidad pueda considerarse tb. como característica del sujeto). Por eso, aunque, como veremos, la acción tiene un papel relativamente modesto, y no el fundamental que le han asignado algunas teorías, para delimitar el campo de lo punible y lo no punible, de todos modos su concurrencia es presupuesto indispensable para los demás requisitos del delito y, por tanto, la ausencia de acción dispensa ya de examinar cualquiera de los otros elementos, que (en un Derecho penal del hecho) no pueden darse sin una acción a la que referirse. Por lo demás, la conducta o acción humana es requisito tanto de los delitos comisivos como de los omisivos, por lo que debe examinarse antes de pasar a la división de ambas clases de delitos.
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II.
A C C I Ó N EN SENTIDO ESTRICTO Y E N SENTIDO AMPLIO
1. En la teoría tradicional, causalista, cuando se habla de acción, se utiliza el concepto en dos sentidos: en sentido estricto, como conducta voluntaria externa o manifestación de voluntad al exterior, es decir, como movimiento —o inmovilidad— voluntario con independencia de si provoca o no un resultado distinto del movimiento mismo; tal concepto se contrapone al de acción en sentido amplio, que incluye junto al movimiento corporal voluntario la causación por éste de algún resultado (distinto de la propia exteriorización de voluntad) en el mundo externo: esto es, acción en sentido amplio incluiría acción en sentido estricto, resultado y relación causal entre ambos. Y todavía hay en las posiciones actuales, de causalistas y no causalistas, quienes siguen manejando ambos conceptos de acción. La consecuencia sistemática de manejar un concepto amplio de acción ha sido que la relación de causalidad (y el resultado) se estudiaba antes del tipo, como parte —y consecuencia— de la acción entendida en tal sentido. Sin embargo, aunque conceptualmente es perfectamente posible manejar ambos conceptos de acción, y aunque dentro del tipo ya veremos que junto a la acción en sentido estricto se puede hablar de la acción o conducta típica en sentido amplio incluyendo todas las circunstancias en que se realiza, sus modos de ejecución, las cualidades que debe reunir para que sea autoría —determinación o dominio del hecho— y para que haya imputación objetiva —adecuación, etc.—, e incluso los efectos que produce, en cambio, como elemento básico de cualquier delito basta con la acción o conducta en sentido estricto. Pues, dado que la causación de un resultado no es la acción humana misma —el comportamiento activo o pasivo dependiente de la voluntad—, sino a lo sumo consecuencia suya, puede haber acción con o sin resultado. Y con esa base ya es suficiente para que pueda haber delito, pues no todos los delitos requieren resultado: no lo requieren los tipos de mera actividad o de pura omisión; y en los delitos de resultado éste es sólo un elemento del tipo, y más concretamente del tipo consumado, pues aun sin resultado puede haber ya antes acciones punibles de tentativa o ciertos actos preparatorios, que también son acciones típicas; e incluso, como veremos, hay un sector doctrinal para el que la antijuridicidad sólo puede predicarse de la acción en sentido estricto, pero no del resultado. Sea como sea, la base del delito es la acción sensu stricto, aunque no haya causación de resultados. 2. Hay otro punto de vista desde el que se puede hablar de concepto amplio frente a concepto estricto de acción: el de la contraposición entre actividad y pasividad o inactividad. Desde esa perspectiva, acción en sentido estricto sería la actividad positiva o movimiento corporal, mientras que en el caso de la pasividad o falta de movimiento voluntaria sólo en sentido amplio y por extensión se podrá hablar de acción, e incluso podría parecer inapropiado tal concepto (por eso algunos prefieren hablar de conducta o comporta248
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• to V no de acción para denominar la base tanto de los delitos de activi^^ mo de los de omisión —que a su vez consisten en inactividad o pasivir{ a bien en actividad pero unida a una inactividad relevante—). Pero si, ' hace un sector doctrinal muy amplio, se utiliza el concepto de acción ''" na como modo de obrar, de manifestarse al exterior, entonces la pasiviAá o inmovilidad voluntaria es una forma de manifestarse al exterior y por to de acción humana y puede manejarse perfectamente un concepto amr omnicomprensivo de acción como equivalente a conducta o comportaiento humano, activo o pasivo (ello con independencia de que, como verenios en la mayoría de los casos de omisión no hay inmovilidad o pasividad total sino sólo un no hacer algo concreto, que precisamente sucede porque se hace otra cosa distinta, es decir, mediante actividad). También podría pensarse que se ganaría en claridad si se sustituyera esta acepción amplia de acción por los términos conducta o comportamiento (aunque este último con el inconveniente de sugerir quizás una mayor prolongación temporal), que no tienen la equivocidad del de «acción», que, aunque permite una acepción comprensiva de la pasividad, también se utiliza con gran frecuencia precisamente como opuesto a inactividad. Pero la exigencia de acción como elemento básico de cualquier delito está tan extendida en la doctrina dominante que me parece preferible no introducir cambios en este punto y utilizar el concepto de acción en su acepción amplia —que al fin y al cabo es posible— equivalente a conducta activa o pasiva.
III.
E L CONCEPTO DE ACCIÓN
1. ¿Concepto ontológico O normativo? Como es sabido, los elementos ontológicos pertenecen al mundo del ser, de la realidad, mientras que los normativos corresponden al ámbito de las normas —no necesariamente jurídicas— y, por tanto, del deber ser y de lo axiológico (valorativo). Para saber si un concepto o elemento utilizado en el Derecho, como p. ej. los componentes del concepto de delito, es de una u otra clase, hay que tener en cuenta que si un concepto es ontológico, para conocer su alcance basta con conocimientos empíricos, del mundo real, o con conocimientos lógicos, mientras que si es normativo, para entenderlo es preciso conocer las definiciones, valoraciones y exigencias del correspondiente sector de normas: éticas, religiosas, sociales, técnicas, jurídicas, etc. •
El carácter ontológico o normativo del concepto de acción depende de la concepción que se defienda. Así la concepción causalista y la finalista han sostenido conceptos de acción que las mismas consideran de carácter puramente ontológico (aunque ya se verá que contra la doctrina finalista se ha argüido precisamente por algunos que realmente su concepto de acción es normativo), mientras que la teoría social o los conceptos negativos de acción parten declaradamente de conceptos normativos de acción. Anticipando mi punto de vista sobre las conclusiones que cabe extraer de la discusión de la 249
ciencia penal sobre el concepto de acción, creo que no es en absoluto precisa ni adecuada la normativización a que han querido someterlo diversas teorías, y que debe partirse de un concepto ajustado a la condición de manifestación de un sector del mundo real que es la conducta o acción humana, es decir, de un modesto concepto ontológico (o al menos básicamente ontológico) coincidente con el que puedan formular otras ciencias antropológicas Los contenidos normativos ya le serán añadidos (a la acción) por los restantes elementos del dehto. 2.
El concepto causal de la acción
Como ya vimos en la evolución del concepto de delito, el concepto causal (o causahsta) de acción realmente cambia desde las formulaciones iniciales en el concepto «clásico» de delito hasta las posteriores en el concepto «neoclásico». En la formulación inicial, correspondiente al concepto clásico de delito (Beling o von Liszt), la acción era un concepto ontológico, base de los demás, de carácter descriptivo, destacando el aspecto causal, pero, más concretamente, desde un enfoque naturalista. Se entendía como impulso de la voluntad que genera un movimiento corporal que supone la causación de una modificación perceptible del mundo externo, es decir, de un resultado. Tal resultado que normalmente se producirá (y que no tiene por qué ser un resultado delictivo) consistirá en una consecuencia causada en el exterior por el movimiento corporal y distinta de éste —acción en sentido estricto, relación causal y resultado, que componen una acción en sentido amplio—. Pero en los casos en que no haya resultado distinto de la acción, se considera al propio movimiento corporal puesto en práctica como modificación por sí mismo del mundo exterior, ya que supone un cambio en el estado de cosas anterior al movimiento; y por tanto la parte externa de la propia acción en sentido estricto es considerada como resultado causado por la voluntad. Esta concepción de la acción es puramente descriptiva: se limita, sin valorar ni hacer referencia a valores, a constatar lo que sucede. Pero, olvidando los casos —ciertamente más rarosde pasividad, se limitaba al movimiento corporal activo, y por cierto, con un enfoque naturalístico: así, bajo influencia del positivismo naturalista, von Lwzr(1884, 1891) define la acción como inervación muscular reconducible a un impulso de la voluntad humana que provoca una modificación en el mundo externo perceptible por los sentidos. Tal concepción, tomada del modelo metódico-analítico de proceder las ciencias naturales y empíricas en el examen de los fenómenos externos (describir y analizar una acción humana descomponiéndola en sus partes integrantes tal como p.ej. lo hace la física con un fenómeno natural) fue muy criticada por un amplio sector doctrinal como excesivamente naturalista-mecanicista, y por algunos —fundamentalmente partidarios del concepto social de acción— como incapaz de captar los contenidos de sentido social propios de las acciones humanas. Así, utilizando el ejemplo paradigmático de las injurias, según el enfoque naturalista la acción en un insulto verbal se describirá, según von Liszt, como la «provocación de vibraciones en el aire y de procesos fisiológicos en el
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• t rna nervioso del agredido» (es decir, si se quisiera descomponer aún más los eslabones del ^' eso según el modelo naturalista, la transmisión a través del sistema nervioso de una orden ''-_=i-,i-al a los correspondientes músculos de la laringe y la boca, que emiten ondas sonoras cerebraltrasmiten a los a través del aire y llegan al aparato auditivo de otra persona, de donde a su que se trauoi" . * son conducidas por el_ sistema nervioso al^ „„„K^.^ cerebro A^ de ¿ctc ésta na™ para «n su rp.cpnr.ion recepción vy análisis). análisis). vez son conouciuas pwi ^. „....-,...-. H la perspectiva del concepto social de acción se reprocha a esta definición el prescindir A\o fundamental para la comprensión de una acción de injurias, que es la captación de su sigT ado social, es decir, su sentido ofensivo o atentatorio al honor de otro. Pero incluso den^' 'del propio concepto causalista de acción se consideró que ese enfoque naturalístico, aun • ndo sustancialmente correcto —pues, en el ejemplo citado, ese es en efecto el análisis científi o (en este caso, desde el enfoque físico) pormenorizado de la emisión y recepción de una alabra-, era excesiva e innecesariamente anahtico de los detalles parciales del proceso.
Por ello, en la etapa posterior, tanto en el concepto «clásico» como en el «neoclásico» de delito, la concepción causal de la acción utiliza una definición más simplificada, como movimiento corporal voluntario (controlado por la voluntad), que causa algún resultado externo, distinto del movimiento, o que al menos en sí mismo supone la producción de una modificación del mundo exterior. Este concepto servía sólo para los delitos de actividad, si bien es cierto que son la inmensa mayoría; pero en los de omisión, o bien había que dar otra definición de acción o conducta como no realización voluntaria de un movimiento corporal (p. ej. Beling, 1906: contención voluntaria de los nervios motores), o bien había que negar precisamente que haya acción en los delitos de omisión (así Radbruch, 1904). Pero también hubo otros autores que consideraron preferible formular un supraconcepto de acción, válido tanto para la actividad positiva cuanto para la omisión, como conducta humana (activa o pasiva) externa y dependiente de la voluntad, o como manifestación de voluntad al exterior (consistente en movilidad o inmovilidad o pasividad). Tanto en las variantes iniciales como en las posteriores del concepto causal se trata de un concepto de acción fundamentalmente objetivo, pues, aunque se menciona su origen en la voluntad, no se le presta mayor atención a la voluntad, y desde luego no se entiende que el contenido y dirección de la voluntad (su finalidad, los objetivos perseguidos) sean esenciales para la acción, sino que se destaca el aspecto objetivo de la causación de resultados externos, aunque consistan en la propia realización de una actividad o inactividad (entendida en sí misma como resultado exterior de la orden o impulso cerebral). Además, tanto en el concepto clásico como en el neoclásico de üehto la categoría de la causalidad o relación causal con el resultado se estudia dentro de la acción. Esa concepción fundamentalmente objetivista de la acción daba lugar por otra parte a lo que se denomina el concepto causalista delito, que, como veremos en capítulos posteriores, entiende que la tipiciüad y la antijuridicidad se refieren fundamentalmente a la parte objetiva ^•externa— de la acción, mientras que los elementos subjetivos o anímicos se caminan únicamente —con alguna excepción marginal— en la culpabilidad. 251
Posteriormente, en la doctrina moderna sigue habiendo un sector considerable que defiende el concepto causal de acción (que sigue siendo quizás mayoritario en la doctrina española); bien dividido en dos subconceptosmovimiento voluntario para los delitos de actividad y falta voluntaria de movimiento para los delitos de omisión, o bien con un concepto general como conducta humana externa activa o pasiva dependiente de la voluntad. Ahora bien, no todos los partidarios del concepto «causal» siguen considerando el resultado y la relación causal como integrantes de la propia acción, sino que un sector entiende que tales elementos son ajenos a la propia acción, pues ésta puede darse aunque no cause un resultado distinto de la misma, por lo que en su caso se examinan como requisitos del tipo en los delitos de resultado. Y por otra parte, actualmente no todos quienes sostienen el concepto causal de acción son también defensores del concepto causalista de delito, sino que hay un ampho sector que defiende la pertenencia del dolo y la imprudencia, es decir, elementos subjetivos, al tipo y a la antijuridicidad. Más adelante, en mi toma de posición sobre el concepto de acción (infra III6), entraré a valorar estas últimas versiones del concepto causal.
3.
El concepto final de la acción
a) Como vimos (Cap. 9 I 6), según Welzel, el creador del finalismo i (en diversos escritos a partir de los años 30 y 40), el legislador está vinculado por realidades ónticas preexistentes, por estructuras lógico-reales, por la «naturaleza de las cosas», que no puede desconocer, y en el campo del Derecho penal esa previa naturaleza de las cosas viene dada por la estructura final de la acción. Frente a los conceptos causalistas anteriores, que consideraban como fundamental la causación de resultados o cambios en el exterior, sin dar gran importancia a la voluntad, según el finalismo la naturaleza de las cosas impone la preeminencia en la acción del aspecto subjetivo: su fin o finalidad, pues lo que diferencia a las acciones humanas de los fenómenos o procesos naturales ciegos es precisamente la finalidad; esto es, que «el hombre, gracias a su saber causal, puede prever en cierta medida las posibles consecuencias de su actuación, fijarse por ello diversos objetivos y dirigir planificadamente su actuación a la consecución de esos objetivos». En consecuencia, acción humana es el ejercicio de la actividad final, y ésta consiste en la producción consciente de efectos partiendo de un objetivo, en la «supradeterminación final» (control, dominio) del curso causal externo. Por tanto, el contenido de la voluntad, exteriorizada y dirigida a un de' En la doctrina española defienden el concepto finalista de acción, entre otros, Cerezo Mir, sus discípulos Diez Ripollés, Romeo Casabona y Gracia Martín, Córdoba Roda, Cuello Contreras y tb., con matices, Muñoz Conde y, uniéndolo al concepto social de acción, Mir Puig. Bacigalupo parte del concepto finalista, pero acoge la versión de Jakobs de «comportamiento evitable» (ver irifra 5 b).
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minado fin es fundamental en la acción. Y como ya he anticipado en el r n anterior, de ahí quiere extraer el finalismo determinadas consecuencias • temáticas vinculantes para el resto de la teoría del delito, fundamental^ nte que el dolo —la finalidad de realizar el tipo en los delitos dolosos— rtenece al injusto y no a la culpabilidad, conclusión que posteriormente P nibién extrae el finalismo para la imprudencia, y que la conciencia de la ntiiuridicidad no es requisito del dolo, sino de la culpabilidad. La verdad es que inicialmente el concepto final de acción estaba prácticamente limitado a los hechos dolosos, pues en ellos es evidente que hay una causación consciente y planificada del resultado que constituye el objetivo final: la muerte, el daño al honor, la apropiación de cosas ajenas o de fondos núblicos, etc. Pero en los delitos imprudentes, como el sujeto no quiere causar el resultado producido, al principio el finalismo los consideraba meras causaciones (ciegas) de resultados; por ello unos finalistas, como Welzel, entendían que sólo eran acciones en sentido amplio, y otros, como Niese, les negaban claramente el carácter de acción. En un segundo momento, Welzel defiende el carácter de acción del hecho imprudente aduciendo que en éste, como en el doloso, también hay finalidad, sólo que «finalidad potencial»: el sujeto ciertamente no pretende producir el resultado, pero, si hubiera actuado cuidadosamente, podía haber tenido la finalidad de evitar ese resultado y disponer los medios para ello. Como a esta fundamentación se le criticó con razón que finalidad potencial por definición no es finalidad real y actual y por tanto seguía sin haber una actividad final, a partir de Niese (1951) los finalistas optan por otra fundamentación, que también acoge el propio Welzel: en el delito imprudente hay finalidad real, como en el doloso, sólo que esa finalidad no se dirige a realizar el hecho típico —matar, dañar, etc.—, sino precisamente a otro objetivo distinto; así p.ej., el sujeto que hiere a otro por escapársele un disparo al limpiar descuidadamente un arma cargada, no actúa con finahdad de lesionar, pero sí con finalidad de limpiar el arma. Y en su última etapa Wefee/propone incluso —aunque de modo fugaz— sustituir el concepto de acción final por el de acción «cibernética», en la que lo que cuenta es el «control» por la voluntad, que haya un suceso controlado y dirigido por la voluntad, lo que se da tanto en la acción dolosa como en la imprudente. Por otra parte, el concepto final de acción no se acomoda bien a la estructura de los delitos de omisión propia, pues en ellos por definición no hay control o supradeterminación final de un curso causal. Y en efecto, una parte
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sísima polémica, no sólo en cuanto tal teoría de la acción, sino sobre todo en cuanto a sus consecuencias sistemáticas en el resto de la teoría del delito, polémica cuya intensidad ya ha decaído, sin embargo, en gran medida 2. Aparte de las críticas a las insatisfactorias versiones iniciales según las cuales en la imprudencia no hay acción, o sí la hay, pero basada en una finalidad potencial —que realmente no es finalidad—, ya que revelaban carencias de la inicial concepción final de la acción para resolver los diversos supuestos, cuando el finahsmo da el giro de afirmar que en la imprudencia también hay finalidad real, pero dirigida a otra cosa, a un objetivo no típico, se le ha criticado al finalismo (así Roxin o Gimbernat) que con ello acaba volviendo al concepto causal de acción, pues ahora sólo importa que el sujeto haya querido algo, sea típico o atípico, siendo indiferente el contenido de la voluntad. M Sin embargo, los finalistas niegan que su concepto actual de acción coincida con el causal; y con razón. Pues no sólo el finalismo atribuye mucha más importancia al aspecto subjetivo de la finalidad, mientras que el concepto causal histórico se centra en la parte objetiva de la acción sin resaltar el papel de la voluntad, sino que, sobre todo, «finalidad» es algo más que simple voluntad o querer el comportamiento. El concepto causal exige solamente que dependa de la voluntad el modo de comportarse activo o pasivo, el movimiento o, más raramente, la pura inmovilidad; pero el concepto finalista requiere para la acción que el sujeto se plantee clara y conscientemente un fin, un objetivo al que encamina su conducta (selección de medios y dirección del curso causal hacia una finalidad). Y precisamente aquí aparecen fallos en el concepto final: éste responde a un modelo demasiado racionalista de la conducta humana, limitándose a las acciones más perfectamente elaboradas, las planificadas consciente y controladamente hacia un objetivo, y por tanto es un concepto de acción excesivamente restringigo, ya que deja fuera muchas formas de acciones. Hay múltiples actuaciones humanas en que el sujeto no se plantea ni piensa en fin u objetivo alguno, porque las realiza (p.ej. pasea, canta, mueve rítmicamente un objeto con las manos) distraído, ensimismado o concentrando su atención en otras cosa, o porque se trata de actos automatizados (como sucede en múltiples ocasiones en la conducción de vehículos al pisar los pedales o cambiar de marchas), que no precisan plantearse individualizada y claramente un objetivo en cada uno para que funcionen al servicio de una activiLa polémica ha remitido no sólo porque la situación se ha clarificado bastante, ya que no se ha impuesto el concepto final de acción como tal, pero en cambio buena parte de las conclusiones sistemáticas del finalismo para el injusto y la culpabilidad se han convertido en mayoritarias, sino también porque en gran medida la ciencia penal actual ha abandonado la discusión puramente deductiva y sistemático-abstracta, sustituyéndola por una orientación teleológico-valorativa de la interpretación y la sistemática hacia los objetivos políticocriminales del sistema penal y también hacia sus resultados concretos.
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A eneral; en cualquier caso no son movimientos instintivos, sino acciones ndientes de la voluntad y que ésta puede en todo momento parar, conti'^^P Q rnodificar. Tampoco se adapta muy bien la finalidad, entendida al °^^do racionalista del concepto final de acción, a las acciones impulsivas (y ^ os a las llamadas «acciones de cortocircuito»), en que se realizan movi^. ^Qg instantáneos sin prácticamente planificación ni selección de objeti"^ s ni medios y, sin embargo, vuelven a ser casos de acción. Y desde luego, tendida la acción como supradeterminación - o control- final del curso ausal no se adapta en absoluto a los casos de omisión propia mediante oura pasividad, en que no se incide sobre curso causal alguno, y sin embargo no cabe duda de que es una de las formas posibles de actuación que le caben al hombre. Por otra parte, frente al pretendido carácter ontológico, prejurídico y basado en la naturaleza de las cosa del concepto final de acción, Roxin (1962) lo ha criticado por ser «un producto iurídico-normativo por excelencia» •', ya que en él se han introducido inadvertidamente contenidos jurídicos que posteriormente se vuelven a deducir del mismo para extraer consecuencias sistemáticas, fundamentalmente para la configuración del dolo, el tratamiento del error de prohibición y los requisitos de la participación. Y aunque parezca sorprendente, efectivamente hay que dar la razón a la tesis de que el concepto final de acción realmente tiene carácter normativo: no sólo por los datos indicados —que aquí, antes de llegar a los epígrafes correspondientes al dolo, error o participación, sólo es posible apuntar—, sino sobre todo porque los orígenes y toda la evolución de la teoría final de la acción, que está desde el principio claramente cortada por el patrón del delito comisivo doloso y tropieza con notables dificuhades en los delitos imprudentes y de omisión, muestran una clara impregnación jurídiconormativa; pues no se puede perder de vista que en el Derecho alemán, en el que surge la teoría finalista, el modelo absolutamente normal de delito es precisamente el comisivo y doloso, mientras que la punición de delitos imprudentes u omisivos es absolutamente excepcional, y ese dato explica muy bien que el concepto final de ación desde el principio se ajustara perfectamente a los delitos dolosos y comisivos y sólo después, paulatina y trabajosamente, se haya intentado acomodarlo a los delitos imprudentes (y algunos finalistas también a los omisivos), ya que al fin y al cabo desde el principio, consciente o inconscientemente, se estaba atendiendo al fenómeno normal, y no a los marginales, dentro de la regulación del ordenamiento positivo alemán. Por lo demás, requerir para la acción, en vez de una simple dependencia del comportamiento de la voluntad, una dirección planificada del curso causal hacia un objetivo, y excluir entonces de la acción una serie de comportamientos humanos que no cumplan esos exigentes requisitos, es una decisión basada en criterios normativos (al menos sociales, aunque no sean jurídicos), y no una cuestión prefigurada ontológicamente por la estructura inmutable e inalterable del ser. t-n cualquier caso, no es aceptable la tesis metodológica finalista de que las estructuras ontotogicas prefiguran necesaria y forzosamente a los elementos y construcciones normativos y que por tanto la estructura final —pretendidamente ontológica e inmutable— de la acción deermina necesariamente la interpretación y configuración sistemática de los otros elementos 1 delito, como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; pues éstos, por su carácter lologico y normativo, dependen precisamente de decisiones de esa índole tomadas por el enamiento jurídico o, dentro del marco de elección que a veces éste permite, de la orienta^°- Gimbernat (1966) coincide con esa crítica de Roxin, afirmando que el finalismo identifiuesde el principio voluntad final en la acción con dolo típico, p. ej. dolo homicida o lesivo.
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ción que teleológica y valorativamente se considere preferible Por eso no es ari • propio concepto de acción se derive ya forzosamente, p. ej., la pertenencia dTT^^^ 'l"^ del prudencia al tipo de injusto, lo que sólo se puede fundamentar precisamente 1 1 ° ° ^^ inifunción y configuración del tipo y la antijuridicidad, es decir, de una determir, ^^ "'''"^o de la valorativa y teleológica del sentido de las normas jurídicopenales En resumen ''""^'^Pción cion finalista supone una innecesaria e inadecuada sobrevaloración de la imn ^ "^ ''^"^epción para el resto de la teoría del delito, debida al enfoque metodológico no f r ' " ' '^' '^ =»cque lo ontologico prefigura ya decisivamente lo normativo ' ''°"^Partible, de En el delito imprudente se pueden ilustrar quizás con la máxima claridad las dif , de la teoría finalista para desarrollar su tesis de que la estructura ontolóeica O . ^ H '^'^'^^^ acción supone la finalidad es ya decisiva para configurar el injusto Y no va en Ve *™ '^'^ 'a ses, en que el finalismo no acababa de encontrar claramente la finalidad en los H . r ? " " ' ^ ' ^^dentes, sino incluso en la etapa final en que considera que en el hecho imprudente! ^ r ^ hay finalidad, pero de conseguir otro objetivo distinto de la realización del tino p T i ™, ' ' " lito doloso, como la finalidad (elemento esencial de la acción) se dirige precisamem?'? '*'" tado o al hecho típico, es sencillo y coherente fundamentar que esa finalidad - e l doTn 'T^' valorada jurídicamente y por tanto es parte esencial de la antijuridicidad del hecho Pern' delito imprudente la finalidad, que según esta teoría es lo esencial para que haya acctón h,'" na, sm embargo se dirige a un resultado o hecho atípico, no prohibido, y por tanto no rTT ser desvalorada y es irrelevante para la antijuridicidad. Por eso Welzely los finalistas se v i ? obligados a buscar y destacar en los delitos imprudentes otro componente de la acción olTr^ el que puede recaer el juicio de antijuridicidad (su aspecto del «desvalor de la acción»)- el mo do y manera -concretamente no cuidadoso- de ejecución de la acción. Sólo que este asoectn es totalmente independiente de la finalidad, con lo cual este elemento fundamental de la ac Clon, la finalidad, es irrelevante en el injusto del delito imprudente, a diferencia de lo aue .„ cede en el doloso •*. 4 »"
4.
El concepto social de la acción
a) De modo paralelo a los inicios del finalismo, surge la teoría inicialmente denominada «objetivo-final» de la acción, que posteriormente pasa a conocerse como teoría social de la acción. La exigencia de «finalidad objetiva» para la acción (de ahí el nombre de teoría objetivo-final) significaba requerir previsibilidad, calculabilidad o «adecuación del curso causal que conduce al resultado. Esto suponía lo siguiente: Como veremos más adelante —Cap 15, Secc. 2? III 2—, anteriormente se discutía dentro del estudio de la relación de causalidad si podía considerarse causa el supuesto de un curso causal inadecuado o irregular, lo que se negaba por la teoría de la causa adecuada. Pues bien, a partir de los años treinta surge una corriente doctrinal {Larenz, 1927, Honig, 1930, HMa" Recientemente, dentro de la doctrina finalista Struensee (1987) intenta evitar esa discordancia, sosteniendo que también el injusto del delito imprudente se constituye mediante una «finalidad jurídicamente desaprobada», igual que en el delito doloso, concretamente con una finalidad dirigida al «síndrome de nesgo», es decir, a las circunstancias fundamentadoras de un riesgo no permitido. Pero, como señalan Herzberg, Roxin (1989; CPC 1990; AT) o Cerezo, ello no es cierto en los casos de imprudencia inconsciente.
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, £fiQÍsch, 1944, Maihofer, 1953, 1961) que, por una parte, defiende y^''^ , '„ cursos causales inadecuados, es decir, objetivamente imprevisique en gxcluir la «imputación objetiva» como requisito típico —cfr. inbies hay y ^^^ 2^ j^ j j ^_^ pgj.Q ^j mismo tiempo sostiene que hay que nejra Cap- ' • acción, que se vincula por tanto a la imputación objetiva y al "^^ ^% a aue haya acción ha de haber «pretendibilidad objetiva» —«objektíve ^^^° \harkeit»- (Engisch) o «dominabilidad objetiva» (Maihofer) respecto Bezwec^^ ^^^^^^ ^ ^^ resultado, o - p o r contraposición a la finalidad subjetiA la teoría finaUsta- finaUdad objetiva, es decir que, con independencia ^^ 1 aue subjetivamente pretenda el autor, se trate de una acción adecuada aue objetivamente cualquiera pueda pretender producir ese resuhado; P lando se da una acción inadecuada, que genera un curso causal totalment anómalo y que por casuaHdad acaba produciendo resultados o conseuencias a priori objetivamente incalculables o imprevisibles, de ese modo objetivamente no se puede pretender causar tales resultados y por consiguiente no hay acción (ni imputación objetiva del resultado). Sin embargo, al mismo tiempo se empezó a utilizar el concepto de acción con significado «social». Así, con independencia del concepto objetivofinal, Eb.Schmidt habla (1932) de que la acción no interesa como fenómeno fisiológico-natural, sino como «fenómeno social en la dirección de sus efectos hacia la realidad social», definiendo la acción (1939) como «comportamiento socialmente con sentido». Y también los partidarios del concepto objetivo-final de acción, como Larenz, Honig, Engisch o Maihofer, lo vinculan al significado o relevancia social del comportamiento y sus resultados: así p. ej. Engisch habla de «producción voluntaria de consecuencias calculables socialmente relevantes», y Maihofer de «conducta objetivamente dominable en dirección a un resultado social objetivamente previsible». Posteriormente se abandona el inicial concepto objetivo-final y su vinculación a la imputación objetiva del resultado y un sector de la doctrina moderna -p.ej., en la alemana, Jescheck, E. A. Wolffo Wessels, y en la española del Rosal, Puig Peña, Rodríguez Mourullo o, uniéndolo al concepto final, Mir o Muñoz Conde— defiende el concepto social de acción como «conducta socialmente relevante» o con significado o trascendencia social. b) El concepto social de acción, tanto en su versión inicial objetivomal vmculada a la imputación objetiva del resultado, como en su posterior rsion más genérica, es un concepto de acción declaradamente normativo, .es se remite como mínimo a las normas y usos sociales para delimitar lo 4 tiene relevancia o trascendencia social de lo que no la tiene, aduciendo H solo lo socialmente relevante va a ser también jurídicamente relevante y 4 e carezca de esa cualidad se puede descartar de entrada como acción, que no le va a interesar en absoluto al Derecho penal como posible base . . '^^uto. Además alega en su favor que tal concepción, por una parte, con las explicaciones que socialmente se atribuyen al significado o 257
sentido de cada conducta humana en un determinado contexto social, histórico y cultural, y por otra parte, permite comprender sin lagunas todas las posibles manifestaciones del delito: No sólo los hechos dolosos, sino los imprudentes, pues lo esencial en la acción imprudente no es el movimiento o pasividad, la voluntariedad o la finalidad, sino su sentido y relevancia social de conducta peligrosa y descuidada (es decir, contraria a normas de cuidado, tanto sociales como jurídicas). Y no sólo permite comprender adecuadamente los hechos comisivos —pues p. ej. se dice que lo fundamental en una expresión injuriosa es su significado social (y también jurídico) de menoscabo del honor o consideración de otro, y no que sea una palabra (una serie de movimientos del aparato oral) controlada por la voluntad—,, sino también los omisivos, ya que en la omisión lo fundamental no es que el sujeto no actúe, no ejecute un movimiento, sino su significado social —y generalmente también jurídico— de no realizar una actuación esperada y debida (es decir, que debería realizarse conforme a normas sociales y, en muchos casos, también jurídicas). No obstante, en este carácter claramente normativo radica precisamente lo objetable del concepto social de acción, pues anticipa ya al elemento base del delito, pero que es común a otras múltiples conductas humanas que no son dehctivas o incluso carecen de trascendencia jurídica o incluso social, caracterizaciones valorativas y normativas que son propias de los siguientes elementos del delito, y concretamente del tipo y del injusto. Por una parte, ocurre que en gran medida, al exigir relevancia social, lo qué' se está pidiendo ya es la relevancia jurídicopenal de la acción, dado que frecuentemente las valoraciones jurídicopenales coinciden con las valoraciones sociales, por basarse en ellas o, a la inversa, por predeterminarlas. Así sucede en los ejemplos indicados de la significación injuriosa o lesiva para el honor de una expresión, o del significado contrario a las normas de cuidado en una conducta imprudente, o en muchos casos también en los supuestos de omisión, cuando los deberes de actuación incumplidos son no sólo deberes sociales, sino también impuestos por el Derecho penal. Con ello sucede que la teoría de la acción social se convierte realmente en una teoría de la «acción típica», como reconocen incluso algunos de sus partidarios. Ello estaba claro desde luego en los orígenes de la teoría con el concepto objetivo-final de acción, que requería imputación objetiva como requisito del tipo y al mismo tiempo de la acción; pero también apuntan en esa dirección los argumentos de que se trata de buscar la exclusión de entrada precisamente de las conductas que está claro que van a ser jurídicopenalmente irrelevantes y de que se busca un concepto de acción que satisfaga todas las manifestaciones de delitos, tanto los comisivos como los omisivos, los dolosos como los imprudentes. Sin embargo, de ese modo se mezclan indebidamente los elementos acción y tipo, sin distinguir bien si se excluye uno u otro elemento, que sin embargo tienen significado y función distintos. Y desde luego, es 258
auténtica exageración (del punto de vista jurídicopenal) no considerar ^^ 'ones a todas las conductas penalmente atípicas, que precisamente desde ^^ erspectiva del Derecho penal se supone y se desea que sean la mayoría; eración que, además y para colmo, no coincide en absoluto con las esti^^ dones sociales sobre lo que son acciones humanas. ^ Por otra parte, aunque se separe tajantemente la relevancia social de la levancia jurídicopenal de una conducta, el concepto social de acción sigue •endo insatisfactorio. El concepto de acción del que parte la teoría del delidebe intentarse que sea coincidente con el entendimiento de cualquier disciplina científica sobre lo que es una acción o conducta humana. Y, en nrimer lugar, ello no sucede si se excluyen como acciones las múltiples conductas del hombre que no son socialmente relevantes: si por «socialmente relevantes» se entiende las valoradas socialmente de modo negativo, quedarán fuera sin razón infinidad de conductas positivas para la sociedad; pero aunque por socialmente relevantes se entienda aquellas conductas que tengan trascendencia o repercusión social, de todos modos se sigue excluyendo numerosas acciones realizadas en solitario, en el ámbito privado o sin mayor trascendencia social, como p.ej. comer, sentarse, oír música, pasear, etc., que para las restantes disciplinas científicas siguen siendo acciones humanas. Pero en segundo lugar, no sólo por coincidencia con otras disciplinas científicas, sino incluso a efectos de disponer en la teoría del delito de un primer elemento que sirva de base mínima para que puedan operar los otros elementos, como el tipo de injusto y la culpabilidad, basta a su vez con un concepto de acción con un mínimo de requisitos, concretamente con que haya un comportamiento externo y dependiente de la voluntad, pues ciertamente sólo en esas condiciones una manifestación humana puede oponerse a las normas y valoraciones jurídicopenales; pero en esta fase es todavía indiferente e irrelevante la significación social que en un sentido o en otro pueda tener una acción del hombre, aunque ello sí tenga importancia a efectos sociológicos, culturales, históricos, económicos, es decir, para determinar en cualquier ámbito de actividad social —o, en su caso, en la correspondiente disciplina social— no si hay una acción humana, sino qué clase de acción es (qué significado tiene a efectos sociales, culturales, etc.). Por eso, frente a los argumentos aducidos por los defensores del concepto social de que sólo con el mismo se comprende bien el sentido de p.ej. una injuria, una acción imprudente o una omisión, hay que afirmar que lo que en elemento acción importa es sólo si hay una conducta humana activa o pa^ y voluntaria, y no qué cualidades tiene y qué significado o significados posibles se le atribuyen en un determinado contexto. Así, en el caso de la inla, cualquiera, incluso un extranjero que no comprenda el sentido de la presión o del gesto, puede comprobar que hay una acción humana, es de,' ^^ niovimiento voluntario del aparato oral o de las manos, que, en una inia interpretación lingüística, denominamos palabra o ademán, y ello 259
con independencia de si se entiende o no el sentido social —injurioso-los mismos tienen. En el supuesto de una conducta imprudente, con o sin ^ sultado lesivo, como arrancar un vehículo marcha atrás sin mirar si hav n sonas en ese sentido de la marcha, un espectador poco atento o poco inter" gente puede no captar la cualidad de esa acción, peligrosa y descuidada est" es, su carácter imprudente, pero con independencia de ello puede saber ne fectamente que ha habido una acción, una conducta voluntaria de meter 1 marcha atrás y accionar los correspondientes pedales del embrague y el ace lerador. Por liltimo, por lo que respecta a la omisión, para afirmar que hav acción humana lo único que importa es la conducta (voluntaria) realizada no su significado social —y en su caso jurídico—, es decir, no la conducta no realizada y debida, que es lo que le da a la primera el carácter o cualidad de conducta omisiva. Por eso un tercero, aunque no sea consciente de que en determinadas circunstancias se esperaba socialmente, o incluso jurídicamente, que el sujeto efectuara una actuación que no realiza, y por tanto no capte el carácter omisivo de tal comportamiento, puede no obstante estar seguro de que ha habido una acción (o conducta) voluntaria de éste, bien pasiva, en los raros casos en que permanezca totalmente inmóvil, o bien, lo que será lo más frecuente, activa, realizando cualesquiera otros movimientos. Ahora bien, el significado social de una acción donde puede tener importancia, aunque no siempre y necesariamente, es en los siguientes elementos —normativos— del delito, fundamentalmente en el tipo de injusto, dependiendo de si la valoración jurídicopenal coincide o no con la valoración social. Así hay casos en que el significado social negativo de una conducta coincide plenamente con el significado penal, p. ej. si el oprimir un botón que activa un explosivo se interpreta socialmente no ya como presión de un dedo sobre un objeto, sino como acción de matar, ello determina inmediatamente la significación penal de esa acción como conducta típica homicida. O a la inversa, puede también haber coincidencia en la valoración positiva tanto social como jurídicopenal de una conducta; así, si una mujer, a la que un hombre armado intenta violar, no tiene más remedio que clavarle un cuchillo para liberarse, ello se interpreta socialmente, no como una muerte o unas lesiones valoradas negativamente, sino como una acción lícita de defenderse frente a una brutal agresión, y tal significado social coincide plenamente con el jurídicopenal de tal acción como legítima defensa. Pero también hay muchos casos en que la significación y valoración social de una acción no coincide con la penal (sobre todo, teniendo en cuenta los principios de legalidad y de ultima ratio del Derecho penal). Asi, un grave incumplimiento contractual de un empresario frente a varias personas acreedoras puede tener un significado social de algo muy negativo e incluso valorarse socialmente como un crimen, pero jurídicopenalmente no se valora como delito esa conducta si no ha habido engaño previo (para que fuera estafa) o determinadas maquinaciones (para que fuera insolvencia punible o delito laboral). Y a la inversa, si una persona es tiroteada por otro, que falla, y cuando éste arroja el arma y se da a la fuga, dispara contra el mismo en su huida, puede que esta acción se considere socialmente como una represalia legítima, pero esa valoración no coincide con la jurídicopenal, que no considera tal acción amparada por legítima defensa ni ninguna otra causa de justificación. Donde posiblemente sea conveniente acudir al significado social de una conducta es, pí"^ razones precisamente normativas, concretamente jurídicopenales, en la teoría del concurso de delitos. Por una parte, para determinar si varios movimientos distintos —p. ej. varios disparos tiro a tiro contra diversas personas, o varias penetraciones vaginales— tienen el sentido social
260
cción —en los ejs., de una única acción de disparar o de acceso carnal—, con la ¿e una unic ,^ ^^^ casos, de unidad de delito o de concurso ideal de delitos (una violaconsecu^f"^' ' ¡¿gal de homicidios), o, por el contrario, de varias acciones —de disparar o de ción o '-"'^ , _ £.00 la consecuencia del concurso real de delitos (de homicidio o de violaaccesos ca .• JQ inverso, para decidir si un solo movimiento prolongado —p. ej. de apretar -I ® •'-->^;~^o^^c Z^Z^^V^o^' r.r,ntra varias nersonas— t-"^ tiene ^1 el significado ^^Í^Tv^en'sentido •^^''^''^¡^^¡ir^Zlrl s(^n^^c^Aosocial social
f ^ r e . ^ ' ^ ^ : ^ ^ ^ . ,
de 10 que dependerá el apreciar concurso ideal o real
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Otros conceptos de acción
. do en tiempos recientes, se han propuesto otros múltiples con,e tofde Icdón c¿ los que conviene destacar algunos especialmente sxgmficativos. a)
El concepto de «acción típica»
Un sector (p.ej. Gómez Benítez o, antes de su posic. actual, Roxiri) propone examinar directamente la relevancia jurídicopenal de la acción a efectos típicos, encuadrando por consiguiente el examen de la acción, que pierde su carácter de elemento base y autónomo, dentro del tipo de injusto. Basta aquí con remitir a lo dicho en el apartado anterior en el sentido de que es inadmisible excluir todas aquellas acciones humanas que no sean penalmente típicas 5. b)
El concepto negativo de acción
Algunos autores, preocupados por el problema de hallar un denominador común a los hechos comisivos y a los omisivos, formulan un concepto negativo de acción que entiende, no sólo la omisión, smo también la comisión como no evitación de un resultado pudiendo hacerlo. Asi HerzDerg (1972) define la acción como un «no evitar evitable en posición de garante», pues no sólo el autor de un hecho omisivo podía haber evitado el resultado típico con su intervención, sino que también podía haberlo evitado el autor de un hecho comisivo desistiendo de hacerlo; y en ambos casos añade la exigencia, que formula la doctrina mayoritaria para los delitos de comisión por ^ R ^ ^ e m e n t e Jakobs (1992) propone un concepto de acción que ^l^^^^^^^^odo el progra^ •"a del Derecho penal hasta la culpabilidad, pues «acción es hacerse-culpable». ^Hj^f^^^l ^on razón critica i?ox¿«, un concepto de acción culpable que es incluso un =o"^^Pt° f d^^'^'" ° j ^ ^ * o punible, pues no habría más acciones que las penalmente relevantes y culpables, lo que no admisible.
261
omisión, de posición de garante, es decir, de un deber especial de evitar el resultado (que en los hechos comisivos se deriva precisamente del inicio de la acción creadora del peligro de causación del resultado). Y Behrendt (1979), apoyando esa concepción desde una perspectiva psicoanalítica, caracteriza la acción como «contraconducción omitida», esto es, tanto la omisión como la acción, que también supone una omisión, son el «no emprendimiento de una acción evitadora del peligro», el «no evitar evitable de la situación típica». Aun no compartiendo totalmente el concepto negativo de acción, Jakobs defiende en su manual (desde 1983, partiendo de trabajos anteriores) un concepto con cierta similitud. Para él, hay que distinguir en principio entre acción como «causación individualmente evitable, del resultado», y omisión como «no impedimento, evitable, de un resultado», y ambas se pueden reconducir al supraconcepto de «conducta», que es «la evitabihdad de una diferencia de resultado» (p.ej. entre vida y muerte); de ese modo, no son conductas, concretamente acciones, por no ser evitables las causaciones fortuitas, es decir, no imprudentes. Estos conceptos son, por las razones ya indicadas, rechazables al ser totalmente normativos, y concretamente jurídicopenalmente normativos: pues están pensando sólo en delitos (centrándose además casi exclusivamente en delitos de resultado), y en su significado de delitos de comisión o de omisión respecto de la producción de un resultado típico, y no en la simple conducta como tal, con independencia de sus ulteriores características relativas a la producción de resultados típicos. Ello explica que, invirtiendo los términos, el concepto negativo, para buscar un supraconcepto común, en el delito comisivo defina la acción, no por la conducta activa en sí, sino por la no reahzación de la conducta que normativamente hubiera sido la correcta, o sea la de evitar ese resultado. Y también por ello estos conceptos acuden a un concepto de significado normativo, el de la evitabihdad o inevitabilidad —general o individual- del resultado, para resolver ya en la acción cuestiones que realmente son de antijuridicidad o ausencia de la misma (caso fortuito por inevitabilidad general), o de culpabilidad o inculpabilidad (incapacidad individual de previsión o de evitación).
c)
El concepto intencional de acción
Schmidhauser defiende (1975, 1984) un concepto intencional de la acción, ceñido a los dehtos comisivos y enmarcando la acción dentro del tipo de injusto. También Kindhauser (1980) sostiene un concepto que denomina de «acción intencional», pero luego lo precisa con el criterio de la «decidibilidad», pues acción es «un hacer decidible, con el que el agente está en condiciones de provocar un suceso», y ello sucede tanto en los delitos dolosos, 262
en los que el suceso es el objeto intencional del hacer, como en los imprudentes, en que el suceso es evitable y previsible, exisitiendo en ambos casos la posibilidad de control. Estas concepciones, aparte de que restringen excesivamente al exigir una forma especialmente intensa de voluntad directa, la intención, no siempre presente en todas las actuaciones humanas, vuelven a ser claramente normativas en el sentido jurídicopenal, y por ello no aceptables. La primera se restringe además a una determinada clase de delitos; y la de Kindhauser, que pretende abarcar tanto los hechos dolosos como los imprudentes, refiere el control o decisión, no a la conducta en sí misma, sino al suceso que provoca, y en cualquier caso y por eso mismo, pese a su nombre de acción intencional, realmente en caso de imprudencia se conforma con la mera posibilidad de control o decisión sobre el suceso (de modo similar a la «finalidad potencial» de la primera etapa del finalismo y sujeta por eso a la misma crítica que
aquéha). d)
El concepto personal de acción
1) En su manual (1." ed. 1992, 2^ 1994, con antecedentes en trabajos anteriores) Roxin desarrolla ampliamente el que denomina «concepto personal de acción», según el cual acción es una «manifestación de la personalidad»; considerando además que tal concepto es el más adecuado para cumphr las funciones que debe desempeñar la acción como elemento básico del delito, como elemento de unión respecto de las otras categorías del delito y como elemento límite o delimitador (cuestiones que aquí no es posible desarroUar). Que sea una manifestación de la «personalidad» supone que se le pueda atribuir al hombre como centro anímico-espiritual de actuación, es decir, que la conducta esté sometida al control del yo, a la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano, de la «persona», lo que no sucede en los efectos que parten de la esfera puramente corporal, somática, material o animal del hombre; y que se trate de una «manifestación» de la personalidad requiere que el pensamiento o la voluntad salgan de lo interno y se pongan en relación con el mundo exterior. Aunque a veces Roxin habla, para excluir la acción, de «manifestaciones que no son dominadas ©"Üominables por la voluntad y conciencia», no obstante, prefiere finalmente prescindir de la exigencia de conciencia y voluntad y sustituirla por la más genética de 'manifestación de la personalidad', ya que considera que en casos como los de actos automatizados, reacciones espontáneas defensivas (cuasi-reflejas) o actos instantáneos por «afectos» o estímulos pasionales sumamente intensos fracasan criterios como el de la voluntariedad o el de la finalidad si se los une a una clara conciencia, ya que se trata más bien de una «finalidad inconsciente» (como la denomina Stratenwerth, 263
r 1974); pero en cambio, todos esos supuestos suponen manifestaciones de la personalidad y por tanto acciones. Y, sobre todo, Roxin insiste en que en el caso de la omisión por olvido (por imprudencia inconsciente) no hay en absoluto conciencia de la llamada de la norma, ni tampoco —como pretenden otras caracterizaciones de la acción— una respuesta a posibilidades de actuación o una elección o adopción con sentido de una posibilidad de actuación y en cambio tal olvido sí puede considerarse como una manifestación de la personalidad, sí que se le puede imputar en el campo prejurídico a cualquiera como obra suya, y por tanto es una acción. Roxin destaca que tal concepto de acción es prejurídico e intenta coincidir plenamente con la realidad de la vida, con las concepciones naturales de la vida sobre lo que son acciones humanas; no es puramente naturalístico como el concepto causal (que prefiere denominar «concepto natural de acción»), ni reduccionista como el concepto final, ni tampoco normativista, como el concepto negativo u otros. Pero reconoce que, sin ser normativista, el concepto personal de acción es un concepto normativo, porque la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo para el examen jurídico de la acción, y, en segundo lugar, porque hay zonas límite, concretamente algunos supuestos de omisión, en que tiene que atender a la valoración jurídica: «en efecto, una omisión sólo se convierte en manifestación de la personalidad por la existencia de una expectativa de acción», pues no hay manifestación de la personalidad si el sujeto no hace innumerables actuaciones absurdas, como subirse a las farolas, abofetear sin motivo a los peatones, etc., que teóricamente son posibles, pero que nadie espera que haga; ahora bien, las expectativas de actuación, «que convierten una 'nada' meramente existente como posibilidad conceptual en una manifestación de la personalidad», normalmente son ya expectativas sociales, y por tanto prejurídicas y anteriores a lo típico, pero en algunos campos, como en el Derecho penal accesorio, es un precepto jurídico lo único que crea una expectativa —un deber— de actuación, y en esos supuestos solamente la valoración jurídicopenal fundamenta el carácter de manifestación de la personalidad, es decir de acción, del no hacer del sujeto, convirtiéndolo en omisión. 2) El propio Roxin señala que hay otros conceptos de acción próximos a su concepto personal, destacando sin embargo ciertas diferencias. De ellos conviene simplemente reseñar algunos: Rudolphi, apoyándose en Roxin, habla de atribuibilidad personal. Arthur Kaufmann propone también una «teoría personal de la acción» como objetivación de la persona. Gimber«af (1987), modificando parcialmente el concepto causal de acción que hasta entonces había defendido, propone un supraconcepto de «comportamiento», como relación del hombre como ser espiritual con el mundo exterior, que presupone, en vez de voluntariedad, primero, que el yo se haye en situación de consciencia, y, segundo, que sea posible físicamente otra actuación, que no esté físicamente condicionado de manera necesaria; el comportamiento puede ser activo o pasivo (manejo activo o pasivo de procesos causales), y el comportamiento pasivo —que es una categoría anterior a la de la omisión, que presupone además un juicio axiológico negativo sobre el comportamiento pasivo— consiste en un «manejo de procesos causales dejando
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siean su curso», como p.ej. el masoquista que no toma un analgésico ante un dolor agudo, 1 „\si& que gana un punto dejando que la pelota lanzada por el contrario caiga fuera de las ^' fls o la persona que quiere adelgazar no comiendo frutos secos. Hruschka (1976) caracteri1 acción como aplicación por un sujeto de una «regla» (una regla de la expriencia, la lógica, ^ ramática, el juego, etc.). Dentro del concepto social de acción, Jescheck precisa que conta es una libre respuesta a posibilidades de acción disponibles, y, de modo similar, E.A. w /ffcomo elección o adopción, libre y con sentido, de una posibilidad de acción abierta al inri'viduo E incluso Roxin ve una cierta proximidad de los conceptos intencionales de acción con el suyo.
3)
A continuación veremos la valoración que merece el concepto per-
sonal de acción.
6. Toma de posición
, ,
a) Resumiendo indicaciones que he ido efectuando al examinar los diversos conceptos de acción, el concepto de acción o conducta, por una parte, debe destacar los elementos característicos y diferenciales de la actuación humana, pero por otra parte, debe intentar coincidir al máximo con lo que consideran acciones o conductas tanto las concepciones usuales en la sociedad (lo que Roxin llama la «reaüdad de la vida», las «concepciones naturales de la vida») como cualesquiera otras disciplinas científicas, y por tanto no excluir anticipadamente actuaciones que conforme a esa concepción amplia sí son acciones por criterios normativos reduccionistas (sociales, jurídicos o jurídicopenales) o por criterios ontológicos también reduccionistas (como la exigencia de causación de resultados o la de finalidad). Para esas características quizás el nombre más adecuado sea el propuesto por Roxin y Arthur Kaufmann de «concepto personal de acción»; pero a mi juicio el contenido de la «manifestación de la personalidad» al exterior ha de concretarse más, precisamente en el sentido de las últimas formulaciones del concepto causal de acción como manifestación de voluntad humana al exterior, que a su vez puede consistir en una conducta humana activa —movimientos— o, más raramente, pasiva —inmovilidad- impulsada, ordenada por la voluntad. b) Lo que caracteriza y diferencia las conductas o actuaciones del hombre de los fenómenos naturales o de los actos animales es su dependencia de la voluntad humana —concepto más amplio que los de finalidad o intencionalidad—, que a su vez presupone la situación de consciencia (e inteligencia) del aparato cerebral y del sistema nervioso central, es decir, de la instancia anímica-espiritual que en la terminología psicoanalítica —utilizada P-6]. por Gimbernat o Roxin— se denomina el «yo». Ello supone que no son cciones humanas las manifestaciones activas o pasivas procedentes de impulsos del sistema neurovegetativo, sin control cerebral, o procedentes exusivamente de la parte inconsciente del sistema cerebral sin control de la 265
consciencia y voluntad. Y al igual que aquí hay que dejar de lado la cuestión de si ello supone un alma inmortal, que es un problema religioso sobre e] que no hay consenso, tampoco importa aquí si esa conducta voluntaria es o no libre, en el sentido de condicionada o no por determinadas motivaciones (tanto en general —problema del determinismo o indeterminismo— como en el caso concreto de un cierto sujeto en determinadas circunstancias), pues como critica con razón Roxin a quienes exigen para la acción una libre respuesta o elección, eso es un problema de culpabilidad, pero, aunque no sea culpable, la actuación dependiente de la consciencia y voluntad es una acción; no lo será, en cambio, si la actuación no depende de ello, si no es físicamente libre, es decir, si el sujeto físicamente no podía decidir si llevar o no a cabo esa actuación. Ahora bien, el movimiento o inmovilidad ha de ser ordenado, controlado por la voluntad humana, y aquí estriba mi coincidencia con las últimas formulaciones amplias del concepto causal, y mi discrepancia parcial con las formulaciones del concepto personal que quieren prescindir de la voluntad, sustituyéndola por conceptos más amplios e indeterminados como el de manifestación de la personalidad o del yo (Roxin) o relación del yo en estado consciente con el mundo exterior (Gimbernat). Veamos las diversas razones de ese rechazo de la exigencia del control por la voluntad: c) Por una parte, se basa en que en una serie de actuaciones, como los actos automatizados, los movimientos defensivos impulsivos o cuasireflejos, o los actos debidos de modo instantáneo a impulsos pasionales extremos, se considera que no hay una clara voluntad consciente, sino una «finalidad inconsciente» o una situación de «co-consciencia» o de «pre-conscienciencia», y sin embargo son acciones. Pues bien, incluso en esos casos los movimientos responden a órdenes de la voluntad. Los movimientos impulsivos defensivos, p. ej. agitar la mano, cerrar los ojos o esquivar con la cabeza o el cuerpo al ver acercarse repentinamente una avispa o un objeto peligroso, ciertamente no necesitan una gran reflexión y se producen a enorme velocidad, pues en gran parte se han automatizado al servicio del instinto de conservación y de evitar el dolor, pero presuponen precisamente la percepción del peligro por la consciencia y obedecen a un impulso cerebral, a una orden de la voluntad, pues de no haber advertido previamente la consciencia del sujeto el peligro, sólo se produciría posteriormente un acto reflejo (del sistema neurovegetativo, sin control cerebral) en caso de que efectivamente el objeto atacara el organismo; además, por determinados motivos la voluntad del sujeto puede ordenar evitar tales movimientos defensivos, lo que en cambio es mucho más difícil y no siempre controlable con las reacciones reflejas de dolor. De modo similar, los actos debidos a pasiones extremadamente fuertes suponen conciencia y mínima comprensión de la situación y responden a una orden de la voluntad, aunque la decisión no sea reflexiva y se tome a gran velocidad; otra cosa es que pueda estar disminuida o excluida la 266
hilidad por la perturbación y anormalidad de la capacidad de motiva•'^ riel sujeto, lo que también puede suceder en el caso anterior de los mo^^^^. .Qg defensivos. Por último, en los actos automatizados, que se produ^^ múltiples conductas humanas, como caminar, correr, saltar, comer o '^^'^ducir un vehículo, gracias al aprendizaje del control y ensamblaje de los '^^^ ifflientos aislados, es cierto que por ello normalmente no se produce una ^ ' 'ma reflexión y observación de cada movimiento concreto, respecto del ^ 1 hay más bien lo que Platzgummer denominó (en relación con el dolo) la consciencia (o paraconsciencia *>) , pero el sujeto es consciente del con• mto de la actividad (andar, comer, conducir el vehículo, etc.) compuesta or los movimientos parciales, y cada uno de éstos obedece a una orden cerebral, a un impulso de la voluntad conforme a un orden previamente aprendido y actualizado en el caso concreto; pero precisamente por esa dependencia en conjunto de la consciencia, ésta puede en ocasiones fijarse sobre cada movimiento aislado y la voluntad puede controlar reflexivamente cada uno de ellos y modificar su ritmo, orden o forma de realización. Y en aquellos casos, más raros, en que la consciencia no abarque en absoluto ni siquiera el conjunto de la actividad automatizada, porque la misma se realice en estado de sonambulismo o porque se deba exclusivamente a impulsos de lo inconsciente sin pasar por el umbral de la conciencia, entonces hay que negarle el carácter de acción humana. En definitiva, puede haber formas mínimas de voluntad consciente, sin reflexión pausada o individualizada, como las que se dan en estos casos, pero que son suficientes para afirmar la existencia de acción. d) Por otra parte, el rechazo de la exigencia de la voluntariedad o control por la voluntad se debe en muchos casos, y como razón aún más decisiva que las de los problemas indicados en el apartado anterior, a los problemas que plantea el ligar la voluntariedad a los supuestos de conducta imprudente o de omisión. d.l) A ese respecto, las dificultades surgen si y porque no se examina la conducta (activa o pasiva) en sí misma, sino en relación con los cursos causales —dañosos— que desencadena o que no evita y —se diga expresamente o no— con la relevancia social y jurídica que por ello adquiere. Para responder a esta posición, y a las dificultades con que tropieza, tenemos que entrar ya en el examen de la parte objetiva de la acción, es decir, en qué consiste la manifestación externa de voluntad humana. Tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes es muy frecuente considerar acción, no a la actividad del sujeto como tal, sino unida al curso causal y al resultado que provoca o, en los delitos de mera actividad, unida a s cualidades y circunstancias de la misma que suponen su carácter de conAsí propone Ventura, PJ 29-1993, 167 ss. traducir «MitbewuBtsein», en lugar de la traduc«on usual de «coconsciencia».
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ducta desvalorada y prohibida. Si el hecho es doloso, no hay problema n afirmar que la voluntad abarca también el curso causal o la cualidad desval ^ rada de la acción. Pero como ello no sucede en caso de imprudencia nn no hay voluntariedad respecto del curso causal o la cualidad disvaliosa tonces un sector recurre a la fórmula de que se trata de una conducta «con trolable» o «dominable» por la voluntad, es decir que acción es la conduct controlada o dominada (la dolosa) o controlable o dominable (la impruden te) por la voluntad, en este último caso, por cierto, en el sentido de que la voluntad podría, no producir el hecho, sino evitar que se produzca empleando el cuidado debido. Y naturalmente que a estas fórmulas se les objeta (al igual que la crítica a la «finalidad potencial») que la controlabilidad o dominabihdad es mera posibihdad de control o dominio, pero aún no control o dominio efectivo por la voluntad. Aún más frecuente es definir la conducta en la omisión, no por la actividad o pasividad realizada, sino por la acción no realizada por el sujeto, es decir como la no realización de una determinada acción (posible, con sentido y esperada); y ello incluso entre quienes rechazan que en los hechos comisivos haya que unir la acción a sus consecuencias y circunstancias que le dan relevancia social, como es el caso de Roxin, que rechaza que determinadas circunstancias como la causalidad, finalidad, resultado o relevancia social sean importantes para la acción si no guardan conexión con la manifestación de la personalidad. Pero en la medida en que entiende —coincidiendo con la concepción indicada— que en el caso de la omisión la manifestación de la personalidad consiste precisamente en no realizar una determinada acción, posible y esperada (debida), en el caso de la omisión por imprudencia inconsciente, por olvido de la conducta debida por parte del sujeto obviamente concluye que no hay la más mínima voluntad consciente de no realizar la conducta esperada, por lo que recurre a considerar el «olvido» como manifestación de la personalidad para poder afirmar la existencia de acción. d.2) Frente a estas concepciones hay que afirmar que, para la existencia de una acción o conducta humana, basta con la manifestación activa o pasiva de la voluntad humana, considerada en sí misma, con independencia de su relación o no con procesos causales o de otras circunstancias que influyan en su relevancia social o en su caso jurídica. d.3) Por eso, en el caso de hechos comisivos imprudentes, puede afirmarse perfectamente que un movimiento o conjunto de movimientos es querido, abarcado y dominado (al menos en su inicio) por una orden de la voluntad, aunque naturalmente ésta no se extienda al curso causal o a la dirección del movimiento ^, o —en los delitos de pura actividad— a las cir' Por eso no comparto la argumentación de Gimbernat (1987) de que, con tal de que el yo consciente mantenga su «capacidad de motilidad», hay comportamiento «aunque la acción, como tal, no sea querida», lo que sucede en el movimiento de quien, queriendo alcanzar un frasco con una sustancia inocua, equivoca la trayectoria de su mano y vierte el recipiente de al lado con mate-
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• g que lo acompañan y lo convierten en actividad desvalorada cuos a j.ggpecto a las circunstancias, cualidades y consecuencias de la ac^^^A í\ en sí misma efectivamente ya habrá que afirmar que son dominables tivida ^^^^j^g pQj. Y^ voluntad, pero que no son dominadas ni abarcadas por ^^™, .X y en cuanto a la omisión - q u e es un concepto normativo que sula no realización de una acción debida-, la acción base de la omisión P^'^ ésta un delito o no) no es la no reaUzación de una determinada conducs decir, algo inexistente, no efectuado, sino precisamente la conducta act^'a o pasiva realizada. Como pone de manifiesto un sector {Bacigalupo, Silva Mir) en la mayoría de las omisiones la acción base es precisamente una actividad positiva (movimiento: andar, conducir, charlar, trabajar, reaüzar un iuego, etc.), sólo que distinta de la actividad debida. Excepcionalmente la conducta, que luego será calificada normativamente como omisión o no (dependiendo de si incumple o no un deber de actuar), puede consistir en total pasividad, es decir, en total inmovilidad o quietud de la persona, permaneciendo en total reposo muscular **. Estas son las formas de conducta activa o pasiva, considerada en sí misma y realmente realizada: casi siempre habrá alguna actividad, pues el sujeto moverá alguna extremidad o al menos desplarial inflamable provocando un incendio; añadiendo que tanto la doctrina causal como la final de la acción tendrían serias dificultades para fundamentar que hay comportamiento, «pues la concreta dirección de la mano ni fue 'querida' ni 'finalmente dirigida'». Pero lo decisivo es que el movimiento de la mano como tal (y en este ejemplo incluso su sentido de acción de alcanzar o agarrar un recipiente, lo que ya no sería imprescindible para la existencia de acción) sí que es querido y debido a la voluntad, mientras que es indiferente si ésta abarca o no la concreta dirección de la acción y el curso causal provocado. Y por cierto que esta posición puede mantenerse desde el concepto causal de acción, pues cuando en éste se habla de conducta activa o pasiva dependiente de la voluntad, cabe perfectamente entender —máxime cuando en esa teoría el contenido exacto de la voluntad se deja para el dolo— que lo que se exige es querer una actuación, aquí voluntad de mover la mano, pero no de mover la mano en esa dirección (hacia ese objetivo, que ya sería finalidad). Si se observa, estos supuestos de movimientos erróneos (tb. denominados en terminología psicoanahtica «actos fallidos»: Fehlleistungen) suponen una excepción a la regla general de que en la acción el movimiento mismo es —totalmente— controlado o dominado por la voluntad; aquí el movimiento sólo es controlado en su inicio, pero en cualquier caso es un movimiento ordenado, impulsado por la voluntad consciente, aunque luego su dirección o desarrollo se desvíe de lo previsto por el sujeto. De todos modos, el concepto de pasividad o inmovilidad que se maneja usualmente es bastante relativo y convencional. Pues a veces se utiliza un concepto amplio de pasividad, bastando con el sujeto no se desplace del sitio y no haga grandes movimientos de sus extremidades, aunque naga pequeños movimientos musculares; mientras que si se maneja un concepto estricto de pasiviaü, la inmovilidad muscular ha de ser completa, y por eso precisamente es rara y excepcional esa 1 uacion. Por otra parte, puede haber divergencias en la caracterización del concepto en cuanto a se considera que mirar u oir algo son conductas pasivas, de inmovilidad, o, por el contrario, actiades positivas de mirar o escuchar. Si se optara por esta última interpretación, en tal caso sólo na total pasividad cuando el sujeto tuviera los ojos cerrados y se abstrayera en sus pensamiens aislándose totalmente del exterior, lo que parece exagerado. Pero si se caracteriza la pasividad mo inmovilidad muscular —lo que me parece lo más correcto—, entonces no obsta a la pasividad oír o escuchar algo o el estar viendo algo, con tal de que el sujeto no desplace la vista en varias cciones ni realice voluntariamente otros movimientos.
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zara la vista en alguna dirección; pero si ocasional y excepcionalmente la conducta exteriorizada es puramente pasiva y de inmovilidad, es porque el sujeto no hace nada, y no porque no hace algo concreto. Pues como, a diferencia de las posibilidades de realizar simultáneamente varias actividades, que son limitadas —p. ej., con cada extremidad, con el cuerpo y con la cabeza se mueven, se sujetan o se golpean varias cosas-, las posibihdades de no hacer actividades concretas son casi innumerables, cualquier conducta humana aunque sea activa, se podría calificar de conducta (predominantemente) pasiva por todo lo que no hace en ese momento. De tal manera que, si usualmente se dice que alguien no hace algo determinado, y a ese «dejar de hacer algo» se lo quiere denominar «conducta pasiva», es porque, de todas las incontables actividades posibles que no realiza, socialmente se selecciona alguna que sería especialmente verosímil y tendría bastante sentido que realizara: así si alguien va a cenar con unos amigos y no prueba el alcohol porque luego tiene que conducir, la convención social del lenguaje destaca que esa persona no ha bebido, se ha abstenido de tomar bebidas alcohólicas, y no se destacan las otras innumerables actividades posibles que no ha realizado durante la cena, como no pasear, no llamar por teléfono, no ver una película, no leer, incluso no comer ni beber otros miles de alimentos o líquidos posibles que no ha probado, etc.; y en cualquier caso, las acciones que realmente ha efectuado durante la cena son comer y beber determinados ahmentos y bebida, charlar o similares ^. Y, dando un paso más y yendo ya al terreno ' Así, en los ejemplos que utiliza Gimbernat (1987) de «comportamientos pasivos», más arriba mencionados, como los del masoquista que no toma una analgésico ante un dolor agudo, el tenista que gana un punto dejando que la pelota lanzada por el contrario caiga fuera de las líneas, o la persona que quiere adelgazar no comiendo frutos secos, como destaca MíVpara el caso del tenista, sólo desde la perspectiva del sentido o significado social que se le atribuye en un determinado contexto al comportamiento se estará calificando y caracterizando esa conducta de un determinado modo. Pues el masoquista no sólo no toma un analgésico, sino que además en ese momento no come caviar, pescado, etc., ni tampoco monta a caballo, ni va al cine, etc., etc., pero en cambio, lo normal es que realice alguna actividad positiva cualquiera; y el tenista no sólo no para la pelota, sino que al mismo tiempo tampoco hace otras mil cosas, pero normalmente no se queda totalmente inmóvil, sino que realiza algún movimiento de brazos, piernas, cuerpo o cabeza, y desde luego mueve los ojos siguiendo la trayectoria de la pelota (en cualquier caso, como señala Mir, socialmente y conforme a las reglas del juego tal conducta tiene el sentido positivo de ganar un punto); y exactamente lo mismo sucede en el caso de quien no come frutos secos (no hace otras muchísimas cosas, pero hace alguna concreta). Por lo demás, Mir critica la definición de Gimbernat de comportamiento pasivo como «manejo pasivo de procesos causales», alegando que no intervenir en un proceso causal realmente no es ningún manejo del mismo; y efectivamente, sólo por extensión y en sentido social, no natural, se puede hablar de tal manejo pasivo. El concepto de comportamiento pasivo propuesto por Gimbernat, por una parte, se formula en referencia a un factor externo a la propia conducta, que son los procesos causales. Esta referencia, influencia de la concepción causalista, aparte de innecesaria (por lo ya expuesto en el sentido de que la conducta debe verse en sí misma, independientemente de su relación con otras circunstancias), no es totalmente adecuada y precisa para describir el objeto de referencia del comportamiento, es decir, aquello concreto que no se hace: pues así como en algunos supuestos efectivamente la no actuación del sujeto consiste en no incidir, interrumpiendo o modificando su curso, sobre un proceso causal ya existente —p.ej. el dolor o el curso de la pelota en los casos del masoquista o del tenista-,
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mativo, si una determinada conducta se califica como omisiva, como ^^ • ion de algo, es porque de entre las innumerables no actuaciones del su° selecciona la no realización de una concreta actuación que tiene, no ya •'^ determinado sentido social, sino el carácter de actuación debida confor^"e a normas (sociales, jurídicas, etc.); pero igualmente aquí la conducta o 'ón en sentido amplio realmente realizada y base de esa omisión será hab'tualmente una actividad positiva, pero distinta de la debida, o excepcionalmente una total pasividad. Pues bien, para la existencia de acción o conducta basta con que la parte obietiva de la misma, es decir, el movimiento o la inmovilidad, dependa de la voluntad del sujeto. Por eso es indiferente que en los casos de omisión por imprudencia inconsciente, sea por olvido del deber o p. ej. por no llegar siquiera, debido a negligencia, a tomar conciencia de los presupuestos del deber de actuación, la voluntad consciente del sujeto no abarque precisamente el carácter de omisión de un deber en su conducta; pues lo que importa es que, pese a esa inconsciencia de lo que no hace y de su carácter obligatorio, la actividad o pasividad (efectivamente exteriorizada) en sí misma es ordenada por la voluntad de esa pers.ona. e) Aunque el concepto de acción o conducta aquí defendido, como manifestación, activa o pasiva, de voluntad humana al exterior, coincide sustancialmente con algunas de las últimas versiones del concepto causal de acción, desde luego debe rechazarse el nombre de «concepto causal» o «causalista». No sólo porque la existencia de una acción humana, sea la base de un delito o no sea en absoluto delictiva, es totalmente independiente de si provoca o no cursos causales o de si los modifica, interrumpe o deja seguir su curso, sino además porque no se debe atribuir mayor importancia a la parte objetiva de la acción, como era más bien la tendencia del concepto causal, sino que tan importante es la parte subjetiva como la objetiva, la dependencia de la voluntad humana (consciente) como la exteriorización activa o pasiva de la misma. Dado el carácter delimitador de la voluntad (consciente) frente a otras nianifestaciones, incluso humanas, que no son acciones, cabría la posibilidad de hablar de concepto «voluntario» de acción. No obstante, me parece prefeotros supuestos de no hacer algo concreto (de «comportamiento pasivo» en su terminología) no y un previo proceso causal en marcha que no se interrumpe o modifica, sino que el sujeto se limino realizar una actividad suya posible, como en el caso de quien no come frutos secos para no g rdar (aquí, a diferencia de si es para adelgazar, no se modifica el estado de cosas) o en el ejempropuesto por mí de quien no bebe alcohol en la cena para poder conducir; en tales supuestos, •, poder hablar de «manejo pasivo» de procesos causales, habría que considerar a la propia actip °^° realizada como un —posible, no real— proceso causal o generadora de un proceso causal. act ^^ P^rte, tal concepto de «comportamiento pasivo», al seleccionar de entre las innumerables no ^?^^^ '^^ realizadas por el sujeto una determinada no actuación utilizando, aunque de modo de 1 ""^í?' ^^ criterio de su sentido social, también entronca en ese aspecto con el concepto social
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1
rible la denominación, ya acuñada, de «concepto personal de acción» por va rías razones. Primero, porque «concepto voluntario de acción» parece tener la connotación de atribuir un papel predominante a la voluntad como componente subjetivo, de m o d o similar al que en el concepto final se le otorga a la finalidad, mientras que «concepto personal» se adecúa mejor al equilibrio que debe darse entre la parte subjetiva y la objetiva de la acción, entendiendo que la manifestación de la personalidad requiere que la voluntad se exteriorice y salga del ámbito interno. Segundo, porque también en las actuaciones de los animales cabe apreciar un cierto impulso de la voluntad, pero sólo se deben conceptuar como acciones las manifestaciones externas de la voluntad de la persona humana. Y por último, porque «personalidad» es un concepto más amplio, que indica que la voluntad se enmarca en el complejo proceso de actuación consciente del sistema cerebral y espiritual del ser humano. .0" . j-v-'w^ "•• ,l\ ;•'-,•:.;••:/
;, •.:,••;:; ',;:•/ f) Así entendido, este concepto personal de acción tiene un carácter predominantemente ontológico y no normativo. Se fija en los datos de la estructura real mínima de cualquier acción o conducta humana, como son la exteriorización mediante actividad o pasividad —movimiento o inmovilidad— y su dependencia de la voluntad consciente, en los que pueden coincidir cualquier disciplina científica y las concepciones humanas usuales. Ciertamente que algunas tendencias modernas de la psicología y la filosofía defienden un concepto intencional o final de la conducta humana ^^, pero no todas las orientaciones científicas sostienen un concepto tan reduccionista y, en cambio, todas pueden coincidir en que el mínimo exigible es la dependencia del actuar activo o pasivo respecto de la voluntad. Si se quiere, puede verse un cierto carácter convencional, y en ese sentido normativo, en la configuración del concepto, en cuanto que se basa en una doble convención o acuerdo científico y social (que además es perfectamente idóneo para construir sobre esa base el concepto de delito): Por una parte, en exigir la voluntariedad del movimiento o inmovilidad, pues lo cierto es que desde una perspectiva naturalística también se podrían considerar acciones a cualesquiera movimientos del ser humano aunque sean totalmente involuntarios; pero sobre ello ya no habría acuerdo científico y social (y desde luego un concepto de acción involuntaria sería totalmente inútil para la teoría del delito). Y por otra parte, se basa en exigir la exteriorización del pensamiento y la voluntad, mientras que a veces, en una utilización de los términos del lenguaje en sentido amplio, se dice que lo que un hombre está «haciendo», su «actividad» en ese momento, es pensar; sin embargo, mayoritariamente el lenguaje, tanto usual como científico, distingue perfecta y nítidamente entre pensamiento e intenciones y acción (y aquí igualmente sucede que además un concepto de acción que incluyera los meros pensamientos sería totalmente inidóneo para la teoría del delito). Pero fuera de ello, este concepto de acción no es en absoluto normativo, pues no sólo no se limita a las conductas que van a ser jurídica o incluso jurídicopenalmente relevantes, sino que incluso prescinde de la relevancia y significación social de las mismas, partiendo de la base de que hay numerosas acciones o conductas humanas que son jurídicamente o incluso socialmente irrelevantes, y de que se puede comprobar si ha habido una acción o conducta aunque por las razones que sea (p. ej. por dificultades de comprensión por problemas idiomáticos, culturales, etc.) no se sepa captar el significado social de tal acción.
discusión en torno al concepto mismo responde a una errónea sobrevaloración de dos «tanta y t^ . gigtemática discusión ci^....y de las funciones limitadoras que puede cumplir el elemento ac1 ifflpo ^^^ j ^ teoría del delito, cuando realmente los que problemas valorativos ncia^^sistemática y de las funciones limitadoras pueae euiupin _. . deben resol„„,.;„„ p,; la ifflP" delcarácter delito, cuando realmente problemas > r Í¿gl elamteoría n - de normativo, es (iecir. d clos r tipo po de - ^injusto ; valorativos - y culpabilidad. ¡ - ^deben , , , , , resol, Si, ,laa cion y culpabilidad. Si la verseoen 1 - f elementos „ f , e c i ó n deo carácter conductanormativo, humana - Pes« decir, - ^ i ntipo a t edet injusto conducta en sí misma, como ' ^ de una una •'— -^ -^TiHurta humana debe supone un requisito mínimo para^que haya una •stencia aceiw.. existen^^.'^irn acción de otro carácter, exam^^^^^^^^^^^^.^^ ^^^^^^^^ .^^^^^^^^ La > --.„ ^„ ^; ^:,^-^^ como ^ •' delictiva o una acción de otro carácter, debe examinarse la euuuu^.u..,.. ^'^'^^ visto con independencia de su relación con otras circunstancias externas o internas. La rrencia de tales circunstancias, que pertenecen a la acción en sentido amplio y sirven '^ nracterizar y perfilar la clase concreta de acción de que se trata, tiene relevancia en otros P ... sociales o, en su caso, jurídicos. Así p. ej., en el plano objetivo, la relación de la acción m curso causal, su peligrosidad o lesividad o las circunstancias de lugar, tiempo o modo nue se desarrolla, y en el plano subjetivo, la concurrencia o no de determinada intención, 1 s rnóviles, los estados de ánimo o el conocimiento exacto o erróneo de la situación, pueden dar lugar a una determinada consideración o valoración de esa conducta a efectos sociológicos psicológicos, políticos, económicos, históricos, culturales, etc.; y del mismo modo, si tal conducta pudiera tener relevancia jurídicopenal, tales circunstancias objetivas y subjetivas serán decisivas en el examen de los elementos del delito de carácter normativo o valorativo, fundamentalmente el tipo de injusto y la culpabilidad.
V
Como ha señalado una parte de la doctrina (en la nuestra, destacadamente Gimbernat desde 1966), el que haya habido tantos conceptos de acción excesivamente exigentes y restringiAsí lo destaca Mir (PG, 1990).
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CAPITULO 1 1
CAUSAS Y SUPUESTOS DE AUSENCIA DE ACCIÓN
I.
A U S E N C I A DE ACCIÓN
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Bibl.; Blei, Zum strafrechtiichen Gewaltbegriff, NJW, 1954, 586 ss; Bustos, PG, 1994, 300 ss.- Camino, Los problemas médicos legales del hipnotismo, Rev. española de Psiquiatría y Crim. I, 1919, 22 ss.; Cerezo, Curso I, 1994, 308 ss.; Córdoba, Coment I, 1972, 328 ss.; Cramer, Verschuldete Zurechnungsunfáhigkeit, JZ 1971, 766 ss.; Díaz Palos, Fuerza irresistible, NEJ, X, 1960, 478 ss.; Eser/Burkhardt, I, 1992, 29 ss.; DP, 1995, 87 ss.; Perrer, Coment I, 1946, 221 ss.; Franzheim, Sind falsche Reflexe der Kraftfahrer strafbar?, NJW 1965, 2000 ss.; García Vitoria, Algunas propuestas sobre las causas de ausencia de la acción típica, HoraenajeBeristain, 1989, 531 ss.; Geilen, Neue Entwicklungen beim strafrechtiichen Gewaltbegriff, FS f. H. Mayer, 1966, 445 ss.; Hammerschlag, Hypnose und Verbrechen, München, Ernt Reinhart, 1954; Jakobs, AT, 1991, 6/34 ss.; Jiménez de Asúa, Tratado IIl, 4% 1963, 689 ss.; Knodel, Der Begriff der Gewalt im Strafrecht, München, C.H. Beck, 1962; Landecho, PG I, 1992, 321 ss.; LK, 1993, antes del § 13, 35 ss.; Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 86 ss.; Luzón Domingo, DP TS, I, 1964, 58 ss.; Luzón Peña, Falta de acción: movimientos reflejos (Comentario a la STS 5-7-1973), RDCir 1973, 453 s. = DPCir, T 1990, 15 ss.; Eximente y eximente incompleta, EJBCiv, 1995, 2994 ss.; Martín García, La fuerza irresistible, BIMJ 1298-1983, 3 ss.; H.Mayer, AT StuB, 1967, 42 s.; Mir, PG, 1990, 193 ss.; Morillas Cueva, La eximente penal de fuerza irresistible, Univ. Granada, 1987; Müller-Dietz, Zur Entwicklung des strafrechtiichen Gewaltbegriffs, GA 1974, 33 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 206; Octavio de Toledo/Huerta PG, 1986, 43 ás.; Pecoraro-Albani, 11 concetto di violenza nel diritto pénale. Milano, 1962; Rornelino, El hipnotismo y el crimen, REPe 99-1953, 55 ss.; Romero Sinvent, Causas de exclusión de la acción, CPC 1992,151 ss.; Rudolphi, SK I, 1990, antes del § 1,19 ss.; Sainz Cantero, Lecciones 11, 1985, 266 ss.; Schewe, Reflexbewegung, Handlung, Vorsatz, Lübeck, 1972; ^chmidhauser, AT Lb , 210 s.; AT Stb, 1984, 82 s.; Schónke/Schróder/Lenckner, StGB, 1991, es de los §§13 ss., n. 37 ss.; Silva Sánchez, La función negativa del concepto de acción. Alnos supuestos problemáticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automatizadas). (Comentario a la STS 23-9-1983), ADPCP 1986, 905 ss.; Sobre los movimientos «impulsivos» y el concepto jurídico-penal de acción, ADPCP 1991, 1 s..; Probleme der Zuy 7 f "'igtiei impulsivem Handeln, JRE 2 1994, 505 ss.; Spiegel, Die strafrechtliche Verantwort^cükeit des Kraftfahres für Fehlreaktionen, DAR 1968, 283 ss.; Stratenwerth, UnbewuBte Fi^itat?, FS f. Welzel, 1974, 289 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 209 ss.; «•se/s, AT, 1992, 25 ss.; Zaffaroni, Tratado III, 1981,135 ss.
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1.
Introducción
A pesar de toda la discusión sobre la caracterización concreta del con cepto de acción, todas las teorías están de acuerdo en que cumple unos mí nimos como concepto límite, es decir en su función delimitadora y excluyen te de entrada de la estructura del delito de fenómenos que no son acciones Así, por una parte, atendiendo al aspecto objetivo, no son acciones las actividades internas del sistema anímico humano, pensamientos o intenciones, que no se ponen en práctica y no se manifiestan al exterior. Al faltar la acción, naturalmente que tampoco puede haber delito, ya que el Derecho penal sólo se ocupa de comportamientos externos; de ahí el aforismo, que se remonta al Derecho romano (Ulpiano), cogitationis poenam nemo patitur. por el pensamiento nadie sufre una pena. Desde una perspectiva subjetivo-objetiva, atendiendo tanto al sujeto de la acción como a la consciencia y voluntad, se niega el carácter de acción a los movimientos (o pasividad) de los animales, ya que, aunque los impulse una cierta voluntad, no se trata de la consciencia y voluntad racionales del aparato espiritual del ser humano. Y por razones similares la doctrina mayoritaria, como veremos más adelante {infra III), rechaza el carácter de acción de los «actos» de las personas jurídicas. Por último, el mayor número de supuestos de exclusión de la acción se deben a la ausencia del elemento subjetivo, es decir, a que el movimiento o la inmovihdad no están controlados o impulsados por la voluntad consciente. De estos supuestos nos ocupamos a continuación.
2.
Fuerza irresistible
a) El art. 8,9.° CP 1944 la consagra expresamente como eximente al declarar que está exento de responsabilidad «el que obra violentado por una fuerza irresistible». Por el contrario, el art. 20 CP 1995 suprime la mención expresa a esta eximente, rompiendo con la tradición de nuestros CP históricos, pero porque se entiende con la moderna doc. mayor, que, si la fuerza irresistible anula el control por la voluntad de los movimientos, ya no hay acción o conducta, y por tanto la eximente está cubierta por la exigencia de «acciones y omisiones» de la definición legal de delito del art. 10 CP 1995 (o 1,1." CP 1944)1. 70 rp^'^ü^^\^°' '^"^ ° ° ^®^ estrictamente imprescindible su mención como eximente (en el art. zu CF 1995), no justifica plenamente su supresión y la ruptura con la tradición Pues siguiendo ese tipo de argumentación, como ya la definición legal de delito exige que las acciones sean «aoiosas o imprudentes» y «penadas por la ley», también se podría prescindir de una regulación expresa del error de tipo, que excluye el dolo y, si es invencible, también la imprudencia o incluso de as eximentes que recogen causas de justificación como la legítima defensa, el ejercicio del derecho
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T a expresión «obra» (en el art. 8,9." CP 1944) se refiere a la parte objeti, la conducta, es decir, a un movimiento o —interpretado en sentido am^r _- también a una pasividad o inmovilidad; pero, al estar violentada por P irresistible, tal forma de obrar no depende en absoluto de la voluntad H^Tsuieto, sino precisamente de la fuerza que obra sobre él (que si procede A otra persona, puede dar lugar a responsabilidad de aquélla como autor mediato). _ \ . • , , , Cualitativamente se exige que haya «fuerza» que «violente», por lo que se ele entender en nuestra doctrina que ha de tratarse de vis física, aunque en la doctrina alemana se incluyen también supuestos de anulación de la voluntad por procedimientos no violentos físicamente, como la narcosis o la hipnosis pero éstos realmente, si anulan la consciencia y la voluntad, son supuestos genéricos de falta de «acción», exigida por el art. 1 CP 1944 o 10 CP 1995, y de lo contrario sólo afectarán a la imputabilidad. En cualquier caso hay acuerdo en que no cabe la vis moralis o violencia moral, que sólo incide sobre el proceso de motivación del sujeto (por lo que afectará a la culpabilidad, o ya antes, a la antijuridicidad si concurre legítima defensa o estado de necesidad), pero sin excluir su voluntad; y por la misma razón tampoco hay fuerza irresistible, aunque a veces se alegue así ante los tribunales, en los casos de «fuerzas internas», o sea impulsos anímicos que «obligan» al sujeto a realizar determinada actuación; volverá a tratarse de problemas de exclusión o disminución de la imputabilidad o en general de la culpabilidad. Por otra parte, aunque la jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga origen personal, es decir, que proceda de otra persona (p.ej. TS 15-121970, A 5294, 7-4-1980, A 1238, 3-11-1989, A 8539), como señala con razón un sector doctrinal {Córdoba, Luzón Domingo, Bustos, García Vitoria, Mir, Morillas, Octavio de Toledo/Huerta), el CP no lo exige, por lo que la fuerza puede ser de origen natural, p.ej. un temblor de tierra, una ola del mar o un vendaval que hace caer a una persona sobre un objeto o sobre otra persona, a los que daña. A veces, en casos de fuerza o incidente natural que provoca un curso causal que no es capaz de controlar el sujeto, el TS niega que haya fuerza irresistible por la razón dicha de no proceder de un tercero, como en el caso de la STS 9-5-1958, A 1630, en que, al cortarse la energía eléctrica, un tranvía que marcha por una calle en gran pendiente es lanzado contra unos peatones, a los que arrolla y mata (condenando la sentencia al conductor por imprudencia, ya que podía haber accionado un freno de mano y no lo hizo). Sin embargo, tales supuesos no son de fuerza irresistible, pero no por ser natural el origen de la fuerza, sino porque ésta o afecta en absoluto a la acción, no excluye el control de la voluntad del sujeto sobre sus moimientos o inmovilidad, lo que conserva totalmente, sino que la fuerza o incidente natural isico, mecánico, energético, etc.— excluye sólo el control de las acciones del sujeto sobre el
la
cumplimiento del deber, ya que esas no son acciones «penadas por la ley»; mientras que con ' '^'•'''^'^''-' el CP 1995 ha mantenido una regulación expresa del error de tipo en el art. 14 y de s citadas causas de justificación en el art. 20.
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r curso causal; así en muchos supuestos de accidentes de tráfico por rotura de la dirección avería del mecanismo de frenado o por deslizarse el vehículo por haber aceite o hielo en el nn vimento. En esos casos sí que hay acciones o conductas —generalmente activas— ordenada por la voluntad del sujeto, aunque tales acciones sean impotentes, eso sí, para controlar el cur so causal. Y entonces, o bien no hay responsabilidad por no existir relación causal entre la ao ción y el resultado, o porque, aunque sí exista, hay caso fortuito (causa de exclusión del tipo de injusto: cfr. infra Cap. 20 II 2 c, Cap. 24, Secc. P ) en supuestos de inevitabilidad, o bien hav una conducta imprudente cuando el sujeto no controla con sus acciones el curso causal pero podía haber utilizado algún otro mecanismo o maniobra de emergencia para controlarlo y no lo ha hecho, o cuando anteriormente podía y debía haber previsto y evitado la posterior situación de pérdida de control, p. ej. revisando o haciendo revisar los frenos o la dirección del vehículo o previendo que podía haber hielo y tomando medidas para evitar el derrape (en estos casos responsabilidad imprudente por la anterior conducta omisiva, es decir, por una situación paralela a la de la actio libera in causa que veremos infra II). Por la misma razón, los casos de «fuerza indirecta» sobre cosas y no sobre personas, como si alguien avería los frenos del coche de otro, que por eso atropella a un peatón, tampoco son de fuerza irresistible (frente a lo que opinan Rguez. Devesa, Mir, Bustos, Gómez Benítez o Morillas), sino de acción, pero amparada por caso fortuito.
Cuantitativamente se exige que la fuerza sea irresistible, es decir, que anule totalmente la posibilidad de órdenes de la voluntad y la capacidad de resistencia del sujeto, es decir, se exige la vis absoluta o ablativa; por eso no basta la vis compulsiva, en que se emplea fuerza física contra el sujeto, pero para amedrentarle ante el temor de que siga la violencia y así compelerle moralmente a actuar o a quedar quieto: pues no se anula la voluntad del sujeto, sino que sólo se incide en el proceso motivador de su toma de decisión, lo que sólo afectará, excluyéndola o disminuyéndola, a la antijuridicidad de la acción si concurre legítima defensa o estado de necesidad, o, si no, a la culpabilidad, pero en todo caso habrá una acción 2. b) La fuerza irresistible puede provocar movimientos o, más frecuentemente, inmovilidad del sujeto. Fuerzas naturales, como hemos visto, o acometidas o golpes de animales, o incluso movimientos involuntarios de otras personas, actuando directamente o manejando máquinas, pueden forzar (aparentes por involuntarios) movimientos activos de una persona, como su caída sobre otra o sobre un objeto u otros golpes o incluso desplazamientos de su cuerpo o extremidades; pero es mucho más raro que la fuerza física procedente de otra persona y empleada dolosamente al efecto obligue a otro a realizar un movimiento corporal de carácter lesivo, como los ejs. que se citan de quien lleva por la fuerza el brazo y la mano de otro para hacerle clavar el puñal 3 o firmar un documento falso, pues, como destaca Jiménez de ^ No obstante, un cierto sector considera la fuerza irresistible como causa de inculpabilidad, por lo que admite la vis compulsiva; o -p.ej. Morillas- como eximente mixta, que según su intensidad excluirá la acción o simplemente (en casos de vis compulsiva moralmente irresistible) la culpabilidad, ^ Que, como destacan Jiménez de Asúa (1963), Luzón Domingo (1964) o Morillas (1987), aunque se cite en casi todos los manuales, es un supuesto de laboratorio.
' al otro sujeto le resultaría no ya igual, sino más fácil, por no tener que r una resistencia, realizar el apuñalamiento o la firma personalmente. ^^^ tnbio será más frecuente que la fuerza, natural o personal, como un 1 en el cráneo que deje inconsciente o el atar, esposar o encadenar a S^ P provoque la inmovilidad -involuntaria- del sujeto pasivo y con ello la °'" 'ción en supuestos que de otro modo constituirían delitos de omisión oropia o impropia. c) Cuando la fuerza es resistible, es decir no llega a anular totalmente la luntad o el control de los movimientos por la voluntad, o lo hace pero el uieto podía haber resistido la fuerza, un sector {Córdoba, Sainz Cantero, Morillas, TS 11-10-1958, A 3010) propone apreciar la eximente incompleta del art. 9,1" e.r.c. el art. 8,9.° CP 1944, con los peculiares efectos, superiores a los de las atenuantes normales, de la atenuación de las eximentes incompletas, que según el art. 66 rebaja la pena en uno o dos gradps. Otros consideran irrelevante la fuerza resistible como eximente incompleta (Ferrer, Díaz Palos, Rodríguez Devesa); y una tercera posición (Mir) sostiene que tal fuerza resistible es relevante, pero no como exclusión de la acción, que sí se da, sino sólo en la medida que provoque miedo en el forzado: si es insuperable, excluirá la culpabilidad conforme al art. 8,10.°, y si el miedo es superable, se atenuará la culpabilidad apreciándose una eximente incompleta, pero e.r.c. el 8,10.° CP 1944, y no con el 8,9.°, que se refiere a la falta de acción. Efectivamente, o la fuerza anula o vence la voluntad y no hay acción, o no es así y entonces ya hay acción; pues no existen causas de semi-acción. Y en los casos de fuerza resistible, es cierto que, como destaca Mir, no sólo puede haber semiculpabilidad sino incluso total inculpabilidad. Pero a mi juicio, la inculpabilidad puede darse no sólo por miedo insuperable sino porque la fuerza cree alguna otra situación de inexigibilidad individual. Y en casos en que la fuerza resistible pero importante cree una disminución de la culpabilidad, bajo la vigencia del CP 1944 puede apreciarse ésta directamente a través de la eximente incompleta referida al art. 8,9.° (dado que se da el requisito básico de obrar violentado por fuerza), e incluyendo en el mismo no sólo casos de miedo superable —aquí con origen específico en la fuerza—, sino también otros supuestos en que, aun sin miedo, haya por otras circunstancias una disminución de la exigibilidad individual. En cambio, a partir del CP 1995, al no estar contenida la fuerza irresistible entre las eximentes del art. 20, sólo podrá apreciarse eximente incompleta cuando la merza resistible ocasione miedo superable (eximente incompleta del art. ^1,P e.r.c el 20,6.°); pero en los casos en que, sin sufrir miedo, disminuya la exigibilidad individual sólo cabrá aplicar una atenuante analógica (a las de uipabilidad disminuida) del art. 21,6*^ y, si se la aprecia como muy cualifica^ , bajar la pena en uno o dos grados (posibilidad que según el art. 66,4^ CP ^5, y a diferencia del 61,5^ CP 1944, ya no se excluye aunque concurran agravantes). 279
278
3.
Otros casos de falta de control por la voluntad o de ausencia de consciencia
'* '"*'
a) Otros supuestos de falta de acción por ausencia de su parte subjeti va, es decir, de voluntad consciente respecto del movimiento o la inmovilidad, no están recogidos expresamente entre las eximentes del art. 8, pero encuentran su apoyo legal en la exigencia del art. 1,1.° CP 1944 o 10 CP I995 de que los delitos consistan en «acciones», entendidas en su sentido más estricto de actividades positivas, o —utilizando una terminología muy habitual de contraponer la omisión (pese a ser un concepto normativo, que implica la no realización de una actividad debida y posible) a la acción— en «omisiones»; pues, aunque tras la reforma de 25-6-1983 ese art. 1,1.° CP 1944 ya no habla de acciones u omisiones «voluntarias», como tampoco lo hace el art. 10 CP 1995, hay total acuerdo en que las acciones suponen dependencia de la voluntad y en que lo mismo sucede con la conducta activa o pasiva subyacente a las omisiones (en las que además, para que se dé ya la calificación normativa de «omisión», ha de ser posible para la voluntad ordenar la actuación no realizada). ; ., b) En primer lugar, falta la acción en supuestos en que, aunque se dé una situación de consciencia del sujeto, falta por completo el control de la voluntad sobre los movimientos corporales. Así sucede en los «actos (o movimientos) reflejos», en que se producen reacciones del organismo que son transmitidas directamente a los músculos u órganos a través del sistema neurovegetativo o simpático, sin control alguno del sistema nervioso central y sin que medien por tanto órdenes cerebrales: p. ej. reacciones de dolor ante heridas, pinchazos o quemaduras inesperadas, erizamiento del cabello o castañeteo de dientes ante el frío, sudoración u otras reacciones fisiológicas ante el calor, el miedo o la ansiedad, estornudos como reacción a la introducción de partículas extrañas en las vías respiratorias. Lo mismo ocurre con los tics nerviosos o con los movimientos convulsivos de un ataque epiléptico. El que en algunos de estos casos se pueda intentar contrarrestar voluntariamente, al menos en parte, el movimiento o la reacción física no obsta a la falta de acción, pues lo fundamental es que el movimiento o reacción no es ordenado o impulsado por la voluntad consciente (en cambio, la falta de un posible control parcial, contención o retardo de la reacción refleja, p. ej. de un estornudo yendo al volante, o la falta de otras medidas que contrarresten en lo posible los efectos de esa reacción, puede calificarse —normativamentecomo una omisión imprudente). c) En segundo lugar, falta la acción en los estados de inconsciencia. Mayoritariamente darán lugar a pasividad y a la producción de la parte objetiva de delitos de omisión, propia o impropia (en este último caso a la producción de tipos de resultado, como homicidios, lesiones, estragos, incendios o daños por perder la consciencia al conducir o tener que controlar una activi280
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máquina peligrosa); así en el sueño, el desmayo o pérdida brusca de • ncia por causas endógenas (como una fuerte bajada de tensión) o exó'^^^^ fcoffiO ingestión de drogas o fármacos), la narcosis o la embriaguez le^^^^- en que el sujeto no es ya que pierda sus inhibiciones y la plenitud de ^^"^^facultades mentales, sino que queda en estado de sopor o sueño. Pero a ^^^ oueden producirse movimientos activos en los estados de inconscien^^"^^como movimientos durante el sueño, que p. ej. pueden dar lugar a que '^^^a madre aplaste o asfixie con su cuerpo al bebé que tiene junto a ella en la o incluso desplazamientos de lugar en casos extremos como el sonambulismo. En cuanto a la hipnosis, estado en el que se pueden efectuar todo tipo de movimientos activos, es sumamente discutido si es o no un supuesto de falta de acción. Algunos lo niegan alegando que no hay falta de consciencia o de voluntad o de manifestación de la personalidad del hipnotizado, pues si se deja sugestionar para la comisión de un delito es porque está conforme con el mismo; parte de este sector admite, en cambio, que la hipnosis puede afectar o excluir la imputabilidad, mientras que una postura extrema lo rechaza por negar incluso la posibilidad de sugestión de delitos mediante la hipnosis. Otro sector admite, en cambio, la hipnosis como causa de exclusión de la acción, bien genérica, bien como fuerza irresistible cuando el hipnotizador ordena la comisión del delito al hipnotizado. La respuesta a este problema depende totalmente de los dictámenes periciales de los expertos: si se comprueba en ciertos casos que el hipnotizado ha perdido totalmente la consciencia de la realidad y en esa situación realiza un hecho comisivo u omisivo por impulsos de su inconsciente o por sugerencia del hipnotizador, no habrá acción. Si mantiene una consciencia, aunque sea parcial, y cede a las órdenes del hipnotizador, nuevamente dependerá del grado de afectación de su voluntad; si ésta es totalmente anulada por el hipnotizador, volverá a haber un supuesto de falta de acción análogo a la fuerza irresistible, pero si la voluntad está fuertemente presionada, mas sin llegar a la anulación, habrá acción, aunque se verá afectada o excluida la imputabilidad. Cabe recordar, por último, lo dicho anteriormente (Cap. 10 III 6 c) sobre la ausencia de acción en la ejecución de actos automatizados sin que el sujeto llegue a tener en absoluto consciencia de los mismos —no ya de su forma y orden de ejecución—, es decir, respondiendo únicamente a impulsos de lo inconsciente del aparato anímico del sujeto. d) Frente a esto, sí hay consciencia e impulso de la voluntad, aunque sean formas mínimas de voluntad consciente, sin reflexión pausada o indiviclualizada, y por tanto hay acción en la realización de actos automatizados ^cuando el sujeto es consciente al menos de la globalidad del proceso) y en as «reacciones primitivas», como los movimientos defensivos impulsivos an^ posibles quemaduras, picaduras o mordeduras de animales o heridas, o os actos decididos y reahzados instantáneamente por impulsos pasionales 281
extremos, también denominados «reacciones explosivas» "*. Sobre ello véase supra Cap.f O III 6 c.
4.
Efectos de las causas de exclusión o ausencia de acción
Así como en las causas de justificación es usual comparar y diferenciar sus efectos de los de las causas de inculpabilidad (como veremos infra Cap. 21 II), no es frecuente examinar detalladamente y en comparación con otras eximentes los efectos de las causas de exclusión de la acción. Y sin embargo conviene efectuar dicho examen, porque las causas de exclusión de la acción no sólo eximen de pena, sino que sus efectos son más amplios y similares a los de las causas de justificación, ya que, al no haber acción, tampoco hay acción antijurídica. a) Al igual que las causas de justificación y a diferencia de las de exclusión de la culpabilidad, las causas de exclusión o ausencia de acción no sólo eximen de responsabilidad penal, sino también de toda otra responsabilidad jurídica: responsabilidad civil ex delicio (ver art. 20 CP 1944 y 118 CP 1995, en donde se decreta la responsabilidad civil cuando hay mera inculpabihdad, no en la fuerza irresistible, expresamente recogida en el art. 8,9.° CP 1944, ni en otros casos de falta de la acción exigida en el art. 1 CP 1944 o 10 CP 1995), responsabilidad administrativa, tributaria, etc. b) No sólo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio (al igual también que las causas de justificación y a diferencia de las de inculpabilidad): no se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si no ha habido una conducta antijurídica, ni menos un injusto penal, ello tampoco puede fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal. c) En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente antijurídica en el «autor», tampoco responden penalmente los partícipes (como también sucede en las causas de justificación y a diferencia de las de inculpabilidad). Pero lo que ocurre es que quien, provocando o aprovechándose de un estado de falta de acción en otro - p . ej. su sueño o •* A veces se distinguen de éstas los denominados «actos en cortocircuito», afirmando que son reacciones más coinplejas. Silva (1986) y M r (1990) citan como acto en cortocircuito el ejemplo de la STS 23-9-1983, A 4574 (criticando que la misma equipare actos en cortocircuito con actos reflejos), en que un sujeto, al que otro que llega por detrás le agarra con fuerza los genitales para gastarle una broma, reacciona dolorido girándose y dando un codazo al agresor, que cae al suelo rompiéndose la cabeza. Aquí no se trata de un simple movimiento reflejo e incontrolado de dolor, sino que, aunque ciertamente movido por el dolor y de modo instantáneo e impulsivo (lo que afecta a su culpabilidad), el sujeto se vuelve para atrás y ya con un mínimo de voluntad consciente golpea como reacción al agresor,.por lo que hubo acción; otra cosa es que no había dolo de matar, pues se trata de una muerte preterintencional (cfr. sobre su tratamiento infra Cap. 19 III), y que además, como acabo de apuntar, estuviera atenuada o excluida la culpabilidad.
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nsciencia mediante somníferos o narcóticos, un movimiento reflejo de ''^ 1 f o empleando fuerza irresistible—, determina que éste como instruto cometa un delito, responderá (penal y civilmente) como autor mediato del mismo. .^^ En los supuestos de falta de acción, los movimientos corporales del 'eto aunque sean peligrosos para bienes jurídicos ajenos, no constituyen a agresión, ni menos una agresión antijurídica, por lo que frente a ellos no be legítima defensa (al igual que si los cubriera una causa de justificación y ¿iferencia de cuando la agresión antijurídica es meramente no culpable); ñero como, aunque haya falta de acción y por tanto de agresión, tales movimientos peligrosos amenazan provocar un resultado desvalorado —un ^^rnSib>— cabe protegerse frente a ellos en estado de necesidad defensivo (con facultades de actuación más limitadas que las de la legítima defensa) por reaccionar contra la fuente de peligro que no llega a ser una «agresión ilegítima»: sobre todo ello cfr. en detalles infra Caps. 2 2 I I 2 a y 23 III. e) No obstante, hay que advertir que todo ello se produce salvo que se pueda reconducir la responsabilidad a una acción anterior del propio sujeto que haya provocado dolosa o imprudentemente el posterior estado de ausencia de acción, en virtud de la construcción denominada actio libera in causa, que trataremos a continuación {infra II), y que también es aplicable a la provocación dolosa o imprudente de un posterior estado de inculpabilidad (mientras que, en cambio, la construcción paralela de la actio illicita in causa para supuestos de provocación por el propio sujeto de una posterior situación de justificación no es aplicable en todas, sino sólo en una clase de causas de justificación: ver infra Cap. 21II7). f) En cuanto a la posibilidad de exención parcial, ya hemos visto en la fuerza irresistible, y lo propio vale para otros supuestos de falta de acción, que no existe la semi-acción, pues o hay un mínimo de voluntad consciente y entonces hay ya acción, o la movilidad o inmovilidad no dependen de la voluntad consciente y entonces no hay acción en absoluto. No obstante, en casos de semi-consciencia por somnolencia, ingestión de narcóticos, alcohol u otras sustancias, bajadas de tensión, etc., o de voluntad presionada o condicionada de modo importante por hipnosis, impulsos pasionales, reacciones defensivas, etc., ello puede afectar a la culpabilidad y, de modo similar a lo visto en la fuerza resistible, según el grado de presión o de afectación de las facultades mentales, puede excluirse la culpabilidad por transtorno mental transitorio, miedo insuperable o inexigibilidad individual, o quedar atenuada aquélla, pudiéndose apreciar, según los casos eximentes incompletas (de transtorno mental o de miedo) o atenuantes. g) A diferencia de las causas de justificación y de inculpabilidad, en las que es posible un rror en el sujeto sobre la concurrencia de los presupuestos de las mismas y cabe entonces disir si tal error es relevante y cómo, aquí no es concebible que se dé un error en el sujeto sos su propia situación de ausencia de acción, es decir no cabe una creeencia errónea de no
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ser consciente o de que no actúa o está anulada la voluntad (salvo quizás casos bastante irrea les de creer ser objeto de una fuerza absoluta).
II.
F A L T A D E A C C I Ó N Y «ACTIO LIBERA IN CAUSA»
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Si la situación de falta de acción en la que sin embargo se realiza la parte objetiva de un tipo delictivo ha sobrevenido de modo ajeno por completo al sujeto, no habrá responsabilidad alguna en éste, como hemos visto. Pero la situación varía si tal situación de falta de acción ha sido provocada dolosa o imprudentemente por una conducta anterior del propio sujeto; en tal caso se le puede atribuir responsabilidad penal ~y derivadas— en virtud de la construcción denominada actio libera in causa (a.l.i.c), cuyo origen se suele remontar a Kleinschrod (1794). Esta figura se suele emplear sobre todo para casos en que en el momento final de producción del tipo delictivo hay una acción pero en situación de inculpabilidad por inimputabilidad, concretamente en un transtorno mental transitorio, cuando la inimputabilidad ha sido anteriormente provocada de modo doloso o imprudente por una conducta del propio sujeto en estado responsable, y entonces ya se tiene en origen 284
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ción culpable («actio libera») dolosa o imprudente, a la que se le pue^^^ • cular en relación de causalidad la posterior producción del tipo. Pero ^^ f ira es también aplicable a los indicados casos de provocación, median^^ anterior acción o conducta dolosa (en la que se quiere la posterior si^^ ^^ón y la producción del delito) o imprudente (en la que al menos ello se ^^^H'a v debía haber previsto y evitado), de la posterior situación de ausencia P° acción que realiza objetivamente un tipo delictivo. Los supuestos más frecuentes son los de provocación con la conducta terior de supuestos de inconsciencia: Así la jurisprudencia del TS aplica frecuentemente la a.l.i.c. y castiga por imprudencia al conductor de un vehíulo que, pese a notar los primeros síntomas de sueño por fatiga, enfermedad estado físico o por haber tomado fármacos o bebidas, continúa conduciendo —acción imprudente—, con lo que provoca que a continuación le venza el sueño al volante y cause un accidente; o la madre se echa a dormir poniendo en la cama a su lado al bebé, al que en el sueño asfixia aplastándolo con su cuerpo; o mediante la ingestión de alcohol, somníferos, drogas depresoras o fármacos puede provocarse dolosa o imprudentemente el sueño o un desmayo, y con ello graves accidentes, la persona encargada de manejar una máquina peligrosa o el mecanismo de seguridad en una obra o instalación, el guardaagujas o responsable del ferrocarril que tiene que cambiar las vías, o el sanitario encargado de la asistencia de un enfermo grave en la unidad de cuidados intensivos. Más infrecuentes serán los casos de provocación dolosa o imprudente de realización de tipos delictivos en situaciones de hipnosis o de fuerza irresistible, originada por un tercero o por fuerzas naturales (p. ej. la persona obligada a actuar no se retira a tiempo cuando le van a caer encima en un desprendimiento objetos que la van a • dejar inmovilizada durante cierto tiempo). Y aunque más extraños aún, también son concebibles supuestos de provocación dolosa o imprudente de posteriores movimientos reflejos que causen algún daño, como sucedería si una persona se acerca excesivamente y sin protección a un objeto ardiendo o incandescente, o maneja sin cuidado un recipiente con ácido o con agua hirviendo, y, al quemarse o caerle encima el ácido, hace un brusco movimiento reflejo por el dolor y lesiona o daña a una persona o un objeto próximos. En tales casos se responderá de delito doloso o imprudente, según que toya habido dolo o sólo imprudencia respecto del delito en la acción inicial que ha causado la situación de falta de acción y la producción durante la misma del tipo objetivo del delito. Y como en estos supuestos de ausencia de acción normalmente se producirán delitos puros de resultado, generalmente 0 se plantearán los problemas de tipicidad que se le plantean a la construclon de la a.l.i.c. cuando la provocación anterior de una situación de inculpa1 idad da lugar a realizar en la misma un delito de mera conducta activa u isiva, o de resultado pero con modalidades de conducta descritas en el ti285
po, pues, como en su momento veremos, es dudoso que la acción anterin realice ya esa conducta especificada en el tipo.
III.
INCAPACIDAD DE ACCIÓN: LAS «ACTUACIONES» DE PERSONAS JURÍDICAS
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1.
¿Capacidad de delinquir de las personas jurídicas? Incapacidad de delinquir por falta de acción humana
a) Hay que plantear también si son o no acciones, susceptibles de ser base para un delito, las «actuaciones», es decir la ejecución de resoluciones o acuerdos de personas jurídicas, sean acuerdos o actos administrativos de instituciones o corporaciones públicas o contratos u otras actividades de sociedades u otras personas jurídicas privadas. Sin embargo, aunque, como vamos a ver, éste es el planteamiento correcto de la cuestión, hay quienes la formulan en términos más amplios, en el sentido de si existe o no responsabilidad penal de las personas jurídicas, porque hay autores que, aun opinando que éstas sí realizan acciones, consideran que falta en las mismas algún otro elemento del delito o que, en cualquier caso, no se les puede imponer una pena, mientras que otro sector mantiene lo contrario y responde afirmativamente a estas cuestiones. Después de que en Derecho romano se mantuviera la incapacidad de delinquir de las sociedades, formulada en el principio societas delinquere non potest, en la Edad media y en la moderna se admitió la capacidad de delinquir de aquéllas, y en los tiempos posteriores ha habido sucesivos cambios de opinión y también el mantenimiento en un mismo periodo de posiciones encontradas al respecto según las escuelas científicas y la diversa regulación de las legislaciones. En este siglo, el Derecho angloamericano se ha inclinado por exigir responsabilidad penal a las propias personas jurídicas para combatir más eficazmente la delincuencia cometida en su seno, y, en cambio, las legislaciones de la Europa continental han optado explícita o implícitamente por la posición contraria, aunque en los últimos años algunos países como Holanda y Francia (CP 1992) las han modificado para imponer responsabilidad penal directa a dichas entidades. En cuanto a las opiniones doctrinales, hay que distinguir las interpretaciones dogmáticas del Derecho vigente de las posiciones políticocriminales sobre la mejor regulación de lege ferenda. Y así como quienes interpretan la regulación positiva en el sentido de que sí es posible el delito de la propia persona jurídica (con una interpretación extensiva cuando la correspondiente regulación no se pronuncia expresamente, y a veces incluso ignorando datos de la regulación legal que hablan en sentido contrario) generalmente 288
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hién defienden políticocriminalmente la conveniencia de esa solución, ^ aiubio, entre quienes efectúan la interpretación contraria del Derecho ^^ 'tivo existen, junto al sector que la considera una solución acertada y coP° jg con la propia naturaleza de las personas colectivas, otras opiniones ecientes p.ej. en la actual doctrina alemana— que consideran preferible " líticocriminalmente cambiar la legislación para exigir e imponer responsabilidad penal a la propia corporación. Las posiciones favorables a la capacidad de delinquir de las personas ju'dicas se fundamentan bien en la idea de la ficción, bien en la de la realidad, bien en la aplicación de criterios especiales a los elementos del delito. Para la teoría de la ficción, igual que en otras ramas del Derecho, privado o públise opera con la ficción de la personalidad, la voluntad y los actos de los entes colectivos, también en Derecho penal se puede operar de ese modo y admitir como ficción jurídica que la asociación o corporación realiza ella misma una acción, movida por una voluntad propia distinta de las voluntades individuales de sus miembros y que puede infringir el Derecho y ser culpable y responsable por ello; la teoría de la realidad da un paso más y sostiene que la voluntad, las acciones y la culpabilidad de la corporación no son ficciones, sino auténticas realidades sociales que hay que reconocer; y por último, otras posiciones mantienen, sobre todo en los últimos tiempos, que aunque no se pueden aplicar directamente y sin más los elementos de la teoría del delito —acción, antijuridicidad, culpabilidad— a las actuaciones de las personas jurídicas, ni como ficción ni como realidad, sin embargo para tales actuaciones pueden y deben aplicarse criterios específicos en la elaboración de los diversos elementos del delito, es decir, efectuar una reconstrucción autónoma de la estructura del delito para estos casos. • /; Frente a esto, la teoría mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en España, al igual que en Alemania niega la capacidad de delinquir de las personas jurídicas {de lege lata, pero generalmente también como criterio políticocriminalmente defendible). La mayor parte de la doctrina española tradicional basándose en la imposibilidad de apreciar en la persona jurídica culpabilidad, entendida como reprochabihdad individual, aunque algunas opiniones también se basan en la incapacidad de pena de la persona jurídica, y algunas otras en su incapacidad de acción. Pero al igual que en la doctrina alemana, en la española moderna es mayoritaria la fundamentación oe la incapacidad de acción de las personas jurídicas (asi Córdoba, Rodríguez Mourullo, Mir, Bajo, Cerezo, Cobo/Vives, Muñoz Conde, Gracia Martín, Pérez ¡Manzano) s. den • ^^'^'•'-"^ —Bustos, Octavio de Toledo/Huerta— considera que las personas jurídicas no pueg(,j. "" *^16to activo del delito; pero luego reconocen que ello se debe es a que quienes realmente decid ^'-''isn con su voluntad los acuerdos de la-persona jurídica son personas individuales que casos '1*'''-''° de la misma. Ello es lógico, porque la incapacidad para ser sujeto activo en estos ebe a que las personas jurídicas no pueden realizar auténticas acciones propias.
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b) Ciertamente que puede argumentarse con la no culpabilidad de 1 persona jurídica, ya que aquélla se basa en la responsabihdad por una deter minada capacidad de decisión personal e individual, mientras que en la cor poración las decisiones las toman realmente determinados individuos Y también puede argumentarse con la inadecuación de las penas para las me didas jurídicas, no sólo por la incapacidad de éstas para sufrir las penas más abundantes, las privativas de libertad, argumento al fin y al cabo no decisivo (ya que se les podrían aplicar otras penas, económicas, privativas o restrictivas de derechos), sino sobre todo porque la aplicación de penas a las personas colectivas se opone a los principios de culpabilidad y personalidad o responsabilidad personal y no se ajusta - o al menos no se ajusta bien- a los fines de la pena: ni a la prevención general intimidadora, pues los susceptibles de intimidación como potenciales delincuentes serían las personas individuales y no las personas jurídicas como tales; ni a la prevención general de integración social o —si se admite— a la retribución, ya que ambas presuponen la justa respuesta y reafirmación del Derecho frente al culpable de un injusto, y la pena afectaría a la persona jurídica, que no lo es, e indirectamente también a derechos de socios no culpables de la decisión ilícita; ni tampoco estrictamente a la prevención especial, ya que, como veremos, en la persona jurídica no hay peligrosidad criminal en sentido estricto. Y en cuanto a la pretendida mayor eficacia de penar directamente a las personas jurídicas, ya veremos que hay sanciones más adecuadas, sin descuidar además la responsabihdad penal de los sujetos individuales que actúan en su seno. Pero no hace falta recurrir a estas fundamentaciones cuando la imposibilidad de delinquir de la persona jurídica se puede basar ya en la ausencia de acción. El concepto de acción del que hemos partido, coincidente en esto con la opinión ampliamente dominante, es el de acción humana, o de una persona física, es decir, el de manifestación externa activa o pasiva —o sea, movimiento o inmovilidad— de una voluntad derivada de la situación de consciencia del aparato espiritual de un individuo concreto; y estas características no se dan en las operaciones, acuerdos o resoluciones de personas jurídicas. La personalidad y las actuaciones de éstas no son una pura ficción, sino que ciertamente responden a una reahdad social, pero desde luego no son idénticas a las de las personas humanas. Sus «actuaciones» no se basan en movimientos de la propia persona jurídica, sino precisamente de personas físicas que los ejecutan, y la «voluntad» o decisión de la persona jurídica no es propia ni responde a un sistema espiritual humano en situación consciente, sino que se forma por acuerdo, es decir, por coincidencia de voluntades reales de la mayoría de miembros de un órgano colegiado, o bien en otros actos coincide realmente con la voluntad de alguna persona individual con capacidad de gestión o representación de la persona jurídica. Es cierto que en otras ramas del Derecho, por considerarse conveniente desde los intereses del correspondiente sector jurídico, se hace una cierta equiparación 290
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g no total— en cuanto a capacidad jurídica y de obrar entre la perso"^^ ídica y la persona física; de modo que también es concebible en Dere"^ ^ enal elaborar un concepto ampUado de acción para la persona jurídica, narándolo a la acción propiamente dicha de la persona física. Pero tal ^'^^ epto de acción se utilizaría como base precisamente de la estructura del ^°rto V resulta que las «actuaciones» de personas jurídicas, como hemos visno se acomodan a otros requisitos del delito como los principios de cul'^'''biUdad y responsabihdad personal, por lo que, dadas las pecuharidades H 1 Derecho penal, resulta preferible mantener el concepto de acción humapropiamente dicha y no efectuar una ampliación del mismo para las personas jurídicas. Naturalmente que una decisión políticocriminal del legislador puede optar por la solución contraria, como se ha hecho en otros países. Pero nuestro Derecho positivo no es ya que no se pronuncie en ese sentido, sino que opta claramente por negar que las resoluciones o acuerdos de las personas jurídicas sean acciones que puedan realizar auténticamente la conducta típica. Ya es un indicio de ello el que de modo general no se dirigen penas contra las personas jurídicas, ni siquiera cuando como en las asociaciones ilícitas éstas tienen la finalidad de cometer delitos, pues cuando en algunos preceptos se prevén medidas de suspensión, intervención o disolución de aquéllas, tales sanciones no encajan en el catálogo general de penas del art. 27 CP 1944 o 33 CP 1995 (e incluso en este CP se consideran expresamente como «consecuencias accesorias» en el Tít. VI Libro I); y aunque ello se podría interpretar sólo en el sentido de la incapacidad de pena de las personas colectivas, también se puede entender como signo de que la ley considera que éstas realmente no realizan acciones que sean delictivas. Más importante es el dato de que además, cuando en algunos preceptos concretos se alude a hechos «cometidos» por sociedades o similares (así en ciertos preceptos del CP 1944 antes de la introducción en 1983 de la regla general del art. 15 bis, como en el art. 238 sobre desobediencia a ordenes del Gobierno en materia económica o en el art. 499 bis sobre delitos laborales), se hace responsables de los mismos a los directivos o administradores que realizaron o que no impidieron el hecho. Esa regulación no significa sólo dejar impune a la persona jurídica por incapacidad de culpabilidad o de pena, sino porque se parte de que no ha realizado una acción típica (y antijurídica) pese a concurrir precisamente en la persona jurídica los requisitos típicos del cielito laboral o de irle dirigida la orden desobedecida: pues si la ley tiene que mencionar expresamente como responsables a las personas individuales "-directivos^ administradores, etc.— es, por una parte, porque, al faltarles una ualidad típica, no se les podría considerar autores del delito sin esa previlon legal expresa, pero, por otra parte y sobre todo, porque en el ente colec0 no hay autoría, no hay realización de una acción típicamente antijurídi' en la que pudiera colaborar como partícipe y responder como tal la 291
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persona individual, ya que, en virtud de la accesoriedad limitada de la participación, bastaría una acción típica y antijurídica del autor, aunque no fuera culpable o punible, para que un partícipe culpable pudiera responder como cooperador (y si era una cooperación necesaria, como aquí sería el caso de los directivos o administradores, con la misma pena del autor: art. 14,3.» c P 1944 o 28,b CP 1995). Y el argumento legal decisivo lo proporciona desde su introducción en 1983 el nuevo art. 15 bis CP 1944 o el equivalente art 31 CP 1995, ya que generaliza precisamente esa solución para todos los casos de actuación de personas individuales en la comisión de delitos especiales, cuyos requisitos sólo los cumple la persona jurídica: aquí, como veremos (infra 3), se parte de la base de que, pese a tener las cualidades típicas la persona jurídica no realiza la acción y por eso no puede ser sujeto activo del delito.
2.
Sanciones penales aplicables a las personas jurídicas
En el Derecho español actual ya hemos visto que en ningún caso se disponen penas para personas jurídicas, a diferencia de los que ocurre en algunas legislaciones. En cambio, algunos preceptos del CP 1944 han previsto, además de penas para los sujetos individuales, determinadas consecuencias como la disolución de la asociación o de la organización en los arts. 174, 265 y 344 bis b) para los casos, respectivamente, de asociaciones ilícitas, de depósitos de armas o explosivos establecidos en nombre o por cuenta de una asociación o de tráfico organizado de drogas, o como la clausura de establecimientos o locales en delitos medioambientales o de tráfico de drogas en los arts. 347 bis, 4.° y 344 bis b), o como las medidas también previstas en este último precepto de suspensión o prohibición de actividades de la organización; e igualmente en el CP 1995 se prevén expresamente tales sanciones para esas figuras típicas en los arts. 520 (asociaciones ilícitas), 569 (depósito de armas o explosivos), 327 (delito ecológico) y 370 (tráfico de drogas). Esas consecuencias de disolución, clausura temporal o definitiva, suspensión o prohibición de actividades de las personas jurídicas se prevén de modo más general, dentro del Tít. VI del Libro I, en el art. 129 CP 1995 considerándolas «consecuencias accesorias» (siguiendo a los modernos proyectos de CP desde el AP 1983, mientras que en el P 1980 se preveían como medidas de seguridad). Se discute en efecto doctrinalmente (y también, como se ve, en los sistemas legales) la naturaleza de tales sanciones. Un sector, quizás mayoritario, las considera medidas de seguridad aplicables a las personas colectivas, otro sector las entiende como medidas administrativas y otro, por último, como consecuencias accesorias a las penas. La posición más correcta es esta última (confirmada por el CP 1995), ya que no se las puede considerar auténticas 292
rl-das de seguridad, pues éstas requieren peligrosidad criminal del sujeto •' n se apHcan y las personas jurídicas no pueden delinquir, por lo que en a ^^^^ 'lo puede haber peligrosidad instrumental, de ser utilizadas como inseU^^ ^nto para cometer delitos, pero no peligrosidad criminal; y por otra ^'^'^'"^esas sanciones, accesorias a la pena impuesta a las personas físicas de^^'^^^entes, no son meramente administrativas, sino propias del Derecho pe^''^l^^oor sus fines preventivos y el órgano judicial que las impone, como ya os examinado ampliamente al estudiar la naturaleza de las consecuenS a c c e s o r i a s (supra Cap. 1III 5 d, IV 1 a). Pues bien, la imposición a las personas jurídicas de este tipo de sancioes penales distintas de las penas, unida a la imposición de penas a los dehncuentes individuales y a las responsabihdades civiles exigibles a la persona •urídica por esos hechos, puede equivaler en eficacia en la lucha contra la criminalidad en el marco de entidades colectivas a la opción de los sistemas legislativos que prevén penas para las mismas, y en cambio no fuerza ni distorsiona las reglas generales sobre la capacidad de delinquir y la responsabilidad penal. 3. Responsabilidad de personas físicas por la actuación de personas jurídicas
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Si el hecho cometido mediante un acuerdo u operación de una persona jurídica realiza el tipo de un delito común, que no requiere especiales cualidades o características en el autor, entonces no habrá problema para entender que los administradores o representantes que han actuado materialmente en la toma de decisión o en la ejecución de ésta son autores del delito correspondiente, p. ej. de una estafa mediante la suscripción con terceros de un contrato fraudulento en nombre de una sociedad. Pero el problema se plantea en los delitos especiales propios (cfr. sobre ellos y sobre delitos comunes infra Cap. 12 V A 1 a 2), que requieren especiales cualidades o condiciones para ser autor y que no tienen una figura paralela de delito común, del que pudiera ser autor cualquiera. En tal caso ocurre que la condición personal del delito especial concurre en la persona jurídica, pero no en los sujetos individuales actuantes: p. ej., el alzamiento de bienes del art. 519 CP 1944 o 257.1,1.° CP 1995 requiere la doble condición en el sujeto activo de propietario de los bienes y deudor de los acreedores a quienes va a perjudicar con el alzamiento, o el delito de quiebra del art. CP 1944 o 260 CP 1995 requiere la condición de quebrado, es decir r deudor que resulta definitivamente insolvente y ser por ello declarado jucialmente en quiebra; y en estos supuestos puede suceder que el propietade los bienes y deudor en el primer caso, o el quebrado en el segundo, Una sociedad anónima, y no el directivo o administrador que realiza los s de alzamiento, o los que conducen a la quiebra. Ello dará lugar, si no 293
hay una regulación legal expresa que lo resuelva, a la impunidad de las personas físicas: Por una parte, éstas no pueden ser autores del delito especial por faltarles la cualidad o condición específica exigida por el tipo, y tampoco autores de un delito común paralelo por tratarse de un delito especial propio, que no cuenta con tal figura paralela. Y por otra parte, tampoco cabe acudir al recurso de considerar a los actuantes individuales como partícipes (cooperadores necesarios) del hecho de la persona jurídica como autora; pues el principio de accesoriedad limitada de la participación requiere que se participe en un hecho principal (del autor) consistente en una acción típicamente antijurídica, y aquí sucede que, aunque en la persona jurídica sí concurren las cuahdades o condiciones personales exigidas para poder ser autor del delito especial, no lo es porque la persona jurídica no realiza una acción y por tanto no reahza la acción típica. Antes de la reforma de 25-6-1983 ese problema sólo se resolvía legalmente para algunos deHtos aislados con preceptos como los arts. 238 o 499 bis CP 1944, ya señalados, que hacían responder en ciertas condiciones a los directivos o administradores por hechos realizados en la actuación de personas jurídicas. Pero la solución del problema con carácter general se aborda en la reforma del CP 1944 de 25-6-1983 (LO 8/1983), que, inspirándose parcialmente en el art. 35 P 1980, a su vez inspirado en el § 14 del StGB alemán, introdujo, dentro de los preceptos sobre autoría y participación (Cap. II, Tít. II Libro II CP), un nuevo art. 15 bis, que dispone: «El que actuare como directivo u órgano de una persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la misma, responderá personalmente, aunque no concurran en él y sí en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo». De modo similar, pero ampliando la regulación de modo más general al «actuar por otro» (aunque sea una persona física, pero que no actúa), el art. 31 CP 1995 dispone: «El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre». Este precepto viene a solucionar —o al menos a intentarlo— un problema de tipicidad para la autoría de personas individuales que actúan en el marco de personas jurídicas, por lo que el examen de sus requisitos concretos, de los problemas que suscitan y de las posibles lagunas no resueltas corresponde al estudio de la codelincuencia, y concretamente de la autoría en delitos especiales. 294
EL DELITO COMISIVO
CAPITULO 1 2
EL TIPO DE INJUSTO
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295
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I.
E L TIPO: s u RELACIÓN CON LA ANTIJURIDICIDAD Y SU CONTENIDO
1. El tipo (o tipo legal, o tipo penal) es el elemento del delito que sirve para plasmar el principio de legalidad penal, concretamente la garantía criminal (nullum crimen sine lege), destacando que de entre las diversas acciones antijurídicas, más o menos graves, sólo son delictivas aquellas seleccionadas por la ley penal, y que, gracias a la definición legal de los diversos elementos de una acción, sirve también para distinguir unas clases o figuras delictivas de otras. 2. El «tipo», traducción del término alemán «Tatbestand» (= supuesto de hecho) utilizado en 1906 por primera vez en la ciencia penal por Beling, consiste en el concepto de su creador en el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito por la ley penal, o, si se quiere, en la descripción legal de todos los elementos del hecho. Por tanto, una acción o conducta será típica si encaja en la definición de la ley penal, o sea si los elementos de esa acción concreta son subsumibles dentro y coinciden con los requisitos del abstracto supuesto de hecho legalmente descrito. Por otra parte, esa descripción legal de los elementos del hecho (Tatbestand) delimita una figura, clase o tipo (Typus) dehctivo distinto de otros. En esa concepción inicial el tipo, a diferencia de la antijuridicidad, que supone desvaloración de la conducta, es una categoría puramente descriptiva y valorativamente neutra, pues no implica todavía valoración negativa y prohibición de la conducta, y afirmar la tipicidad de una acción, como la de matar, lesionar, privar de libertad o destruir una cosa, no significa más que la constatación de que coincide con la descripción legal de los preceptos del homicidio, lesiones, detenciones o daños, pero de momento es una comprobación valorativamente neutra, ya que tal acción puede resultar no antijurídica, y por tanto no desvalorada, por estar cubierta por una causa de justificación. Así pues, tipo y antijuridicidad serían categorías totalmente separadas y distintas. Poco después (M.E. Mayer, 1915) se efectúa una pequeña modificación del carácter valorativo o no del tipo dentro del concepto clásico, a saber, aun partiendo de que el tipo es neutro, admitir que no está totalmente desconectado de la antijuridicidad, sino que al menos supone un indicio de antijuridicidad - p o r eso selecciona la ley penal acciones que pueden ser penalmente relevantes, ya que perturban bienes jurídicamente protegidos—, indicio que luego puede confirmarse o por el contrario desvirtuarse según que haya ausencia o concurrencia de causas de justificación. Entonces la relación tipo-antijuridicidad se define caracterizando el tipo como mera ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir, una razón que permite conocer la posibilidad de que haya antijuridicidad. 296
Por otra parte, en su origen y durante la vigencia del concepto clásico de delito el tipo tiene, en este punto al igual que la antijuridicidad, carácter puramente objetivo: sólo lo integran los elementos objetivos (externos) del hecho ya que la tipicidad es una característica de la acción y ésta, en el concepto causal de acción, es la forma (activa o pasiva) de manifestarse al exterior, con tal de que dependa de la voluntad, pero sin que el contenido y dirección concreta de esa voluntad ni los conocimientos o móviles acompasantes se tengan en cuenta en la acción. 3. En el concepto neoclásico de delito se producen cambios en el tipo. Por una parte se pone de relieve que en muchos tipos se contienen no sólo elementos puramente descriptivos, sino también elementos normativos (ya destacados por M E. Mayer), que suponen valoraciones jurídicas, éticas, sociales, etc.; pero sobre todo, junto a quienes siguen defendiendo la tesis del tipo como neutro o meramente indiciario, surgen diversas posiciones que sostienen que el tipo supone ya antijuridicidad. Y por otra parte, comienza a resquebrajarse la concepción de que el tipo sólo contiene elementos objetivos, desde que se descubre que ciertos delitos contienen elementos subjetivos del tipo o del injusto, es decir, especiales ánimos, móviles o finalidades, en muchos casos distintos del dolo, que han de concurrir en el hecho no ya para que haya culpabilidad, sino para que la conducta sea penalmente típica —p.ej. el ánimo de lucro en el hurto, o el ánimo de descubrir los secretos o la intimidad de otro en el descubrimiento y revelación de secretos—, o para que haya un tipo privilegiado —como el ánimo de ocultar la deshonra en el infanticidio (tipo suprimido en el CP 1995)— o un tipo agravado —como el móvil de precio, recompensa o promesa en el asesinato—. El finahsmo sigue concibiendo el tipo como indiciario, pero en cambio incluye siempre una parte subjetiva (de elementos internos) en el tipo, rompiendo así con la concepción del tipo como puramente objetivo o al menos predominantemente objetivo (con la excepción de los tipos con especiales elementos subjetivos del injusto). Concretamente se considera que el dolo forma la parte subjetiva del tipo de los delitos dolosos, extrayéndolo pues de la culpabilidad —pero separándolo de la conciencia de la antijuridicidad, que naturalmente no es precisa para la tipicidad, pero sí para la culpabilidad—, y en un segundo momento también se llevó la imprudencia al tipo de los delitos culposos, o sea, aquellos en que se castiga la comisión imprudente. Esta posición finalista era en primer lugar coherente con su concepto de acción, en la que es decisiva la finalidad, por lo que la tipicidad también debe extenderse a ese componente subjetivo esencial de la acción; pero ademas se basaba en argumentos de carácter normativo (teleológicos, valorati'^os o sistemáticos) sobre el carácter y la función del tipo, del injusto y de las normas infringidas, que son los que posteriormente se han impuesto en la doctrina mayoritaria que, pese a no compartir toda ella las premisas metodológicas de la concepción finaüsta de la acción, acepta la ubicación sistemáti297
ca del dolo y la imprudencia en el tipo de injusto. Tales razones, que se exa minan detenidamente en el concepto de antijuridicidad y en sus categoría de desvalor de acción y desvalor del resultado (infra Cap. 13), hacen refp rencia a que las normas penales no sólo son normas de valoración, sino tam bien de determinación —general— de conductas y que por tanto se dirigen conductas dolosas o al menos imprudentes, pues si no hay dolo ni impru dencia en la producción del resultado o de la parte externa de la acción típí ca, no hay desvalor alguno en la acción ni se infringe ninguna prohibición- a que el dolo impUca la actitud más grave y en principio más peligrosa de decisión en contra de los bienes jurídicos y del contenido de las normas, mientras que la imprudencia implica un menor desvalor, y si el dolo es decisivo para que haya un injusto típico en la tentativa, tiene que seguir perteneciendo al tipo de injusto en la consumación; o a que cuando muchos delitos no castigan la mera comisión imprudente, ello significa que las normas penales no la consideran objetivamente (de modo general) lo suficientemente grave y desvalorable y por ello no la prohiben a nadie bajo pena. De todos modos, y prescindiendo de algunas modernas tendencias subjetivistas, que pretenden incluir en el tipo de injusto las capacidades individuales y la previsibilidad subjetiva y que excluyen del mismo la causación del resultado —lo que no es aceptable—, lo cierto es que la doctrina mayoritaria hoy, pese a incluir elementos subjetivos (en el sentido de anímicos) siempre en el tipo de injusto, sigue considerando que éste tiene carácter objetivo en el sentido de general, es decir que describe los elementos que fundamentan que la conducta esté prohibida de modo general (objetivo), con independencia de la capacidad individual (subjetiva) del sujeto concreto, que es un problema no de tipo, sino de culpabilidad. Por eso no es exacta ni precisa la denominación de «injusto personal» que el finalismo da a la nueva concepción del injusto típico. 4. Frente al entendimiento del tipo como simplemente indiciario o ratio cognoscendi de la antijuridicidad, que sigue siendo mayoritario, otras posiciones entienden de modo distinto la relación tipo-antijuridicidad, concretamente sosteniendo que si hay tipo, también hay ya antijuridicidad, y que el tipo por tanto es la ratio essendi —la razón de ser— de la antijuridicidad, o sea que el tipo supone la existencia de la misma; por eso, en vez de acción típica y antijurídica debe hablarse de acción «.típicamente antijurídica»: no toda conducta antijurídica es típica, pues puede ser un ilícito extrapenal y para que haya injusto penal tiene que estar legalínente tipificado, pero todo hecho típico es simultáneamente antijurídico. Esto se ha definido con dos fundamentaciones distintas y de distinto alcance. Por una parte, afirmando que ya el tipo legal supone y fundamenta la antijuridicidad porque la acción típica afecta a bienes jurídicamente protegidos; si luego concurre alguna causa de justificación, ésta anula o suprime antijuridicidad ya creada y fundamentada en el tipo: así p.ej. Mezger en los 298
treinta, o Schmidhauser en la doctrina moderna. Esta posición no es ^^^ t ble pues no es cierto que en las causas de justificación la conducta sea ^'^^^ ro antijurídica y después deje de serlo, sino que de entrada ya no es ^"^^^ rídica; en efecto, no se puede hablar de antijuridicidad sólo porque se ^^ t rben bienes jurídicos si esa perturbación no está jurídicamente desa^ T a otra fundamentación es la teoría de los elementos negativos del tipo, dedida ya por A. Merkel en 1889 y por Franky Radbruch en los años treinta aunque sea minoritaria, es a mi juicio correcta. Según esta concepción 1 tipo implica siempre antijuridicidad porque sólo hay auténtico tipo penal ompleto cuando no concurren causas de justificación, y por eso es un «tipo total o global de injusto». El tipo así concebido, o «tipo en sentido ampHo», tiene dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo («tipo en sentido estricto», concidente con lo que tradicionalmente se llama tipo), que contiene los elementos o requisitos definidos positivamente para cada figura de delito por los preceptos legales de la parte especial, generalmente de modo expreso, aunque algunos se desprenden tácitamente del sentido o finalidad de la norma (como la imputación objetiva del resultado, o el dominio del hecho para la autoría); y una parte negativa del tipo, que es la ausencia de causas de justificación, que generalmente es tácita, va sobreentendida en los preceptos de la parte especial por razones de economía legislativa para no repetir constantemente que la prohibición general bajo pena de tal o cual conducta es salvo que concurra alguna causa de justificación, que para eso están previstas de modo genérico en las eximentes de la parte general. No obstante, en algunos delitos en que puede ser no excepcional, sino más frecuente que concurran causas de justificación, la propia descripción legal de esa figura formula no tácitamente, sino de modo expreso la ausencia de causas de justificación: así cuando en las coacciones (art. 496 CP 1944 o 172 CP 1995) se dice «sin estar legítimamente autorizado» o cuando en las detenciones de funcionarios (art. 184 CP 1944 o 167 CP 1995) se exige que este practique «ilegalmente» o «fuera de los casos permitidos por la Ley» la detención. Según esta concepción el tipo penal no tiene por misión describir conductas neutras, ni meramente indiciarías de una prohibición pero que realmente pueden resultar valoradas positivamente y permitidas, sino que su ncion es que la ley describa, para conocimiento generai y para cumplir su ision de norma de determinación de las conductas de los ciudadanos, •los los elementos, positivos y negativos, que fundamentan la valoración gativa y consiguiente prohibición general —frente a todos— de una concta, y ello sólo sucede si en la misma no concurren causas de justificación, s enormente se ha visto que en la parte negativa del tipo también va im"^ a la ausencia de causas de atipicidad, y dentro de éstas también de cautif ^ ^^*^lusión del injusto penal o de la tipicidad penal, que, sin llegar a jus^5" jurídicamente la acción, al menos determinan que no sea penalmente 299
antijurídica. Por tanto, la parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad y de causas de justificación. Consecuencias prácticas de esta teoría se producen en materia de error: pues el error sobre la concurrencia de los elementos de las causas de justificación es un error sobre elementos de una parte del tipo, la negativa, y por tanto es un error de tipo y no un error de prohibición. 5. La teoría de los elementos negativos del tipo no supone desconocer que ambas partes del tipo tienen una función distinta. La parte positiva describe los elementos, objetivos y subjetivos, de una acción que la hacen en principio penalmente relevante (entre otras cosas, por su peligrosidad o lesividad para bienes jurídicos) y que por tanto suponen un indicio de antijuridicidad y fundamentan en principio un injusto penal; y dichos elementos sirven además para diferenciar unas figuras delictivas de otras. La parte negativa, la ausencia de causas de atipicidad y de justificación, sirve para confirmar definitivamente ese indicio de antijuridicidad, para que ésta quede definitivamente fundamentada, o por el contrario, si hay causas de atipicidad o de justificación y falta por ello la parte negativa del tipo, para deshacer o no confirmar el indicio de antijuridicidad o de antijuridicidad penal que presentaba la parte positiva del tipo. Por otra parte, aunque en principio las causas de justificación y las de exclusión de la tipicidad son generales y no peculiares de cada clase de delito, sin embargo su aplicabilidad y alcance depende en parte de la clase de tipo (p.ej. es más fácil la apUcabilidad de causas de justificación en el homicidio que en el asesinato), y a veces también hay causas de justificación peculiares sólo de algunos tipos —como el ejercicio de derechos reales en los delitos patrimoniales, o el de la libertad de expresión e información en los delitos contra el honor o la intimidad—; lo que significa que también la parte negativa del tipo puede cambiar según las características de la parte positiva. En definitiva, sólo la conjunción de la parte positiva y la negativa del tipo, entre las que se da una i.
a su parte positiva (o tipo estricto) y lo conciben simplemente como tipo indiciario del injusto, es decir, tipo que fundamenta en principio un injusto íespecífico, distinto del de otros tipos), aunque luego pueda excluirse. 7. La relación entre el tipo positivo o indiciarlo y el tipo negativo es, como se ha dicho, una relación regla-excepción. Pero ello ha de entenderse en sentido cualitativo y no cuantitativo: la regla general es que una conducta que encaja en el tipo positivo y ataca a bienes jurídicos importantes esté penalmente prohibida, y la excepción —cualitativa, no necesariamente cuantitativa— es que, por conflicto con otros intereses preponderantes o por otras razones materiales, esté en ciertas circunstancias permitida por haber alguna causa de justificación o al menos deje de estar penalmente prohibida por concurrir alguna causa de exclusión de la tipicidad penal, aunque a veces puedan ser cuantitativamente muy numerosos los supuestos en que se presenten tales causas. Sin embargo, existe una clase de tipos en los que, al menos aparentemente, no se da esa relación regla-excepción: el de los tipos abiertos (ver infra Cap. 14IV).
II.
A C E P C I O N E S DEL TIPO
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El concepto «tipo» se utiliza en la ciencia penal en diversos sentidos y con distintas acepciones, algunas de la cuales ya se han mencionado. En primer lugar se emplea como equivalente a «tipo de injusto», que es la acepción correcta, es decir, como conjunto de elementos fundamentadores del injusto penal. Sin embargo, la doctrina mayoritaria lo entiende sólo como tipo fundamentador en principio del injusto (delimitador de lo que en principio es el injusto específico de cada clase de delito, que luego se puede confirmar o no definitivamente como injusto), como tipo indiciarlo, que no obsta a que haya causas de justificación. Mientras que la teoría de los elementos negativos del tipo entiende el tipo de injusto como «tipo total (o global) de injusto», que supone la ausencia de causas de justificación y de exclusión de la tipicidad penal. A éste se lo denomina entonces «tipo en sentido amplio», que incluye el tipo positivo y el negativo, mientras que lo que tradicionalmente se denomina tipo sin más es el «tipo en sentido estricto» o «tipo positivo». Pero también hay quienes hablan de «tipo amplio de delito» o «tipo (legal) de garantía» para designar todos los elementos que la descripción legal exige para poder imponer una pena, incluyendo no sólo los que fundamentan la antijuridicidad, sino también las condiciones objetivas o personales de punibilidad; tal ampliación del concepto de tipo parece excesiva. Y mucho más rechazable aún por inducir totalmente a confusión es, por último, el término «tipo de culpabilidad» que un sector emplea para designar el conjuto de requisitos de la culpabilidad. 301
III.
F U N C I O N E S DEL TIPO
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La primera función del tipo es la de garantía o plasmación del principio de la legalidad en su garantía criminal {nullum crimen sine lege), esto es, asegurar que sólo sean delito las conductas antijurídicas seleccionadas y descritas por la ley penal. Por otra parte el tipo cumple una función de determinación (o motivación) general de conductas: como tipo de injusto, resultante de añadir al indicio de antijuridicidad del tipo positivo la comprobación de la ausencia de causas de atipicidad y de justificación, destaca frente a todos los ciudadanos que una conducta está desvalorada generalmente y prohibida de modo general bajo amenaza de pena (por tanto, que nadie debe realizarla), e intenta así motivar, determinar a todos para que se abstengan de cometerla. En tercer lugar, y como consecuencia de lo anterior, el tipo cumple una función de llamada de atención: al destacar que una conducta es penalmente relevante, intenta alertar a los ciudadanos para que no incurran en errores de tipo ni de prohibición. Por último, la parte positiva del tipo cumple una función definidora y delimitadora de unos tipos frente a otros, precisando sus elementos característicos: los distintos bienes jurídicos y las distintas modalidades de ataque a los mismos, sirviendo así de base para la labor sistemática y clasificadora.
IV.
ESTRUCTURA DEL TIPO
La estructura de los tipos puede ser muy diversa, según los elementos que contengan, pero como mínimo se presentará la siguiente estructura básica: una parte positiva, comprendiendo a su vez una parte objetiva y otra subjetiva, y una parte negativa. En la parte objetiva del tipo (positivo) —o tipo positivo— habrá como mínimo los siguientes elementos: un sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoría, una acción o conducta, positiva u omisiva, e implícitamente un bien jurídico —con su titular o sujeto pasivo— que se ve lesionado o puesto en peligro por la acción. Luego se podrán añadir o no otros requisitos, como la causación de un resultado y su imputación objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo o pasivo o pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecución, circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc. La parte subjetiva del tipo o tipo subjetivo —que realmente se refiere no sólo al tipo positivo, sino al tipo negativo— requiere siempre dolo o al menos imprudencia como forma menos grave de tipo de injusto, o puede consistir en una combinación de dolo e imprudencia en los delitos cualificados por el resultado; además podrán requerirse a veces especiales elementos subjetivos del injusto, o sólo alguna clase de dolo o de impruden-
cía grave. Por último, la parte negativa del tipo supone la ausencia de causas de atipicidad (tanto las que excluyen ya toda relevancia jurídica como las de exclusión sólo de la tipicid&í'^.penal o del injusto penal) y de causas de justificación, con sus requisitos eseiit-dles e inesenciales, generalmente objetivos, pero a veces también subjetivos.
V.
C L A S E S DE DELITOS (TIPOS) SEGÚN LA ESTRUCTURA DEL TIPO
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Las clasificaciones de los delitos (en sentido amplio de delitos y faltas, lo que ya supone una distinción por su gravedad), aparte de las que pueden hacerse según que contengan o no peculiaridades en el discutido elemento punibilidad, se efectúan, por una parte atendiendo a los diversos elementos de la estructura del tipo de injusto, tanto en su parte objetiva como en su parte subjetiva, y por otra parte atendiendo a su conexión o relación con otros tipos. Comenzando por el primero de los criterios, es decir, clsificaciones atendiendo a los elementos de la estructura del tipo, hay que advertir que en 303
302
todos los casos se trata de que el tipo requiera conceptualmente alguna peculiaridad en sus elementos, p.ej. pluralidad de sujetos activos o de bienes jurídicos afectados, y no de que en el caso concreá p en la realización del delito se den esas peculiaridades, interviniendo Varios sujetos o afectando a varios bienes jurídicos, cuando el tipo no lo requiera. ;
1.
Según los elementos del tipo objetivo
a)
Por el autor o sujeto activo
1) Por el número de sujetos los tipos pueden ser: unisubjetivos —son la mayoría—, que requieren un solo autor, aunque no importa que en el caso concreto intervengan varios; o plurisubjetivos, que conceptualmente exigen la intervención de más de un autor. Dentro de éstos puede distinguirse a su vez: delitos de conducta unilateral o de convergencia, en que las conductas de los sujetos se dirigen al mismo objetivo típico, como la rebelión (art. 214 CP 1944 o 472 CP 1995), la asociación para delinquir (art. 172 CP 1944 o 513 CP 1995) o el aborto consentido (arts. 411,2.° y 413 CP 1944 o 145.1 y 2 CP 1995); y delitos de conducta bilateral o de encuentro, en que las conductas, aunque complementarias, persiguen un objetivo distinto y tienen también distinto sentido, como en el cohecho activo y pasivo (arts. 391 y 385 CP 1944 o 419 y 423 CP 1995). De los delitos plurisubjetivos auténticos o en sentido estricto hay que distinguir los delitos plurisubjetivos aparentes o en sentido amplio, en los que, aunque el tipo requiere la intervención activa de varios sujetos, algunos no son autores o auténticos sujetos activos del delito, sino sólo sujetos activos materiales o de la acción, pero su colaboración es precisamente forzada por el autor o está viciado su consentimiento: se trata de casos de participación necesaria que son por ello impunes —pues en muchos casos ese aparente sujeto activo es realmente sujeto pasivo del delito—; así sucede con la anuencia del menor para el acceso carnal en el estupro o abusos sexuales estuprosos (arts. 434 ss. CP 1944 o 181 ss. CP 1995), con la del prestatario en la usura (art. 542 CP 1944, suprimido en el CP 1995), con la del consumidor no traficante en el tráfico de drogas (art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995) o con la de quienes pagan el rescate en las legislaciones en que la consumación del secuestro exige dicho pago (lo que no es el caso del art. 481,1.° CP 1944 ni del 164 CP 1995). 2) Por la cualificación o no del autor se distingue: delitos comunes, que no requieren cualificación en el autor; y delitos especiales, que exigen una especial condición, relaciones o cualificación en el sujeto activo. Estos a su vez pueden ser delitos especiales propios, que no cuentan con una figura paralela —en que el resto del tipo es igual— de delito común, como la prevaricación 304
judicial o de funcionario (arts. 351 ss., 358 s. CP 1944, 404 ss., 446 s. CP 1995) o la revelación de secretos por funcionario o de secretos laborales o industriales por administrador, dependiente o empleado (arts. 367, 498 s. Q^ 1944, 417, 199 y 279 CP 1995); y delitos especiales impropios, que cuentan con un tipo común paralelo, como el parricidio respecto del homicidio (arts. 405, 407 CP 1944), el estupro incestuoso (art. 434,2.° CP 1944, 182 2.°,1.° CP 1995) respecto del estupro normal, o el descubrimiento de secretos orales y escuchas telefónicas por funcionario respecto del común (arts. 192 bis, 497 bis CP 1944, 536, 197 CP 1995). En los delitos especiales hay una fuerte división de opiniones sobre si cabe o no participación de extraños (que para algunos sólo podrán ser partícipes en el eventual delito común paralelo); y además no pueden ser cometidos en autoría mediata por un extraño por faltarle a éste la cualificación requerida por el tipo, lo que plantea problemas de impunidad especialmente en los especiales propios —ya que en los impropios el extraño puede ser autor mediato del delito común—, cuando p.ej. la conducta del intraneus no sea dolosa debido al error provocado por el extraño o sufrido por otra razón y resulte por ello atípica por no admitir ese delito la comisión imprudente, con lo que, considerada la conducta del extraño como mera participación, sería impune por ser el hecho principal atípico; y si el hecho imprudente del intraneus fuera típico, entonces, suponiendo que sea punible la participación de extraños, de todos modos el partícipe, en virtud de la accesoriedad, respondería sólo por un hecho imprudente, igual que el autor, pese a tener aquél dolo, lo que es insatisfactorio. Estos problemas sólo se podrían solucionar con una regla para los delitos especiales similar a la del art. 15 bis CP 1944 o 31 CP 1995. 3) Delitos de autoría normal (por dominio del hecho) y ^'-delitos de infracción de deber». La doctrina mayoritaria actual exige para la autoría, es decir, para la auténtica realización del hecho típico (frente a la simple participación en el mismo), aparte de llevar a cabo todas las actividades ejecutivas en su caso previstas por el tipo, «dominio del hecho», lo que supone una determinada condición o circunstancia en la forma de ejecutar la acción por cualquier persona, independiente en principio de cualidades o relaciones especiales en el sujeto activo (salvo que el tipo exija además esas cualidades personales —delito especial—, o que la propia estructura típica requiera para el dominio del hecho especiales capacidades, conocimientos, técnicas, posiciones, etc.). Pero, frente a esta situación normal, un sector doctrinal encabezado por Roxin sostiene que hay formas especiales de tipos, los «delitos de infracción de deber» {Pflichtdelikté), en los que lo único esencial para la autoría es el incumplimiento de un deber especial que le incumbe a una determinada clase de sujetos, p. ej. los funcionarios públicos en los delitos de funcionarios, o los «garantes», quienes ostentan una posición de garantía respecto de la incolumidad del bien jurídico en los delitos de comisión por omisión u omisión impropia (en los que sólo en principio y en apariencia estamos ante un delito omisivo, pues al omitente se le hace responder de un delito comisivo, p. ej., homicidio, lesiones, como si hubiera causado activamente el resultado). En estos delitos, según esta concepción, sería indiferente para la autoría que el sujeto realice o no todos los requisitos de la conducta típica y que tenga o no dominio del hecho, con tal de que infrinja su deber específico. Pues bien, por respeto al principio de legalidad y a las exigencias materiales que supone la
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exigencia de dominio o determinación del hecho implícita en los tipos, no se puede admitir con carácter general e independiente de la formulación típica la categoría de delitos de infracción de deber, ni en todos los delitos de funcionarios (o de otros sujetos con deberes especiales, como administradores o encargados de empresas o negocios, o parientes frente a otros parientes próximos) ni tampoco en los casos de posiciones de garante a efectos de calificar el hecho como comisión por omisión. Solamente habrá delitos de infracción de deber cuando im tipo configure efectivamente en ese sentido la descripción típica, esto es, de tal modo que resulte indiferente que el sujeto realice una conducta u otra, se comporte activa o pasivamente, con tal de que infrinja su deber específico; así sucede p.ej. en el art. 362 CP 1944, infidelidad en la custodia de presos, que castiga cualquier tipo de «connivencia en la evasión de un sentenciado, preso o detenido», sea de ponerle directamente en libertad, sea de ayudarle, sea de mera pasividad, por parte del funcionario encargado de su conducción o custodia (es dudoso si ello cabe en la figura correlativa del art. 471 e.r.c. el 470 CP 1995, pues se exige que el autor «proporcionare la evasión a un condenado, preso o detenido»); o en la malversación del art. 394 CP 1944 o 432 CP 1995, donde se castiga al funcionario que sustrajere o consintiere que otra persona sustraiga caudales o efectos públicos (pero, en cambio, no sucede en la infidelidad en la custodia de documentos de los arts. 364 CP 1944 o 413 CP 1995, cuya redacción sólo castiga al funcionario si sustrae, destruye u oculta documentos que tenga confiados, pero no si consiente la sustración, destrucción u ocultación por terceros).
b)
Por la acción o conducta típica y el resultado
Se distinguen los tipos por las formas de conducta, por sus consecuencias y por el número de conductas.
1)
Delitos de mera conducta y delitos de resultado (o resultativos)
a') En los delitos de mera conducta el tipo sólo requiere una determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquélla. Pueden ser a su vez delitos de mera (pura) actividad o de acción (o de conducta activa), que requieren algún acto positivo del sujeto, como el falso testimonio sin perjuicio ni beneficio para el reo (art. 328 CP 1944 o 458.1 CP 1995), la violación (art. 429 CP 1944 o 179 CP 1995) o el intrusismo (art. 321 CP 1944 o 403 CP 1995); o delitos de omisión propia (o pura) o de conducta omisiva, que requieren sólo la no realización de una conducta debida —mediante pura pasividad o, casi siempre, mediante otras actividades distintas a la debida— como la omisión de socorro (art. 489 ter CP 1944 o 195 CP 1995), la omisión de impedir o denunciar delitos (art. 338 bis CP 1944 o 450 CP 1995) o la desobediencia y la denegación de auxilio por funcionario (arts. 369-371 CP 1944 o 410-412 CP 1995). En ambos casos basta para la consumación con la conducta activa u omisiva acompañada de todas las circunstancias típicas, pero sin necesidad de producir ningún resultado; y por eso mismo no cabe frustración en los delitos de mera conducta, pues en cuanto se lleva a cabo toda la actividad o toda la conducta 306
omisiva, ya se han consumado. En cuanto a la tentativa (inacabada), aunque un sector niega su posibilidad, cabe en los delitos de mera actividad, y no sólo en los compuestos de varios actos —en que se puede realizar alguno sin completar el o los siguientes—, sino también en los de un solo acto, ya que la tentativa comienza ya cuando el autor se dispone inmediatamente a realizar el primer acto típico. En los delitos de pura omisión, aunque parece más difícil admitirla (ya que se puede aducir que, aunque el sujeto se dispusiera a omitir, o lo hace y ya hay consumación, o acaba cumpliendo el deber y el hecho es impune), también es posible conceptualmente la tentativa; pues el sujeto puede disponerse inmediatamente a omitir su deber e incluso comenzar el acto para retirarse y sin embargo no poder omitir por quedar en ese momento inconsciente por desmayarse (imposibilidad de actuación que excluye la omisión), o por Uegar entonces un tercero que socorre a la persona en peligro, o incluso por obligarle terceros a que cumpla su deber, lo que no significaría impunidad por suponer un desistimiento involuntario de la tentativa. Sin embargo, hay que reconocer que en los delitos omisivos habrá considerables dificultades probatorias para demostrar que el sujeto quería y se disponía a omitir. Por último, tanto en los delitos de conducta activa como omisiva cabe sin problemas la tentativa imposible (si ésta se admite en la correspondiente legislación). Por otra parte es dudoso si en los delitos de pura actividad cabe autoría mediata; ello depende de si se entiende que es o no posible realizar las actividades a través de intermediario. b') En los delitos de resultado (o resultativos, o de causación) el tipo requiere para la consumación la producción de un resultado, material o ideal, como consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a veces simultáneo a ella. Por ello cabe perfectamente tanto tentativa como frustración. Estos tipos pueden a su vez especificar o no el modo de ejecución. No lo hacen los delitos puros de resultado (o de causación) o tipos puramente resultativos, que se limitan a exigir que el sujeto produzca el resultado sin indicar cómo, p. ej. el homicidio (matar a otro), las lesiones del art. 420 CP 1944 tras la reforma del 89 o del art. 147 CP 1995 («el que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión»), o los daños del art. 563 CP 1944 («daños intencionadamente causados») o del 263 CP 1995 («el que causare daños»). En los tipos puros de resultado cabe la comisión por omisión (con la única cuestión del criterio o criterios generales de la equivalencia de la omisión —impropia— a la comisión activa) y cabe sin problemas autoría mediata, pero en cambio es más difícil precisar que en los que describen el modo de ejecución el criterio de la autoría en general, es decir, de entre las varias conductas condicionantes (causales) del resultado cuáles son de auténtica autoría y cuáles de mera participación. Junto a éstos hay delitos (de resultado) con modalidades limitadas de ejecu'^ión (o delitos de acción y resultado), en los que la ley especifica la forma de 307
comisión o de actuación en la producción del resultado, como en las lesiones agravadas por el uso de armas o instrumentos peligrosos (art. 421,1.° CP 1944 o 148,1.° CP 1995), las injurias (art. 457 CP 1944: expresión proferida o acción ejecutada en deshonra etc., art. 208 CP 1995: acción o expresión que lesionan la dignidad etc.), las coacciones (art. 496 CP 1944 o 172 CP 1995: impedir con violencia o compeler a actuar), el robo con fuerza (donde sólo caben las modalidades legales de «fuerza en las cosas» del art. 504 CP 1944 o 238 CP 1995), la estafa (art. 528 CP 1944 o 248.1 CP 1995: provocar mediante engaño error e inducir a un acto de disposición perjudicial) o los estragos (por los medios de destrucción citados en el art. 554 CP 1944 o 346 CP 1995). [De todos modos hay que advertir que también en los delitos de mera conducta pueden Hmitarse a veces las modalidades de realización de una misma conducta: p. ej. el abandono de familia en el CP 1944, en que según el art. 487 la omisión de deberes asistenciales ha de deberse a abandono malicioso de hogar o a conducta desordenada, mientras que el art. 226 CP 1995 no contiene esa limitación]. Algunas limitaciones de los medios están bien formuladas y responden al carácter fragmentario del Derecho penal, seleccionando las formas comisivas más graves o peligrosas, pero en ocasiones la selección es un tanto arbitraria y no responde a esos criterios (así la limitación de medios comisivos de las lesiones graves en la redacción de los arts. 420 y 421 CP 1944 antes de la reforma de 1989). En estos tipos es más fácil la delimitación de las conductas de autoría al describir la ley cuál ha de ser la conducta, pero ello plantea dudas en cuanto a la admisibilidad de la autoría mediata (igual que en los delitos de mera conducta) si se entiende que el sujeto de atrás no realiza realmente la forma de acción o ejecución requerida. Algunas modalidades ejecutivas, p. ej. la violencia en las coacciones o la fuerza en el robo, excluyen inequívocamente la comisión por omisión, pero esa posibilidad omisiva es dudosa en otras modalidades ejecutivas, como en la «acción ejecutada» de las injurias o el «engaño» de la estafa.
2)
Delitos de propia mano
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Frente a los que no lo requieren, en los delitos de propia mano, que generalmente serán delitos de mera actividad, pero también pueden darse en los de resultado con modalidades limitadas de acción, el tipo exige que la conducta típica se realice personalmente, sin intermediarios: así p. ej. el acceso carnal en la violación (art. 429 CP 1944 o 179 CP 1995) o el pilotaje del vehículo en la conducción bajo influencia de bebidas y en la conducción temeraria (arts. 340 bis a CP 1944, 379 y 381 CP 1995) (en cambio, no son delito de propia mano los abusos o agresiones sexuales, que admiten la posibilidad de obligar al sujeto pasivo a realizar o soportar actos sexuales, y ello
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se puede conseguir utilizando a terceros en la violencia). La consecuencia es que no cabe autoría mediata en estos delitos. 3) Delitos de consumación (normal) y delitos de consumación anticipada (delitos de emprendimiento, mutilados de dos actos y cortados de resultado) Mientras que la consumación de los primeros requiere la obtención de los fines típicamente relevantes, o sea, la realización del último acto o la producción del resultado final, en los «delitos de consumación anticipada» ésta se produce excepcionalmente antes de darse esas circunstancias. Aunque también los delitos de peligro —ver infra e l ) a'— suponen una anticipación de la consumación de una actuación imprudente o dolosa eventual antes de la lesión, normalmente se denomina delitos de consumación anticipada a figuras que recogen actuaciones con dolo directo: bien en fase de tentativa elevada por sí sola a delito consumado —delitos de emprendimiento (o de empresa), como los atentados a la independencia judicial del art. 199 CP 1944 o 508.2 CP 1995 o los delitos contra la forma de Gobierno del art. 163 CP 1944 («ejecutar actos directamente encaminados a»)—; bien como actos ya completos, incluso con un eventual resultado, pero acompañados de un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo y consistente en el ánimo de realizar un segundo acto o de obtener un ulterior resultado: en el primer caso «delitos mutilados de dos actos» como la rebelión del art. 214 CP 1944 o 472 CP 1995 (alzarse públicamente para llevar a cabo determinadas actuaciones anticonstitucionales) o la posesión de drogas para traficar del 344 CP 1944 o 368 CP 1995; y en el segundo caso «delitos cortados de resultado», como la falsedad en documento privado con ánimo de perjudicar a tercero, del art. 306 CP 1944 o 395 CP 1995, o el alzamiento de bienes para perjudicar a los acreedores del art. 519 CP 1944 o 257 CP 1995. En algunos casos los delitos de consumación anticipada suponen que todavía no se ha lesionado el bien jurídico (p. ej. en la posesión de drogas para traficar o en el alzamiento de bienes) —por lo que a veces se trata esta clasificación entre las distinciones de tipos por su forma de afectación del bien jurídico—, pero en muchas otras ocasiones suponen ya lesión, y no sólo intento de lesión del bien jurídico, p. ej. un delito de emprendimiento o mutilado de dos actos puede implicar ya lesión de la seguridad del Estado y del orden constitucional, o un delito cortado de resultado como el de falsedad en documento privado lesiona ya la fe pública, y sólo se trata de que se impone plena responsabilidad pese a que el sujeto no ha conseguido aún determinados fines que ordinariamente serían penalmente relevantes, siquiera para agravar la responsabilidad (a diferencia del agotamiento del delito, en que los fines del sujeto son irrelevantes). En estos delitos se plantea si caben y son punibles las formas de imper309
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fecta ejecución: la tentativa —en sentido amplio— no cabe en los puros delitos de emprendimiento, o sea de intento, pues no se puede intentar intentar, sino que el intento es ya consumación (aunque la cuestión es dudosa en la tentativa imposible), pero en principio sí caben los actos preparatorios punibles (en el CP 1995 sólo si están expresamente previstos); en cambio, cabe tentativa y actos preparatorios en otros delitos de consumación anticipada, salvo que la interpretación legal indique que ya se han tipificado expresamente esas formas. Por último, en los delitos de emprendimiento, al ser estructuralmente tentativas, se plantea si es admisible por analogía el efecto eximente del desistimiento voluntario y eficaz (para impedir el resultado del intento, aunque formalmente ya haya consumación).
4)
Tipos (o delitos) simples, compuestos y mixtos y delitos de hábito
a') En los tipos simples o delitos de un acto se describe una sola acción, como matar, lesionar o calumniar. b') Los tipos (o delitos) compuestos o delitos de varios actos requieren pluralidad de acciones —sean tipos de mera conducta o de resultado—. A su vez pueden ser tipos complejos o meramente compuestos. Los tipos (delitos) complejos se forman por la unión de dos o más acciones, cada una de ellas delictiva por sí sola, pero que desaparecen dentro del nuevo delito que absorbe el desvalor de sus componentes, v.gr. el robo con homicidio en el CP 1944 (art.501,L° y 4.°, tipos que desaparecen en el CP 1995) o el robo en casa habitada del art.506,2.° CP 1944 o 241 CP 1995, que absorbe el allanamiento de morada (para lo cual en la última versión del CP 1944 ha de ser por valor de más de 30.000 ptas. i). Normalmente crean un marco penal superior al que correspondería a la aplicación de las reglas generales del concurso medial o real de delitos. Un sector interpreta que en los delitos complejos ha de haber siempre una relación medio-fin entre una ' En efecto, tras la reforma de 1983 del CP 1944/1973 el robo en casa habitada por importe de más de 30.000 ptas. es sancionado según los arts. 505 y 506,2.° con Pm en gr. máx., con cuya pena se puede entender perfectamente que absorbe ya al allanamiento de morada. Ello, en cambio, no se produce si el robo con fuerza y en casa habitada es de menos de 30.000 ptas., pues se castiga sólo con AM en gr. máx., mientras que al allanamiento de morada le corresponde ya según el 490 AM y multa, y a ese robo sin la cualificación de casa habitada, AM, con lo que, aplicando las reglas del concurso medial conforme al art. 71, se castigaría con la pena del delito más grave, el allanamiento de morada, en su grado máximo, es decir, con AM en gr. máx. y multa en gr. máx., pena que es superior a la del robo en casa habitada de menos de 30.000 ptas.; por eso no se puede sostener que este robo cualificado es un delito complejo que absorbe el allanamiento de morada, sino que en ese caso habrá que apreciar un concurso medial entre ambos delitos. Esta diferenciación no se plantea en el CP 1995, ya que según el art. 241.1 el robo con fuerza y en casa habitada se castiga en todo caso con prisión de 2 a 5 años (frente al robo con fuerza no cualificado, castigado en el art. 240 con prisión de 1 a 3 años), con lo que no hay problemas para sostener que absorbe al allanamiento de morada, castigado en el art. 202.1 sólo con prisión de 6 meses a 2 años.
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y otra acción, pero ello no es siempre así: p. ej. en el 501,1.° o 4.° CP 1944 el homicidio doloso o culposo puede ser «con motivo u ocasión» del robo. Los «tipos (meramente) compuestos» se integran por diversas acciones, pero no necesariamente ha de ser cada una delictiva ni, en caso de que lo sean, quedan todas absorbidas en el delito compuesto. Así uno de los delitos puede dar lugar a que el otro se convierta en un tipo cualificado, pero sancionándose separadamente el primero, como sucede p. ej. en las detenciones ilegales cualificadas por simulación de funciones públicas (art. 481,3.° CP 1944, que no absorbe la usurpación de funciones públicas, pues la detención cualificada se pena «con independencia de las demás responsabilidades», mientras que el art. 165 CP 1995, al no contener esta última fórmula, es una cuestión abierta a la interpretación). O una de las acciones puede ser por sí sola delictiva y la otra no, como en la violación, en donde el acceso carnal por sí solo, a diferencia de la violencia o la intimidación, no es delictivo; o incluso el tipo compuesto puede formarse a partir de varias acciones que por separado no serían típicas y sólo su conjunción crea el delito, como en las reuniones o manifestaciones ilícitas del art. 167, 2° CP 1944 o 513,2.° CP 1995, donde el reunirse o manifestarse no es en sí ilícito y la tenencia o porte de armas o instrumentos peligrosos por sí sola tampoco es necesariamente ilegal y en ciertos casos puede ser un ilícito administrativo, pero no un delito. c') Los tipos mixtos describen diversas conductas pero como disyuntiva, separadas por la conjunción «o». La principal consecuencia, a efectos concúrsales, es que es una cuestión interpretativa (fundamentalmente de interpretación teleológico-valorativa) decidir si hay o no concurso de delitos si se realiza más de una de las acciones. Si se interpreta que no, estamos ante tipos mixtos alternativos, en los que es indiferente que se realice una u otra acción o todas ellas, por entender que no se añade mayor desvalor; p. ej. el art. 413 CP 1944 o 145.2 CP 1995: autoaborto o consentimiento en el aborto, o el cohecho del art. 385 CP 1944 o 419 CP 1995: funcionario que solicita o recibe una dádiva o presente. En cambio, se denominan tipos mixtos acumulativos aquellos en que hay tantos delitos como conductas por interpretarse que la adición de la otra modalidad añade mayor desvalor al hecho: así se suele sostener en la malversación (art. 394 CP 1944 o 432 CP 1995) si el funcionario no sólo sustrae sino que deja sustraer caudales públicos. d') Por último los delitos (o tipos) de hábito o habituales exigen una habitualidad en la realización de la conducta, repitiéndola constantemente a lo largo de un tiempo; así la receptación habitual de faltas contra la propiedad del art. 546 bis c CP 1944 o 299.1 CP 1995, o los maltratos habituales a parientes del art. 425 CP 1944 o 153 CP 1995 (o en el CP 1944 la usura del art. 542 o el rufianismo del art. 452 bis c). 311
c)
Por el bien jurídico y el modo de afectación del bien jurídico
1)
Delitos de lesión y delitos de peligro
,¡. ^ , ,
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a') Los delitos de lesión suponen ya la efectiva lesión o menoscabo del bien jurídico. No deben confundirse con los delitos de resultado; pues en primer lugar, los delitos de lesión pueden ser tanto de resultado, material o ideal —así el homicidio o las injurias— (resultado que coincide con la lesión del bien jurídico o con una lesión lo suficientemente grave para realizar el tipo —o un tipo agravado—; aunque conceptualmente es posible que la propia conducta implique ya tal lesión, con independencia del resultado adicional requerido por el tipo), como delitos de mera conducta, activa u omisiva, en los que la propia conducta implica ya la lesión del bien jurídico, cual sucede con la vulneración de la intimidad domiciliar mediante la entrada (que generalmente supone sólo actividad) o la permanencia indebida en el allanamiento de morada; y en segundo lugar, como luego veremos, puede haber delitos de resultado que sin embargo sean sólo tipos de peligro, concreto o abstracto, para el bien jurídico. b') Los delitos de peligro se consuman sin necesidad de lesión, con el simple peligro —inseguridad y probabilidad de lesión— del bien jurídico, suponiendo por tanto un adelantamiento de las barreras de protección a una fase anterior a la lesión; normalmente proceden de la expresa tipificación de una conducta imprudente (de cualquier clase o sólo por imprudencia cons313
312
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ciente) sin necesidad de que se llegue a la lesión y con ella a la consumación del delito imprudente y suponen por tanto una excepción a la regla general de la impunidad de las formas de imperfecta ejecución en la imprudencia; a veces suponen la tipificación de una actuación peligrosa con dolo eventual en fase de tentativa. Pueden ser a su vez delitos de peligro concreto, que requieren que la acción produzca un resultado de concreto peligro de lesión inmediata o próxima para algún bien jurídico (que estuvo próximo o a punto de lesionarse), como en la conducción temeraria del art. 340 bis a,2.° CP 1944 o 381 CP 1995 o en la oferta de alimentos contraviniendo los requisitos legales sobre caducidad o composición del art. 346,1.° CP 1944 o 363.1 CP 1995; o delitos de peligro abstracto, en los que basta con que la conducta sea peligrosa en general para algún bien jurídico, aunque no llegue a ponerlo en peligro de lesión inmediata o próxima, como en la conducción bajo influencia de bebidas (del 340 bis a,l.° CP 1944 o 379 CP 1995) la seguridad de los demás en la circulación, o en el tráfico de drogas, (art. 344 ss. CP 1944, 368 ss. CP 1995) la salud pública (lo que hace que un sector los considere «delitos de peligro presunto» y no real; aunque frente a esto es frecuente sostener la impunidad si se demuestra que en el caso concreto no podía haber peligro). Los tipos de peligro abstracto generalmente son delitos de mera conducta, pero en algún caso pueden ser tipos de resultado: p. ej. en el art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995 la «posesión» de drogas para traficar, que requiere lograr la disponibilidad libre y pacífica de la sustancia al menos unos momentos; se trata por consiguiente de que el tipo exige un resultado como consecuencia de la conducta (aquí un determinado grado de avance en el acceso a la droga), que no supone sin embargo un peligro concreto para el bien jurídico —la salud pública y la libertad de potenciales adictos—, sino que la acción y su resultado siguen implicando sólo un peligro genérico o abstracto para el bien jurídico. c') Por fin, junto a los tipos sólo de peligro, a veces se configuran «delitos de lesión y peligro», que suponen lesión de un bien jurídico y peligro para algún otro, p.ej. los incendios (arts. 547 ss. CP 1944, 351 ss. CP 1995). d') Los delitos de peligro plantean complicadas cuestiones en cuanto a la parte subjetiva del tipo (dolo o imprudencia en los mismos: ver en detalle infra. Cap. 16 V 3, Cap. 18 III 3, V 3) y respecto de la relación concursal con el delito de lesión en caso de producirse el resultado lesivo, que se discute si es una relación de concurso de leyes (consunción del delito de peligro por el de lesión, o alternatividad) o más bien de concurso ideal de delitos (por añadir el delito de peligro, cuando sea de peligro común o general para la colectividad, un desvalor que no es abarcado por la lesión de un bien jurídico individual).
2)
Delitos de consumación (normal) y delitos de consumación anticipada
Como hemos visto, aunque también los delitos de peligro suponen una anticipación de la consumación de una actuación imprudente o dolosa even314
tual antes de la lesión, normalmente se denomina delitos de consumación anticipada a figuras que recogen actuaciones con dolo directo, sean delitos de emprendimiento, mutilados de dos actos o cortados de resultado; y en algunos casos los delitos de consumación anticipada suponen que todavía no se ha lesionado el bien jurídico, por lo que a veces se trata esta clasificación entre las distinciones de tipos por su forma de afectación del bien jurídico, pero en muchas otras ocasiones suponen ya lesión, y no sólo intento de lesión del bien jurídico, por lo que es más correcto el encuadramiento de los mismos atendiendo a las peculiaridades de la conducta y del resultado (ver supral.lh 3). 3)
Delitos instantáneos, permanentes y de estado
En los delitos instantáneos la consumación se da en cuanto se realiza el último acto o se produce el resultado, con la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico, sin que se cree una situación antijurídica duradera (ej. el homicidio). En los delitos permanentes se crea con la consumación una situación antijurídica duradera (de lesión o peligro para el bien jurídico) que se mantiene o puede cesar por la conducta del autor, como en las detenciones ilegales, el rapto (art. 440 CP 1944), el allanamiento de morada activo o pasivo o la tenencia de armas y explosivos (arts. 254 ss. CP 1944, 563 ss. CP 1995). En los delitos de estado la consumación también crea una situación antijurídica duradera pero cuyo mantenimiento no depende de la voluntad del agente, p. ej. las injurias o calumnias, las amenazas (arts. 493 ss. CP 1944,169 ss. CP 1995) o la bigamia o matrimonios ilegales (arts. 471 ss. CP 1944, 217 ss. CP 1995). No obstante, en algún caso concreto, alguno de estos delitos, p. ej. las calumnias o injurias, podrían ser permanentes si el sujeto mantiene voluntariamente expuesto el escrito calumnioso o injurioso. En los delitos permanentes, por sus características, cabe participación o coautoría después de la consumación mientras se mantenga la situación antijurídica, y hasta que ésta cesa no comienza a contar el plazo de la prescripción del delito, ya que de lo contrario podría darse el absurdo de que éste prescribiera sin haber cesado los autores en su actuación antijurídica; además, precisamente porque la duración de la situación antijurídica depende del autor, en algunos casos —p.ej. en las detenciones ilegales de los arts. 184, 480 y 481 CP 1944 o 163 ss. CP 1995— la ley impone penas menores o mayores según la duración de la situación, para intentar contrarrestar en lo posible su prolongación, es decir, los supuestos más graves en ese sentido. 4)
Delitos uniofensivos y pluriofensivos (o simples y compuestos)
La segunda denominación de «simples o compuestos» se da aquí atendiendo no al número de acciones, sino de bienes jurídicos). Los «delitos 315
uniofensivos (o simples)» afectan a un solo bien jurídico, p.ej. el honor en las injurias, mientras que los «pluriofensivos (o compuestos)» afectan a más de un bien jurídico, como la acusación y denuncia falsas (del art. 325 CP 1944 o 456 CP 1995) a la Administración de Justicia y al honor, el aborto no consentido (del 411,1.° CP 1944 o 144 CP 1995) a la vida fetal y a los derechos de la embarazada a la maternidad, libertad e integridad, o la extorsión (del art. 503 CP 1944 o 243 CP 1995) a la libertad y la propiedad. EUo puede tener repercusiones a efectos de apreciar concurso de leyes y no de delitos con otros tipos que protejan uno de esos bienes jurídicos.
d)
Por el sujeto pasivo (titular del bien jurídico)
1) Generalmente son coincidentes el sujeto pasivo del delito (titular del tiien jurídico) y el sujeto pasivo de la acción, pero hay tipos en que no coinciden, como sucede en el art. 422 CP 1944 (sin paralelo en el CP 1995): automutilación para exención del servicio militar, cuyo sujeto pasivo es el Estado y la sociedad como titulares de la defensa nacional, pero el sujeto pasivo de la acción es el mutilado, o como puede suceder en algún caso de la llamada «estafa de seguro» si el autor se provoca daños a sí mismo o a cosas suyas para cobrar la indemnización del seguro, siendo por ello sujeto pasivo de la acción, mientras que el titular del bien jurídico patrimonial y por tanto sujeto pasivo del delito es la entidad aseguradora. 2) Según la clase o identidad del sujeto pasivo, se distinguen delitos contra la persona (física o a veces también jurídica), contra la sociedad, comunidad o colectividad, contra el Estado y contra la comunidad internacional; en los delitos contra bienes jurídicos personales en principio es posible un consentimiento eficaz para eximir, mientras que normalmente no cabe en los otros, salvo algunos casos en que excepcionalmente el Estado puede autorizar la acción en interés y representación de la comunidad (como en el art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995 en relación con las drogas).
2.
Según los elementos del tipo subjetivo
En primer lugar los tipos pueden ser dolosos o imprudentes, pero también caben figuras especiales con combinaciones dolo/imprudencia (o excepcionalmente dolo/dolo) como los delitos cualificados por el resultado. En segundo lugar hay delitos con especiales elementos subjetivos del injusto o del tipo: delitos de tendencia (p. ej. art. 457 CP 1944: acción o expresión «en deshonra, descrédito o menosprecio»), delitos de intención, que pueden ser mutilados de dos actos (arts. 214, 344 CP 1944, 472, 368 CP 1995) o cortados de resultado, tb. denominados «de resultado cortado» (p.ej. arts. 306, 519 CP
1944, 395, 257 CP 1995), y delitos con elementos de la «actitud interna» (p.ej.'art. 406,2.^ o 5.'' CP 1944 o 139,2.^ o 3.=» CP 1995). Ver para más detalles infraC&p. 16, Secc. 2.^ Por otra parte hay tipos que sólo admiten la comisión dolosa, pero no la imprudente: en el sistema del CP 1944 de cláusulas generales incriminadotas de la imprudencia ello sucede como excepción en determinados casos, por mencionar expresamente el dolo o términos equivalentes (como «a sabiendas» o «con conocimiento» de los elementos típicos: p. ej. arts. 300 s., 304) , o por contener elementos típicos incompatibles con la imprudencia (p.ej. la violencia en los arts. 149 o 496), o por parecer en ellos insignificante la comisión culposa (p. ej. en el allanamiento de morada por particular del art. 490); en cambio, en el nuevo sistema del CP 1995 ello sucede —como caso más frecuente— en todos los tipos en que no se ha previsto expresamente la comisión imprudente. Algunos tipos incluso sólo admiten el dolo directo y no se conforman con el dolo eventual (y por supuesto, menos aún con la comisión imprudente): p. ej. en el CP 1944 el aborto de propósito del 411, o las mutilaciones y lesiones intencionales de los arts. 418 s. (mientras que el propósito no se exige en el CP 1995 en el aborto de los arts. 144 s. ni en las mutilaciones o lesiones graves de los arts. 149 s.); o en el CP 1995, art. 408, la omisión intencionada de promover la persecución de delitos por parte de autoridad o funcionario. Y dentro de los tipos imprudentes, donde normalmente cabe tanto la imprudencia consciente como la inconsciente, aunque a veces se exige la primera (así se suele interpretar el aborto del art. 412 CP 1944), hay que distinguir los delitos cometidos por imprudencia temeraria o grave, o en su caso con la cualificación de impericia o negligencia profesional (arts. 565 y, para los daños de cuantía importante, 563,2.° CP 1944, y diversos preceptos del Libro 11 en el CP 1995), de las faltas resultantes de la comisión por imprudencia simple o leve de delitos contra las personas —en sentido amplio en el art. 586 bis CP 1944, y sólo el homicidio y las lesiones en el art. 621 CP 1995— o de daños de cuantía importante en el art. 600 CP 1944 (mientras que los daños por imprudencia leve son impunes en el CP 1995); aunque hay tipos que sólo castigan la comisión por imprudencia grave, supuesto que es bastante frecuente en el CP 1995, pero también se da en el CP 1944, p. ej. la prevaricación culposa de los arts. 355, 358 o 360 CP 1944: «por negligencia o ignorancia inexcusables» (y también los arts. 447 y'467.2,2.° CP 1995 limitan a la imprudencia grave o la ignorancia inexcusable el castigo de la prevaricación culposa). Ver para más detalles infra Cap. 18 III-V. VI.
CLASES DE DELITOS (TIPOS) POR SU CONEXIÓN CON OTROS TIPOS
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317 316
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Desde esta perspectiva, cuando los delitos guardan relación entre sí, puede haber tipos básicos y tipos derivados de aquéllos, los cuales a su vez pueden ser autónomos o simplemente subtipos cualificados o privilegiados. Los tipos básicos contienen precisamente los elementos fundamentales de una determinada conducta delictiva. Partiendo de ella y añadiendo elementos adicionales se forman tipos derivados. Cuando éstos siguen siendo «dependientes» del tipo básico y contimian siendo el mismo delito —por lo que los elementos adicionales a los del tipo básico se consideran «elementos accidentales» del tipo—, lo que se suele reconocer generalmente porque conservan el mismo nombre y suelen estar dentro del mismo Capítulo y Sección dentro de la ley y a veces la diferencia de pena con el tipo básico no es muy grande, se denominan cualificaciones o (sub)tipos agravados (o cualificados) si los elementos adicionales dan lugar a una agravación del desvalor del hecho y a la elevación de pena (así p. ej. las lesiones agravadas del art. 421 CP 1944 o 148 ss. CP 1995, los hurtos cualificados del art 516 CP 1944 o 235 CP 1995, las cualificaciones del robo del art 506 o 241 CP 1995, las detenciones cualificadas del art. 481 CP 1944 o 164 s. CP 1995, o la omisión de socorro a la propia víctima del 489 ter,3." CP 1944 o 195.3 CP 1995), o por el contrario, (sub)tipos privilegiados o atenuados si los elementos adicionales implican un menor desvalor y consiguiente disminución de la pena (así las detenciones privilegiadas del art 480,3.° CP 1944 o 163.2 CP 1995). Ahora bien, también puede haber tipos conexos con uno base y derivados de éste que supongan tipos agravados o privilegiados respecto del mismo, pero que sin embargo constituyan un nuevo delito y sean tipos autónomos o independientes, también denominados delitos sui generis (por tanto, los nuevos elementos adicionales son «elementos esenciales» del tipo). Ello suele coincidir con que tienen un nomen iuris propio, a veces incluso se hallan regulados en Seccs., Caps, o Títs. diferentes, pueden tener marcos penales 318
bastante distintos o también pueden ocasionalmente afectar a algún bien ju'dico distinto. Así el robo se deriva del hurto y supone un tipo agravado, pro es un delito independiente del primero, e incluso en el caso del robo •olento o intimidatorio afecta, además de a la propiedad, a la integridad físio a la libertad y seguridad del sujeto pasivo (integrando la estructura del hurto con los malos tratos, las coacciones o las amenazas); y también son tinos autónomos respecto del homicidio, como tipos agravados, el asesinato (art 406 CP 1944, 139 CP 1995) y el parricidio (art. 405 CP 1944, suprimido en el CP 1995) y, por otra parte, el infanticidio del art 410 CP 1944 (suprimido en el CP 1995), tipo privilegiado no ya frente al homicidio, sino frente al parricidio. La determinación de si un tipo derivado, agravatorio o privilegiante, es dependiente, un mero subtipo, o por el contrario autónomo e independiente respecto del tipo base es una cuestión de interpretación. Hay quienes atribuyen consecuencias muy distintas a efectos de error y de participación al encuadramiento en una o en otra categoría, mientras que otras posiciones no le conceden gran trascendencia a la distinción. Personalmente creo, como Jescheck, que es una cuestión de interpretación precisamente de la teoría del error y de la participación (atendiendo fundamentalmente a criterios teleológico-valorativos) la que decidirá, pudiéndose llegar a resultados iguales o diferentes en cada una. Así, en materia de error, hay quienes sostienen que el error sobre elementos accidentales de un subtipo cualificado se rige por las mismas reglas que el error sobre elementos esenciales del tipo básico o de un tipo autónomo agravado y puede dar lugar a responsabilidad por imprudencia, pero otra posición entiende que el primer error excluye en todo caso la responsabilidad (ver infra Cap. 17 III 2). Y en cuanto a la participación en tipos agravados o privilegiados, una posición mantiene que, si se trata de meros (sub)tipos dependientes, no se rige por las reglas generales de la accesoriedad de la participación respecto de la autoría, sino por las reglas del art. 60 CP 1944 o 65 CP 1995 sobre comunicabilidad de las circunstancias agravantes y atenuantes según sean objetivas o subjetivas (con lo que, si el subtipo cualificado o privilegiado se basa en elementos subjetivos o personales, el partícipe en quien no concurran tales elementos no respondería como el autor por el subtipo, sino por el tipo básico); otra posición entiende por el contrario que la accesoriedad de la participación rige en todo caso, tanto si los tipos agravados o privilegiados, en los que colabora el partícipe, son tipos autónomos como si son meros subtipos dependientes; y para el caso de que los tipos agravados o privilegiados sean delitos especiales (por condiciones o cualidades específicas del sujeto activo), aparte de posiciones intermedias, no falta la posición opuesta, que sostiene que en ellos no rige la accesoriedad de la participación ni aunque los delitos especiales sean tipos autónomos, sino que el partícipe extraño (sin la condición subjetiva especial) no responde de participación en el delito especial, sino en el delito común o tipo básico. \
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CAPITULO 1 3
LA ANTIJURIDICIDAD
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I.
ANTIJURIDICIDAD FORMAL Y MATERIAL
1. Los términos «antijuridicidad» (segtin otros «antijuricidad») y «antijurídica» como predicados de la acción para que sea delito corresponden a los alemanes Rechtswidrigkeit, rechtswidrig, concebidos en sentido objetivo en el último tercio del siglo xix desde von Liszt, y en España se impone su uso desde los años cuarenta con la traducción del tratado de Mezger, estos términos sustituyen en buena medida a los de ilicitud o ilícito. En sentido formal la antijuridicidad es una relación entre la acción o conducta y el Derecho, concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas. Ha de comprobarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciarlo no está cubierta por ninguna causa de justificación para que no sea permitida, sino prohibida o antijurídica. 2. Con este concepto formal todavía no sabemos las razones materiales por las que una conducta es declarada contraria a Derecho; de ello se ocupa el concepto de antijuridicidad material. Pero tal concepto no es sólo una explicación del fundamento de la prohibición, sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda conducta delictiva y por tanto es un límite al ius puniendi. Desde von Liszt se suele considerar que el fundamento material de la antijuridicidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo que a su vez sólo sucede si ésta lesiona o pone en peligro algún bien jurídico; por ello generalmente se define antijuridicidad material como «lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico». 323
Sin embargo, aparte de que el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal ya implica limitar la antijuridicidad penal a los ataques graves a bienes jurídicos importantes, esa definición es incompleta por varios motivos. En primer lugar responde a una superada concepción puramente objetivista de la antijuridicidad, que olvida que ésta no puede existir si no hay ningún desvalor de la acción, p. ej. si hay caso fortuito o riesgo permitido; por ello habrá que precisar que la lesión o puesta en peligro sean «reprobables». Además, tampoco habrá antijuridicidad si por razones materiales de ponderación de intereses concurren causas de justificación del resultado por las que el bien jurídico deja de estar concretamente protegido. Y por último, ambas cosas implican que la conducta ataca al propio Derecho y no sólo al bien jurídico (perspectiva supraindividual, que ya se denota con el adjetivo «reprobables», pero que queda más clara si se menciona expresamente el ataque al orden jurídico). Por tanto, antijuridicidad (penal) material significa «lesión o puesta en peligro reprobables (y graves) de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho». En cualquier caso, la exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuridicidad material se opone a los denominados «delitos formales» o de pura desobediencia (pese a que a veces existen en las legislaciones penales), configurados sin ataque a ningún bien jurídico, sino como mera infracción de un deber de obediencia al Estado. 3. Frente a la tesis roxiniana de que políticocriminalmente la antijuridicidad es el sector donde se resuelven los conflictos sociales mientras que en la culpabilidad es donde operan los fines de prevención general y especial, hay que aclarar primero que el concepto de antijuridicidad no se debe limitar sólo, como frecuentemente sucede, al examen de si concurren o no causas de justificación —que es donde se resuelven conflictos y se ponderan intereses—, sino que hay que unir el fundamento positivo o indicio general de la antijuridicidad (por la lesión o peligro reprobables de bienes jurídicos importantes) con su exclusión. Y en segundo lugar, que las necesidades e intereses de prevención general y especial operan ya, desde la perspectiva de lo que se quiere o no prohibir y evitar a efectos preventivo-generales y especiales, dentro de la antijuridicidad y su exclusión. . II.
E L BIEN JURÍDICO
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Concepto de bien jurídico
El bien jurídico —o bien jurídicamente protegido— es una categoría elaborada y manejada sobre todo en Derecho penal, aunque también es utiliza325
da en otras ramas del Derecho, con la que se alude, por una parte, a un objeto valioso —de ahí el nombre de «bien»— y por eso merecedor, digno de protección jurídica y, por otra, al objeto que efectivamente es protegido o tutelado por el Derecho. Esa doble perspectiva, del deber ser y del ser, de lo que debería ser protegido (perspectiva políticocriminal, de legeferenda) y de lo que realmente es protegido jurídicamente (perspectiva de estudio dogmático del Derecho positivo, de lege lata), está inseparablemente unida a la génesis y a la historia de la posterior discusión sobre el concepto de bien jurídico. En efecto, desde sus orígenes ha habido dos posiciones enfrentadas sobre el modo de concebir el bien jurídico: Una posición conservadora y positivista, que arranca de Binding, considera que bien jurídico es todo objeto (en sentido amplio, material o inmaterial) que la ley, y concretamente la ley penal en los respectivos tipos, considera digno de protección jurídica, y sólo ese objeto legalmente reconocido como valioso y protegido; es decir, que el catálogo de bienes jurídicos se desprende de la ley y es definido por la propia ley. Frente a esto, una posición crítica y reformista, que arranca de von Liszt y que hoy es mayoritaria, sostiene que el bien jurídico es preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho positivo y consiste en un concreto interés, valor o realidad valiosa, de una persona o de la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de éstas y que por ello merece protección jurídica. Esta perspectiva permite limitar el ius puniendi, exigiendo que sólo se creen tipos penales cuando se vean afectados concretos bienes jurídicos personales o sociales, y no simplemente cuando una conducta sea inmoral o desviada respecto de las pautas sociales mayoritarias, y criticar y pedir la reforma del Derecho positivo cuando la ley haya creado tipos que realmente no protegen ningún bien jurídico concreto. También permite interpretar restrictivamente algunos tipos penales en aquellos casos en que una interpretación amplia, que admitiría su tenor literal, incluiría no sólo conductas que afectan a un bien jurídico, sino también conductas que no afectan al mismo; en ese caso procede la exclusión de estas últimas del ámbito de la tipicidad. Y por último, esta perspectiva puede poner de manifiesto que hay casos de intereses u objetos valiosos, individuales o colectivos, que merecerían protección jurídica o incluso protección jurídico-penal y sin embargo carecen de ella, para en ese caso reclamar que efectivamente se les otorgue tal reconocimiento y protección jurídicos o incluso jurídico-penales. Todo ello no obsta a reconocer que en múltiples tipos penales, quizás en la mayoría, efectivamente la ley ha procedido a dar protección a auténticos bienes jurídicos merecedores de la misma. En cualquier caso, se escoge el término bien jurídico para indicar que se designa algo más amplio que el concepto de «derecho» o «derecho subjetivo»: hay bienes jurídicos que coinciden con derechos reconocidos por otras ramas jurídicas o incluso constitucionalmente tutelados, como el derecho a 326
la vida, a la salud, a la libertad, al honor, la intimidad o el derecho de propiedad, pero también pueden ser bienes jurídicos intereses o relaciones, individuales o sociales que no tengan la conceptuación estricta de derechos. Fuera de esto, no hay unanimidad en la caracterización exacta de lo que es el bien jurídico. Una tendencia considera como tal al objeto o cosa (en sentido ampUo, material o inmaterial) que sirve de base a una valoración social y jurídica positiva. Otro sector, en cambio, considera bien jurídico —según diversas fórmulas— el «interés», «interés vital», «valor», relación o situación positiva, en sí mismos, es decir, como algo distinto del objeto que les sirve de base. Y una posición mixta exige un objeto concreto, pero indisolublemente unido a la valoración positiva que merece, esto es, un objeto valioso o que fundamenta un interés positivo. A estas definiciones cabe añadir algunas formuladas en épocas recientes, como la tendencia —bastante extendida en la doctrina italiana y española reciente— a considerar bienes jurídicos a los derechos o intereses reconocidos constitucionalmente, o la definición de los bienes jurídicos como «posibilidades de participación del individuo en los sitemas sociales» (CaUiess, Mir), o como posibilidades de «satisfacción de necesidades sociales» {Terradulos), o la orientación funcionalista que los caracteriza como condiciones de funcionamiento del sistema social (existiendo incluso posiciones como la de Amelung, que propone sustituir el concepto de bien jurídico por el de la funcionalidad de los sistemas sociales). A mi juicio, quizás se pueda formular un concepto amplio y general —no escorado unilateralmente a una sola perspectiva— de los bienes jurídicos como condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto como en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica. Y por otra parte, tales condiciones tienen un titular concreto (titular del bien jurídico = sujeto pasivo): o bien la persona (p.ej. su vida, libertad, intimidad o propiedad), o bien la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos, pudiendo tratarse de la sociedad de un país (titular de p. ej. la salud pública, el medio ambiente o la fe pública) o de la comunidad internacional (titular p.ej. de los intereses que configuran el Derecho de gentes), o bien el Estado como organización política de la sociedad (p. ej. la seguridad interior o exterior del Estado). Por último, hay que precisar que no todo bien jurídico necesita protección penal, sino que, en virtud del principio de subsidiariedad o intervención mínima y del carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, 6ste sólo debe proteger los bienes jurídicos más importantes y frente a las formas de ataque más reprobables, por lo que para la protección de los bie327
nes jurídicos en otras circunstancias basta con la intervención de otras ramas del Derecho. Por eso un sector (entre nosotros, p. ej. Mir) propone denominar «bien jurídico-penal» a aquel bien jurídico que es específicamente merecedor de protección penal.
2.
Bienjurídico y objeto material de la acción o del delito
El bien jurídico puede tener un substrato material, p. ej. la vida, o inmaterial, p.ej. la intimidad, pero dicho substrato, como realidad empírica, no constituye todavía un «bien»; sólo se puede considerar un bien si se le añade la consideración valorativa, o sea, entendido como objeto valioso (por su cualidad de condición necesaria para el desarrollo de la vida individual o social). Con mayor razón aún hay que distinguir el bien jurídico del concreto objeto material sobre el que en algunos delitos recae la acción, denominado «objeto de la acción» (típica) u «objeto material del delito», por contraposición al bien jurídico, que un sector —por influencia sobre todo de la doctrina itaUana— denomina también «objeto jurídico del delito». Así, en el homicidio el objeto de la acción es el cuerpo humano, más concretamente un órgano vital del cuerpo, mientras que el bien jurídico es la vida como algo individual y socialmente valioso; o en delitos patrimoniales como el hurto, el robo o los daños, el objeto de la acción es una cosa, pero el bien jurídico lo constituyen la propiedad o la posesión como derechos reales sobre esa cosa.
3.
Funciones del bienjurídico
"^
a) Función de límite y orientación del «ius puniendi». Como hemos visto, si no se utiliza un concepto puramente positivista del bien jurídico, éste, ya antes de la labor dogmática de interpretación y sistematización del tipo de injusto, desempeña una importantísima función políticocriminal de límite y orientación del ius puniendi, exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos (como son los denominados «delitos formales» o de mera «desobediencia») y, a la inversa, la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten protección penal (bienes jurídico-penales) pero carezcan de ella. b) Función sistemática. La propia legislación penal —Código Penal y otras leyes penales especiales— sistematiza y clasifica los grupos de delitos en atención a los bienes jurídicos afectados: delitos contra la vida, contra la integridad personal, la propiedad, etc. Pero a veces esa sistematización legal no es del todo correcta o completa, y puede perfeccionarse por la doctrina acudiendo precisamente al criterio del bien jurídico; p. ej., destacando que 328
r
en los incendios el aspecto más importante del bien jurídico afectado no es la propiedad, sino el riesgo para la seguridad colectiva, y proponiendo por ello que los delitos de incendios no se regulen en el título de delitos patrimoniales, sino (como se hace en los Proyectos de nuevo CP, siguiendo la propuesta doctrinal) junto con otros delitos de peligro para la seguridad colectiva. c) Función interpretativa. Dentro de la interpretación teleologica y valorativa, el bien jurídico desempeña un importante papel de orientación sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos, y, como hemos visto, puede excluir de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionen ni pongan en peligro el correspondiente bien jurídico. Así p.ej. la jurisprudencia ha interpretado que, como el bien jurídico del tipo de tráfico de drogas del art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995 es la salud pública, aunque la donación de droga a otro es en principio una forma de tráfico (en este caso, gratuito), no obstante, mediante una interpretación restrictiva se puede considerar atípica la donación ocasional y para su consumo de una pequeña cantidad de droga (sobre todo si no es de las más peligrosas) a un conocido que de todos modos puede adquirirla por otro conducto, argumentando que tal donación no es peligrosa para la salud pública. d) Función de criterio de medición o determinación de la pena. Una vez establecido que se cumplen los requisitos de un tipo de injusto, para la determinación de la pena, aunque no concurran atenuantes ni agravantes, el art. 61,4.'' CP 1944 o 66,1.'' CP 1995 prevé como uno de los criterios que deben tenerse en cuenta el de «la mayor o menor gravedad del hecho»; ésta vendrá determinada por la gravedad del injusto y por el grado de culpabilidad, y, dentro de lo primero, el grado de injusto o de antijuridicidad material dependerá en buena medida de la intensidad y gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, o de si adicionalmente se ve afectado algún otro bienjurídico.
III.
ANTIJURIDICIDAD, TIPO E INJUSTO
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Como se estudia en el concepto de tipo, tras concebirse éste inicialmente totalmente desvinculado de la antijuridicidad, se reconoció que al menos la tipicidad ya es un indicio de la antijuridicidad, que puede ser contradicho por alguna causa de justificación. Actualmente las posiciones sobre la relación tipo/antijuridicidad se dividen entre esa concepción indiciaría del tipo, mayoritaria, y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone ya en todo caso antijuridicidad. La más correcta es la teoría de los elementos negativos del tipo, según la cual el auténtico tipo de injusto contiene y describe toda la materia prohibida o antijurídica, la «materia de prohibi329
ción», para lo cual al tipo positivo, indiciarlo de la antijuridicidad, hay que unirle la ausencia de causas de justificación (y tb. de causas de atipicidad) o parte negativa del tipo, que confirma dicho indicio. Por ello, más que de acción típica y antijurídica, cabe hablar de acción «típicamente antijurídica». En Derecho penal moderno se vienen utilizando los adjetivos injusto(a) —por influencia del alemán unrecht(e)— como equivalentes a antijurídico(a) o ilícito(a), y no en el sentido de la teoría jurídica general, donde lo injusto como contrario a la justicia no coincide necesariamente con lo antijurídico. Por último, desde el ñnalismo se ha impuesto la utilización del término «el (o lo) injusto» {das Unrecht), no como calificativo de la acción, sino como sustantivo —o adjetivo sustantivado— equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Por eso también al tipo, que según las concepciones es indicio o descripción de una acción antijurídica, se lo denomina tipo de injusto.
IV.
C A R Á C T E R Y CONTENIDO OBJETIVO o SUBJETIVO
1. Superada al final del siglo xix la teoría subjetiva de la antijuridicidad (que exigía para ésta tb. culpabilidad), en el concepto clásico de delito la antijuridicidad era un juicio objetivo de desvalor sobre la situación causada por una acción, entendida ésta exclusivamente en sus componentes externos; así la antijuridicidad tenía sólo elementos objetivos. En la época neoclásica se descubrió la presencia excepcional, junto a los elementos objetivos, de elementos subjetivos del injusto en algunos tipos delictivos; pero la concepción causalista sigue considerando esencial y fundamentalmente objetivo el contenido de la antijuridicidad, por contraposición a la culpabilidad, sede de lo subjetivo. El finalismo, coherentemente con su concepción de la finalidad como elemento esencial de la acción, entendida como estructura lógicoreal, prejurídica y vinculante para el legislador, extrajo de la culpabilidad e incluyó en la antijuridicidad primero al dolo (dejando, eso sí, la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad) y luego a la imprudencia, que forman el núcleo del desvalor de la acción, y habla de «injusto personal», aunque el contenido del injusto está equilibrado entre elementos objetivos y subjetivos. Esta concepción de la antijuridicidad, aunque sin partir de las premisas finalistas, se ha hecho ampliamente mayoritaria en Alemania y es ya ligeramente mayoritaria en España. Sin embargo, sigue habiendo partidarios de la concepción neoclásica. También hay defensores de la posición mixta de la doble pertenencia de dolo e imprudencia a injusto y culpabilidad. Y recientemente surgen, aunque minoritarias, posiciones subjetivistas, que sostienen que sólo el desvalor de la acción y fundamentalmente su parte subjetiva o desvalor de la intención —dolo o imprudencia— (o desde una posición me330
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Qos subjetivista, que sólo la acción ex ante peligrosa, dolosa o imprudente) pertenece a la antijuridicidad, mientras que el desvalor del resultado se ubica en la punibilidad; o que requieren para el injusto imprudente infracción del deber subjetivo de cuidado; o que incluso sostienen que para la antijuridicidad es precisa la posibilidad de conciencia de la protección jurídica de los bienes jurídicos atacados, o sea, de conciencia de la ilicitud. 2. Los argumentos de la posición hoy mayoritaria, y correcta, que incluye en el injusto a dolo e imprudencia junto a otros elementos objetivos (de causación de lesión o peligro y de formas y circunstancias de la conducta) y eventualmente junto a adicionales elementos subjetivos del tipo, no se derivan de las premisas metodológicas de la teoría final de la acción, sino del propio carácter y función de la antijuridicidad (aunque tb. el finalismo ha usado estos argumentos, añadiéndolos a los de su concepto de acción): 1.°) Si no hay dolo ni imprudencia, esto es, infracción de las normas de cuidado, sino observancia de la diligencia objetivamente debida, no se vulnera prohibición ni norma jurídica alguna, sino que se cumplen las normas jurídicas, ni la conducta se desvalora en absoluto, por lo que no puede ser antijurídica ^i no hay injusto sin desvalor de acción, aunque se cause un desvalor del resultado. 2.°) La norma a la que se opone la conducta antijurídica no es sólo norma de valoración, sino tb. norma de determinación de comportamientos, aunque general, válida frente a todos. Tal mandato o prohibición sólo se puede infringir desobedeciéndolo directamente con dolo o indirectamente con imprudencia (desatendiendo la norma de cuidado); por ello el Derecho no prohibe ni desvalora causar sin más resultados indeseables, sino que sólo prohibe y desvalora causar evitablemente tales resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes. 3.°) El dolo no sólo supone un enfrentamiento más abierto al Derecho que la imprudencia, sino que generalmente también implica una conducta objetivamente más peligrosa para el bien jurídico que la imprudencia, ya que precisamente quiere o al menos acepta —sin poner algo de su parte para evitarlo— producir el hecho típico. La imprudencia, como infracción del deber objetivo (general) de cuidado, supone un incumplimiento, aunque menos abierto, del Derecho y un peligro indebido y no autorizado (a nadie) para bienes jurídicos. 4.*^) En la fase de tentativa, inacabada o acabada, sólo el dolo uniéndose a la ejecución y a la puesta en peligro da lugar a un fuerte desvalor y consiguiente prohibición bajo pena, ya que no se castiga la «tentativa imprudente»; por tanto el dolo es elemento esencial del injusto típico o antijuridicidad ' Argumento planteado ya por Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit, 1930 (reimpr. 1964), 277 ss., 334 ss., 344.
331
(penal) en la tentativa, por lo que lógicamente seguirá siéndolo en la fase de consumación. 5.") En los CP que castigan la tentativa imposible el dolo es esencial para la antijuridicidad, ya que ni siquiera hay puesta en peligro concreto (aunque realmente hay peligrosidad abstracta de la acción y una ejecución parcial que nunca puede completarse). 6.°) En los tipos que sólo se castigan en forma dolosa y no admiten la comisión imprudente (incluyendo en Derecho español desde 1989 todas las faltas), no es que falte la culpabilidad individual en un hecho típicamente antijurídico, sino que el Derecho penal no considera la conducta imprudente suficientemente grave y desvalorada y por eso no la quiere prohibir penalmente frente a nadie: no hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma imprudente, sino sólo en la dolosa. 3. Ahora bien, si en consecuencia el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto de elementos objetivos —externos— y subjetivos —internos o anímicos—, su carácter es el de un juicio objetivo, ahora en el sentido de general: se trata de una valoración negativa y consiguiente prohibición de esa conducta de modo general, frente a todos, con independencia de la capacidad y condiciones del sujeto individual. Eso la diferencia de la culpabilidad como responsabilidad individual o falta de ella respecto de una conducta desvalorada y prohibida de modo objetivo-general (ver tb. infraWll). Por otra parte, tampoco se puede aceptar que, de los elementos objetivos, la producción del resultado desvalorado no forme parte de la antijuridicidad (ver infraVl).
V.
DESVALOR DE LA ACCIÓN Y DEL RESULTADO
1.
Distinción
a) En el injusto de un delito normal, consumado, debe haber un doble contenido susceptible de valoración jurídica negativa: un desvalor del resultado y un desvalor de la acción. Como se detalla en la evolución del concepto antijuridicidad, tradicionalmente se entendía que ésta se agota en el desvalor del resultado, o sea, en los elementos objetivos-externos que suponen la causación de una situación jurídicamente indeseable, mientras que desde el finaUsmo se ha hecho mayoritaria la exigencia de desvalor de la acción junto al del resultado para la antijuridicidad. Y, aunque no sea compartible, una posición reciente considera que el tipo de injusto, es decir el auténtico tipo que describe los elementos fundamentadores de la antijuridicidad, se agota en el desvalor de la acción, mientras que el desvalor del resultado —desde luego en los delitos imprudentes, pero para algunos también en los dolosos— sólo pertenece a la punibihdad, como condición objetiva de puni332
bilidad, y con ello al tipo legal de delito en sentido amplio, pero no al tipo de injusto en sentido estricto. b) El desvalor del resultado requiere en los tipos de resultado la causación de un resultado como consecuencia (distinta) de la acción, unido con ésta por una relación causal material y por una relación de imputación objetiva, y que dicho resultado sea jurídicamente disvalioso; esto último se excluirá si la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico está cubierta por alguna causa de justificación del resultado, p. ej. legítima defensa que afecte a la integridad o libertad de un agresor, o cumplimiento del deber de un policía que detiene a la fuerza a un delincuente, u obediencia debida a una orden lícita por parte del agente judicial que embarga un objeto patrimonial judicialmente ejecutado. Además del resultado jurídico, en todo caso requerido, de lesión o puesta en peligro —concreto o abstracto— de algún bien jurídico, el tipo requiere en los delitos de resultado un resultado material o formal (ver, más detenidamente, infra Cap. 1413 a). A veces el desvalor del resultado puede aumentar por intensificarse o extenderse el daño, por crearse ulteriores resultados disvaliosos —de lesión o de peligro concreto— o por afectar a una pluralidad de personas. Ello puede ser tenido en cuenta mediante cualificaciones, como en las calumnias e injurias difundidas con publicidad (arts. 454 s., 459 s. CP 1944 o 206 y 209 CP 1995), en las detenciones ilegales de más de 15 días (art. 481,2." CP 44 o 163.3 CP 95), en el descubrimiento de secretos documentales si se revelan a terceros (art. 497 CP 44 o 197.3 CP 95), en los hurtos o robos de considerable cuantía o grave perjuicio (arts. 506,8.° y 516,3.^ CP 44 o 235.3 y 241 CP 95) o en la estafa que afecta a una pluralidad de perjudicados (art. 529,8.^ CP 1944); o mediante tipos autónomos agiera más graves, como el homicidio del Jefe del Estado (art. 142 CP 44 o 485 CP 95) respecto del homicidio, o el atentado (art. 231 ss. CP 44 o 550 ss. CP 95) o los desacatos (art. 240 ss. CP 44 o en el CP 95 las figuras especiales de los arts. 504 s.) respecto de los delitos contra la vida, la integridad, la libertad y seguridad o el honor; o mediante agravantes, que no son sólo criterios de medición de la pena, sino que generalmente suponen un aumento del grado de injusto, aquí por mayor desvalor del resultado, como v.gr. en las de publicidad o ensañamiento (aunque ésta tb. supone un mayor desvalor de acción); o por fin, mediante el concurso de delitos, real o ideal, delito continuado o delito masa. También puede disminuir el desvalor del resultado por tratarse de un daño reducido, lo que —aparte de casos de atipicidad, expresamente prevista por la ley si no se llega a una determinada gravedad o cuantía, como en los daños imprudentes (arts. 563,2.^ 600 CP 1944 o 267 CP 1995), o tácitamente en virtud del principio de insignificancia— puede tenerse en cuenta en tipos autónomos menos graves, como las faltas de lesiones, coacciones, hurto o estafa, o en subtipos privilegiados, como las detenciones ilegales de menos de 72 horas (art. 480, 3.° CP 44 o 163.2 CP 95), o mediante la atenuante 333
analógica (art. 9,10.^ CP 44 o 21,6.=' CP 95); o por no llegar a la lesión, sino quedarse sólo en peligro concreto para el bien jurídico, lo que explica la menor pena de la tentativa o a veces incluso su atipicidad, como en las faltas (art. 5 CP 44 o 15 CP 95), o la pena generalmente inferior de los delitos de peligro frente a los dolosos e imprudentes de lesión; o, por último, por estar parcialmente justificado el resultado en virtud de una eximente incompleta (art. 9,1.'' CP 44 o 21,1.^ CP 95) por un exceso intensivo en una causa de justificación. O, por fin, la entidad del desvalor del resultado puede influir en ambos sentidos en la gravedad general del injusto y operar como criterio genérico de medición de la pena conforme a la «mayor o menor gravedad del hecho» del art. 61,4.^ CP 44 o 66,1.^ CP 95. En los delitos de mera conducta, activa u omisiva, en los que el tipo no requiere resultado alguno distinto de la propia actividad o de la propia omisión, caben dos interpretaciones: o bien que en ellos el injusto no contiene desvalor del resultado, sino sólo desvalor de la acción —eso sí, tb. con componentes objetivos—; o bien, lo que quizás sea una postura más extendida, se puede considerar a la propia conducta típica como resultado exterior de la decisión de voluntad y en tanto en cuanto considerar a los elementos objetivos del acto o actos o de la conducta omisiva como desvalor del resultado, si bien frecuentemente se lo denomina más bien como «desvalor del hecho» para distinguirlo del desvalor del resultado en sentido estricto. En el fondo, si se tiene presente lo que se quiere decir con cada expresión o que en los delitos de mera conducta se está hablando de desvalor del resultado en sentido amplio y por extensión, se trata de una cuestión meramente terminológica. c) El desvalor de (la) acción, también denominado «desvalor de(l) acto» —si bien es preferible la primera expresión, que incluye las características de la acción humana y de la acción típica tanto en los delitos comisivos como en los omisivos—, contiene una parte subjetiva y otra objetiva. El núcleo del desvalor subjetivo de la acción, también llamado «desvalor de la intención», está constituido o por el dolo como forma más grave o al menos por la imprudencia como forma menos grave, susceptible a su vez de grados (dolo e imprudencia son lo que en en la concepción clásica se consideraban «formas - o grados- de la culpabihdad»); con la pecuharidad de que algunos delitos no se conforman con la forma imprudente, sino que exigen la dolosa (en el CP 1944 en casos concretos,como la induccción o auxilio al suicidio del art. 409, mientras que en el CP 1995, de modo más amplio, en todos los delitos en que no se castiga expresamente la comisión imprudente), o bien no se tipifica la comisión por imprudencia no grave (como en la prevaricación o en la imprudencia simple contra bienes jurídicos de la sociedad o el Estado), o incluso exigen dolo directo sin bastar el dolo eventual, como en el CP 1944 en las injurias o en el aborto salvo en el 334
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del art. 412. A veces se da una especial combinación típica de dolo e imprudencia, al margen de las posibilidades de concurso de delitos, como en los delitos cualificados por el resultado. Además en algunos delitos la parte subjetiva del desvalor de acción contiene adicionales y específicos elementos subjetivos del injusto o del tipo, condicionantes del tipo en sí o de tipos -autónomos o simples subtipos- agravados o privilegiados. Por último, fuera del tipo, diversas circunstancias anímicas, móviles o intenciones pueden operar como agravantes, como la premeditación (en el CP 1944, no en el CP 1995) o los móviles de precio, recompensa o promesa, o atenuantes, como los móviles éticos o altruistas, que ahora pueden encajar en la atenuante analógica, por suponer respectivamente un aumento o una disminución del desvalor subjetivo de la acción como componente del injusto. La parte objetiva del desvalor de la acción consiste en el modo y circunstancias de la ejecución. En primer lugar, ha de haber en la acción un mínimo de peligrosidad ex ante, es decir, adecuación -conforme al criterio de la previsibilidad objetiva- para producir el resultado lesivo (dejando ahora de lado si ese requisito de la imputación objetiva se limita sólo a los delitos de resultado o es común a cualquier delito). Al margen de ello, en los delitos de resultado, con tal de que haya dominio del hecho o determinación objetiva del hecho, requisitos necesarios para que haya autoría en los hechos dolosos o imprudentes, frecuentemente es indiferente el modo de causación del resultado (p. ej. en el aborto consentido, las injurias o, prescindiendo de alguna cualificación, la estafa). Pero hay muchos tipos en que, aun con el mismo desvalor del resultado, es decisivo el desvalor objetivo de la acción por la forma o circunstancias de la ejecución (que suponen una determinada peligrosidad, o facilidad de comisión, etc.): o para que la conducta sea típica, como en el apoderamiento de cosas del deudor para hacerse pago, que sólo es realización arbitraria del propio derecho si hay violencia o intimidación (según el art. 337 CP 1944, admitiendo el art. 455 CP 1995 también la fuerza en las cosas) 2; o para que haya tipos autónomos más graves, como el asesinato por alevosía (o formas especiales de la misma como el veneno o explosivo) respecto del homicidio, o los robos frente a los hurtos; o simples cualificaciones, como las lesiones agravadas del 421,1.° y 3.° CP 44 o 148,1.° y 2.° CP 95 por el uso de armas o instrumentos peligrosos o de ensañamiento o procedimientos reveladores de brutalidad, el allanamiento de morada cualificado por la violencia o intimidación (490,2.° CP 44 o 202.2 CP 95), o la estafa, el hurto o el robo cualificados por abuso de superioridad (arts. 529,5.% 516,4.^ o 506,9.^ CP 44 o 250.1,7.% 235.4 o 241.1 CP 95). En sentido contrario, el menor desvalor del modo de ejecución, aun con el mismo ^ o en el CP 1944, tb. en el abandono de familia respecto del cónyuge (sin llegar a la falta de asistencia indispensable para el sustento), que sólo es punible si se debe a abandono malicioso de hogar o a conducta desordenada (art. 487, a diferencia del abandono de deberes frente a hijos o pupilos, que aun sin esas circunstancias es una falta del 584,1." y 2.°)
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resultado, puede dar lugar a tipos menos graves: p. ej. la falta de coacciones leves del 585,4.° CP 44 o 620,2.° CP 95 si no hay la violencia requerida para el delito del 496 CP 44 o 172 CP 95. Por último, fuera del tipo el mayor desvalor objetivo de la acción por el modo peligroso, abusivo, etc. del modo de ejecución puede dar lugar a diversas agravantes, como alevosía, nocturnidad, despoblado, abuso de superioridad o de confianza, etc., o su menor gravedad puede operar como atenuante analógica.
2.
Importancia respectiva del desvalor de acción y del de resultado
La doctrina se divide en cuanto a la importancia concedida a uno y otro. No sólo porque para las dos posiciones opuestas, ya examinadas y rechazables, en la antijuridicidad no hay desvalor —subjetivo— de acción salvo en los delitQs con elementos subjetivos del injusto (causalismo tradicional), o a la inversa, en aquélla no hay más que desvalor de acción para quienes consideran el resultado como condición objetiva de punibilidad; sino porque en la posición mayoritaria que admite ambos componentes del injusto hay quienes como los finalistas dan más relevancia al desvalor de acción y p. ej. defienden la equiparación punitiva entre tentativa y consumación, y quienes en posiciones más objetivistas consideran el desvalor del resultado esencial y con una función limitadora del ius puniendi desde una perspectiva liberal, garantista y protectora de bienes jurídicos frente a una extravaloración de la «actitud interna» o «disposición de ánimo» (Gesinnung). Hay un dato que confiere al desvalor de la acción un papel esencial en el injusto, y es que sin desvalor de acción, por mucho que haya desvalor del resultado, no puede haber antijuridicidad (ver supra IV). No sólo cuando por ausencia de dolo e imprudencia y cumplimiento del deber de examen, de la diligencia objetivamente debida o concurrencia de una creencia racionalmente fundada hay causas de justificación que excluyen el desvalor subjetivo de la acción o «desvalor de la intención» (así el caso fortuito, el error de tipo objetivamente invencible, o casos especiales de creencia racionalmente fundada en la necesidad del medio de la legítima defensa, en el ejercicio del derecho o deber de detención, el derecho de información, etc.), sino tb. cuando otras causas de justificación excluyen por diversas razones el desvalor objetivo de la acción, como el estado de necesidad, la obediencia debida a órdenes antijurídicas pero obligatorias, o —en una mezcla de elementos objetivos y subjetivos— el riesgo permitido.
Sin embargo, hay otra serie de datos, cambiantes según el correspondiente Derecho positivo, que dan mayor o menor peso relativo al desvalor del resultado o al de acción. Así aquél resulta esencial en los delitos imprudentes, en los que —salvo que se cree un delito de peligro— no hay injusto penal o típico sin desvalor de resultado o sin «desvalor del hecho» en los delitos de mera conducta. Por otra parte, una determinada gravedad o cualidad del
resultado típico es requisito para tipificar los hechos por imprudencia simple (en que los arts. 586 bis y 600 CP 1944 la castigan como falta sólo en los delitos contra las personas o los daños, y el art. 621.1 y 2 CP 1995 sólo en el homicidio o las lesiones) o cualquier clase de imnrudencia cuando se excluye la comisión culposa de las faltas, de daños de poca cuantía o de ciertos tipos en el CP 1944; y aún más en aqueUos sistemas jurídicos, como tb. prevé el CP 1995 que sólo incriminan concretos crimina culposa. En los delitos dolosos no es tan fundamental el desvalor del resultado, ya que sin resultado lesivo, aunque sí de pehgro concreto más o menos próximo, se castiga la tentativa, e incluso sin peligro concreto se castiga la tentativa imposible o los actos preparatorios punibles (éstos en el CP 1995 sólo en delitos concretos) por el desvalor de acción subjetivo y objetivo (peligrosidad abstracta). En cambio, en las faltas no es punible la tentativa, según el art. 5 CP 44 salvo la frustración en las faltas contra las personas y la propiedad y según el art. 15 CP 95 salvo la tentativa en esas faltas, con lo que vuelve a ser esencial el desvalor del resultado lesivo (e igual ocurre en el sistema alemán de tipificación excepcional de la tentativa en delitos menos graves). De todos modos, en caso de dolo tiene más peso el desvalor del resultado en el sistema español, que castiga la tentativa en sentido amplio siempre con pena menor a la de la consumación, que en un sistema como el alemán de atenuación sólo facultativa de la pena en la tentativa. Y más peso aún que en nuestro sistema tiene el desvalor del resultado en otros Códigos que no admiten la tentativa imposible (el CP 1995 no la menciona expresamente, pero en absoluto impide interpretar que cabe dentro de la tentativa); y también tiene mayor peso que en el CP 44 en los que como el CP 95 sólo castigan en delitos concretos los actos preparatorios punibles. En los sistemas con delitos cualificados por el resultado el desvalor de éste cuenta más que en los que no los prevén, aunque naturalmente su importancia es más limitada con la salvaguardia del art. 1,2." CP 44 tras la reforma de 1983 —exigencia al menos de culpa, que tb. se deriva del art. 5 CP 95 si se entiende que en él subsisten delitos de esta clase— que en los CP que admiten la pura responsabilidad objetiva. Por otra parte, una vez que es punible la imprudencia, o sea, en aquellas infracciones que tipifican la comisión imprudente y cuando se llega a la consumación, vuelve a ser fundamental en el CP español el desvalor de la acción, ya que el hecho es delito o falta según que haya imprudencia temeraria o grave o sólo simple o leve (y en el CP 1944 si la simple no es antirreglamentaria, no sólo disminuye la pena en el art. 586 bis, sino que es incluso atípica en los daños del art. 600). Y las legislaciones penales van concediendo también mayor significación al desvalor de la acción a medida que crean tipos de peligro, sobre todo abstracto, o delitos de emprendimiento o de consumación anticipada. Por último, cabe remitir a las causas de justificación para comprobar el respectivo papel que desempeña en las mismas la ausencia de desvalor de acción o de desvalor del resultado. VI.
JUICIO «EX ANTE» O «EX POST» Y DESVALOR DE ACCIÓN Y DEL RESULTADO
Desde el finalismo se considera que el injusto se integra por el desvalor de la acción y el del resultado. Pero, como he anticipado, un sector reciente considera, sobre todo en la imprudencia, pero frecuentemente tb. en el dolo, que la antijuridicidad se agota en el «desvalor de la intención» —la actitud de falta de cuidado o el dolo, aparte de otros móviles— y en otros componentes objetivos del desvalor de la acción, como el modo o circunstancias de la ejecución, pero que la causación o no de un desvalor del resultado no pertenece al injusto sino a la punibilidad. Sólo ésta explicaría que la tentativa se castigue menos que la consumación o que no se castigue (como en muchas faltas 337
336
o, en Derecho alemán, en delitos poco graves) cuando la infracción de la norma es la misma, por lo que la pena debería ser igual, o que, pese a que ya hay plena infracción de la norma con la sola conducta peligrosa imprudente, sólo se castigue si hay consumación (salvo en los delitos de peligro). Esta posición se basa en que el Derecho no puede prohibir resultados ni que se causen resultados, que es algo sólo constatable ex post y que depende del azar, sino que las prohibiciones (normas de determinación) sólo se refieren a las conductas que las desobedecen dolosa o imprudentemente, o —en una versión menos subjetivista— sólo se prohiben las acciones peligrosas (dolosas o imprudentes), es decir, que ex ante pueden causar resultados, y precisamente por su peligrosidad. Estas posiciones desconocen o no conceden la debida importancia al aspecto de norma de valoración que también tiene la norma infringida, y desde esa perspectiva está claro que el pleno desvalor, que precisamente la norma intenta evitar que se produzca, sólo se da con el desvalor del resultado 3. Pero incluso partiendo de la perspectiva de la norma de determinación no se puede excluir de la antijuridicidad el desvalor del resultado. Es verdad que si no hay ex ante ningún desvalor de acción porque la producción del resultado era objetivamente (para cualquiera, para el hombre medio diligente) imprevisible o inevitable, o sea, si falta el dolo y la imprudencia en supuestos de caso fortuito o de error de tipo o sobre causas de justificación objetivamente invencible, no puede haber conducta antijurídica sino conforme a Derecho, pues no está desvalorada ni infringe prohibición alguna, aunque ex post se produzca un desvalor del resultado. Ahora bien, es cierto que el Derecho no puede prohibir —ni prevenir— que se causen resultados objetivamente imprevisibles o inevitables, pero no es cierto que sólo prohiba acciones que intenten o que puedan causar resultados y que no prohibe causar resultados. Las normas jurídicas prohiben primariamente causar evitablemente resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes (esquemáticamente: se dice «prohibido matar» y no «prohibido intentar o poder matar»), y ya secundariamente se plantean también prohibir la tentativa o los delitos de peligro. Además, la producción o no del resultado no es obra del azar, puesto que no se responde de cualquier resultado causado, sino sólo si hay imputación objetiva del mismo a la acción, o sea, sólo de aquel resultado que jurídicamente sea precisamente «obra de la acción» y no del azar. Por último, dado que la producción del resultado desvalorado (de lesión o de peligro para bienes jurídicos) es lo que pretende evitar la norma, el desvalor de la acción —dolo o imprudencia— no está desconectado, sino que ha de referirse precisamente al desvalor del resultado, lo que contradice la concepción del resultado como condición objetiva de punibihdad. ^ Para tener en cuenta este aspecto, recientemente Mir (Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en DP, 1994) propone distinguir entre antijuridicidad, en la que predomina lo objetivo y de la que forma parte el resultado, y antinormatividad, que se referiría a la infracción de la norma de determinación por una conducta peligrosa, con independencia de si se produce o no el resultado.
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Una consecuencia indeseable de la posición rechazada es exigir coherentemente, como hace Silva, para el dolo eventual sólo conciencia de la peligrosidad de la acción, ya que tal peliprosidad y no el resultado sería lo integrante de la parte objetiva del tipo de injusto, que es a lo nue tiene que referirse el conocimiento necesario para el dolo (fundamentando así por razones sistemáticas la «teoría de la probabilidad»), aunque el sujeto descarte causar el resultado ñor confiar fundadamente en no producirlo; tal posición es a mi juicio inadmisible (ver infra Cap.l6,Secc.3.= IV).
VIL
NORMA DE DETERMINACIÓN Y NORMA DE VALORACIÓN
Bibl.: Bacigalupo, La función del concepto de norma en la dogmática penal, RFDUC monogr. 11, 1986, 61 ss.; Bajo Fernández^ Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación de la norma, EP, I, 1977, 9 ss.; Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, Engelmann, t. L Normen und Strafgesetze {\.\ 1872/4.», 1922), 11 {\.\ X'&ll¡1? ed., 1-2, 19141916), in, 1918, IV, 1919 (reimpr., Aalen, Scientia Vlg., 1965); Bockelmann, AT, 1975, 35 ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona 1978, 213 ss.; Alcance y función del DP, ADPCP 1989, 38 ss. (EPen, 1991, 50 ss.); Norma penal de determinación y de valoración, EJBCiv, 1995, 4443 ss.; M.E. Mayer, AT, 1915, 19 s.; Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, GS 89 1924, s., 207 ss. (240 s.); Mir, Introducción, 1976, 53 ss.; Recensión de Estudios Penales I, Univ. Santiago Compostela, 1977, CPC 1, 1978, 175 ss.; Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en DP, en: El DP en el Estado social y democrático de Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, 225 ss.; Octavio de Toledo y Ubieto, Sobre el concepto de DP, Univ. Complut. Madrid, 1981, 72 ss.; Silva Sánchez, Aproximación al DP contemporáneo, Barcelona, LM. Bosch, 1992, 315 ss.
1.
Carácter valorativo O imperativo de las normas jurídicas y de las jurídicopenales
Como ya vimos ( con más detalle supra Cap. 1IV 2), en la teoría jurídica general se ha discutido ampliamente si todas las normas jurídicas tienen o no el carácter de imperativos -mandatos o prohibiciones- o si hay otras normas simplemente reguladoras de situaciones o estados, de reconocimiento de derechos, etc., y por lo que se refiere al carácter o esencia de la norma penal, se discute ampliamente por la doctrina si es valorativa o axiológica, imperativa, o ambas cosas. 2.
Norma de determinación
y
La verdad es que en la doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean normas de determinación (imperativas), sino sólo si operan de ese modo ya en el elemento del delito antijuridicidad o sólo en el siguiente elemento, la culpabilidad; y entre quienes consideran que la conducta antijurídica infringe normas de determinación tampoco se rechaza su carácter valorativo, sino que simplemente algunos ponen el mayor énfasis en el aspecto imperativo, mientras otros conceden un papel igualmente importante al aspecto valorativo. 339
El carácter imperativo de la norma penal es ampliamente reconocido por la doctrina, pues la mayoría de quienes en el campo penal atacan la concepción imperativista de la norma acaban reconociendo que la norma penal opera también como norma de determinación, sólo qug consideran que el aspecto primario es el de norma de valoración. Es decir, se considera posible escindir los aspectos valorativo e imperativo de la norma, que afectarían, respectivamente a la antijuridicidad y a la culpabilidad; y concretamente, según esta orientación (dominante en el concepto neoclásico de delito, entre cuyos defensores cade destacar en este punto a Mezger), lo que se niega es que en el campo de la antijuridicidad la norma que se infringe sea norma de determinación; en la antijuridicidad sólo se infringiría la norma objetiva de valoración, mientras que la norma penal en su aspecto de norma subjetiva de determinación sólo operaría en el campo de la culpabilidad.
Pues bien, la norma jurídicopenal es, ya en el ámbito de la antijuridicidad, norma de determinación, tiene carácter imperativo, supone una prohibición o mandato de realizar determinadas conductas que se desprende implícitamente de la formulación de la proposición jurídico-penal completa (unión de los preceptos de la Parte especial con los de la Parte general que prevén causas de justificación): mediante la amenaza de la pena pretende determinar, motivar a los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos. La crítica fundamental contra esta concepción es que con ella no se puede explicar la antijuridicidad de las conductas de los inimputables y en general los inculpables y se hace imposible la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, ya que el imperativo sólo se dirige y vincula a la voluntad de quienes son capaces de conocerlo, comprenderlo y seguirlo, pero no lo pueden infringir quienes, como los menores, los enajenados o los que sufren un error de prohibición invencible, no están en condiciones de ello por no ser asequibles al mismo. Y, en efecto, antiguamente se defendió la «concepción subjetiva de la aníijuridicidad» (que parte de A. Merkel a mediados del s. xix), según la cual se concebía la norma penal como imperativo, entendiendo que los imperativos jurídicos sólo se dirigen a los imputables, que serían los únicos que los pueden infringir, de modo que los inculpables no podrían actuar antijurídicamente; y actualmente un sector minoritario sustenta una concepción similar, sobre todo en los delitos imprudentes defendiendo la infracción del «deber subjetivo de cuidado». Pero esta concepción es equivocada, y el error radica en concebir la norma penal como norma subjetiva de determinación. Pues los imperativos y prohibiciones conminados penalmente, que son el medio por el que las normas penales tratan de encauzar las conductas humanas para que respeten los bienes jurídicamente valorados, van dirigidos a la totahdad, a la generalidad de los ciudadanos, sin distinguir entre culpables y no culpables 4, no sólo para dejar clara cuál es la conducta prohibida de modo general, sino también entre otras cosas porque en ocasiones y en cierta medida también los inimputables se dejan determinar o "* Así Bockelmann, que se opone a un imperativismo extremo, considera que en la antijuridicidad la norma penal es también norma de determinación e «imperativo generalizador».
340
motivar por la norma penal. Pero en cualquier caso, aunque los no culpables sean sólo muy anormalmente accesibles o prácticamente inaccesibles a la motivación de la norma penal (problema de culpabilidad), ello no significa que no obren de modo contrario a la misma; tales comportamientos están prohibidos para todos. Por tanto, la norma a la que se opone el acto antijurídico es (también) norma —objetiva, general— de determinación; y con tal concepto sigue siendo perfectamente posible mantener la distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, esencial en la moderna teoría del delito.
3.
Norma de valoración
Sin embargo, como ya hemos visto {supra Cap. 1IV 2) la norma penal es tanto norma de determinación como norma de valoración, pues aquélla —el imperativo— se basa en ésta, en valoraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones. Es norma de valoración en un doble aspecto: primero, en cuanto que valora un determinado bien como digno de protección jurídica y, en segundo lugar, en cuanto que desvalora en consecuencia la conducta que en determinadas circunstancias ataca tal bien jurídicamente protegido y por ello también el orden jurídico; y se desvalora no sólo la producción de una situación jurídicamente indeseable (desvalor del resultado o, en su caso —delitos de mera conducta—, desvalor del hecho), sino también el modo de comportarse y la existencia o no de conocimiento y voluntad en esa producción de la situación indeseable (desvalor —objetivo y subjetivo— de la acción). Aunque sea esencial para la efectividad y carácter vinculante de la norma penal la fuerza del imperativo, como éste no suele ser pura arbitrariedad, obedece normalmente a previas reflexiones y valoraciones, que por tanto son su «prius lógico» {Mezger): prohibir una conducta presupone lógicamente desvalorarla, desaprobarla (por las razones indicadas), y, en los delitos omisivos, ordenar una conducta, determinar positivamente a actuar, implica que se valora esa actuación como algo positivo.
VIII.
ANTUURIDICIDAD PENAL Y EN GENERAL. INJUSTO E maiSTO PENAL
1. Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Pero en virtud del carácter fragmentario del Derecho penal no toda conducta antijurídica es penalmente antijurídica, sino que —al menos en principio— sólo son tipificadas como penalmente antijurídicas las conductas más graves. Ello significa que el Derecho penal puede operar con criterios propios y más exigentes para la antijuridicidad penal (y eso hace tb. que ésta se rija por el principio de responsabilidad subjetiva y que según algunos, en cambio, en otros campos del Derecho pueda haber antijuridicidad por pura responsabilidad objetiva). Pero en el ámbito de la exclusión de la antijuridicidad, lógicamente lo que es conforme a Derecho de modo general tampoco es antijurídico a efectos penales, no sólo por la 341
exigencia de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, sino para no contradecir frontalmente el carácter de ultima ratio del Derecho penal; ello significa que éste reconoce como causa de justificación toda norma permisiva o de obligación de cualquier sector del Derecho. Frente a las causas de justificación existen también causas de atipicidad penal o, en otra terminología, causas de exclusión del injusto penal, que conforme a criterios específicamente penales eliminan sólo la prohibición o antijuridicidad penal tipificada, aunque la conducta sigue siendo antijurídica en algún otro sector jurídico, como el civil, administrativo, constitucional, laboral, etc. 2. Como hemos visto, en Derecho penal moderno desde el finahsmo se ha impuesto la utilización del término «el (o lo) injusto» {das Unrecht), como sustantivo equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Pero realmente hay que distinguir entre el injusto (general), o hecho antijurídico por contravenir cualquier norma jurídica aunque sea extrapenal, y el injusto penal o hecho penalmente antijurídico, es decir hecho que por su gravedad es prohibido bajo amenaza de pena, lo que presupone una forma de ataque considerablemente reprobable a bienes jurídicos importantes. Sin embargo, hay que advertir que es muy frecuente hablar abreviadamente del injusto —sin m á s para referirse al injusto penal. Pero en cualquier caso el injusto penal tiene sus propias reglas de selección, graduación y exclusión, como acabamos de ver en referencia a la antijuridicidad penal, y desde luego el injusto penal es inconcebible sin desvalor subjetivo de la acción, o sea, configurado como pura responsabilidad por el resultado sin dolo ni imprudencia (principio de responsabilidad subjetiva).
IX.
GRADOS DEL INJUSTO
Aunque algunos como Kern han hablado de grados de antijuridicidad, es frecuente sostener que la antijuridicidad no es graduable y que, o existe antijuridicidad o no existe, pero que no se puede hablar de más o menos —o mayor o menor— antijuridicidad. Ello es opinable, pues la verdad es que es una cuestión terminológica; pero en cualquier caso lo que sí está claro es que «el injusto», el hecho antijurídico, y su desvalor, sí que es graduable, pues puede ser mayor o menor, es decir, que (como se destaca desde Nolt) hay grados de injusto: 1. Según el grado de desvalor, tanto objetivo como subjetivo, el hecho puede ser solamente antijurídico o ilícito extrapenal o llegar a constituir un injusto penal tipificado. 2. Dentro de los tipos de injusto, en su parte positiva caben distintos grados de gravedad (ver con más detalle supra V: Desvalor de la acción y del resultado). 342
a) Desde el punto de vista objetivo se puede distinguir: 1) Por el bien jurídico y su importancia, unos delitos resultan más graves o más leves que otros (pudiendo ser sólo faltas). 2) Dentro de los ataques a un mismo bien jurídico puede haber delitos más o menos graves: a') según que sean delitos de lesión (que a veces puede dar lugar según que la lesión sea más o menos intensa pueden constituir delitos autónomos distintos), delitos de peligro, concreto o abstracto, o de no salvación del bien jurídico ya en peligro {delitos de omisión); b') según el modo de ejecución más o menos peligroso o reprobable; según las circunstancias concomitantes (personales, de lugar tiempo u otras). 3) Dentro del mismo delito, y también por la intensidad de la lesión, el modo de ejecución o las circunstancias, la distinta gravedad puede dar lugar a: a') tipos básicos, (sub)tipos agravados o cualificados o subtipos privilegiados; b') el mismo tipo pero con agravantes o atenuantes objetivas (arts. 10, 9 y 11 CP 1944 o 22, 21 y 23 CP 1995, con los efectos del art. 61, 1." y 3.'' CP 44 o 66,2." y 3." CP 95); c') que en la medición de lapena dentro del delito aun sin agravantes o atenuantes se tenga en cuenta la mayor o menor gravedad del injusto objetivo —por la intensidad, duración o extensión del daño, circunstancias o daños concomitantes, o peligrosidad o desvalor objetivo de la acción—, ya que el criterio de la «mayor o menor gravedad del hecho» del art. 61,4.'' CP 44 o 66,1." CP 95 incluye la gravedad del injusto objetivo y subjetivo y también el grado de culpabilidad. 4) Puede haber incluso concurso de delitos distintos, donde la mayor gravedad del injusto influye en el aumento de pena. b) Desde el punto de vista subjetivo habrá mayor o menor gravedad del desvalor subjetivo de la acción (también llamado desvalor de la intención) según que haya: 1) Dolo, teniendo a veces distinta valoración el dolo directo o el eventual, imprudencia, con sus grados, una combinación de dolo e imprudencia o un delito cualificado por el resultado. 2) Elementos subjetivos del injusto, que pueden ser fundamentadores de la tipicidad, privilegiantes o cualificantes. 3) Agravantes o atenuantes subjetivas, como los móviles bajos o elevados (o en el CP 1944 la preterintencionalidad). 4) Mayor o menor gravedad del desvalor subjetivo de la acción (art. 61,4." CP 44 o 66,1." CP 95: gravedad del hecho) aun sin atenuantes o agravantes específicas.
3. La concurrencia de causas de justificación incompletas, cuando concurren los requisitos básicos pero faltan los ineseñciales, produce una notable disminución del injusto, concretamente una disminución del desvalor del resultado o del desvalor de la acción según el carácter de la causa de justificación; pues la conducta no se puede valorar igual que si no se diera la situación básica de justificación. De tal disminución del injusto da cuenta el art. 66 CP 1944 o 68 CP 1995 (al igual que en las causas de inculpabilidad incompletas) con una rebaja a la pena inferior en uno o dos grados. V
343
CAPITULO 1 4
PARTE OBJETIVA DEL TIPO DE INJUSTO
Bibl.; Blei, AT, 1983, 57 ss.; Bustos, PG, 1994, 271 ss.; Cerezo, Curso I, 1994, 342 ss.; Cuello Calón, PG, 1980, 344 ss.; Eser/Burkhardt, 1,1992, 45 s.; DP, 1995, 72 ss.; Fernández Carrasquilla, DP I. 1989, 130 ss.; Frisch, Tatbestandsmássiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, HeidclK rg, C.F. MüUer, 1988; Tipo penal e imputación objetiva (trad. de Cancio/de la Gándara/Jaén/Reyes, revisada p. Ventura), Madrid, Colex, 1995; Gianitti, L'oggetto materiale del reato. Milano, Giuffré, 1966; Hegler, Die Merkmale des Verbrechens, ZStW 6 1915,19 ss., 184 ss.; Jakobs, AT, 1991, 182 ss.; Jescheck, Erfolgsdelikte, en Niederschriften, II, 1958, 246 ss,; AT, 1988, 245 ss.; Tratado PG, 1981, 373 ss.; Landecho, PG, 1992, 331 ss.; Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 119 ss.; Maurach, Tratado I, 1962, 286 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 293 ss.; PG 1,1994, 366 ss.; H. Mayer, AT, 1953, 101 ss.; AT StuB, 1967, 66 ss.; Mezger, Tratado I, 1946, 367 ss.; Mir Puig, Objeto del delito, NEI, XVII, 1982, 764 ss.; PG, 1990, 227 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 65 ss.; Oppenheim, Die Objekte des Verbrechens, Basel, B. Schwabe, 1894; Ortego Costales, Ensayo sobre la PE del DP, Univ. La Laguna, 1959; Teoría de la PE del DP, Salamanca, Dykinson, 1988; Quintero Olivares, Acto, resultado y proporcionalidad, Homenaje-Antón, 1982, 483 ss.; Rocco, L'oggetto del reato e della tutela giuridica pénale, Milano-Torino-Roma, Frat. Bocea, 1913 (tb. en: Opere giuridiche. I, Roma, Soc. ed. del Foro Italiano, 1932); Rodríguez Mourullo, PG, 1977, 267 ss.; Lugar del delito, NEJ, XV, 1981, 723 ss.; Roxin, AT, 1994, 243 ss.; Rudolphi, SK L 1990, antes del § 1, 34 ss.; Schmidhauser, AT Lb, 1975, 194 ss.; Stratenwerth, AT, 1981, 80 ss.; PG, 1982, 75 ss.; Welzel, Lehrbuch, n.\ 1969, 62 ss.; PG, 1987, 93 s.; Wessels, AT, 1992, 46 ss. Sobre resultado: Antolisei, L'azione e l'evento del reato, Milano, 1928; Degener, Zu den Bedeutungen des Erfolgs im Strafrecht, ZStW 103, 1991, 357 ss.; Laurenzo Copello, El resukado en DP, Valencia, Tirant lo Blanch, 1992; Luzón Peña, Resultado, EJBCiv, 1995, 5973 s.; Rodríguez Ramos, El resultado en la teoría jurídica del delito, CPC 1,'4.977,49 ss. Sobre elementos descriptivos y normativos del tipo: Bustos, PG, 1994, 269 ss.; Díazy García Conlledo, El error sobre elementos normativos del tipo penal, (en prensa); Dopslaff, Pládoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale, GA 1987, í ss.; Engisch, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, FS f. Mezger, 1954, 127 ss.; Eser/Burkhardt, I, 1992, 21 s.; DP, 1995, 335 ss.; García Aran, Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma penal, EPCr, XVI, 1993, 63 ss.; Herberger, Die deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, en: Koch (ed.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976, 124 ss.; Jakobs, AT, 1991, 162 s., 288 ss.; Jescheck, AT, 1988, 242 s.; Tratado PG, 1981, 365 s.; Jiménez deAsúa, Tratado III, 4.%
345
1963, 900 ss.; Arth. Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laienspháre. Ein sprachphilosophischer Beitrag zur allgemeinen Verbrechenslehre, München, Bayerische Akademie der Wischenschaften, 1982; Kindhauser, Rohe Tatsachen und normative Tatbestandsmerkmale, Jura 1984, 465 ss.; Kunert, Die normativen Merkmale der strafrechtlichen Tatbestande, Berlin, de Gruyter, 1958; Landecho, PG, 1992, 343; Lenckner, WertausfüUungsbedürftige Begriffe im Strafrecht und der Satz «nuUum crimen sine lege», JuS 1968, 249 ss.; Roxin, AT, 1994, 245 ss.Seel, Unbestimmte und normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht und der Grundsatz nuUum crimen sine lege, München, tesis doctoral, 1965; Suay Hernández, Los elementos normativos y el error, ADPCP 1991, 97 ss.; Thelen, Das Tatbestandsermessen des Strafrichters, München, tesis doctoral, 1967; Wessels, AT, 1992, 38 ss. Ver además bibl. sobre «error sobre elementos normativos del tipo» {infra Cap. 17III1). Sobre tipos abiertos: Cerezo, Curso I, 1994, 336 s. n. 67; Córdoba, Notas al Tratado de DP de Maurach, I, 1962, 351 ss.; Jescheck, AT, 1988, 222 ss.; Tratado PG, 1981, 335 ss.; LK, 1993, antes del § 13, 47; Luzón Peña, Concurrencia aparente o real de error sobre presupuestos o sobre límites de una causa de justificación, en: EPen, 1991, 94 ss.; Tipos abiertos, EJBCiv, 1995, 6550 ss.; Maurach/Zipf, AT I, 1992, 235; PG I, 1994, 417; Mir, Adiciones al Tratado de Jescheck, 1981, 344 s.; Roxin, Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, Hamburg, Cram de Gruyter 1959, 2.^ ed., Berlin, de Gruyter, 1970; Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. de Bacigalupo, Buenos Aires, Depalma, 1979; AT I, 1994, 238 s., 920; Samson, SK I, 1992, antes del § 32, 34 ss.; Schmidhduser, AT Lb, 1975, 286 ss.; Schonke/Schróder/Lenckner, StGB, 1991, antes de los §§ 13 ss., n. 66 s.; Stratenwerth, AT, 1981, 120; PG, 1982, 123 s.; Suay Hernández, Los elementos normativos y el error, ADPCP 1991, 105 ss.; Welzel, Lehrbuch, l l . ^ 1969, 23 ss,, 82; PG, 1987, 41, 119 s., 234.
I.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO
1.
Acción típica, sujetos, objeto y circunstancias de la acción
Todos éstos son elementos objetivos de la parte positiva del tipo. La acción típica ya no es simplemente una acción humana en general, sino la concreta conducta, activa u omisiva, descrita por el tipo, p. ej. amenazar, tomar o apoderarse (en el hurto o el robo), engañar e inducir a error (en la estafa), insultar o injuriar (en los desacatos), no prestar auxilio (en la denegación de auxilio a la Justicia o en la omisión de socorro), etc. Sobre las modalidades de conducta típica y las consiguientes clases de tipos (conducta activa u omisiva, puramente resultativa o no, de propia mano o no, combinaciones de varias actividades, etc.) ver supra Cap. 12 V 1 b. El sujeto activo propiamente dicho es el autor de la conducta típica descrita en un precepto de la parte especial (no el mero partícipe: sobre ello ver infra II), sin que, contra lo que mantiene algún sector, ni para el concepto de sujeto activo ni para el de autor sea precisa la culpabilidad. Nuevamente hay que remitir a lo expuesto supra —Cap. 12 V 1 a— sobre las posibilidades de que los tipos requieran uno solo o varios sujetos activos, que requieran o no cualidades o relaciones especiales en el sujeto activo, etc. El sujeto pasivo del delito ya sabemos que es el titular del bien jurídico 346
protegido, que frecuentemente se menciona en los delitos contra bienes jurídicos individuales (los llamados abreviadamente «contra las personas» o «contra la propiedad o el patrimonio»), mientras que suele ir implícito, pero no mencionado expresamente en el tipo en los delitos contra bienes jurídicos de la sociedad o el Estado. En cambio, el sujeto pasivo de la acción -concepto menos importante— es la persona sobre quien directamente recae la acción, a veces mencionada expresamente en el tipo (p. ej., en la estafa, el engañado no propietario, que realiza como consecuencia de su error un acto de disposición patrimonial en perjuicio, no suyo, sino de un tercero). A veces los tipos exigen determinadas cualidades del sujeto pasivo del delito, p. ej. de edad (menor edad en delitos sexuales o en maltratos a menores, ancianidad en alguna forma de abandono de familia), de sexo, de dignidad, de inferioridad o indefensión (como la condición de detenido o preso en la tortura), de especial relación recíproca con el sujeto activo en delitos especiales, etc. Por otra parte, los tipos pueden describir una pluralidad de sujetos pasivos, p. ej. en los «delitos masa», o un sujeto pasivo individual junto con el colectivo de la sociedad o el Estado, p. ej. en la acusación y denuncia falsas o en el atentado o desacato a una autoridad o funcionario. Algunos tipos describen un objeto material sobre el que recae la acción típica, p.ej. una cosa mueble o inmueble en los delitos patrimoniales, un miembro u órgano corporal en las lesiones o mutilaciones, los papeles o cartas o la línea telefónica en el descubrimiento de secretos documentales o de conversaciones telefónicas, la moneda, los sellos, los documentos en diversas falsificaciones, etc. Pero el objeto jurídico ideal de la conducta típica, es decir, el bien jurídico afectado, ya sabemos que va incluido en todos los tipos delictivos, generalmente de modo tácito, aunque a veces de modo expreso (p. ej. la intimidad o la libertad se mencionan como tales en delitos de descubrimiento y revelación de secretos o en las detenciones ilegales). Por tíltimo, la parte objetiva de algunos tipos contiene múltiples circunstancias, de lugar (como el robo en casa habitada, o los incendios, cuya gravedad varía según el edificio, local, bosque o paraje en que se cometan), tiempo (como las detenciones ilegales de menos o más duración), modo de ejecución de la acción (como las lesiones con armas o instrumentos peligrosos), etc., que acaban de fundamentar, agravar o atenuar el desvalor de ese hecho. V 2.
Relación entre acción y resultado
Cuando el tipo requiere la producción de un resultado distinto de la propia acción típica, entre ésta y el resultado ha de darse una doble relación: un relación de causalidad (material o lógica) y una relación de imputación objetiva, o sea, atribución normativa del resultado a la conducta. Por su impor347
tancia, estas dos cuestiones son tratadas separadamente y con detalle infra en el Cap. 15.
3.
Resultado
a)
Acepciones de resulíado
Resultado es la consecuencia de algo. En la teoría del delito se suele considerar el resultado como consecuencia de la acción en sentido estricto, es decir, como modificación del mundo exterior producida o causada por un movimiento corporal dependiente de la voluntad humana. Entendido el resultado como cambio causado por la conducta y distinto de la misma, da lugar, cuando es requerido por la descripción legal, a los tipos de resultado, mientras que los tipos o delitos de mera conducta (activa u omisiva) se conforman con la actividad o pasividad sin exigir un resultado distinto de la misma. Ahora bien, en el tradicional concepto causalista de acción, por destacar el sentido objetivo de la conducta y su influencia en el mundo externo, se consideraba al resultado —y a la relación causal con la acción en sentido estricto— como parte integrante de la acción en sentido amplio. Pero además, insistiendo en la misma línea, en los delitos de mera conducta (o en las fases del iter criminis anteriores a la consumación) se podía considerar ya a la actividad o pasividad en sí misma como resultado del impulso de voluntad. Esta segunda acepción de resultado (= la conducta misma) permite en la antijuridicidad hablar de desvalor de resultado en sentido amplio incluso en los delitos de mera conducta para designar a sus componentes objetivos. Y la acepción amplia de acción incluyendo el resultado permitía hablar en la doctrina tradicional de «desvalor de acción» como equivalente a desvalor del hecho, pero sin contraponerlo al «desvalor del resultado». Desde una perspectiva no jurídica el resultado, como consecuencia de la acción, puede ser material o formal. Resultado material es una modificación del mundo externo perceptible por los sentidos, como la muerte, una herida o un incendio; el resultado formal (o ideal) supone un cambio de la realidad inmaterial, captable lógica o intelectualmente —a veces mediante asignación de sentido o valoración—: p. ej.-la creación de un objeto o una descripción no veraz en las falsedades, o la producción de una situación o estimación deshonrosa en las injurias. En cambio, desde la perspectiva jurídica (penal) el resultado (jurídico) se pone en conexión con la afectación del bien jurídico y puede consistir en la lesión (destrucción o menoscabo) o la puesta en peligro (probabilidad de lesión) del mismo prevista en cualquier tipo, en la consumación o en fases anteriores. Hay que advertir que tal lesión o peligro pueden ser una consecuen348
cia subsiguiente a la acción y distinta de ella, pero también puede la propia conducta (activa u omisiva) suponer ya la lesión o un peligro abstracto para el bien jurídico. Sin embargo, cuando en la teoría del tipo se habla de delitos ¿e resultado lesivo o de delitos de resultado de peligro (concreto), se alude a tipos que requieren'un resultado distinto de la propia acción. Además del resultado jurídico, en todo caso requerido, de lesión o puesta en peligro —concreto o abstracto— de algún bien jurídico, el tipo requiere en los delitos de resultado, por tanto, un resultado material o formal, es decir un cambio de la situación del mundo real, sensorial o intelectualmente perceptible y distinto de la propia acción. Este resultado generalmente coincide con el resultado jurídico de lesión o peligro concreto, p. ej. la causación de la muerte o de las lesiones o de la destrucción o deterioro de la cosa suponen simultáneamente la lesión del bien jurídico vida, integridad corporal y salud o propiedad. Pero en ocasiones el tipo requiere la producción de un determinado resultado material o formal de la acción que es en sí mismo distinto e independiente de la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico, y que en todo caso coincide con una peligrosidad abstracta o futura de la conducta (que puede darse en un delito de consumación anticipada): así, una de las modalidades típicas del art. 344 CP 1944 o 368 CP 1995, la posesión de droga para traficar, requiere el resultado de la disponibilidad libre y pacífica de la droga por el sujeto y sin embargo tal resultado aún no implica lesión ni peligro concreto y próximo para el bien jurídico salud pública ni para los bienes conexos de la libertad y salud e integridad de los concretos consumidores; o la imitación o falsificación de moneda o de documentos requiere como resultado que el sujeto logre crear un objeto con un mínimo de apariencia engañosa, lo que sin embargo todavía no supone lesión ni peligro concreto para la fe pública, que no se dará hasta el inicio de la utilización o puesta en circulación. b)
Ubicación sistemática en la estructura del delito
En la concepción causalista tradicional el resultado se consideraba y se estudiaba, junto con la relación causal, como parte del elemento acción en sentido amplio. Pero en la doctrina moderna se considera el resultado como un elemento de la parte objetiva del tipo de los delitos de resultado, claro es. Concretamente es elemento necesario para la plenitud (consumación) del auténtico tipo, es decir, del tipo de injusto tanto en el delito doloso como en el imprudente; y debe rechazarse la concepción que sólo lo incluye en el tipo legal de delito en sentido amplio como condición objetiva de punibilidad, como si el resultado fuera algo totalmente incierto, incontrolable y ajeno a la conducta, conocimiento y voluntad del sujeto. Como he expuesto (supra Cap. 13 VI), el resultado depende precisamente de la actuación del autor, es 349
obra suya y no únicamente del azar y sólo así hay imputación objetiva del mismo; al ser causado el resultado de modo evitable y controlable, o incluso controlado, por la acción, es por lo que la norma puede prohibir tal causación y desvalora plenamente la conducta en caso de que la produzca, y por ello también el dolo o la imprudencia —el desvalor subjetivo de la acciónhan de referirse al resultado como elemento del tipo de injusto. Aparte de ello (como se puede ver supra en el Cap. 13 V), en ocasiones el resultado da lugar a otros tipos (autónomos o subtipos) agravados o privilegiados, o dentro del mismo tipo puede influir en la gravedad del injusto y por tanto en la determinación de la pena como eximente incompleta o atenuante analógica o como agravante o, simplemente, como factor para la «mayor o menor gravedad del hecho» según el art. 61,4.=' CP 1944 o 66,1.^ CP 1995. Especial papel desempeña, por último, el resultado en la creación y apHcación de subtipos agravados denominados delitos cualificados por el resultado (cfr. Cap. 19 IV), en los que no es preciso que el dolo abarque el resultado cualificante, aunque desde la reforma de 1983 sí hace falta imprudencia respecto del mismo.
II.
F O R M A S N O R M A L E S Y ESPECIALES D E TIPICIDAD: C O N S U M A C I Ó N
FRENTE A ACTOS PREPARATORIOS Y FORMAS IMPERFECTAS; AUTORÍA FRENTE A PARTICIPACIÓN
1. La forma normal de aparición de un tipo de la Parte especial es la producción de todos sus elementos objetivos (unida, claro, a los elementos subjetivos que precise), es decir, la consumación. Y por otra parte, que tal hecho se produzca mediante una acción que suponga una auténtica realización de la conducta típica, y no sólo un favorecimiento de tal realización, es decir, que haya autoría (y ya veremos que en los delitos de resultado para la autoría no basta con cualquier contribución causal al resultado, sino que es precisa, tanto en delitos dolosos como imprudentes, la «determinación objetiva del hecho», que en los delitos dolosos se denomina por la doc. dom. «dominio del hecho»: ver infra Cap. 18 II 4 d). Y autoría y consumación encajan ya sin más en los tipos de la Parte especial, sin necesidad de que otros preceptos de la Parte general las regulen (aunque de hecho los CP sí suelen ocuparse de ellas en su Parte general). En cambio, las fases del iter criminis (literalmente, camino del delito) anteriores a la consumación, es decir las formas de ejecución imperfecta (tentativa, frustración o tentativa imposible) y los actos preparatorios punibles (en nuestro Derecho fundamentalmente la conspiración, proposición y provocación), así como las formas de mera participación en el delito, o sea, inducción y cooperación (denominada complicidad en los casos menos graves), que son un mero favorecimiento de la autoría, constituyen formas 350
especiales de aparición del delito, punibles por cierto sólo en los delitos dolosos pero no en los imprudentes (ver infra Cap. 18 II 4-5) o, como ocurre en la mayoría de las fases anteriores a la consumación, punibles sólo en los delitos y no en las faltas, y que en cualquier caso, al no estar contenidas en los tipos de la Parte especial, precisan para su tipicidad y consiguiente punición una expresa previsión y regulación en preceptos de la Parte general (así respectivamente, los arts. 3-5, 14,2.°, 3.° y algún caso del 1.°, y 16 CP 1944, o los arts. 15-18, 28,2.° a y b, y 29 CP 1995). 2. Aquí, siguiendo el sistema de estudiar en primer lugar los diversos elementos del delito comisivo como forma normal de delito, se parte de la base de estar operando siempre en el tipo con la forma normal de tipo consumado y realizado por el autor. Y coincidiendo con el sistema mayoritario y tradicional de exposición, se deja para después el estudio de las formas especiales de aparición del delito, entre otras las indicadas de las fases anteriores a la consumación (formas que constituyen el grueso del iter criminis, ya que la consumación plantea escasos problemas propios) y de las formas de participación, cuyo examen conviene hacer junto con un detenido estudio de las formas de autoría, ya que entre ambas hay numerosos problemas de delimitación. Ahora bien, como ya he indicado, tanto las formas imperfectas de ejecución y los actos preparatorios punibles como las formas de participación constituyen problemas de tipicidad, necesitan una ampliación de la tipicidad mediante preceptos específicos de la Parte general; y por eso hay que reconocer que también es perfectamente coherente y correcta la posición sistemática de algunos manuales recientes que estudian ya el iter criminis, o la autoría y participación, o las dos cuestiones, dentro de la propia parte objetiva del tipo.
III.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS
1. Los elementos objetivos del tipo (positivo, aunque lo mismo se puede decir del tipo negativo: causas de justificación y de atipicidad) pueden ser descriptivos o normativos. Elementos descriptivos del tipo son aquellos para cuyo conocimiento y comprensión basta con el común saber empírico y lógico de los hombres sobre sí mismos y sobre las realidades y fenómenos del mundo exterior, sin necesidad de recurrir a normas para comprender su significado. Así p. ej., «matar» u «otro» (o sea, hombre) en el homicidio, víctima «menor de 12 años» en la violación o delitos sexuales, «expender medicamentos», «ofrecer en el mercado productos alimenticios» en diversos delitos contra la salud pública, «violencia o intimidación» en múltiples delitos, el carácter de «falso(s)» de hechos, documentos o atribuciones en delitos de falsedades o calumnias, etc.
Frente a esto, los elementos normativos del tipo requieren para el conocimiento y comprensión de su alcance y significado el conocimiento de alguna norma (jurídica, social, ética o ético-social, etc.), a la que el elemento está remitiendo. No es exacto, en cambio, definir elementos normativos del tipo 351
como aquellos que suponen una valoración, pues si bien generalmente las normas de remisión implicarán una valoración, a veces pueden limitarse a definir o regular un hecho, persona, objeto, etc. sin valorarlo. Los elementos normativos de los tipos, al igual que los descriptivos, son prácticameme innumerables, por lo que citaré sólo algún ej. concreto: Así, la condición de «autoridad o funcionario» del sujeto activo de los delitos de funcionarios o del sujeto pasivo directo en atentados y desacatos, que es un concepto jurídicopenal específico definido en el art. 119 CP 1944 o 24 CP 1995, y que desplaza al concepto administrativo de funcionario o autoridad; la atribución de «un delito perseguible de oficio», que remite ai concepto penal de delito y al procesal penal de perseguibilidad de oficio; el «arma de fuego» en la tenencia ilegal de armas, que remite a la normativa administrativa definidora de dichas armas; la condición de «ajena» de una cosa en diversos delitos patrimoniales, o la actuación en perjuicio de «sus acreedores» en el alzamiento de bienes, conceptos que remiten a normas de Derecho privado; el promover la «corrupción» de menores, que remite a las normas ético-sociales mayoritarias en el ámbito de la moral sexual; igualmente remite a normas y valoraciones sociales de comportamiento la calificación de unas injurias como «tenidas en el concepto público por afrentosas» (art. 458,3.° CP 1944) o «por graves» (art. 208,2.° CP 1995), etc. Sin embargo, la distinción entre elementos descriptivos y normativos no siempre es nítida. Por citar un solo ejemplo, en un elemento como el de «otro» (o ser humano) en el homicidio, que aparentemente es un claro elemento descriptivo, ocurre sin embargo que hay que acudir a las normas del propio Derecho penal para fijar los límites del concepto, es decir los casos límite de cuándo comienza la vida humana independiente y cuándo termina la misma, y cuándo tenemos por tanto un «otro» en sentido penal. Por ello, en muchos elementos que tienen un contenido descriptivo, pero también una parte de contenido normativo, atendiendo al peso respectivo de cada una habrá que hablar de elementos predominantemente descriptivos o predominantemente normativos.
2. La principal repercusión de esta clasificación es la de los problemas que suscita el error sobre los elementos normativos del tipo: ver infra Cap. 17 m i .
IV.
1.
TIPOS ABIERTOS Y ELEMENTOS ESPECIALES DE ANTIJURIDICIDAD
Origen del concepto de tipos abiertos y diversas posiciones
La categoría de los tipos abiertos es discutida. Su iniciador, Welzel, destacó que, a diferencia de los tipos normales (o cerrados), indiciarlos del injusto y que, unidos a la ausencia de causas de justificación, ya significan que hay injusto, hay algunos tipos —los abiertos— que de modo excepcional exigen expresamente la antijuridicidad (con ese nombre o con otro término equivalente) de la conducta, utihzando «elementos especiales de antijuridicidad» o «elementos del deber jurídico» y obligando con ello al juez a completar de ese modo la descripción típica, con lo cual remiten a la totalidad del ordenamiento jurídico. En eso se diferencian de los tipos con concretos elementos 352
normativos o de las leyes penales en blanco, que también hacen una remisión para completar su supuesto de hecho a otras normas jurídicas (según algunos, si se habla en sentido estricto de leyes penales en blanco, la remisión ha de ser a reglamentos, a normas de rango inferior al de ley: ver supra Cap. 5 II 3 c), pero a normas concretas y no a la totahdad del ordenamiento para completar algún elemento típico —normalmente no toda la conducta típica—. En cualquier caso los tipos abiertos son incompletos, igual que los de las leyes penales en blanco. Pero esa exigencia en el tipo de antijuridicidad es necesaria en los tipos abiertos porque los elementos de la descripción típica incluso unidos a la ausencia de causas de justificación no fundamentarían la antijuridicidad de la conducta. La existencia misma de tipos abiertos ha sido negada sin embargo por gran parte de la doctrina, precisando un sector, encabezado por Roxin, que es inadmisible que el tipo no sea siquiera un indicio de la antijuridicidad y que lo que hay son tipos con «elementos de valoración global» del hecho, de modo que todas las circunstancias que fundamentan esa valoración jurídica global son también parte del tipo. Pero también se puede ir al otro extremo y sostener que tales tipos, con su exigencia expresa de antijuridicidad de la conducta, excepcionalmente convierten a la antijuridicidad en elemento del tipo. Las repercusiones prácticas de tales concepciones se dan en materia de error. Así se puede sostener, en la línea de la concepción inicial de los tipos abiertos, que todo error sobre tales elementos especiales de antijuridicidad, incluyendo las circunstancias objetivas, incluso fácticas, que fundamentan esa valoración global, es un error de prohibición. O defender, en sentido diametralmente opuesto, al modo que hace a veces la jurisprudencia cuando un tipo exige expresamente la ilegalidad de la conducta (p.ej. de las detenciones ilegales de funcionario), que, puesto que entre los requisitos de la descripción típica está la antijuridicidad, para el dolo resulta necesario el conocimiento de la antijuridicidad, de modo que la ignorancia de ésta, y no sólo la de sus circunstancias fundamentadoras, sería un error de tipo excluyente del dolo. Y cabe, por último, una posición intermedia en la línea de Roxin, que como veremos es la correcta, distinguiendo el error sobre los presupuestos fundamentadores de la valoración de la conducta, y el error sobre la valoración global misma. 'V
2.
Diferenciación entre tipos abiertos y casos similares
Debe admitirse la existencia de tipos abiertos, pero desde luego no todas las caracterizaciones expuestas ni todos los ejemplos que se citan de los mismos. (En la doctrina alemana el caso más manejado es el de las coacciones, donde el tipo del § 240 StGB exige que la conducta coactiva sea «reprobable». En España se citan múltiples preceptos del CP.) 353
La peculiaridad de los tipos abiertos es que se trata de supuestos en los que está invertida la relación regla-excepción que normalmente se presenta en los tipos delictivos, según la cual la regla es que la realización del tipo (positivo o estricto) supondrá una perturbación antijurídica de bienes jurídicos (y por eso el tipo positivo supone un indicio de la antijuridicidad, que sólo se confirma, eso sí, si se da el tipo total de injusto, incluyendo su parte negativa), mientras que la excepción será que causas de justificación autoricen tal perturbación y eliminen su carácter de antijurídica. En los tipos abiertos, en cambio, sucede que la regla es que la realización de los —restantes- elementos del tipo (positivo) no suponga todavía una perturbación antijurídica de bienes jurídicos, o incluso no afecte a bienes jurídicos, sino que sea una conducta normal, mientras que la excepción (cualitativa, no forzosamente cuantitativa) es que se le añada alguna infracción adicional de normas —el «elemento de valoración global»— que producirá que la conducta suponga una perturbación desvalorada y prohibida de bienes jurídicos. Así p. ej. sucede en las figuras de prevaricación judicial o administrativa consistentes en dictar sentencia o resolución «injusta» (arts. 351 ss., 358 CP 1944, 446 ss., 404 CP 1995), en el delito laboral del art. 499 bis,3.° CP 1944 o 312.1 CP 1995, que supone el traficar «de cualquier manera ilegal» con mano de obra, o incluso en los impuestos ilegales de los arts. 200 ss. CP 1944 (sin figura paralela en el CP 1995, salvo la del art. 437), consistentes en que las autoridades o funcionarios manden pagar o exijan impuestos para el Estado o entes públicos pero «no autorizados por las leyes o corporaciones». En principio son perfectamente normales o incluso en ciertos casos obligatorias las conductas de dictar sentencias o resoluciones por parte de jueces o funcionarios, de traficar con mano de obra o de que los funcionarios competentes exijan impuestos para el Estado o entes públicos, pues o no afectan a bienes jurídicos o al menos no afectan antijurídicamente a bienes jurídicos, a no ser que se produzca precisamente la injusticia en la sentencia o resolución, la ilegalidad en el modo de traficar con mano de obra o la faUa de autorización en los impuestos. Esa remisión del tipo penal a la antijuridicidad, ilegahdad, injusticia - o expresiones similares, como podría ser el carácter abusivo- de la conducta a veces es requerida por la gran dificultad o incluso imposibiüdad técnica de enumerar exhaustivamente todos los supuestos de ilicitud en el tipo; en otras ocasiones, sin embargo, tal recurso se debe a una técnica legislativa poco depurada o descuidada, pues podrían y deberían haberse precisado los supuestos de la íHcitud. En cualquier caso, aunque la descripción legal incompleta obligue al juez a acudir a todo el ordenamiento jurídico —y en tanto en cuanto está justificado hablar de tipos abiertos-, las circunstancias objetivas que acaban de fundamentar la antijuridicidad de esa conducta forman parte, por remisión, del tipo legal y lo completan (pero pese a todo parece inadecuado hablar de «tipos cerrados» -como pretende Roxin, que dice que los tipos 354
con elementos de valoración global son los «tipos más cerrados» imaginables-). En cambio hay que advertir que no comparten esta estructura de los tipos abiertos aqueUos tipos que ya describen una cierta perturbación de algún bien jurídico, pero que contienen un elemento de valoración global consistente en exigir una especial gravedad o intensidad en lo reprobable de la conducta. Pues en tal caso no se trata de una remisión a todo el ordenamiento para saber si la conducta es antijurídica, sino solamente de una selección desde puntos de vista penales (carácter fragmentario del Derecho penal) de conductas en principio ya antijurídicas. Por último, son diferentes los supuestos de tipos en que, por su mayor frecuencia de aparición, se formula - y recuerda- expresamente en la descripción legal la parte negativa del tipo, o sea, la ausencia de causas de justificación, como p.ej. el «sin estar legítimamente autorizado» en las coacciones del art. 496 CP 1944 o 172 CP 1995, o la referencia a que el funcionario practique «ilegalmente» una detención en el art. 184 CP 1944, o a que la practique «fuera de los casos permitidos por la Ley» en el art. 167 CP 1995. En esos casos la regla (cualitativa, aunque no siempre cuantitativamente) es que el tipo positivo ya describe una perturbación relevante y en principio indebida de bienes jurídicamente protegidos y por tanto ya supone un indicio de antijuridicidad, pero por su posible mayor frecuencia se menciona expresamente la excepción (cualitativa, aunque no necesariamente cuantitativa) de la ausencia de concretas causas de justificación; de modo que se remite a éstas para exceptuar la antijuridicidad y no a todo el Derecho para fundamentar positivamente la antijuridicidad de la conducta.
3.
Consecuencias a efectos de error
De todos modos, la distinción entre tipos abiertos y estos otros últimamente indicados que mencionan expresamente la ausencia de causas de justificación, tampoco tiene tanta trascendencia práctica. Pues debe compartirse la opinión intermedia que sostiene que, al igual que en el error sobre causas de justificación -ver infra Cap. 17 V I - hay que diferenciar creencia errónea en la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación como error de tipo (sobre los presupuestos de la prohibición, aquí concretamente los de la parte negativa del tipo) y creencia errónea en la existencia o sobre el alcance de una causa de justificación como error de prohibición (sobre la propia prohibición jurídica), también en los tipos abiertos debe distinguirse el conocimiento de los presupuestos de la valoración negativa global y consiguiente prohibición, que es siempre necesario para el dolo y cuya ausencia lo excluye como error de tipo (ya que, como hemos visto, tales presupuestos son por remisión elementos del tipo), y conocimiento de la propia 355
desvaloración global y prohibición jurídica de la conducta, que no es necesario para el dolo sino para la plena culpabilidad, por lo que el desconocimiento de la desvaloración misma no es sino un error de prohibición, que sólo afecta a la culpabilidad. ¡:," :/ :., ^ i , . ;•!•,,-
V.
ELEMENTOS ESENCIALES Y ACCIDENTALES DEL TIPO
Los distintos elementos objetivos del tipo son generalmente esenciales es decir que su presencia o ausencia determina la tipicidad o total atipicidad penal de la conducta o al menos la concurrencia de otro tipo independiente o autónomo —delito sui generis—, aunque esté relacionado con el primero; pero a veces los elementos típicos son accidentales, porque su presencia sólo produce un subtipo cualificado o privilegiado, que es dependiente del tipo básico y sigue siendo el mismo delito que aquél, y por ello la ausencia del elemento accidental nunca produce la atipicidad, sino la reaparición del tipo básico. (Ahora bien, hay que advertir que ello también sucede con los específicos elementos subjetivos del tipo -ver infra Cap. 16 I I - , que asimismo pueden ser esenciales o accidentales; mientras que los elementos normales del tipo subjetivo, dolo o imprudencia, son siempre elementos esenciales, puesto que la presencia de imprudencia en vez de dolo da lugar a tipos distintos o incluso a atipicidad: ver infra Cap. 16 I). La distinción entre elementos esenciales y accidentales (denominación que, sin embargo, un sector rechaza) y la correlativa distinción -comúnmente aceptada- entre tipos independientes o autónomos y dependientes puede tener consecuencias a efectos de error y de participación. Sobre ello remito a lo ya expuesto supra Cap. 12 VI.
356
CAPITULO 15
PARTE OBJETIVA DEL TIPO EN DELITOS DE RESULTADO: CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN OBJETIVA
SECCIÓN I."* Introducción 1. En los delitos comisivos de resultado, sean tipos puramente resultativos o tipos de resultado pero con modaüdades hmitadas de ejecución, la perfección del tipo objetivo, es decir su consumación, requiere no sólo que se produzca de cualquier manera y por cualquier causa el resultado descrito en el tipo, sino además que haya una determinada relación o nexo de unión precisamente entre la acción típica y dicho resultado. Dicha relación es doble y sucesiva: en primer lugar es precisa una relación de causalidad entre la acción y el resuhado, pero en segundo lugar se requiere una relación de imputación objetiva entre el resultado y la acción. Desde el siglo xix y hasta la segunda mitad del xx la doctrina y jurisprudencia penal se limitaban a requerir y discutir la primera de las relaciones, o sea la relación o nexo causal entre acción y resultado, que además se consideraba componente del elemento acción, en sentido amplio, más bien que del tipo, o en cualquier caso componente del tipo, pero también de la acción. Ahora bien, mientras que un sector defendía un concepto ontológico de relación causal como relación lógico-real de causa a efecto entre una acción y un resultado, otro sector mantenía la introducción de consideraciones normativas en la relación causal para restringir su amplitud y lograr limitaciones de la responsabilidad penal que se consideraban justas ante determinados cursos causales anómalos o problemáticos. Frente a esto, en la época más reciente la doctrina (y jurisprudencia) mayoritaria considera con razón que los intentos de restricciones de la responsabiUdad partiendo de conceptos normativos de la relación de causahdad suponen una equivocada sobrevaloración de la importancia y capacidad de este elemento (de modo paralelo a lo que también ha sucedido con el con357
cepto de acción, como hemos visto supra Cap. 10 III, especialmente III 6 f); y que la causalidad o nexo causal es una relación lógico-real, normalmente de carácter material o físico, pero a veces de carácter psíquico (influyendo psíquicamente en otra persona), que se puede establecer entre una acción humana y un resultado (o, por el contrario, entre otro factor natural y el resultado), que exigen los tipos de resultado y en la que no se deben introducir consideraciones normativas restrictivas. Pero también se sostiene que el sentido del tipo en los delitos de resultado no se conforma con la mera relación de causalidad material (o excepcionalmente psíquica) entre la acción y el resultado, sino que supone un segundo requisito adicional, la «imputación objetiva» (término utilizado por contraposición a la imputación subjetiva: dolo o imprudencia, imputabilidad y culpabilidad del sujeto) del resultado a la acción conforme a criterios normativos jurídicos. Esto es, que en los delitos de resultado la parte positiva del tipo (o el tipo, sin más, en la terminología mayoritaria) como indicio del injusto específico del delito exige, para poder afirmar que con su conducta el sujeto ha «matado», «lesionado», «dañado», «estafado», etc., no sólo que la acción haya «causado» —influido o condicionado causalmente— el resultado, sino que haya «producido como obra suya» el resultado; y esto supone que conforme a diversos criterios normativos se pueda atribuir, imputar el resultado como obra precisamente de una acción y no del azar o de otro factor. Si falta la relación de causalidad o la de imputación objetiva respecto del resultado, las consecuencias son diversas para el delito comisivo doloso o para el imprudente: en ninguno de ellos habrá un delito consumado, pero mientras que en los delitos dolosos cabe la posibilidad de punición por formas imperfectas de ejecución (tentativa en sentido amplio), en el delito imprudente, al no ser punibles tales formas imperfectas, la consecuencia es la impunidad como tal tipo imprudente (salvo que la conducta imprudente hubiera realizado ya otro delito resultativo imprudente distinto, o salvo que constituya por sí misma un delito de peligro). 2. En los delitos de omisión impropia —de comisión por omisión, que producen un tipo de resultado mediante omisión—, aunque no son aún objeto de atención en esta parte dedicada al delito comisivo normal, cabe anticipar que no hay relación de causalidad material, pero sí se exige precisamente la imputación objetiva del resultado.
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358
f
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359
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I.
CONCEPTO Y ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO
La relación de causalidad entre una conducta humana y el resultado es un requisito exigido, unas veces implícita, otras explícitamente, para su perfección —la consumación— por el tipo de los delitos de resultado, y significa el enlace o nexo de unión, lógico y real, entre una conducta (o, por el contrario, entre otro factor del mundo no humano) como causa u origen y un resultado material o formal como efecto o consecuencia de aquélla. La cuestión se complica frecuentemente porque pueden ser múltiples los factores que influyen causalmente en la producción de un evento, o porque pueden actuar 360
•flfluyendo no directamente, sino a través de otros factores intermedios en dicha producción del resultado (al igual que también puede haber pluralidad de resultados). Hasta bien avanzado el siglo xx ha sido muy frecuente considerar la relación causal como un (sub)componente de la acción como primer elemento del delito; concretamente, se consideraba al resultado (o modificación del mundo externo) y a la relación causal de éste con la «acción en sentido estricto» (o movimiento corporal voluntario, manifestación de la voluntad al exterior, normalmente en forma de actividad) como parte integrante de la «acción en sentido amplio», es decir, la realización del impulso de voluntad en forma de actividad humana más las modificaciones que ésta produce en el mundo exterior. Y esto no sólo en el concepto causalista de acción, qu-e ponía el énfasis en el aspecto externo o de causación de la misma, sino también en el concepto final de acción, que la entiende como «supradeterminación (o control) final del curso causal». En la doctrina moderna, en cambio, se sostiene un concepto estricto de acción y se concibe la relación causal como un elemento exigido por el tipo objetivo en los delitos de resultado. Ahora bien, el incluir la causalidad como elemento de la acción o como elemento del tipo no ha prejuzgado necesariamente la naturaleza, ontológica o normativa, atribuida al concepto de relación causal. Pues, por una parte, estudiándola como componente de la acción, ha habido quienes, manteniendo un concepto causal de acción —a su vez de corte ontológico—, como veremos infra III, han sostenido conceptos ontológicos de causalidad, como el de la «teoría de la condición» (o pretendidamente ontológicos, como los de las teorías individualizadoras), pero también quienes se han inclinado por conceptos normativos de causalidad, como el de la causa adecuada o el de la relevancia, del mismo modo que también estos dos últimos conceptos se han propugnado por defensores de una concepción normativa de la acción como es la del concepto social de acción, o que desde el concepto finalista de acción, pretendidamente ontológico, se ha defendido la teoría de la condición y por tanto un concepto ontológico de causalidad. Y por otra parte, examinando la relación causal como elemento del tipo objetivo, algunos han defendido para la causalidad conceptos normativos como el de la adecuación o el de la relevancia, pero mayoritariamente, desde que las consideraciones normativas de restricción de la responsabilidad se tratan en la nueva categoría de la imputación objetiva, se sostiene un concepto ontológico de causalidad conforme a la teoría de la condición.
^I-
SUPUESTOS PROBLEMÁTICOS
La afirmación de la relación causal supone la reconstrucción a posteriori •^s Un proceso de influencia de un fenómeno —en su caso, una acción— en la 361
producción de otro como consecuencia suya, y presupone un conocimiento de las leyes de la naturaleza que determinan la eficacia causal u originadora de unos fenómenos o hechos sobre otros acaecimientos, teniendo en cuenta que a veces puede tratarse de causalidad no material-mecánica, sino psíquica, es decir, de la influencia psicológica de uno o varios factores sobre la mente y las decisiones de un sujeto, para cuyo esclarecimiento no sólo cuentan las declaraciones de éste o de testigos, sino también el conocimiento de las reglas de la psique y el comportamiento humanos. Sin pretensión de exhaustividad se pueden citar los siguientes supuestos: 1. Cuando los factores causales sean simples y generalmente conocidos, bastará con el conocimiento empírico normal de una persona media para comprobar o rechazar la causalidad (así concurre ésta en la muerte inmediata de una persona tras recibir un tiro en la sien, en el incendio de un cobertizo —sin instalación eléctrica que pudiera provocar cortocircuitos y sin intervención de ningún otro factor externo— por haberle prendido fuego alguien a la paja de su interior, o en una estafa en que el error que provoca el acto de disposición patrimonial se debe a que la víctima ha caído en la maniobra engañosa del autor), mientras que en otras ocasiones ello requerirá del dictamen, a veces muy complejo y minucioso, de expertos en las correspondientes ramas del saber, p. ej. en química, física, medicina, toxicología, ingeniería, arquitectura, etc., por no ser asequible sin más al hombre medio la comprensión del proceso de nexos de unión que pueden haber conducido al resultado (así serán imprescindibles los dictámenes periciales para determinar si en una operación la muerte o lesiones permanentes sufridas se han debido a una maniobra incorrecta del cirujano o a falta de resistencia física del paciente ante una intervención correcta, si la muerte de un sujeto ya enfermo, a quien se ha suministrado consciente o inconscientemente una sustancia tóxica o venenosa, ha sido producida o acelerada por ésta o, por el contrario, únicamente por un agravamiento independiente del proceso morboso, o si el derrumbamiento de una presa o de un edificio ha sido provocado por deficiencias en su planeamiento, ejecución o materiales de construcción o por un excepcional movimiento sísmico o corrimiento de tierras con el que no había que contar). Como se ve, en estos casos no se trata de problemas de valoración normativa —en el primer momento de identificar el factor o factores causantes, aunque posteriormente y con independencia de la causalidad ya haya que entrar a valorar si se rebasaron o no las normas de cuidado o el riesgo permitido—, sino de carácter empírico. 2. También es en principio de índole empírica la problemática de los denominados «cursos causales no verificables», supuestos en que reiteradamente se produce un resultado a múltiples personas que anteriormente han tenido una misma relación con un factor, p. ej. han ingerido el mismo producto o medicamento, por lo que hay una fundada sospecha o gran probabilidad de que ese sea el agente causal del resultado, pero se desconoce exac362
tatneiite cuál es el mecanismo y el proceso, químico o físico, productor del daño porque las correpondientes ciencias empíricas no han sido capaces de reconstruirlo a posteriorl Así ocurrió en el Uamado caso «Contergan», nombre con el que se comercializó en Alemania un fármaco a base de talidomida en el que, hasta que se retiró del mercado, sufrieron graves malformaciones fetales los hijos de múltiples embarazadas que habían tomado el fármaco durante la gestación. Tampoco se pudo reconstruir con exactitud el proceso nuíxnico ni determinar los compuestos iniciales en el «caso de la colza», tan famoso entre nosotros, en el que sufrieron graves lesiones y enfermedades, con sintomatologías bastante anómalas, e incluso la muerte múltiples personas en toda España que habían consumido aceite de colza desnaturalizado mezclado y adulterado con otras sustancias que no se pudo determinar, con la peculiaridad de que no todos los consumidores de dicho aceite de colza desarrollaron el síndrome tóxico. Aquí la cuestión radica en determinar si basta o no con una gran probabilidad, a veces rayana en la seguridad, para afirmar la existencia de relación causal aunque no se conozca con exactitud la totalidad del curso causal. 3. Igualmente se plantean cuestiones lógico-empíricas ante los supuestos de «.causalidad cumulativa>^ o «concurrente» en el momento inicial de afirmar o rechazar la existencia de nexo causal, aunque posteriormente haya que entrar en la cuestión normativa del tratamiento jurídicopenal adecuado de los mismos. Se trata de casos de causalidad simultánea o de una causalidad posteriormente insertada pero de efecto simultáneo a la primera; es decir, de intervención concurrente de dos o más factores de posible eficacia causal sobre un mismo resultado (o sobre los mismos resultados) y cuyos efectos se unan o potencien, o se contrarresten al menos parcialmente, o unos superen o rebasen totalmente a los otros; y a su vez ello puede deberse a diversas intervenciones humanas, de acuerdo o no, o a la concurrencia de conductas humanas con factores naturales. Aparte de supuestos de coautoría o de autoría y participación, resultan especialmente problemáticos los casos de «autoría accesoria» dolosa o imprudente, en que, sin estar de acuerdo, producen el resultado dos actuaciones independientes, cada una de las cuales por separado hubiera sido incapaz de causarlo (p.ej., A pone en la comida de X 4 mg. de un veneno, y B, sin conocer la actuación de A, pone 3 mg. del mismo veneno en la bebida, cuando la dosis mortal para un adulto es de 6 mg., o bien, en caso de imprudencias, los conductores A y B, llegando por vías transversales, irrumpen en un cruce sin respetar las indicaciones de alto de un guardia municipal y chocan los vehículos aplastando y causando la muerte al policía, pero ninguno de los dos golpes al agente por separado hubiera sido tan violento como para inatarlo); los supuestos inversos —para los que algunos reservan la denomiiiación «causalidad cumulativa»— en que la conjunción de diversas acciones o factores produce el resultado, pero cada uno de ellos por separado lo hubie363
U V
ra producido exactamente igual (se suele citar la muerte de César por 23 puñaladas); y los casos de «causalidad superadora, o adelantante o rebasantes (o, desde la otra perspectiva, de «causalidad adelantada, superada o rebasada»)^ en que inicialmente se pone en marcha una cadena causal con capacidad para producir el resultado, pero al mismo tiempo o después opera otra cadena causal que, adelantando o superando a la primera, produce efectivamente el resultado, y aquí puede suceder, o bien que el segundo curso causal no aproveche para nada los efectos del primero (p. ej. una persona hace tomar a V un veneno que comenzará a surtir efecto algún tiempo después y antes de ello un tercero mata a V de un disparo), o bien que el segundo curso causal aproveche precisamente los efectos del primero: así si un coche atropella a un peatón o a un ciclista, que sufre heridas graves con peligro de muerte y queda tendido en la calzada en un tramo recto y de buena visibilidad, pero llega alocadamente otro automóvil, lo atropella y lo mata, o si una persona deja sin darse cuenta olvidada una pistola cargada en el aula de un colegio y llega un tercero y mata dolosa o imprudentemente con la pistola a un niño, o se suicida con la misma. 4. Asimismo son empíricos y sobre todo de índole lógica los problemas iniciales de determinación de la causalidad, aunque posteriormente debe resolverse la cuestión normativa de la imputación objetiva, en los «cursos causales hipotéticos». Se denominan así los casos en que, en la hipótesis de que no se hubiera realizado el curso causal que efectivamente ha producido (al menos según todas las apariencias) el resultado, surge la alternativa —hipotética— de otro curso causal que hubiera producido de igual modo el mismo resultado. Esta causalidad hipotética puede consistir en la actuación distinta —correcta en vez de incorrecta— del propio sujeto o en una actuación sustitutiva ajena. La primera variante, que es la más discutida, consiste en que el autor provoca el resultado con su actuación incorrecta (imprudente o incluso con dolo eventual) y rebasando el riesgo permitido, pero posteriormente se comprueba que con seguridad o con probabilidad rayana en la certeza, aunque hubiera obrado correctamente sin rebasar el riesgo permitido en su actuación, también habría provocado el mismo resultado. Así el «caso del ciclista», en que un camión adelanta a un ciclista dejando menor separación lateral de la debida y lo atropella al girar bruscamente el manillar el ciclista, que iba ebrio, pero tal atropello también se hubiera producido aunque se hubiera dejado la distancia de separación correcta, o el «caso de la novocaína», en que la cocaína inyectada indebidamente como anestesia en una operación causa la muerte por shock alérgico al paciente, pero con gran probabilidad la novocaína, anestésico correcto, también habría producido ese resultado por una anomalía congénita indetectable del paciente. Como ejemplos de la variante de conducta alternativa ajena cabe citar: A, inducido por B, echa veneno en la bebida que será tomada por X un rato 364
después, causándole la muerte, pero B, que estaba al tanto, hubiera vertido el mismo veneno en la bebida si A no lo hubiera hecho; N, que acaba de ingresar en una banda criminal y a quien se pone a prueba, ejecuta el encargo de matar a tiros a un político a la sahda de un acto púbhco, pero otro miembro de la banda, P, experto tirador que estaba vigilando por si N fallara o desistiera, hubiera disparado en el mismo momento contra el político. 5. En cambio, hay que destacar que en los «cursos causales irregulares (o anómalos)» las posturas negadoras de la relación causal han operado de entrada con criterios —subrepticiamente— normativos o de valoración de la anomalía del proceso causal; aunque nuevamente hay que insistir en que en el plano causal realmente se trata de la cuestión lógico-real, y no normativa, de si hay nexo de unión entre la primera acción y el resultado, y la cuestión axiológica del tratamiento jurídicopenal de los supuestos pertenece a un momento ulterior. Tales cursos irregulares pueden darse tanto en delitos dolosos como en delitos imprudentes, y pueden consistir tanto en una causalidad sucesiva o desviación del curso causal de modo extraño, como en una causalidad única pero irregular desde el principio. Así cabe mencionar en este último sentido, en delitos dolosos, el tan citado ej. del sobrino que convence a su tío, a quien quiere heredar, de que pasee por el bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que —curiosamente— sucede, o el de quien convence a otro de que vaya al cine esperando que haya un incendio y muera, como casualmente ocurre; o, como causalidad sucesiva constitutiva de un curso causal irregular, en delitos dolosos, p. ej., el disparo dirigido al corazón de otro se desvía y da en la pared, pero en un rebote múltiple contra el techo y el suelo acaba alcanzando mortalmente a la víctima, o en delitos imprudentes, p.ej. se escapa por descuido un disparo, pero, pese a no acertar a la persona, acaba alcanzándola de rebote, o el peatón gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al despeñarse por un barranco la ambulancia que lo traslada al hospital.
III.
T E O R Í A S CAUSALES
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Para resolver la cuestión de si hay o no relación causal en los casos dudosos se han formulado diversas teorías:
1.
Teoría de la condición, o de la equivalencia de las condiciones, o de la «conditio sine qua non»
Esta teoría, basada en el concepto lógico científico de causa defendido por Stuart Mili, fue formulada por el procesalista austríaco /. Glaser (1858) y 365
acogida en Derecho penal por el alemán von Buri (1873), teniendo amplia acogida en doctrina y jurisprudencia de diversos países, y en la actualidad ha vuelto a ser opinión mayoritaria. Sostiene que toda condición del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del mismo y por tanto que a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por condición todo factor sin el cual no se produciría el resultado, es decir, que lo condiciona. Con mucha frecuencia se utiliza al respecto como método auxiliar, heurístico para decidir si algo es condición la llamada «fórmula hipotética», según la cual condición o causa es todo aquel factor (conducta, situación o hecho natural) que, si se suprime mentalmente —esto es, en la hipótesis de que no se hubiera dado—, da lugar a que también desaparezca o se suprima (no se produzca) el resultado. A la teoría de la condición se le han formulado diversas críticas, sobre todo en el sentido de que sostiene un concepto desmedidamente amplio de causa, pues afirma en la mayoría, si no en la totalidad de los casos dudosos vistos que el sujeto ha causado el resultado, lo que no permite restringir adecuadamente la responsabilidad, y, llevando las cosas al absurdo, puede conducir a plantear responsabilidades ilimitadamente hacia atrás (objeción del «regreso al infinito»): es decir, no sólo habría causado la muerte el asesino, sino que también se podría decir que sus ascendientes, aun remotos, por haber procreado a los sucesivos procreadores, son causa de tal muerte, y también serían causa de la falsificación de moneda los fabricantes de la máquina y del papel, los mineros que extrajeron el hierro que compone la máquina y los leñadores que cortaron la madera de la que se hizo la pasta de papel, etc. Y a la fórmula hipotética se le ha criticado, incluso por autores que defienden la teoría de la condición, que fracasa en los llamados cursos causales hipotéticos, pues en ellos, pese a constar que la acción del sujeto ha producido el resultado (en los ejemplos vistos, que el camionero, al adelantarlo, ha arrollado al ciclista, que la inyección de cocaína ha provocado la muerte al paciente, o que el veneno o el disparo mataron a la víctima), habría que negar la causalidad, dado que, aunque mentalmente se suprima la acción, de todos modos no desaparecería el resultado, sino que éste se habría producido igualmente con la acción correcta o por otra conducta ajena. Por eso un sector propone renunciar a la fórmula hipotética y sustituirla por una comprobación positiva de la causalidad conforme al conocimiento humano de las leyes causales según esta definición de Engisch (1931): una conducta es causal para un resultado «cuando a esa conducta se han encadenado, subsiguientemente en el tiempo, modificaciones en el mundo exterior que en su sucesión estuvierori unidas con la conducta y entre sí según las leyes (naturales) y que han desembocado en algún componente del supuesto de hecho concreto delimitado como resultado por la ley penal». De las críticas a la teoría de la condición y a la fórmula hipotética nos ocuparemos más adelante {infra IIL7). Por otra parte conviene señalar que el 366
TS ha defendido en múltiples sentencias la teoría de la condición (aunque, como veremos, también otras teorías), pero en ocasiones se ha empleado una peculiar versión jurisprudencial de la misma, a saber: causa causae, causa causati, es decir, la causa de la causa es causa de lo causado. A esta fórmula, que en principió es correcta, porque lo que es causa de la causa directa también es causa del resultado causado, hay que formularle sin embargo el reparo de que fue usada por la jurisprudencia en sentido «versarista» (ver infra Cap. 19 II, III) para defender la pura responsabilidad por el resultado cuando hay un acto inicial ilícito, p. ej. en caso de preterintencionalidad si el golpe inicial provoca la muerte no querida, sosteniendo que el que es causa de la causa, no es ya que sea causa, sino que responde del mal causado (lo que, sin más —si no hubo dolo y a veces ni siquiera imprudencia—, es inadmisible). Frente a la teoría de la condición hay una serie de teorías restrictivas del concepto de causalidad (aunque todas parten de la teoría de la condición, es decir, exigen como mínimo que el factor haya condicionado el resultado, y si no, no es causa).
2.
Teoría de la causa(lídad) adecuada o adecuación
Esta teoría y la de la relevancia, que veremos a continuación, se suelen denominar teorías generalizadoras, porque no comparan individualmente las diversas condiciones estableciendo una gradación o jerarquía entre ellas, sino que restringen de modo general la causalidad en todas las condiciones que no cumplen ciertos requisitos. La teoría de la causa adecuada, ideada en lo sustancial por von Bar (1871) y perfilada y difundida por von Kries (1886), sostiene que sólo es causa la condición generalmente adecuada para producir el resultado, y la adecuación se afirma o se niega según que sea previsible o imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado. Generalmente se utiliza el concepto de previsibilidad objetiva, esto es, lo que es previsible para el hombre medio ideal diligente situado en la posición del autor y con los conocimientos de éste (aunque minoritariamente se ha preferido la previsibilidad subjetiva), y ex ante, es decir, partiendo de los datos conocidos y cognoscibles al actuar (aunque otros defienden que se vea lo que es previsible al actuar pero incluyendo también el conocimiento de los datos que se han sabido ex post); y hay discrepancias en cuanto al grado de posibilidades de producción del resultado para hablar de previsibilidad: von Bar hablaba de la «regla de la vida», o sea, de lo normalmente calculable, pero otros se conforman con menos, con algunas posibilidades, con tal de que no sean muy remotas, niientras que otros exigen más, probabilidad. La teoría de la causa adecuada contó con bastante aceptación —tb. en un sector jurisprudencial— por permi367
tir restringir la responsabilidad penal de un modo que se consideraba más correcto; así esta teoría niega la relación causal por no haber adecuación —sobre todo si para la previsibilidad objetiva se pide un grado normal o ele vado de posibilidades— en los cursos causales irregulares o anómalos y en múltiples casos de causalidad cumulativa o concurrente. Sin embargo, la teoría de la adecuación —igual que otras teorías restrictivas— es rechazable como teoría causal, pues introduce consideraciones normativas y valorativas para decidir cuándo hay o no causalidad; pero éste es un dato lógico-real, una categoría ontológica, cuya presencia debe determinarse de igual modo que lo hacen las restantes disciplinas científicas, mientras que las consideraciones normativo-axiológicas deben abordarse mediante categorías normativas concebidas como otros requisitos del tipo de injusto, en sus partes objetiva y subjetiva. Por mucho que un curso causal sea ex ante objetivamente imprevisible, ello no puede anular la real existencia de la causalidad material. Así destaca Gimbernat que el mismo curso causal que objetivamente es imprevisible si se desconocen hechos ocultos se convierte en previsible si alguien excepcionalmente conoce tales hechos (y esto es así porque para la previsibilidad objetiva se utiliza la fórmula de lo que hubiera podido prever el hombre medio ideal diligente, situado en la posición del autor y con los conocimientos de éste): así p.ej. en principio es imprevisible el resultado si A, sin poder sospechar que hubiera el menor peligro, convence a B en una encrucijada de caminos de que vaya por uno que es más corto y al tomar B ese atajo pisa una antigua mina de guerra enterrada y muere, o si, con idéntica ignorancia, A induce a B a tomar un avión que luego estalla por haber colocado unos terroristas una bomba; pero sería previsible —y previsto— el resultado si A supiera que en ese camino poco transitado había algunas minas de guerra, o que los terroristas habían colocado el explosivo en el avión;, y no es posible que algo subjetivo como el conocimiento y el dolo haga que en el segundo caso haya causalidad (adecuada) y en el primero no, es decir, que varíe un dato objetivo como es la relación causal. También añade Gimbernat que si en la conducta de la persona que actúa como instrumento engañado por otro, p.ej. la enfermera que, sin tener por qué sospechar, pone una inyección de veneno a un paciente por indicación del médico, no hay según la teoría de la adecuación relación causal con el resultado (aquí de muerte) por ser objetivamente imprevisible su producción, entonces sería imposible fundamentar la relación causal —y por tanto la base para su responsabilidad— de la conducta del autor mediato doloso (del médico) con el resultado, puesto que el autor mediato no opera directamente sobre el resultado, sino por definición precisamente a través del instrumento, influyendo causalmente en su conducta, pero a esta última le habríamos negado el carácter de causal. Bien es verdad que a eso se podría responder desde la perspectiva de la causalidad adecuada que, aunque en la conducta del instrumento no haya causalidad, en la del autor mediato sí hay relación causal con el resultado, ya que para esa actuación sí es objetivamente previsible el resultado y todo el curso causal, concretamente el carácter lesivo de la actuación del instrumento. Pero esto vuelve a mostrar la incorrección de la teoría de la causa adecuada; pues es absurdo afirmar o negar el carácter causal de un mismo proceso objetivo, la actuación del instrumento, según que se conozca o no —o según que pudiera conocerse o no— su oculto carácter lesivo, y efectivamente la causalidad de la autoría mediata descansa en que es causa de la actuación que —previendo pero no libremente, sin prever lo previsible, o incluso de modo imprevisible— es causa directa del resultado.
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Teoría de la relevancia
Esta teoría, incluible también entre las generalizadoras, fue formulada ñor Mezger y seguida por algunos autores (entre nosotros p. ej. por Jiménez ¿e Asúa y Rodríguez Mourullo, aunque éste vinculándola ya al concepto de imputación objetiva; similar a la teoría de la relevancia la tesis de Cobo/Vives de que, junto a* la «relación de causación» —material—, «para que la causación de un resultado sea típica» ha de haber una «relación de causalidad», que exige la predecibilidad del resultado en el momento del comportamiento conforme a todo el saber público de la humanidad) y alguna STS (p.ej. TS 18-6-1973, A 2828, 27-1-1984, A 421, hablando de «causalidad jurídica» y jurídicamente relevante), y sostiene que a efectos penales sólo es causa la condición que sea jurídicopenalmente relevante; lo cual requiere en primer lugar que sea adecuada —coincidiendo en esto con la teoría de la adecuación— y además una interpretación del sentido de cada tipo para ver qué causas se pueden considerar o no relevantes a efectos del mismo. Esta teoría ya pone en la senda del camino correcto, que posteriormente se ha seguido al elaborar el concepto de imputación objetiva como requisito adicional del tipo donde se examina la relevancia jurídicopenal de un curso causal, pero sigue siendo incorrecta por manejar —igual que la teoría de la causa adecuada— consideraciones normativas dentro del concepto de causalidad (es más, en el Tratado de Mezger, a pesar de su referencia al tipo, se seguía estudiando el problema de la causahdad antes del tipo, en relación con el concepto de acción en sentido amplio); y además, fuera de la exigencia de adecuación, es imprecisa e indeterminada, pues no ha sido capaz de indicar y fijar los criterios de la relevancia típica de una causa, que en cambio han sido luego elaborados y precisados por la teoría de la imputación objetiva.
4.
Teorías individualizadoras
Estas teorías, no demasiado defendidas en la doctrina, aunque sí en la jurisprudencia española, sostienen que a efectos penales hay que operar con la misma distinción que se puede hacer ya en el plano lógico-real entre mera condición y causa, esto es, diferenciar de entre el conjunto de condiciones de un resultado entre simples condiciones accesorias y auténticas causas, negando pues la equivalencia de las condiciones y la identidad entre condición y causa y estableciendo una jerarquía o gradación entre las condiciones; causa sólo sería, según las formulaciones, la condición «preponderante», o «decisiva» (Binding), «más eficaz» (Birkmeyer), «eficiente», «principal» o «directa» (TS 18-3-1964, A 1583, 2-5-1964, A 2369, 9-6-1969, A 3599, 17-2-1969, A 1025) o la «última condición» (Ortman). Estas fórmulas —con las que se podría negar la causalidad en muchos su369
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puestos de causalidad cumulativa o de cursos irregulares— no son aceptables por su notable imprecisión, aparte de que es dudosa la viabilidad de la distinción en el plano ontológico. Pero en cualquier caso, aunque la contribución causal sea pequeña, si ha condicionado el resultado, no se puede desconocer su carácter causal para el mismo; otra cosa es que, aun siendo causal una posterior valoración jurídicopenal mediante otros requisitos del tipo considere p. ej. que una acción de aportación causal secundaria no constituye autoría sino mera participación y que, si sólo es imprudente, quede impune, o que a tal conducta no le es objetivamente imputable el resultado.
5.
Teoría de la interrupción del nexo causal
Defendida en la doc. y jurispr. alemana antigua, pero sobre todo frecuentemente por nuestro TS, sostiene que en determinados cursos causales cumulativos o irregulares la irrupción de un «factor extraño», que, aunque se apoye en el anterior curso causal, conduce inmediatamente al resultado, rompe o interrumpe el anterior curso causal (que —en vinculación a veces con las teorías individualizadoras— ya no sería directo y eficiente). Sobre cuándo hay un factor extraño interruptor hay divergencias, incluso en la propia jurisprudencia: unas veces se exige una actuación dolosa, otras basta la imprudente, y otras veces se atiende más al peso del factor o a su incalculabilidad. Ya esta indeterminación de criterios hace que la teoría sea rechazable, pero en cualquier caso lo es por querer introducir criterios valorativos —no muy precisos— para negar la evidencia de que el primer factor ha influido causalmente la actuación del segundo, causalidad que, como venimos viendo, no significa que deba haber necesariamente responsabilidad. Otra cosa es que en algún caso un curso causal realmente se adelante totalmente a uno anterior (lo que no tiene nada que ver con si es una actuación dolosa, culposa o fortuita, calculable o incalculable, etc.) sin apoyarse para nada en éste, que entonces no habrá tenido eficacia causal efectiva.
6.
Teoría de la prohibición de regreso
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Esta teoría, sostenida por Frank (1931) y en cierto modo relacionada con la anterior, mantiene que si cursos causales de acciones no dolosas son aprovechados por una acción dolosa para provocar directamente el resultado, está prohibido regresar o remontarse más atrás de la acción dolosa para buscar causas no dolosas. Aquí se vuelven a mezclar indebidamente criterios valorativos con el problema causal, hasta el punto de que esta teoría apunta ya que las acciones anteriores no son autoría sino participación imprudente, pero al mismo tiempo las rechaza como causas. Aparte de su incorrección 370
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roOio teoría causal, ya en el ámbito de la codelincuencia hay que notar que la mera participación imprudente es impune tanto si favorece una autoría dolosa como una imprudente. r.
7. Posición correcta Por todo lo dicho, en el terreno de la causalidad la teoría correcta es la de la condición, hoy muy mayoritaria desde que se ha impuesto la admisión de la imputación objetiva como categoría normativa adicional a la causalidad y requerida igualmente por el tipo de los delitos de resultado. Las críticas a la teoría de la condición por conducir a una excesiva extensión de la responsabilidad eran parcialmente comprensibles cuando no se había desarrollado la categoría de la imputación objetiva, pero quedan sin fundamento cuando se desarrolla ésta y se comprende que las restricciones valorativas a la responsabilidad hay que efectuarlas, no con un elemento descriptivo-ontológico como la causalidad (reconocer que la hay en la mayoría de los casos problemáticos apuntados no prejuzga en absoluto que deba haber responsabilidad), sino con otros elementos del tipo donde se plasman las valoraciones jurídicopenales: fundamentalmente la imputación objetiva, pero también la' distinción autoría-participación y, en la parte subjetiva, la exigencia de dolo o imprudencia. Por cierto que sólo con estas últimas exigencias era ya perfectamentente refutable la objeción del «regreso al infinito» (en la responsabilidad) : pues los ascendientes del asesino o los fabricantes de los materiales del instrumento u objeto del delito, cierto que habrán sido una causa remota del mismo, pero naturalmente que no son autores por no tener dominio del hecho ni tampoco responden de su «cooperación» (objetiva) por falta de dolo e imprudencia. En cuanto a la «fórmula hipotética», su fracaso ante los «cursos causales hipotéticos» es sólo aparente. Pues para dicha fórmula la única modificación que hay que efectuar en la realidad es la suposición (hipótesis) de que la acción no se hubiera producido, para ver si así (si suprimida mentalmente la acción) desaparece o no el resultado; pero aparte de la supresión mental de la acción real no se debe añadir una segunda modificación hipotética de la realidad consistente en otra hipotética actuación alternativa, pues la fórmula dice exclusivamente que una acción es causa si, suprimida mentalmente, desaparece también el resultado, pero no dice que sea causa cuando desaparece el resultado si suprimimos mentalmente esa acción y si además añadimos otra actuación distinta (propia o ajena). Por consiguiente, en los «cursos causales hipotéticos» (denominados así para abreviar, porque lo que realmente hay es un curso causal efectivo, y el hipotético es sólo la alternativa no producida) hay relación causal incluso siguiendo la fórmula hipotética de la teoría de la condición, ya que, si suprimimos mentalmente la acción ejecutada: la acción 371
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incorrecta imprudente de adelantar el camionero al ciclista a escasa distancia o de anestesiar con cocaína, o la acción dolosa de envenenar o disparar como no hay que añadir nada más (no hay que sustituir la acción real suprimida por una hipotética acción correcta propia o por una acción dolosa ajena), lo que nos quedaría es una situación modificada en que desaparecería el resultado. Por esta razón no me parece necesario recurrir, como hace Mir, a modificar la fórmula en los casos de causalidad hipotética preguntando si el resultado subsiste o desaparece «en caso de que no se hubiera producido una conducta como la examinada —suprimiendo mentalmente no la acción concreta, sino la clase de acción a que pertenece».
Lo que sí es cierto de la fórmula de la causalidad conforme a las leyes naturales, no ya para estos casos, sino en general, es que, para poder determinar si el resultado desaparece o no en caso de suprimirse la acción, es preciso conocer si ésta tenía o no virtualidad, eficacia causal conforme a las leyes naturales —pues si no la tuviera o no se supiera si la tiene, no se podría plantear siquiera la posibilidad de que la falta de esa acción evitara el resultado—, y por lo mismo también hay que conocer si otros hechos o circunstancias existentes en el momento de la acción poseen o no por sí solos esa virtualidad o capacidad conforme a las leyes causales para producir el resultado. Ahora bien, pese a todo, la fórmula hipotética de la conditio sine qua non sigue siendo un instrumento auxiliar muy útil para determinar si en concreto hubo o no relación causal en supuestos dudosos, sobre todo, como destaca Mir, en los casos de cursos causales indirectos o mediatos que provocan el resultado a través de un ulterior factor causal.
IV.
S O L U C I Ó N D E LOS CASOS
Muy resumidamente, se puede apuntar lo siguiente: En los «cursos causales no verificables» todo depende de si se estima que la llamada causalidad estadística, con una gran probabilidad de que la conducta fuera realmente causa del resultado, es suficiente o vulnera el principio (procesal penal) in dubio pro reo, lo que depende de si el juez puede llegar a un grado de certeza o convicción moral o subsiste una duda razonable; a tal respecto no es igual que, aun no conociéndose exactamente los eslabones del proceso causal, no haya siquiera atisbos de otro posible factor etiológico, como podía ser el caso de la talidomida, o que por el contrario haya la posibilidad, aun menor, de otros factores causales, duda que cabe plantear en el caso de la colza por la alegación por la defensa de que el origen del envenenamiento hubiera sido la ingestión de hortalizas tratadas con pesticidas y organofosforados. En la causalidad cumulativa o concurrente generalmente cada factor, 372
aunque sea unido a los demás, condiciona la forma, el momento o la intensidad del resultado concretamente producido, por lo que es causa (a no ser que alguno de los factores concurrentes no condicione en absoluto el concreto resultado), pero otra cosa es que sea autoría o mera participación —impune si es imprudente— o que siempre haya imputación objetiva; en la autoría accesoria hay indudable causalidad, como por lo demás en la coautoría (o en la cooperación necesaria), pues la retirada de cualquier contribución impediría el resultado, mientras que otra cosa es que haya imputación objetiva, que no parece posible a la acción dolosa inadecuada; en la acumulación de condiciones suficientes cada una por separado, generalmente serán todas causa porque su unión modificará el concreto resultado acelerándolo o intensificándolo (y si hubiera algún caso concebible en que no sea así, la doctrina acude a la fórmula de que, si varios factores pueden suprimirse mentalmente de forma alternativa pero no acumulativa, sin que sea afectado el concreto resultado, todos son causa del mismo), a no ser que uno de los factores se haya adelantado en el caso concreto, siendo la única causa e impidiendo la eficacia causal de los demás, que en caso de dolo constituirán delitos frustrados frente a uno solo consumado (y por cierto que, si no se sabe cuál de los factores ha sido la única causa, en aphcación del principio probatorio in dubio pro reo, habrá que condenar en todos los casos sólo por frustración); y en general en los supuestos de causalidad superadora o adelantada hay que distinguir si el factor que se adelanta no se ha apoyado para nada en los otros, en cuyo caso será la única causa con las consecuencias vistas, o que aproveche, acelerándolos, los efectos de los otros factores a los que adelanta, supuesto en el que todos los factores son causales pero se debe volver a plantear si en todos hay autoría o sólo participación y si en todos hay o no imputación objetiva. Por último, en los cursos causales hipotéticos y en los irregulares, aplicando la fórmula de la condición, la conducta inicial es causa del resultado, pero ello no significa necesariamente que éste sea objetivamente imputable a la acción, lo que se decide con los diversos criterios de la imputación objetiva. SECCIÓN 3.^
Imputación objetiva
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375
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I.
C O N C E P T O , O R I G E N Y POSICIÓN SISTEMÁTICA
La imputación objetiva del resultado es un requisito implícito del tipo (en su parte objetiva) en los delitos de resultado para que se atribuya jurídicamente el resultado a la acción y haya por tanto consumación (aunque, como veremos infra III 1, excepcionalmente en los delitos de pura actividad también puede plantearse la ausencia de imputación objetiva de la propia conducta típica y por tanto de consumación por falta de adecuación de la actividad). En los delitos comisivos normales —los de comisión mediante acti376
vidad— la imputación objetiva del resultado presupone inexcusablemente que exista relación causal material entre la acción y el resultado, pues sin relación de causalidad, o sin estar ésta comprobada, ya no se discute si se imputa jurídicamente f,se resultado; en cambio, en los delitos de comisión por omisión o supuestos de omisión impropia no hay causalidad material entre la conducta omisiva y el resultado, pero sí imputación objetiva de éste a la omisión conforme a criterios estrictamente normativos. El concepto de imputación objetiva procede de Larenzy Honig (1927, 1930), que, acudiendo a la teoría de la imputación de Hegel, formulan una exigencia, basada en criterios teleológicos, de que la causación del resultado sea «adecuada» y por ello le pueda ser «imputada objetivamente» a la acción (frente a la imputación subjetiva a la culpabilidad). Dicho elemento se concebía inicialmente como requisito de tipicidad, pero también como requisito de la acción; concretamente la imputación objetiva apareció hasta los años 50-60 vinculada a la teoría objetivo-final de la acción como teoría de la «acción típica», denominada luego concepto social de la acción. A partir de los años sesenta la imputación objetiva se desvincula del concepto de acción, pasa a entenderse como elemento del tipo adicional a la causalidad, y no se limita a la exigencia de adecuación, sino que se amplía a otros requisitos como el del fin de la norma o el de la realización del riesgo; prescindiendo de algunas divergencias en los criterios concretos, el concepto es hoy doc. dom. y tb. se extiende progresivamente en nuestra jurisprudencia a partir de las STS 20-5-1981, A 2247, y 5-4-1983, A 2242. En cualquier caso —y prescindiendo ahora de si la imputación objetiva también puede plantearse en la participación y no sólo en la autoría—, imputación objetiva del resultado significa que el mismo puede jurídicamente (teleológico-valorativamente) atribuirse a una acción como obra suya, y no como obra o producto del azar; lo cual es necesario para el indicio de antijuridicidad (penal) que en principio supone la conducta que realiza el tipo en sentido estricto (o tipo positivo). Para ello, como vamos a ver, es preciso que la conducta cree un riesgo penalmente relevante y que la producción del resultado, por suponer la realización de un riesgo así y por no ir más allá de la ratio legis, encaje en el fin de protección o de evitación de la norma. Como antecedente inmediato de la categoría de la imputación objetiva puede considerarse el criterio de la relevancia como teoría de la causalidad jurídicopenalmente relevante; pues ya el mismo destacaba que lo fundamental es la relevancia de la relación causal a efectos del tipo. Pero, aparte de seguirse planteando como teoría causal, la teoría de Mezger dejaba sin elaborar y precisar los criterios de la relevancia, salvo la mención a la adecuación y una vaga remisión al sentido de cada tipo. Tal elaboración y fundamentación de los criterios normativos extraídos del sentido y función del tipo, que no supo precisar la teoría de la relevancia para limitar la 377
causalidad, es lo que se ha efectuado mediante la categoría de la imputación objetiva.
II.
CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
Para la imputación objetiva de un resultado ha de poderse dar respuesta afirmativa sucesivamente a la concurrencia o aplicabilidad de una serie de criterios: la adecuación de la acción y del curso causal —suponiendo la adecuación de la acción la creación de un riesgo mínimamente relevante—, la concordancia con el fin de protección de la norma y, como subcriterio dentro de éste, la realización del peligro de la acción. Según algunos, habría que añadir la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, o los criterios del incremento y de la disminución del riesgo, o el de la evitabilidad.
1.
Adecuación
a) En primer lugar, la acción causante del resultado debe ser adecuada para ello, lo cual a su vez exige que ex ante sea objetivamente previsible que con esa forma de actuación se pueda causar ese resultado en la forma concreta en que se produjo. Se trata del criterio elaborado por la teoría de la causalidad adecuada, pero usado para afirmar o negar no la causalidad, sino la imputación jurídica del resultado. Si la producción del resultado concreto era objetivamente imprevisible y pese a todo la acción acaba causando ese resultado, éste no se imputa a la acción porque no es precisamente obra suya, sino fruto del azar. La previsibilidad objetiva del resultado se juzga a priori, en el momento de actuar, conforme al baremo del hombre medio ideal, e implica un cierto grado de posibilidad o probabilidad de que se produzca el resultado. La posibilidad de prever la causación del resultado ha de existir ex ante, con los datos conocidos y cognoscibles en el momento de la acción, por lo que no es correcto manejar un «pronóstico posterior», es decir, retrotrayéndose a la acción pero con los datos luego conocidos ex post, tras producirse el resultado. No cuenta la previsibilidad subjetiva o individual, que puede depender de la excitación o alteración del sujeto o de su menor cultura o inteligencia y que será relevante para la culpabilidad, sino la previsibilidad objetiva o general; lo decisivo es si el hombre medio ideal (o el buen profesional o experto en caso de actividades especiales), inteligente y cuidadoso, colocado en la posición del autor y con los conocimientos de éste, hubiera podido prever que la acción causaría un resultado así. Por tanto, los especiales conocimientos que pueda tener el sujeto concreto se le añaden a los conocimien-
r
tos empíricos y nomológicos —sobre leyes naturales— del hombre medio ideal y de ahí deriva lo que objetivamente era posible prever al actuar; en cambio, la menor capacidad o conocimientos del sujeto concreto no le restan los suyos a ese «hombre medio ideal». Donde mayores divergencias existen es en la cuestión del grado de posibilidad de la causación que es preciso para que se pueda hablar de previsibilidad, calculabilidad y por ello de adecuación. Desde luego siempre ha habido acuerdo —también entre quienes han utilizado la adecuación como teoría causal- en que no hay adecuación si la causación del resultado era totalmente imprevisible. Pero para algunos basta ya con un mínimo de previsibilidad, aunque sea remota por un bajísimo porcentaje de posibilidades de desarrollarse así los hechos, para que haya adecuación; en cambio, otra interpretación sostiene que adecuación y previsibilidad significan que se pueda y se deba contar con la posible producción del resultado como algo no anómalo conforme a las reglas de común experiencia (la «regla de la vida» de von Bar), lo que probablemente sea lo correcto para una valoración jurídica; pero también se ha mantenido, exigiendo más, que la adecuación requiere probabilidad, o sea, un elevado grado de posibilidad. b) Ahora bien, si se observa con más detenimiento los posibles grupos de casos, hay que distinguir entre adecuación de la acción y adecuación de la causación del resultado. En primer lugar, la propia acción ha de ser en sí misma adecuada para producir ese tipo de resultados. Si de una acción, dolosa o imprudente, es objetiva y normalmente previsible que se pueda derivar un resultado típico, eso significa que la propia acción supone una creación de riesgo penalmente relevante, esto es, que la acción conlleva el mínimo de peligrosidad para ser significativa a efectos del tipo; por esa razón algún sector habla de «pretendibilidad objetiva» (Engisch, Maihofer, cfr. supra Cap. 10, III 4 a): con acciones peligrosas sí se puede pretender objetivamente causar el resultado. Pero si ya de la acción misma no es normalmente previsible que se sigan resultados como ese, la acción no crea el mínimo de riesgo para el bien jurídico que la haga preocupante para el Derecho penal; por eso, si una acción no peligrosa pese a todo causa el resultado, éste no se imputa jurídicamente a la acción, ya que no es producto de una creación de preligro relevante, sino de la pura casualidad. P. ej., son supuestos de conductas en sí mismas inadecuadas pese a que el sujeto actúe con dolo (en sentido amplio: voluntad de causar el resultado) el del sobrino que convence a su tío, a quien quiere heredar, de que pasee por el bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que —curiosamente— sucede, o el de quien convence a otro de que vaya al cine esperando que haya un incendio y muera, como casualmente ocurre; o, en delitos patrimoniales, es inadecuada para engañar y defraudar y por tanto para constituir estafa (como ha destacado Bajo) la conducta de quien, en caso de «peloteo o cabalgata de letras de cambio», en que se suscribe una se379
378
rie de letras vacías o no comerciales, sin intención de pagarlas finalmente presenta una de esas letras al descuento en un Banco, ya que la entidad bancaria puede perfectamente conocer, y normalmente conoce el carácter de letra de favor de tal documento y no le importa descontarlo, por lo que la conducta no es idónea para el engaño i. La consecuencia es que, si el sujeto es consciente de las circunstancias que hacen inadecuada —por no peligrosa— la propia acción, no hay punibilidad pues el hecho es una tentativa absolutamente inidónea o irreal (y tampoco hay auténtico dolo, porque el sujeto es consciente de la circunstancia —inadecuación— que implica falta de tipo). Por el contrario, si el sujeto no 1 Por el contrario, sí hay una conducta adecuada, es decir, suficientemente peligrosa respecto de la posibilidad de matar en el llamado «caso Thyrém (por el nombre del autor, Thyrén, f 894, que lo propuso), en el que una persona apunta y dispara contra otro con un rifle a una distancia, p. ej. de 1.000 metros, en la que un tirador experto no estaría en absoluto seguro de poder acertar, y sin embargo alcanza a la víctima. Frente a un sector (entre nosostros destacadamente Martínez EscamiHa) que considera que no hay adecuación, pues ex ante son remotísimas las posibilidades y por tanto es objetivamente imprevisible que se acierte con el disparo (exactamente igual de remoto e imprevisible que la caída del rayo mortal en el caso de la tormenta), hay que replicar que una cosa es que no sea muy probable el acierto y otra es que en este caso es perfectamente previsible, y no ya con una remotísima previsibilidad, sino incluso conforme a las reglas de la común experiencia, que se realice alguna de las posibilidades, aunque no sean muy numerosas, de que el disparo -que además es intencionalmente preparado y dirigido, calculando la gran distancia y las circunstancias concurrentes, lo que aumenta las posibilidades de éxito- alcance el blanco. Hay por tanto un grado de peligrosidad jurídicopenalmente relevante y por ello adecuación, como lo confirmaría el hombre medio, que se sentiría fundadamente en peligro si fuera consciente de que está siendo apuntado con un rifle aunque sea a gran distancia, mientras que en los casos de la tormenta y del cine el hombre medio consideraría absolutamente mínimo y por ello despreciable el riesgo de ser alcanzado por un rayo o de que se produzca un incendio (es una mera petición de principio la afirmación de Martínez Escamilla de que el número de posibilidades es exactamente igual de mínimo y remoto en el caso de la tormenta y en el del tirador). En cambio, en el caso del tirador no sólo hay peligrosidad mínimamente relevante, suficiente para la imputación objetiva, sino que además supera el nivel de riesgo permitido (así tb. Gimbernat), pues no hay ninguna razón (interés preponderante o equivalente) social, económica, cultural, etc. que autorice a crear tal riesgo, por lo que la conducta no está justificada. Frente a esto, en otros casos, como los de quien convence a otro, que no pensaba efectuar un viaje, o incluso (para que no se trate de una decisión libre del inducido y no quepa argumentar que éste asume libremente el riesgo) le obliga, aprovechándose de la dependencia laboral o jerárquica del mismo, a que realice un viaje en avión o en automóvil, con la esperanza de que el vehículo sufra un accidente y el pasajero muera en el mismo, como así sucede, frecuentemente se suele considerar también que no hay imputación objetiva por falta de adecuación.Y sin embargo, tales viajes en coche o en avión sí que implican un grado relevante de peligrosidad, por lo que hay clara previsibilidad objetiva del resultado y la conducta es adecuada para producirlo, es decir, que no se puede negar por esa razón la imputación objetiva, y además se realiza en el resultado el riesgo creado por la acción adecuada, con lo que se da el otro criterio de imputación objetiva que a a continuación estudiaremos (a no ser que, como la realización del riesgo se encuadra dentro del criterio del fin de protección de la norma, se quieran introducir ya en este criterio valoraciones jurídicas definitivas y se niegue que tal resultado encaje en el fin de protección de la norma, posición que no comparto). Lo que ocurre es que, pese a que haya imputación objetiva del resultado de muerte como requisito de la parte positiva del tipo (indiciaría de la antijuridicidad), no se da el tipo total de injusto del homicidio, pues tales conductas se mueven dentro del riesgo permitido (social y jurídicamente) y están amparadas por esa causa de justificación. Otra cosa es que, si el sujeto ha ordenado al subordinado la realización del viaje y tal orden no estaba suficientemente justificada, pueda haber un delito de coacciones.
380
f
era consciente de las circunstancias de la inadecuación {error inverso), por eer que había una acción idónea, v.gr. si consigue que otro vaya al cine '^'^nvencido, porque se lo han dicho, de que terceros van a prenderle fuego, T Que era falso, pero pese a todo se produce un incendio en la sala, habrá ^^ tentativa imposible o inidónea punible (con auténtico dolo). ^ Si hubiera sólo imprudencia y la acción fuera ya inadecuada para produ• el resultado, al no haber imputación objetiva de éste, la conducta será '^'empre impune (como tal delito imprudente, salvo que la imprudencia constituyera por sí misma y en relación a otros posibles resultados un delito de peligro),• , c) Pero también puede ser adecuada -relevantemente peligrosa- la acción en sí misma, y sin embargo no ser adecuado el curso causal que produce el concreto resultado (con su modo, tiempo, lugar, etc.). No se trata, como sostiene un sector, de que la adecuación de la acción suponga un juicio ex ante -que fundamentaría el injusto típico-, y que la adecuación del resuhado causado suponga un juicio expost - q u e sólo influiría en la punibilidad-, sino de que, pese a que la propia acción es peligrosa o adecuada para producir resultados lesivos, en ese momento, esto es ex ante, no resultaba objetivamente previsible la concreta consecuencia de la acción, el que la misma provocara un curso causal así y causara el resultado concreto de ese modo. Por eso el resultado tampoco es obra precisamente de la peligrosidad de la acción. Así entendida, la adecuación de la causación del resuhado puede coincidir sustancialmente con el siguiente criterio de la realización del peligro inherente a la acción inicial. Pero quizás la adecuación de la causación sea un requisito menos exigente, pues para tal adecuación basta con que el modo de causación del resultado mediante una acción peligrosa no sea algo claramente anormal (o para algunos bastaría con que no sea absolutamente incalculable); así seguramente podrá considerarse adecuado el curso causal en caso de que, tras unas graves heridas causadas a un campesino en una zona alejada, una primera cura logre evitar la muerte, y sin embargo la herida se infecte posteriormente por faha de higiene de la víctima, causándole la muerte: ya que el curso causal es medianamente previsible (en cambio, se puede negar que sea la realización del peligro inherente a la acción). Si hay un curso causal anómalo o irregular, y por tanto inadecuado- en una acción adecuada dolosa, p. ej., si el disparo dirigido al corazón de otro se desvía y da en la pared, pero en un rebote múltiple contra el techo y el suelo acaba alcanzando mortalmente a la víctima, no se imputa el resultado, pero habrá una tentativa (idónea) acabada o frustración. Si hay una acción imprudente adecuada, pero el curso causal es anómalo o irregular -causación del resuhado inadecuada-, p.ej. si se escapa imprudentemente el disparo, pero, pese a no acertar a la persona, acaba alcanzándola de rebote, o si el peatón gravemente herido en un atropello imprudente acaba muriendo al despeñarse por un barranco la ambulancia que lo traslada al hospital, no se responderá por el correspon381
diente delito imprudente de resultado (v.gr. de homicidio) por no imputarse éste; pero el hecho podría ser punible si la sola acción ya encajara en un delito de peligro o si le fuera imputable a ella un primer resultado lesivo menos grave.
2.
¿Creación de riesgo «jurídicamente desaprobado» o no permitido?
Contra lo que sostiene un sector, la imputación objetiva no requiere, en cambio, que se cree un riesgo jurídicamente desaprobado. Con esta exigencia fundamentalmente se quiere indicar que si la acción implica ya una dosis considerable de peligro, pero se trata de un riesgo permitido y por tanto jurídicamente aprobado, ya no hay imputación objetiva del resultado. Sin embargo, la imputación objetiva sólo significa que se da uno de los requisitos de la parte objetiva del tipo positivo (en los tipos de resultado) y, por ello, un indicio de antijuridicidad; pero para eso basta con que la acción cree un riesgo típicamente relevante, o sea mínima o suficientemente relevante para el tipo penal. Si luego, pese a esa relevancia inicial, por una ponderación de intereses el riesgo es jurídicamente permitido —lo cual puede suceder no sólo en ausencia de dolo e imprudencia, sino incluso aunque haya dolo (neutro) de causar el resultado con la acción peligrosa permitida—, estamos ante una causa de justificación, que excluye la antijuridicidad y con ello el tipo total de injusto, pero la conducta cumplía con las exigencias de imputación objetiva y encajaba por ello en la parte positiva del tipo. De lo contrario, y desarrollando coherentemente la exigencia de riesgo jurídicamente desaprobado, habría que llegar a negar también la imputación objetiva del resultado siempre que la acción creara un riesgo jurídicamente aprobado de lesionar el bien jurídico en legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento del deber o ejercicio del derecho o cargo, es decir, en cualquier supuesto en que el riesgo de la acción estuviera amparado por una causa de justificación. Esta línea supone por consiguiente el germen de una desmedida ampliación y desnaturalización del concepto de imputación objetiva y una confusión de las diversas funciones del tipo estricto (o parte positiva del tipo) y de la exclusión de la antijuridicidad (parte negativa del tipo).
3.
Fin de protección de la norma y realización del peligro inherente a la acción
Para la imputación objetiva es preciso además que el resultado concretamente causado encaje en el fin de protección o evitación de la norma, es decir, que coincida con el tipo de causación de resultados que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de cuidado infringida; se trata, pues, de un criterio de interpretación teleológica del tipo. 382
a) Para ello es necesario en primer lugar que el resultado concreto sunonga justamente la realización del peligro (o peligros) inherente(s) a la acción inicial —y aquí tiene ya que haber una cierta probabilidad del resultajo_j o sea, del riesgo(s) típico(s) que de suyo implica tal acción y que por eso mismo es el que (o son los que) la norma pretende evitar que se realicen. A esa concreción del peligro en el resultado se la denomina también relación de riesgo o relación o nexo de antijuridicidad La realización del peligro o relación de riesgo es, como se ve, un subcriterio del criterio más amplio del fin de la norma. Si el resultado en la forma concreta en que se ha producido no es la realización o concreción del peligro o peligros típicos y por ello relevantes de la acción, no es uno de los concretos resultados que la norma pretendía evitar y por eso tal resultado no se le puede imputar jurídicamente a la acción como obra de su peligrosidad, sino que nuevamente su producción será obra del azar (por aparición de otros factores peligrosos). Así se excluye la imputación objetiva por faltar la realización del peligro en el resultado concreto en los citados casos de la herida al campesino primero curada pero luego infectada, o del disparo, doloso o imprudente, que falla pero de rebote acierta, o el del herido que muere en el accidente de la ambulancia, es decir, en cursos causales anómalos o irregulares derivados de hechos dolosos o imprudentes (con las consecuencias vistas). Lo mismo puede suceder en casos generalmente considerados de error sobre el curso causal por desviación o por causalidad adelantada, en los que lo que cuenta es si se realiza el peligro de la acción: ello no ocurre si se apuñala a otro en el tórax con ánimo homicida, pero la víctima muere no por alcanzarle órganos vitales, sino porque el cuchillo sin saberlo estaba envenenado, o porque la víctima sufre un infarto por la conmoción que sufre al verse agredida, pues en ambos casos el resultado no realiza ninguno de los peligros típicos de un apuñalamiento; por ello habrá sólo homicidio frustrado. En cambio, a veces sí que se realiza otro de los peligros inherentes —normalmente calculables— en la acción y que también quiere evitar la norma, aunque no sea el peligro principal y en el que ha pensado el autor, en cuyo caso el resultado se imputa a la acción dolosa; p.ej. si el apuñalado muere de tétanos por estar el cuchillo muy oxidado, o si la persona a quien se tira desde un puente al río para ahogarla muere sin embargo al estrellarse contra un pilar del puente. También en los casos discutidos bajo' la rúbrica de dolus generalis —A cree haber matado a B y cuando intenta ocultar el cadáver o simular un suicidio o accidente es cuando realmente lo mata— sucede que el resultado final de muerte no es imputable a la primera acción dolosa por no realizar el riesgo inherente a esa acción inicial, sino que lo que realiza es el peligro de la segunda acción no dolosa de enterrar o eliminar sin saberlo a la persona viva, por lo que se le imputa a esta última acción generalmente imprudente: concurso real de homicidio frustrado y homicidio imprudente. El criterio de la reaUzación del peligro también soluciona los casos de «causalidad cumulati383
va»: autoría accesoria en delitos dolosos, donde el resultado no realiza el peligro de cada acción dolosa insuficiente por separado —tentativa inidónea— sino que el riesgo realizado surge de la conjunción de ambas acciones, que no es dolosa ni tampoco generalmente imprudente; o los de autoría accesoria en hechos imprudentes, ya que a veces, aunque una de las conductas concurrentes sea co-determinante y por tanto autoría, el resultado no concuerda con el fin de evitación de la norma porque no realiza el peligro típico de esa conducta, sino el de la otra conducta concurrente, que a veces es la de la víctima. Así sucede si un conductor, yendo incorrectamente por la izquierda de la calle, atropella a un niño que sale de repente corriendo a por su pelota, o a un suicida que, oculto tras una furgoneta aparcada en el lado izquierdo, se lanza al paso del coche. Por fin, como veremos, los llamados «cursos causales hipotéticos» deben solucionarse con el criterio de la realización del peligro. b) Aparte del requisito de la realización del peligro, la idea del fin de protección de la norma es un criterio interpretativo más amplio que puede excluir la imputación objetiva de otros resultados no coincidentes con tal fin. Así se afirma por un sector que no hay imputación objetiva, por no abarcar la finalidad de la norma tales resultados, en los supuestos de «segundos daños», p. ej. cuando tras un choque en cadena en la autopista provocado por la imprudencia de un automovihsta, luego se producen más daños, lesiones o muertes por un nuevo choque de otro vehículo contra los primeros accidentados; o en los supuestos de «resultados sobrevenidos muy posteriormente», como en la muerte producida tras muchos años: por agravamiento de una enfermedad como secuela de un accidente de trabajo o de circulación, o por deterioro del organismo de una persona a quien se contagió —si se prueba el nexo causal— dolosa o imprudentemente el Sida. Al margen de que pueda ser discutible tal exclusión de la imputación objetiva en algún caso concreto, lo interesante son las posibilidades interpretativas que abre el criterio.
4.
Exclusión de la apHcabilidad de la imputación objetiva en caso de falta de autoría imprudente
Aunque una opinión hoy extendida quiere solucionar los supuestos de favorecimiento imprudente de la autopuesta en peligro o autolesión dolosa o imprudente de otro negando la imputación objetiva por no encajar en el fin de la norma, y lo mismo sostiene para los de favorecimiento culposo de la actuación dolosa (p.ej. el «caso Vinader» 2; STS 29-1-1983, A 702) - q u e an^ En este caso, el periodista Sr. Vinader había publicado en una revista las fotos y datos de dos personas vinculándolas con grupos de extrema derecha relacionados con atentados contra ETA, y
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^es se habían querido resolver con la teoría de la «prohibición de regreso»—, lo correcto es examinar primero si tal favorecimiento es mera participación imprudente en una autoría ajena imprudente o dolosa. Porque si, por haber 0iero favorecimiento pero no determinación objetiva del hecho, no hay autoría sino mera participación imprudente, la conducta es impune y ya no tiene sentido acudir a la imputación objetiva.
5.
Incremento del riesgo
Este criterio, propuesto por Roxin, pretende resolver los casos de cursos causales hipotéticos, en que la hipotética conducta alternativa correcta con seguridad o gran probabilidad también habría causado el resultado: así el «caso del ciclista», en que un camión adelanta a un ciclista dejando menor separación lateral de la debida y lo atropella al girar bruscamente el manillar el ciclista, que iba ebrio, pero tal atropello también se hubiera producido aunque se hubiera dejado la distancia de separación correcta, o el «caso de la novocaína», en que la cocaína inyectada indebidamente como anestesia en una operación causa la muerte por shock alérgico al paciente, pero con gran probabilidad la novocaína, anestésico correcto, también habría producido ese resultado por una anomalía congénita indetectable del paciente. Partiendo de la premisa correcta de que pese a todo hay relación causal, se propone comparar el grado de peligro que suponía la acción incorrecta con el riesgo permitido que hubiera supuesto la hipotética acción correcta; si hay un incremento del riesgo (permitido), habrá imputación objetiva, pero no la habrá si no hay aumento respecto del riesgo permitido, porque se dice que ello violaría el principio de igualdad, que exige tratar igual lo igual. Sin embargo, si se compara la peligrosidad ex ante, este criterio supone la falsa petición de principio de que a veces puede no aumentarse el riesgo, pues por definición toda conducta incorrecta supone mayor peligrosidad que la del riesgo permitido. Y si se compara el concreto peligro expost —que es lo que a veces hace Roxin aun sin reconocerlo y lo que sostiene la mayoría de quienes le siguen—, el criterio es confuso, pues unas veces se afirma que hay aumento del riesgo si el mayor riesgo siempre existente ex ante luego se realiza en el resultado (Rudolphi o Corcoy), con lo que coincidiría con el criterio de la realización del peligro, pero otras veces —p.ej. Roxin o el propio Rudolphi— se hace una comparación del grado de probabilidades estadísticas que hubo posteriormente (entre las del acto real y las del riesgo permitido). poco después de publicarse tal información miembros de ETA asesinaron a esas dos personas. Cfr. Sobre mi solución de tal caso como simple participación imprudente —impune— en un delito doloso, Luzón Peña, EPen, 1991, 214 ss.
385
En cualquier caso, el criterio del incremento del riesgo no parece correcto, pues lo decisivo debe ser si el resultado encaja o no en el fin de la norma por realizar el riesgo típico inicial —mayor por cierto que el permitido— de la acción; y si el concreto resultado no guarda relación con esa peligrosidad inicial, que es lo que ocurrirá en la mayoría de los casos de estos cursos causales hipotéticos, no habrá imputación objetiva. Por cierto que será preciso que haya seguridad o al menos una gran probabilidad de que el resultado también se produciría con la conducta correcta para poder afirmar, con certeza o en virtud del in dubio pro reo, que el resultado no es precisamente la realización del peligro inherente a la acción incorrecta sin que baste una cierta posibilidad de que también lo hubiera causado la conducta correcta.
6.
Otros posibles criterios
Algunos proponen como criterios adicionales de imputación objetiva el de la evitabilidad o el de la (no) disminución del riesgo. El primero, que propone Corcoy, no es convincente si se lo desconecta del de la realización del peligro, pues podría llegar a incluir la inevitabilidad debida a la ahernativa de una conducta dolosa ajena; y por el hecho de que el resultado fiíera a ser de todos modos inevitable por la intervención dolosa de terceros (otros ladrones hubieran robado exactamente igual en el mismo momento, se mata al condenado a muerte que iba a ser ejecutado o al sujeto que se iba a suicidar, etc.) no es jurídicamente admisible que se excluya la imputación del resultado. En cuanto al criterio de que la disminución del riesgo existente por la acción excluye la imputación objetiva, ello será correcto si la acción no crea realmente ningún riesgo nuevo, p. ej. si, desviando el golpe, se disminuye la intensidad de las lesiones; pero si al interceptar un riesgo mayor, p.ej. para la vida, la acción crea un nuevo riesgo distinto, p.ej. provoca la invalidez de la víctima, habrá resultado objetivamente imputable, pero amparado por estado de necesidad (muy similar el planteamiento de Mir).
III.
DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA
1. Aunque la imputación objetiva se discute fundamentalmente en los delitos de resultado como requisito típico - d e la parte positiva del t i p o adicional a la causalidad, algunos autores (p.ej., entre nosotros. Torio o Mir) plantean la posibihdad de que en los delitos de mera actividad pueda a veces negarse la imputación objetiva de la actividad típica por falta de adecuación: es decir, por ser en principio y ex ante objetivamente imprevisible que con la conducta realizada pudieran darse los -restantes- requisitos y condiciones 386
r
de la acción típica (así Mzrpone el ejemplo de que en un allanamiento activo de morada, dadas las circunstancias, nadie hubiera podido suponer que la morada era ajena o que el morador se oponía a la entrada). Sin embargo, como reconoce ese sqctor, los supuestos serán muy infrecuentes por coincidir espacio-temporalmente los actos corporales y la conducta típica. Por eso mismo, aunque es cierto que también en los delitos de actividad hay que exigir la adecuación o idoneidad de la conducta como requisito típico, la falta de imputación objetiva -aquí de la actividad típica- por falta de adecuación en esa clase de delitos constituye un fenómeno absolutamente marginal; su ámbito propio sigue siendo el de los delitos de resultado. 2. No son compartibles algunas tesis que propugnan ampliar desmedidamente el concepto de imputación objetiva incluyendo en el mismo los requisitos de la autoría, entendiendo que en ésta se trata de imputar al autor el hecho como obra suya, o los requisitos de la propia imprudencia, como la infracción del deber y de la norma de cuidado (por lo que v.gr. no habría imputación objetiva si la acción se puede amparar en el «principio de confianza»), o que consideran también como criterios de exclusión de la imputación objetiva a la adecuación social (que constituye una causa de atipicidad o de justificación: cfr. infra Cap. 20) o al riesgo permitido (que es una causa de justificación: cfr. infra Caps. 21, 24, Secc. I."" II), en estos últimos casos por considerar que no se da el pretendido requisito (para la imputación objetiva) de un «riesgo jurídicopenalmente relevante» o de un «riesgo jurídicamente desaprobado». Si no se quiere desnaturahzar el requisito de la imputación objetiva y convertirlo, por vía de sucesivas ampliaciones, en el propio tipo de injusto, sólo que con el nombre de «imputación» (objetiva) del hecho al tipo, volviendo así a la división del delito en categorías de imputación como las mantenidas en el siglo xviii y primera mitad del xix, debe mantenerse la imputación objetiva en los límites vistos: En primer lugar, como requisito de la parte positiva del tipo, solamente indiciaría del injusto, basta con la creación y realización en el resultado de un riesgo mínimamente relevante a efectos típicos, como indicio de antijuridicidad penal, pero no hay que exigir la creación y realización de un riesgo «jurídicamente desaprobado», cuestión que se examinará en la parte negativa del tipo, como ausencia de causas de justificación. Y en segundo lugar, la imputación objetiva del resultado es distinta y no se confunde con otros requisitos del tipo positivo: así puede haber imputación objetiva del resultado tanto a la conducta del autor como a la del mero partícipe, o sea, imputación objetiva aunque no haya autoría, y, a la inversa, puede haber autoría de un delito que quede sólo en tentativa por no haber imputación objetiva del resultado; o del mismo modo, puede haber en principio infracción del deber de cuidado y por tanto imprudencia y sin embargo no imputarse objetivamente el resultado —p. ej. por no realizarse finalmente el peligro inherente a la acción imprudente—, y a la inversa, una con387
ducta, a la que sí se le puede imputar objetivamente el resultado como obra suya por realizar un peligro relevante creado por ella, puede no ser imprudente, sino diligente —p. ej. por estar amparada por el principio de confianza o no superar los niveles de riesgo permitidos por la norma de cuidado—.
CAPITULO 1 6
PARTE SUBJETIVA DEL TIPO. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO. EL DOLO
SECCIÓN 1.^
Parte subjetiva del tipo: Introducción
Bibl.: Cerezo Mir, La doble posición del dolo en la ciencia penal española, ADPCP 1981, 455 ss. (= Problemas fund., 1982,198 ss.); Zur Doppelstellung des Vorsatzes aus der Sicht der spanischen Strafrechtswissenschaft, ZStW 93 1981,1017 ss.; Diez Ripollés, Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990; Ecker, Die Verwendung und Feststellung subjektiver Verbrechensmerkmale, tesis doct., Góttingen, 1981; Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlássigkeit im Strafrecht, Berlin, Liebmann, 1930 (reimpres., München, Scientia Vlg. Aalen, 1964); Fukuda, Vorsatz und Fahrlássigkeit ais Unrechtselemente, ZStW 71 1959, 38 ss.; Gimbernat, El sistema del DP en la actualidad, ACJ 1971, 265 ss. =Estudios, 3.% 1990,162 ss.; Haffke, Strafrechtsdogmatik und Tiefenpsychologie, GA 1978, 33 ss.; Jager, Subjektive Verbrechensmerkmale ais Gegenstand psychologischer Wahrheitsfindung, MSchKrim 1978, 297 ss.; Kraufi, Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente im Strafrecht, FS f. Bruns, 1978, 11 ss.; Lampe, Das personale Unrecht, Berlin, Duncker & Humblot, 1967; Mir Puig, Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto, ADPCP 1988, 661 ss.; Rudolphi, Inhalt und Funktion des Handlungsunwertes im Rahmen der personalen Unrechtslehre, FS f. Maurach, 1972, 51 ss.; Schild, «Objektiv» und «subjektiv» in der strafrechtswissenschaftlichen Terminologie, FS f. Verdross, 1980, 215 ss.; Schmidhauser, «Objektiver» und «subjektiver» Tatbestand: eine verfehlte Unterscheidung, FS f. Schultz, 1977, 61 ss.
I-
P A R T E SUBJETIVA EN TODOS LOS TIPOS
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Como hemos visto anteriormente (Caps. 12-13), el tipo de injusto requiere siempre una parte subjetiva (o parte interna de la conducta, por contraposición a la parte objetiva o externa de la misma), lo que desde la perspectiva de la antijuridicidad se denomina el «desvalor subjetivo de la acción», integrada por el dolo o por la imprudencia o, en algunos tipos (fundamentalmente en los delitos cualificados por el resultado), por una combi388
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nación de dolo e imprudencia. A ello se puede unir en algunos delitos la exigencia de alguno de los denominados elementos subjetivos (específicos) del tipo o del injusto. Estos últimos fueron los que primero admitió la doctrina (desde el denominado «concepto neoclásico» del delito) como elementos anímicos que sin embargo se consideró que excepcionalmente forman parte, no de la culpabilidad, sino del tipo y de la antijuridicidad (y siguen considerándose como excepción por el sector actual de la doctrina que sigue manteniendo el tradicional concepto objetivista del tipo y del injusto). Posteriormente, desde Engisch (1930) buena parte de la doctrina acepta que el núcleo de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivamente debido o requerido ha de pertenecer a la antijuridicidad y al tipo, y no a la culpabilidad, pues sólo infringe la norma quien incumple ese deber objetivo de cuidado (y sólo entonces se desvalora también su conducta), pero si alguien observa en su actuación toda la diligencia objetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no se puede decir que ha actuado antijurídicamente, contra Derecho. La pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es hoy ampHamente dominante, no sólo en la doc. alemana, sino también en la española (aunque un sector doctrinal y frecuentemente tb. la jurisprudencia consideran que en la imprudencia el «elemento normativo», o sea la infracción del deber objetivo de cuidado, pertenece al injusto, pero el «elemento psicológico» o previsibilidad forma parte de la culpabilidad). Por último, a partir del finalismo se va extendiendo, incluso entre la doctrina no finalista, la consideración de que el dolo pertenece al tipo de injusto, y no a la culpabilidad, en los delitos dolosos; ésta es hoy la opinión absolutamente dominante en la doc. alemana, y desde los años 70-80 se convierte en mayoritaria en la doc. española (y de modo creciente, aunque sigue habiendo un importante sector en doc. y jurispr. que sigue ubicando el dolo en la culpabilidad i) . Sobre el conjunto de argumentos normativos a favor de la ubicación del dolo y también de la imprudencia en el tipo de injusto remito a lo expuesto supra Cap. 13 IV 2, V-VIL Por consiguiente, según la posición hoy mayoritaria, que comparto, no sólo en los tipos con específicos elementos subjetivos del injusto, sino en todos los tipos se requiere una parte subjetiva. En los delitos dolosos está constituida por el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, lo que supone un mayor desvalor subjetivo de la acción, pero también generalmente una mayor peligrosidad —superior desvalor objetivo de la acción— que en la correspondiente acción impruden^ Tb. existe, tanto en la doc. alemana como en la nuestra, un sector que defiende la «doble posición o ubicación» sistemática del dolo: tanto en el tipo de injusto (donde configura el mayor desvalor de la acción y sirve para delimitar el tipo doloso del tipo imprudente, menos grave y en muchas legislaciones castigado excepcionalmente) como en la culpabilidad (donde vuelve a influir en el grado de reprochabilidad personal como muestra de la «actitud interna» del sujeto).
te En los delitos imprudentes la parte subjetiva se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior desvalor (subjetivo y objetivo) de la acción, pero hay al menos inobservancia del cuidado debido unida a una de estas dos situaciones: o bien conocimiento de la posibilidad de realizar la oarte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mínimo, en la imprudencia inconsciente - q u e supone un error vencible de tipo: ver infra j-.^p i7_^ posibiUdad de conocer o prever (cognoscibihdad o previsibiUdad) que se puede realizar la parte objetiva de un tipo. Por último, en algunos tipos, ante todo en los delitos cualificados por el resultado pero también en algunos tipos mixtos de lesión y de peligro, la parte subjetiva puede presentar una combinación de dolo respecto de una parte del tipo e imprudencia respecto de la otra parte. Y por supuesto, cuando se realizan varios delitos con una o con varias acciones (concurso ideal o real de delitos), también puede haber perfectamente una combinación de dolo respecto de algún delito e imprudencia respecto de algún otro. Ya se verá también que hay tipos que no admiten la comisión imprudente, sino sólo la dolosa; otros que admiten la comisión dolosa, y en cuanto a la imprudente, sólo con alguna forma de imprudencia, p. ej. la consciente o la grave; e incluso algunos que no se conforman con cualquier comisión dolosa, sino que requieren una forma especialmente intensa de dolo. Por otra parte, en nuestro Derecho (tanto en el CP 1944 como en el CP 1995) la realización imprudente de un mismo tipo objetivo da lugar sin embargo a consecuencias distintas según el grado de imprudencia: temeraria o simple; como regla general, si se comete el hecho por imprudencia temeraria, el tipo es un delito, mientras que si se comete por imprudencia simple, o bien se produce un tipo distinto y más leve: una falta, o bien incluso el hecho es atípico. Frente a esto, en los delitos dolosos generalmente es indiferente la clase de dolo con que se cometan, pero en algunos delitos se prevé un tipo más grave para la realización con una forma más intensa de dolo (dolo directo de 1er. grado, y a veces también el de 2.° grado frente al dolo eventual) y otro tipo menos grave para la realización con una forma menos intensa de dolo (dolo eventual y a veces también dolo directo de 2° grado frente al de 1er. grado).
II-
ESTUDIO ANTERIOR DE LA PARTE SUBJETIVA AL DE LA PARTE NEGATIVA DEL TIPO
La presencia de dolo o de imprudencia y, en su caso, sus clases determinan la concurrencia de tipos distintos en función del aspecto subjetivo y fijan por ello el correspondiente y diferente marco penal típico (del que hay que partir para la determinación de la pena, y por cierto en el CP 1944 con reglas distintas para los delitos imprudentes que para los dolosos: art. 565,5.°). Así p.ej. el art. 407 CP 1944 o el 138 CP 1995, aunque diga «el que matare a otro», realmente no tipifica (y castiga con Rm o prisión de 10 a 15 años) 391
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U V
cualquier clase de homicidio sin más, sino sólo el homicidio doloso, pues el homicidio imprudente está tipificado (y castigado con penas menores), bien como delito en el art. 565 e.r.c el 407 CP 1944 o en el art. 142 CP 1995 si es por imprudencia temeraria o grave, o bien como falta en el art. 586 bis e.r.c. el 407 CP 1944 o en el art. 621.2 CP 1995 si es por imprudencia simple o leve. E incluso a veces sólo la presencia de dolo (o de una determinada clase de dolo) determina que haya conducta típica: porque en ciertos casos es atípica la realización de la parte objetiva del hecho sólo con dolo eventual o con imprudencia, o porque en un delito no sea admisible (por tanto no se tipifique) la comisión imprudente, o porque es atípica la realización por imprudencia simple de infracciones contra bienes jurídicos colectivos (ver arts. 586 bis y 600 CP 1944 o 621 y 629 ss. CP 1995), o porque en los hechos imprudentes, a diferencia de los dolosos, también son atípicas las formas imperfectas de ejecución y las de mera participación. Por consiguiente, la parte subjetiva del tipo determina el tipo positivo, y por eso parece coherente su estudio antes de la parte negativa del tipo, o sea de las causas de atipicidad y de justificación, que dan lugar a la exclusión del tipo total de injusto pese al inicial indicio de antijuridicidad del tipo positivo, y que, si son incompletas, producen una atenuación de la pena, pero a partir del marco penal típico co-determinado por el dolo o la imprudencia. No obstante, hay que advertir que el dolo y la imprudencia —p.ej. por error de tipo vencible— se refieren, no sólo a los elementos positivos, sino también a los elementos negativos del tipo, es decir a la ausencia de los presupuestos de las causas de atipicidad o de justificación; ello obligará a anticipar referencias a la parte negativa del tipo ya en el estudio de la parte subjetiva. Para la doc. mayor, en la actualidad, que ubica dolo e imprudencia dentro del tipo como parte subjetiva, pero rechaza la existencia de parte negativa del tipo, ya que (aparte de no plantear sistemáticamente las causas de atipicidad penal como integrantes de la parte negativa del tipo) considera que las causas de justificación sólo excluyen otro elemento distinto y posterior al tipo: la antijuridicidad, naturalmente que el estudio de la parte subjetiva del tipo debe preceder al de la antijuridicidad y por tanto al de las causas de justificación. En cambio, desde la concepción del tipo global de injusto aquí defendida también podría plantearse la posibilidad de examinar primero la parte objetiva del tipo positivo, después la parte negativa y por último la parte subjetiva del tipo de injusto, es decir, dolo, error de tipo e imprudencia, que al fin y al cabo van referidos tanto a los elementos positivos como a los negativos del tipo. Sin embargo, la anticipación del examen del tipo subjetivo tiene a su favor las razones antes indicadas y además la ventaja de coincidir con el orden expositivo de la doc. mayor, que no acepta la teoría de los elementos negativos del tipo.
III.
ESTUDIO CONJUNTO DE TODA LA PARTE SUBJETIVA DEL TIPO o ESTUDIO SEPARADO DE DELITO DOLOSO Y DELITO IMPRUDENTE
Otra cuestión discutible a efectos de exposición es la del estudio conjunto o separado de la parte subjetiva del tipo. Así como en la doc. tradicional- que considera que dolo, imprudencia,
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combinaciones de ambas y error son problemas de culpabilidad, dentro de dicho elemento se estudian conjuntamente todas esas cuestiones, en la doctrina que las considera pertenecientes la parte subjetiva del tipo los sistemas expositivos se hallan divididos: Así, un sector considera preferible comenzar por la exposición del delito (comisivo) doloso, que es el tipo normal y más frecuente en el Código, y dentro del mismo examinar el tipo objetivo (dentro del cual examinan ya algunos el iter criminis y/o la autoría y participación), el tipo subjetivo (aunque aquí se estudia no sólo el dolo, sino tb. el error de tipo, que realmente da lugar a imprudencia o a ausencia de dolo e imprudencia), la antijuridicidad y las causas de justificación, e incluso la culpabilidad y, en su caso, la punibilidad. Y posteriormente se expone el delito imprudente, que es una figura cuya punición es menos frecuente o incluso excepcional (más aún en Códigos con sistema de numeras clausus de delitos imprudentes que en los que tienen un sistema de numeras apertus, total o relativamente), y que presenta numerosas peculiaridades en cuanto a tipicidad, formas imperfectas de ejecución, autoría y participación, determinación de la pena e incluso causas de justificación y culpabilidad. (La exposición de los delitos cualificados por el resultado, como fenómeno bastante marginal y que incluso algunos Códigos suprimen, puede hacerse en este sistema a continuación del delito imprudente, o junto con el doloso, o incluso antes, dentro de las clases de tipos).
Frente a éste existe otro sector que estudia conjunta y sucesivamente dolo, imprudencia y las demás cuestiones de la parte subjetiva del tipo. Personalmente, aun reconociendo el peso de los argumentos expuestos favorables al sistema expositivo anterior, considero preferible a efectos expositivos y didácticos este segundo sistema, pues creo que tienen aún más peso los argumentos a favor del mismo. En efecto, dolo, específicos elementos subjetivos del injusto, error de tipo, imprudencia y combinaciones de dolo e imprudencia son cuestiones que están constante e inseparablemente relacionadas en sus límites, peculiaridades y contrastes, elementos comunes y conexiones, de tal manera que al ocuparse de unos hay que "referirse a cada paso a los otros. Por eso resulta más clara, consiguiéndose desde el principio una visión de conjunto, una exposición sucesiva y no separada de todas las indicadas cuestiones de la parte subjetiva del tipo (ventaja que también tenía su examen conjunto dentro de la culpabilidad en la sistemática tradicional); ello no obsta para que en el examen de la imprudencia se haga referencia a las peculiaridades de la misma en relación con todos los elementos del delito.
SECCIÓN 2^
Elementos subjetivos (específicos) del tipo O del injusto
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393
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I.
C O N C E P T O Y POSICIÓN SISTEMÁTICA
•yi-isprudencia alemana como en la nuestra, la existencia de requisitos aními^ os que son auténticos elementos subjetivos del tipo o del injusto en algunos Como vimos en la evolución de la estructura del delito (supra Cap. 9 I 4), en el concepto neoclásico de delito el tipo se seguía entendiendo, al igual nue la antijuridicidad, como categoría predominantemente objetiva, pero ya no exclusivamente objetiva, puesto que se descubre que excepcionalmente en algunos delitos pueden existir «elementos subjetivos del tipo», también llamados «elementos subjetivos del injusto» (destacados por Fischer en Derecho civil, y ya en la teoría del delito por Hegler - 1 9 1 5 - , M.E. Mayer, Sauer o Mezger), que son ánimos o fines específicos distintos del simple dolo y requeridos expresamente por la descripción legal, sin los cuales la conducta, no es que sea típica pero no culpable, sino que no está siquiera penalmente prohibida, no es típica y antijurídica. Así p.ej. sucede con el ánimo de lucro en el hurto, exigido expresamente por el art. 514 CP 1944 o 234 CP 1995: si alguien toma sin consentimiento una cosa mueble ajena, pero sin ánimo de lucro, sino v.gr. sólo para utilizarla temporalmente o sólo para poder alcanzar otra cosa suya (p. ej. un abrigo) que estaba debajo, no es que haya un hecho típicamente antijurídico pero que no es culpable, sino que la acción no está penalmente prohibida, no realiza siquiera el injusto específico del hurto (y es atípica, salvo en el caso especial del hurto de uso de vehículos de motor: art. 516 bis CP 1944 o 244 CP 1995, que en cualquier caso es otro tipo). Del mismo modo, una acción objetivamente ofensiva para el honor ajeno, pero sin animus iniuriandi, no realiza el tipo de injusto propio del delito de injurias (art. 457 ss. CP 1944; y aunque la formulación del art. 208 CP 1995 no lo menciona expresamente, cabe una interpretación restrictiva que siga exigiendo ese áriimo), sino que es un mero ilícito civil contra el honor. Para un sector existen determinados elementos subjetivos o anímicos que contienen algunos tipos delictivos, concretamente los elementos de la «actitud interna» (Gesinnung) del sujeto, como p.ej. su actuación con «crueldad», «desconsideración»,«móviles abyectos», «consciente desprecio por la vida» (art. 340 bis d CP 1944 o 384 CP 1995), «acusada brutalidad» o «ensañamiento» (art. 421,1.° CP 1944 o 148,2.° CP 1995), «premeditación» (art. 406,4.^ CP 1944) o «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor» (art. 406,5." CP 1944 o 139,3.^ CP 1995), móvil de «ocultar su deshonra» (art. 410 CP 1944), etc., que pese a todo no serían elementos subjetivos del tipo, sino de la culpabilidad, porque fundamentan o agravan (o disminuyen, como en el art. 410 CP 1944) la reprochabilidad del hecho. Sin embargo, si se entiende -como aquí- que la culpabilidad significa un filtro que, en función de la normal, disminuida o nula (o prácticamente nula) motivabilidad del sujeto por la norma, permite total o parcialmente o excluye la posibilidad de atribución individual al sujeto del hecho injusto con toda su gravedad objetiva y subjetiva, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no) no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la acción y determinan la clase y gravedad del tipo; son por tanto también elementos subjetivos del tipo o del injusto (así tb. Mir).
Tras vencer algunas resistencias (todavía rechazaba Oehler en 1959 la admisión de los mismos), se ha impuesto totalmente, tanto en la doctrina y 394
395
II.
CLASES
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Desde Mezger (1926) es tradicional la clasificación de los tipos con específicos elementos subjetivos en delitos de intención (o de tendencia trascendente), delitos de tendencia (intensificada) y delitos de expresión. Tal clasificación presenta sin embargo, como vamos a ver, algunos problemas en cuanto a si sobra el tercer grupo y si falta algún otro. 1. Delitos «de intención», también denominados «de tendencia interna trascendente». En ellos se requiere obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos a la realización del tipo. No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad o ánimo que es diferente y va más allá de (trasciende a) la realización del tipo. Si el tipo requiere el ánimo de producir con la conducta típica un ulterior resultado, p.ej. el ánimo de causar perjuicio un tercero o a los acreedores en las falsedades del art. 306 CP 1944 o 395 CP 1995 o en el alzamiento de bienes del art. 519 CP 1944 o 257.1,1.° CP 1995, se habla de «delitos cortados de resultado» (kupierte Erfolgsdelikte, lo que más frecuentemente se traduce como «delitos de resultado cortado»). Y si lo requerido es el ánimo o intención de llevar a cabo una ulterior actividad distinta de la conducta típica, se denominan «delitos mutilados de dos actos», como p. ej. en la rebelión el alzarse públicamente para ejecutar ciertos actos inconstitucionales, o la posesión de drogas para traficar (arts. 214, 344 CP 1944 o 472, 368 CP 1995). En ambos casos se anticipa la consumación a la realización de la actividad típica unida a la intención de causar un resultado o efectuar una segunda actividad, pero sin necesidad de que se produzca el ulterior resultado o actividad. 2. Delitos «de tendencia», también denominados «de tendencia intensificada». En ellos el tipo requiere el ánimo o tendencia de realizar precisamente la propia conducta típica, p.ej. la finalidad de deshonrar, desacreditar o menospreciar o animus iniuriandi en las injurias 2, o bien una determinada tendencia o sentido subjetivo es inherente a la acción típica o a un elemento típico, p.ej. en expresiones como «simular» (falsedades, simulación de delito, estafa, etc.) o «acechar», o, según la doctrina mayoritaria (aunque muy discutible), los abusos sexuales o deshonestos, a los que sería inherente el «ánimo lúbrico». En el primer caso se trataría de la exigencia, no de dolo en general, 2 En el art. 457 CP 1944 se interpreta así, y no objetivamente, por la jurispr. y doc. dom. la expresión «en deshonra, descrédito o menosprecio». Y ya he señalado que, aunque la formulación del art, 208 CP 1995 no lo menciona expresamente, cabe una interpretación restrictiva del precepto que siga exigiendo ese animus iniuriandi como sobreentendido en el tipo; tal interpretación no sólo es dogmáticamente posible sino político-criminalmente conveniente para una adecuada delimitación del ilícito civil contra el honor del ilícito penal, que ha de ser más grave; y -aunque cabe equivocarse en la predicción- es probable que doc. y jurispr. opten por una interpretación continuista en este sentido.
396
sino de la forma más intensa de dolo (el directo de 1er. grado), y en el segundo caso más bien de elementos mixtos de sentido objetivo-subjetivo; pero en ambos casos la tendencia no va más allá, no es trascendente respecto de la propia conducta tíjDÍca. Ahora bien, la doctrina suele dar un alcance bastante vago a esta categoría de los delitos de tendencia (intensificada), pues algunos incluyen aquí también finalidades de obtener resultados y que son codeterminantes del tipo, reconociendo ciertamente que entonces es difícil distinguirlos de los delitos de intención o tendencia trascendente (así Roxin); y otros (p.ej. Mir) incluyen también los delitos con elementos de la actitud interna, que no siempre tienen que ver con una tendencia intensificada.
3.
Es cuestionable a mi juicio la categoría de los delitos «de expresión».
Con ella se quiere indicar que determinados delitos, cuya acción exterioriza un proceso interno, requieren conocimiento de los elementos o requisitos objetivos, p. ej. conocimiento de la falsedad en el falso testimonio o en la acusación y denuncia falsas (arts. 326 ss., 325 CP 1944 o 458 ss., 456 CP 1995). Sin embargo, por una parte, puede entenderse que ese conocimiento de los elementos típicos objetivos -suponiendo que sea correcta la interpretación que lo exige—, no es otra cosa que el propio dolo (incluyendo también el conocimiento de la posibihdad de falsedad propio del dolo eventual), y no sólo una forma especialmente grave del mismo; en tal caso no estaríamos ante un elemento subjetivo del injusto específico, es decir distinto del dolo. Si por el contrario se interpreta que el conocimiento de la falsedad requiere la convicción y seguridad subjetiva de que la declaración es falsa, es decir, que no basta el dolo eventual, sino que se requiere dolo directo al menos de 2.° grado (ver infra, Sec. 3." III), entonces ciertamente ya habría una mínima base para poder considerar estos supuestos como específicos elementos subjetivos del tipo, distintos del simple dolo (de cualquier clase); pero tampoco está claro que sea adecuado hablar de específicos elementos subjetivos del tipo cuando no se requiere un determinado ánimo, sino sólo conocimiento seguro de los elementos objetivos del tipo. Y sea como sea, por otra parte, la exigencia de obrar «con conocimiento» o «a sabiendas» —equivalga a cualquier clase de dolo o sólo al dolo directo, excluyendo el eventual— no se contiene sólo en delitos de expresión, sino también en tipos completamente diferentes, como p.ej. en el aborto violento del art. 412 CP 1944, en la expendición o negocio con monedas, títulos, efectos o documentos falsos (de los arts. 286, 294, 297, 301, 304 o 307 CP 1944 o 386,3.°, 389,2.°, 393 o 396 CP 1995), en el encubrimiento del art. 17 CP 1944 o 451 CP 1995 o en la receptación del 546 bis a) ss. CP 1944 ó 298 ss. CP 1995.
4. Además y en lugar del discutible grupo c), conviene añadir a los dos primeros grupos los delitos con elementos de la «actitud interna» (incluyendo no sólo los puramente subjetivos, sino los mixtos en formas de agresión —como la alevosía o el ensañamiento— que revelan también una disposición de ánimo), que ya hemos visto que pertenecen a la parte subjetiva del injusto y no a la culpabilidad, y que, como destaca un sector, no siempre pueden incluirse sin forzamiento en las categorías anteriores. Así sucede, aparte de en los casos mencionados de la alevosía o el ensañamiento en el asesinato (art. 406,1." y 5.=" CP 1944 o 139,1.=' y 3." CP 1995), en otros ejs. tb. citados, como «móviles abyectos o fútiles» como circunst. del asesinato que preveían el P 1980 y el AP 1983 (arts. 156,2." y 140,2.") además del actual «por precio, recompensa o promesa» (art, 406,2." CP
397
44, 139,2.'' CP 95), «consciente desprecio por la vida» (art. 340 bis d CP 44 o 384 CP 95), «acusada brutalidad» (art. 421,1.° CP 44) o «ensañamiento» (art. 148,2.° CP 1995), «premeditación» (art. 406,4.^ CP 44), móvil de «ocultar su deshonra» (art. 410 CP 44), etc.
III.
COMPATIBILIDAD O NO DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO CON LA COMISIÓN IMPRUDENTE
1. La doc. mayor, española considera que los delitos con elementos subjetivos del injusto o del tipo son incompatibles con su comisión imprudente, pues los ánimos específicos implican o presuponen ya el dolo —y algo más: el específico elemento subjetivo, pero desde luego el dolo—. Frente a esto, un sector minoritario sostiene con razón que efectivamente no cabe comisión imprudente en todos los tipos con elementos subjetivos, como aquellos que ya suponen dolo directo o los que consisten en algún ánimo distinto pero necesariamente vinculado al dolo, pero que existen algunos elementos subjetivos consistentes en ánimos específicos no unidos necesariamente al dolo, sino que conceptualmente puede concurrir tal ánimo y al mismo tiempo haber un error vencible (en la imprudencia inconsciente) o (en la consciente) no aceptación respecto de algún elemento objetivo del tipo y por tanto comisión imprudente. Así, a partir de Luzón Domingo y, posteriormente, de Córdoba y Torio ^, que plantean la posibilidad conceptual, Gimbernat, Octavio de Toledo, Mir (Adiciones), Boix o de Vicente. Este sector añade correctamente (Córdoba, Torio, Gimbernat) que en los casos en que conceptualmente exista esa compatibilidad del elemento subjetivo con la imprudencia, no obstante —en el sistema del CP 1944 de numerus apertus de delitos imprudentes— debe examinarse, en una interpretación valorativa y teleológica del correspondiente tipo objetivo, si es o no conveniente la punición de la modalidad imprudente; e igualmente se podría excluir ésta (así Luzón Domingo), no por el elemento subjetivo del tipo en sí, sino por existir en esa figura otros requisitos típicos (p.ej. en el art. 468,2.° CP 44 «ocultare o expusiere a un hijo» para hacerle perder su estado civil, «engaño» en la estafa del 528 CP 44) que en su sentido literal o en el contexto de ese hecho impliquen dolo, o incluso propósito, y sean por ello incompatibles con la comisión culposa. Pero puede haber casos en que nada obste a la punición de la modalidad imprudente. Así se suele manejar el ejemplo de los delitos sexuales, como el estupro, la violación o los abusos o agresiones sexuales, que pretendidamente llevan inherente la exigencia de ánimo lúbrico (lo que, a mi juicio, no es preciso en los abusos sexuales sin penetración, que pueden efectuarse sin ese ánimo, p.ej. sólo con finalidad vejatoria), y en los que sin embargo cabe perfectamente - y valorativamente tiene sentido castigar, en el CP 1944, no en el CP 1995,que no la prevé— la comisión imprudente por error vencible sobre el consentimiento del sujeto pasivo o sobre la edad del mismo: v.gr. y operando con el CP 1944, el autor, por no comprobarlo con cuidado, cree erróneamente en una violación del art. 429,3.° que la víctima tiene más de doce ^ Generalmente se suele citar a Córdoba (1969) y, siguiéndole, a Torio (1972) como los primeros en plantear esta posibilidad conceptual en nuestra doctrina. Pero realmente ya años antes Luzón Domingo, Tratado de la culpabilidad. I, 1960, 425 s., había fomulado con claridad y rotundidad las ideas que a continuación se exponen en el texto, afirmando no sólo la posibilidad conceptual sino la punibilidad como tal del infanticidio imprudente.
398
años cumplidos, o en un estupro engañoso del 435, que el sujeto pasivo es mayor de 16 años. O también cabe —como destaca Luzón Domingo— la comisión imprudente del tipo objetivo de un infanticidio unida al ánimo de ocultar la deshonra del art. 410 CP 1944: así sucede si una madre soltera, que acaba de dar a luz sin que lo sepan en su pueblo o barrio y no quiere que se conozca esa circunstancia que los convecinos considerarían deshonrosa, ve que inesperadamente llega una visita a su casa y, para que no se enteren de que ha tenido un hijo, oculta al niño bajo el colchón o lo tapa con unas mantas y colchas para que no se le vea ni oiga, con lo aue provoca su asfixia, pero no pensando que lo puede ahogar, o dándose cuenta de ello pero confiando en que tenga aire suficiente para respirar (imprudencia inconsciente en el primer caso y consciente en el segundo); pues en tal caso la madre realiza por imprudencia y sin dolo la acción que mata a su hijo recién nacido y, sin embargo, tal acción imprudente la realiza precisamente «para ocultar su deshonra», es decir, con el ánimo o elemento subjetivo del injusto requerido por el art. 410 y que implica un menor desvalor (subjetivo-objetivo) de la acción. Pues bien, lo importante, como consecuencia material además de esa perfecta compatibilidad conceptual, es que ese menor desvalor subjetivo-objetivo de la acción que suponen el ánimo y las circunstancias del infanticidio cuando es doloso, en comparación con un parricidio o asesinato doloso de un niño, también concurren en un infanticicidio imprudente, en comparación con un supuesto normal de homicidio o parricidio imprudentes; y por eso la pena correspondiente a la calificación como infanticidio imprudente (si se considera imprudencia temeraria) es, según las reglas del art. 565, 1.° y 4.° CP 1944, de AM —ya que el infanticidio doloso del 410 se castiga con Pm-, esto es, una pena inferior a la de Pm que correspondería a un homicidio (más concretamente, parricicidio) imprudente si no concurriera el ánimo de ocultar la deshonra. Lo que sí hay que advertir, como hace este sector (Torio, Gimbernat, Mir) es que, desde luego, en los tipos con elementos subjetivos del injusto no será punible la comisión sin conciencia del tipo, o sea, no dolosa, sino imprudente por un error vencible, y además sin el especifico elemento subjetivo del tipo; pues en ese caso ya no se da el mismo «hecho» que, si mediara dolo, constitutiría delito, como exige el art. 565 CP 1944 para castigar la comisión imprudente, y porque además sería no ya injusto, sino absurdo que la realización dolosa de ese tipo, pero sin el elemento subjetivo específico, fuera impune y en cambio fuera punible la realización imprudente y sin el elemento subjetivo. Como ya se ha dicho al principio, los elementos subjetivos del tipo o del injusto son totalmente necesarios para que se dé el correspondiente tipo de injusto, y si faltan, habrá, o bien total atipicidad, o en su caso un tipo distinto.
2. La cuestión ha tenido importancia práctica y no sólo conceptual porque, dado el sistema tradicional de los diversos CP españoles, incluido el de 1944, de incriminar la comisión imprudente con cláusulas generales y en principio abiertas a cualquier delito (sobre todo en el art. 565, no tanto en el 586 bis), esta interpretación de la doc. mayor, restringe la teórica amplitud de la posible comisión culposa excluyendo de la misma, entre otros grupos, a delitos con estos específicos elementos subjetivos del tipo. En cambio, en las legislaciones con castigo de la comisión imprudente sólo cuando se incrimina de modo expreso {numerus clausus o tipificación excepcional), como sucede en el nuevo CP 1995, la cuestión ya viene resuelta por la propia ley, que, si lo cree conveniente, puede tipificar expresamente la modalidad imprudente de algún tipo pese a que contenga algún elemento subjetivo del injusto; y si no es así, no es punible la modalidad imprudente, pero no ya porque haya un específico elemento subjetivo en el tipo, sino —como ocurre en todos los tipos en este sistema- por falta de expresa tipificación de la comisión imprudente. 399
SECCIÓN 3.^
El dolo
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I.
CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
1. Evolución del concepto de dolo a) Aunque en el primitivo Derecho romano parece que regía la responsabilidad objetiva, en las épocas intermedia y tardía ya se exige dolo para los delitos castigados con pena pública, mientras que para los privados bastaba la culpa. Aunque inicialmente en el Derecho privado romano dolus significaba engaño, artificio, maquinación o ardid, como lo contrapuesto a vis, o sea fuerza o violencia —sentido que también conserva la palabra dolo en el actual lenguaje común y en la principal acepción del actual Derecho privado—, pronto se utilizó en referencia a los delitos como equivalente a mala voluntad o ánimo de hacer algo malo {maleficium), ilícito, es decir, como dolus mahis, ahora bien, la expresión dolus coexistía con otras equivalentes como consilium malignum, voluntas, animus, sciens dolo malo, malitia... En el antiguo Derecho germánico vuelve a imperar la responsabilidad objetiva, pero el posterior vuelve a castigar con las penas más graves a hechos cometidos con mal ánimo o voluntad (agravando los hechos con propósito deliberado o premeditado frente a los hechos con ánimo impensado o arrebatado); pero sobre todo el Derecho canónico y el Derecho intermedio y común vuelve a utilizar el concepto romano de dolus y sus fórmulas equivalentes, elaborándose paulatinamente nuevos conceptos, como los de dolus generaiis y specificus o dolus directus e indirectus, por aportaciones de glosadores, postglosadores y prácticos italianos y alemanes y algún español como Covarrubias (Opera omnia, Salmanticae, 1578). En definitiva, en la doctrina penal de la Europa continental (a diferencia del Derecho angloamericano) se afianza hasta llegar al siglo xx la distinción, frente a la culpa o negligencia, del concepto de dolo como forma más grave de culpabilidad, consistente en la voluntad consciente de cometer el hecho delictivo.
b) A partir del concepto genérico de dolo que, con independencia de sus formas más o menos intensas, maneja la doctrina penal europea en el siglo XIX, continuando por las primeras fases de la moderna estructuración del delito desde el «concepto clásico» (principios del siglo xx), tradicionalmente
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se entendía el dolo como conocimiento y (según la postura mayoritaria, también) voluntad de realizar un delito, entendiéndose que era preciso, no sólo conocimiento del hecho, de los elementos fácticos del tipo, sino también conciencia de la antijuridicidad o carácter prohibido de ese hecho, o sea conocimiento del Derecho. Por eso el dolo se concebía como dolo subjetivamente malo, denominado dolus malus. Ello era coherente con la ubicación del dolo dentro de la culpabilidad, como su grado superior o forma más grave, pues para una plena culpabilidad (individual) es preciso el conocimiento de la prohibición o antijuridicidad por parte del sujeto. c) En cambio, desde que el finalismo y luego la doctrina mayoritaria, aun no finalista, consideran que el dolo pertenece a la parte subjetiva del tipo de injusto y por tanto es requisito para la —plena o más grave— antijuridicidad de la conducta, la consecuencia lógica ha sido, en cuanto al elemento cognoscitivo o intelectual, sostener que el dolo requiere conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero no conciencia de la antijuridicidad o prohibición, que es un requisito, distinto del dolo, que permanece en la culpabilidad. Pues, por una parte, si el dolo es requisito de la antijuridicidad, ésta existe o no con independencia de que el sujeto sea consciente de la misma (ya que de lo contrario se entraría en un círculo vicioso: la antijuridicidad requiere dolo, que a su vez requiere conciencia de la antijuridicidad, pero ésta a su vez requiere dolo...) 4. Y por otra parte, a diferencia del conocimiento "• Por esta razón la inmensa mayoría de los partidarios de ubicar el dolo en el injusto rechazan que el dolo requiera conciencia de la antijuridicidad. Sólo muy excepcionalmente algún autor sostiene ambas cosas: así Mir, Función de la pena, 1982, 80 ss; LL 1991-1, 1030 ss.; PG, 1990, 668 ss., pero pese a ello estudia el error de prohibición —PG,1990, 659 ss.— en los Caps, sobre exclusión de la culpabilidad, y no en los de la exclusión del injusto o del tipo; y en cualquier caso tiene que recurrir a la afirmación (PG, 669 n. 15) de que el hecho cometido en error de prohibición invencible sigue estando prohibido en general, pero que no es antijurídico en concreto, porque (p. 668), al sujeto que no puede saber que su acción va a lesionar un bien protegido por el Derecho, «si la norma no puede motivarlo no tiene sentido que lo intente prohibiéndole el hecho». De todos modos, en vez de recurrir a esa distinción entre antijuridicidad o prohibición general y concreta —que no creo compartible—, tb. se podría eludir el círculo vicioso indicado en el texto con otra fundamentación, a saber: 1) Que el dolo no es requisito para la antijuridicidad o el injusto en general, pues para que un hecho lesivo de bienes jurídicos sea considerado prohibido y desvalorado en general, es decir antijurídico, ciertamente no podrá ser fortuito, pero bastará que sea producido por imprudencia; esto es, que el dolo sólo es requisito de la más grave forma de antijuridicidad penal o injusto penal, o incluso es requisito imprescindible para que haya injusto (o antijuridicidad) penal —y no sólo su forma más grave— en los delitos en que no es punible la comisión imprudente. 2) En cambio, cuando se discute sobre la «conciencia de la antijuridicidad» —como integrante del dolo o como elemento distinto situado en la culpabilidad—, se está aludiendo por la doctrina absolutamente dominante a la conciencia de la prohibición, ilicitud o antijuridicidad en general (en todo el Derecho), y no de la ilicitud o antijuridicidad penal. 3) Siendo así, cabría sostener sin caer en un círculo vicioso que el dolo requiere conciencia de la antijuridicidad (general) y que el dolo pertenece como requisito al injusto penal, al injusto penalmente tipificado: pues tal concepción simplemente significaría que para la forma más grave (en su aspecto subjetivo) de conducta penalmente antijurídica, la dolosa, se requiere conciencia de la antijuridicidad general del hecho. Tal argumentación sería, en efecto, no contradictoria en el plano lógico, y las afirmaciones de 1) y 2) son correctas; pero la tesis expuesta en 3) no es material y sistemáticamente convincente:
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jg los elementos objetivos del tipo, propio del dolo, es decir, del conocimiento de los elementos fundamentadores de lo injusto, que —como a continuación se verá— sí afecta a la valoración objetivo-general negativa de la nropia conducta a efectos jurídicos y jurídicopenales, o sea, que afecta a la antijuridicidad tipificada, en cambio, el conocimiento o no por el sujeto de la propia prohibición no cambia esa (des)valoración objetivo-general de la conducta, sino que sólo afecta a la capacidad o incapacidad individual de determinarse por las normas, es decir, a la culpabilidad. Ahora bien, aunque la doc. mayor, actual considera que el dolo supone conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero no requiere conocimiento o conciencia de la antijuridicidad o prohibición, no hay acuerdo sobre el sentido en que se está hablando de elementos objetivos del tipo: d) Para la doctrina finalista y otros autores que la siguen en esto, la exigencia de conocimiento de los elementos objetivos del tipo hace referencia únicamente al tipo indiciarlo (a lo que aquí se Uama tipo positivo o estricto), y no a la ausencia de los elementos de las causas de justificación (o sea, para la teoría aquí defendida, a la parte negativa del tipo, que junto con la positiva forma el tipo en sentido amplio). Por consiguiente, si el autor obra con conocimiento de realizar los elementos objetivos de un tipo —en sentido estricto-, p. ej. de las lesiones, para esta posición actúa con dolo (de lesionar) aunque al mismo tiempo actúe con conciencia —acertada o errónea— de que concurren los elementos de una causa de justificación, como la legítima defensa, el estado de necesidad o el ejercicio del cargo. Esta concepción habla entonces de «dolo natural» o tb. ndolo neutro» —frente al dolus malus en sentido subjetivo de la doctrina tradicional—. Y, formulado a la inversa, o sea desde el punto de vista del error, esta posición sostiene que sólo el error sobre los elementos del tipo indiciarlo o estricto es un «error de tipo» excluyeme del dolo, mientras que tanto la ignorancia de la antijuridicidad o ilicitud de una conducta como la creencia errónea de que concurren los elementos o presupuestos de una causa de justificación son supuestos de simple «error de prohibición», que no excluye el dolo, sino que disminuye o excluye sólo la culpabilidad de un hecho doloso (ésta es la que en materia de error se denomina «teoría estricta de la culpabilidad»: ver infra Cap. 17 VI I b ) . '
e) Para otro sector —cuya posición comparto—, el tipo, cuyos elementos objetivos han de ser abarcados por el conocimiento del dolo, se entiende en sentido amplio: para el dolo hay que conocer tanto los elementos objetivos del tipo indiciario o estricto como la ausencia de los elementos objetivos pues, como veremos (en este Cap. y los ss.), la antijuridicidad o prohibición penal y su gravedad siguen teniendo, igual que la antijuridicidad general, carácter de juicio objetivo-general, incluso cuando se refieren a los elementos subjetivo-anímicos de la conducta; y en cambio, la conciencia o uo de la antijuridicidad y la posibilidad o no de tal conciencia son un factor exclusivamente individual y de capacidades individuales, es decir, un problema de culpabilidad, que no afecta a la prohibición y valoración objetivo-general de la conducta.
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de las causas de justificación. Esto se puede fundamentar, o bien con la teoría de los «elementos negativos del tipo» —aquí sostenida—, o bien con la teorías del «tipo permisivo», de la «analogía» o de la «remisión a (o equiparación en) las consecuencias jurídicas». De un modo o de otro ya no se sostiene, ni u^ concepto de dolus malus en sentido subjetivo (pues no se exige para el dolo conciencia de la prohibición), ni tampoco un concepto de dolo natural o neutro (pues no basta con el conocimiento de los elementos del tipo indiciario, aunque el sujeto crea que concurren los elementos de una causa de justificación), sino que se requiere, bien como exigencia conceptual del dolo o al menos como exigencia para el castigo como dolo, conocimiento de todos los elementos —positivos y negativos— que dan lugar a la prohibición y antijuridicidad de la conducta, y por tanto un «dolo objetivamente malo» (aunque esta denominación no es muy usual: ver infrall 1). Para la teoría de los elementos negativos del tipo, como las causas de justificación son la parte negativa del tipo en sentido amplio o tipo total de injusto, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo requerido por el dolo ha de incluir el conocimiento de dichos elementos objetivos tanto de la parte positiva como de la parte negativa del tipo. Las otras fundamentaciones sostienen, unas, que junto a las normas prohibitivas, que definen el tipo prohibitivo (el tipo indiciario del injusto), existen normas permisivas, las reguladoras de las causas de justificación, que configuran el «tipo permisivo», por lo que el dolo requiere conocimiento de los elementos de ambas clases de tipos (y que el error sobre la concurrencia de los elementos de una causa de justificación también es un error de tipo, un error sobre el tipo permisivo); y otras, aun sin compartir esta terminología ni la de los elementos negativos del tipo, mantienen que a efectos de dolo y de su reverso, el error, es totalmente análogo o al menos debe equipararse en las consecuencias jurídicas el conocimiento —o, a la inversa, el error o desconocimiento— de los elementos del tipo y de la no concurrencia de los elementos de las causas de justificación ^. Y en el campo inverso, o sea el del error, estas posiciones sostienen, sea como punto de partida sea como consecuencia final, que tanto el error sobre los elementos del tipo indiciario o estricto como el error sobre la presencia de los elementos objetivos de una causa de justificación deben considerarse «error de tipo» excluyente del dolo, mientras que la ignorancia de la antijuridicidad o ilicitud de una conducta (sin que haya ningún error sobre los elementos objetivos del tipo indiciario o de las causas de justificación) es un simple «error de prohibición», que no excluye el dolo, sino que afecta sólo a la culpabilidad de un hecho doloso (ésta es la que, con las diversas fundamentaciones indicadas, en materia de error se denomina «teoría restringida de la culpabilidad»: ver infra Cap. 17 VI1 c). f) Como personalmente sostengo además una estructuración sistemática del tipo de injusto según la cual la parte negativa del tipo comprende, además —y antes— de las causas de justificación, las causas de atipicidad, tanto las causas de exclusión del tipo indiciario de antijuridicidad general, como las causas de exclusión sólo de la tipicidad penal o de la antijuridici^ No obstante, actualmente la versión usual de la teoría de la «remisión a (en el sentido de equiparación en) las consecuencias jurídicas» -que en el campo del error es una posición minoritaria dentro de la «teoría restringida de la culpabilidad»- sostiene (p.ej. Jescheck, Maurach/Zipf, Lackner) que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación conceptualmente es un error de prohibición y sigue habiendo dolo, pero por diversas razones materiales tal error debe equipararse en sus consecuencias jurídicas al error de tipo, no castigando por delito doloso, sino a lo sumo imprudente.
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Had penal (posición que ya no es tan frecuente sostener con carácter general: sobre ella ver infra Cap. 20), el conocimiento de la parte negativa del tipo requiere también conocer la ausena de los presupuestos o elementos objetivos de esas causas de atipicidad. , ,
g) Sobre la cuestión de si el dolo requiere, además del conocimiento, voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo o no la requiere, la doctrina durante el siglo xix y hasta principios del xx estuvo dividida entre la «teoría de la voluntad» y la «teoría de la representación». Después se impuso la primera, exigiendo por tanto un elemento volitivo en el dolo, y siendo doc. dom. hasta los años 70 (del s. xx). Actualmente la exigencia de voluntad —que considero correcta— sigue siendo muy mayoritaria en doc. y jurispr., pero ha aumentado el sector que, no sólo para el dolo eventual, sino para el dolo en general rechaza la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento —en un determinado grado— de que se pueden o se van a realizar los elementos objetivos del tipo (así p.ej. Schmidhauser, Jakobs, Frisch, Kindhauser, Bottke, Gimbernat, Silva), h) Concepto de dolo que se defiende: Por todo lo expuesto, el concepto de dolo que aquí se mantiene es: conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, tanto los de su parte positiva o tipo indiciario, como los de la parte negativa del tipo, es decir, la ausencia de los elementos de causas de atipicidad y de causas de justificación; unos y otros son los presupuestos de la antijuridicidad o prohibición penal. En cambio, el dolo no requiere conocimiento o conciencia de la propia antijuridicidad o prohibición (ni general ni penal) de la conducta. 2.
Posición sistemática del dolo
a) Como hemos visto ya con detalle, mientras que la doc. tradicional entendía el dolo como forma o grado de la culpabilidad, actualmente la doc. mayor, sostiene con razón que el dolo se ubica sistemáticamente en el tipo de injusto ^ (aunque subsiste la concepción tradicional —extendida sobre todo en la jurispr. española—, y tb. existe hoy un sector minoritario que sostiene la doble posición sistemática del dolo, en el tipo de injusto y en la culpabilidad). El dolo supone el mayor grado de desvalor de la acción, es decir un grado de injusto más elevado en comparación con la realización del hecho por imprudencia, da lugar a un tipo distinto del de la comisión imprudente del mismo hecho objetivo, y a veces incluso sólo su presencia se valora ^ Y hay que insistir en que esto ni sólo lo mantiene la doc. finalista, sino un sector mucho más amplio, ni tampoco se mantiene por las razones ontológicas (derivadas de la inclusión de la finalidad en la acción) con que lo fundamentó originariamente el finalismo, sino por argumentos normativos —eso sí, tb. aducidos adicionalmente por el finalismo— sobre la concepción y función del tipo de injusto.
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como suficientemente grave para que haya un hecho típico, penalmente antijurídico. Sobre las razones que fundamentan la posición del dolo, al igual que la de la imprudencia, en el tipo de injusto, remito a lo ya expuesto supra Cap. 13 IV 2, V-VIL Además se puede añadir lo siguiente: En el injusto típico se establece un juicio de valoración negativa (de desvalor) objetivo-general de la propia conducta, es decir una valoración general que es igual para toda conducta de unas determinadadas características, con independencia de las condiciones individuales o particulares —de menor o mayor capacidad, de situación personal normal o anormal, etc.— del sujeto que la realice (lo que ya es una cuestión de culpabilidad). Ahora bien, en esa valoración objetivo-general de la conducta pueden y deben tenerse en cuenta no sólo sus componentes objetivos, en el sentido de externos, sino también aquellos componentes subjetivos, aquí en el sentido de psíquicos o anímicos, que siempre que concurran son susceptibles de una valoración general y uniforme -repercutiendo pues en la valoración general de la propia conducta—, independiente de las condiciones particulares del sujeto; y entre esos elementos subjetivo-psicológicos está el dolo: En efecto, por una parte, su elemento cognoscitivo o intelectual, esto es, el conocimiento de los elementos objetivos del tipo global de injusto implica conocer los presupuestos materiales de la prohibición penal, es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad (penal, y por eüo tipificada). Eso es un conocimiento de la «materia dé prohibición», que, si pese al mismo el sujeto decide actuar, el Derecho valora negativamente con carácter objetivo-general, porque para el ciudadano medio ideal ese conocimiento supone también conocer la propia prohibición, aunque el sujeto concreto pueda pese a todo no tener conciencia de la antijuridicidad, lo que ya es un problema de culpabilidad individual; por eso el dolo se puede denominar «dolo objetivamente malo» (ver con más detalle infrall 1). Por otra parte, el elemento volitivo del dolo, sea como intención directa sea como aceptación, unido a ese conocimiento de todos los elementos objetivos positivos y negativos del tipo, supone, en comparación con la imprudencia, el mayor grado de «desvalor de la acción», tanto en sentido subjetivo como incluso objetivo: mayor desvalor subjetivo de la acción (o desvalor de la intención), pues a diferencia de la imprudencia se quiere atacar un bien jurídicopenalmente protegido y por ello también hay —generalmente, salvo problemas de culpabilidad individual— voluntad de enfrentamiento directo con el Derecho; y además —como p.ej. destaca Mir— la actuación dolosa, al menos como regla general, significa tb. mayor peligrosidad, y por tanto mayor desvalor objetivo de acción, que la correspondiente conducta imprudente: pues ante una conducta peligrosa, que puede lesionar un bien jurídico, el grado de posibilidades de que ello se produzca, o sea el grado de riesgo o peligrosidad, será, ex ante y como regla, superior si el autor quiere precisa406
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N*
mente producir ese resultado o hecho —dolo directo— y dirige a ello su comnortamiento, variándolo incluso según las circunstancias, o si al menos —en el dolo eventual— acepta el eventual resultado o hecho típico, sin confiar con un mínimo fundamento en evitarlo, que si, como ocurre en la actuación imprudente, la conducta del sujeto ni busca ni acepta producir el resultado o hecho, y más aún si, como es el caso de la imprudencia consciente, el sujeto confía con un mínimo fundamento (pese a todo no prudente, pero que implica alguna posibilidad de control o mejores circunstancias) en evitarlo. b) Esta posición sistemática tiene consecuencias o repercusiones materiales, fundamentalmente en materia de error y de participación y autoría. Aparte de ello, tiene como consecuencia formal, expositiva, que el dolo se trata antes, en el tipo de injusto, sin esperar a la culpabilidad como en la concepción tradicional. En cuanto al error, porque, como he anticipado y ya se verá con más detalle {infra Cap. 17), lo consecuente con la posición del dolo en el injusto típico es la diferente ubicación sistemática y tratamiento del error de tipo y del error de prohibición: el error o ignorancia de los elementos o presupuestos objetivos del tipo afecta en todo caso al aspecto subjetivo del tipo de injusto, pues excluye la forma subjetivamente más grave de injusto típico, el dolo, y puede dar lugar a un hecho imprudente, típico o atípico según los delitos, o incluso a total falta de injusto y de tipicidad si tampoco hay imprudencia; pero en cambio el desconocimiento de la antijuridicidad o error de prohibición no afecta al dolo ni por tanto tampoco al propio injusto, sino sólo a la culpabilidad individual. En cuanto a la participación y autoría, el cambio de ubicación del dolo de la culpabilidad al tipo de injusto hace más necesario el recurso a la autoría mediata, pero aun así hay problemas de impunidad en los delitos en que no es aplicable esa figura. En efecto, en la concepción tradicional del dolo como forma de culpabilidad, si un sujeto induce dolosamente a otro a un error de tipo o aprovecha su previo error para colaborar a que cometa un delito, para castigar adecuadamente al agente doloso no es imprescindible calificarlo como autor mediato, sino que la misma pena se puede conseguir considerándolo partícipe doloso —inductor o cooperador— en el tipo cometido por el autor no doloso, que objetivamente no cambia aunque el autor actúe imprudentemente o en caso fortuito. En cambio, para la nueva concepción la falta de dolo del autor directo afecta ya al tipo, pues el hecho no será ya el mismo tipo del correspondiente delito doloso, p.ej. el tipo de homicidio (doloso) del art. 407 CP 1944 o 138 CP 1995, smo en caso de error vencible, otro tipo distinto, el delito o falta imprudente si ese tipo admite la comisión imprudente, y si no es así, el hecho del autor directo será incluso atípico; y en caso de error objetivamente invencible de ese autor, al no cometer delito doloso ni imprudente, el hecho es ya atípico. Con ello resultaría que, si se califica como partícipe —inductor o cooperador— al sujeto de atrás que dolosamente ha engañado o se ha aprovechado del error del autor directo, al ser la participación accesoria respecto del hecho típico del autor, respondería a lo sumo como partícipe de un tipo imprudente, o incluso no respondería si el hecho del autor directo es atípico, lo que en cualquier caso es insatisfactorio. Por eso es aquí más necesario recurrir a la figura de la autoría mediata para calificar y castigar adecuadamente la conducta dolosa del sujeto de atrás; pero de todos modos subsistirán los problemas indicados en aquellas figuras que no admiten la comisión en autoría mediata, como ocurre con los extraños en los delitos especiales (propios, pues en los impropios al menos cabe autoría mediata del paralelo delito común por parte del extraneus) o en general en los de propia mano.
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II.
ELEMENTOS COGNOSCITIVO Y VOLITIVO
^; - • .
1.
Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (global) de injusto
Bibl.: De la amplísima literatura al respecto, ver especialmente: zu Dohna, Graf, Die Rechtswidrigkeit ais allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen Strafrechtslehre, Halle a.S., Verlag des Buchhandlungen des Waisenhauses, 1905; Dreher, Niederschriften, II, 1958, 14. Sitzung, 27 s.; Engisch, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgründen, ZStW 70 1958, 566 ss.; Kóhlcf, Vorsatzbegriff und Bewufitseinform des Vorsatzes, GA 1981, 285 ss.; Luzón Peña, El error sobre causas de justificación: algunas precisiones (Comentario a la STS 10-5-1989), LL 1989-3, 572 ss. (EPen 1991, 67 ss.); Error sobre causas de justificación, EJBCiv, 1995, 2845 ss.; Roxin, Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, 2.^ Berlín, de Gruyter, 1970, 120 ss.; Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, (trad. Bacigalupo), Buenos Aires, Depalma, 1979, 78 ss., 116 ss., 177 ss.; Unterlassung, Vorsatz und Fahrlássigkeit, Versuch und Teilnahme im neuen Strafgesetzbuch, JuS 1973, 197 ss.; Rudolphi, SK I, 1989, § 16, 6 ss., 10-13b; Schajfstein, Putatíve Rechtfertigungsgründe und finale Handlungslehre, MDR 1951, 196 ss.; Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, ES f. OLG Celle, 1961, 175 ss.; Schróder, Die Irrtumsrechtsprechung des BGH, ZStW 65 1953, 178 ss.; Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe nach dem BGH, MDR 1953, 70 ss.; v. Weber, Der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund, JZ 1951, 260 ss.; Negative Tatbestandsmerkmale, FS f. Mezger, 1954, 183 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 65 ss.
a) Como se ha visto, el dolo requiere el conocimiento de los elementos objetivos, positivos y negativos, del tipo global de injusto, o sea, tanto de los elementos objetivos del tipo positivo o indiciarlo como de la falta de concurrencia de los elementos que son requisitos de las causas de atipicidad o de justificación. Ello implica conocer los presupuestos materiales de la prohibición penal, la «materia de prohibición», es decir, todos los datos y circunstancias que fundamentan la antijuridicidad '^ (penal, y por ello tipificada). Así pues, no se requiere conocimiento de la valoración jurídica negativa y la consiguiente prohibición que recae sobre la conducta, o sea, no hace falta ' Es frecuente en la doctrina sostener que sólo los elementos del tipo (positivo) fundamentan la antijuridicidad o el injusto, mientras que las causas de justificación únicamente excluyen el injusto, pero su ausencia no lo fundamenta. Sin embargo, lo correcto es que los elementos del tipo positivo o indiciarlo por sí solos, aunque describan una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, todavía no fundamentan el injusto o antijuridicidad (penal), sino que sólo lo hacen si van unidos a la ausencia de circunstancias que dan lugar a causas de justificación o de atipicidad; por consiguiente, todos los elementos positivos y negativos del tipo de injusto son los que unidos fundamentan laprohibicióny dirúi]\iúáiciásíá (penal) de la conducta. Por otra parte, hay que advertir que, cuando se dice que el conocimiento de los elementos objetivos del tipo global supone conocer todos los presupuestos fundamentadores de la prohibición y antijuridicidad penal, naturalmente se está prescindiendo de la propia parte subjetiva del tipo de injusto, sin la cual éste no se da; es decir, tanto del propio dolo como de eventuales elementos subjetivos específicos del injusto requeridos en algunos tipos. Y se prescinde de esa parte subjetiva del injusto, porque obviamente el dolo no requiere conocer ese mismo dolo, y porque si el tipo contiene algún específico elemento subjetivo, lógicamente tampoco hace falta requerir su conocimiento, pues si se actúa con el ánimo o disposición de ánimo en cuestión, ello ya implica que el sujeto lo sabe.
conciencia de la antijuridicidad misma, sino de todos los presupuestos de la tnisnia; o, como señalan von Weber y Schaffstein, exigiendo conciencia tanto de los elementos del tipo positivo como de la no concurrencia de los presunuestos de las causas de justificación se requiere conocimiento del «objeto de la valoración», no de la «valoración del objeto» (distinción que procede áe Dohna) ^. El conocimiento de esos elementos positivos y negativos, en primer lugar, tiene la función de poner de manifiesto al sujeto las cacterísticas de la conducta que el Derecho considera un injusto típico y, por ello, de impulsar al ciudadano diligente y razonable a conocer —o al menos a informarse sobre— la propia antijuridicidad (penal) de la conducta, para abstenerse por ello de realizarla («función de llamada de atención», que se atribuye no sólo al tipo de injusto, sino también al dolo). Y si bien el conocimiento de los elementos del tipo indiciario, y por tanto de la afectación de un bien jurídico, generalmente ya cumplirá esa función, sin embargo la representación, aun errónea, de los elementos de una causa de justificación elimina la conciencia de los presupuestos de lo prohibido y por tanto paraliza (para cualquier ciudadano) el impulso o advertencia para tener conciencia de la antijuridicidad ^; por eso esa función de llamada o advertencia requiere conocimiento tanto de los elementos positivos como de los negativos del tipo. Y, en segundo lugar, si pese al mismo el sujeto decide actuar con voluntad —aunque sea mera aceptación o consentimiento— de realizar esos elementos, el Derecho valora negativamente con carácter objetivo-general la actuación con tal conocimiento (y voluntad); porque el sujeto se representa «algo en su contenido divergente del ordenamiento jurídico,... así que actúa dolosamente aunque le falte la conciencia de la antijuridicidad», es un «actuar consciente de lo que en una consideración objetiva es injusto» (Roxirí), o, con una formulación similar, «el contenido de lo querido ha de ser —en una valoración objetiva— antijurídico» (v. Weber). Y para el ciudadano medio ideal (fiel al Derecho, diligente, bien informado jurídicamente) ese conocimiento supone también conocer o acabar llegando a conocer la propia prohibición 1°, aunque el sujeto concreto pueda pese a todo no tener conciencia de la antijuridici* Por eso es equivocada la crítica que frecuentemente se ha hecho la teoría de los elementos negativos del tipo diciendo que convierte la propia antijuridicidad en elemento o presupuesto del tipo; no es así: lo que componen el tipo son todos los presupuestos de la antijuridicidad, pero no la antijuridicidad misma, que es un predicado jurídico que se deriva de la concurrencia de esos presupuestos. Por otra parte, Welzel y los, finalistas han utilizado la distinción «objeto de la valoración/valoración del objeto» para una argumentación distinta: la de que, al sacar elementos anímicos como el dolo y la imprudencia de la culpabilidad y llevarlos al injusto, se completa en éste el objeto de valoración y, en cambio, la culpabilidad queda ahora reducida verdaderamente a una pura valoración o juicio de valor normativo, el juicio de reproche. Como destaca Roxin (AT), ello es incorrecto, pues, al igual que en la antijuridicidad hay que distinguir entre lo valorado, el objeto de valoración, y la propia valoración, también en la culpabilidad se dan elementos y circunstancias —imputabilidad, conciencia de la antijuridicidad o situación de exigibilidad individual-- que son objeto de valoración, y que hay que distinguir del propio juicio de valoración (si es que el predicado culpabilidad se concibe, como hace la doc. mayor., como un juicio de reproche). ' Todo lo anterior (y tb. las ideas básicas de lo que sigue en el texto) lo ponen de relieve autores como p.ej. Schaffstein, Schróder, v. Weber, Engisch, Roxin o Rudolphi, replicando a Welzely a los finalistas, partidarios del «dolo natural» o «neutro» con conocimiento únicamente del tipo estricto. '" Del mismo modo pero a la inversa, como señala Dreher, Niederschriften, II, 1958, 28, el error de tipo o el error sobre presupuestos de causas de justificación (que considera distintos conceptualmente, por rechazar la teoría de los elem. negat. del tipo) «por regla general tiene como consecuencia un error de prohibición secundario», lo que no quiere decir que sean un «error de prohibición primario». Yo mismo considero que el error sobre el tipo, positivo o negativo, conduce
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dad, lo que ya es un problema de culpabilidad individual. Como señala Engisch, el sujeto «qug obra con completo dolo típico pero en error de prohibición, de modo semejante a un delin cuente por convicción, no pone en concordancia sus representaciones jurídicas con las ideas del propio ordenamiento jurídico», mientras que en cambio en el supuesto de ausencia de dolo por error de tipo, ya sea desconocimiento de elementos del tipo positivo, ya sea el error de que concurren las circunstancias de una causa de justificación, «las ideas del autor sobre derecho e injusto son conformes... con el propio ordenamiento jurídico» o «al menos coinciden en lo fundamental con las ideas del propio Derecho»; en este caso, dice v. Weber, «el contenido de la voluntad no contraviene el ordenamiento jurídico», el sujeto «quiere hacer algo que, si su representación fuera correcta, ni siquiera cumpliría el tipo», o, como afirma Roxin el sujeto «no quiere nada en su contenido divergente del ordenamiento jurídico» ^^.
Por eso el dolo se puede denominar «dolo objetivamente malo», dolus obiective malus (desde el punto de vista de la valoración objetivo-general del Derecho), concepto este que —aunque aún con la terminología de dolus malus o «dolo malo» sin añadir «objetivamente»— se halla ya formulado con toda claridad en von Weber ^^, y que puede afirmarse que existe ya con el conocimiento de todos los presupuestos que fundamentan la prohibición y aunque el sujeto concreto no tenga conciencia de la antijuridicidad misma,
normalmente, como consecuencia razonable, a un error de prohibición indirecto o mediato, pero el auténtico error de prohibición es el directo y no consecuencia razonable de un error de tipo: ver in/ra,Cap. 1 7 V I l c 2 5 . ° . 11 Para todas las citas anteriores, cfr. v. Weber, JZ 1951, 262; FS f. Mezger, 1954, 189-191, 186 s.; Roxin, Offene Tatbestande, 1970, 120; Engisch, ZStW 70 1958, 577, 599 s.; siguiendo a Engisch, Rudolphi, SK, I, 5.^ § 16 12. 12 Así V. Weber, JZ 1951, 262, dice: ni el error sobre circunstancias del tipo ni la suposición errónea de una situación justificante «es un error sobre las reglas generales del actuar. En ninguno de los dos casos hay un dolus malus, o sea que el contenido de la voluntad no contraviene el ordenamiento jurídico»; en cambio (p. 263), si hay un error de prohibición, incluso el derivado de la creencia errónea en la existencia o aplicabilidad de un precepto regulador de una causa de justificación, «aquí el autor yerra sobre una regla general del actuar; su dolo es, aunque él no sea consciente de ello, un dolus malus, un dolo desaprobado por el ordenamiento jurídico». Y en otro trabajo posterior (FS f. Mezger, 1954, 189 s.) insiste v. Weber: «El tipo de injusto comprende todos los elementos que componen la antijuridicidad de la acción... Por ello el dolo, si ha de ser él mismo antijurídico, ha de abarcar todos sus elementos objetivos. Ahora bien, con este reconocimiento de la concepción del dolus malus no nos adentramos en el terreno de la teoría del dolo. El contenido de lo querido ha de ser —en una valoración objetiva— antijurídico; pero en cambio es irrelevante si el sujeto reconoce o no que ese es el caso y si su valoración subjetiva del hecho concuerda o no con la valoración objetiva desde el punto de vista del ordenamiento jurídico... El caníbal que mata a un hombre para comérselo tiene un dolo malo, pues quiere algo injusto según nuestra concepción jurídica, por mucho que él esté convencido de la correccción de su actuación según sus primitivas concepciones éticas». Y en p. 190 s., añade que si el sujeto actúa en error sobre elementos del tipo o de las causas de justificación, «quiere algo que, si fuera correcta su representación, ni siquiera cumpliría el tipo...; no tiene un dolo malo», mientras que en el error de prohibición «quiere algo que según la ley está prohibido; y el que no reconozca esa valoración de la ley no cambia nada del contenido malo de su dolo». Por mi parte, y para evitar malentendidos, he precisado el concepto denominándolo «dolo objetivamente malo», «dolus obiective malus», como contrapuesto al tradicional dolus malus, que realmente es dolus subiective malus, «dolo subjetivamente malo»: cfr. Euzón Peña, LL 1989-3, 576 n. 3 = EPen, 1991, 73 n. 3; EJBCiv, 1995, 2845 ss.
decir, aunque no haya dolus malus en el sentido tradicional y usual del término, equivalente a dolo subjetivamente malo {dolus subiective malus). t)) Por lo que se refiere a las diversas clases de elementos del tipo, el conocimiento del dolo debe abarcarlos todos, tanto los elementos esenciales como también los accidentales (sobre los efectos del error sobre estos ultimaos ver infra Cap. 17 III 2), tanto los descriptivos como los normativos; aunque sobre el grado de conocimiento que hay que tener sobre los elementos normativos, por su remisión a otras normas fuera del tipo, se discute si basta —por citar algunas fórmulas— un conocimiento aproximado o paralelo en la esfera del profano, o un conocimiento de su sentido social o de su significado material auténtico (para más detalles ver infra Cap. 17 III 1). En cuanto a los «tipos abiertos», para el dolo basta el conocimiento de los presupuestos objetivos de la valoración global, pero no es precisa la conciencia de ésta (ver supra Cap. 14IV). También presenta peculiaridades en los tipos de resultado el elemento de la causalidad, pues se suele sostener que basta un conocimiento en sus rasgos esenciales de la relación causal, pero que no es preciso conocer en todos sus detalles el curso causal (sobre el error sobre el curso causal ver infra Cap. 17 III 3). Respecto de la imputación objetiva, el sujeto debe conocer las circunstancias lácticas —adecuación, realización en el resultado del peligro inherente a la acción— que permiten afirmar su concurrencia; si el sujeto, aunque pretenda la producción del resultado, es consciente de las circunstancias por las que p.ej. la acción es inadecuada, no tiene auténtico dolo, sino un simple deseo jurídicamente irrelevante (por lo que, al faltar el dolo, ni siquiera habrá una tentativa inidónea punible). Por último, en estos tipos el conocimiento —y la consiguiente voluntad— debe abarcar también el resultado (y no sólo del riesgo de que se produzca, como sostiene un sector minoritario, como Frisch, Mir o Silva), ya que el resultado es asimismo componente del tipo de injusto. Por el contrario, al no pertenecer a éste las condiciones objetivas de punibilidad (requeridas en algún delito), no han de ser abarcadas por el dolo. c) El elemento intelectual normalmente consiste en una consciencia clara y precisa de los elementos del tipo; pero, como ha puesto de manifiesto Platzgummer (1964), a veces puede consistir en la «co-consciencia», en un «saber concomitante permanente» basado en una representación previa del elemento, que ya tiene el sujeto y la conoce, por lo que no le presta una explícita atención actual, pero la aprehensión la tiene siempre inmediata y automáticamente disponible sin necesidad de recordar, p.ej. la condición de funcionario del propio autor en un delito de funcionarios (en cambio, autores como Schwebe, Kóhler, Muñoz Conde o Díaz Pita critican este concepto por su riesgo de objetivismo).
2.
Voluntad
a) Además el dolo requiere un elemento volitivo, la voluntad, pero no ya la voluntad genérica de acción —precisa para cualquier conducta o acción—, sino precisamente la voluntad de realizar la conducta típica, el querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento. Y voluntad no sólo la hay en el dolo directo de 1er. grado: el propó411
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sito o intención de realizar precisamente la conducta típica (donde hasta tal punto es decisivo el elemento volitivo que con el propósito o finalidad directa hay dolo —y, a diferencia con el dolo eventual, no se plantea dónde está el límite con la imprudencia consciente— aunque haya no probabilidad, sino pocas posibiUdades de producir el tipo: ver infra III 1 b), sino tb. en el de dolo directo de 2.° grado y en el eventual. En el dolo directo de 2.° grado, donde el sujeto no persigue precisamente el hecho típico, pero sabe que éste va necesariamente unido al fin que persigue, aunque algunos autores afirman que en tal caso no se quiere el hecho típico, sino que basta con el conocimiento de su segura producción, ello no es cierto: si el sujeto sabe que con su actuación encaminada a otro fin con seguridad va a producir también el hecho típico, entonces, le guste o no le guste, necesaria y forzosamente también quiere producir el hecho típico, porque no tiene más remedio que consentir o aceptar su segura realización con su actuación; si de verdad no quiere realizar el hecho típico, tiene que desistir o renunciar a su actuación. Y en el dolo eventual, como después se verá {infra IV), lo correcto materialmente y coherente sistemáticamente con las otras formas de dolo es exigir también un mínimo de voluntad en forma de aceptación o consentimiento ante la posibilidad, aquí no segura, de producción del hecho típico. La exigencia también de voluntad para el dolo coincide ya con el concepto prejurídico, de la calle, del hecho doloso frente al imprudente {Jescheck). Pero además esa voluntad tiene una relevancia decisiva a efectos jurídicos, en la estructura del injusto típico, pues (como he anticipado supra I 2 a) no sólo supone mayor desvalor subjetivo de acción por la decisión contra el bien jurídico y lo dispuesto por el Derecho, sino que tb. configura, al menos como regla general, la mayor peligrosidad objetiva —desvalor objetivo de acción— de la conducta en que el sujeto no va a intentar evitar el hecho típico. b) De todos modos, la ubicación del dolo en el tipo de injusto permite establecer también en su elemento volitivo determinadas limitaciones basadas en una valoración jurídica objetivo-general Así p.ej. he advertido ya de que, si el sujeto es consciente de las circunstancias por las que su conducta carece de adecuación para producir el resultado, y por tanto ya se sabe ex ante que no puede haber imputación objetiva, aunque pretenda de ese modo producir el resultado típico, ello no se puede valorar normativamente como auténtica voluntad o querer realizar todos los elementos típicos (incluyendo la imputación objetiva), sino como simple deseo del resultado, jurídicamente irrelevante. Y también, pero en sentido inverso (de afirmar que objetivo-normativamente hay voluntad y por tanto dolo pese a que individualmente el sujeto no desea el hecho típico), ya se verá en el dolo eventual {infra IV) que procede efectuar una restricción normativo-objetiva de la exclusión del dolo eventual cuando la falta subjetiva de consentimiento se debe a una confianza absolutamente infundada e irracional en la no realización de la posibilidad del hecho típico. 412
j.) Por supuesto que, como advierten algunos (Welzel, Mir), la voluntad de realizar los ipmentos objetivos del tipo no significa querer producir o crear cada uno de los elementos Viietivos del tipo —p. ej. no tendría sentido exigir para el dolo en el hurto que el autor quiera onseguir) que la cosa sea mueble y ajena, ni para el dolo homicida que el autor quiera que la rsona a quien mata tenga la condición de «otro»—; sino que significa querer realizar la conñ icta típica sabiendo que concurren todos los demás elementos típicos objetivos, con lo cual se quiere o acepta la presencia o concurrencia de tales elementos: así, en los ejs. cits., querer ustraer una cosa sabiendo que es un bien mueble y de ajena pertenencia, o querer matar a un er vivo que se sabe que es una persona y por tanto un «otro».
d) La intensidad de la voluntad de realizar el tipo objetivo da lugar a la principal clasificación del dolo, distinguiendo entre dolo directo de primer grado, con la voluntad más intensa: la intención o propósito, pasando por la forma intermedia del dolo directo de segundo grado, hasta la forma de voluntad menos intensa propia del dolo eventual: la aceptación o consentimiento de una posible, pero no segura producción del hecho típico. III.
DOLO DIRECTO DE PRIMER Y DE SEGUNDO GRADO
L Intención, propósito o dolo directo de primer grado a) El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo se presenta de modo más intenso. Supone que el propósito, intención o finalidad que persigue el agente es precisamente la realización de los elementos de un tipo delictivo (en su caso, con su resultado). Así p. ej. un sujeto apuñala a otro en el corazón queriendo precisamente causarle la muerte (homicidio o, según las circunstancias, asesinato); o A destroza con una barra las ventanas de la casa de B (daños, arts. 557 ss. CP 1944 o 263 ss. CP 1995) con la finalidad de romper todos los cristales; o A le corta con un hacha la mano a B buscando adrede la pérdida de tal miembro (mutilaciones del art. 418 CP 1944 o 149 CP 1995 —aunque en éste último cabe cualquier clase de dolo). b) La doc. dom. considera con razón que si el popósito que persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciación de dolo directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y por tanto incierto, que se vaya a producir el resultado o el hecho típico (aunque un sector minoritario considera que esa situación es propia del dolo eventual). Se citan frecuentemente casos extremos de gran inseguridad, es decir, de posibilidades no muy altas respecto de la producción del tipo: v.gr. el sujeto que dispara a gran distancia contra su enemigo para matarle; o la persona infectada de sida que tiene una relación sexual con otro "lue lo desconoce, queriendo precisamente tansmitirle el virus y causarle la muerte (caso en el lue las posibilidades de infección con un solo acto sexual y de que además el otro desarrolle £l síndrome con un desenlace fatal son muy bajas) i^; o, modificando algo el macabro supues^ Para lo que ahora interesa hay que prescindir aquí de que respecto del tipo del homicidio gran parte de la doctrina niega que pueda producirse en ningún caso la imputación objetiva del re-
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to del juego de la «ruleta rusa», A quiere matar a B, a quien tiene atado a una silla, le aplica a la sien un revólver, pero poniendo sólo una bala en el tambor —en vez de las ocho balas que admite— y haciéndolo girar, y aprieta el gatillo con tan mala suerte para la víctima que efectivamente se dispara la única bala puesta en el arma. Pero hay que tener en cuenta que hay infinidad de supuestos en la vida real en que el autoj obra de propósito y con un grado elevado de posibilidad o incluso con bastante probabilidad pero al fin y al cabo sin total seguridad de éxito en la realización del tipo; no obstante, nadie duda en ellos que hay dolo directo de primer grado. Así p.ej. el sujeto, para matar, dispara contra otro a media distancia apuntándole al corazón, o le apuñala en el tórax dirigiendo también las cuchilladas hacia la zona cardiaca; o el autor amenaza a un peatón con una navaja para robarle el dinero que lleve consigo. En casos tan corrientes como esos, el homicida normalmente —salvo un sujeto muy experto y entrenado— no tiene total seguridad de acertar en el órgano vital con sus disparos o cuchilladas, y el atracador —dado el medio utilizado, intimidatorio, pero que no mata, inmoviliza o deja inconsciente a la víctima— tampoco tiene la seguridad o casi seguridad de poder consumar el robo, porque la víctima no salga huyendo, ofrezca resistencia, etc.; y sin embargo, el hecho de que la finalidad del sujeto sea precisamente realizar el tipo (es decir, la mayor intensidad de la voluntad) compensa un cierto grado de inseguridad en la producción del tipo, de tal manera que se considera evidente el dolo directo de primer grado y no se plantea que sean supuestos de dolo eventual. Pues bien, el criterio debe ser el mismo aunque el grado de inseguridad de producción del tipo sea bastante alto: la mayor intensidad de la voluntad constituida por el propósito o finalidad de producir el tipo prevalece sobre la inseguridad de su producción y determina la calificación como dolo directo (de 1er. grado) y no eventual. Únicamente hay que fijar el límite —como advierte con razón Roxin— de que el grado de posibilidad representada suponga un riesgo mínimamente relevante y por tanto permita la imputación objetiva; pues en el tan citado caso del sobrino que convence a su tío de que pasee durante la tormenta con la esperanza de que le caiga un rayo y lo mate, tal remota posibilidad es absolutamente inadecuada (y jurídicamente irrelevante), por lo que, al conocer el sujeto una situación en la que no puede haber imputación objetiva del resultado ni por tanto un hecho típico, su esperanza de que se produzca el accidente mortal (por cierto, no de producir él la muerte de un modo mínimamente controlable) tampoco es auténtico dolo (ni de 1er. grado ni de ninguna clase), o sea conciencia y voluntad de realizar un hecho típico, sino un mero deseo jurídicamente irrelevante.
c) Según la doc. mayor., para que haya intención o propósito no es preciso que la realización del tipo consituya el móvil o fin último del autor, sino que basta con que la desee, la persiga, y por tanto constituya su motivo o fin más próximo o directo, aunque ello constituya el medio para un móvil o fin último: p.ej. el sujeto pretende —sin resultarle algo indeseado— matar a un personaje importante o cometer una gran estafa, pero en ambos casos para obtener fama como delincuente importante. Por el contrario, según este criterio, si el sujeto tiene que realizar el tipo como medio no deseado (que lasultado de muerte, o rechaza por otras razones la aplicabilidad del tipo del homicidio (en sentido amplio, incluyendo en su caso el asesinato); con lo cual, no pudiéndose dar la parte objetiva del tipo y conociendo el autor todas las circunstancias objetivas de su actuación, no habría tampoco auténtico dolo homicida (y por tanto,no habría tentativa idónea ni inidónea), sino un mero deseo de causar la muerte penalmente irrelevante. Lo que aquí nos importa es, suponiendo que sí se diera el tipo objetivo, decidir si hay dolo directo de primer grado o sólo dolo eventual; o sea, si fuera aplicable el tipo del homicidio, decidir si el sujeto actuaba con dolo directo o propósito homicida, y si hubiera que descartar el tipo del homicidio, si actuaba con intención o dolo directo de causar lesiones, o si más bien, debido a la no seguridad de la infección, había meramente dolo eventual.
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menta o al menos le es indiferente), pero necesario para una ulterior finalidad o propósito, habrá sólo dolo directo de 2° grado. Y desde luego está claro que el sujeto puede actuar con intención o finalidad típica directa y al mismo tiempo perseguir una finalidad concomitante, en pie de igualdad: el ladrón, al verse sorprendido, huye con el botín, por una parte para apropiárselo definitivamente, y simultáneamente para no ser detenido. 2. Dolo directo de segundo grado a) En terminología de la jurisprudencia del TS es conocido como «dolo de consecuencias necesarias» (denominación que expresa muy gráficamente su contenido), y en nuestra doctrina se lo designa también como «dolo indirecto», mientras que en cambio en la doctrina alemana es frecuente la utilización del término «dolo directo», sin más, por contraposición a la intención o dolo directo de primer grado. El dolo directo de segundo grado supone que la intención o propósito que persigue el sujeto no es precisamente la realización del tipo, sino la consecución de otro objetivo, pero sabe que a tal acción encaminada a otro fin va unida necesariamente y con seguridad la realización de todos los elementos de un tipo delictivo (con sus diversas cicunstancias y, en su caso, su resultado), cuya producción por tanto, aunque no le guste, también acepta. Hay que advertir que un grado altísimo de probabilidad, rayana en la certeza, se puede equiparar a la seguridad de producción del hecho típico; de hecho, con gran frecuencia se afirma que el sujeto actuó con la «práctica seguridad» o estando «prácticamente seguro». Ejs.: El terrorista que coloca una potente bomba en el coche de un político importante para matarlo, pero sabe y acepta que al explotar mate también al chófer, aunque no tenga ningún interés en ello o incluso lo lamente, actúa con dolo directo de 2.° grado respecto de esta muerte (y dolo directo respecto de la del político). En el «caso Thomas» (1875), muy citado por la doc. alemana, el tal Thomas hizo colocar en un barco explosivos para hundirlo en la travesía y cobrar el seguro (estafando con ello a la compañía aseguradora), sabiendo y aceptando que con la explosión morirían seguro personas de la tripulación, aunque no tenía el menor interés en causarles la muerte: respecto de los asesinatos de personas dolo directo de 2." grado (y de 1er. grado en cuanto a la estafa y a los estragos en el barco).
b) La distinción entre el dolo directo de 1.° y de 2.° grado generalmente es una pura cuestión conceptual, sin mayor trascendencia práctica, pues en ninguno de ellos, y a diferencia del dolo eventual, se plantean problemas de difícil delimitación con la imprudencia consciente, y además la mayoría de los tipos dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implícitamente como los que exigen expresamente realización consciente o a sabiendas, admiten ambas formas. Ahora bien, la cuestión es más dudosa en aquellos tipos que exigen obrar «de propósito» o «intencionadamente», o 415
«para...» o con un determinado animus, donde no está tan claro si sólo cabe el dolo directo de 1er. grado o también encaja en ellos el de 2.° grado, es decir, si basta con que el autor sepa que va producir con seguridad un hecho típico, pero no lo desea, sino que le es indiferente o incluso lo lamenta. Por una parte, hay que reconocer que es bastante tenue la frontera entre este caso y el supuesto de hecho típico que sí persigue y desea el sujeto pero como medio para conseguir su objetivo final (otro hecho típico o algo atípico), que es un supuesto ya de dolo directo de primer grado. Pero por otra parte, está claro que «propósito» o «intención» en sentido estricto sólo lo hay en el dolo directo de 1er. grado, y que ya hay que manejar un sentido amplío de esos términos para incluir tb. al dolo directo de 2." grado. Probablemente no se pueda dar una respuesta general, sino dependiendo del correspondiente sentido y finahdad con que los tipos en cuestión utilicen las expresiones «intención», «propósito», «ánimo» o similares. La solución de la doc. mayor, alemana es la siguiente: el dolo directo de 2° grado no basta cuando el propósito exigido legalmente sirve para restringir la tipicidad y la protección del bien jurídico (Lenckner), exigiendo un finalidad ulterior distinta de la lesión del bien jurídico {Samson, Gehrig) (p. ej. ánimo de lucro o de apropiación en delitos patrimoniales); y en cambio, sí es suficiente cuando la exigencia legal de propósito se refiere a la lesión del bien jurídico (Samson, Gehrig) o cuando (Lenckner) sirve para reforzar la protección del bien jurídico, anticipando la consumación a la actuación con una finalidad aunque no se logre el resultado. Roxin emplea la siguiente fórmula: en delitos en los que la intención no tiene un significado caracterizador del tipo delictivo (sino que sólo quiere excluir el caso de mero riesgo de lesión del bien jurídico), cabe también incluir en el concepto intención el dolo directo de 2." grado, mientras que sólo cabe el dolo directo de 1er. grado (que sea al menos una finalidad secundaria o concomitante), pero no de 2° grado, cuando la exigencia legal de intención o propósito tiene carácter constitutivo para el tipo delictivo (p.ej. en delitos patrimoniales como la estafa o el hurto, que no se conforman con la privación de la propiedad y custodia ajena, como tal impune, sino que requieren ánimo de lucro o apropiación, lo que los constituye en delitos de enriquecimiento).
IV.
DOLO EVENTUAL
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417
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1.
Introducción. La delimitación entre dolo eventual e imprudencia consciente
El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino sólo posible —una eventualidad, por tanto—, que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado) típico. Hasta aquí hay acuerdo doctrinal en que esa es la situación característica del dolo eventual; pero como también existe una modalidad de imprudencia, la imprudencia o culpa consciente (o con representación, o con previsión) en que se da esa misma situación inicial, o sea, que el autor sabe, prevé o es consciente de que se da la posibihdad de realizar el hecho típico, la doctrina se divide sobre qué requisito adicional hay que exigir en el dolo eventual para que sea auténtico dolo y por tanto distinto y más grave que la imprudencia consciente. Sobre ello se formulan las distintas teorías que se exponen a continuación. Ejs. de situaciones así, en qua se discuta el límite entre dolo eventual e imprudencia consciente: Un delincuente es sorprendido por la policía en un control de carretera y para huir arranca bruscamente el coche, siendo consciente de que puede golpear a alguno de los agentes que están al lado pero sin pretenderlo, y efectivamente golpea a uno que se interpone, causándole lesiones o la muerte; o para huir dispara hacia atrás, hacia donde están los policías que le persiguen, pero sin pretender precisamente alcanzarlos. Un camionero adelanta en una curva a una caravana de vehículos, siendo consciente de que podría venir algún vehículo de frente y chocar con él. El conductor de un coche, que lleva mucha prisa, no se detiene ante un paso de peatones pese a ver que están cruzando algunas personas y atropella a una de ellas. En una calumnia o en una acusación y denuncia falsa, el sujeto no está seguro de si la persona a quien atribuye haber cometido un delito es realmente autor del mismo. De modo similar, en una falsedad en documento o en un falso testimonio, el sujeto hace constar su afirmación sin saber seguro si es cierto lo que dice (que luego efectivamente es falso). En una omisión de socorro, el sujeto abandona a la víctima de un accidente sin saber si está viva o muerta, o sin cerciorarse de si está o no desamparada. El «caso de los mendigos rusos» (cit. en la literatura rusa del
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r
s Xix): unos mendigos utilizaban á niñospequeños para pedir limosna y, para que produjeran aún más compasión, les mutilaban alguna extremidad; como las mutilaciones se hacían sin ninguna atención médica, algunos niños no soportaban la intervención y morían, pero pese a conocer ese riesgo, continuaron mutilando a otros niños. Él «caso de la caseta de tiro» (propuesto por Lacmann, 1911): en una caseta de tiro de una feria, un joven apuesta dinero con unos amigos a que es capaz de alcanzar con un disparo de escopeta una bola de vidrio que sostiene en la mano la muchacha encargada de la caseta, y para el caso de fallar y herirla en la mano —como efectivamente luego ocurre— confía en poder escaparse confundiéndose entre el gentío.
2.
Teoría del consentimiento (de la aceptación)
a) La teoría del consentimiento, mayoritaria en doc. (en la española, p.ej. Antón, Jiménez de Asúa, Quintana, Luzón Domingo, Córdoba, Cuello Calón, Díaz Palos, del Rosal, Sainz Cantero, Cobo/Vives, Muñoz Conde, en la alemana, p. ej. V. Hippel, Kohlrausch/Lange, Dreher, Baumann/Weber, Maurach/ Zipf, Horn, Weber, Wolter) y jurispr., considera que, como cualquier otra forma de dolo y por coherencia (sistemática y material) con las modalidades de dolo directo, el dolo eventual, además del conocimiento de la —eventual— realización de los elementos objetivos del tipo, también requiere un elemento volitivo y que éste precisamente es el que lo diferencia de la imprudencia consciente, en que no se da tal voluntad. Aquí la voluntad es menos intensa, porque el sujeto no desea ni pretende precisamente realizar el tipo y tampoco está seguro de si se producirá o no; pero, planteándose la eventualidad de que se produzca el hecho típico, consiente en ella. Aunque parte de este sector doctrinal utiliza la fórmula «consentir», de la que viene el nombre de la teoría, otros autores utilizan expresiones similares (que consideran, o bien equivalentes, o que introducen algún matiz o precisión), tales como «aceptar», «aprobar», «asumir», «conformarse con», «resignarse con o ante», o tomar una «decisión por la posible lesión del bien jurídico»; e incluso algunos utilizan las fórmulas «contar con» (p.ej. Cerezo usa en ese sentido la fórmula de Welzel) o «tomarse en serio» (originaria de Stratenwerth) como forma de voluntad, o incluso —según algunos— de consentimiento o aceptación. Algunos autores denominan también a esta concepción «teoría de la aprobación». Pero realmente «aprobación» no es equivalente a consentimiento o aceptación, pues aprobar supone que al sujeto le parece bien la eventual producción del hecho, lo que sería un concepto demasiado restringido de dolo eventual, pues dejaría fuera supuestos en que, aunque le sea indiferente o incluso indeseada, el sujeto consiente o acepta esa eventualidad. Por eso gran parte de 6ste sector rechaza la fórmula de la aprobación y utiliza conceptos neutros como consentir o aceptar, o que incluso dan idea de disgusto, como conformarse o resignarse.
En cualquier caso, esta teoría está de acuerdo en que no hay consentimiento si el sujeto mentalmente «rechaza» o «descarta» la eventualidad re419
presentada o «confía en» su no producción. En tales casos habrá sólo imprudencia consciente. Ahora bien, la teoría pura del consentimiento es en esto totalmente subjetivista, de modo que, por muy irrazonable y carente de la menor base para ello que sea su esperanza, si el autor subjetivamente confía (aun de modo irracional) en que no se produzca el hecho típico, esta posición considera que ya no existe la disposición de ánimo del dolo eventual, sino de la imprudencia consciente. b) Han tenido gran difusión como indicios o métodos auxiliares para saber si hay o no consentimiento, y según ello dolo eventual o sólo imprudencia consciente, dos fórmulas propuestas por Frank(1898, 1931). La «primera fórmula de Franh> o fórmula hipotética dice: hay dolo (eventual) si se llega a la conclusión de que el sujeto, aunque estuviera seguro de que se iba a producir el hecho, aunque se lo hubiera representado como seguro, pese a todo hubiera actuado, y si en tal hipótesis no hubiera actuado, no hay dolo; la «segunda fórmula de Franh o fórmula positiva es: «si el sujeto se dice: sea así o de la otra manera, pase esto o lo otro, en todo caso actúo», hay dolo, y en caso contrario no (sólo habría imprudencia consciente). El propio Frank sólo las entendía como medios de conocimiento para llegar a probar el dolo eventual. c) La teoría del consentimiento se defiende contra las críticas que se le han hecho en el sentido de la dificuhad, inseguridad o imposibilidad de probar una determinada posición del ánimo del sujeto ante algo no seguro, respondiendo que no se trata de una cuestión distinta de las dificultades, pero tb. posibilidades, de probar la concurrencia de otras formas de dolo y, en general, de los elementos psíquicos o anímicos. Y por su parte, critica a las otras teorías -sobre todo a la de la probabilidad, su principal opositoraque muchas de ellas también tropiezan con dificultades de prueba y con el obstáculo de la imprecisión, y, sobre todo, que todas las demás fórmulas prescinden del elemento volitivo —aunque sea en la forma atenuada del consentimiento o conceptos similares—, esencial para cualquier clase de dolo. d) En principio tiene razón en todo ello la teoría del consentimiento, y me parece preferible la fórmula «aceptar» como expresión de una forma de voluntad, aunque menos intensa por referirse a una eventualidad que no se persigue directamente i^. Sin embargo, como después se verá, hay que rechazar su versión subjetivista pura e introducir una formulación restringida en cuanto a la pareja conceptual aceptar/confiar en la no producción (teoría restringida del consentimiento).
1'' No comparto la posición de Cerezo cuando opta por la fórmula del «contar con» sin encuadrarla en la teoría del consentimiento, que para él «no es convincente, pues en realidad el sujeto no acepta o consiente en el resultado, sino sólo en la posibilidad de su producción». A mi juicio, si el sujeto acepta y no rechaza la posible producción del resultado, está aceptando el resultado para el caso de que esa posibilidad o eventualidad se cumpla.
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Las que desde luego no son aceptables son la fórmula de la «aprobación», por las razones va vistas, ni la primera fórmula (hipotética) de Frank. La incorrección de esta última se deriva He aue pretende enfrentar al sujeto con algo que normalmente no se ha representado: la decisión que tomaría si supiera seguro que iba a producir el hecho, pero que además no es lo deci¡vo pues lo que importa es su posición frente a una situación en que precisamente sabe que no es segura, sino sólo posible la producción del hecho. Ejemplos como el de la «caseta de tiro» de Lacmann o el de los «mendigos rusos» ponen de manifiesto, como señala la doc. mayor, que la 1." fórmula de Frank no lleva a resultados correctos: pues en el caso de la caseta de tiro si el joven creyera que seguro que iba a lesionar a la encargada, no le interesaría disparar porque perdería la apuesta, e igualmente en el de los mendigos, si supieran seguro que al mutilar a un niño éste iba a morir, no lo harían, ya que lo que les interesaba es poder utilizarlo vivo para la mendicidad; por tanto en ambos casos habría que negar el dolo eventual, lo que no es correcto, pues —tal como la doctrina suele concretar lo que realmente pensaron los autores— en ambos los sujetos son conscientes de la posibilidad del resultado (lesiones o muerte) y, aunque no les interese, no rechazan, sino que aceptan esa eventualidad. Ahora bien, todo ello no es razón para rechazar la teoría del consentimiento, como hacen algunos diciendo que son inaceptables la fórmula de la aprobación o la 1.^ fórmula de Frank, pues se puede defender alguna de las variantes de la teoría del consentimiento —y así lo hacen la mayoría de sus partidarios— pese a rechazar las dos fórmulas indicadas.
3.
Teorías de la posibilidad y de la probabilidad (teorías de la representación)
a) En el extremo opuesto a las variantes de la teoría del consentimiento están la «teoría de la posibilidad» y la «teoría de la probabilidad», también conocidas como «teoría de la representación» (aunque curiosamente este nombre algunos lo usan como equivalente a la teoría de la posibihdad, y otros a la de la probabilidad); según las mismas el dolo eventual no requiere elemento volitivo, sino sólo intelectivo o cognitivo, el conocimiento o representación de —según una teoría— la posibilidad o -según la otra— la probabihdad de producción del hecho típico. Ahora bien, aunque por estar totalmente acuñados los términos «teoría de la posibilidad» y «de la probabilidad» parece preferible mantenerlos, la verdad es que no son muy precisos: pues no se trata de concepciones objetivistas, que se conformen con la pura situación objetiva de posibilidad o de probabilidad aunque el sujeto no sea consciente de ella, sino que exigen precisamente ese componente intelectivo del conocimiento de la posibilidad o de la probabilidad. Por eso sería más exacto denominarlas, respectivamente, «teoría de la representación de la posibilidad» y «teoría de la representación de la probabiHdad».
b) Según la teoría de la posibilidad (v. Liszt, Schróder, Schmidhauser, Zielinski) ya se da el dolo eventual con la mera representación de la posibilidad ^e producción del hecho, sin necesidad de elemento volitivo. Pero eso significa que se niega la existencia de imprudencia consciente, pues todas las de'^as teorías consideran que esa clase de imprudencia se caracteriza precisa"^ente por la conciencia de la posibihdad de realizar el hecho típico. 421
mientras que los partidarios de la teoría de la posibilidad sostienen en efecto que no hay más imprudencia que la inconsciente. Lo que ocurre es que luego parte de sus defensores sostiene que, si el sujeto pese a la representación de la posibilidad confía en que no se produzca el resultado (o el hecho), ya no tiene una «verdadera o auténtica representación» {Schróder), o tiene conciencia de una «posibilidad abstracta», pero no de la «posibilidad concreta» (Schmidháuser), y por ello niegan que haya dolo eventual -llegando realmente al mismo resultado que la teoría del consentimiento, sólo que con otros nombres— y afirman que hay imprudencia inconsciente. c) La teoría de la probabilidad (H. Mayer, Ross, Schumann, Joerden Gimbernat, inicialmente Mir ^^, Octavio de Toledo/Huerta., Silva) considera que para el dolo eventual no basta con conciencia de la mera posibiUdad, que será lo característico de la imprudencia consciente, pero sí basta con la conciencia o representación de la probabilidad, o sea de un determinado grado elevado de posibilidades, de producción del hecho típico (otros, como Frisch o Jakobs, utilizan un concepto similar, el de conciencia de —un cierto grado de— riesgo o peligro; próximas tb. las fórmulas del «tomar en serio» de Stratenwerth, o del «contar con» de Welzel, e igualmente, aunque dando más importancia a la propia situación objetiva abarcada por el dolo, las formulaciones de Herzberg, de la conciencia de un «comportamiento peligroso cualificado», a saber, de un «peligro no cubierto o asegurado», o la de Bottke exigiendo representación de un «riesgo típico intolerable», no paralizable mediante actuación). En cambio, y al igual que la teoría de la posibilidad, sostiene que no es preciso en absoluto para el dolo eventual el consentir, aceptar o confomarse como elemento volitivo; según unos como excepción para el dolo eventual, y según otros porque tampoco el dolo en general requiere voluntad (así sucede, según éstos, en el dolo directo de 2° grado, de tal manera que entre éste y el dolo eventual sólo habría una diferencia del grado de posibilidades —todas en el dolo directo de 2.° grado, bastantes en el dolo eventual— de las que se tiene conciencia). Dentro de la teoría de la probabilidad —o del peligro o riesgo— hay divergencias, por una parte, en cuanto al grado de probabilidad que ha de representarse el sujeto. Pero por otra parte y sobre todo, en cuanto a si se mantiene estrictamente el punto de partida o si se introducen modificaciones que acaban acercándola en los resultados a la teoría del consentimiento. En efecto, una teoría estricta de la (representación de la) probabilidad sostiene que si el sujeto cree, no sólo posible, sino muy posible —probable— el hecho o el resultado, hay dolo eventual aunque confíe en que no se produzca, aunque acabe por descartarlo (no aceptarlo). Pero, al igual que ocurría con la teoría de la posibilidad, también aquí hay versiones que consideran que si el autor, pese a ser inicialmente consciente de la peligrosidad o probabilidad, confía en que no se produzca el hecho, no tiene un auténtico «juicio, válido para él», del peligro o la probabilidad (Jakobs), no tiene una vinculación personal, una «visión para sí», no «parte para si» '^ En Función de la pena y teoría del delito, 1979, 52 s.; pero posteriormente, PG, 1990, 264 ss., pasa a defender una teoría mixta o ecléctica.
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1 neliero o riesgo (Frisch), o no se «toma en serio», no «cuenta con» (Stratenwerth o Welzel) la ducción del hecho, o no se representa un riesgo no cubierto o asegurado (Herzberg), un ^- seo intolerable en cuanto no paralizable (Bottke). riesgo
d) Estas teorías de la representación (de la posibilidad o de la probabilidad), en la medida en que se defienden en su forma pura, no son aceptables ñor prescindir totalmente del elemento volitivo, necesario para cualquier clase de dolo —también para el dolo directo de 2.° grado, en que, como se vio, el sujeto necesariamente acepta la producción del hecho— y necesario por ello también para el dolo eventual, no sólo por coherencia sistemática con las formas de dolo directo, sino además porque el elemento volitivo, aunque sea en su forma menos intensa, es lo que materialmente fundamenta la diferencia de desvalor —subjetivo y objetivo— de la acción frente a la imprudencia. Por una parte, si el autor, por mucho que se represente la posibilidad o incluso la probabilidad de realizar el hecho típico, no acepta esa eventualidad porque confía con un mínimo —aunque erróneo— fundamento (lo que ya veremos que normativamente hay que exigir para que la confianza sea más que un deseo) en su no producción, p. ej. si el automovilista que por prisa va a irrumpir en un paso de peatones cuando cruzan varias personas, es consciente de la alta peligrosidad de su acción, pero pese a todo confía arriesgadamente en su habilidad como conductor para esquivar y no atropellar a ninguna, no cumple el mínimo de desvalor de acción propio del dolo, por lo que es injusto considerar y castigar como dolosa —como hacen las versiones estrictas de estas dos teorías— una conducta que se aleja totalmente del dolo directo y cuyo desvalor de acción corresponde claramente a la imprudencia (es imprudencia consciente). Por otra parte y a la inversa, si, aunque sean no muy altas las posibilidades de producción el hecho, el sujeto acepta esa eventual producción, sin descartarla ni intentar evitarla, lo correcto es calificar esa decisión de la voluntad como dolo eventual, y no como mera imprudencia consciente, como pretendería la teoría de la probabilidad (la objeción no afecta en este caso a la teoría de la posibilidad, pues para ella hay tb. dolo eventual en ese caso, aunque con la incorrecta fundamentación de que basta con la conciencia de la posibilidad). Además, la teoría de la probabilidad presenta el grave inconveniente de la imprecisión a la hora de fijar el grado de posibilidades que ha de representarse el sujeto (con la dificultad adicional por tanto de un juicio subjetivo, no del grado objetivo de peligro) para marcar la frontera entre la conciencia de 'O simplemente posible y la de lo probable, y por tanto entre la imprudencia eonsciente y el dolo eventual; si los casos extremos (conciencia de un 1-10% de posibilidades, por un lado, y por otro, del 80-95%) serían fácilmente cla^ificables, los juicios sobre porcentajes intermedios y próximos (p. ej. entre un 40 y un 60% de posibilidades) ya no está tan claro dónde encuadrarlos, m se ve clara la justicia de atribuirlos a una categoría y no a la otra. Y por lo 423
demás, las dificultades probatorias de la representación del grado de peligro por parte del sujeto y de su juicio más o menos aproximado serán como mínimo no inferiores a las que se atribuyen —como crítica— a la comprobación de la existencia o no de consentimiento. En cuanto a la teoría de la posibilidad, no supone estos inconvenientes de imprecisión y dificultad de prueba pero precisamente porque se limita a exigir para el dolo eventual conciencia de la simple posibilidad de producción del hecho, exigencia tan mínima que es totalmente inadmisible, el dolo eventual ya no supondría ni siquiera —como en la teoría de la probabihdad— una zona intermedia (la conciencia de la probabihdad) entre el conocimiento de la seguridad y el de la mera posibilidad, y con ello se suprimiría —innecesaria e inadecuadamente— la imprudencia consciente. 1 ::^ e) Por el contrario, las versiones no puras o estrictas de las dos teorías de la representación, que ya se han visto, acaban llegando a resultados concordantes con la teoría del consentimiento, por lo menos con su versión restringida de la confianza mínimamente fundada, y que me parecen correctos. Pero, aparte de que así se desnaturalizan las teorías de la representación, en el fondo estas versiones, como destaca Rodríguez Montañés, no son más que un intento de considerar como elemento simplemente cognitivo o intelectivo —eso sí, bajo la forma especial de un juicio de valor o toma de posición— el hecho de confiar/no confiar en la no producción del resultado, descartarlo/aceptarlo, cuando esas tomas de posición se pueden explicar más exactamente y con más claridad como decisiones o resoluciones de voluntad. En cualquier caso, la discusión acaba siendo prácticamente nominal.
4.
Teoría del sentimiento o de la indiferencia
Para esta teoría {M.E. Mayer, Engisch o, en nuestra doc, Muñoz Conde combinándola con la del consentimiento) hay dolo eventual si el sujeto muestra un sentimiento, actitud subjetiva o disposición de ánimo de no importarle, de indiferencia hacia la posible realización típica que se ha representado, mientras que si ello no le es indiferente, sino que le preocupa o disgusta, ya no habrá dolo eventual sino imprudencia consciente. El sentimiento de indiferencia o de que al sujeto no le importa la posible producción del hecho, puede ser frecuentemente un indicio de su aceptación, pero nada más. Como criterio único es inadmisible, pues el sentimiento no puede sustituir a una decisión de voluntad, que es lo que cuenta: Por una parte, el sentimiento de indiferencia no es incompatible con una imprudencia, p.ej. temeraria, en que el sujeto confíe en no producir el hecho; y a la inversa, puede haber dolo, eventual o incluso directo, en que el sujeto no sea indiferente, sino sensible, preocupado o disgustado por la producción del hecho. 5.
Teorías mixtas o eclécticas
Actualmente son frecuentes los intentos de unir o combinar las dos priH' cipales teorías, del consentimiento y de la probabilidad, mediante fórmulas 424
rnixtas o eclécticas (p. ej. Blei, Bockelmann/Volk, Eser, Jescheck, Stratenwerth, Uir—FG—, Bacigalupo, Zugaldíd), como exigir que el sujeto se tome en serio, ¿Q verdad cuente con la posibilidad, sea consciente de la probabilidad de realizar el tipo y se conforme con ella, la acepte. Pero para la mayoría de este sector no se trata de exigir conciencia de la probabilidad, pero además aceptación, pues eso supondría desembocar en la teoría del consentimiento (salvo cuando no haya probabilidad sino mera posibilidad), sino de considerar que, si el sujeto considera realmente probable (o posible pero en concreto) el hecho, si se lo toma en serio y de verdad cuenta con él, por eso mismo también lo acepta y se conforma con el mismo; y a la inversa, si lo descarta, si confía en que no se produzca, es que no lo concibe como realmente probable, no cuenta con él, no se lo toma en serio. Como se ve, con esto se pretende un notable acercamiento o incluso coincidencia entre las teorías del consentimiento y de la representación, fundamentalmente en su variante de la probabilidad; máxime cuando algunas fórmulas de la teoría de la probabilidad o próximas a ésta, como hemos visto, en el fondo hacen esta combinación. Sin embargo, no siempre es posible la coincidencia de criterios y resultados entre las teorías del consentimiento y de la probabilidad. En primer lugar, aunque este supuesto no se suele destacar por las teorías mixtas, el sujeto puede ser consciente de que no hay probabilidad, sino mera posibilidad no elevada del hecho —y según eso no se lo toma en serio— y sin embargo aceptar, conformarse con su eventual producción; esta posibilidad la reconoce tanto la teoría de la probabilidad en su versión estricta, sosteniendo que no hay dolo, como la teoría del consentimiento, defendiendo que hay dolo eventual (salvo que el sujeto sea consciente de que hay sólo unas posibilidades tan mínimas y remotas que la acción sea inadecuada, en cuyo caso ya se ha visto que no hay auténtico dolo). Y en segundo lugar, el sujeto puede considerar probable e incluso muy probable el hecho y sin embargo confiar en su no producción, lo que excluye el dolo para la teoría pura del consentimiento, que para ello se conforma con una confianza aunque sea puramente subjetiva, irracional e infundada, en el fondo con un simple deseo o esperanza de que no se produzca. Si pese a todo en un caso así las teorías mixtas siguen afirmando que, ante tal confianza infundada del sujeto que conoce la gran peligrosidad y su incontrolabilidad, éste realmente no considera probable o no se toma en serio la posibilidad del hecho, ello supone forzar totalmente y desnaturalizar los conceptos conciencia de la probabilidad o tomarse en serio. Y si, en cambio, como es más frecuente, los partidarios de las teorías mixtas sólo niegan la conciencia de la probabilidad o el tomarse en serio cuando el sujeto actúa con una confianza mínimamente fundada en poder evitar el hecho, como defiende la teoría restringida del consentimiento, lue es la más correcta, entonces ciertamente se llega en ese punto a una aceptable coincidencia de resultados con esta teoría, pero forzando aún algo los conceptos conciencia de la probabilidad y tomarse en serio —sobre todo el primero—, que no son estrictamente necesarios ni decisivos para el dolo eventual, sino sólo un indicio del mismo.
425
6.
Concepción correcta: teoría restringida del consentimiento o aceptación
En las últimas décadas se ha extendido bastante la que se puede denominar «teoría restringida del consentimiento o de la aceptación», defendida bien como tal o dentro de una teoría mixta, y que considero la correcta le. La misma supone que, por las razones ya indicadas (por coherencia con las otras formas de dolo directo y para distinguirse con suficiente fundamento material, por su más grave desvalor de acción, de la imprudencia consciente), el dolo eventual requiere el elemento volitivo en forma de aceptación o consentimiento (o fórmulas similares) de la eventual producción del hecho pero que mediante una valoración objetivo-normativa se puede restringir lo que se entiende por aceptación/no aceptación. La restricción más usual e importante consiste en considerar que la aceptación (o consentimiento o similares) no se excluye por una confianza irracional e infundada en la no producción del hecho —considerando que esa confianza meramente subjetiva no es una auténtica confianza, sino una esperanza o deseo jurídicamente irrelevante—, sino que la aceptación o consentimiento sólo se excluye por una confianza mínimamente fiindada objetivamente, aunque errónea, en que no se produzca el hecho. Por otra parte, y aunque no se suele destacar en este contexto el paralelismo o simetría, en el extremo opuesto una restricción objetivo-normativa de la voluntad conduce igualmente a afirmar que sólo hay un deseo (o un sentimiento) jurídicamente irrelevante y no auténtica voluntad (para el dolo directo de 1er. grado no un auténtico pretender conseguir, y para el dolo eventual no una auténtica aceptación o consentimiento) cuando el sujeto es consciente de que hay sólo unas posibihdades tan mínimas y remotas que la acción es inadecuada (desde el punto de vista de la imputación objetiva) para producir un eventual resultado típico.
En ambos casos, pero sobre todo en el más importante a efectos de dolo eventual, el de la confianza totalmente infundada, la pertenencia del dolo al injusto típico, con la consiguiente valoración objetivo-general de todos sus elementos justifica que se haga esa valoración objetiva y consiguiente restriccción del elemento volitivo del dolo eventual. Así como en el elemento intelectivo hemos visto que, por esas mismas razones sistemáticas y materiales de la inclusión del dolo en el injusto, ha de haber un conocimiento de todos los elementos objetivos que fundamentan la prohibición, o sea, un dolo objetivamente malo (es decir, desvalorado jurídicamente con carácter objetivogeneral), que para el hombre medio ideal supone también lógicamente el conocimiento de la prohibición, aunque el autor concreto pueda no tener, por >* En mis trabajos he ido pasando de la teoría pura de la aceptación (así, igual que en ocasionales pronunciamentos anteriores, todavía en RDCir 1986, 321 = DPCir, 1990, 165) a la teoría restringida de la aceptación, exigiendo una mínima base racional en la confianza (planteándola eri RDCir 1990, 102; defendiéndola en PJ 23, 1991, 94 = El DP ante las nuevas formas de delincuencia, 1993, 196).
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error de prohibición, conciencia de la antijuridicidad ni por tanto dolus malus en sentido subjetivo, así también ha de operarse con una valoración • fídica objetivo-general del elemento volitivo. Por eso, para excluir la auténtica aceptación (jurídicamente relevante), lo que cuenta no es la mera esoeranza o confianza irracional y puramente subjetiva en la no producción del hecho que tenga el autor, sino la confianza que con una mínima base racional o un mínimo fundamento objetivo puede albergar cualquier persona, el hombre medio ideal, y que es la que en una valoración jurídica objetivogeneral se puede considerar que anula el grave desvalor de acción de la aceptación o consentimiento (dejando subsistente la desvaloración inferior por imprudencia si la creencia no era totalmente fundada y diligente, y excluyendo toda desvaloración jurídica si la confianza se basaba en una creencia totalmente fundada ex ante por una comprobación objetivamente diligente). Esa confianza con un mínimo fundamento objetivo requerirá, o que haya ya bastantes posibilidades objetivas, conocidas por el sujeto, de no realización del hecho, o que pese a la peligrosidad pueda hacer algo para intentar evitar tal producción. Pero si se trata de una mera esperanza irracional en la buena suerte, sin saber si hay pocas o muchas posibilidades, más o menos controladas o incontrolables (p.ej. si el sujeto no hace la menor comprobación de si el testimonio que presta es cierto o no, o de si el accidentado a quien tendría que socorrer está vivo o muerto), o sin poder influir —él o terceros— algo para intentar contrarrestar la peligrosidad y evitar la producción del hecho (p.ej. si el terrorista pone la bomba en un sitio concurrido para causar alarma, pero deseando en el fondo que en el momento de la explosión no alcance a nadie), entonces objetivamente —es decir, desde el punto de vista jurídico y del hombre medio ideal— no se confía, porque no es posible confiar con algo de base, en que no se realice el hecho.
7.
Gravedad y punición del dolo eventual; compatibilidad con la tentativa
a) El dolo eventual supone, en cuanto a desvalor (subjetivo y objetivo) de acción, una gravedad del injusto algo menor que las formas de dolo direc-, to, al ser también menos intensa la voluntad, y además inferior la peligrosidad a priori que en el dolo directo de 2.° grado —donde hay conciencia de la seguridad de producción del hecho— y que en el directo de 1er. grado por regla general —ya que en éste el sujeto pone todo de su parte para lograr el fin—. Ello puede ser tenido en cuenta en los. tipos que no distinguen clases de dolo mediante la determinación de la pena: en general, porque el art. 61,4.^ CP 1944 o el 66,1.'' CP 1995 ya indica que se tenga en cuenta «la mayor o menor gravedad del hecho», donde tb. está incluida la gravedad del desvalor de la acción, y en casos de notable disminución de la misma por ha427
ber escasa probabilidad y aceptarse a disgusto la eventual producción del hecho, porque puede apreciarse incluso una atenuante analógica (art. 9 9 a CP 44 o 21,6.° CP 95) en su significado a otras atenuantes de disminución del injusto (en los CP 1944 y 1995 analogía de significado con las causas de justificación incompletas, y en el CP 1944 además analogía específica con la atenuante de preterintencionalidad del art. 9,4.^). Y excepcionalmente, en algunos tipos la menor gravedad frente al dolo directo ya es tenida en cuenta por la propia ley, castigando sólo la comisión con dolo directo, o al menos creando un tipo agravado para el supuesto de dolo directo y otro más benigno para el de dolo eventual. Ahora bien, en cualquier caso el dolo eventual es auténtico dolo y distinto y más grave que la imprudencia, consciente o inconsciente, como reconocen jurispr. y doc. dom. (sólo una opinión muy minoritaria —Rguez. Muñoz, Ferrer, Rguez Devesa, y de legeferenda, Esero Weigend— lo trata como imprudencia grave). Pues, como ya he indicado, con la aceptación o consentimiento, tanto el desvalor subjetivo de la acción que en definitiva implica una decisión contra el bien jurídico en circunstancias objetivamente prohibidas por el Derecho, como el desvalor objetivo de la acción, su peligrosidad, que generalmente aumenta en comparación con la misma actuación imprudente por el hecho de que el sujeto acepta, no descarta y no intenta evitar el resultado o hecho típico, son sustancialmente el desvalor de la acción propio del dolo, cualitativa y cuantitativamente más grave que el de la imprudencia. b) Siendo así, lo consecuente es considerar que, tanto conceptualmente como por razones materiales, es compatible la tentativa (y su punición) con el dolo eventual, al igual que es punible la tentativa con dolo directo y a diferencia de lo que sucede con la imprudencia, donde la ley no castiga la «tentativa» o conducta peligrosa sin consumación (salvo que excepcionalmente la tipifique como delito de peligro). Ahora bien, en el CP español se tropieza con el -posible— obstáculo formal de la redacción legal concreta, que parece más bien limitar la tentativa y frustración a la actuación con dolo directo, al hablar el art. 3,2.» y 3." CP 1944 de realizar todos o parte de los «actos de ejecución que deberían (o debieran) producir» el delito, o tb. el art. 16.1 CP 1995 al hablar de «actos que objetivamente deberían producir el resultado». Para salvar ese obstáculo habrá que acudir a una interpretación amplia para el dolo eventual, entendiendo que la tentativa inacabada o acabada consiste en realizar actos de ejecución que, en caso de realizarse la eventualidad aceptada (en caso de concretarse el peligro en dirección lesiva), deberían producir como resultado el delito.
V.
D O L O ALTERNATIVO, D O L O D E PELIGRO, VOLUNTAD o R E S O L U C I Ó N CONDICIONADA Y OTRAS POSIBLES CLASES DE DOLO
^
Bibl.: Artz, Bedingter EntschluB und Vorbereitungshandlung, JZ 1969, 54 ss.; Busch, Gefahr und Gefáhrdungsvorsatz in dar Dogmatik des modernen Strafrechts, Leipzig, Veit &
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romP-> 1897; Díaz y García Conlledo, Omisión de impedir delitos no constitutiva de participa'ón por omisión, ¿Un caso de dolo alternativo?, PJ 24-1991, 203 ss.; Farré Trepat, AnáUsis de 1 resolución delictiva a propósito de la premeditación condicionada (Comentario a la STS 77-2-1989)' PJ 1990-20, 85 ss.; M Fischer, Wille und Wirksamkeit. Eine Untersuchung zum problem des dolus alternativus, Frankfurt a, M., Peter Lang, 1993; Fleischmann, Der dolus eventuaüs und saine Abgrenzung vom Gefáhrdungsvorsatz, Freising, Datterer & Cía, 1911; Horn, Konkrete Gefáhrdungsdelikte, Koln, Schmidt, 1973, 204 ss.; Jescheck, AT, 1988, 272 s.; Tratado PG, 1981, 408 ss.; Joerden, Der auf Verwirklichung von zwei Tatbestánden gerichtete Vorsatz. Zugleich eine Grundlegung zum Problem des dolus alternativus, ZStW 95 1983, 565 sg- Dyadische Fallsysteme im Strafrecht, Berlín, Duncker & Humblot, 1986, 60 ss.; Küpper, Zum Verháltnis von dolus eventualis, Gefáhrdungsvorsatz und bewuBter Fahrlássigkeit, ZStW 100 1988, 758 ss.; Rabí, Der Gefáhrdungsvorsatz, Breslau-Neukirsch, Kurtze, 1933; Rodríguez Montañés, Delitos de peligro, dolo e imprudencia (prólogo de Luzón Peña), Madrid, Univ. Complutense/Centro de Judiciales, 1994; Roxin, Über den TatentschluB, GdS f. Schroder, 1978, 145 ss.; AT, 1994, 383 ss.; Schmidt, «Bedingter Handlungswille» beim Versuch und im Bereich de strafbarer Vorbereitung, ZStW 74 1962, 48 ss.; Schneider, Über die Behandlung des alternatives Vorsatzes, GA 1956, 257 ss.; Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafrechtssystem, Berlín, Duncker & Humblot, 1981, 209 ss.
1.
Otras clases de dolo
Aparte de las tres formas de dolo vistas, también se hacen otras clasificaciones. Unas se refieren a las modalidades o peculiaridades del objeto sobre el que recae el dolo, es decir, el tipo objetivo, y así se habla de dolo alternativo cuando el dolo se refiere a dos posibles tipos alternativos, y de dolo de peligro como modalidad distinta del dolo de lesión cuando el dolo se refiere sólo a los delitos de peligro (ver, respectivamente, infra 2 y 3). Otras pretendidas clases de dolo hacen referencia a determinadas condiciones con que o en que éste se manifiesta: así se menciona por algún sector el «dolo condicionado» o «voluntad condicionada», que después se examinará {infra 4), y por otra parte hablan algunos (sobre todo en la doc. antigua) de «dolo de ímpetu» frente al «dolo premeditado o deliberado»; estas últimas no son auténticas clases de dolo, sino sólo condiciones de alteración o, al contrario, serenidad o incluso frialdad de ánimo y reflexión previa, que pueden dar lugar a atenuantes, a una situación normal o (en el CP 1944) a la agravante de premeditación. Tb. ha habido quienes, sobre todo en la doctina antigua, han hablado de «dolo indirecto» o «general» o «genérico» {dolus indirectus o generalis) para referirse al dolo eventual (y no para mencionar el dolo directo de 2° grado, ni tampoco el dolus generalis en el sentido que se verá infra VI). Del mismo modo, tb. hay quienes utilizan la expresión dolo indeterminado {dolus indeterminatus) para aludir al dolo «alternativo» o al «genérico». Por último, refiriéndose al ámbito temporal, hoy hay acuerdo en que el dolo ha de ser actual, concurriendo en el momento de realización del tipo objetivo, y siendo en cambio rechazables tanto el dolus antecedens —dolo en una conducta inicial o anterior, aunque sea el origen de la actual no dolosa— como el dolus subsequens —tras una actuación no dolosa desencadenante del curso causal sigue una omisión de contrarrestarlo, ahora ya con deseo, que algunos llaman impropiamente dolo, de que se produzca el resuUado-.
429
2.
Dolo alternativo
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,.,)>-, ,
a) La peculiaridad del llamado dolo alternativo es que se dirige a la posibilidad alternativa de realizar o un tipo u otro (o un tercero); y ello puede producirse con dolo directo de 1er. grado (pretendiendo alguno de los tipos, aunque haya inseguridad de si se producirá) o con dolo eventual (el sujeto simplemente acepta, sin buscarla, la eventual producción de cualquiera de los tipos, o de uno de ellos mientras pretende con dolo directo producir el otro). Esto puede suceder, por una parte, porque el sujeto dude o no sepa con seguridad si se dan unas u otras circunstancias fácticas que determinan una u otra calificación típica; p. ej. el sujeto quiere apoderarse de una bolsa que hay en un banco del parque junto a una persona, pero sin saber si es una cosa cuya custodia simplemente olvida o descuida la persona allí sentada u otra próxima, en cuyo caso habría hurto, o si se trata de una cosa perdida por alguien, en cuyo caso se daría una apropiación indebida de cosa perdida del art. 535,2.° CP 1944 o 253 CP 1995 (de todos modos hay dolo directo de 1er. grado, aun con inseguridad de producción, respecto de cualquiera de los dos tipos). Por otra parte puede deberse a la duda del autor sobre si alcanzará a un objeto o a otro; p. ej. apunta con un rifle a un animal ajeno (dolo directo de daños), pero acepta la posibilidad de matar a un hombre no lejano (dolo eventual de homicidio), o dispara hacia donde están próximos el animal y el hombre, no buscando precisamente la muerte de ninguno, pero aceptando, lo que le es indiferente, cualquiera de las posibilidades (dolo eventual respecto del homicidio y de los daños). Y también puede deberse a la duda del autor, no respecto del objeto que alcanzará, sino a la clase de daño que puede causarle; p.ej. A dispara contra B sabiendo que puede matarlo o lesionarlo, y, o bien acepta cualquiera de las posibilidades sin preferir ni buscar una de ellas (dolo eventual de homicidio y de lesiones), o bien pretende lograr una, pero acepta que se pueda producir la otra (dolo directo de lesiones y eventual de homicidio, o a la inversa). Y en todos estos supuestos puede suceder finalmente: o bien que se consume uno de los delitos y el otro quede en tentativa (acabada), o bien que por razones fácticas no se produzca la consumación de ninguno de los tipos alternativos y queden ambos en tentativa (en los casos de dolo eventual, partiendo de la base de que, como se ha visto, también es punible la tentativa con dolo eventual). b) En estos casos, una posición sostiene que el sujeto quiere producir, no dos, sino sólo uno de los delitos, por lo que se debe castigar sólo por un delito {concurso de leyes), según unos por el realizado efectivamente (lo que ya no soluciona los casos en que ninguno de los dos se llega a producir), y según otros por el más grave. A esta posición se le opone la solución de castigar por cada uno de los tipos alternativos: el realizado como delito consumado, y el no producido como tentativa (acabada), o si ninguno se llega a producir, por dos tentativas. Esta
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tesis tiene razón en que, aunque el sujeto no pretende producir los dos delitos, al menos sí acepta —tb. forma de querer— la posible producción, y por tanto el riesgo, no sólo de uno, sino también del otro. Y tiene tb. parcialmente razón, porque frecuentemente sucede que lo justo es anreciar un concurso ideal de delitos, cuando castigar sólo por el delito consumado no agota ya, sino que dejaría de lado el desvalor de acción adicional y relevante de la tentativa del otro (así en los ejs. de los daños consumados al animal y la tentativa de homicidio, o de las lesiones consumadas con tentativa de homicidio en la misma persona, casos en que la tentativa de un delito sin embargo es más grave o igual de grave que el otro delito consumado); o cuando, a la inversa, castigar sólo por la tentativa de un delito grave tampoco agota ya el desvalor adicional V relevante de otro delito consumado que no acompaña necesariamente o casi siempre a la tentativa anterior (p. ej. unas lesiones graves consumadas respecto de la alternativa de tentativa de homicidio). No obstante, la solución que parece más correcta propone distinguir. En casos como los vistos procede la calificación del concurso ideal de delitos entre un delito consumado y la tentativa de otro, para no dejar de lado ningún desvalor relevante que no se agota con una sola calificación. Pero en otros casos debe optarse por el concurso de leyes y una única calificación delictiva: por un lado, cuando entre los tipos a los que se refiere el dolo alternativo, se da ya una relación de concurso de leyes (p. ej. entre el hurto y la apropiación indebida en el caso de la cosa que no se sabe si está perdida o sólo olvidada o no vigilada, según las regulaciones legales, relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad) y el hecho de que el dolo abarque también la posibilidad del otro tipo no añade ningún desvalor adicional al delito que efectivamente se produzca; y por otro lado, cuando entre el delito consumado y la tentativa del otro tipo planteado como alternativo hay una relación de «consunción», por consumirse, absorberse o agotarse ya con la calificación del delito más grave consumado el desvalor pequeño de la tentativa de otro delito menos grave y que además acompaña frecuentemente al primero (así el homicidio consumado absorbe el desvalor de la simultánea tentativa de lesiones de la misma persona en el caso del disparo con inseguridad sobre la gravedad del daño que le causará a la persona; y lo mismo cabe afirmar del homicidio consumado respecto de la tentativa de daños al animal que estaba próximo).
3.
Dolo de peligro y dolo de lesión
Frente al denominado dolo de lesión (entendido como el dolo propio de los delitos de lesión), se emplea la expresión dolo de peligro para hacer referencia al dolo propio de los delitos de peligro (en especial, en los de peligro concreto). Las peculiaridades del objeto y estructura de esta clase de dolo vienen determinadas por las de los delitos a que hace referencia. Como afirma Rodríguez Montañés, este concepto no puede identificarse sin más con el dolo eventual de lesión, pues si bien el dolo de lesionar implica necesariamente el de poner en peligro, no es así a la inversa: puede existir puro dolo de peligro sin dolo eventual de lesionar, en todos aquellos casos en que el autor sea consciente de la peligrosidad de su conducta (en la medida en que venga exigida en el tipo de un delito de peligro abstracto) o de que con su acción pone en concreto peligro un bien jurídico (en los delitos de peligro concreto), sin poder confiar ya —de forma mínimamente fundada o razonable— en la evitación de la peligrosidad o del peligro mismo, pero no acepte la eventual producción de la lesión, sino que confíe con un 431
mínimo fundamento en poder controlar el peligro y en evitar finalmente la lesión. En cuanto a la relación del dolo de peligro con la imprudencia consciente respecto de la lesión, para Rodríguez Montañés, aunque se trata de conceptos diferentes, la estructura de ambos es idéntica: momento de representación del peligro (lo que, para el dolo de peligro, ya implica necesariamente su aceptación: ver infrd) y momento de confianza mínimamente fundada o razonable en la no producción del resultado lesivo. Esta identidad se explica por la propia estructura de los delitos de peligro (actuaciones imprudentes sin resultado lesivo, castigadas excepcionalmente como delitos autónomos en ciertos ámbitos de la vida social). Por lo demás, según Rodríguez Montañés, aunque conceptualmente se puede diferenciar en la estructura del dolo de peligro un elemento intelectivo y otro volitivo, las peculiaridades del concepto de peligro determinan que el segundo sea consecuencia necesaria del primero. Por tanto, puede hablarse de dolo de peligro siempre que un sujeto se representa el peligro y, pese a esa representación, decide seguir actuando. La auténtica consciencia del peligro implica necesariamente su aceptación si, pese a todo, se decide actuar. De aquí se deriva, además, la imposibilidad de supuestos de imprudencia consciente en los delitos de-peligro. Tal identidad de dolo de peligro e imprudencia consciente de lesión, así como la vinculación forzosa de la conciencia del peligro con su aceptación y consiguiente imposibilidad de imprudencia consciente en los delitos de peligro, me parecen evidentes en los delitos de peligro abstracto. En cambio, me parece ya más discutible en los de peligro concreto: pues cabe sostener que, como el peligro concreto es un resultado distinto de la propia acción peligrosa, el dolo requiere una aceptación de ese resultado, distinta de (adicional a) la simple conciencia de la posibilidad de producir ese peligro concreto; y por tanto, que, aunque sean infrecuentes, podría haber casos de conciencia sin aceptación del peligro concreto, casos en que el sujeto tenga conciencia de su actuación peligrosa —p.ej. una conduccción temeraria— y de que con ella podría llegar a poner en peligro concreto bienes jurídicos ajenos —p.ej. a estar a punto de chocar con otro vehículo o atropellar a algún peatón—, y sin embargo confíe con un mínimo fundamento en poder evitar ese resultado de peligro concreto —en el ej. cit., que confíe en no' cruzarse con otros vehículos o peatones, por ser corto el trayecto a hora y en lugar de poco tráfico, o confíe en poder separarse a tiempo de algún eventual vehículo o peatón dejando distancia suficiente para que no llegue a producirse siquiera un peligro concreto de lesión—.
• to llega a desistir y está aún en fase de tentativa, se plantee si ese desistimiento es o no «vof ntario» y si por ello tiene o no eficacia eximente).
YI.
Voluntad o resolución condicionada
La doc. alemana, que llama habitualmente al dolo eventual «dolo condicionado» {bedingter Vorsatz, denominación más frecuente que Eventualvorsatz o eventueller Vorsatz), aun reconociendo parte de la misma que es una denominación impropia (ya que no se pone ninguna condición), habla en cambio de «voluntad condicionada de acción» o incluso (Roxin) de «dolo condicionado en un sentido más preciso del lenguaje» para plantear si la resolución de voluntad sometida a condición es o no un auténtico dolo penalmente relevante. Esta cuestión tiene realmente su importancia en el campo de la tentativa. Así se distinguen tres supuestos (Jescheck): la indecisión sobre si actuar o no, en la que aún no se ha tomado la resolución de voluntad, ni se tomará salvo que p. ej. se produzca una condición o circunstancia, y por eso no hay resolución dolosa ni tampoco puede haber comienzo de tentativa; la decisión basada en —condicionada a— hechos hipotéticos (p.ej. robar, si se hace preciso, con violencia), caso en el que ya hay resolución dolosa respecto del eventual hecho; y decisión con reserva de desistimiento en caso de que se haga innecesario el hecho punible, supuesto que tampoco -menos aún— excluye la resolución dolosa ya firme (aunque, si el
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'
Bibl.: Cerezo, Curso I, 1994, 380 s.; Jakobs, AT, 1991, 8/77 ss; Jescheck, Tratado PG, 1981 420 s.; Jiménez deAsúa, Tratado, V, 3.% 1976, 507 ss.; Hruschka, StR, 1988, 25 ss.; Lu¿n Peña, Dolus generalis, EJBCiv, 1995, 2589 ss.; Roxin, Gedanken zum «dolus generalis», PS f Würtenberger, 1977, 109 ss.; Weber, Über die verschiedenen Arten des dolus, NACR 7 1825 551 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 74 s.; PG, 1987,108 ss.
1.
Ámbito de problemas
Los casos que se conocen bajo la rúbrica «dolus generalis» —incluso aunque no se aplique esa solución- consisten en que cuando el autor cree y quiere producir el hecho típico, realmente fracasa y no lo produce, y cuando a consecuencia de esa primera creencia errónea lleva a cabo una segunda conducta es cuando sin saberlo está produciendo ese hecho típico (causando el resultado si se trata de un delito de resultado). El ejemplo con el que normalmente se opera es el del homicidio: un sujeto, actuando con dolo directo o eventual acuchiUa a otro o dispara contra él y, creyendo que lo ha matado, decide ocultar el cadáver enterrándolo, o tirándolo a un pozo, a un río, al mar o a un pantano, o simular un suicidio por ahorcamiento (como en el caso de una SAP Teruel cit. por Cerezo) o simular su muerte en un accidente de tráfico o laboral, y es entonces cuando el sujeto pasivo, que aiin estaba vivo, muere asfixiado o desnucado, etc.
2. 4.
«¿DOLUS GENERALIS?»
Soluciones posibles
a) Una primera solución fue propuesta por von Weber en 1825 sosteniendo que es un supuesto de dolus generalis, un dolo que abarca todo el hecho y el resultado con independencia de las incidencias concretas en el curso causal, y por eso se responderá de un único delito —en estos ejs., de homicidio- doloso consumado; en definitiva, se dice, el sujeto quería matar y ha matado. b) Otra solución, que fue quizás dominante hasta mediados de este siglo, propone por el contrario apreciar concurso real del delito doloso —de homicidio- frustrado (o en tentativa acabada) con delito (de homicidio) imprudente consumado; a no ser que el resultado final fuera excepcionalmente fortuito, en cuyo caso se respondería sólo del delito frustrado. Esta solución se fundamentaba, o bien negando la causalidad entre la acción dolosa y el resultado final debido a la gran desviación del curso causal representado 433
(apreciando interrupción del curso causal o negando la causalidad adecúada), o bien partiendo de que hay no un único hecho —y una cadena causalsino dos hechos bien diferenciados integrados por las dos actuaciones sucesivas y separadas del sujeto, que responden a distintas resoluciones de voluntad; con cualquiera de esas perspectivas se concluye que la acción inicial dolosa fiacasa, y que en la segunda acción causante del resultado no hay dolo, sino a lo sumo imprudencia. c) No obstante, desde los años cincuenta se han sostenido frecuentemente posiciones que llevan al mismo resultado de la calificación de dolus generalis. 1) Así un sector encabezado por Welzel, aun sin calificarlo de dolus generalis, utiliza una construccción equivalente diciendo que hay una voluntad o dolo inicial que se extiende por el hecho total abarcando el resultado; como existe un único curso causal puesto en marcha por el sujeto con su primera actuación (productora de lesiones y apariencia de muerte) y que da lugar a la producción de la muerte, hay por ello unidad de hecho y unidad de dolo: un dolo global omnicomprensivo. 2) Otro sector'distingue, y acepta tal solución sólo si en el plan inicial del autor entraba ya la realización de la segunda acción de ocultamiento o eliminación del cadáver, pues sólo entonces podrá hablarse de dolo global omnicomprensivo; pero ello falta si la decisión de llevar a cabo la segunda acción no había sido inicialmente planeada, sino que se le ocurre posteriormente al sujeto tras creer haber consumado el delito inicial, y en tal caso el delito doloso estará frustrado y habrá concurso real con una segunda acción autónoma y ya no comprendida por el dolo inicial (y por eso no unificada a través de éste con la primera), sino culposa. Desde luego, la afirmación de que el dolo unifica las acciones en una sola o en un solo hecho es absolutamente discutible; y en cuanto a que el dolo abarca la totalidad del hecho, parece una petición de principio, ya que la forma concreta de producirse el resultado no ha sido prevista ni querida, por lo que la sustentación de esa posición depende de si se considera irrelevante el conocimiento exacto o el error sobre el concreto curso de los acontecimientos. 3) Muy frecuente ha sido en la doctrina alemana (durante la década de los 60 y 70 quizás la posición mayoritaria) considerar estos casos como de error sobre el curso causal Se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación inesencial del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo, con lo que habrá homicidio doloso. Otro sector distingue según la previsibilidad objetiva o no de la desviación; sosteniendo que si la desviación del curso causal es previsible, lo que se suele afirmar en estos casos porque no es totalmente infrecuente o anómalo que haya errores sobre la muerte y que surja la idea de ocultar el cuerpo del delito (y más todavía si ya en el plan inicial se pensó en la acción de ocultamiento), el error es inesencial y no excluye el dolo, y que sólo será un error esencial y excluyente del dolo si por las circunstancias concretas la desviación del curso causal resultara objetivamente imprevisible. Todavía hay una variante más, que añade un requisito adicional al criterio de la previsibilidad de la desviación; según esta posición también se excluirá el dolo en los casos de error sobre el curso causal si, aunque el curso causal (y su desviación) sea objetivamente previsible, el hecho pese a todo «merece una distinta valoración jurídica». Esta última fórmula es totalmente rechazable por indeterminada y carente de contenido. En cuanto al criterio de la previsibilidad objetiva del curso causal y su desviación, es inadmisible para decidir si hay dolo o no: afirmar que ya hay dolo porque el curso causal y la forma de producción del resultado es objetivamente previsible, es algo insólito; pues la previsibilidad objetiva se utiliza como requisito para la imputación objetiva y para poder afirmar que hay in-
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cción del cuidado objetivamente debido y por tanto imprudencia, pero no dolo, que dependel conocimiento y previsión efectivos, no meramente posibles. A no ser que, como soste' la primera variante, se defienda que el conocimiento en detalles del curso causal es innecerio para el dolo y se piense que aquí se trata de una simple desviación de detalle del curso nsal previsto. Lo que ocurre es que esto no es así; pues en todos los casos de desviaciones , , gurso causal, máxime si en su parte final hay una segunda intervención del propio autor, que examinar si la desviación es tal que excluye o no la imputación objetiva.
d) La solución correcta, en efecto, plantea la cuestión de si en estos casos hay o no imputación objetiva del resultado a la acción inicial, que es en la que desde luego había dolo. Dado que hay distintas resoluciones de voluntad puestas en ejecución por el sujeto, en momentos distintos, a veces con una gran separación temporal (p. ej. si el autor tarda varias horas o días en decidirse a ocultar el «cadáver», que sin saberlo aún sigue vivo), y para colmo con un significado distinto cada resolución y ejecución de la voluntad, desde luego hay pluralidad de acciones y no unidad de acción o de hecho. Por eso en principio hay dos cadenas causales originadas cada una por una acción; pero sí es cierto que la segunda cadena causal (el enterrar, eliminar, etc. a una persona viva) trae su origen de la primera, viene motivada por ella (por la aparente causación de la muerte y el error que provoca), por lo cual el resultado está en relación de causalidad —aunque no sea directa— con la primera acción. Esta era dolosa, por lo que, como hemos visto, cabría plantear la posible irrelevancia del desconocimiento de la concreta forma de causación del resultado para hacer responder de éste. Sin embargo, ello olvida que en la parte objetiva del tipo hay que examinar si hay imputación objetiva para que pueda haber un delito doloso consumado. Pues bien, prescindiendo de la adecuación de la causación del resultado, que podría ser discutible, en cualquier caso falla en estos supuestos el criterio de la realización del peligro inherente a la acción base. El peligro inherente y que de suyo implica la acción de acuchillar, disparar, estrangular, etc. -y que por eso es el que la norma prohibitiva quiere evitar— no se ha realizado en el resultado, sino que tal acción inicial dolosa precisamente ha fracasado; pues el peligro o riesgo inherente a tal acción es el de rnuerte, inmediata o no, a consecuencia de las heridas, desangramiento, o en general empeoramiento de las lesiones, que no se ha realizado, y no el de muerte provocada por un error de diagnóstico sobre el fallecimiento, que es el que se ha realizado. Por eso no se puede imputar objetivamente el resultado de nuerte a la acción inicial dolosa (así Roxin, Cerezo; en cambio, Jescheck sostiene que el resultado es objetivamente imputable a la acción inicial), y esta constituye un homicidio frustrado (en tentativa acabada). El riesgo que se ha realizado en el resultado es precisamente el inherente a la acción de enterrar, tirar al agua, eliminar de otro modo o hacer aparecer como suicidada a ^na persona que está todavía viva, de modo que el resultado se imputa objeti435-
vamente a esta segunda acción, pero en la que no hay dolo, pues el sujeto de bido a que cree que ya consumó el delito, ni siquiera es consciente de qug está o puede estar realizando el tipo (y es indiferente que, si se hubiera dado cuenta de su error, hubiera vuelto a querer intentar realizar el tipo; lo qug cuenta no es una posibilidad hipotética, sino lo que realmente supo y quisca Lo normal es que ello se califique como error de tipo (objetivamente) vencible porque si el autor no hubiera obrado con precipitación, sino que hubiera efectuado las comprobaciones necesarias, podría haber sabido que la persona no estaba muerta (y entonces ciertamente podría volver a intentar matarla, pero también podría cambiar de opinión y no volver a atacarla); por ello lo normal es que el primer homicidio frustrado esté en concurso real con un homicidio imprudente. Puede haber, no obstante, aunque más raramente, otras dos posibilidades en cuanto al desvalor (subjetivo) de la acción de esta segunda conducta a la que sí le es objetivamente imputable el resultado: que sea fortuita o, por el contrario, dolosa. Fortuita lo sería en algún infrecuente supuesto de error de tipo objetivamente invencible, p. ej. si el autor, creyendo que ha matado, hace examinar médicamente a la víctima y, por la razón que sea, se certifica erróneamente la defunción y, tras dejar transcurrir el plazo reglamentario para asegurarse de la muerte, procede a inhumar, eso sí, clandestinamente a la víctima y ello le provoca la muerte —lo que, como se ve, se podía haber producido igual en un enterramiento legal y si el origen de la aparente muerte no hubiera sido dehctivo—; aquí respondería sólo del inicial delito doloso frustrado de homicidio. Y si, por el contrario, pese a creer muerta a la víctima, al decidir enterrarla, eliminarla o simular un suicidio o un accidente, el autor se representa la posibilidad de que realmente esté viva y se le cause con ello la muerte, y la acepta, habría dolo eventual en esta segunda acción a la que se le imputa objetivamente el resultado de muerte, y por tanto un homicidio doloso consumado, que cabe entender que está en relación de consunción con el anterior homicidio frustrado, al que absorbe.
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CAPITULO 17
EXCLUSIÓN DEL DOLO: EL ERROR DE TIPO
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I.
INTRODUCCIÓN; CLASES DE ERROR; TERMINOLOGÍA
1. La exclusión del dolo por error de tipo; contraposición al error de prohibición Si el dolo es conocimiento y voluntad de realizar el tipo (de injusto), concretamente su parte objetiva, aparte de la ausencia de la voluntad, la otra forma de exclusión del dolo es la ausencia del elemento intelectivo o conocimiento de los elementos del tipo. Dicha falta de conocimiento puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto conocimiento, pero erróneo o equivocado, de la situación típica; en sentido amplio, en ambos casos puede hablarse de error (sobre la situación). Durante bastante tiempo la doctrina mayoritaria consideraba que también excluye el dolo el error (ignorancia o equivocación) sobre la antijuridicidad de la conducta, el no saber o no creer que está prohibida y desvalorada; sin embargo, actualmente la doctrina mayoritaria e incluso las legislaciones consideran que este error no excluye el dolo y por tanto debe tratarse de modo diferente al error sobre los elementos del tipo. Sin embargo, aunque el error de prohibición no excluya el dolo, ni la imprudencia aunque sea invencible, y por tanto no afecte a la parte subjetiva del tipo de injusto, sino a la culpabihdad, por razones expositivas y de mejor comprensión en una visión de conjunto de ambos errores, parece conveniente anticipar ya aquí los problemas del error de prohibición, aunque advirtiendo que su ubicación sistemática es la del elemento culpabilidad, dentro de cuyo estudio habrá que volver a ocuparse de la conciencia de la antijuridicidad y su reverso, el error de prohibición.
439
2.
Terminología: error de tipo/error de prohibición y error de hecho/de derecho
Tradicionalmente, en Derecho penal como en otras ramas del Derecho se hablaba de error de hecho y error de Derecho como categorías en principio diferentes, aunque para algunos debían tener igual tratamiento. Sin embargo, en la doctrina moderna se sustituye esa distinción por la de error de tipo y error de prohibición por dos razones: primero, porque, cuando en una descripción legal se contienen elementos normativos del tipo, el error sobre alguno de ellos puede deberse a un error de Derecho —p.ej. en el hurto considerar la cosa que se toma como no «ajena» debido a desconocimiento o falsa interpretación de las normas civiles sobre propiedad— y ser sin embargo ya un error sobre el tipo (sobre los elementos que fundamentan la prohibición) y no meramente un error sobre la prohibición; segundo, porque a partir del finalismo un sector doctrinal mantiene (aunque esta posición es mucho más discutible) que el error sobre las circunstancias fácticas de una causa de justificación —causas de justificación putativas—, pese a ser un error de hecho, es un error de prohibición, y no un error sobre el tipo excluyente del dolo.
II.
ERROR DE TIPO. EFECTOS Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
1.
Exclusión del dolo
a) El error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que éste requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto. Sin embargo, para algunos el dolo sólo requiere conocimiento de los elementos del tipo estricto o positivo, esto es, de un tipo meramente descriptivo y no valorativo o a lo sumo indiciario del desvalor y la prohibición («dolo natural o neutro», para el que basta con conciencia de la acción lesiva de un bien jurídico aunque el sujeto crea que concurren los presupuestos de la justificación de tal conducta), mientras que para otros el dolo requiere, además de conciencia de los elementos del tipo, conciencia del desvalor y de la prohibición de esa conducta («dolo subjetivamente malo», dolus malus en sentido subjetivo: aunque ese sector habla de dolus malus sin más, hay que precisar que es dolus subiective malus). Pero la posición correcta entiende que el dolo exige conocimiento de todos los elementos del tipo (global) de injusto, o sea, de todos los elementos, positivos y negativos, que fundamentan la específica (propia de esa clase de delito) prohibición y desvaloración jurídica de esa conducta, incluyendo el conocimiento de la ausencia de los presupuestos de las causas de justificación. b) Si esto es así, el sujeto conoce todas las circunstancias, fácticas o 440
norniativas, que dan lugar a que la conducta sea objetivamente digna de desvaloración y prohibición jurídica, esto es, conoce los elementos y circunstancias a los que, si se dan, el Derecho anuda una determinada valoración negativa es decir, la materia de prohibición —sus presupuestos o fundamentos—, con independencia de que conozca o no la prohibición y valoración negativa misma («dolo objetivamente malo» —dolus obiective malus—, independiente de la conciencia de la antijuridicidad). En cambio, si el sujeto desconoce alguna circunstancia presupuesto de la prohibición —algún elemento del tipo de injusto—, el contenido de su representación ya no es una conducta que el Derecho consideraría indeseable y prohibida (por mucho que la conducta real no conocida sí lo sea), su voluntad no se dirige a realizar una materia de prohibición y por tanto no hay dolo; y ello, tanto si, como consecuencia lógica de la ignorancia de algún elemento fundamentador de la prohibición, también se ignora la prohibición —que será lo más normal, o sea que el error de tipo impUque además un error de prohibición—, como si, pese a desconocer uno de los elementos que realmente fundamentan la prohibición, por una valoración errónea y distinta de la jurídica de la situación representada (error de prohibición inverso), el sujeto cree que se trata de una situación prohibida y por casualidad acaba acertando sobre la desvaloración de la situación real ^ —caso en que el error de tipo no implica como consecuencia un error de prohibición—. Así pues, en caso de dolo se conocen todos los presupuestos que dan lugar a una valoración jurídica negativa de esa conducta, por lo que el «hombre medio ideal» —desde el punto de vista del Derecho— con ese conocimiento de la situación debe reconocer también la antijuridicidad, y sólo por circunstancias personales del sujeto concreto puede darse una valoración de la conducta equivocada, distinta de la jurídica (y de la del «hombre ideal»), esto es, un desconocimiento de la antijuridicidad. Por eso puede denominarse al dolo, como hacía la redacción del art. 565 CP 1944 antes de la reforma de 1983, «malicia», entendida como mala voluntad en sentido objetivo, voluntad objetivamente mala, dirigida a algo que el Derecho y por tanto también el hombre medio ideal consideran negativo. Correlativamente, si hay error de tipo, al desconocer cualquiera de los elementos fundamentadores de la antijuridicidad típica, el sujeto tiene una representación de la situación que, si fuera atinada, no merecería desvaloración y prohibición jurídica. Por tanto, se podría o no haber evitado, según los casos, esa representación equivocada de la situación, pero, una vez sufrido ese error, el hombre medio ideal ' Situación que objetivamente produce un desvalor del resultado o, para los delitos de mera Conducta, un desvalor objetivo del hecho y, por tanto, normalmente constituirá una conducta antijurídica; a no ser que, como veremos después, por ser el error de tipo objetivamente invencible, no haya en absoluto desvalor de acción: en tal caso no se podrá decir que el sujeto por casualidad ha acertado con el carácter desvalorado y prohibido de la conducta, pues ésta lo estaría si se realizara dolosa o imprudentemente, pero no lo está si la ampara el caso fortuito.
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(desde el punto de vista jurídico), al ignorar que concurren los —o todos los— presupuestos de la prohibición, lógicamente debe creer que la conducta no está prohibida (es decir, que habrá como consecuencia un error de prohibíción «razonable» a partir del conocimiento que se tiene —erróneo— de la situación, o —como indica Roxin— un error de prohibición «mediato o indirecto»); y sólo por circunstancias individuales ocurrirá que, a pesar de ese desconocimiento de elementos presupuesto de la prohibición que al hombre ideal le llevaría a considerar no prohibida esa conducta, el sujeto concreto efectúe una valoración discrepante y, por un error de prohibición inverso (desde la perspectiva, eso sí, de la situación erróneamente representada) considere de todos modos prohibida la conducta y por ello no haya error de prohibición. c) En definitiva, todo ello significa lo siguiente: al igual que sucede en general en la antijuridicidad, que, aunque tenga componentes «subjetivos» (en el sentido de internos, anímicos), supone un juicio «objetivo», esta vez en el sentido de general (no de externo), sobre la conducta, en el dolo, como elemento integrante del injusto típico y concretamente como grado superior del desvalor de la acción, aunque se lo denomine desvalor subjetivo de la acción en el sentido de que se desvalora el elemento psicológico o anímico del conocimiento y la voluntad en una determinada dirección (simplificadamente desvalor de la intención), también se emplea un criterio o baremo objetivo (general) para enjuiciar el sentido de ese conocimiento y voluntad: el de la valoración negativa que el contenido de la representación (con todos los presupuestos de la prohibición) le merece al Derecho y por tanto al hombre medio ideal, por mucho que el sujeto concreto —problema de culpabilidadpueda no hacer esa valoración negativa. Y del mismo modo se aplica ese criterio objetivo-general, en sentido opuesto, en la exclusión del dolo por error de tipo: el contenido de la representación, si fuera acertado y no erróneo, no le merecería esa valoración negativa al Derecho ni por tanto al hombre ideal, por mucho que el sujeto concreto, aun con una representación errónea de la situación, de modo no consecuente la siga valorando negativamente. Por ello en este último caso no hay voluntad objetivamente mala y en el primero sí. d) Por todo lo dicho se puede anticipar ya que lo que, en cambio, sucede en el error —exclusivamente— de prohibición es que el sujeto, pese a conocer todos los presupuestos o elementos fundamentadores de la prohibición, lo que para el hombre medio ideal también llevaría, como consecuencia obligada de la valoración que el Derecho hace de esa situación, a conocer la prohibición misma de esa conducta, sin embargo, por peculiaridades individuales (que influyen en su culpabihdad) no Hega a ser consciente de la prohibición jurídica; es decir, que se trata de un error de prohibición «no razonable», objetivamente no consecuente con el conocimiento que se tiene de los elementos fundamentadores de la prohibición. e) Un sector doctrinal reciente —entre otros, Warda, Tischler, Arth. 442
Kaufrnann, Otto, Roxin— efectúa la distinción entre casos límite de error de tipo, excluyente del dolo, y error de prohibición, que no lo excluye, sobre la base de que el dolo requiere el conocimiento del sentido social (negativo) del hecho, de su antisocialidad, pero no de su específica antijuridicidad, y por tanto hay error de tipo cuando el desconocimiento de determinado? elementos fácticos o jurídicos impide al sujeto comprender ya el sentido social del hecho, mientras que en el error de prohibición el sujeto comprende el' sentido social del hecho por conocer las circunstancias configuradoras de ese sentido, pero no conoce la prohibición jurídica general para esa clase de hecho. Esta caracterización será correcta en la mayoría de los casos, pero no siempre: en efecto, si el sujeto conoce los elementos fundamentadores de la prohibición, lo normal es que también comprenda el sentido social negativo del hecho, que es lo que fundamenta la prohibición jurídica, aunque equivocadamente crea que ese sentido social malo no es tan importante como para dar lugar a una prohibición jurídica del hecho; pero puede haber supuestos en que, pese a conocer las circunstancias fundamentadoras de la antisocialidad (y de la ulterior prohibición), el sujeto valore equivocadamente ya el sentido social (y ño sólo el jurídico) del hecho, creyéndolo erróneamente no negativo para la sociedad; y sin embargo ello no debe excluir el dolo —en su sentido de voluntad objetivamente mala—. Lo decisivo debe ser si el sujeto conoce los elementos objetivamente fundamentadores de la prohibición (dolo), o si desconoce alguno de esos elementos presupuesto de la prohibición (error de tipo excluyente del dolo).
2.
Imprudencia o exclusión también de la imprudencia según la vencibilidad o invencibilidad del error de tipo
Partimos del caso normal de error sobre elementos esenciales del Upo, es decir, elementos sin los cuales no se da la correspondiente figura dé delito, ni siquiera en su tipo básico; e igualmente operaremos ahora con el error sobre elementos descriptivos del tipo, que no plantean especiales dificultades. Este caso normal está desde luego previsto por el art. 6 bis a, 2° CP 1944/ 1973 (introducido por la reforma de 1983), que habla de error «sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal», o por el art 14.1 CP 1995, que se refiere al error «sobre un hecho constitutivo de la infracción penal» (en una confusa y ya criticada redacción, que en vez de «elemento» utiliza el término «hecho» constitutivo de la infracción). Excluido en todo caso el dolo, los efectos varían según que el error sea vencible — evitable— o invencible —inevitable—.
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a)
Error objetivamente vencible o evitable.
j -.-
Si el error podía haber sido evitado prestando la debida atención o diligencia en la comprobación, ello significa que ha habido imprudencia y como dispone el art. 6 bis a, 2.° CP 1944/1973 o el art 14.1, inciso 2° c p 1995, «la infracción será castigada, en su caso, como culposa» (CP 1944) o «como imprudente» (CP 1995), lo que presupone que el correspondiente tipo admita la comisión imprudente —p.ej. habrá homicidio imprudente si un cazador, creyendo en una observación precipitada que tras unos matorrales hay una pieza de caza, mata de un disparo a la persona que había allí—, pues si no es así, el error aun vencible dará lugar a impunidad: Así sucede en el CP 1944 p. ej. en el aborto de terceros, que sólo es punible el de propósito (salvo el art. 412), por lo que no se castiga a la enfermera que por error vencible suministra un abortivo, confundiéndolo con otro medicamento, a una embarazada; y en el CP 1995, donde sólo es punible la comisión imprudente cuando está expresamente prevista por la ley (art. 12), ello sucede en múltiples casos, p. ej. en la omisión de socorro (art. 195 s.), por lo que es impune el sujeto que no presta auxilio a un accidentado al que por error vencible cree que no se encuentra en peligro grave. Si el tipo admite la comisión imprudente, de todos modos el juez deberá decidir si se responde por imprudencia temeraria (grave) o simple (leve), esta última castigada como falta y sólo en los supuestos de los arts. 586 bis y 600 CP 1944 o del 621 CP1995.
Para todo lo anterior, como siempre que se trata de decidir si hay o no imprudencia, ha de acudirse al criterio de si el error es objetivamente vencible o evitable, atendiendo a las posibilidades del hombre medio ideal según la correspondiente posición jurídica, colocado en la situación del autor y con los conocimientos de éste. Ello a pesar de que, incorrectamente, tanto el art. 6 bis a,2.° CP 1944/73 como el 14.1, inc. 2° CP 1995 hablen de error «vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor», debiendo interpretarse esto último en el indicado sentido de cómo operaría el hombre ideal colocado en las circunstancias personales del autor; pues si el error es objetivamente vencible, hay imprudencia —cuestión de injusto— aunque sea un error subjetivamente invencible, lo que sólo excluye la culpabilidad individual por esa infracción imprudente (lo que no puede haber es un error subjetivamente vencible, pero objetivamente invencible, ya que en el juicio sobre la vencibilidad o invencibihdad objetiva, al hombre ideal se le coloca en la situación del autor y se le añaden en su caso los conocimientos especiales de éste). En cambio, era lógico que se atendiera a la evitabilidad subjetiva en la concepción tradicional de la imprudencia como forma o grado de la culpabilidad y no del injusto; en cualquier caso, siendo una cuestión doctrinalmente discutible, lo mejor sería que el CP se abstuviera de tomar posición, no mencionando cuál es el criterio —objetivo o subjetivo— de la evitabilidad, del mismo modo que hacía el art. 17.2 AP 1983 o que hace el 444
propio art. 6 bis a, 1." CP 1944/73 o 14.1 CP 1995 respecto del error de tipo invencible. U) Error objetivamente invencible o inevitable El art. 6 bis a,l.° CP 1944 y el 14.1 CP 1995 se limitan a decir que si el error (sobre un elemento típico esencial) es invencible, «excluye la responsabiüdad criminal». Pues bien, hay que precisar que si el error de tipo se basa en una creencia objetivamente fundada o, en general, es objetivamente inevitable aun para el hombre medio ideal —desde el punto de vista del Derecho y para cada posición jurídica— colocado en la situación del autor, con los conocimientos de éste y empleando toda la diligencia objetivamente debida, no hay ni dolo ni imprudencia alguna, por lo que se trata de un supuesto especial de caso fortuita, así ocurre si el maquinista de un tren, al llegar a una señal luminosa que por fallo del sistema le deja paso libre, sigue por una vía sin sospechar que a la salida de una curva se va a encontrar con otro convoy, al que embiste, causando múltiples daños, muertes y lesiones. En cambio, si había imprudencia por ser objetivamente vencible el error, pero era subjetivamente invencible dadas las condiciones personales del sujeto, éste será inculpable; y la exención de responsabiUdad penal encaja también en el supuesto de error invencible, sin distinguir, que ya hemos visto que recoge la fórmula legal.
3.
Naturaleza (ubicación sistemática) del error de tipo vencible e invencible. Consecuencias
El error sobre un elemento del tipo afecta siempre al injusto típico, y no a la culpabilidad como entendía la doctrina tradicional. Si es error objetivamente vencible, da lugar a un grado de desvalor de acción —la imprudenciamenor que el del dolo y que incluso en ocasiones produce la atipicidad penal de la conducta (cuando no es punible la comisión culposa). Y si es un error de tipo objetivamente invencible, al tratarse de un supuesto específico de caso fortuito y no haber dolo ni imprudencia alguna en la actuación, que se ha llevado a cabo con la diligencia objetivamente debida, no sólo desaparece la parte subjetiva del tipo penal, sino que no hay ningún desvalor de la acción, que por tanto, aunque haya desvalor del resultado (o, en los delitos de mera conducta, desvalor objetivo del hecho o de la situación), no es antijurídica. Se trata pues de una causa de justificación de la acción (aunque no del resultado), mientras que la doctrina tradicional concebía este error invencible como mera causa de inculpabilidad por considerar el dolo y la imprudencia o su ausencia como cuestiones de culpabilidad (y lo llamativo es 445
que incluso dentro de la doctrina moderna que ubica dolo e imprudencia en el tipo de injusto, sin embargo es frecuente que por inercia se siga considerando el error de tipo —objetivamente— invencible como causa de exculpación). Siendo una causa de justificación, el error objetivamente invencible excluye también la responsabilidad civil por delito ^ y, aunque la conducta ponga en peligro bienes jurídicos ajenos, no constituye una agresión ilegítima (eso incluso para quienes rechacen que por no ser dolosa ya no es «agresión»), por lo que frente a ella no cabe legítima defensa, sino sólo la más limitada reacción del estado de necesidad defensivo (ver infra Caps. 22 y 23) Ahora bien, al estar justificada sólo la acción, que es jurídicamente irreprochable, pero no excluirse el desvalor del resultado, cabe perfectamente con-
«iderar autor mediato (a través de un instrumento que obra lícitamente, el nue actúa en error invencible) a quien dolosamente, y por tanto con desvalor 1 acción, provoca o utiliza el error objetivamente invencible del agente y de ese modo determina la producción de un desvalor del resultado. Si el error de tipo es objetivamente vencible, pero subjetivamente invencible, no hay culnabilidad ni responsabilidad penal por la imprudencia cometida, pero como hay un hecho antijurídico, el sujeto responde civilmente. En cambio, pese a ser una acción antijurídica, al no ser dolosa no constituye agresión, por lo que frente a ella no cabe legítima defensa, pero sí estado de necesidad defensivo. También cabe autoría mediata de quien provoca o utiliza dicho error del agente.
III. - Ello es así sin duda en el CP 1944, cuyo art. 20. establece responsabilidad civil para algunas eximentes del art. 8, pero no para el caso fortuito, ni cuando se regulaba en el art.8,8.° ni cuando tras la reforma de 1983 pasa al art. 6 bis b, ni tampoco para los casos de error invencible del art. 6 bis a (aquí con la laguna de que el art. 20 tampoco prevé la responsabilidad civil para el error invencible de prohibición, que es una mera causa de exculpación). Otra cosa podría pensarse que rige con la nueva regla del art. 118.2 CP 1995, según el cual «en el caso del artículo 14 serán responsables civiles los autores del hecho». Si se interpreta «autores del hecho» en sentido amplío, como los sujetos que, sufriendo cualquier error (de tipo o de prohibición), vencible, subjetivamente invencible, o incluso objetivamente invencible, realicen la parte objetiva del tipo positivo («hecho» en este sentido, sin matiz valorativo de infracción), tal exigencia de responsabilidad civil ex delicio tendría sentido para la concepción tradicional, según la cual, aunque se trate de un error de tipo objetivamente invencible, el sujeto realiza un hecho antijurídico y sólo se excluye la culpabilidad; pero para la moderna concepción según la cual el error obietivamente invencible (sobre el tipo) excluye todo el desvalor de la acción y por tanto la antijuridicidad, en ese caso se trataría de una regla, no muy correcta, que vincularía responsabilidad civil ex delicio a la realización de un «hecho» naturalístico, pero no antijurídico, dándole el mismo trato que a casos en que sí es lógica la responsabilidad civil derivada de un hecho antijurídico, como los supuestos de error sólo subjetivamente invencible —pero objetivamente vencible— de tipo o de prohibición. No obstante, cabe perfectamente otra interpretación del art. 118.2 CP 1995, que es sistemática y materialmente preferible: entender «hecho», en el mismo sentido que habitualmente se utiliza en el CP como «infracción», o sea como conducta antijurídica, lo que aún es más plausible cuando se utiliza el concepto normativo «autores del hecho», y cuando además el contexto del resto del precepto es —salvo en el caso del estado de necesidad, que obedece a la idea de que responda el beneficiado, aunque no sea el agente— el de imponer responsabilidad civil cuando las eximentes no excluyen la antijuridicidad, sino sólo la culpabilidad (interpretación sistemática). Pero si esto es asi, la consecuencia es que habrá responsabilidad civil, como «autores de un hecho» (antijurídico), de quienes sufran un error de prohibición (subjetivamente) invencible o un error de tipo subjetivamente invencible pero objetivamente vencible, o de quienes sufran un error vencible de tipo y queden penalmente exentos por no castigarse la comisión imprudente (aparte, claro está, de los restantes casos de error vencible de tipo o de prohibición, pero en ellos no hay exención, por lo que la responsabihdad civil se deriva ya de la regla general del art. 116.1 CP 1995, equivalente al art. 19 CP 1994); en cambio, quienes sufran un error objetivamente invencible de tipo, por las razones expuestas, no realizan una conducta antijurídica y por tanto no son «autores del hecho», por lo que a ellos no les alcanza la responsabilidad civil. Esta interpretación es además la única coherente sistemática y valorativamente con el hecho de que, existiendo, además de los supuestos de error objetivamente invencible, otros supuestos de caso fortuito amparables en el art. 5 CP 1995 —«no hay pS' na sin dolo o imprudencia»— y en los que tampoco hay desvalor de acción ni por tanto injusto, el art. 118.2 no vincula responsabilidad civil alguna a los mismos (como tampoco lo hacía el art. 2U CP 1944).
CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO
1. Error sobre elementos normativos del tipo Bibl.: Arroyo Zapatero, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Madrid, Ministerio de Justicia, 1987; Blei, Das Wahnverbrechen, JA 1973, 237 ss., 321 ss., 389 ss., 459 s., 529 ss., 601 ss.; Irrtumsprobleme, JA 1977, 413 ss, 582 ss.; Burkhardt, Rechtsirrtum und Wahndelikt —Zugleich Anmerkung zum BeschluB des BayObLG v. 15.10.1989, JZ 1981, 715—, JZ 1981, 681 ss.; Zur Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt im Steuerstrafsachen, wistra 1985, 178 ss.; Darnstadt, Der Irrtum über normativa Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, JuS 1978, 441 ss.; Díaz y García Conlledo, El error sobre elementos normativos del tipo penal (en prensa); Los elementos normativos del tipo penal y la teoría del error, en; Orts/ Boix (eds.). Libro homenaje en memoria del Prof. Casabe Ruiz (en prensa) (y en: Luzón Peña/ Mir Puig —eds.—. Cuestiones básicas del DP en la actualidad, en preparación); Dopslaff, Pládoyer für einen Verzicht auf die Unterscheidung in deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale, GA 1987, 2 ss.; Eichmann, Der Vorsatz bei normativen Tatbestandselementen, 1929; Engisch, Die normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, FS f. Mezger, 1954, 127 ss.; Eser/Burkhardt, DP, 1995, 335 ss.; Fuhrmann, Der Irrtum über die Garantenpflichten bei den unechten Unterlassungsdelikte, GA 1962, 161; Haft, Grenzfálle des Irrtums über normative Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, JA 1981, 281 ss.; Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumtionsirrtum, Berlín, Duncker & Humblot, 1991; Herberger, Die deskriptiven und normativen Tatbestandsmerkmale im Strafrecht, en: Koch (ed.), Juristische Methodenlehre und analytische Rechtsphilosophie, Kronberg/Ts., Athenáum, 1976, 124 ss.; Herdegen, Der Verbotsirrtum in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, en: Krüger-Nieland (ed.), 25 Jahre Bundesgerichtshofs, München, 1975, 195 ss.; Herzberg, Tatbestands- oder Verbotsirrtum?, GA 1993, 439 ss.; Arth. Kaufmann, Die Parallelwertung in der Laienspháre, München, Verlag der Bayer. Akademie der Wissenschaften, 1982; Einige Anmerkungen zu Irrtümern über den Irrtum, FS f. Lackner, 1987, 185 ss.; Kindháuser, Zur Unterscheidung von Tat- und Rechtsirrtum, GA 1990, 407 ss.; Kreutzer, Zum Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, NJW 1955, 1037 ss.; Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieBendem und nichtvorsatzausschlieBendem Irrtum, Frankfurt a. M., Peter Lang, 1987; Kunert, Die normativen Merkniale der strafrechtlichen Tatbestande, Berlín, de Gruyter, 1958; Maiwald, Unrechtskenntnis Und Vorsatz im Steuerstrafrecht, Heidelberg, Decker u. MüUer, 1984; H.Mayer, AT StuB, 1967, 127 s.; Mezger, Strafrecht, 3.\ 1949, 328 ss.; Tratado, 1946, 145 ss.; Mir Puig, La distinción de error de tipo y error de prohibición en DP, en: El consentimiento. El error, Madrid, CGPJ, 1993, 197 ss.; Puppe, Buchbesprechung (Bereich: Strafrecht, AUgemeiner Teil) zu Kuh-
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len, Lothar, Die Unterscheidung von vorsatzausschlieBendem und nichtvorsatzausschlieBen dem Irrtum. Frankfurt a. M./Bern: Peter Lang 1987, etc., ZStW 102 1990, 892 ss.; Tatirrtum" Rechtsirrtum, Subsumtionsirrtum, GA 1990, 145 ss.; Error de hecho, error de Derecho erro' de subsunción, trad. de Cancio Mehá/ Bruzzone, CPC 1992, 349; Roxin, Offene Tatbestand und Rechtspflichtmerkmale, Hamburg, Gran de Gruyter, 1959, 2.=" ed., Berlín, de Gruvte 1970; Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico,(trad. BacigalupoV Buenos Aires, Depalma, 1979; Schlüchter, Irrtum über normativa Tatbestandsmerkmale ím Strafrecht, Tübíngen, Mohr, 1983; Zur Bewertung der Aktiva für die Frage der Überschuldung, wistra, 1984, 41 ss.; Zur Irrtumslehre im Steuerstrafrecht, wistra, 1985, 43 ss., 94 gjGründfalle zum Bewertungsirrtum des Táters ím Grenzbereich zwischen Paragraphen 16 und 17 StGB, JuS 1985, 373 ss., 527 ss., 617 ss.; Zur Abgrenzung von Tatbestands- und Verbots irrtum, BayObLG, NJW 1992, 2306, JuS 1993, 14 ss.; Steiniger, Der Irrtum über normativa Tatbestandsmerkmale, ÓJB 1987, 205 ss., 287 ss.; Suay Hernández, Los elementos normativos y el error, ADPCP 1991, 97 ss.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebensatrafrecht. Untersuchungen zu einem rechtsstaatlichen Tatbestandsbegriff, entwickelt am Problem des Wirtschaftsstrafrechts, Tübingen, J.C.B. Mohr, 1969; Straftatbestand und Normambivalenz am Beispiel der Gescháftsberichtsfalschung, FS f. Schaffstein, 1975, 195 ss.; Tischler, Verbotsirrtum und Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale, Berlin, Duncker & Humblot, 1984; Ventura Püschel Sobre el conocimiento de algunos elementos del tipo en los delitos especiales (Comentario a la sentencia dictada el 20 de mayo de 1992 por el Tribunal Militar Territorial Primero de Valencia), PJ 29, 1993, 161 ss.; Warda, Die Abgrenzung von Tatbestands- und Verbotsirrtums bei Blankettgesetzen, Berlin, de Gruyter, 1955; von Weber, Vom Subsumtionsirtum, GA 1953, 161 ss.; Welzel, Der Irrtum über die RechtmáBigkeit der Amtausübung, JZ 1952, 17 ss.; Der Irrtum über die Zustandigkeit einer Behórde, JZ 1952, 133 ss.; Der Irrtum über die Amtspflicht, JZ 1952, 208 s.; Anmerkung zu BGH, GroBer Senat f. Strafsachen, BeschluB v. 18.3.1952, JZ 1952, 335 ss.; Anmerkung zu BGH Urteü von 6.6.1952 und zu BGH Urteil v. 1.7.1952, JZ 1952, 595 ss.; Anmerkung zu BGHSt, 3, 248/154, JZ 1953, 119 ss.; Der Parteiverrat und die Irrtumsprobleme (Tatbestands-, Verbots- und Subsumtionsirrtum), JZ 1954, 276 ss.
La principal trascendencia de la distinción entre elementos descriptivos y elementos normativos del tipo —teniendo en cuenta de todos modos que hay múltiples elementos de carácter mixto, pero en los que predomina más lo descriptivo o lo normativo- se produce precisamente en materia de error; pues para el conocimiento de los elementos descriptivos basta normalmente con la percepción sensorial o el entendimiento lógico de las circunstancias de los mismos, mientras que para el conocimiento de la concurrencia de elementos normativos es precisa, además de la percepción de las circunstancias o sustrato fáctico, la comprensión de su sentido o significado conforme a normas que lo definen. Pese a todo la doctrina mayoritaria entiende que para el dolo basta con un conocimiento aproximado de su significado normativo, con -utilizando la conocida fórmula de Mezger para el error de Derecho, sea sobre la antijuridicidad o sobre la significación de los elementos normativos— una «valoración paralela en la esfera del profano», de modo que sólo habrá error sobre los elementos normativos como error de tipo cuando el sujeto ni siquiera haya tenido esa conciencia aproximativa y propia del profano sobre el significado de un elemento. Un sector moderno (pej. Welzel, Roxin) utiliza la fórmula de que este error excluirá el dolo cuando 448
gl sujeto no conozca el «sentido o significado social» del elemento y por tanto del hecho; y en sentido parecido pero modificando esa fórmula, Díaz y García Conlledo sostiene que para el dolo se ha de conocer la concurrencia el hecho del elemento normativo en su «sentido o significado material auténtico». Que el error sobre elementos del tipo puede recaer también sobre elementos normativos es algo que no plantea ningún problema en el art. 6 bis a CP 1944 error «sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena», ya que tales «elementos» pueden ser tanto descriptivos como normativos; pero podría parecer más dudoso con la peculiar fórmula del art 14.1 CP 1995, que, en vez de hablar de error sobre un elemento -esencial o agravatorio- de la ifracción, se refiere al error «sobre un hecho constitutivo de la infracción penal», y en el ap. 2 habla de «error sobre un hecho que cualifique la infracción», si se entendiera «hecho» únicamente como elemento puramente fáctico. No obstante, procede interpretar «hecho» como toda circunstancia o dato descrito en el tipo, o como el conjunto de los mismos, sean de carácter meramente fáctico o sean hechos con significado social, ético o jurídico, es decir incluyendo también a los elementos normativos, que indudablemente pueden ser constitutivos o cualificatorios de la infracción.
El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la equivocación o ignorancia recae sobre el sustrato fáctico del elemento, pues entonces está claro que excluye el dolo y tiene las demás consecuencias del error de tipo; p.ej. no habrá hurto ni daños dolosos (a lo sumo cabe en los daños la posible comisión imprudente, si exceden de un determinado valor: art. 563,2.° CP 1944 o 267 CP 1995) si el sujeto se lleva o destruye una cosa ajena confundiéndola con una suya similar y creyendo por tanto que era propia y no ajena. Los problemas surgen cuando el error recae sobre el significado normativo, en su caso jurídico, del elemento, donde resulta sumamente complejo decidir en el caso concreto el tratamiento correcto y las consecuencias de esa clase de error. Así puede darse un error de interpretación del significado jurídico exacto de un elemento normativo, debido al cual se crea equivocadamente que el supuesto de hecho no encaja en ese concepto normativo; en este caso un sector habla de «error de subsunción», tanto si es un error irrelevante como si es relevante, mientras que otro sector reserva el nombre de error de subsunción para el simple error de denominación o calificación, absolutamente irrelevante. Para algunos el supuesto en general de error sobre el significdo jurídico del elemento normativo es irrelevante por no constituir error de tipo ni de prohibición (así p.ej. Mir), argumentándose que es un mero error de subsunción. Para otros no constituye error de tipo, pero sí puede ser un error de prohibición o bien un simple e irrelevante error sobre la punibiHdad. Y para un tercer sector normalmente ese error es, o bien irrelevante o ' un error de prohibición, pero a veces impide comprender ya el significado social (así Roxiri) o, según otra fórmula, el sentido material auténtico de la acción {Díaz y García Conlledo), o sea, que impide la comprensión de los 449
P" presupuestos mismos de la prohibición, y entonces constituye un error de tipo. Esta última posición parece la más correcta, aunque la solución de casos concretos pueda ser discutible. Así se dice que si alguien envenena a un perro ajeno, creyendo que los animales no encajan en el concepto de «cosa» que algunos Códigos utilizan en el delito de daños (en el Derecho español, donde tanto el art. 557 CP 1944 como el 263 CP 1995 hablan de daños en «propiedad ajena», no vale el ejemplo, pero puede transformarse el supuesto en sustraer un animal ajeno creyendo que no es «cosa mueble» del hurto del art. 514 CP 44 o 234 CP 95), se trata de un error de subsunción irrelevante, pues el sujeto conoce en una valoración paralela que daña —o sustrae— un objeto con las cualidades de aquellos que jurídicamente se consideran cosas, y tampoco hay error de prohibición, pues no es imaginable que crea que su conducta es lícita jurídicamente (a lo sumo cree que no es punible, lo que se suele afirmar que es irrelevante; ver sin embargo infra IV 1). En otro ejemplo muy citado, el del chente que borra alguna de las rayas o marcas que el camarero ha trazado en el posavasos para contar el número de bebidas que el cliente ha consumido, creyendo que el posavasos con las rayas no es un documento y que por ello su conducta no constituye falsedad en documento privado, se afirma que no hay error de tipo porque el cliente comprende en una valoración paralela que cambia el sentido de una declaración o manifestación incorporada a un objeto para servir de medio de prueba y ello es suficiente para comprender el sentido del elemento típico «documento» (aunque el sujeto crea no punible su conducta por no encajar directamente en el tipo), pero algunos añaden (así Roxin, AT, 775) que puede haber un error de prohibición si el sujeto cree que tal objeto no cae bajo la protección jurídica específica de los medios de prueba. Ahora bien, en cualquier caso hay que reconocer que en ocasiones puede suceder que la equivocada interpretación de un concepto jurídico impida, igual que si se tratara de un error sobre el sustrato fáctico, la conciencia de los presupuestos mismos de la prohibición (o, si se quiere, del sentido material auténtico —generalmente el sentido social— de la conducta) y dé lugar a un error de tipo; así, igual que sucede por error fáctico, no habrá dolo de hurto ni de daños si el sujeto, por un error jurídico, considera propia y no ajena la cosa de la que se apropia o que daña, pues no es consciente del presupuesto de la prohibición; y tampoco lo es y por tanto sufre error de tipo respecto de un encubrimiento (error que, aunque sea vencible, excluye toda responsabilidad penal, ya que el art. 17 CP 1944 exige «conocimiento de la perpetración del hecho punible», o el art. 451 CP 1995 «conocimiento de la comisión de un delito» y no castiga la modalidad imprudente) el sujeto que ayuda a escapar a un conocido buscado por la policía, porque por un error jurídico considera que a éste le amparaba una causa de justificación, ya que no cree proporcionar la fuga a un «culpable» de un «hecho punible» como requiere el art. 17 CP 44, o a un «presunto responsable de un delito» conforme al 451 CP 95. Hay que mencionar por último que a veces se califican algunos errores sobre elementos normativos como error de prohibición, atendiendo únicamente a tal efecto final y pasando por alto que se desconocen ya los presupuestos mismos de la prohibición, por lo que estamos más bien ante un error de tipo; así sucede con la prevaricación del abogado que defiende o aconseja a dos partes contrarias en el mismo negocio (art.361 CP 44) o en el mismo asunto (art. 467 CP 95) pero creyendo, por una falsa interpretación, que realmente no se trata del «mismo negocio o asunto», supuesto que Roxin considera error de prohibición, pero es más correcto considerar como error de tipo, pues el abogado no es consciente de un presupuesto fundamental de la prohibición.
2.
Error sobre elementos accidentales del tipo
Bibl.: Franke, Probleme des Irrtums über Strafmilderungsgünde: § 16 II StGB, JuS 1980, 172 ss.; Gimbernat, Concurso de leyes, error y participación en el delito (A propósito del libro del mismo título del prof. Enrique Peñaranda), ADPCP 1992, 833 ss.; Küper, Zur irrigen Annahme von Strafmilderungsgründen, GA 1968, 321 ss.; Maqueda Abreii, El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del CP, CPC 1983, 699 ss.; Mir, PG, 1990, 271 ss.; Peñaranda Ramos, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, Civitas, 1991; Sánchez Tomás, Relaciones normativas de exclusión formal y de especialidad: La problemática del error sobre elementos que agravan la pena a través del ejemplo del error sobre la edad de doce años (violación-estupro), ADPCP 1993, 679 ss.; Warda, Grundzüge der strafrechtlichen Irrtumslehre, Jura 1979, 71 ss., 113 ss., 286 ss.
Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir según se trate de elementos que dan lugar a un subtipo cualificado o a un subtipo privilegiado. a) Cuando recae sobre algún elemento que sólo determina una cualificación agravatoria, la redacción del art. 14.2 CP 1995 («El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación») es inequívoca en el sentido de que tal error sin distinción, es decir, sea invencible o incluso vencible, excluye la apreciación del subtipo agravado, respondiendo el sujeto sólo por el tipo básico, que sí realiza dolosamente. En cambio, la redacción del art. 6 bis a,l.° y 2.° CP 1944 (tras la reforma de 1983) es mucho menos clara, pero pese a todo permite llegar a la misma solución. En efecto, dicho art. 6 bis a, 1.° precisa ^ que, si es un error invencible —«sobre un elemento (esencial integrante de la infracción penal o) que agrave la pena»—, se excluye la agravación, en lo que hay total acuerdo doctrinal. Si el error es objetivamente vencible, hay dos posibles interpretaciones: entender que pese a todo se excluye también la responsabilidad por la cualificación, o que se responde por imprudencia de la cualificación en concurso ideal con la comisión dolosa del tipo básico (sobre el que no hay error). La redacción del párr. 2° del 6 bis a, según la cual la infracción se castigará en su caso como culposa si «el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible», parece dar pie a la segunda interpretación, dado que el párrafo anterior se refiere tanto al error sobre elementos esenciales como sobre elementos agravatorios. Sin embargo, parece preferible una interpretación restrictiva, entendiendo que, si la cualificación no es abarcada por el dolo y se produce sólo por imprudencia; no hay suficiente desvalor como para responder penalmente de la misma; aparte de que, en segundo lugar, hay que tener en cuenta que en el CP 1944/1973 diversas cualificaciones sólo dan lugar a la imposición de la pena del tipo básico en el grado máximo —p.ej. en los arts. 505,2.°, 515.2 o 528,3.°—, por lo que apreciar concurso ideal entre el tipo básico doloso y la cualificación imprudente (suponiendo que en esos delitos fuera admisible la comisión imprudente de la cualificación) daría lugar según el art. 71 a la pena del tipo básico en su grado máximo, es decir, a la misma pena del subtipo cualificado doloso, lo que no resulta correcto. Además parece razona^ Sin embargo, un sector (p.ej. Gimbernat, ADPCP 1992, 841 ss.) considera aplicables —direc« o indirectamente— las reglas del art. 6 bis a en cuanto a error sobre los elementos de agravación a 'os casos, no ya de subtipos cualificados, sino de tipos autónomos más graves.
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ble aplicar en la interpretación del art. 6 bis a,2.° por analogía la misma solución que prevé el art. 60,2.° para las agravantes genéricas objetivas (aunque no sean elementos del tipo, sino circunstancias modificativas genéricas para la determinación de la pena), esto es, que agraven sólo si son conocidas por el sujeto. Por ello se puede utilizar la salvedad de castigar la infracción como culposa «en su caso» para entender que de'ntro de esos casos no caben los de error vencible sobre las cualiñcaciones.
b) El art. 6 bis a CP 1944 o el 14 CP 1995 no se pronuncian sobre la hipótesis de que el error verse sobre un elemento (accidental) que da lugar a un subtipo privilegiado. Una solución, por la que se inclina un amplio sector, es no aplicar el subtipo privilegiado si el sujeto desconoce sus presupuestos y entender que de todas maneras sí concurre el tipo base, lo que además sería una solución paralela a la del error sobre elementos cualificantes y análoga a la del art. 60,2.° CP 44 o 65.2 CP 95 para las atenuantes genéricas, de carácter objetivo. Pero a favor de la opinión contraria se aduce (como hace Mir) que no atenuar la pena en caso de desconocimiento supondría aplicar la pena agravada del tipo base, que realmente no concurre (sino a lo sumo, por la suposición errónea del sujeto, en tentativa imposible, cuya punibilidad respecto de un tipo agravado es dudosa). Así señala MíVque no aplicar el art. 480,3.° CP 44 (equivalente al 163.2 CP 95) a quien pone en libertad al detenido dentro de los tres días de su detención pero pensando que habían pasado ya-más días, implica aplicar la pena del art. 480,1.° CP 44 (= 163.1 CP 95), que es agravada respecto de la del párr.3.°, cuando sólo hay la errónea suposición del sujeto de que se da el tipo más grave. Si se optara por esta solución —que es discutible, ya que cabe replicar que sí se da realmente el tipo básico cuando éste no se formula diciendo «siempre que no concurran las circunstancias X o Y (del tipo privilegiado)», p. ej. el 480,1.° CP 44 o 163.1 CP 95 dice sólo «el que encerrare o detuviere a otro» sin añadir «por menos de tres días»—, se podría argumentar que el hecho de que el art. 6 bis a CP 44 o 14 CP 95 no mencione el error sobre elementos típicos privilegiantes, significa que los subtipos privilegiados (por circunstancias objetivas, no por motivos, que obviamente exigen conocimiento) se aplican en cuanto concurran sus circunstancias objetivas, aunque el sujeto no las conozca.
3.
Error sobre el curso causal, «dolus generalis», error «in obiecto» o error «in persona» y «aberratio ictus»
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452
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a)
Error sobre el curso causal (o sobre la causalidad)
Aquí el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer típico, aunque, a diferencia de la aberratio ictus, no sobre el objeto que se ve afectado por la acción, que es el mismo que se ha representado. Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviación del curso causal, sigue habiendo relación causal y se sostiene que el error sobre una desviación inesencial del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo, ya que éste no tiene que abarcar en sus detalles toda la relación causal, lo que normalmente sólo es asequible a expertos. Sin embargo, otro sector distingue según la previsibiHdad objetiva o no de la desviación; sosteniendo que si la desviación del curso causal es previsible, el error es inesencial y no excluye el dolo, y que sólo será un error esencial y excluyente del dolo si por las circunstancias concretas la desviación del curso causal resultara objetivamente imprevisible. Todavía hay una variante más, que añade un requisito adicional al criterio de la previsibilidad de la desviación; según esta posición también se excluirá el dolo en los casos de error sobre el curso causal si, aunque el curso causal (y su desviación) sea objetivamente previsible, el hecho pese a todo «merece una distinta valoración jurídica». Esta última fórinula es totalmente rechazable por indeterminada y carente de contenido. En cuanto al criterio de la previsibilidad objetiva del curso causal y su desviación, es inadmisible para decidir si hay o no dolo, que dePende del conocimiento y previsión efectivos, no meramente posibles (ver ^upra Cap. 16 VI 2 c 3); a no ser que, como sostenía la primera variante, se 453
defienda que el conocimiento en detalles del curso causal es innecesario para el dolo y se piense que se trata de una simple desviación de detalle del curso causal previsto. Lo que ocurre es que de todas maneras, aunque haya dolo inicial, en todos los casos de desviaciones del curso causal hay que examinar si la desviación es tal que excluye o no la imputación objetiva. Si el resultado no es objetivamente imputable a la acción por ser objetivamente imprevisible o no encajar en el fin de protección de la norma por no suponer la realización del peligro inherente a la acción o por otra razón (p.ej. A quiere matar a B de un disparo o una cuchillada, pero B queda gravemente lesionado, muriendo al cabo de varios años como consecuencia de la enfermedad), no se responde por delito consumado, pero, al ser la acción dolosa, sí por tentativa en sentido amplio (frustración, o tentativa imposible si el procedimiento era de entrada inidóneo). Solamente en algún caso excepcional el resultado no será objetivamente imputable a la acción dolosa, pero sí a la misma acción considerada como imprudente, p. ej. si A quiere matar a B de una puñalada, que no le acierta en una zona vital, y sin embargo muere porque el cuchillo estaba impregnado de una sustancia venenosa, cosa que A desconocía pero que era previsible por estar el arma en un almacén de productos tóxicos; en tal caso la muerte no es imputable como realización del riesgo de la acción dolosa, pero sí en su aspecto de acción imprudente de herir con un objeto que podía estar envenenado, por lo que habrá concurso ideal entre homicidio doloso frustrado y homicidio imprudente consumado. En cambio, si el resultado es objetivamente imputable pese a la desviación (p.ej. A tira a B desde un puente a un río turbulento para que muera ahogado, pero B se mata al golpearse la cabeza con un pilar del puente, ya que tal posibilidad es previsible y supone uno de los riesgos —patentes, conocidos por todos- de la acción de empujar desde lo alto de un puente), habrá un delito doloso consumado. Sólo excepcionalmente será relevante el error en este caso de resultado imputable si la desviación del curso causal supone un cambio del modo de ejecución del hecho que da lugar a cambio de tipo, y ello no era abarcado por el dolo.
b)
«Dolus generalis» (ver «supra» Cap. 16 VI)
c)
Error sobre el objeto o la persona
Se trata de un error acerca de la identidad del objeto sobre el que recae la acción típica {error in obiecto), que en ocasiones puede consistir precisamente en una persona, equivocándose el autor sobre su identidad {error in persona), que por tanto no es sino un caso particular del error in obiecto. Deben distinguirse dos hipótesis: 454
1) Cambio de identidad que no provoca un cambio de calificación típica. Si el objeto o persona cuya identidad o circunstancias se confunden tiene la misma protección penal que con la identidad o circunstancias representadas, es decir que el tipo apUcable es el mismo, según doctrina casi unánime tal error es absolutamente irrelevante y no excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y concreto bien jurídico representado y perseguido por el autor. Así, si una persona sustrae temporalmente un coche que cree que pertenece a X y realmente pertenece a Y comete un delito doloso de utilización ilegítima del art. 516 bis CP 44 o 244 CP 95; o si un ladrón cree que el paquete que sustrae contiene 200.000 otas, y realmente contiene 300.000, como el cambio de valor del botín no es relevante para cambiar la calificación por el tipo básico de hurto o robo, comete dolosamente dicho tipo básico; o si el autor mata queriendo a una persona creyendo que es A y realmente se trata de B, hay un homicidio doloso consumado. 2) Cambio de identidad que provoca un cambio de calificación típica. En este caso la situación es distinta: 2 a') Error directo (desconocimiento de los elementos del tipo más grave). Si el sujeto desconoce una cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la acción en virtud de la cual el bien jurídico tiene una protección penal especial, más intensa, o incluso se ve afectado otro bien jurídico, el dolo ya no abarca ese nuevo tipo o, en su caso, el subtipo cualificado; consiguientemente, si se trata de un nuevo tipo autónomo, podrá haber imprudencia respecto del mismo si el error es vencible —con responsabilidad penal por ello si el tipo admite la comisión imprudente—, o caso fortuito si el error es objetivamente invencible; pero si se trata de desconocimiento de elementos (accidentales) de un mero subtipo agravado, como hemos visto, el error, aunque sea vencible, excluirá toda responsabilidad penal por dicha cualificación. Ahora bien, junto a ello, el sujeto actuaba con dolo de lesionar el objeto (la persona en su caso) no especialmente protegido, y normalmente también habrá producido la lesión del bien jurídico genérico, pues generalmente quien hace lo más también hace lo menos; por ello, este delito —básico— doloso consumado podrá estar, en su caso, en concurso ideal con la comisión imprudente del delito más grave, por lo que según el art. 71 CP 44 o 77 CP 95 se impondrá en el grado máximo o, respectivamente, en su mitad superior la pena del delito más grave, generalmente el delito doloso consumado, al poderse imputar por imprudencia un desvalor del resultado adicional ^1 del delito pretendido por el sujeto. Ejemplos de error in obiecto relevante; Una persona allana un domicilio ajeno creyendo <}ue su titular es un particular e ignorando que se trata de la residencia de un Embajador o di-
455
plomático, que goza de especial protección según el art 136,3.° CP 44 o 605.3 CP 95; habrá allanamiento de morada doloso del art. 490 CP 44 o 202 CP 95, y en el CP 44 en concurso ideal, si el error es vencible, con la comisión imprudente del 136,3.° (debiendo procurarse penar separadamente ambos hechos conforme al art. 71,2." y 3.° para imponer una pena inferior a la del grado máximo que prevé el 136,3.° para la con:|isión dolosa); mientras que en el art 605 CP 95 no se castiga la comisión imprudente. Un sujeto cree que el valor de la cosa hurtada no es demasiado grande —tipo básico del hurto del 515.1 CP 44 o 234 CP 95— cuando realmente su valor es de muchos millones —subtipo cualificado del 516,3." CP 44 o 235.3 CP 95—: en este caso, al recaer el error sobre un mero subtipo agravado, aunque sea vencible no responde de éste (ello aparte de que en el hurto no se admite la comisión imprudente), sino sólo de la comisión dolosa del tipo básico del hurto. Ejemplos de error in persona relevante: Bajo la vigencia del CP 1944, A mata a B queriendo, pero ignorando que B era su hijo, es decir, que creía realizar un homicidio (art. 407) y realiza el tipo objetivo del parricidio del art. 405. Si el error sobre la identidad de la persona era objetivamente vencible, p.ej. A, furioso porque lo despierta un grupo de jóvenes, que estaban alborotando de noche ante su casa, se enfrenta a voces con los mismos y, al responderle de mala manera, se lanza contra uno y lo acuchilla sin darse cuenta en la oscuridad de que era su propio hijo, hay parricidio imprudente en concurso ideal con homicidio doloso consumado, pues quería matar a «otro» y en efecto ha matado a otro, al margen de que sea su hijo. Si dicho error sobre el tipo del parricidio fuera objetivamente invencible, p.ej. si una persona mata en una pelea a un desconocido sin poder sospechar en absoluto que era hijo suyo y de una mujer con quien hace muchos años y en otra ciudad tuvo relaciones y sin que ésta le hubiera dicho nunca que había quedado embarazada de él, no se responde por parricidio (no es doloso ni imprudente), sino sólo por homicidio. En el CP 1995, donde no existe el delito de parricidio, el ejemplo se puede cambiar por el de quien mata queriendo a otro, pero sin reconocer que es el Rey o alguno de sus ascendientes o descendientes, etc. (art. 485.1). Aquí responderá de homicidio doloso del art. 138, pero no hay dolo respecto del art. 485, con la peculiaridad de que este precepto no castiga la comisión imprudente, por lo que será irrelevante que el error sea vencible; a no ser que se entendiera —en una interpretación muy discutible— que la imprudencia respecto de la muerte del Rey cabe considerarla como homicidio imprudente (del art. 142 o 621.2 según el grado de imprudencia), que estaría en concurso ideal con el genérico homicidio doloso e impondría la pena de éste en su mitad superior (pero en cualquier caso menor que la del delito doloso del art 485.1). La situación es excepcionalmente algo diferente en los supuestos en que, al realizarse un tipo objetivo más grave por una distinta cualidad del objeto o la persona no conocida por el agente, sin embargo no se realiza también el tipo menos grave que se ha representado el autor *. ^ Así sucede en el CP 1944 (en el CP 1995 la regulación es totalmente diferente), como pone de relieve De Vicente Remesal, en el caso del estupro de prevalimiento y la violación de un menor de doce años si una persona, abusando de su ascendencia sobre un menor, tiene acceso carnal con el mismo, creyendo que tenía más de doce años cumplidos cuando realmente era menor de esa edad. En el caso normal de que tal error sea objetivamente vencible, la consiguiente violación imprudente está en concurso ideal, no con un estupro doloso consumado —ya que por una defectuosa redacción legislativa el art. 434 habla de acceso carnal con menor de 18 y mayor de 12 años, y no simplemente de acceso carnal con menor de 18 años, dejando que el delito se agravara como violación si la edad es la del art. 429,3.°—, sino con una tentativa inidónea de estupro, pues es de antemano imposible realizar el tipo del 434. Ello, si la imprudencia en relación con la violación fuera temeraria, daría lugar a que la pena de Pm del 565,1.° se aplicara, según el art. 71, en su grado máximo por el concurso ideal con la tentativa imposible de estupro, lo que supondría una pena mayor que la de Pm que según el art. 434 correspondería al estupro consumado, lo que sería una solucio penológicamente satisfactoria, pues la pena es mayor que si el sujeto pasivo tuviera más de 12 anos, aunque inferior a la de la violación dolosa. Pero las consecuencias penológicas serán insatisfacto
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2 b') Error inverso. En los supuestos de error inverso o al revés (ver infra V), es decir, en que el sujeto cree erróneamente concurrente la cualidad en el objeto o la persona afectados por la conducta que daría lugar al tipo más grave, hay una tentativa imposible o inidónea (en el CP 95 subsumbible dentro de la tentativa) de ese tipo más grave en concurso ideal con la realización también dolosa y generalmente consumada del tipo menos grave, pues normalmente quien pretende hacer lo más también hace y quiere lo menos. Así, si A mata a B creyendo erróneamente que es un embajador o diplomático {error in persona relevante inverso), realiza una tentativa imposible de homicidio de persona internacionalmente protegida —desvalor adicional de la acción— en concurso ideal con un homicidio doloso consumado, pues A también quería matar a «otro» y lo ha hecho, por lo que según el art. 71 CP 44 o 77 CP 95 responderá con el grado máximo o, respectivamente, la mitad superior de la pena del delito más grave (en el CP 1944 el homicidio del art.407 - R m - sería más grave que la tentativa imposible de homicidio de diplomático, penada según los arts. 3, 52 y 136,1.° con Rm o PM, mientras que en el CP 1995 la tentativa imposible de homicidio de diplomático, penada según los arts. 16, 62 y 605.1 con prisión de 10 a 20 años o de 5 a 10 años, puede considerarse en su primera alternativa más grave que el homicidio, penado en el art. 138 con prisión de 10 a 15 años); con lo que resulta una pena superior a la del homicidio pero inferior a la del homicidio consumado de persona internacionalmente protegida. O si se hurta un objeto v.gr. una joya creyendo erróneamente que es auténtica y de bastante valor, cuando tiene un valor inferior a 30.000 ptas. por ser una imitación {error in obiecto relevante inverso), habrá concurso ideal entre la tentativa imposible de delito de hurto del art. 515.1 CP 44 o 234 CP 95 (en su caso cualificado por el 516,3.^ CP 44 o el 235.3 CP 95) con una falta consumada de hurto inferior a 30.000 ptas. del art. 587,1.° CP 44, o inferior a 50.000 pts. del art. 623.1 CP 1995.
nas si la imprudencia respecto de la edad menor de 12 años se considera simple, es decir, una mera taita del art. 586 bis e.r.c. el 429,3.°, pues en ese caso la infracción más grave será la tentativa imposible de estupro, penada como mucho según el art. 52 con AM y, aunque se imponga en el grado máximo por el art. 71 (si éste es aplicable al concurso ideal de un delito y una falta), la pena resultara absurdamente inferior a la de Pm del estupro consumado, que correspondería en el caso menos grave de que la víctima tuviera ya más de 12 años. E igualmente insatisfactoria sería la consecuencia si el error sobre la edad menor de 12 años fuera objetivamente invencible (p. ej. por decir siempre los padres y creerlo todo el mundo que la niña tenía doce años cumplidos o más y aparentar ciertamente esa edad), pues en tal caso habría sólo tentativa imposible, de estupro: Estas consecuencias insatisfactorias se podían solventar según la doc. dom. con la antigua regulación del art. O, suprimido en 1983, que disponía que cuando el delito cometido (y aquí habría que entender delito como la parte objetiva de un tipo, con independencia del desvalor de acción) fuera distinto "cl que se quería cometer, se impusiera la pena del delito menos grave en su grado máximo (para stos supuestos la pena del estupro en su grado máximo).
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En aquellos preceptos en que el intento de cometer el tipo más grave excepcionalmcnte no supone la real comisión del tipo menos grave, en el error inverso las consecuencias penológicas pueden no ser insatisfactorias, a diferencia de lo que hemos visto en el error directo 5.
d)
Aberratio ictus , ,
Literalmente significa «desviación (equivocación) del golpe» y se produce cuando se desvía o modifica el curso causal previsto por el autor y tampoco alcanza al objeto —ni al concreto bien jurídico— representado y querido por aquél, sino a otro objeto —y bien jurídico— distinto y más o menos cercano al primero. Así p. ej., A dispara contra X con ánimo de matar o lesionar, pero el disparo se desvía a un lado y alcanza a Y, que estaba hacia ese lado, o X se agacha y el disparo alcanza a Y que estaba detrás; o A quiere acuchillar a X, pero se interpone en la trayectoria Y, que se mueve sin darse cuenta, o que quería separar a los contendientes o salvar a X.; o el sujeto quiere romper a pedradas las ventanas de una casa, pero por su mala puntería alcanza y rompe los cristales de la ventana de la vivienda contigua. Un sector doctrinal (sobre todo en la doc. española antigua: Antón, Cuello Calón, Jiménez de Asúa, Quintana, Sánchez Tejerind) y jurisprudencial (TS 22-6-1963, A 3037, 15-6-1971, A 2873, 22-1-1979, A 128, 19-12-1981, A 3668, 20-4-1985, A 2115) mantiene que, al igual que en el error in obiecto o in persona, este error es irrelevante, pues se quería lesionar un objeto y se ha lesionado otro objeto idéntico con el mismo bien jurídico y por tanto hay un único delito doloso consumado, a no ser, claro está y al igual que en el error sobre el objeto o sobre la persona, que el objeto alcanzado sea de distinta naturaleza y provoque un cambio de calificación típica. Frente a esto, otro sector (doc. dom. alemana, en la nuestra, entre otros, Rodríguez Devesa, Rodríguez Mourullo, Cobo/ Vives, Silva, Mir, tb. TS 14-2-1989, A 1571) sostiene con razón que hay un delito frustrado —de homicidio, lesiones, daños, etc.— en la acción con la que se pretende alcanzar al objeto o persona representados, generalmente en concurso ideal con un delito imprudente respecto de la lesión del objeto o persona efectivamente alcanzados, si ello, aunque no querido, era objetivamente previsible y atribuible a una infracción del cuidado debido (y es punible la comisión imprudente). ^ Así en el CP 1944 si un sujeto, prevaliéndose de superioridad, tiene acceso carnal con un menor que erróneamente cree que tiene menos de 12 años cuando realmente tiene ya 12 o 13 anos, hay una tentativa imposible de violación del 429,3.° en concurso ideal con un estupro imprudente, no doloso ya que el autor no conoce el requisito típico del art. 434 de que el sujeto pasivo sea mayor de 12 años. No obstante, la pena es satisfactoria, ya que se impondrá la del delito más grave, la tentativa inidónea de violación, o sea, PM o Pm (según el art. 52 inferior en uno o dos grados a la de la violación consumada, Rm) en su grado máximo; con lo que resulta una pena inferior a la que correspondería a la violación consumada de un menor de 12 años, pero superior a la de Pm ^^ conforme al 434,1.° se impondría al estupro conociendo que el menor de edad en cualquier caso supera los 12 años (menor desvalor de acción que cuando se cree que es menor de 12 años).
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Respecto del error sobre el objeto o la persona existen considerables diferencias. En primer lugar, como subrayan Silva o Mir, en la aberratio ictus se ven afectados siempre varios bienes jurídicos concretos, es decir diversos objetos o relaciones (materiales o inmateriales) con concretas referencias espacio-temporales y jurídicamente valiosos, diversas vidas, integridades personales, propiedades etc., y no sólo un bien jurídico vida, integridad, propiedad entendido en abstracto. Por eso se pone en peligro el concreto bien jurídidico que quería lesionar el autor, y no sólo el finalmente lesionado, por lo que junto a este desvalor del resultado hay un adicional desvalor —subjetivo y objetivo— de la acción, una tentativa acabada o frustración; y se trata precisamente de una conducta frustrada, que no ha tenido la suficiente habilidad o perfección como para ser capaz de consumar la lesión (p. ej. el disparo en ese caso no es el de un buen tirador). En cambio, en un error sobre la identidad del objeto o de la persona no se pone en peligro el bien jurídico, p. ej. la vida de A o el automóvil propiedad de X, que por confusión creía estar lesionando el autor, sino sólo el realmente alcanzado y respecto de éste la acción demuestra tener la suficiente capacidad para lesionarlo y no fracasar. Por otra parte, en el caso normal de aberratio no hay dolo de lesionar el concreto bien jurídico que resulta alcanzado (lo que sí hay en el error sobre el objeto o la persona), sino sólo falta del cuidado debido porque, dada su situación, la conducta era ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero el sujeto no se da cuenta de ello —imprudencia inconsciente— o lo percibe pero pese a todo confía en no alcanzarlo —imprudencia inconsciente—. Pero puede haber excepcionalmcnte casos en que no sea ni siquiera imprudente, sino fortuita la lesión de este bien jurídico: así si quien dispara había tomado precauciones para que no hubiera otras personas en los alrededores a quienes pudiera alcanzar y no era objetivamente previsible que en ese lugar, al que estaba prohibido el acceso de extraños, hubiera una persona oculta tras unos bultos, que resuha alcanzada al desviarse la bala; en tal caso no habrá desvalor de acción respecto de este resultado fortuito y el sujeto sólo debe responder del inicial delito frustrado. O a la inversa, también puede suceder que el autor actúe con dolo directo de alcanzar a un objeto o persona, pero acepte con dolo eventual el desvío del curso causal y la posible lesión de otro objeto o persona nlás o menos próximos, en cuyo caso al inicial deUto frustrado hay que sumar, en concurso ideal, otro delito doloso consumado. Por último, algunos autores (entre nosotros, p.ej. Mir) señalan acertadamente que este tratamiento de la aberratio ictus es el que permite resolver adecuadamente casos en que la lesión pretendida estaría amparada por una causa de justificación (ver infra Caps. 21 ss.), pero ya no to está la efectiva lesión producida por el desvío del curso causal. Así si una persona tiene que 'disparar contra el agresor en legítima defensa, o un policía ha de hacer lo mismo en ejercicio tsgítimo del cargo o cumplimiento del deber, y el disparo alcanza a una persona inocente que estaba próxima, el tipo frustrado estará cubierto por la causa de justificación de legítima de-
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fensa o cumplimiento del cargo o del deber, pero la efectiva lesión del tecero, o bien se ampara en estado de necesidad si se dan sus requisitos, o de lo contrario se responderá de su causación por imprudencia o incluso por dolo eventual.
IV.
E R R O R DE PROHIBICIÓN. E F E C T O S Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
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461
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1.
Concepto y alcance; error de prohibición y error sobre la prohibición penal
El auténtico error de prohibición (inmediato, directo, no consecuencia lógica de un error de tipo) se produce cuando el sujeto conoce todos los elementos fundamentadores o presupuesto de la prohibición y sin embargo —por un error inconsecuente con tal conocimiento y por tanto «no razonable» para el hombre medio ideal desde la perspectiva del Derecho- desconoce la valoración negativa y prohibición jurídica de esa conducta. El sujeto debe creer que su conducta no es antijurídica desde la perspectiva de la totahdad del ordenamiento (aunque se trata de ignorar la prohibición jurídica general - n o penal-, pero para esa clase específica de conductas ^). En cambio, según la doctrina mayoritaria no es suficiente para el error de prohibición el desconocimiento de que la conducta está penalmente prohibida, es decir que se considera irrelevante lo que se suele denominar «error sobre la punibihdad» de modo abreviado, pero impropio, porque una cosa es que se crea que la conducta, aunque ilícita, no es punible por no ser penalmente o típicamente antijurídica, o sea el error sobre la prohibición pe' Así p. ej., según Roxin (AT), un sujeto puede creer erróneamente que su conducta no esta prohibida desde el punto de vista de las normas jurídicas protectoras de la fe pública -error de prohibición-, y sin embargo tener conciencia de la antijuridicidad desde la perspectiva de la protección del patrimonio frente a la estafa.
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nal (o antijuridicidad penal o injusto penal), cuya irrelevancia es discutible, y otra el error sobre la punibilidad como categoría residual independiente de injusto y culpabihdad, cuya irrelevancia parece más clara. Pues bien, con la redacción del art. 6 bis a,3." CP 1944/73, que exige «creencia errónea de estar obrando lícitamente», desde luego no se puede aplicar el precepto si el sujeto sabe que actúa ilícitamente pero cree que no delictivamente, mientras que con la redacción del art. 14.3 CP 1995, que habla de «error... sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal», ya es una cuestión de interpretación, aunque de todos modos parece más plausible la interpretación de que se refiere al desconocimiento de la ilicitud general, y no de la ilicitud penal. Pero en cualquier caso parece razonable no eximir por inculpabilidad en tal caso por mucho que sea invencible el error sobre la prohibición penal: pues si pese a todo el sujeto sabe que la conducta está prohibida por el Derecho, no está excluida o totalmente perturbada su capacidad de motivación normal (por las normas); pero lo cierto es que esa posibilidad de determinación normal sí que es menor al no conocer la gravedad de la prohibición y la conminación penal de la misma, por lo que cabe apreciar disminución de la culpabilidad y por tanto una atenuante analógica en el error sobre la prohibición penal, atenuante que según las circunstancias podría considerarse como muy calificada (con los efectos del art. 61,5.^ CP 1944 o 66,4.^ CP 1995). Algunos autores, pese a afirmar que el error sobre la «punibilidad» es irrelevante, luego reconocen que supone una menor culpabilidad que el caso de conciencia de la amenaza penal, pero que puede ser tenida en cuenta en la medición de la pena dentro del marco penal normal sin necesidad de atenuación especial.
2.
Exclusión de la ignorancia «hostil» o burda del error de prohibición
Continuando la delimitación de este error, la mayoría de la doctrina, tanto en la teoría del dolo como en la de la culpabilidad (ver infra 3), por una parte descarta tal error si el sujeto no tiene un conocimiento exacto de la antijuridicidad, pero sí un conocimiento aproximado con una «valoración paralela en la esfera del profano» según la fórmula de Mezger (o un conocimiento de la antijuridicidad material al modo del profano: Jescheck), y por otra parte excluye del propio concepto de error de prohibición o en todo caso del error de prohibición relevante los casos de ignorancia de la prohibición que revelan «ceguera jurídica» (Rechtsblindheit) u «hostilidad hacia el Derecho» (Rechtsfeindschaft), es decir de una ignorancia crasa y burda absolutamente incomprensible, incluso en las circunstancias concretas del sujeto. Esta exclusión se ve facilitada por una regulación como la alemana (§ 17,2 StGB) que sólo atenúa facultativamente la pena en el error de prohibición Vencible, lo que permite argumentar que si la ignorancia es tan burda que re463
vela hostilidad contra el Derecho, no supone una menor culpabihdad y no merece la atenuación; pero también con una atenuación obligatoria como la del art. 6 bis a,3 ° CP 44 o 14.3 CP 95 se puede excluir del supuesto de hecho -negando que sean una auténtica creencia errónea de estar obrando lícitamente o un auténtico error sobre la ilicitud— los casos de ignorar la prohibición por hostilidad o ceguera jurídica, interpretación formalmente posible y materialmente procedente porque en efecto no suponen la menor afectación de la culpabilidad individual, ya que no se ve en absoluto disminuida la posibilidad normal del sujeto de determinación por las normas, sino que su error se debe a una actitud de ánimo de bloqueo ante lo jurídico voluntaria, si no predispuesta.
3.
Posiciones sobre los efectos del error de prohibición
a)
«Error «iuris nocet»
:
; , :
La jurisprudencia tradicional (no sólo la del TS español hasta los años 60, sino también la del RG alemán hasta los años 40) y parte de la doctrina antigua mantenían que el error de Derecho perjudica, no beneficia al sujeto {error iuris nocet) porque todos los ciudadanos están obligados a conocer las normas jurídicas; en todo caso un sector admitía relevancia al error sobre normas extrapenales, pero no sobre las normas penales, o sea, ignorancia de la prohibición por lo menos genérica de la conducta cuando está sancionada por normas penales, que son esenciales. Ya antes de la introducción del 6 bis a,3.° en la reforma de 25-6-1983 del CP 1944/73 se podía sostener que el error de prohibición no puede ser irrelevante en Derecho penal, ya que afecta a la culpabilidad de la que parten los Códigos. Ello por mucho que la anterior redacción del art. 6 CC dijera, sin mayores precisiones: «la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento», disposición que invocaban en su favor los partidarios de la irrelevancia del error de prohibición; y, sin embargo, tal disposición sólo implica que hay obligación general de cumplir las normas, se conozcan o no, y que por tanto el incumplimiento de esa obligación seguirá siendo una conducta antijurídica, pero ello no impide que en algún caso de ignorancia jurídica la conducta antijurídica pueda considerarse personalmente inculpable o menos culpable, exigencia de culpabilidad que es fundamental en todo el Derecho penal moderno. Y como prueba de que esa interpretación era ya perfectamente factible antiguamente, la nueva redacción del art. 6.1 CC, tras mantener inalterada como párr. 1.° la frase transcrita, añade en el párr. 2.°: «el error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen». Antes de la reforma parcial del CP de 25-6-1983, la base legal a efectos penales se buscaba en la exigencia legal de culpabilidad, que algunos, como Rodríguez Mourullo, veían en la palabra «voluntarias» de la anterior definición de delito en el art. 1,1.° CP, o en la interpretación de «malicia» mencionada en la redacción del art. 565 hasta 1989 como dolo subjetivamente malo, con conciencia de la antijuridicidad. Y, por cierto, an-
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también de la reforma de 1983 la jurisprudencia había comenzado a defender la «teoría del tes 7 V a abandonar la posición del error iuris nocet. dolo» ' y
Pero desde la nueva regulación del art. 6 bis a, 3.° CP 1944/73, y en la del art. 14.3 CP 1995, la tesis de la irrelevancia del error de prohibición es absolutamente insostenible. ,,
b)
Teoría del dolo
La posición mayoritaria en la doctrina tradicional era la llamada «teoría del dolo», según la cual el error de prohibición excluye el dolo, ya que éste es dolus malus (subjetivamente), que requiere conciencia de la antijuridicidad. En consecuencia, tal error tiene el mismo tratamiento que el error de tipo: si el error de prohibición es vencible o evitable, hay imprudencia, concretamente culpa iuris (imprudencia de Derecho, imprudencia en conocer el Derecho), con lo que sólo será punible si el tipo admite la comisión culposa; si el error fuera invencible, no habrá responsabilidad penal por falta de dolo e imprudencia. De todos modos cabe distinguir: 1) una «teoría estricta del dolo», que excluye el dolo sin limitación en cuanto no haya un conocimiento actual de la antijuridicidad; 2) una «teoría restringida del dolo», mayoritaria, que introduce restricciones en la exigencia de conciencia de la antijuridicidad para el dolo, pues no exige conciencia actual ni exacta, sino actualizable y aproximada (con la valoración paralela del profano), y sobre todo, siguiendo a Mezger, no se excluye tal conciencia de la antijuridicidad cuando el error revela ceguera jurídica u hostilidad al Derecho. También hay que destacar que, dentro de las tendencias restrictivas de las consecuencias iniciales de la teoría del dolo, alguno de sus partidarios como Schróder propuso dar un tratamiento penal específico a la «imprudencia de Derecho» por error vencible de prohibición, en el sentido de que sea punible en todos los delitos, aunque no admitan la comisión imprudente (bien —en una primera propuesta- mediante una cláusula general de castigo uniforme de la imprudencia jurídica con pena de prisión de hasta dos años, o bien - e n una segunda versión de la propuesta de Schrdder- mediante un delito especial de imprudencia jurídica añadido a cada tipo doloso y castigado con una pena menor que la del hecho doloso), justamente para evitar el inconveniente políticocriminal de indeseable impunidad en esos frecuentes casos; con lo que, si se observa, sustancialmente se está proponiendo el mismo tratamiento para el error de prohibición vencible que ahora veremos que sé deriva de la teoría de la culpabilidad.
La teoría del dolo es difícilmente compatible con las regulaciones legales como la del § 17 StGB alemán o la del art. 6 bis a,3.° CP 1944/73 o 14.3 CP ' Así, aunque durante tiempo mezcladas con sentencias que sostenían la tesis de la irrelevancia del error de derecho, las STS 13-3-1940, A 238, 6-12-1944, A 1315, 21-5-1949, A 823, 9-3-1953, A 458, 24-2 y 19-12-1962, A 832 y 4886,18-6-1968, A 3005, 30-3-1976, A 1355.
465
1995, según las cuales el error de prohibición vencible no da lugar a imprudencia, en caso de que sea punible el hecho imprudente, como sucede en el error vencible de tipo, sino que se castiga en todo caso con la pena del delito doloso 8, pero atenuada, lo que desde luego se ajusta a la solución de la teoría de la culpabilidad. Sin embargo, una corriente actualmente minoritaria (muy minoritaria en Alemania, no tanto en España) intenta compatibilizar la teoría del dolo con la regulación legal aduciendo que ésta se limita a dar una regulación especial a la culpa iuris.
c)
Teoría de la culpabilidad
Esta teoría, defendida inicialmente por el finalismo pero convertida luego en mayoritaria y plasmada en regulación legal en muchos países, sostiene que el error de prohibición no excluye el dolo, pues éste no requiere conciencia de la antijuridicidad, sino que sólo afecta a la culpabilidad, excluyéndola cuando el error es invencible (no cognoscibilidad individual de la antijuridicidad, que excluye la posibilidad de determinación normal por la norma), y atenuándola cuando el error de prohibición es vencible para el sujeto (cognoscibilidad pero no consciencia de la antijuridicidad, lo que merma la posibilidad individual de determinación normal por la norma). Por eso en este error vencible, no se responde por infracción culposa (en su caso), sino por el delito doloso pero con una importante atenuación debido a la disminución de la culpabilidad: según el 6 bis a,3.° CP 1944 se aphcará la atenuación del art. 66, prevista para las eximentes incompletas, claramente por analogía con causas incompletas de inimputabilidad (así Cerezo había propuesto ya antes de la introducción del art. 6 bis a la apreciación de una atenuante analógica a la eximente incompleta de transtorno mental transitorio, que también puede dificultar considerablemente la comprensión de la ilicitud del hecho); y según el art. 14.3 CP 1995, sin dar el rodeo de la remisión penológica a la eximente incompleta, se dice directamente que «se aplicará la pena inferior en uno o dos grados» 5. Eso si el delito es doloso, porque también puede haber error de prohibición y atenuar la culpabilidad en un delito imprudente (p.ej. una persona provoca un accidente por realizar una maniobra gravemente antirreglamentaria en el tráfico viario, pero creyendo que era una maniobra correcta por haber estado largo tiempo en el ** Salvo, claro está, que el error de prohibición se presente en la realización de un delito imprudente, en cuyo caso obviamente el delito seguirá siendo imprudente y se atenuará su pena conforme al precepto cit. ' Con lo cual se mantiene el carácter obligatorio de la rebaja de pena que ya tenía en el art. 6 bis a del CP anterior (y no atenuación meramente facultativa, como prevén otros Códigos); pues en cambio, en el nuevo art. 68 CP 1995 la superatenuación (rebaja de pena en uno o dos grados) para la eximente incompleta es facultativa («podrán imponer»), a diferencia del carácter obligatorio («se aplicará») según el art, 66 CP 1944.
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extranjero y no conocer las recientes modificaciones normativas sobre circulación). La teoría de la culpabilidad, que es la correcta, aparte de concordar meioj- con la regulación legal, tiene la ventaja poUticocriminal frente a la teoría del dolo de que evita que un error de prohibición vencible —que será lo más frecuente, pues sólo en casos extremos será personalmente invencible—, dé lugar a impunidad por considerarse una imprudencia, dados los numerosos tipos que no admiten la comisión imprudente, que son mayoría en las legislaciones con sistema de numerus clausus de delitos culposos, como sucede en el nuevo CP 1995; pero incluso en un sistema de cláusulas generales como el del CP español de 1944 son numerosísimos los tipos en que se interpreta —no siempre fundadamente— que no es punible la comisión imprudente. En cualquier caso, la regulación del art. 6 bis a CP 1944 se tomó del art. 20 del P 1980 (idéntico al art. 19 AP 1979), que como todos los Proyectos recientes preveía un sistema de delitos imprudentes tasados y expresamente incriminados, ante lo cual sus redactores, aunque en principio eran mayoritariamente partidarios de la teoría del dolo, ante el inconveniente poUticocriminal de frecuente impunidad a que conduce ésta en un sistema cerrado y excepcional de crimina culposa, optaron por la regulación de la teoría de la culpabilidad (con la pequeña variante, que a mi juicio no es decisiva, de que sea obligatoria y no facultativa la atenuación para el error vencible de prohibición). Por lo demás, se distingue entre «teoría estricta de la culpabilidad», que considera que también es error de prohibición el error sobre causas de justificación, y «teoría restringida de la culpabilidad», que restringe el ámbito del error de prohibición considerando que el error sobre causas de justificación debe tratarse como error de tipo (ver con más detalle infra V i l b y c). 4.
Ubicación sistemática
El error de prohibición no afecta al injusto típico (ni al dolo ni a la imprudencia), sino que disminuye o excluye la culpabilidad. Por eso el criterio de la evitabilidad o inevitabilidad es puramente subjetivo-individual: un error de prohibición no puede ser, por definición, objetivamente invencible para el hombre ideal desde la perspectiva jurídica. Y por eso es dogmáticamente correcta, y no sólo políticocriminalmente preferible, la teoría de la culpabilidad, pues tal error no excluye la voluntad objetivamente mala, el dolo, y aunque sea invencible, no puede dar lugar a caso fortuito como causa de justificación de la acción por falta de todo desvalor en la misma (por haber sido llevada a cabo con la diligencia objetivamente debida y por tanto de modo jurídicamente impecable). El error de prohibición invencible como causa de inculpabilidad no excluye la ilegitimidad de la agresión, por lo que 467
cabe contra ella legítima defensa (en el Derecho vigente, aunque de lege fe. renda sería preferible la exclusión de la legítima defensa, y la admisión sólo de estado de necesidad defensivo, contra las agresiones inculpables ver infra Cap. 22II 3 a), y deja subsistente la responsabilidad civil ^^. Sobre esa naturaleza de causa sólo de exculpación del error de prohibición invencible, hav acuerdo prácticamente unánime. Como excepción, recientemente Mir sostiene, partiendo por lo demás de la teoría del dolo, que la imposibilidad de conocer la protección jurídica de los bienes jurídicos afectados excluye el injusto de la acción, la antijuridicidad concreta o antijuridicidad del hecho concreto (aunque siga habiendo antijuridicidad abstracta), ya que considera que no tiene sentido prohibir e intentar motivar para que no cometa el hecho a quien no puede conocer la prohibición.
V.
E R R O R D I R E C T O Y E R R O R INVERSO ( D E TIPO O D E PROHIBICIÓN)
Bibl.: Baumann, Das Umkehrverháltnis zwischen Versuch und Irrtum im Strafrecht, NJW 1962, 16 ss.; Blei, Das Wahnverbrechen, JA 1973, 237 ss., 321 ss., 389 ss., 459 s., 529 ss., 601 ss.; Burkhardt, Rechtsirrtum und Wahndelikt —Zugleich Anmerkung zum BeschluB des BayObLG V. 15.10.1989, JZ 1981, 7 1 5 - , JZ 1981, 681 ss.; Zur Abgrenzung von Versuch und Wahndelikt im Steuerstrafsachen, wistra 1985, 178 ss.; Endrulat, Der «Umgekehrte Rechtsirrtum»: Untauglicher Versuch oder Wahndelikt?, Berlín, Duncker & Humblot, 1994; Engisch, Der «umgekehrte Irrtum» und das «Umkehrprinzip», FS f. Heinitz, 1972, 185 ss.; Parré Trepat, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, Librería Bosch, 1987; Foth, Neuere Kontroversen um den Begriff des Wahnverbrechens, JR 1965, 366 ss.; Heidingsfelder, Der umgekehrte Subsumtionsirrtum, Berlín, Duncker & Humblot, 1991; Herzberg, Das Wahndelikt in der Rechtssprechung des BGH, JuS 1980, 469 ss.; Luzón Peña, Distinción entre dehto putativo y tentativa imposible de omisión de socorro. Nota a STS 27-3-1987, RDCir 1987. 295 = DPCir, 1990, 221 ss.; Puppe, Die logische Tragweite des sog. Umkehrschlusses, FS f. Lackner, 1987, 199 ss.; Reifi, Zur Abgrenzung von untauglichen Versuch und Wahndelikt am Beispiel der Steuerhinterziehung, wistra 1986,193 ss.; Rodríguez Montañés, Error sobre la cualidad de deudor en un delito de realización arbitraria del propio derecho. Su delimitación respecto del robo y el hurto (Comentario a la STS de 27 de octubre de 1992), PJ 32, 1993, 237 ss.; Sax, Zum logíschen und sachlichen Gehalt des sogen. «Umkehrschlusses aus § 59 StGB», JZ 1964, 241 ss.; Spendel, Der sogenannte UmkehrschluB aus § 59 StGB nach der subjektiven Versuchstheoríe,ZStW69 1957,441ss. ,:'?.,:
Hasta ahora nos hemos ocupado del error directo, es decir, del desconocimiento de un elemento del tipo o de la prohibición. Del mismo hay que distinguir claramente el «error inverso» o «error al revés», que es exactamente lo opuesto al error (directo), es decir, la creencia errónea de que concurre un elemento típico que realmente no se da en el momento de la actuación —error inverso de tipo—, o de que la conducta está prohibida cuando no lo está —error inverso de prohibición—. El error de tipo inverso, como implica actuación dolosa pero con imposi1" Ver supra n. 2.
468
^(ilidad de entrada de que se produzca el tipo objetivo, es decir que hay desvalor de la acción (y no sólo dolo: desvalor de la intención, sino también peligrosidad ex ante o general de esa conducta: desvalor objetivo de la acción), pero de entrada está excluido en el caso concreto el desvalor del resultado (o, en los delitos de mera conducta, el desvalor objetivo del hecho o de la situación), constituye una tentativa imposible punible según los arts. 3 y 52,2." (-p 1944 y 16.1 CP 1995. A veces se lee el endeble argumento de que, como falta un elemento típico, la conducta es impune por atípica; y naturalmente que no se da el tipo normal, el del delito consumado, pero encaja en otra forma de (ampliación de la) tipicidad, que es la tentativa imposible o inidónea del correspondiente delito, que en nuestro Derecho —como en algunos otros— es punible. Los ejemplos pueden ser múltiples. Así hay tentativa inidónea de, respectivamente, homicidio, aborto, omisión de socorro o hurto, si A cree matar a B, pero realmente mata a un animal o dispara contra un cadáver o un muñeco, si M cree abortar ingiriendo un producto abortivo, pero no está embarazada o el feto estaba ya muerto, si un conductor cree abandonar en grave peligro al peatón que ha atropellado, pero éste realmente había muerto en el accidente, o si A cree sustraer un caro abrigo de piel en la penumbra del guardarropas del teatro, pero al salir al exterior, ya con buena luz, ve que realmente se ha llevado su propio abrigo (de piel sintética). En cambio en el error de prohibición inverso no hay verdadero dolo —voluntad objetivamente mala— pues el contenido de lo representado no es algo desvalorado jurídicamente; por ello no hay tentativa, ni siquiera inidónea, sino sólo una falsa creencia de que está prohibida una conducta que el Derecho no prohibe, es decir un «delito putativo o imaginario», que es impune. Ello puede suceder tanto si la conducta que el sujeto cree prohibida e incluso delictiva no es en absoluto antijurídica, p.ej., si una persona tiene relaciones homosexuales libres con otra persona adulta, creyendo que es ilícito, incluso penal, cuando realmente se trata de una conducta permitida, como si se realiza una conducta antijurídica, pero que no está penalmente tipificada, creyendo que es delito, p.ej. el adulterio, que en España se despenalizó en 1978, pero sigue constituyendo un ilícito civil (que infringe la obligación de los cónyuges de guardarse fidelidad, siendo la infidelidad conyugal causa de separación: arts. 68 y 82,1.^ CC).
VI.
ERROR SOBRE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Bibl.: Además de la cit. al principio del Cap.; Antón Oneca, DP I, 1949, 211 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 160 ss.; Baumann/Weber, AT, 1985, 415 ss.; Berdugo, Honor y libertad de expresión. Las causas de justificación en los delitos contra el honor, Madrid, Tecnos, 1987, 23 ss.; Blei, AT, 1983, 204 ss.; Bustos, PG, 1994, 510 ss.; Contento, Corso, 1994, 576 ss.; Dreher, Niederschriften, II, 1958, 14. Sitzung, 27 s.; Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, FS f, Heinitz, 1972, 207 ss.; Engisch, Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum bei Rechtfertigungsgrün-
469
den, ZStW 70 1958, 566 ss.; Eser/Burkhardt, I, 1992, 183 ss .; DP, 1995, 319 ss.; Fernández Carrasquilla, DP II, 1989, 222; Grünwald, Zu den Varianten dar eingeschránkten Schuldtheorie, GdS f. Noli, 1984, 183 ss.; Hartung, Irrtum über «negative Tatumstánde», NJW 1951, 209 ss.; Hruschka, StR, 1988, 195 ss., 246 ss., 269 ss.; 222; Jakobs, AT, 1991, 11/7 ss.; Jerxhke, Die Putativnotwehr, Breslau, 1911; Jescheck, AT, 1988, 297 ss., 415 ss.; Tratado PG, 1981 450 ss., 632 ss.; Jiménez de Asúa, Tratado VI, 2.", 1962, 683 ss.; Joshi Jubert, El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual jurisprudencia del TS ADPCP 1987, 697 ss.; Arth. Kaufmann, Tatbestand, Rechtfertigungsgründe und Irrtum, J2 1956, 353 ss., 393 ss.; Krümpelmann, Stufen der Schuld beim Verbotsirrtum. Zugleich eine Stellungsnahme zur Behandlung des Irrtums über Rechtfertigungsgründe im Entwurf 1962 und im Alternativ-Entwurf, GA 1968, 129 ss.; Landecho, DP, 1992, 521 ss.; Lang-Hinrischen, Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Verbotsirrtum, JZ 1953, 362 ss.; Luzón Peña, El error sobre causas de justificación: algunas precisiones (Comentario a la STS 10-5-1989), LL 1989-3, 572 ss. (EPen, 1991, 67 ss.); Concurrencia aparente o real de error sobre presupuestos o sobre límites de una causa de justificación (Error sobre la ilegalidad de una detención intimidatoria de autoridad por funcionario), PJ 19, 1990, 281 ss. (LL 1991-1, 349 ss.; EPen, 1991, 83 ss.); Error sobre causas de justificación, EJBCiv, 1995, 2845 ss.; Maurach, Tratado 1,1962, 371 ss.; Maurach/Zipf, AT 1, 1992, 349 ss.; PG 1, 1994, 433 ss.; Mir Puig, PG, 1990, 473 ss., 509 ss.; El error como causa de exclusión del injusto y/o la culpabilidad en Derecho español, LL 1991-1, 1030 ss.; Muñoz Conde, Bases para una teoría del error orientada a las consecuencias, LL 1991-1, 1040 ss.; ¿«Legítima» defensa putativa? Un caso límite entre justificación y exculpación, PJ 25, 1992, 33 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 285 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 193 ss.; Otto, AT, 1992, 208 ss.; Rodríguez Mourullo, Legítima defensa real y putativa en la doctrina penal del TS, Madrid, Civitas, 1976; Roxin, Offene Tatbestánde und Rechtspflichtmerkmale, Hamburg, Cran de Gruyter, 1959, 2." ed., Berlín, de Gruyter, 1970, 120 ss., passim; Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, trad. de Bacigalupo, Buenos Aires, Depalma, 1979; AT 1,1994, 503 ss.; Rudolphi, SK I, § 16, 10 ss. ; Samson, StR I, 1988, 118 ss.; Schajfstein, Putative Rechtfertigungsgründe und die finale Handlungslehe, MDR 1951,196 ss.; Der Irrtum bel der Wahrnehmung berechtigter Interessen, NJW 1951, 196 ss.; Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum, FS f. OLG Celle, 1961, 175 ss.; Schmidhauser, AT Lb, 1975, 293 ss.; AT Stb, 1984, 139; Schónke/Schróder/Cramer, StGB, § 16, 14 ss.; Schroder, Die Irrtumsrechtsprechung des BGH, ZStW 65 1953, 178 ss.; Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe nach dem BGH, MDR 1953, 70 ss.; Stratenwerth, AT, 1981, 152 ss.; PG, 1982, 159 ss.; The Problem of Mistake in Self-Defense/Irrtumsprobleme bei Notwehr, en: Eser/Fletcher (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung II, 1988, 1055 ss.; Tiedemann, Der Irrtum über Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe/Mistaken Justification and Excuse, en: Eser/Fletcher (eds.), Rechtfertigung und Entschuldigung II, 1988, 1003 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 359 ss.; v. Weber, Der Irrtum über einen Rechtfertigungsgrund, JZ 1951, 260 ss.; Negative Tatbestandsmerkmale, FS f. Mezger, 1954, 183 ss.; Welzel, Der übergesetzliche Notstand und die Irrtumsproblematik, JZ 1955, 142 ss.; Lehrbuch, 1969, 164 ss.; PG, 1987, 230 ss.; Wessels, AT, 1992, 135 ss.; Zaffaroni, Tratado IV, 1982, 84 ss.
1.
Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificación
Desde el finalismo se discute si la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación {causa de justificación 470
putativa o imaginaria) debe tratarse como error de tipo o como error de prohibición. Como la cuestión sigue siendo ampliamente controvertida, sin que haya un cierto consenso, nuestro CP —al igual que ha sucedido en el de Alemania por las mismas razones— no regula específicamente en el art. 6 bis a ^ p 1944/73 o 14 CP 1995 el tratamiento de esta clase de error.
a)
Tratamiento por la teoría del dolo
Para la teoría del dolo no supuso un problema especial el error sobre los elementos de las causas de justificación, pues como entiende que cualquier error, sea sobre elementos del tipo (del «hecho» legalmente previsto), sea sobre la antijuridicidad, excluye el dolo y, si es vencible, habrá imprudencia, y si es invencible, no habrá ni dolo ni culpa, lo mismo sucede con el error sobre causas de justificación, tanto si se lo equipara a una o a otra clase de error como si se lo considera como una clase intermedia de error. De todos modos, en la doctrina y jurisprudencia antigua en general no se planteaba el error sobre las causas de justificación como problema de error sobre la antijuridicidad, ni por los partidarios de la teoría del dolo ni por los del error iuris nocet, pues, como no se solía entrar en el supuesto del error sobre la existencia misma o los límites legales de una causa de justificación, se trataba normalmente como un error de hecho —si se cree en la presencia de un elemento fáctico de una causa justificante—, equiparado en tratamiento al error sobre otras circunstancias lácticas o elementos descriptivos del tipo, o, si hay un error sobre un elemento normativo de una causa de justificación, se consideraba como un error de Derecho extrapenal, relevante incluso para un amplio sector de la teoría del error inris nocet, y equiparado también al error sobre elementos normativos del tipo.
b)
Teoría estricta de la culpabilidad
Por el contrario, la teoría finalista, que defiende por primera vez en la doctrina moderna una distinción tajante de error de tipo y error de prohibición, con relevancia de ambos, pero con una mayor eficacia del error de tipo, que es el único que excluye el dolo, mientras que el error de prohibición deja intacto el dolo (parte subjetiva del tipo) y sólo afecta a la culpabilidad en la realización del tipo doloso, sostiene a su vez que el error sobre las causas de justificación no es un error de tipo, sino meramente de prohibición; posición compartida después incluso por algunos autores no finalistas (aunque predominantemente por éstos) y que se ha denominado «teoría estricta de la culpabilidad». Según esta concepción es error de prohibición no excluyente del dolo, no sólo la invención por el sujeto de una causa de justifica471
ción inexistente o su creencia de que'los límites de una causa de justificación existente son más amplios que los jurídicamente admitidos, sino también la creencia errónea de que concurren los presupuestos, fácticos o normativos de una causa de justificación. Así p.ej., si A, que visita por primera vez un parque de atracciones, ve de pronto a distancia en mitad de una explanada cómo X va a apuñalar por la espalda a Y, y entonces, para salvar a Y, A dispara y mata a X, sin saber que lo que había visto era una escena teatral al aire libre y que por tanto Y no estaba siendo agredido (supuesto de legítima defensa putativa), pese a que el sujeto sufre un error, objetivamente vencible (debido a precipitación y falta del cuidado debido), sobre la concurrencia láctica del presupuesto —agresión ilegítima a un tercero— de la legítima defensa, esta teoría considera que hay un homicidio doloso, pero que a A le falta la conciencia de la antijuridicidad, por lo que, si el error era —como parece lo más probable en este caso— subjetivamente vencible, se atenuará su culpabihdad (en nuestro CP, conforme al art. 6 bis a,3.° CP 44 o 14.3 CP 95 se impondría la pena inferior en uno o dos grados a la del homicidio doloso, es decir, respecto del art. 407 CP 44 prisión mayor o prisión menor, y respecto del art. 138 CP 95 prisión de 5 a 10 años o de 2,5 a 5 años), y sólo si por circunstancias personales especiales de A, como su falta de inteligencia, incultura, etc., el error fuera subjetivamente invencible, se excluiría su culpabihdad. Esta teoría se basa en la concepción del dolo como dolo natural o neutro, para el que basta con el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (en sentido estricto), esto es con conocer que se está lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico, aunque el sujeto crea que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación; esto sólo significa que el sujeto cree erróneamente que está obrando lícitamente, que desconoce por tanto la antijuridicidad de su acción. Además, criticando a la teoría de los elementos negativos del tipo (que sostiene en este punto la posición contraria por entender que las causas de justificación —su ausencia— son los elementos negativos del tipo y que por tanto el error sobre los presupuestos de las mismas es un error sobre elementos del tipo), el creador del finalismo, Welzel, insiste, con un conocido ejemplo, en que no es lo mismo matar —y saberlo— a una mosca que matar —y saberlo— a un hombre en legítima defensa, ya que esto es más relevante que la conducta atípica; consiguientemente, no es lo mismo tener conciencia de que se está realizando una acción atípica, sin lesionar ningún bien jurídico, pues aquí no hay dolo, que ser consciente de que se lesiona el bien jurídico vida aunque sea amparado por legítima defensa, pues aquí hay dolo. Frente a la «teoría estricta de la culpabilidad» cabe alegar decisivas objeciones, que, como vamos a ver, apoyan la tesis de que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación no es un error de prohibición. , ,,: 472
r)
Teoría restringida de la culpabilidad
l\
Tesis comúny diversas posiciones
+ ' •
Dentro de la teoría de la culpabilidad, que sostiene la distinción básica entre error de tipo, que excluye el dolo, y error de prohibición, que no lo excluye, hay otra versión, la llamada «teoría restringida (o limitada) de la culpabilidad», cuyo nombre alude a que se restringe el ámbito del error meramente excluyeme o atenuante de la culpabilidad —el error de prohibición—, ya que sostiene que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación no es un error de prohibición, sino que es un error de tipo o, al menos, debe tratarse como error de tipo. Esta concepción es actualmente mayoritaria, no sólo frente a la teoría estricta de la culpabilidad, sino también frente a la teoría del dolo; ahora bien, la teoría restringida de la culpabilidad se mantiene desde dos posiciones y fundamentaciones distintas: 1 a') Teoría de los elementos negativos del tipo. Esta tesis, que personalmente comparto, como ya vimos (supra Cap. 121 4-6), considera que el tipo no es valorativamente neutro o a lo sumo meramente indiciarlo del injusto, sino que es un tipo total (o global) de injusto, es decir que contiene todos los elementos que fundamentan la específica y definitiva desvaloración y prohibición —antijuridicidad— de la conducta. Para ello debe contener no sólo los elementos legales que describen una determinada forma de ataque a algún bien jurídico y con ello delimitan esa conducta de otras conductas típicas y suponen un indicio de antijuridicidad, o sea los elementos del tipo estricto o tipo positivo, sino también (prescindiendo ahora de la ausencia de causas de atipicidad: ver infra Cap. 20) la ausencia de causas de justificación generales o específicas de esa clase de delitos, que es lo que confirma la antijuridicidad de la conducta por no haber razones materiales que fundamenten su no prohibición y constituye la parte negativa del tipo, generalmente sobreentendida aunque a veces formulada expresamente en algunos tipos (p.ej. en el art. 496 CP 44 o 172 CP 95: «sin estar legítimamente autorizado»). En consecuencia, si las causas de justificación son elementos negativos del tipo (global o completo) porque, al igual que los elementos positivos, son presupuestos —ahora negativos— de la prohibición, la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos, sean elementos descriptivos o normativos, de una causa de justificación es un error de tipo, con todas sus consecuencias. 1 b') Teoría de la analogía y el tratamiento asimilado al error de tipo. Un amplio sector no comparte la teoría de los elementos negativos del tipo y por ello no cree que el error sobre los presupuestos de las causas de justificación sea en sentido estricto un error de tipo, pero considera que materialmente tiene la misma significación que el error sobre elementos del tipo, es estructuralmente análogo al mismo, por lo que debe ser tratado como el error de tipo y no como error de prohibición; se afirma, pues, que el error 473
sobre presupuestos de las causas de justificación, sin ser error de tipo, debe tratarse «como si fuera» error de tipo ^i. El art. 6 bis a CP 44 y el art.l4 CP 95 permiten mantener cualquiera de estas posiciones. Si la expresión del párr. 1.° elemento esencial integrante «de la infracción penal», o hecho constitutivo «de la infracción penal» se interpreta como elementos del tipo, para quienes defiendan la concepción del tipo total de injusto, el error sobre los elementos de las causas de justificación es un error sobre elementos del tipo (= infracción penal) y se tratará directamente conforme al art. 6 bis a,l.° y 1° CP 44 o al 14.1 CP 95; y para quienes defiendan un entendimiento del tipo sólo como tipo estricto o positivo, tal error no encaja directamente en dichos párrafos, pero por ser equivalente en significado material, debe aplicarse por analogía in bonam partem la misma regulación del error de tipo. Y todavía cabe otra interpretación, como propone Mir, consistente en entender que, aunque el error sobre presupuestos de causas de justificación no sea un error sobre el tipo, sí es un error sobre elementos de la «infracción penal», concepto este que englobaría el tipo estricto y la ausencia de causas de justificación, por lo que se aphcarán los párrs. 1.° y 2° del art. 6 bis a CP 44 o el ap. 1 del art. 14 CP 95.
2)
Argumentos a favor de la teoría restringida y en contra de la teoría estricta de la culpabilidad ••• '.
En contra de la teoría estricta de la culpabilidad y a favor de la restringida cabe aducir los siguientes argumentos: 1.°) Para el dolo, como forma más grave de desvalor (subjetivo) de la acción (o desvalor de la intención) y componente esencial del pleno injusto típico, no puede ser irrelevante que el sujeto crea que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación, como no lo es que crea que su conducta no lesiona ni afecta a un bien jurídico; en ambos casos el contenido de su representación será una conducta que objetivamente no es de las desvaloradas y prohibidas jurídicamente, es decir, en ambos casos le faltaría el conocimiento de los presupuestos de la prohibición típica. 2.°) En consecuencia, frente al argumento welzeliano de que no es lo " La teoría de la analogía y las versiones tradicionales de la equiparación en las consecuencias consideran que este error sobre presupuestos de una causa de justificación conceptualmente no es error de prohibición y que, aunque tampoco es error de tipo, debe tratarse como éste. No obstante, actualmente la versión usual de la teoría de la «remisión a (en el sentido de equiparación en) las consecuencias jurídicas» —que en el campo del error es una posición minoritaria dentro de la «teoría restringida de la culpabilidad»- sostiene (p.ej. Jescheck, Maurach/Zipf, Lackner) que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación conceptualmente es un error de prohibición y sigue habiendo dolo, pero por diversas razones materiales tal error debe equipararse en sus consecuencias jurídicas al error de tipo, no castigando por delito doloso, sino a lo sumo imprudente. ..:.'..•.
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jnismo matar a una mosca que matar a un hombre en legítima defensa (cuya consecuencia es que no es igual saber que se hace una cosa o que se hace la otra), ya que es más relevante matar a una persona, aunque sea justificadamente, que realizar una conducta plenamente atípica, argumento que da la impresión de que es más grave jurídicamente la conducta justificada que la atípica (y en efecto, Welzel aduce que la conducta típica lesiva de un bien jurídico es antinormativa, esto es, infringe la norma prohibitiva —de matar p. ej.-, aunque está autorizada por una norma permisiva), hay que responder que, desde el punto de vista de la valoración y prohibición jurídica, tan no desvalorada, no grave y no prohibida en absoluto es una conducta que, aunque afecte a algún bien jurídico, está amparada por una causa de justificación, máxime si se excluye el desvalor del resultado p.ej, por legítima defensa, como una conducta ya atípica por no afectar a bienes jurídicos; es más, algunas causas de justificación suponen incluso una valoración positiva de la conducta, tanto que a veces se impone como obligatoria, mientras que las conductas ya atípicas sólo suponen que la conducta no se valora negativamente, o no tan negativamente como para ser penalmente relevante, pero generalmente no suponen una valoración jurídica positiva. Por otra parte, de ningún modo se puede sostener que la conducta justificada es una conducta antinormativa, que infringe la norma prohibitiva aunque luego la autorice la norma permisiva, pues una conducta permitida, como es la justificada, no infringe en absoluto, ni al final ni de entrada, norma ni prohibición jurídica alguna. 3.°) Lo que sí es cierto es que la conducta típica —en el sentido de realizar el tipo positivo—, aunque esté justificada, tiene en principio la relevancia jurídica de afectar o lesionar algún bien jurídico y por ello de poder infringir el orden jurídico, lo que requiere razones materiales opuestas para su no prohibición, mientras que la conducta atípica por no perturbar bienes jurídicos carece de entrada de esa relevancia jurídica; pero ello es así siempre que esa conducta no pueda afectar o ser peligrosa de otro modo —quizás inadvertidamente— para algún (otro) bien jurídico (y pueda por tanto infringir el orden jurídico), lo que es especialmente importante a los efectos de error que nos ocupan. En el ejemplo de matar la mosca se ha buscado un caso especialmente extremo de acción atípica insignificante y, al menos en principio y aparentemente, no peligrosa y que puede realizarse sin tener que preocuparse por la posibilidad de realizar por equivocación una conducta típicamente antijurídica, mientras que por contraste en el homicidio en legítima defensa, como se sabe que se está lesionando un bien jurídico muy importante, aunque se esté o, más exactamente, se crea estar amparado por una causa de justificación, hay que preocuparse de comprobar con cuidado que realmente concurre la misma para evitar que realmente falte alguno de sus presupuestos y la conducta infrinja el orden jurídico. La situación ya no es la misma si se ope475
ra, como término de comparación con la muerte en legítima defensa, con otras conductas atípicas pero no tan claramente irrelevantes por su falta de peligrosidad; p. ej. el caso del cazador que, fuera de veda y con las oportunas licencias, mata una pieza de caza, pues, como el medio utilizado, un arma de fuego, es también peligroso para la vida o la integridad humanas y como el objeto de la acción, el animal, es un ser de un tamaño que a distancia o tras vegetación puede ser confundido con un hombre, la conducta no es jurídicamente irrelevante ya que puede ser peligrosa para la vida humana, y por ello debe realizarse con la atención y cuidado debidos para, entre otras hipótesis no tomar erróneamente a un hombre por una pieza de caza. Lo mismo sucede p. ej. en otra conducta atípica como es llevarse un coche ajeno para utilizarlo algún tiempo con autorización de su titular; en principio se está utilizando legítimamente el derecho de uso por cesión temporal del mismo, pero cabe la posibilidad de error y de que realmente el dueño no haya autorizado a esa persona a usar el vehículo, en cuyo caso se estaría vulnerando antijurídicamente una de las facultades de la propiedad ajena (con independencia de si el tipo del art. 516 bis CP 1944 admite o no la comisión imprudente y de que el art. 244 CP 1995 no la admita). Pero incluso en el ejemplo de la mosca la aparente irrelevancia y falta de peligrosidad podría no ser tal en ciertos casos de error en que el sujeto desconozca que su acción a primera vista intrascendente sin embargo está afectando a algún bien jurídico penalmente protegido: así si, al matar la mosca en el techo o en una pared, el sujeto no es consciente de que ésta va a caer en un alimento y transmite una enfermedad a alguien, o si, al matar a la mosca con abundante insecticida, el sujeto no es consciente de que está intoxicando también a un bebé que estaba en la habitación (casos ambos de una situación especial de aberrado idus —o similar a la aberratio ictus— con acierto al objeto inicialmente pretendido pero con ulterior incidencia no prevista en otros objetos), o, por imaginar un supuesto —límite— de error relevante sobre la cualidad del propio objeto, si, al matar al insecto que cree una mosca, el sujeto realmente destruye un insecto de otra rara y valiosísima especie propiedad de una institución científica, causando sin saberlo daños penalmente relevantes. En definitiva, hay una notable similitud a efectos de error entre la realización de una conducta que al menos aparentemente no realiza el tipo positivo y la de una conducta que realiza el tipo positivo por afectar a un bien jurídico (penalmente protegido) pero que al menos aparentemente está cubierta por una causa de justificación y por ello no realiza el tipo negativo. En esta última, la segura perturbación del bien jurídico unida a la posibilidad de que realmente no concurra algún elemento de la causa de justificación y por ello la conducta realmente constituya una infracción importante del orden jurídico (es decir, no sólo la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, como frecuentemente se sostiene) suponen una llamada de atención al sujeto para que se cerciore cuidadosamente de si verdaderamente se dan los presupuestos de la causa de justificación, que puede ser desoída en caso de error vencible sobre la (no) concurrencia de tales presupuestos; pero también en la realización de una conducta que aparente-
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ente no encaja en el tipo positivo, la posibilidad de que realmente sí se den los elementos tíVos (sin Que por supuesto haya ninguna circunstancia justificante) supone igualmente una n mada de atención para comprobar que en la conducta realmente no concurre esa peligrosiA H para el bien jurídico y el orden jurídico, apelación que asimismo puede ser ignorada, nfflo demuestran los numerosos casos de error vencible sobre los elementos del tipo (positi-, £ ^ cambio, si el sujeto cumple los requerimientos de la llamada de atención y comprueba inuciosamente que no concurren los elementos del tipo positivo o del tipo negativo, no tiene or qué preocuparse en ninguno de los casos. Pues si realmente no se da el tipo positivo (objetivo) o si concurre alguna causa de justificación, no habrá responsabilidad penal por faltar ya la parte objetiva del tipo de injusto (y congruentemente la parte subjetiva). Y si, pese a todo, concurre la parte objetiva del tipo positivo o no se dan los elementos de la causa de justificación pero se creyó lógicamente lo contrario tras un examen minucioso con toda la diligencia objetivamente debida, tampoco habrá injusto típico por concurrir un supuesto especial de caso fortuito que excluye todo el desvalor de la acción, tanto si el error objetivamente invencible recae sobre el tipo positivo como si recae sobre la ausencia de los presupuestos de las causas de justificación.
4.°) En efecto, a todos los supuestos de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación se les puede aplicar los mismos baremos objetivos(-generales) que a los de error sobre los elementos del tipo positivo, lo que no cabe en el error de prohibición, donde hay que operar con un baremo subjetivo-individual sobre su evitabilidad o no. El error sobre la concurrencia de presupuestos de causas justificantes implica también la no representación de presupuestos fundamentadores de la desvaloración y prohibición y por tanto excluye el dolo como voluntad objetivamente mala, pues va dirigida a un contenido no desvalorado por el Derecho ni consiguientemente por el hombre medio ideal (con independencia de si el sujeto cree también en esa no desvaloración o se equivoca sobre la valoración jurídica de la conducta representada considerándola negativa). Si el error es objetivamente vencible, habrá imprudencia respecto de la reaUzación de los presupuestos fundamentadores de la prohibición. Pero si el error sobre la presencia de elementos de una causa de justificación es objetivamente invencible, es decir que se incurre necesariamente en el mismo pese a emplear todo el cuidado y atención exigible al hombre medio ideal, la conducta, aunque produzca a posteriori una situación o resultado desvalorado, no está prohibida, ya que ex ante se ha observado estrictamente la norma de cuidado objetivo en la actuación. Tal error, cuando versa sobre la concurrencia fáctica de los presupuestos de una causa de justificación, al igual que en el error sobre la presencia fáctica de elementos del tipo positivo, le puede suceder a cualquiera, incluso al hombre más diligente y cuidadoso (lo que, en cambio, no sucede en el error de prohibición), y por eso no hay desvalor de acción alguno. 5.°) La teoría estricta de la culpabilidad insiste en que en las causas de justificación putativas lo que sucede es que el sujeto cree erróneamente que su conducta no es antijurídica; razonamiento que es objetable por cuatro uiotivos: 1) Por esa vía habría que convertir también el error de tipo en error 477
de prohibición, pues también el error sobre el tipo (positivo) significará normalmente, que el sujeto cree erróneamente que su conducta no es antiju^ rídica, al igual que en el error sobre los presupuestos de causas de justificación. Pero en ambos casos se tratará de una consecuencia razonable de la ignorancia de los presupuestos de la prohibición, es decir de un error de prohibición indirecto o mediato; mientras que el auténtico error de prohibición es el inmediato y no razonable 12 (y no consecuencia razonable de otro previo error sobre los presupuestos), aquel que se produce pese a conocer los presupuestos fundamentadores de la prohibición. 2) El error sobre la concurrencia de presupuestos de una causa de justificación, al igual que el error sobre la concurrencia de un elemento del tipo, le puede ocurrir incluso a un excelente jurista que conozca perfectamente los límites de lo prohibido y lo permitido, la regulación del tipo positivo correspondiente y la de la causa de justificación en cuestión, es decir, sin que se pueda afirmar que sufre un auténtico error de prohibición. 3) Además, no siempre el error sobre presupuestos de causas de justificación lleva aparejado un error de prohibición como consecuencia (y lo mismo puede suceder en el error sobre el tipo positivo): por una parte, porque puede suceder que, pese a creer que concurren los presupuestos de una situación justificante, el sujeto no considere permitida la actuación en tal situación, sino que por un error de prohibición inverso crea antijurídica la actuación en la situación representada ^^. 4) Y por otra parte, porque en ocasiones la creencia del sujeto de obrar lícitamente no es errónea: no ya la actuación imaginada, sino incluso la actuación real no será antijurídica por falta de desvalor de acción si el error es objetivamente invencible.
IQS elementos del tipo (estricto) fundamentan el injusto típico, pero la función de las causas de justificación no es fundamentar, sino sólo excluir el in'usto, hay que responder: primero, que los elementos del tipo positivo por sí solos no fundamentan injusto alguno, sino sólo un indicio de injusto (normalmente en relación «regla excepción», aunque a veces esa relación puede estar invertida: ver supra Cap. 14 IV, Tipos abiertos), y únicamente unidos a la ausencia de causas de justificación fundamentan el injusto (penal); segundo, que si la concurrencia de todos los elementos de alguna causa de justificación excluye el injusto, ello significa, como acabamos de ver, que la ausencia de las mismas junto con los demás elementos típicos fundamenta el injusto penal; lo que, dicho en términos positivos, significa que la ausencia de causas de justificación supone la realización del tipo positivo —la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico bajo determinadas circunstancias de ejecución— en condiciones materiales tales que fundamentan el carácter jurídicamente reprobable de tal perturbación del bien jurídico. Así pues, la ausencia de causas de justificación, la parte negativa del tipo global, es siempre co-fundamentadora del injusto penal.
3)
Tratamiento de esta clase de error y consecuencias
6.°) Por lo demás, y ello en defensa no ya de la teoría restringida de la culpabilidad en general, sino concretamente de la versión de los elementos negativos del tipo, frente a las posiciones contrarias, que consideran totalmente distinta la función de elementos del tipo estricto de la de las causas de justificación, no ya porque los primeros delimitan unos tipos de otros, lo que no hacen las causas de justificación (salvo algunas que son específicas de algún delito, como las indicaciones en el aborto), sino porque en su opinión
\.°) En resumen, el tratamiento del error sobre la presencia de los presupuestos de una causa de justificación es el mismo que el de cualquier error de tipo. Por tanto, en todo caso excluye el dolo, dando lugar a imprudencia si es objetivamente vencible, y si es objetivamente invencible, a ausencia de dolo e imprudencia (caso fortuito); y si, pese a ser objetivamente vencible el error, por circunstancias individuales resulta personalmente invencible para el sujeto, su conducta será imprudente, pero no culpable. 2.°) El error objetivamente vencible puede consistir en la falsa y evitable creencia en la concurrencia fáctica de elementos descriptivos o normativos de una causa de justificación, o en la falsa y evitable interpretación jurídica de algún elemento normativo de una causa de justificación.
12 De modo muy similar considera Dreher, Niederschriften, II, 1958, 28, que el error de tipo «por regla general tiene como consecuencia un error de prohibición secundario. Pero no por ello pensará nadie en calificar al error de tipo como error de prohibición. Y lo mismo me parece que sucede en el error sobre elementos de una causa de justificación» (que, por rechazar la teoría de los elem. negat. del tipo, considera distinto conceptualmente del error de tipo pero no en cuanto a tratamiento). Frente a esto sostiene que hay un «error de prohibición primario» cuando, sin sufrir error de tipo ni sobre los elementos de causas de justificación, el sujeto se equivoca sobre la valoración y prohibición de su conducta. " Así ya Dreher, Niederschriften, 11, 1958, 28; Luzón Peña, LL 1989-3, 576 s. (= EPen, 1991, 73); y, siguiéndome, Mir, PG, 1990, 665 s., n. 9. Por otra parte, puede además suceder que la actuación real del sujeto, no la imaginada, sea antijurídica si su error es objetivamente vencible, o que incluso no sea antijurídica —como ya hefflos visto- si el error es objetivamente invencible.
Ejemplos de error táctico vencible: el ya citado del sujeto que mata a otro por confundir Una representación teatral en un escenario al aire libre con un intento de asesinato que él trata de impedir, o si una persona, paseando por su barrio, ve a un sujeto A que golpea con un bastón a B, y sale en defensa de B hiriendo a A, cuando luego se comprueba que A se estaba defendiendo de B, que le había agredido con una navaja que aún conservaba en su poder, o si el dueño de una casa, en la que hace poco han robado, al volver de su trabajo sorprende a un desconocido revolviendo los cajones de su escritorio y, creyendo que es un ladrón, lo golpea Con un objeto contundente en la cabeza dejándolo inconsciente, cuando realmente era un carpintero que había contratado la señora de la casa para que reparara el escritorio (casos de legítima defensa putativa); o si un policía detiene a una persona que confunde con un delincuente fugado de una prisión (cumplimiento del deber putativo) o, ejecutando una orden judicial de entrada y registro, se confunde y allana la vivienda de al lado (obediencia debida putativa).
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Ejemplos de error objetivamente vencible sobre la concurrencia de un elemento normativo d la causa justificante por una falsa interpretación jurídica del mismo: un vecino se entera de nii unos agentes judiciales, provistos de una orden de desahucio del Juez, están procediendo a de salojar a los inquilinos de una vivienda del edificio que, debido a una situación de enorme pe nuria, llevaban mucho tiempo sin pagar el alquiler, y, convencido de que la actuación de los agentes era, por su enorme injusticia y pese al mandato judicial, una agresión «ilegítima» a sus convecinos, en defensa (putativa) de los mismos obliga por la fuerza a los agentes a desistir de ejecutar el desahucio; o un ciudadano, que sabe que conforme a la LECr se puede detener a quien cometa o acabe de cometer un delito y que, si ha cometido una mera falta sólo cabe la detención si el autor carece de domicilio conocido y no da fianza bastante de que comparecerá ante el juez —presupuesto del ejercicio del derecho de detención—, presencia un hurto de una billetera con 11.000 ptas. y detiene al autor (a quien conoce y sabe dónde vive) por creer erróneamente que una sustracción de más de 10.000 ptas. ya es delito y no una mera, falta. Por ser actuaciones imprudentes, segiín el art. 6 bis a,2.° CP 44 o 14.1 CP 95 (aplicable directamente o, si no se acepta, por analogía), si el correspondiente tipo admite la comisión culposa habrá que valorar según las circunstancias si se castiga como delito por imprudencia temeraria o grave (del art. 565 CP 1944 o de diferentes tipos que la prevén en el CP 1995) o como mera falta por imprudencia simple o leve (si encaja en los presupuestos de los arts. 586 bis o 600 CP 44 o del art. 621 CP 95). Y si en ese tipo no es punible la comisión imprudente, como p. ej. se puede sostener en las detenciones ilegales de particular (arts. 480 ss. CP 44) por una interpretación restrictiva basada en la infrecuencia e insignificancia de la comisión culposa y como es seguro en los arts. 163 ss. CP 95, el error vencible dará lugar a impunidad; lo que no es una consecuencia insatisfactoria, sino coherente con la valoración legal de que el menor desvalor de acción de la imprudencia es insuficiente para la punición en ese tipo.
Por lo demás, dicho error objetivamente vencible puede recaer no sólo sobre presupuestos esenciales, sino también sobre otros requisitos inesenciales de una causa de justificación, p. ej. sobre la necesidad del medio empleado en la legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio del cargo, etc., utilizando de buena fe pero indebidamente un procedimiento más lesivo que el estrictamente necesario. Dicho error da lugar a comisión imprudente del hecho, pero, como veremos (infra Cap. 21 V), dado que además el injusto del hecho es ya menor por concurrir los presupuestos esenciales de la causa de justificación y faltar sólo algún requisito inesencial, se le aplicará a la infracción imprudente la atenuación especial de la eximente incompleta conforme alart. 6 6 C P 1 9 4 4 o 6 8 C P 1 9 9 5 . . 3.°) El error objetivamente invencible o creencia racionalmente fundada de que concurren los presupuestos de una causa justificante —lo que es posible en un error táctico, pero no parece compatible con un error jurídico sobre un elemento normativo— excluye también toda imprudencia. Hasta no hace mucho, la jurisprudencia del TS equiparaba estos casos de creencia racionalmente fundada con la propia causa de justificación real i^. Esta posición, muy criticada por la doctrina, no era sin embargo totalmente desacerta1" Así p. ej. STS 17-3-1885, JC núm. 235; 30-6-1904, JC núm. 339; 24-9-1910, JC núm. 10; 12" 1-1925, JC 112 núm. 8; 16-1-1957, A 202; 2-11-1961, A 3794; 28-6 y 11-12-1962, A 3087 y
4673; 26-5-1987, A 3131.
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¿a. Primero, porque, aunque no se pueda apreciar la correspondiente causa ¿e justificación, legítima defensa, estado de necesidad, etc., si no concurren sus presupuestos, no obstante, como hemos visto, es aplicable otra causa de justificación, si bien sólo excluyente del desvalor de la acción: el caso fortuito en el supuesto particular del error objetivamente invencible subsumible en el art. 6 bis a,l.° CP 1944 o 14.1 CP 1995 (apUcable directamente o, si no se acepta, por analogía): así sucede si unos sujetos deciden gastar una pesada broma a un conocido e, irrumpiendo enmascarados y con navajas en su casa, simulan que lo van a matar, ante lo que éste, creyendo estar ante una agresión real, como las circunstancias hubieran hecho creer a cualquiera, se apodera de una pistola y dispara contra el que se le aproximaba —legítima defensa putativa—, o si una persona, viendo que una enorme serpiente se acerca por detrás y está a punto de lanzarse sobre un hombre que parece desprevenido y creyendo razonablemente en peligro su vida y necesaria una actuación inmediata, la hiere de un disparo, pero resulta que el hombre era coleccionista de serpientes y ésta, que era de su propiedad, era inocua —caso de estado de necesidad defensivo putativo—. Pero en segundo lugar, hay además algunas causas de justificación en que la propia ley incluye en las mismas y equipara la creencia objetiva y racionalmente fundada ex ante en alguno de sus presupuestos, aunque posteriormente se compruebe que era errónea, a la concurrencia real de dichos presupuestos: así sucede con la necesidad «racional» del medio defensivo según el art. 8,4.° CP 44 o 20,4.° CP 95, o en el cumplimiento del deber (o ejercicio del derecho) de detención, donde basta según los arts. 491 y 492,4.° LECr la creencia racionalmente fundada de que concurren los presupuestos legales, o en el derecho fundamental de libertad de información del art. 20.1 d) CE, donde basta con que ésta sea «veraz» ex ante (ver infra Cap. 24 Secc. l.'^ I 2 d). 4.°) Pues bien, las consecuencias del tratamiento expuesto del error sobre los presupuestos de las causas de justificación no son en absoluto insatisfactorias, como a veces se sostiene i^. Que en el error objetivamente invencible, en el que puede incurrir aun el ciudadano más cuidadoso, no se aprecie una conducta antijurídica y no haya '^ Así Muñoz Conde, siguiendo la tendencia general a la «orientación a las consecuencias» en Derecho penal, propugnada de modo destacado por Hassemer, ha defendido (en EPCr, X, 1987, 290 ss.; El error en DP, 1989, 115 ss.; LL 1991-1, 1040 ss.) una teoría del error orientada a las consecuencias, según la cual es -según él— preferible tratar el error sobre causas de justificación Como error de prohibición porque considerar al error invencible como excluyente del injusto típico tendría, a su juicio, la insatisfactoria consecuencia de que no sería una agresión ilegítima y por tanto no cabría legítima defensa contra dicha actuación en error, dejando desprotegido al afectado por la misma (sostiene también una solución del tratamiento del error sobre las causas de justificación basada en las consecuencias, aunque llegando a la conclusión opuesta, la STS 10-5-1989, LL 19893, 572 ss.; cfr. mi exposición y crítica ibidem = EPen, 1991, 67 ss.); sin embargo, posteriormente Muñoz Conde (PJ 1992-25, 33 ss., 43-45) se inclina más bien por la consideración como causa de justificación próxima al riesgo permitido de la legítima defensa putativa basada en una creencia racionalmente fundada.
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responsabilidad extrapenal derivada d'e la ilicitud, es una consecuencia razonable dado que esa actuación no infringe ninguna norma jurídica (otra cosa es que en algtin otro campo del Derecho pueda haber responsabilidad objetiva, no derivada de la infracción de normas). Y que por lo mismo no constituya tampoco una agresión ilegítima aunque ponga en peligro bienes jurídicos ajenos, es también una consecuencia perfectamente justa dada la corrección de la actuación (al margen ya de que, si la acción no es dolosa, fio constituye una agresión, posición que no todos admiten: ver infra Cap. 22 II 2 c); por otra parte, ello no deja desprotegida a la persona puesta en peligro por la actuación en error, ya que frente a ella cabe reaccionar en estado de necesidad defensivo, con límites más restringidos que los de la legítima defensa y precisamente más adecuados al caso (ver infra Caps. 22 V y 23 III). Del mismo modo, como este error objetivamente invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación sólo excluye el desvalor de acción pero deja subsistente el desvalor del resultado o - e n los delitos de mera conducta— el desvalor objetivo del hecho, si un tercero provoca dolosamente en otro dicho error invencible para provocar un resultado (o un hecho) desvalorado, puede responder —ya que en su conducta sí hay desvalor de la acción— como autor mediato a través de instrumento que obra lícitamente (cfr. suprall3). En cuanto al error objetivamente vencible sobre los presupuestos de una causa de justificación, dado el desconocimiento de presupuestos ftindamentadores de la prohibición y la consiguiente falta de voluntad objetivamente mala, es coherente que excluya el dolo y que, aun debiéndose a la falta de la diligencia objetivamente debida, su menor desvalor de acción sea precisamente el de la imprudencia, bien grave o temeraria, bien leve o simple, y que por eho también dé lugar a impunidad en aquellos tipos en que la ley considera que la comisión imprudente no es lo suficientemente grave como para merecer una sanción penal. E igualmente es una solución satisfactoria que tal acción imprudente no constituya una agresión contra la que quepa legítima defensa, sino sólo estado de necesidad defensivo, y que, con mayor razón aún que en el error objetivamente invencible, quien dolosamente provoca en otro un error vencible de esta clase pueda responder como autor mediato doloso del desvalor del resultado (o del hecho) producido.
2.
Error sobre la existencia o los límites de una causa de justificación
En cambio, conforme a la teoría restringida de la culpabilidad, el error sobre la existencia misma de una causa de justificación no admitida jurídicamente, o sobre los límites jurídicos o alcance de una causa de justificación reconocida por el ordenamiento, es un error de prohibición. P. ej., ante unas graves injurias recibidas, un sujeto cree que le ampara un «derecho de retor482
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sión», o sea de devolución de unas injurias equivalentes, derecho que no se reconoce en nuestro ordenamiento (creencia en una causa de justificación inexistente); o ante una agresión ilegítima sufrida y cuando el agresor se da a la fuga, el agredido le dispara creyendo que la legítima defensa le permite responder cuando ya ha cesado la agresión, lo que la ley no admite y constituye un exceso extensivo (ver infra Caps. 21 V, 22 II 5) (error sobre los límites legales o alcance de una causa de justificación admitida). En ambos casos el sujeto no se equivoca sobre los presupuestos fundamentadores de la desvaloración y prohibición, pues no se representa circunstancias objetivas que, si concurrieran, serían efectivamente presupuestos de una causa de justificación, sino sobre la valoración y prohibición misma. Por eso nó se excluye el dolo (en caso, claro es, de que se actuara de entrada dolosamente, como en los ejemplos citados), sino que, según sea subjetivamente vencible o invencible, tal error atenúa o excluye la culpabilidad conforme al art. 6 bis a,3.'' CP 1944ol4.3CP1995.
3.
Concurrencia de error sobre presupuestos y sobre límites de una causa de justificación
A veces puede haber simultáneamente un error, por una parte sobre la concurrencia de algún presupuesto, y por otra parte sobre los límites jurídicos de una causa de justificación. No obstante, hay que distinguir los supuestos de concurrencia real de los de concurrencia sólo aparente de tales errores ^^. a) En casos infrecuentes puede darse una concurrencia real de ambos errores, generalmente vencibles, si el sujeto cree equivocadamente que concurre un presupuesto de una causa de justificación, pero además cree erróneamente que de todos modos tal circunstancia no es requisito jurídicamente exigido para esa causa de justificación, lo que favorece el primer error por hacer que el sujeto tampoco compruebe muy diligentemente si realmente concurría o no el presupuesto que al fin y al cabo considera innecesario. Así, si el derecho de detención de un particular por otro supone los presupuestos A, B y C, el A que el detenido cometa o acabe de cometer una infracción penal, el B que —más concretamente— la infracción sea un delito, salvo que en caso de ser una falta el autor no tenga domicilio conocido y no dé fianza bastante, y el C que se emplee un medio necesario y proporcionado en la detención, el particular que practica la detención puede creer erróneamente que concurre el presupuesto B, o sea que por un examen precipitado cree que las lesiones que acaba de cometer un conocido son un delito cuando realmente por su poca entidad eran una falta, pero además sufre un error sobre los límites legales del derecho de detención, concretamente sobre el requisito B porque cree que está permitido detener también en todo caso al autor de una falta, lo que en parte favoreció que no diera demasiada importancia a la comprobación de si las lesiones eran delito. Cuando concurren efectivamente ambas clases de error, como mínimo prevalecerá la calificación de error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos, que como error de tipo es más eficaz por excluir en todo caso el dolo y dar lugar si es vencible, según los casos, a una imprudencia grave o temeraria, leve o simple (mera falta) o en algunos casos impune; pero incluso, si el "> Sobre ello cfr. ampliamente Luzón Peña, PJ 19, 1990, 281 ss.= LL 1991-1, 349 ss.; EPen, 1991, 83 ss.
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adicional error sobre los límites legales de lá causa justificante, como error de prohibición (normalmente vencible, excepcionalmente invencible subjetivamente), afecta a la culpabilidad cabe sostener que sus efectos atenuantes —excepcionalmente eximentes— se acumulan a los del error de tipo. b) Lo más frecuente sin embargo será que sólo aparentemente haya concurrencia de error sobre presupuestos y sobre límites jurídicos de una causa de justificación, debido a que el error sobre dichos límites jurídicos —ignorándolos o creyéndolos más amplios que lo jurídicamente marcado— conduce precisamente a que el sujeto sepa que no concurre alguna circunstancia que es presupuesto de la justificación, pero no le dé importancia por ignorar que es requisito legal; y, aunque por otra parte el sujeto crea que concurre algún presupuesto que realmente no se da, como conoce que no concurre alguna otra circunstancia que también es presupuesto de la justificación (sin importarle por no creerla requisito jurídico), realmente no hay error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificación (que sería un error de tipo), ya que éste sólo se da si el sujeto cree equivocadamente que concurren todos los presupuestos, y no sólo alguno, de la causa de justificación. Así pues, ante tal concurrencia aparente de ambas clases de error, lo único que hay es un error sobre los límites jurídicos de la causa de justificación, esto es, un error de prohibición no excluyente del dolo. Así sucede en el caso de la STS 4-12-1989, A 9420 1^, en que un pohcía, en vista de que un Fiscal, tras unos incidentes en un juicio, califica su actitud como «chulesca», considera erróneamente que las palabras del Fiscal son un delito flagrante, cuando a lo sumo serían una falta de injurias leves —eso si no eran atípicas o incluso justificadas—, y lo lleva detenido, amenazándolo con un revólver, a un cuartelillo de la Guardia Civil, ignorando además que según el art. 56 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal en caso de flagrante delito se puede detener a sus miembros, pero poniéndolos inmediatamente a disposición de la autoridad judicial y dando cuenta en el acto al superior jerárquico del Fiscal. Es decir, dado que la legitimidad de tal detención requiere los presupuestos A —flagrante delito—, B —inmediata puesta a disposición del juez— y C —dar cuenta en el acto al superior jerárquico del Fiscal—, dejando ahora aparte el requisito general de la necesidad, proporción y adecuación del •procedimiento empleado, en este caso aparentemente hay un error sobre la concurrencia del presupuesto A y un error sobre los límites legales B y C. Pero como, por ignorar que los límites B y C eran requisitos legalmente exigidos, el policía sabía que no estaba llevando a cabo precisamente las circunstancias tácticas B y C que son, aunque lo ignorara, presupuestos adicionales de la justificación, es decir, que sabía que no había entregado al fiscal al juez y que tampoco había dado cuenta al superior del fiscal, por mucho que creyera que concurría el presupuesto A, no creía que concurrían todas las circunstancias. A, B y C, que serían presupuesto de la justificación de la detención. Por tanto sólo hubo un error'de prohibición claramente vencible por ignorar los límites legales B y C, de modo que la detención ilegal del art. 184 CP 44 (en el CP 95, arts. 167, 530) era dolosa y sólo habría una atenuación de la culpabilidad conforme al párr. 3.° del art. 6 bis a CP 44 o 14.3 CP 95 (ello si realmente hubo tal error sobre los límites legales, lo que en el caso real era discutible, y si no se descartaba su eficacia por considerarlo un error burdo revelador de hostilidad o ceguera jurídica).
4.
Error inverso sobre causas de justificación Dado lo expuesto, hay que distinguir:
a)
Error inverso sobre la concurrencia de sus presupuestos
Se trata de la ignorancia o desconocimiento de que realmente sí concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación: desconociniiento de la situación justificante; p. ej. A mata de un disparo a B sin darse cuenta de que en ese momento éste iba a matar a su vez a un niño, cuya vida salva sin darse cuenta'en legítima defensa, o el policía X, para vengarse de Y, con quien tiene rencillas, lo detiene sin motivo y lo lleva a comisaría, donde resulta que había una orden judicial de arresto contra Y. Si se rechaza como incorrecta la posición que exige elementos subjetivos de justificación en todas las causa de justificación —para la cual éstas no serían aplicables por falta del correspondiente ánimo defensivo, de cumplir el deber, etc.— (ver infra Cap. 21 ni), el tratamiento correcto de estos casos es el del error de tipo inverso; es decir, como el sujeto actiia con desvalor de acción doloso (pues se representa todos los presupuestos de la prohibición, tanto el tipo positivo como el negativo, la ausencia de causas de justificación), pero es imposible, aunque él no lo sepa, que se realice el tipo global de injusto por concurrir objetivamente una causa de justificación excluyente del desvalor del resultado o al menos del desvalor objetivo del hecho, hay una tentativa inidónea punible (en el CP 1944 expresamente conforme al art. 52, en el CP 1995 dentro de la tentativa del art. 16.1). Si en algún caso, en el momento de comenzar la actuación el sujeto, aiin no concurría la situación objetiva de justificación, pero ésta aparece algo después sin que el sujeto lo sepa, antes de producir el resultado, habrá una tentativa acabada idónea (frustración).
b)
Error inverso sobre la existencia o los límites de una causa de justificación
El sujeto actiia realmente amparado por una causa de justificación —p.ej. un estado de necesidad entre intereses desiguales—, cuya situación objetiva conoce, pero cree que el Derecho no admite esa circunstancia como justificante; o respeta realmente los límites legales de una causa de justificación cuya existencia en principio conoce, pero actúa con mala conciencia creyendo que el Derecho no admite unos límites tan amplios —p.ej. una mujer que va a ser violada, no tiene más remedio que matar a su agresor para impedir que consume la violación, utilizando el medio defensivo necesario pero creyendo erróneamente que la legítima defensa exige una estricta proporcionalidad entre los males—. Como en ambos casos se trata de un error inverso de prohibición y no hay realmente desvalor de la acción (no hay voluntad objetivamente mala) ni menos desvalor del resultado (o del hecho), el hecho es Un delito putativo o imaginario impune.
Para una amplia exposición y crítica de la misma cfr. Luzón Peña, loe. cit. en nota anterior.
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E R R O R SOBRE CAUSAS DE ATIPICIDAD PENAL
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Una clase de error paralelo en parte al error sobre las causas de justificación es el error sobre las causas de exclusión de la tipicidad (o del injusto) penal (cfr. infra Cap. 20). Al igual que las causas de justificación, éstas integran también la parte negativa del tipo —generalmente tácita—, dando lugar a que la conducta, aunque siga siendo antijurídica, al menos no sea penalmente típica, no sea tan grave como para constituir un injusto penal. Por ello, el error sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de atipicidad penal es un error de tipo, que excluye el dolo y da lugar a imprudencia o a su ausencia según sea objetivamente vencible o invencible. Así sucederá —debiendo examinarse la vencibilidad o invencibilidad objetiva del error según las circunstancias— si una persona entra en una casa ajena sin autorización del titular pero creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de otro morador no titular (lo que excluiría la tipicidad penal del allanamiento de morada), o si alguien sustrae en un descuido del propietario una fotografía que le gusta, creyendo erróneamente que tenía un valor económico mínimo (lo que excluiría la tipicidad penal del hurto en virtud del principio de insignificancia), cuando realmente se trata de una fotografía de gran valor, premiada en una exposición. En cambio, la creencia errónea de estar amparado por una causa de atipicidad penal no admitida por el ordenamiento, o sobre los límites jurídicamente admitidos para una causa de atipicidad existente, sería un error sobre la prohibición penal (que abreviadamente se suele denominar sobre la punibilidad) de la conducta, que para la doctrina dominante es irrelevante, aunque realmente puede atenuar la culpabilidad del sujeto. Para el caso de error inverso rigen las mismas reglas vistas sobre el error inverso sobre causas de justificación.
VIII.
E R R O R SOBRE LOS TIPOS ABIERTOS
Remito a lo expuesto supra Cap. 14IV.
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CAPITULO .18
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I.
DENOMINACIÓN, CONCEPTO Y UBICACIÓN SISTEMÁTICA
1.
Denominaciones «culpa» o «imprudencia»; su evolución
a) En la doctrina penal española se utiliza como equivalente a la «imprudencia» el término «culpa» —procedente del Derecho romano-, y a su vez el adjetivo «culposo(a)» como equivalente a «imprudente» (mayor importancia aún tiene el vocablo latino culpa en la doc. italiana, que habla sólo de «colpa» y «colposo/a», o en la doc. civilista española, que también se refiere casi exclusivamente a culpa y culposo). Asimismo el CP español ha utilizado ambos términos. El CP de 1822 hablaba de culpa, pero los siguientes CP españoles desde el de 1848 prefieren «imprudencia» (o en algunos casos «negligencia»). EL CP 1944/1973, hasta la reforma de 25-6-1983 empleaba fundamentalmente la denominación imprudencia, para regular la comisión de delitos o faltas por imprudencia temeraria, simple antirreglamentaria y simple sin infracción de reglamentos en los preceptos de la Parte especial que contienen las cláusulas generales al respecto (arts. 565, 586,3.° -después 586 b i s - y 600); pero también hablaba de culpa en la anterior regula490
ción del caso fortuito en el art. 8,8.° (desde 1983 sin contenido, que hablaba de «sin culpa ni intención»). Pero después de la reforma de 1983, junto al mantenimiento del término «imprudencia» (temeraria o simple, con o sin infracción de reglamentos) en los arts. 565, 586 bis y 600, reguladores de los delitos o faltas imprudentes, en el art. 1 en la definición de delito se utiliza el término culpa («acciones y omisiones dolosas y culposas» en el párr. 1.°, «no hay pena sin dolo o culpa ... al menos por culpa» en el párr. 2.°), y se sigue utilizando en la definición de caso fortuito («sin dolo ni culpa») del nuevo art. 6 bis a. En cambio, el nuevo CP 1995 opta por unificar la terminología y utilizar permanentemente «imprudencia» o «imprudente». En efecto, en los modernos Proyectos de CP, aunque el P 1980 seguía en cuanto a la denominación un sistema parecido al del CP 1944 tras la reforma de 1983 (pues en la definición de delito y otros preceptos de la PG hablaba de culpa y delitos culposos, mientras que los arts. de la PE que contemplaban concretos delitos imprudentes utilizaban el término «imprudencia»), en cambio, los proyectos posteriores, desde el AP 1983, pasando por el AP y el P 1992, y el P 1994, utilizan los términos «imprudencia» e «imprudentes» tanto en la PG como en la PE, que es la opción finalmente plasmada en el CP 1995. b) El término culpa en el primitivo Derecho romano, anterior a la República, significaba culpabihdad o capacidad de culpa por un hecho ilícito, del mismo modo que literariamente los clásicos la utilizaban en el sentido amplísimo de falta, vicio o responsabiUdad. En el Derecho romano posterior pasa ya a tener un doble significado, pues unas veces —las más frecuentes- se utiliza como culpa en sentido amplio o genérico {lato sensu o in generis), que significa hecho ilícito y también culpabilidad o responsabilidad subjetiva por el mismo, pero en algunas ocasiones se emplea en el sentido estricto de descuido, imprudencia o negligencia: así Paulo define en este sentido culpa en el campo del Derecho civil (Lex Aquilia, Ley 31, Digesto I, 31, IX, t. II: Culpam esse quod, cum a diligente provideri poterit, non esset provisum, aut tum denuntiatum esset cum periculum evitari non posset, esto es, la culpa supone que aquello que podría haberse previsto por el hombre diligente, no fuese previsto, o bien advertido o avisado cuando no pudiera evitarse el peligro), donde los romanistas han discutido si se efectuaba la tripartición culpa lata (o grave), levis y levissima o sólo la bipartición culpa lata y culpa levis. En cual- , quier caso, en el ámbito penal parece que las infracciones culposas eran más bien privadas, sancionadas no con pena pública, sino con una simple castigatio de carácter disciplinario y con resarcimiento civil (ex lege Aquilia); pero desde Adriano los emperadores emiten rescriptos para penar extraordinariamente y de modo benigno —p.ej. con destierro— algunas acciones culposas graves. Ahora bien, algunos autores, como Binding, interpretan que en determinados textos romanos la culpa lata incluye no sólo actuaciones de imprudencia gravísima y actuación desenfrenada (luxuria), sino también de Ímpetus, o sea de dolo por ímpetu pero sin motivos torpes y deshonrosos. Tras la admisión de la responsabilidad objetiva en el Derecho germánico, pero también en el canónico, a partir de la baja Edad Media, sin desaparecer ciertamente los casos responsabihdad objetiva, con los glosadores, postglosadores y comentaristas se exige el dolus o al menos la culpa como distintas formas de culpabilidad, considerándose la culpa (en el sentido de negligencia o falta de diligencia, que puede ser tanto activa como omisiva) como especie menos grave, que algunos consideran cuasi-delito, y que se divide en grave, leve y levísima. Esta acepción estricta de culpa como equivalente a imprudencia y contrapuesta al dolo llega hasta los Códigos y la doctrina en el siglo xix en países como España e Itaha y de ahí llega hasta nuestros días. En España ya hemos visto las oscilaciones terminológicas entre culpa e imprudencia en los CP de los siglos xix y xx y en los úhimos Proyectos de CP, y la doctrina y
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jurispr. penal utiliza indistintamente y como equivalentes ambos términos; en cambio, en el campo civil el CC habla de «culpa o negligencia» (arts. 1089, 1093, 1104, 1902) y tb. la doctrina y jurispr. civil se refiere única o preferentemente a culpa y hechos culposos. En Italia se habla de colpa, que al principio tiene el doble sentido de imprudencia (culpa en sentido estricto^ pero tb. de culpabilidad (culpa en sentido amplio); pero actualmente se han impuesto para designar la culpabilidad y la acción culpable los términos colpevolezza, colpevole, y por ello colpa y colposo/a tienen exactamente el mismo sentido (de imprudencia, imprudente) que nuestros «culpa» y «culposo/a». Esto no es así (dentro de los países que, a diferencia de los angloamericanos, distinguen nítidamente entre dolo e imprudencia) en otros países europeos, como Francia, cuya doc. y legislación sólo habla de imprudence o negligence, pero no del latino culpa (pues sus derivados se utilizan para la culpabilidad, incluyendo, como en español, su sentido procesal: culpabüité, coupable, inculper), o como Alemania, en donde, aunque la doc. penal del siglo XIX utilizaba con frecuencia Culpa y culpas o kulpos (culposo), actualmente se habla sólo de imprudencia o imprudente (Fahrlassigkeit, fahrlassig, o similares como sorgfaltswidrig, nachlassig. no cuidadoso, descuidado, negligente). Intermedia es la situación portuguesa, donde la imprudencia se denomina negligencia, aunque la doctrina tb. conoce el término culpa, culposo, y en cambio, para culpabilidad se habla a veces de culpabilidade, pero muy frecuentemente se utiliza precisamente culpa.
c) Aunque, como se ha visto, en el Derecho penal español tanto la legislación como la doc. y jurispr. utilizan indistintamente los términos imprudencia y culpa, parece preferible el primero (como ha hecho el CP 1995, optando por imprudencia): pues «culpa» tiene en el lenguaje comiin la misma polivalencia que el vocablo tenía en la época romana: como equivalente a infracción, hecho ilícito o pecado («incurrir en culpa», «expiar o pagar una culpa»), como culpabilidad («sentimiento de culpa», etc.) o responsabilidad por algo de lo que se es causa moral («tener la culpa de»), o también, pero ya en una acepción más bien técnico-jurídica, como imprudencia o negligencia, y por tanto es un término que induce a confusión al no jurista. En cambio, el término imprudencia (y el adjetivo imprudente) como falta de prudencia, cuidado o diligencia, como actuación con un riesgo excesivo, es perfectamente claro e inequívoco tanto para juristas como para cualquier otro ciudadano; por eso son los términos que habitualmente y con total preferencia se usan en este Cap., y en otros del libro. No obstante, al estar perfectamente acuñados y extendidos como equivalentes los términos «culpa» y «culposo(a)», no parece posible en absoluto ignorarlos ni prescindir de su existencia.
2.
Concepto de imprudencia
a) Prescindiendo ahora de las concepciones más antiguas y de algunas sustentadas en el siglo xix y principios del xx, pero menos importantes (p. ^jla imprudencia o culpa como error, o como defecto de voluntad o debiUdad de carácter), en el moderno concepto de delito se defienden fundamentalmente dos concepciones de imprudencia: la psicológica (con dos variantes: 492
la de la voluntad y la del conocimiento), y la normativa (a su vez con una variante subjetiva y otra objetiva). b) El concepto psicológico de imprudencia se encuadra en la concepción psicológica de la culpabilidad, propia del «concepto clásico de delito» (ver supra Cap. 9 I 3); si la culpabilidad se entendía como un nexo psíquico de enlace entre el sujeto y el hecho y la imprudencia se consideraba una forma de la culpabilidad, la imprudencia también tenía que consistir en un nexo psicológico de unión del sujeto y el hecho, eso sí, menos intenso que en el dolo. Dicho nexo psíquico o anímico se concebía de diversas formas: Para unos, .a diferencia del dolo, que supone voluntad de acción y del resultado, la imprudencia se entendía como «voluntad de realizar la acción (típica), pero no el resultado». Una fórmula similar, que utilizaban otros, era que en la imprudencia había «voluntad del peligro o de la acción peligrosa», o sea voluntad —siquiera eventual— de poner en peligro (con lo que la imprudencia coincidiría con el dolo de peligro), pero, a diferencia del dolo (de lesión), sin voluntad de lesionar. Otra concepción veía el nexo psíquico en la previsión o conciencia de la posibilidad de realizar el hecho típico, incluyendo el resultado, mientras que otros, más cautamente, exigían previsibilidad en vez de previsión. Estas fórmulas son inexactas por varios motivos. En primer lugar, en los delitos no de resultado, sino de mera conducta, si hay voluntad de la acción típica o de la acción peligrosa, o conciencia de realizar la acción típica (otra cosa es si sólo hay conciencia de la posibiHdad de tal acción típica), existirá no imprudencia, sino precisamente dolo respecto de ese tipo de pura actividad. Por otra parte, tanto la fórmula de la conciencia de la posibilidad del hecho típico (que vale para delitos de mera conducta o de resultado), como las de la voluntad de la acción o del peligro (que sólo valdrían para delitos de resultado), sólo son aplicables a la imprudencia consciente, pero no a la otra clase de imprudencia, la inconsciente, en que no hay ese nexo anímico efectivo y sin embargo puede suponer una falta de cuidado clara y reprobable. Y si, para evitar este fallo de la concepción psicológica, se pide sólo previsibilidad y no previsión, entonces ciertamente ello será aplicable a la imprudencia inconsciente, pero realmente a costa de renunciar a exigir una efectiva previsión y por tanto un nexo anímico real y no sólo posible. Por tiltimo, las fórmulas psicológicas fallan porque —a la inversa de lo visto hasta ahora— puede haber supuestos en que exista el nexo psicológico de conexión con el hecho y sin embargo no haya imprudencia: un sujeto puede ser consciente de la acción y de la posibilidad de realizar el tipo, o incluso querer la acción peligrosa sin querer el resultado que causa, p.ej. un automovilista muy reflexivo y preocupado puede querer conducir un vehículo y atravesar un cruce de carreteras siendo consciente de que siempre cabe la posibilidad de algún choque o atropello, y no obstante no cometer imprudencia de ningún tipo, ya que la producción del resultado, que incluso había 493
previsto como posibilidad, no se debe a ninguna infracción suya de normas de cuidado. c) Por estas razones, pronto se impone, a partir de los años 1920-30, un concepto normativo de imprudencia como infracción o incumplimiento de las normas de cuidado o diligencia o —con otras formulaciones— como infracción o incumplimiento del deber de cuidado o diligencia (derivado de aquellas normas), o infracción, incumplimiento o inobservancia del cuidado debido o de la diligencia debida. Esta característica, que es la que hace desvalorable una conducta no dolosa, presupone ciertamente previsibilidad del hecho - o del resuUado- típico, pues respecto de aquello que es imprevisible no existe ni puede existir un deber de cuidado para intentar evitarlo. Pero no basta con la previsibilidad si no se da además una infracción de una norma o deber de cuidado; pues, aunque sea previsible la posibihdad de realizar un hecho típico, si el sujeto observa todas las medidas de diligencia y cuidado impuestas por las normas y pese a ello produce el hecho objetivamente típico, su conducta no es imprudente, sino que está amparada por caso fortuito o riesgo permitido. Por otra parte, esa infracción de la diligencia o cuidado debido puede concurrir tanto en caso de imprudencia consciente (con nexo psicológico efectivo entre el autor y el hecho) como de imprudencia inconsciente (sin ese nexo psicológico). / — A l solucionar satisfactoriamente, como se ve, todos los inconvenientes e /insuficiencias que presentaban las concepciones psicológicas, es acogida en seguida por doc. y jurispr. mayorit. esta concepción normativa de la imprudencia, que inicialmente va unida a la concepción normativa de la culpabihi dad (como reprochabihdad del hecho al sujeto), ya que se consideraba la imi prudencia, junto con el dolo, como elemento integrante de la culpabilidad. i En coherencia con ello era frecuente que se subjetivizara o individualizara el i deber de cuidado y su presupuesto, la previsibihdad, hablándose por tanto : de previsibilidad subjetiva (al alcance del concreto individuo) y de infraci ción del deber subjetivo de cuidado (o sea, del deber que el sujeto concreto : es capaz de comprender y cumplir); de todos modos, ya entre los partidarios • de la ubicación de la imprudencia en la culpabilidad hubo quienes optaban por la previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado. Esta última, o sea, infracción del deber objetivo de cuidado o diligencia ': (deber que afecta a cualquier ciudadano en la correspondiente posición jurídica) y la previsibilidad objetiva como presupuesto, es lógicamente lá concepción que posteriormente sostiene la doc. mayor., y que me parece correcta, al defender la ubicación sistemática de la imprudencia, no en la culpabih/ dad, sino en el tipo de injusto; y sin embargo, como luego, se verá, también / hay partidarios de esta posición sistemática que sin embargo abogan por la /' exigencia de previsibilidad subjetiva y de infracción del deber subjetivo de " cuidado.
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3.
Posición sistemática
a) Como ya he expuesto reiteradamente (Caps. 9-13, 16), la doctrina tradicional concebía la imprudencia como una forma, especie o grado de la culpabilidad, al lado del dolo (que sería la forma más grave de culpabilidad). Posteriormente, desde Engisch (1930) buena parte de la doctrina acepta con razón que el núcleo de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivamente debido ha de pertenecer a la antijuridicidad y al tipo, y no a la culpabilidad, pues sólo infringe la norma quien incumple ese deber objetivo de cuidado (y sólo entonces se desvalora también su conducta), pero si alguien observa en su actuación toda la diligencia objetivamente debida, aunque cause un resultado desvalorado, no se puede decir que ha actuado antijurídicamente, contra Derecho. Esta posición, que tras vacilaciones iniciales fue posteriormente aceptada también por el finalismo i, se va extendiendo de modo creciente, y actualmente la pertenencia de la imprudencia al tipo de injusto es ampliamente dominante, no sólo en la doc. alemana, sino también en la española. No obstante, sigue habiendo posiciones que mantienen la tradicional ubicación en la culpabihdad, así como un sector doctrinal y frecuentemente tb. la jurisprudencia consideran que en la imprudencia el «elemento normativo», o sea la infracción del deber objetivo de cuidado, pertenece al injusto, pero el «elemento psicológico» o previsibilidad forma parte de la culpabilidad. Esto no es correcto, como tampoco lo es la teoría que defiende —al igual que para el dolo— la doble posición de la imprudencia en el injusto y en la culpabilidad (en el primero configurando el desvalor de acción, y en la culpabilidad influyendo en el grado menor de reprochabihdad). La previsibihdad objetiva (para el hombre medio ideal) de la producción de la parte objetiva del hecho típico es un presupuesto de la infracción objetiva (general) del deber de cuidado o diligencia; y si se da tal infracción, hay un desvalor de la acción que junto con el desvalor del resultado (o del hecho) determina la antijuridicidad general de tal conducta, con independencia de la capacidad o condiciones individuales del autor. Ello no obsta a que junto al tipo de injusto imprudente, al igual que ocurre en el doloso, para que llegue a constituir un delito completo, tenga que haber además culpabilidad; y en la culpabilidad del delito imprudente se examinan todas las condiciones indivi-
' El finalismo, en su fase inicial, con sus dudas sobre si en la imprudencia había realmente una acción al no existir finalidad, coincidía con la concepción tradicional causalista en considerar que la antijuridicidad del delito imprudente se agotaba en la causación del resultado desvalorado. Posteriormente considera que en los delitos imprudentes también hay finalidad, sólo que no de realizar el hecho típico, y destaca que el juicio de antijuridicidad (en su aspecto de desvalor de la acción) recae sobre otro elemento de la acción distinto de la finalidad: sobre el modo y manera descuidado de realizar la acción. Ver sobre todo ello supra Cap. 10III 3 a, c.
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duales del autor, incluyendo la previsibilidad subjetiva, que le permitan o no comprender y seguir el deber objetivo de cuidado. Sobre el conjunto de argumentos normativos a favor de la ubicación de la- imprudencia, como del dolo, en el tipo de injusto remito a lo expuesto supraCap. 13IV2,V-VII. b) En los delitos imprudentes la parte subjetiva del tipo de injusto se caracteriza por la ausencia de dolo, lo que ya implica un inferior desvalor (subjetivo y objetivo) de la acción —por las razones ya vistas supra Cap. 16 1 2 a-, pero hay desvalor de la acción por la inobservancia del cuidado objetivamente debido unida a una de estas dos situaciones: o bien conocimiento de la posibilidad de realizar la parte objetiva de un tipo en la imprudencia consciente, o como mínimo, en la imprudencia inconsciente - q u e supone un error vencible de tipo: ver supra Cap. 1 7 - , posibilidad objetiva de conocer o prever (cognoscibilidad o previsibilidad objetiva) que se puede realizar la parte objetiva de un tipo. Algunos autores sostienen que en la imprudencia inconsciente, al no existir conocimiento o previsión, no se puede hablar realmente de «desvalor subjetivo de la acción» (en el sentido de desvalor anímico o psicológico, lo que abreviadamente tb. se denomina «desvalor de la intención»), o incluso que no se podría hablar de tipo subjetivo; por lo que en ella sólo habría «desvalor objetivo de la acción», por la peligrosidad superior al riesgo perrnitido que implica la infracción de las normas de cuidado. Aunque la cuestión es más bien terminológica, hay que aclarar lo siguiente: Primero, que la expresión desvalor subjetivo de la acción se utiliza abreviadamente y en sentido amplio para indicar si hay dolo o, por el contrario sólo imprudencia (en cualquiera de sus formas y con independencia de si es consciente o inconsciente). Y segundo, que tampoco es un contrasentido hablar de tipo subjetivo y de desvalor subjetivo de la acción (ahora en sentido restrictivo, de desvalor de la parte psicológica, anímica de la acción) incluso en la imprudencia inconsciente, desde el momento en que se alude a dos factores de referencia psicológica: a la ausencia de dolo, lo que ya supone un menor desvalor subjetivoanímico, y a la existencia en cambio de posibilidad para cualquiera de prever el hecho (previsibilidad objetivo-general), aparte de que esa falta de previsión de lo que era previsible y la falta de cumplimiento de los deberes de diligencia revelan también una actitud anímica de despreocupación o descuido frente a las normas protectoras de bienes jurídicos. No obstante, la cuestión es muy discutible, pues la ausencia de dolo es un elemento de referencia psicológica, pero negativo, la previsibilidad es sólo un elemento psicológico potencial, y la actitud anímica de despreocupación puede ser un reflejo habitual de la infracción del deber de cuidado, pero no es un requisito necesario de la imprudencia.
II.
ELEMENTOS (ESTRUCTURA) DEL TIPO IMPRUDENTE
El tipo de injusto imprudente obviamente no está constituido sólo por la imprudencia o infracción del cuidado objetivamente debido, sino que, al igual que en el delito doloso, se añade la parte objetiva del tipo positivo y también la parte negativa del tipo. Como tales partes del tipo ya se estudian en otros Caps., en principio podría parecer que no hace falta aludir aquí a 496
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ellas. Sin embargo, una serie de peculiaridades del delito imprudente, que —a diferencia del doloso— no admite como injusto penalmente típico la simple narticipación, sino sólo la autoría, ni la imperfecta ejecución, sino sólo la consumación, ni cualquier grado de imprudencia, sino que excluye la levísima hacen necesaria una referencia a la totalidad de los elementos del tipo. Ahora bien, como de lo que se trata es de conocer los rasgos característicos y las peculiaridades estructurales del tipo imprudente, aquí conviene empezar por los requisitos de la propia imprudencia, o sea por la parte subjetiva del tipo de injusto (con el desvalor de la acción), nara tratar después los requisitos peculiares de la parte objetiva del tipo (del desvalor del resultado o del hecho).
1. Ausencia de dolo; ¿otras características de la parte subjetivo-psicológica del tipo? a) En la parte subjetiva del tipo imprudente, en cuanto a sus elementos psicológicos (desvalor subjetivo-psicológico, o desvalor subjetivo de la acción en sentido restrictivo), mayoritariamente se considera que en primer lugar exige un requisito negativo: la ausencia de dolo respecto de ese hecho típico, pues si hay dolo, o sea, conciencia y voluntad de realizar la parte objetiva de ese tipo, ya no tiene sentido plantearse y examinar si la misma se ha realizado por falta de cuidado. En cambio, como ya se ha visto, es perfectamente posible que un mismo hecho sea doloso respecto de un tipo e imprudente respecto de otro tipo distinto (concurso ideal de delito doloso e imprudente). Esto significa para la doc. mayor, que, a diferencia del dolo, donde se infringe una norma prohibitiva directa o, si se prefiere, el aspecto primario de las normas prohibitivas, a saber la prohibición de atacar (según los tipos, lesionar o poner en peligro) voluntariamente bienes jurídicos protegidos en concreto, en la imprudencia se infringe sólo la norma de cuidado —lo que impüca un menor desvalor de acción—, es decir una norma prohibitiva indirecta o un aspecto secundario de la norma prohibitiva, que declara también prohibido realizar conductas peligrosas que, aun sin querer perturbar tales bienes jurídicos, los puedan lesionar por no guardar el cuidado debido. En cambio, otro sector niega que sean diferentes las normas —o los aspectos de las normas— infringidas en los delitos dolosos e imprudentes. Frente a la exigencia de ausencia de dolo mantenida por la doc. dom., algunos autores (p.ej. Küper) consideran conceptualmente compatible el dolo con la imprudencia; obviamente no en toda conducta imprudente hay dolo, pero en toda conducta dolosa sí que hay simultáneamente una conducta imprudente, pues en el dolo también habría una infracción del deber objetivo de cuidado, ya que la mayor y más clara infracción del cuidado debido para no lesionar bienes jurídicos es lesionarlos voluntariamente. De modo similar Herzberg sostiene que no sólo en el delito imprudente, sino también en el doloso concurre y hay que exigir una infracción del deber objetivo de cuidado, por superarse con la acción el riesgo permitido. Ello significa que entre dolo e imprudencia habría una relación no de recíproca exclusión, sino sólo de concurso de leyes, concretamente una relación de subsidiariedad, en virtud de la cual, aunque la conducta dolosa tb. es calificable como imprudente, los preceptos de los delitos imprudentes serían subsidiarios respecto de los preceptos sancionadores de los delitos dolosos y sólo se
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aplicarían en defecto de éstos. Por eso, si en alguna ocasión por algún problema técnico no es posible castigar una conducta dolosa conforme a las reglas del delito doloso, siempre cabe al menos la posibilidad de sancionarla como delito imprudente. b) En la imprudencia consciente o con previsión sí hay un claro elemento psicológico efectivo, la conciencia o previsión de la posibilidad de realizar la parte objetiva del tipo, pero sin aceptarla (a diferencia del dolo eventual). Ese conocimiento o previsión (al igual que en el dolo) debe suponer, adicionalmente a la 'función de llamada' que debería surgir del tipo objetivo, una efectiva «llamada de atención» o cuidado para que el sujeto, que no quiere relizar el tipo, no efectúe una acción que supone un riesgo no permitido de producir el tipo; por tanto, fundamenta sin mayor problema el desvalor subjetivo-psicológico de la acción. En cambio, ya se ha visto (supra II 3 b) que respecto de la imprudencia inconsciente se discute si realmente existe o no en ella un tipo subjetivo (en sentido de elementos psicológicos), un desvalor subjetivo-psicológico de la acción; sobre ello remito a lo que antes expuse. En cualquier caso, en la imprudencia inconsciente la «llamada de atención» tiene que proceder sólo de la posibilidad de realización del propio tipo objetivo y de la previsibilidad objetiva de la misma, que deben mover a cualquier ciudadano a representarse esa posibilidad y a no realizar acciones excesivamente peligrosas para bienes jurídicos; pero aquí, a diferencia del dolo y de la imprudencia consciente, la llamada de atención no se refuerza por el efectivo conocimiento o previsión del autor. Por ello ya no está tan claro el desvalor subjetivo-psicológico de la acción, que en todo caso es potencial, la previsibilidad o posibilidad de previsión, y que en definitiva sirve de base para el elemento fundamental del desvalor subjetivo-objetivo de la acción, que es la infracción del cuidado objetivamente debido. No es convincente el intento reciente, dentro de la corriente finalista, de Struensee (seguido por Cuello Contrerasy Serrano Gzlez. deMurillo) de buscar un tipo subjetivo en todo delito imprudente constituido por una «finalidad jurídicamente desaprobada», igual que en el delito doloso, concretamente por la finalidad consciente dirigida, no al resultado típico, pero sí al «síndrome de riesgo», es decir, a las circunstancias fundamentadoras de un riesgo no permitido (como ya anticipé supra Cap. 10, nota 4). Pues en la imprudencia inconsciente no hay finalidad consciente de realizar las condiciones fundamentadoras del riesgo no permitido; y por mucho que Struensee pretenda salvar la objeción diciendo que el sujeto actúa conociendo al menos que hay una situación incierta en cuanto determinados factores de riesgo, lo cierto es que el sujeto puede no ser consciente siquiera de ello, y en cualquier caso eso no es conocer los factores de riesgo.
Ahora bien, lo cierto es que la imprudencia en general, como no tiene que ser consciente, sino que puede ser inconsciente, sólo requiere en cuanto a la parte subjetivo-psicológica del tipo y a desvalor subjetivo psicológico de la acción el elemento negativo de la ausencia de dolo respecto de ese tipo objetivo y el elemento potencial de la previsibilidad objetiva. La cuestión puede ser distinta si en la tipificación de algtin concreto delito imprudente se describe únicamente la modalidad de imprudencia consciente, en cuyo caso sí se requiere una efectiva y positiva parte subjetivo-psicológica del tipo. 2.
Infracción del deber objetivo de cuidado o diligencia
a)
Introducción
1) La infracción (o vulneración, inobservancia, incumplimiento) de una norma de cuidado (o diligencia o prudencia) y del deber de cuidado (o 498
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diligencia o prudencia) que la misma impone —en relación con la posible realización de una concreta clase de tipo— es el núcleo esencial de la conducta imprudente y lo que constituye su desvalor de acción (realmente subjetivoobjetivo, aunque abreviadamente se lo designe como 'desvalor subjetivo de la acción', por contraposición al del dolo, que como vimos también es subjetivo-objetivo y más grave que el de la imprudencia). Ese desvalor de la acción se puede predicar con carácter general de toda conducta infractora del deber de cuidado, con independencia de si la imprudencia es consciente o inconsciente, y consiste, no en la voluntad de atacar bienes jurídicos y de infringir el contenido de la norma directamente prohibitiva'(desvalor característico del dolo), pero sí en la falta de cuidado para evitar el daño o perturbación de bienes jurídicos y en la infracción o inobservancia del aspecto secundario de las normas prohibitivas, o sea de las normas de cuidado. El deber de cuidado o de diligencia en los delitos comisivos se refiere a la adopción de las precauciones necesarias para evitar la realización de la concreta conducta típica (con todas sus circunstancias) y con ella la lesión —o, en los delitos de peligro imprudentes, el peligropara bienes jurídicos protegidos en concreto; en el caso más excepcional de los delitos omisivos, cuando admitan la realización imprudente, el deber de cuidado se refiere a las medidas de precaución necesarias para no olvidar ni dejar de realizar una actividad de salvación o de apoyo y fomento de bienes jurídicos ^. 2) Tales deberes se contienen en las normas de cuidado o diligencia. Estas tienen su apoyo legal en los preceptos del CP reguladores de la comisión de delitos por imprudencia, lo que implícitamente y a la inversa supone una remisión a las normas de prudencia o diligencia (del mismo modo que tb. remiten a las mismas los preceptos del CC sobre culpa extracontractual o contractual). Ello hace que frecuentemente se mantenga que los tipos imprudentes son tipos relativamente abiertos —que no contienen toda la descripción típica del supuesto de hecho y, a semejanza de los tipos abiertos, remiten a normas de la totalidad del ordenamiento ^—, lo que puede plantear problemas en cuanto a si se cumplen las exigencias formales y materiales del principio de legalidad (descripción de la conducta típica por la propia ley penal, mandato de precisión o certeza), máxime cuando las reglas de prudencia a las que remiten los tipos imprudentes, cierto que en algunas actividades peligrosas están sustancialmente contenidas en normas escritas extrapenales, concretamente en leyes o reglamentos (reguladores p.ej. de la circulación rodada, de la fabricación, transporte o almacenamiento de sustancias inflamables, de la elaboración o distribución de alimentos o de fármacos, etc.), pero en otros, muchos ámbitos e incluso en algunos supuestos de los ámbitos reglamentados son simplemente normas no escritas de la común experien-cia humana, o de la práctica científica o técnica (como las reglas de la llamada lex artis en la medicina o la cirugía), sobre el cuidado, diligencia o prudencia requeridos en una actividad más o menos peligrosa. 3) Recientemente Roxin (AT) propone sustituir en el delito imprudente el criterio de la ^ Paredes Castañón propone hablar de infracción de un «deber de conducta» —en vez de la expresión habitual «deber de cuidado»—, que sería el núcleo de la conducta antijurídica (del desvalor de acción) tanto en los delitos imprudentes como en los dolosos, y tanto en los comisivos como en los omisivos. - No obstante, de ningún modo son «tipos abiertos» en sentido estricto, en los que el resto de los elementos típicos sin el «elemento de valoración global» no suponen siquiera un indicio de antijuridicidad (ver supra Cap. 14 IV); en el delito imprudente, en cambio, los restantes elementos típicos, los de la parte objetiva del tipo positivo, constituyen un indicio de antijuridicidad.
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infracción del deber de cuidado por los criterios de la imputación objetiva, concretamente por los requisitos de la creación de un riesgo no permitido y de que el riesgo y el resultado encajen en el fin de protección del tipo, que considera más precisos y expresivos que la vaga fórmula de la infracción del deber de cuidado. Pero esa posición presupone considerar el riesgo permitido como causa de exclusión ya de la imputación objetiva (que requeriría la superación del riesgo permitido), posición que, como ya se vio supra Cap. 15, Secc. 3." II 2, III 2, no considero correcta. 4) En lo que sí tiene razón esa posición es en la advertencia de que el concepto de infracción del deber de cuidado puede llevar al falso entendimiento del delito comisivo imprudente como un delito de omisión (del cuidado requerido), pues como señalan Jakobs y Roxin, en el campo de la comisión no es obligado el manejo cuidadoso de algo peligroso, sino que está prohibido el manejo descuidado, ya que no existe un deber de manejo del objeto peligroso. Ahora bien, ello significa, que si no es obligatorio efectuar la acción peligrosa, pero el sujeto decide efectuarla, le está permitido hacerlo pero observando el deber de cuidado respecto del peligro (o sea, no tiene deber de actuar, pero si actúa, sí tiene un deber de diligencia, es decir un deber en cuanto al modo de actuar), o, formulado a la inversa, le está prohibido actuar infringiendo el deber de cuidado.
b)
Carácter del deber de cuidado infringido: ¿ objetivo o subjetivo ?
1) Así como en la concepción tradicional de la imprudencia como forma de la culpabilidad lo normal y coherente sistemáticamente era entender que la imprudencia supone el incumplimiento de un deber subjetivo (individual) de cuidado, es decir de un deber cuyo contenido está en función de la capacidad individual del sujeto concreto de comprenderlo y cumplirlo, desde que la doc. dom. moderna considera la imprudencia como forma de desvalor de acción y por tanto perteneciente al injusto típico, la mayoría de este sector entiende correctamente y de modo coherente con tal posición sistemática que la imprudencia supone la infracción al actuar de un deber objetivo-general de cuidado. Ello supone vulnerar el deber de cuidado o diligencia que se impone a todos los ciudadanos en esa situación o en ese tipo de actuación, y que en esa situación o posición es capaz de cumplir el hombre inteligente y cuidadoso, el hombre que se comporta del modo jurídicamente ideal o esperado, o, utilizando otras fórmulas similares, el «hombre medio ideal» "^ o el bonus paterfamilias del Derecho romano (lo que, como a continuación se verá, presupone previsibilidad objetiva); y si se trata de una posición o actuación profesional, el cuidado que debe y puede cumplir el buen profesional. Con esa infracción del cuidado objetivamente debido existe una conducta objetivamente imprudente, y por tanto antijurídica con carácter objetivo-general, aunque el sujeto concreto por una capacidad o facultades anímicas deficientes o perturbadas o por una peculiar situación individual no esté en condiciones de comprender (falta de previsibilidad subjetiva) o de cumplir el '' Que no es el concepto sociológico del hombre medio o promedio, sino que alude al comportamiento jurídicamente ideal en cuanto a prudencia que el Derecho espera del hombre medio.
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deber objetivo de cuidado. En dicha situación, en la que parte de la doctrina considera que el autor no infringe el «deber subjetivo de cuidado», pero considero más correcto denominarla incapacidad subjetiva de cumplir el auténtico deber de cuidado, que es objetivo-general, habrá una conducta imprudente y por ello antijurídica, aunque puede estar excluida la culpabilidad individual por ese hecho imprudente (o atenuada la culpabilidad si sólo está dificultada, pero no excluida, la capacidad subjetiva de cumplimiento del deber). .^ ^~ = , 2) No obstante, dentro de la doctrina que incluye la imprudencia en el tipo de injusto un sector minoritario considera que ha de haber «infracción del deber subjetivo (individual) de cuidado» (así Stratenwerth, Jakobs, Otto, Samson, Quintero, Zugaldía, Bacigalupo), es decir previsibilidad subjetiva e incumplimiento de un deber de cuidado individualizado, dependiente de las mayores o menores capacidades del sujeto concreto. Esta posición está motivada sobre todo por la preocupación por considerar imprudente y no dejar impune el caso de no empleo por el sujeto de especiales conocimientos o capacidades, superiores a los de la media de ciudadanos o profesionales y con los que se podía haber evitado el resultado típico. En cambio, cuando se trata de conocimientos o capacidades inferiores a las normales, hay ciertas contradicciones en esta posición, pues se suele utilizar un criterio objetivo y no subjetivo para excluir del tipo imprudente el riesgo permitido, y por otra parte algún autor como Stratenwerth sostiene que, si el sujeto no está en condiciones de cumplir el deber general de cuidado y puede darse cuenta de ello, debe abstenerse de actuar y de lo contrario comete imprudencia. En cualquier caso, la exigencia de infracción de un deber subjetivo-individual es rechazable, pues hay que insistir en que la antijuridicidad de una conducta es un juicio objetivo-general y por tanto en la imprudencia se trata de la infracción del deber objetivo-general de diligencia, mientras que la incapacidad individual de entenderlo o cumplirlo es un problema de culpabilidad. Por otra parte, como ahora veremos, la no utilización de especiales conocimientos —no así la de especiales capacidades o habilidades— del sujeto determina ya la infracción de un deber objetivo (y no sólo subjetivo) de cuidado por haber previsibilidad objetiva 5.
3) La cuestión de si en caso de no emplear el sujeto —generalmente un profesional— conocimientos y capacidades especiales y superiores a la media 5 Existen otras soluciones intermedias. Así p.ej. Mir defiende el concepto de infracción del deber objetivo o de la norma objetiva de cuidado como elemento del injusto y sin embargo incluye, en la misma, no sólo la no utilización de superiores conocimientos, sino también de superiores capacidades del sujeto, cuando, estando en condiciones de utilizarlas, no quiere; pero si en ese momento no está en condiciones de utilizar su capacidad superior, ello no afecta al injusto. Con ello afirma seguir manteniendo un concepto objetivo de norma de cuidado, posición que no comparto. Por su parte. Cerezo sostiene, igual que aquí, que, así como los conocimientos especiales fundamentan la previsibilidad objetiva y por ello, si no se utilizan, habrá infracción del deber objetivo de cuidado, pero no la habrá y no existe por tanto delito de acción culposo si el sujeto no utiliza especiales capacidades, p.ej. la pericia o técnica excepcional de un cirujano; pero añade que cuando esa no utilización de la capacidad excepcional, que habría salvado la vida del paciente, sea consciente, habrá un delito doloso de homicidio en comisión por omisión por estar el sujeto en posición de garante. A mi juicio, como la posición de garante no es suficiente para fundamentar la comisión por omisión, sino que ésta requiere que la propia omisión desde el punto de vista socio-normativo cree o incremente el peligro (ver Luzón Peña, Ingerencia, comisión por omisión y omisión de socorro. Comentario a STS 24-4-1974, RDCir 1974, 269 ss.= DPCir, 1990, 167 ss.; La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS, PJ 1986-2, 73 ss.= EPen, 1991, 225 ss.), cosa que
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existe o no infracción del deber de cuidado y por tanto imprudencia, debe resolverse, según la opinión que me parece más correcta, de modo diferente para los conocimientos y para las capacidades superiores. En el caso de que el sujeto posea especiales y superiores conocimientos que le permitan prever la realización del tipo, que en principio el hombre o profesional medio cuidadoso no hubiera podido prever —p. ej. un médico y su equipQ-han desarrollado una técnica de detección de anomalías en un determinado tipo de operaciones, que todavía no es conocida por los especialistas de esa rama— y por no utilizar esos conocimientos no prevé la producción del tipo, p.ej. la causación de la muerte, existe infracción del deber objetivo de cuidado porque hay previsibilidad objetiva y pese a ello no se ha previsto la realización del tipo ^. Pues la fórmula de la previsibilidad objetiva, expuesta abreviadamente para lo que aquí interesa destacar, consiste en lo que en el momento de actuar hubiera podido prever el hombre —o profesional— inteligente y cuidadoso (el sujeto ideal), colocado en la situación del autor real y añadiéndole los conocimientos de ese autor concreto. Como conceptualmente los conocimientos especiales del autor son perfectamente transmisibles al sujeto —en su caso profesional— ideal, p.ej. un buen médico podría conocer y aprender el nuevo procedimiento de detección de anomalías, automáticamente pasa a ser objetivamente previsible lo que también es previsible para el sujeto concreto con sus conocimientos especiales. En cambio, las capacidades especiales y superiores del autor —pericia, habilidad, etc.— son personales y no transferibles al sujeto o profesional ideal, inteligente y cuidadoso, por lo que no es posible añadírselas hipotéticamente al mismo. Por eso, aunque el sujeto que tiene una especial capacidad o habilidad — v.gr. como cirujano, como corredor de vehículos de carreras, como tirador, etc.— no la emplee y se limite a llevar a cabo una actividad arriesgada normal con la misma técnica o pericia que utilizaría un buen profesional o un ciudadano bien preparado pero sin esa capacidad superior, no infringe el deber objetivo-general de cuidado ni por tanto actúa imprudentemente.
c)
Previsibilidad objetiva
1) El primer presupuesto de la infracción del deber objetivo de cuidado en relación con la realización de un tipo delictivo es que haya previsibiliaquí no sucede, lo más que podría plantearse es una omisión de socorro —omisión propia—, y ello si es que el profesional tuviera la obligación jurídica (por superior exigibilidad) de emplear su especial capacidad o habilidad salvadora. '' Ello en caso, que será el más frecuente, de imprudencia inconsciente por no utilizar los conocimientos especiales. Pero tb. puede suceder que el sujeto utilice sus conocimientos especiales y por ello prevea la posible realización típica (no ya previsibilidad, sino efectiva previsión), en cuyo caso puede haber imprudencia consciente si con algún fundamento confía pese a todo en no reauzar el tipo, o dolo si quiere directamente o al menos acepta la eventual realización típica.
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rlad objetiva, para cualquiera, de la posibilidad de realizar ese tipo. Pues sólo uando resulte previsible para cualquier ciudadano —o en su caso, profesional— cuidadoso que la conducta puede realizar un hecho típico, habrá razón nara apreciar una mínima posibilidad o peligro de ello y por tanto para evitarlo o controlarlo. La fórmula de la previsibilidad objetiva supone, si se aplica judicialmente (como interesa a efectos de un posible delito), un juicio del juez sobre lo nue en el momento de actuar hubiera podido prever el hombre —o en su caso el profesional— inteligente y cuidadoso (el sujeto ideal, de comportamiento jurídicamente ideal), con el saber común de la época ^ para ese hombre o profesional ideal, colocado en la posición del autor concreto, más con los conocimientos de éste (que, si son menores que los del sujeto ideal, no le restan a éste su conocimiento y capacidad de previsión normal, pero si son superiores o excepcionales, se suman a los del sujeto ideal, aumentando correlativamente la posibihdad objetiva de previsión). 2) Se trata de la previsibilidad objetiva de que la acción en esas circunstancias pueda producir el hecho típico, en su caso —si se trata de un tipo de resultado— el resultado típico, es decir de la «adecuación» de la propia acción como primer requisito de la imputación objetiva —tanto en delitos dolosos como imprudentes— y que aquí es el primer presupuesto para poder apreciar infracción del cuidado debido e imprudencia. Pero en cambio, la concurrencia o ausencia de la ulterior previsibilidad objetiva y adecuación del concreto curso causal que ha producido el resultado, es decir, el segundo componente de la adecuación y de la imputación objetiva del resultado (ver supra Cap. 15, Secc. 3!^ I I 1 b-c) no influye para nada en la infracción del deber objetivo de cuidado y en la imprudencia, pues afecta al desvalor del resultado, pero no al desvalor de la acción: la conducta puede perfectamente ser adecuada para producir un resultado típico y ser imprudente su modo de ejecución, y sin embargo producirse luego un curso causal objetivamente imprevisible, inadecuado; ello impedirá que se complete el tipo de injusto del delito imprudente por falta de imputación objetiva del resultado, pero es irrelevante para la inicial presencia de imprudencia. 3) En cuanto al grado de previsibilidad objetiva, ya vimos al examinar las teorías causales y la adecuación como criterio de imputación objetiva {supra Cap. 15, Secc. 2!^ III 2, Secc. 3.^ II 1) que se discute sobre si debe ser previsible una mínima o remota posibilidad, o un grado más elevado de posibilidades, o incluso elevado, o sea probabilidad; y como ya indiqué, la posición más correcta parece la de que adecuación y previsibilidad significan que se pueda y se deba contar con la posible producción del resultado como algo no anómalo conforme a las reglas de comiin experiencia (la «regla de la vida» de von Bar).
d)
Peligrosidad excesiva: superación del riesgo permitido (y del principio de confianza). Contenido del deber de cuidado
1) De todos modos esa discusión planteada en la imputación objetiva, o sea en el ámbito del tipo positivo meramente indiciarlo de antijuridicidad, no es decisiva en el terreno de la imprudencia, que al igual que el dolo va re' Saber, tanto sobre circunstancias tácticas comúnmente cognoscibles (saber ontológico), como de carácter experimental sobre las reglas de los cursos causales (saber nomológico).
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ferida a un hecho de contenido antijurídico; pues para que exista infracción del deber de cuidado hace falta algo más que previsibilidad objetiva, es precisa una actuación con un nivel de probabiUdad, de peligro, que supere o rebase el riesgo permitido. En efecto, con el transcurso del tiempo, y sobre todo en las sociedades modernas altamente tecnificadas, ha ido progresivamente aumentando el número de actividades peligrosas para bienes jurídicos que sin embargo, por los intereses y beneficios que las mismas implican en el campo económico, científico, investigador, técnico, militar, de esparcimiento, etc., ni la sociedad ni el Derecho pueden ni quieren prohibir, eso sí, siempre que el peligro se mantenga dentro de ciertos límites: lo que se denomina «riesgo permitido». Pues bien, el deber normativo de cuidado o diligencia sólo tiene sentido observarlo respecto de aquellas conductas o situaciones cuya peligrosidad exceda del riesgo jurídicamente permitido. Así como en el dolo se vio que es posible defender un concepto de dolo neutro o natural, consistente en la mera voluntad de atacar bienes jurídicos, pero que el auténtico concepto de dolo ha de ser normativo, un dolo objetivamente malo, dirigido a la producción del tipo total de injusto, así también podría mantenerse en principio un concepto natural o neutro de imprudencia, como falta de atención o cuidado en relación con cualquier grado de peligro para bienes jurídicos, aunque por ser escaso o no excesivo dada la situación se considere un riesgo permitido; no obstante, en tal caso habría ciertamente ausencia o inobservancia de cuidado o atención, pero no el concepto de imprudencia, que es claramente normativo: no se daría una infracción del debido cuidado, diligencia o prudencia. Los límites del riesgo autorizado o permitido varían de unas actividades a otras en función de una ponderación de intereses entre, por una parte, el valor de los bienes jurídicos amenazados, el grado de peligro que corren y las posibilidades de control y, por otra, la importancia, necesidad o interés social y beneficios de la conducta peligrosa. La claridad de dichos límites depende de que estén fijados expresamente en una regulación legal o reglamentaria o no, lo que se examinará con más detalle al tratar el riesgo permitido {infra Cap. 24, Secc. 1.^ II 2). No obstante, hay que advertir que en ciertas situaciones atípicas o de emergencia el deber general de cuidado (derivado del sentido y finalidad protectora última de las normas y de la común experiencia humana) puede exigir contravenir lo formalmente reglamentado, p. ej. invadir con un vehículo la izquierda de la calzada o el arcén si están despejados y en cambio por la mitad derecha viene de frente e imprudentemente otro vehículo {Cerezo), pues a veces el cumplimiento literal y pedantesco de los reglamentos puede constituir una imprudencia {Quintana).
2) Una manifestación concreta del riesgo permitido la constituye el principio de confianza. En virtud del mismo, desarrollado por la jurisprudencia alemana y española —seguidas por buena parte de la doctrina— fundamentalmente para el campo de la circulación, todo conductor que actúe con la debida diligencia (aunque parte de jurispr. y doc. quieren admitírselo también aunque infrinja el cuidado objetivamente debido) puede confiar en principio en que los demás participantes en el tráfico se comportarán a su vez con el cuidado debido, a no ser que en virtud de circunstancias del caso concreto deba tener motivos para pensar lo contrario *^: o porque ya se vea ** Lo que, como ocurre en general con el riesgo permitido, supone unos límites más amplios que si el límite lo fijara la simple previsibilidad de alguna conducta imprudente ajena.
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gue otra persona comienza a actuar imprudentemente, o porque en virtud de lo que el TS llama «principio de defensa» los otros participantes en el tráfico sean personas de las que por experiencia cabe esperar reacciones o conductas anormales o descuidadas, como niños, ancianos, incapacitados o personas ebrias (máxime si intervienen como peatones o ciclistas, que están más desprotegidos). Un sector doctrinal quiere aplicar tb. el principio de confianza a casos de trabajo en equipo con funciones en parte coordinadas y en parte jerarquizadas, como en el caso de las intervenciones quirúrgicas o en la construcción, elaboración y ejecución de proyectos de ingeniería o arquitectura, etc. Ello parece más viable respecto de las relaciones de coordinación, en que se puede confiar en la actuación prudente de otros miembros del equipo si no hay motivos suficientes para sospechar lo contrario; pero en cuanto a los superiores respecto de los subordinados hay que introducir tantas matizaciones —que el superior cuente con una buena selección y formación de los inferiores, que coordine bien su labor y supervise lo suficiente su actuación—, que queda un margen muy reducido para el principio de confianza.
3) La infracción del deber de cuidado —al igual que vimos que sucede en el dolo— ha de referirse al riesgo de producción de un hecho prohibido, es decir, que no esté cubierto por cualquier causa de justificación (y no sólo por la que específicamente se denomina «riesgo permitido»). Por consiguiente, no puede hablarse siquiera de imprudencia si el sujeto, conociendo la concurrencia, segura o posible, de la situación objetiva de una causa de justificación, realiza sin pretenderlo directamente, por descuido, desatención o falta de control de sus movimientos, la actuación justificada; pues en sentido neutro podrá hablarse de «descuido o desatención», pero no en sentido normativo, pues no existía en absoluto un deber de cuidado o diligencia para intentar evitar esa actuación justificada. Así p.ej., si una persona es víctima de una agresión ilegítima grave, que haría necesario repeler la agresión disparando con un arma al agresor, y pese a todo el agredido prefiere hacer primero un disparo íntimidatorio al aire, pero por no apuntar bien alcanza con el disparo al agresor y le causa lesiones, no hay en absoluto responsabilidad por imprudencia, pues en tal situación no existía un deber de cuidado para evitar tal lesión amparada por legítima defensa. Se suele argumentar aquí que «quien puede lo más puede lo menos», es decir, que si le sería lícito al sujeto lesionar al agresor con «dolo» neutro (pues no habría auténtico dolo, objetivamente malo), también le es lícito lesionarlo por «imprudencia» neutra, que normativamente no es auténtica imprudencia.
4) Los deberes de cuidado o diligencia frente a riesgos jurídicamente excesivos pueden tener diverso contenido. Algunos autores, siguiendo a Engisch —p.ej. Jescheck, Mir, Rodríguez Montañés—, distinguen entre «deber de cuidado interno y externo»; el deber de cuidado interno consiste según esto en el deber de advertir o prever la peligrosidad de la conducta, mientras que el deber de cuidado externo implica actuar tomando precauciones ante el peligro advertido o incluso evitar re505
alizar la actuación peligrosa. Otro sector rechaza esta terminología e incluso sostiene que no existe un deber de cuidado interno, sino de actuar con prudencia. Con independencia de si dicha terminología es muy acertada o no lo cierto es que para poder adoptar las debidas precauciones ante situaciones peligrosas, lo primero que es preciso es tener consciencia del peligro, de si es posible controlarlo, etc. Por tanto, el deber objetivo de cuidado ciertamente implica como primer aspecto o manifestación del mismo un deber de atención, o sea —según las situaciones— de advertir, estar atento y preparado, informarse, prever o ser consciente de que la situación o la actuación en esa situación supone un peligro excesivo (no permitido) de producción de un hecho desvalorado para poder evitarlo; lo que se infringe en la imprudencia inconsciente cuando pese a la previsibilidad objetiva el sujeto en su actuación no llega a prever o ser consciente de dicho peligro. Por otra parte, si el sujeto presta atención y es consciente de la peligrosidad, el deber objetivo de cuidado puede consistir, o en la adopción de medidas precautorias, de suficiente control del peligro o, si no es posible —en general o si no lo es para el sujeto concreto—, en abstenerse de realizar la actuación; por tanto, la imprudencia puede consistir en actuar no controlando suficientemente un peligro controlable o en no abstenerse por completo de una actuación muy peligrosa y no controlable por nadie o al menos por el sujeto concreto.
3.
Infracción mínimamente importante del deber de cuidado
La infracción del deber objetivo de cuidado es requisito indispensable, pero también suficiente para que haya un hecho imprudente y por tanto antijurídico con carácter general, p. ej. como fuente de responsabihdad en el ámbito jurídico-civil. Pero para que constituya un injusto penal, o sea, un hecho típicamente antijurídico, no basta con cualquier imprudencia, aunque sea mínima, sino que es preciso un mínimo de gravedad en la infracción del deber de cuidado. Para que sea un injusto penalmente relevante y por tanto típico, en nuestro Derecho la imprudencia puede ser grave o temeraria {culpa lata o gravis) y en algunos tipos también puede ser imprudencia leve o simple {culpa levis); pero en virtud de la operatividad del «principio de insignificancia» como causa de atipicidad penal, derivada a su vez de los principios de ultima ratio e intervención mínima del Derecho penal (ver infra Cap. 20 III 3), queda excluida del ámbito de lo penalmente típico la imprudencia levísima, liviana o mínima —culpa levissima— (como p.ej. sostienen Quintana, Luzón Domingo, Mir, y no infrecuentemente la jurispr.), es decir, un descuido ligerísimo en situación peligrosa, pero no muy peligrosa, o un pequeño incumplimiento de un aspecto marginal de la norma de cuidado (y ello aunque tal imprudencia levísima pueda provocar resultados medianos o graves, 506
si bien lo normal será que a su vez los resultados no sean especialmente importantes). La misma podrá constituir simplemente un ilícito civil o administrativo y acarrear la consiguiente responsabilidad. 4.
Auténtica realización de la conducta típica: autoría y no mera participación
a) A diferencia de los delitos dolosos, donde no sólo son injustos penales o típicos las conductas que suponen la auténtica realización del tipo (de la Parte especial), es decir las conductas de autoría —en sus distintas formas — de un delito, sino que también lo son, por preverse en la Parte general las correspondientes causas de ampliación o extensión de la tipicidad, las formas de participación, en los delitos imprudentes sólo son injusto penal o típico, sólo están prohibidas penalmente las conductas de auténtica realización del tipo objetivo correspondiente, o sea las conductas de autoría, pues la ley no prevé además la punición de las conductas de mero favorecimiento imprudente, es decir, las formas de participación imprudente. En efecto, aunque el estudio detallado de estas cuestiones conviene efectuarlo en los temas sobre autoría y participación, examinando sus formas en los delitos imprudentes de modo paralelo a las correspondientes manifestaciones en los delitos dolosos, aquí se puede anticipar lo siguiente: Si bien es cierto que conceptualmente cabe distinguir también en los delitos imprudentes entre autoría y mera participación, de los arts. 14 y 16 CP 1944 o 28 y 29 CP 1995 se desprende que las formas de participación: inducción y cooperación, han de ser dolosas. Y esto se confirma en el CP 1944 por la redacción de los arts. 565, 586 bis y 600, que exigen para la imprudencia punible «ejecutar» o «realizar el hecho» que en caso de dolo sería delito, y lo mismo se deduce del art. 12 CP 1995, según el cual las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley, dado que en los preceptos de la Parte especial que prevén figuras imprudentes sólo se tipifica la realización imprudente del tipo, y que los antes citados preceptos del CP 1995 sobre participación no prevén la forma imprudente. Y ello tanto si se trata de participación imprudente en autoría imprudente como si es participación imprudente en autoría dolosa de un tercero; e igualmente si el «autor» «doloso» o «imprudente» de su autolesion es la propia víctima (utilizando aquí los conceptos de autor, dolo o imprudencia en sentido neutro, no normativo), aunque en estos casos, al ser ya atípica la conducta del «autor», la accesoriedad de la participación, que exige al menos un hecho principal típico, sería una razón adicional para la impunidad de la participación imprudente. Así p. ej. será impune (atípica) como simple inducción imprudente a un delito imprudente la conducta del acompañante del conductor, que pese a venir un vehículo de frente a no mu-
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cha distancia, le dice que le da tiempo y le incita a adelantar a otro coclie que lleva delante v al efectuar el adelantamiento en esas condiciones el conductor provoca un choque con el vehículo que venía en sentido contrario; en este caso sólo es punible la autoría del conductor en la producción de las lesiones, homicidios y daños imprudentes. Igualmente es penalmente atípica como cooperación (necesaria o complicidad) imprudente en un delito imprudente de lesión la acción del camarero que sirve bebida alcohólica a un cliente que va a conducir un automóvil y luego provoca un accidente con daños a terceros por influencia de la bebida. También se da una inducción —o al menos cooperación— imprudente impune en la autoría de un delito doloso en el «caso Vinader» (STS 29-1-1983, A 702), en el que el periodista Vinader publica en una importante revista de difusión nacional un reportaje indicando que dos personas, con nombre y fotografías suyas, eran miembros de grupgs ultraderechistas que habían atentado contra miembros de ETA, informe que la sentencia considera que influyó causalmente (pero sin estimar probado que hubiera dolo, ni siquiera eventual en el periodista) en que poco después terroristas de ETA asesinaran a las dos personas aludidas. O, por último, hay mera cooperación imprudente impune en una acción de autolesión dolosa o imprudente (ya atípica) de la propia víctima si una persona, pese a saber que un amigo quiere suicidarse, deja por descuido una pistola al alcance de éste, que se mata con la misma; o si A le deja una moto a B para que éste haga una prueba muy arriesgada, y en un momento de la misma B pierde el control del vehículo y se lesiona.
b) Y si son impunes por atípicas las formas de participación imprudente en sentido estricto o participación subjetiva (es decir cuando hay acuerdo o conjunción de voluntades, previamente o en el momento del hecho, entre el autor imprudente y el mero partícipe, o sea, inductor o cooperador imprudente, o cuando al menos éste es consciente de que puede favorecer la conducta del autor imprudente), con mayor razón son atípleos los supuestos de participación imprudente en sentido amplio, esto es, de participación simplemente objetiva o favorecimiento objetivo —sin acuerdo o no consciente— de la autoría: casos de «concurrencia de culpas» en que sólo una reúne los requisitos de la autoría, mientras que la otra es de simple favorecimiento. Esto sucedería p. ej. si un ciclista, infringiendo las reglas de tráfico, marcha en paralelo a otro ciclista, ocupando con ello a velocidad lenta buena parte de la mitad derecha de la calzada, y entonces un automovilista que llega detrás a fuerte velocidad, en vez de reducirla, para adelantar al ciclista que va más a la izquierda, rebasa la línea continua e invade bastante la mitad izquierda de la calzada en una curva sin visibilidad, con lo que choca frontalmente con otro vehículo que venía por la semicalzada que éste ha invadido. Pues la conducta imprudente del primer ciclista ciertamente ha favorecido el curso causal y posterior accidente, pero nada más, porque no ha determinado o co-determinado forzosamente la maniobra imprudente del conductor que claramente realiza el tipo objetivo de los delitos de homicidio, lesiones o daños imprudentes.
c) Esto significa que tales conductas imprudentes de mera participación, subjetiva u objetiva, en hechos imprudentes o dolosos no son lo suficientemente graves para constituir hechos típicamente (penalmente) antijurídicos, pero sí que constituyen hechos antijurídicos extrapenales, o sea, ilícitos administrativos o civiles con la consiguiente responsabilidad en esos campos. Esta interpretación, aparte de tener un claro apoyo legal en los pre508
reptos antes citados del CP, es políticocriminalmente razonable, dado el carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, la menor gravedad y Hesvalor de los hechos imprudentes, y el papel de las formas de participación como figuras no centrales, sino marginales y subordinadas en el hecho ilícito, y como causas de amphación de la tipicidad, que hace aconsejable una interpretación restrictiva de las mismas. En cambio, no se dan en absoluto tales razones (ni desde la perspectiva dogmática, ni desde la políticocriminal) cuando se trate de participación dolosa —induccción o cooperación— en la autoría imprudente de un delito: cuando aquella participación no llegue a constituir autoría mediata dolosa que maneje como instrumento al aiitor imprudente, al menos será punible como participación en el hecho principal imprudente (e incluso, pese a que por la accesoriedad el marco penal será el mismo que el del hecho principal imprudente, la existencia de dolo en el partícipe puede aconsejar en la determinación de la pena imponerla en cuantía más elevada que la del autor imprudente). ; ; . •
d) En los delitos imprudentes de resultado, que son los más frecuentes, la autoría requiere la determinación objetiva del hecho mediante la conducta (y si son delitos de resultado con modalidades descritas de ejecución, además la realización de esa actividad legalmente descrita). Ello supone que la conducta marca y fija forzosamente el curso del hecho a la producción del resultado típico, es decisiva, decide sobre el si y el cómo del curso del acontecimiento, y por ello determina objetiva y positivamente el hecho típico; esa cualidad o circunstancia, la determinación objetiva del hecho, es la misma base objetiva que, cuando hay dolo, permite hablar de «dominio del hecho» y distinguir así en las contribuciones causales entre autoría o realización del hecho típico y participación o mero favorecimiento causal de la realización del hecho. Y en los delitos imprudentes de mera conducta o actividad (en los delitos comisivos normales, o de mera conducta omisiva si son tipos de omisión pura) la autoría requiere realizar precisamente la modalidad de conducta típicamente descrita (que, si se quiere, también se puede considerar como la peculiar forma de determinar objetivamente el hecho en esos delitos). Si la base objetiva es la misma que la de la autoría en los delitos dolosos, ello implica que también en la imprudencia pueden distinguirse las mismas formas de autoría que cuando hay dolo: 1.°) Autoría directa unipersonal imprudente, cuando sólo esa conducta es objetivamente determinante del hecho. 2.°) Autoría mediata imprudente cuando, aunque sea sin quererlo, una conducta no cuidadosa determina, marca forzadamente el sentido y curso de Una segunda conducta imprudente —o a veces incluso fortuita— que determina directamente el hecho, pero funcionando como mero instrumento de la primera, es decir sin que la decisión de actuar haya sido plenamente consciente y libre. Por tanto, del autor mediato imprudente no se podrá decir que realiza y determina el hecho utilizando o empleando (consciente y volunta509
riamente) a otro como instrumento —al menos eso no es así en la imprudencia inconsciente, aunque podría serlo en la consciente—, pero sí que realiza y determina el hecho a través de la conducta de otro que objetivamente funciona como instrumento del primero. P.ej., la actuación imprudente del instrumento —el constructor de un edificio, un conductor que da marcha atrás sin visibilidad- se debe a que ha sido movido a error por unas indicaciones equivocadas del autor mediato imprudente; o la actuación imprudente de un conductor (autor mediato), que invade un arcén o la acera arrollando a alguno de los peatones, provoca una gran conmoción y alteración de ánimo de otro de los peatones, que por ello sale corriendo y cruza sin ningún cuidado la calzada, siendo atropellado (instrumento imprudente de su propia autolesión); o el sujeto que ejecuta unas instrucciones u órdenes se da cuenta de su incorrección y peligrosidad y actúa con imprudencia consciente pero es instrumento porque se siente presionado o coaccionado por tratarse de indicaciones u órdenes de un superior, que es el autor mediato imprudente. 3.°) Coautoría imprudente cuando sólo la conjunción de varias conductas no cuidadosas que se realizan de común acuerdo co-determina el curso del hecho (así en múltiples supuestos de división de funciones o trabajo en equipo, cuando se trate de posiciones coordinadas y no subordinadas, o en casos de actuación coordinada en general, como p.ej. en la construcción de obras o viviendas, el tratamiento médico, las intervenciones quirúrgicas, el pilotaje de aviones, etc.). 4.°) Autoría accesoria imprudente, cuando dos o más acciones descuidadas, efectuadas separadamente, sin consciencia ni acuerdo recíprocos (supuesto por tanto de «concurrencia de culpas»), sin embargo co-determinan objetivamente el hecho. Así si el conductor de un coche, al llegar a un cruce, no respeta una señal de «stop» y se introduce sin detenerse en la vía preferente, y otro automovilista que llega por esta vía preferente lo hace desatento y a gran velocidad, sin respetar el límite de velocidad que había al acercarse al cruce, por lo que chocan ambos vehículos 9. ' A diferencia de lo que sucede en la autoría accesoria dolosa (donde si ambas acciones separadas eran insuficientes para producir el resultado, éste no se puede imputar objetivamente a cada conducta dolosa inadecuada, por lo que en principio únicamente habrá tentativas inidóneas, y sólo en algunos casos podría plantearse la consideración simultánea de la conducta como imprudente en cuanto a la posibilidad de que se sumara a sus efectos otra segunda conducta similar e imputar entonces el resultado a la conducta en ese aspecto de peligrosa e imprudente), en la autoría accesoria imprudente serán mucho más frecuentes los supuestos en que sí le sea objetivamente imputable el resultado —a las dos o al menos a una de las conductas—, por ser objetivamente previsible la posible concurrencia de otra conducta (imprudente o diligente) que codetermine el curso del hecho, es decir, por ser adecuada esa forma (curso causal) de producirse el resultado, y por suponer este, aunque su causación haya sido en conjunción con otra conducta, la realización de un riesgo inherente a aquella conducta imprudente y que la norma pretendía evitar. Ello no obsta, sin embargo, a que pueda haber otros supuestos de autoría accesoria imprudente en los que falte la imputación objetiva del resultado a alguna de las conductas, y a que además, en los casos en que sí haya imputación objetiva, por regla general la otra imprudencia concurrente pueda degradar la gravedad de la imprudencia del sujeto: ver ¿n/ra VI. •
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En cambio, si lo que determina objetivamente la producción del hecho es únicamente la conducta de un tercero o de la propia víctima, o incluso un fenómeno natural, entonces será éste realmente el «autor del hecho» (utilizando esas expresiones por extensión y sólo en sentido naturalístico cuando se trate del sujeto pasivo o de un fenómeno natural), y por tanto la aportación causal de la conducta imprudente del sujeto será un mero favorecimiento o participación objetiva atípica i". e) No obstante, hay que dejar abierta la posibilidad de que en algunos tipos imprudentes _-no en todos, sino en aquellos que remitan a normas de cuidado especiales para sujetos con deberes muy específicos— pueda darse una segunda forma de autoría aunque la conducta no determine objetivamente el hecho: autoría por infracción de un deber especial de supervisión, vigilancia o control en personas que ocupen posiciones de gran responsabilidad ^ ^. f) Aunque un sector importante de la moderna doc. española y alguna jurispr. minoritaria admiten la distinción entre autoría y participación imprudente —defendiendo unos la punición de esta última, mientras que otro sector sigue la posición aquí sostenida de impunidad de la participación imprudente—, la jurispr. mayoritaria y gran parte de la doctrina (la doc. dom. alemana y otro sector de la española) no distinguen en la imprudencia entre autoría y participación, sino que tratan como autoría imprudente cualquier aportación causal al resultado, aunque por su papel secundario en caso de dolo hubiera sido clarísimamente considerada como mera cooperación o complicidad. No obstante, en algunos casos hacen excepciones que llevan a los mismos resultados que los aquí obtenidos con la tesis de la impunidad de la participación imprudente. Así p. ej. cuando el TS sostiene que se puede excluir la responsabilidad penal de una imprudencia concurrente de escasa o mínima aportación causal frente a la fundamental o decisiva de otra conducta imprudente, argumentando que en la primera se excluye la relación causal, o una causalidad relevante o eficiente. O cuando la moderna doc. alemana niega la imputación objetiva del resultado, por considerar que éste no encaja en el fin de protección de la norma (de cuidado del correspondiente tipo imprudente), si la conducta imprudente contribuye causalmente a una actuación dolosa de un tercero que causa directamente el resultado, o contribuye a una autolesión o autopuesta en peligro de la propia víctima. '" La posición que he expuesto en este ap. II 4 la he ido desarrollando desde hace años en varios trabajos, a los que remito para un estudio más amplio de estas cuestiones y tb. para una exposición concreta de las posturas de doc. y jurispr.: cfr. Luzón Peña Concurrencia de culpas y autoría o pardcipación en los delitos imprudentes. Comentario a las STS 28-4-1978 y 3-5-1978, RDCir 1978, 387 ss.= DPCir, 1990, 73 ss. (donde ya defendía la distinción en los delitos imprudentes entre autoría o auténtica realización del tipo y mera participación imprudente impune); Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales. Comentario a STS 27-1-1984, RDCir 1984, 275 ss.= DPCir, 1990, 81 ss. (desarrollando la teoría y apuntando como criterio de la autoría imprudente el del dominio o control objetivo y positivo del hecho —siguiéndome Silva, ADPCP, 1987, 469—, o dominio potencial del hecho); La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP 1989, 889 ss.= DPCir, 1990, 105 ss.= EPen, 1991, 197 ss. (precisando definitivamente los criterios y sustituyendo el término «dominio objetivo del hecho» por el de determinación objetiva del hecho). A mi posición se han unido autores como Díaz y García Conlledo, Ag. Jorge Barrei''o o Rodríguez Montañés (tb. Calderón Cerezo coincide en lo sustancial con la determinación objetiva del hecho y las formas de autoría imprudente, pero considera punible la participación imprudente). " Cfr. para más detalles sobre esta posibilidad y las cuestiones dudosas que plantea, Luzón Peña, ADPCP 1989, 900-902= DPCir, 1990,119 s.= EPen, 1991, 210-212.
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5.
Realización completa del tipo objetivo: consumación (en su caso con resultado e imputación objetiva) y no etapas anteriores
a) Para el injusto penalmente típico de los delitos imprudentes no basta con una conducta infractora del deber objetivo de cuidado al menos po imprudencia leve y que tenga las características de autoría, sino que es preciso que se llegue a la consumación por producirse todos los elementos del tipo objetivo 12 (tanto su parte positiva como la parte negativa: que no haya una causa de justificación excluyeme del desvalor del resultado o del hecho) incluyendo, si se trata de un tipo resultativo, la causación e imputación objetiva del resultado típico. Pues, a diferencia de los delitos dolosos, en que se castiga también la tentativa y ciertos actos preparatorios, en los imprudentes no se han tipificado también las formas de ejecución imperfecta o parcial o sea que no es punible la «tentativa» imprudente, la acción peligrosa imprudente pero que no produce la consumación, ni mucho menos los actos preparatorios imprudentes (ésta es una posición prácticamente unánime en doc, jurispr. y Derecho comparado, y en nuestro Derecho se confirma inequívocamente por la redacción de los arts. 3 y 4 CP 1944 o 16-18 CP 1995). Por tanto, para el injusto penal imprudente no basta el desvalor de la acción, sino que es preciso también el desvalor del resultado (o en los delitos de mera conducta, el desvalor del hecho o de la situación, si no se quiere emplear tb. en ellos en sentido ampho el concepto de desvalor del resultado); la única excepción sería que la ley haya tipificado ya la sola conducta imprudente como delito de peligro en algún sector de actividades humanas, pero ya será otro delito distinto (además en principio doloso en cuanto al peligro) y consumado, y no un delito imprudente en fase de imperfecta ejecución. La exigencia de consumación, en su caso con producción del resultado en los delitos imprudentes responde probablemente, por una parte, a que, si no se produce el resultado consumativo, generalmente no hay tanta alarma social ante una conducta no dolosa, sino sólo imprudente y por ello no es suficientemente grave como para considerarla penalmente antijurídica, y por otra parte, a que cabe pensar que, si la actuación imprudente finalmente no produce completo el hecho típico, ello es una prueba generalmente de que la conducta no era tan peligrosa o de que el peligro estaba controlado (o sea, que se desvirtúa el inicial indicio de desvalor de la acción). No obstante, como se ha visto, siempre puede el legislador penal tipificar como delitos de peligro las actuaciones imprudentes en determinados ámbitos de actividad humana en que parezca más necesario anticipar la protección penal ya frente a conductas simplemente peligrosas. Y por otro lado, la conducta imprudente que no llega a la consumación típica es un hecho antijurídico en general, que puede además acarrear responsabilidades extrapenales, p. ej. sanciones administrativas si la correspondiente legislación la prevé como infracción administrativa, o responsabilidad civil si produce daños en intereses civilmente protegidos. '^ Y si se tratara de un tipo con elementos subjetivos (específicos) del injusto de los que no son mcompatibles con la comisión imprudente, obviamente también deberá concurrir para la consumación el específico elemento subjetfivo del tipo.
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r"
El hecho de que la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado pueda considerare ya como antijurídica o prohibida ha llevado a un sector de la doctrina moderna a defender g la producción de un resultado (desvalorado) no pertenece al injusto típico, sino que es ólo un requisito para la punibilidad del delito imprudente. No obstante, como ya he anticipado (supra Cap. 13 VI), el resultado es requisito del injusto típico (aunque no necesariamente del injusto general, extrapenal) en el delito imprudente, ya que, por una parte, la producción o o del resuhado no es obra del azar, puesto que no se responde de cualquier resuhado causado sino sólo si hay imputación objetiva del mismo a la acción, o sea, sólo de aquel resultado que jurídicamente sea precisamente «obra de la acción» y no del azar; y por otra parte, dado que la producción del resultado desvalorado es lo que pretende evitar la norma, el desvalor de la acción - e n este caso, la imprudencia- no está desconectado, sino que ha de referirse precisamente al desvalor del resultado, lo que contradice la concepción del resultado como condición objetiva de punibilidad.
b) Causalidad e imputación objetiva. Aparte de la exigencia general de adecuación (previsibihdad objetiva o mínima peligrosidad) de la propia conducta para producir ese hecho típico, que ya se ha visto que es un presupuesto de la propia infracción del deber objetivo de cuidado en todos los delitos imprudentes (tanto de resultado como de mera conducta), en los tipos imprudentes de resultado la consumación requiere la doble relación de causalidad y de imputación objetiva entre la acción y el resultado típico. Por tanto, en primer lugar ha de resultar probada la relación causal (material o lógica) entre la actividad y el resultado conforme a los criterios de la teoría de la condición (salvo en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, donde no hay relación causal). Y además el resultado ha de ser objetivamente imputable a la conducta imprudente como obra suya y no del azar o ajena, lo que supone, primero, la adecuación (previsibilidad objetiva) de la concreta forma de producción del resultado, y segundo, que el concreto resultado producido suponga la realización de alguno de los riesgos inherentes precisamente a esa conducta imprudente y encaje en el fin de protección o evitación de la norma (de cuidado) infringida. Para más detalles y ejemplos sobre todo ello véase supra Cap. 15. c) Como la consumación requiere que se produzca, además del desvalor de la acción, él desvalor del resultado o del hecho, no habrá consumación y por tanto faltará la responsabilidad penal cuando, aunque en principio haya una auténtica infracción del cuidado objetivamente debido en relación con una posible lesión de un bien jurídico y sin tener conciencia de ninguna posible situación de justificación, sin embargo finalmente se acaba comprobando que concurría, aunque el autor no lo supiera o incluso fuera imprevisible, una causa de justificación que excluye el desvalor del resultado (o del hecho), siempre que no requiera, como el estado de necesidad, actuar movido por un elemento subjetivo de justificación. P.ej. unos empleados, que llevan por la escalera de un edificio una viga, golpean y rompen por descuido la puerta de una casa, y al hacerlo salvan sin saberlo (legítima defensa) a una persona agredida por el dueño de la casa y que logra escapar a la agresión; o el conductor de un camión por una nianiobra imprudente choca contra un coche, pero con ello impide la huida de un delincuente que intentaba escapar con su coche de la policía (derecho de detención).
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6.
Indiferencia de la licitud o ilicitud del acto inicial
Durante cierto tiempo el TS español mantuvo que en el delito imprudente el acto inicial había de ser lícito (igual que en la antigua regulación del caso fortuito en el art. 8,8.° CP I944 pero con una interpretación versarista carente aquí de apoyo legal) y, si era ilícito, habría de apreciarse delito doloso. Posteriormente la jurisprudencia abandonó esta intepretación faha de toda base legal, y con mayor motivo al suprimirse en la reforma de 1983 los vestigios versaristas del CP. Lo cierto es que para un delito imprudente es totalmente irrelevante que la infracción del deber de cuidado se produzca desarollando una actividad ilícita por otros motivos, como p.ej. conducir sin carnet, o una actividad en principio lícita, como conducir un vehículo con el correspondiente permiso de conducción, y que se convierte en ilícita precisamente por la imprudencia en su ejecución.
III.
CLASES DE IMPRUDENCIA POR EL ELEMENTO COGNOSCITIVO: IMPRUDENCIA CONSCIENTE E INCONSCIENTE
1.
Imprudencia consciente e inconsciente (con o sin previsión o representación)
Atendiendo al componente psicológico, más concretamente cognoscitivo, de la actuación, como ya he indicado, se distingue entre imprudencia consciente e inconsciente (también denominadas imprudencia con o sin previsión, con o sin representación; o culpa consciente o inconsciente, con o sin previsión o representación). En la imprudencia consciente el sujeto tiene conciencia de (prevé, se representa) la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho típico —pues si fuera consciente de la seguridad de producción del hecho, habría dolo directo de 2.° grado—, pero, a diferencia del dolo eventual, no acepta su eventual producción por confiar con un mínimo fundamento —aunque equivocado y no diligente— en que se podrá evitar. En la imprudencia inconsciente el sujeto no tiene siquiera conciencia (representación, previsión) de la posibilidad de producción de la parte objetiva del hecho típico, bien porque no se da cuenta en absoluto de la peligrosidad de la conducta en relación con un hecho típico así, o bien, porque, aun siendo consciente de la posibilidad y peligro de que concurran algunos elementos del tipo, por un error vencible de tipo desconoce la presencia o posible concurrencia de algún otro elemento típico. Generalmente esta clasificación no tiene mayor repercusión práctica, porque la infracción imprudente puede darse tanto si la imprudencia es consciente como inconsciente —salvo que en algún tipo concreto la ley pr^' vea sólo la forma de imprudencia consciente—, y porque, aunque en la consciente sí se dé claramente un componente subjetivo-psicológico del llamado tipo subjetivo, y no en la inconsciente, sin embargo ello no tiene que repercutir en la gravedad de la imprudencia a efectos valorativo-normativos. No obstante, lo que sí plantea problemas prácticos, como ya se vio, es la tarea de S14
trazar la frontera o límite entre la imprudencia consciente y el dolo eventual, problema que en cambio no se presenta en la imprudencia inconsciente. 2.
Su respectiva gravedad
A veces se sostiene que la imprudencia consciente es más grave que la inconsciente, dado que el sujeto actúa pese a tener conciencia de la posibilidad o peligro de producir el tipo, lo que supondría un mayor desvalor subjetivo de la acción que cuando, como en la imprudencia inconsciente, sólo hay previsibilidad pero no efectiva previsión del tipo. Sin embargo, para determinar la gravedad de la imprudencia, lo que cuenta es la gravedad de la infracción'de la norma o deber de cuidado, fundamentalmente atendiendo al grado de peligro en relación con la entidad de los bienes jurídicos y al grado de control o descontrol del peligro. Y ello puede dar lugar a que, según las circunstancias, la imprudencia inconsciente sea normativamente más grave, igual o menos grave que la consciente. En efecto, puede ocurrir que, por no ser siquiera consciente del peligro o la posibilidad de realizar el tipo, el sujeto realice un gravísima infracción del deber de cuidado con un alto grado de peligro sin control alguno (como también puede suceder que la infracción del cuidado debido y la peligrosidad no sean muy elevadas). Y en la imprudencia consciente podría darse ciertamente la misma gravedad de la infracción del deber de cuidado que en una imprudencia inconsciente, lo que, unido a la conciencia de la situación, puede suponer un desvalor de la acción aún mayor; pero también ocurrirá frecuentemente que, precisamente por ser consciente del peligro, el sujeto se esfuerce por controlarlo y tome alguna medida de precaución, aunque insuficiente, con lo que la gravedad de la imprudencia disminuirá. 3.
Imprudencia consciente o inconsciente en los delitos de peligro
Los delitos de peligro que sean susceptibles de comisión imprudente admiten sin dificultad su realización por imprudencia inconsciente. En cambio, la posibilidad de realización por imprudencia consciente está excluida en los delitos de peligro abstracto, mientras que es discutible en los de peligro concreto. Sobre todo ello ver supra Cap. 16 V 3. V IV.
C L A S E S D E IMPRUDENCIA P O R su G R A V E D A D : IMPRUDENCIA T E M E R A R I A Y SIMPLE O G R A V E Y LEVE. S U R E G U L A C I Ó N E N D E R E C H O POSITIVO
1- Imprudencia grave o inexcusable en algunos delitos culposos y división, según las reglas generales, en imprudencia temeraria y simple o grave y leve a) Atendiendo al aspecto valorativo-normativo de la infracción del deber objetivo de cuidado, la imprudencia punible puede ser grave o leve (la 515
levísima o mínima ya he anticipado que es penalmente atípica). En el CP 1995 la terminología es precisamente esa, «imprudencia grave o leve» (siguiendo a los Proyectos recientes de CP, salvo el AP 1979 y el P 1980, que hablaban de culpa grave o leve); mientras que los CP históricos hasta el de 1944/1973 las denominan,.respectivamente y quizás con expresión más gráfica y asequible pero equivalente, «imprudencia temeraria» e «imprudencia simple» en las cláusulas generales reguladoras de la imprudencia de los arts. 565, 586 bis (antes 586,3.°) y 600. No obstante, también en el CP 1995 en algún caso concreto se conserva el término temeridad, como en la calumnia del art. 205 o injurias graves del art. 208,3.° por «temerario desprecio hacia la verdad». Sin embargo, en algunos tipos concretos que castigan expresamente sólo alguna forma grave de comisión imprudente (en el CP 1944 al margen del sistema de las cláusulas generales), se utilizan otros términos: Así sucede p.ej. en el CP 1944 en diversas modalidades de prevaricación imprudente de los arts. 355, 358,2.° y 360, que se castigan sólo si se reaUzan por «negligencia o ignorancia inexcusable», o en la malversación por «abandono o negligencia inexcusable» del art. 395; o en el art. 447 CP 1995, que castiga la prevaricación judicial «por imprudencia grave o ignorancia inexcusable» i3. Esas expresiones plantean la duda de si son o no más restringidas que la general de imprudencia temeraria o grave (pues «negligencia» en sentido estricto no es cualquier imprudencia, sino sólo la que supone dejadez, abandono, desatención, e «inexcusable» puede significar gravísima). b) La distinción entre imprudencia temeraria y simple, o grave y leve, —que es un problema de grado de injusto (objetivo-general), de desvalor de acción, con repercusión en la clase de tipo, y no un problema de culpabilidad individual- depende de la gravedad de la infracción de la norma de cuidado y del grado de peligrosidad de la conducta. Jurispr. y doctrina suelen interpretar que la imprudencia temeraria o grave supone la omisión de todas las precauciones o medidas de cuidado o al menos una grave infracción de normas elementales de cuidado, mientras que la imprudencia simple o leve supone una infracción más leve o una pequeña desatención a normas importantes de cuidado, o una infracción de normas de cuidado no elementales, sino más complicadas. Personalmente creo que esta orientación es correcta, pero que, para concretarla más, conviene aludir al criterio del grado de peligro (ya apuntado por buzón Domingo), de su relación con la clase de bien jurídico y del grado de control o descontrol. " En cambio, en el CP 1995, en la prevaricación de abogado o procurador el art. 467,2.° ya no habla de negligencia o ignorancia inexcusable, sino de «imprudencia grave»; y no se castiga la comisión imprudente de la prevaricación de funcionario ni de la malversación.
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Habrá una infracción total o al menos grave de normas básicas o elementales de cuidado, cuando la conducta cree —u opere ante— un elevado peligro, bien incontrolable o controlable pero sin emplear ninguna o con jnuy escasas e insuficientes medidas de control (pues en esos casos tanto la norma de cuidado como su infracción son clarísimas, elementales y asequibles sin más para cualquiera); y teniendo en cuenta que para el grado de peligrosidad —elevada, media o baja— puede combinarse lo cuantitativo con lo cualitativo, de modo que un grave peligro para un bien jurídico de media o baja importancia requiera un número bastante elevado de posibihdades de lesión, mientras que no hará falta que sea cuantitativamente tan elevado si el peligro afecta a bienes jurídicos básicos. Y la imprudencia simple o leve, por infracción de normas no elementales de cuidado o por infracción pequeña de normas básicas de cuidado, se concreta en una actuación con un peligro superador del riesgo permitido, pero no elevado, o en una actuación con un peligro en principio alto, pero efectuada con cierto grado de control —aunque insuficiente— de ese peligro. c) Anticipando resumidamente la trascendencia de esta distinción, en el CP 1944/73 la realización imprudente de un mismo tipo objetivo da lugar sin embargo a consecuencias distintas según el grado de imprudencia: temeraria o simple; como regla general, si se comete el hecho (delito en caso de dolo) por imprudencia temeraria, el tipo es un delito, mientras que si se comete por imprudencia simple, o bien se produce un tipo distinto y más leve, concretamente una falta, o bien incluso el hecho es atípico.
En el sistema del CP 1995, siguiendo a los Proyectos, las infracciones imprudentes expresamente tipificadas, para ser delitos, requieren imprudencia grave, aunque a veces hechos menos graves incluso con imprudencia grave son faltas (p.ej. en el art. 621.1 CP 1995 las lesiones menos graves causadas por imprudencia grave); la reaUzación por imprudencia leve de hechos que con dolo serían delitos es en concretos y contados casos una falta (así homicidio o lesiones por imprudencia leve en el art. 621.2 y 3 CP 1995) o, más frecuentemente, incluso es atípica.
2.
Imprudencia temeraria o grave
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Tipos básicos
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1) Ya hemos visto que la imprudencia temeraria o grave supone elevada peligrosidad no o insuficientemente controlada y por tanto grave infracción de alguna norma elemental de cuidado (ver con más detalles supra 1 b); ^s por tanto una imprudencia que gráficamente se puede decir que sólo realiza el hombre muy poco cuidadoso (la jurispr. suele afirmar, retórica e inexactamente, que es una imprudencia que no cometería ni el hombre menos 517
cuidadoso y reflexivo). La imprudencia temeraria no es incompatible con infracciones de reglamentos; es más, si hay una pluralidad de infracciones reglamentarias y por tanto de múltiples normas de cuidado expresamente previstas por el legislador (en sentido amplio), será un indicio importante de que hay grave infracción de normas básicas de cuidado. •? 2) En el CP 1944/1973, el art. 565,1.° castiga al «que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare dolo, constituiría delito», en principio con prisión menor; pero si esa pena fuera igual o superior a la del correspondiente delito dolosa (que estuviera penado p.ej. con Pm, AM o multa), el 565,4.° dispone que se aphque al delito por imprudencia temeraria la pena inmediatamente inferior a la del delito doloso. En todo caso, si el hecho se cometiera con vehículo de motor o ciclomotor, el 565,3.° prevé que se añada la pena de privación del permiso de conducir o de la licencia de conducción (de 3 meses y 1 día a 10 años). Desde la reforma del CP de la LO 3/1989, de 21-6, es delito la comisión por imprudencia temeraria de cualquier hecho —contra bienes jurídicos personales o sociales— que en caso de dolo sería a su vez delito. En cambio, la comisión de ese hecho por imprudencia simple antirreglamentaria, que hasta la reforma de 1989 era también delito del art. 565,2.°, tras la reforma es sólo una falta de los arts. 586 bis o 600 (y eso si se dan sus requisitos). Por otro lado, antes de la reforma de 1989 la comisión por imprudencia temeraria de una falta —de un hecho que con dolo sería una falta— era a su vez una falta imprudente de los arts. 586,3." o 600; mientras que tras esa reforma tal hecho es penalmente atípico. En el caso especial del delito de daños (a las cosas), tras la reforma de 1989 su causación por temeridad ya no se rige por la regla general del 565,1.°, sino por la regulación especial del art. 563,2.°, que para los daños por imprudencia temeraria remite a las penas del 565 «únicamente cuando la cuantía de dichos daños exceda de la cuantía del Seguro Obligatorio» y añade que se trata de un delito perseguible sólo mediante denuncia del perjudicado (o en su defecto, de sus herederos o representante legal, o del Fiscal para personas desvalidas), o sea, de un delito semiprivado, en el que cabe el perdón. La referencia, poco precisa, al «Seguro Obligatorio» debe entenderse que alude a todos los daños que excedan de la cuantía de la indemnización por daños del Seguro obligatorio de vehículos de motor '^^, sea cual sea el ámbito en que se produzcan los daños. Por tanto, la causación imprudente, incluso temeraria, de daños por debajo de esa cuantía, aunque no sean despreciables y en caso de dolo superaran bastante la cuantía del delito, es ahora un hecho penalmente atípico, constitutivo únicamente de ilícito extrapenal (civil o también infracción administrativa).
3) En el CP 1995, con el sistema de castigo de la comisión imprudente sólo con su tipificación expresa, se tipifica como delito (no mera falta) la realización por imprudencia grave de determinados hechos que en caso de dolo también serían delitos (pues, al igual que en la última etapa del CP 1944/73, la comisión por imprudencia, aunque sea grave, de hechos que con dolo serían faltas, es atípica); y la pena es también menor que la del correspondiente delito doloso (imponiéndose a veces también las penas de " Regulado reglamentariamente con cuantías que van cambiando periódicamente. Tras el Rl-' 1559/1992, de 18-12, dicha cuantía es de 4.500.000 ptas.
518
privación del derecho de conducir vehículos o del derecho a la tenencia y porte de armas). Así p. ej. se castiga como delito la comisión por imprudencia grave de homicidio (art. 142.1 y 2), aborto (art. 146,1.°), lesiones (art. 152.1 y 2), sustitución de un niño por otro (art. 220.5), daños de gran cuantía o en el patrimonio histórico o cultural (arts. 267, 324), blanqueo de capitales o bienes de origen ilícito (art. 301), infracciones contra la seguridad e higiene laboral (art 317), delitos ecológicos (art. 331), usos peligrosos de energía nuclear o radiaciones (art. 344), estragos (art. 347), incendios (art. 358), diversos delitos contra la salud pública (art. 367), falsedad de funcionario en documento público (art. 391), detenciones ilegales cometidas por funcionarios (art. 532), etc. No obstante, como ya se ha advertido, en algún caso concreto como las calumnias e injurias graves los arts. 205 y 208,3.° CP 1995 utilizan el término temeridad, concretamente «temerario desprecio hacia la verdad», para referirse a la comisión por imprudencia grave (pues, aunque en la fórmula «temerario desprecio» se quiera encajar el dolo eventual, parece evidente que también encaja en ella la imprudencia temeraria); con la peculiaridad de que en ambos casos la misma está equiparada en pena a la comisión dolosa (con dolo directo: «con conocimiento de su falsedad»). En cuanto a los daños imprudentes, el art. 267 CP 1995 castiga como delito con multa de 3 a 9 meses los «daños causados por imprudencia grave en cuantía superior a diez millones de pesetas» (optando por el sistema de cuantía concreta, sin remisión al Seguro obligatorio), y, al igual que en el art.563,2.° CP 1944 tras la reforma de 1989, también como delito perseguible sólo mediante denuncia del perjudicado, etc.; por debajo de esa cuantía el hecho es penalmente atípico, aunque constituya un ilícito extrapenal, igual que en la regulación anterior. Pero el art. 324 tipifica además los daños causados por imprudencia grave, «en cuantía superior a cincuenta mil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos», siendo éste un delito perseguible de oficio y penado con multa de 3 a 18 meses.
b)
Cualificación por impericia O negligencia profesional (imprudencia profesional)
El párr. 2.° del 565 CP 1944 (tras la reforma de 1989) prevé la impericia o negligencia profesional como subtipo cualificado de los delitos de homicidio o lesiones graves producidos por imprudencia temeraria (mientras que antes de la reforma de 1989 tal cualificación, regulada entonces en el párr.5.°, era también aplicable a la comisión de esos delitos por imprudencia simple antirreglamentaria, además de por imprudencia temeraria). Y en los arts. 142.3, 146,2.° y 152.3 CP 1995 se utiliza el concepto de «imprudencia profesional» —que engloba los tradicionales de impericia y negligencia profesional— para cualificar los delitos de homicidio, aborto y lesiones imprudentes, concretamente por imprudencia grave. 519
Según el 565,2.° CP 1944, «cuando se produjere muerte o lesiones con los resultados previstos en los artículos 418, 419 o 421,2.°, a consecuencia de impericia o de negligencia profesional, se impondrán en su grado máximo las penas señaladas en este artículo. Dichas penas se podrán elevar en uno o dos grados, a juicio del Tribunal, cuando el mal causado fuere de extrema gravedad». Cuando hay impericia o negligencia profesional la ley presume por tanto tras la reforma de 1989 que se trata de una imprudencia especialmente grave, más aún que la temeraria. Y lo mismo se presume para la «imprudencia profesional» en los cits. arts. 142 3 146,2.° y 152.3 CP 1995, que añaden la «pena de inhabilitación especial para la profesión, oficio o cargo» (por diverso tiempo) a las penas del correspondiente delito realizado por imprudencia grave. Impericia es la incapacidad o falta de preparación para efectuar un actividad que requiera una especial preparación o aptitud (pericia). No obstante, la jurispr. y doc. dom. interpretan que, al igual que la negligencia, se trata de impericia profesional, es decir, falta de capacidad preparación o pericia para efectuar una actividad profesional y especializada en ámbitos de riesgo, p.ej. la medicina, cirugía, ingeniería, arquitectura, conduccción de vehículos pesados etc., lo que supone una mayor gravedad frente a las actividades no profesionales, para las que no se exige tanta cualificación. Y la negligencia profesional supone la ejecución abandonada desatenta, con dejadez, por parte del profesional de actividades peligrosas precisamente de su esfera profesional. En el art. 565,2.° CP 1944 (no así en el CP 1995) en casos de mal «de extrema gravedad» se puede subir la pena en uno o dos grados, es decir, a PM o incluso a Rm, que sería la misma pena del homicidio doloso; pero ello se explica porque un mal de extrema gravedad ha de ser más que una sola muerte, que ya está prevista en el supuesto normal de la cualificación, es decir, una muerte y múltiples lesiones graves, o varias muertes, supuesto que, si se causara dolosamente con una sola acción, constituiría un concurso ideal de delitos de homicidios o de homicidio y lesiones graves dolosos, con lo que la pena ya sería como mínimo de Rm en gr. máx., por tanto una pena superior a la de Rm para ese caso de impericia o negligencia profesional.
3.
Imprudencia simple o leve (con y sin infracción de reglamentos)
a) La imprudencia simple supone una actividad no muy peligrosa, aunque desde luego supere el riesgo permitido, o la realización de una actividad bastante peligrosa pero con ciertas medidas, aunque insuficientes, de control y precaución, y por tanto una infracción de una norma de cuidado no básica o elemental, o una infracción poco grave de una norma de cuidado básica (ver supraTV 1). Desde la reforma de 1989, en el CP 1944/73 sólo constituye falta y perseguible sólo mediante denuncia, y ello si se dan los requisitos de los arts. 586 bis y 600 CP, la realización por imprudencia simple, aunque vaya unida a una infracción de reglamentos, de determinados hechos que con dolo constituirían delito. Si por imprudencia simple se realizan hechos que con dolo serían sólo faltas la conducta es penalmente atípica en todo caso. Y en el CP 1995 también se sigue en el art. 621 el sistema de castigar como faltas imprudentes perseguibles mediante denuncia casos de producción por imprudencia leve —aunque en algún caso puede ser grave— de determinados hechos (homicidio o lesiones) que en caso de dolo serían delitos, pero no los que con dolo serían sólo faltas. 520
En cambio, antes de la reforma de 1989 del CP 1944, en primer lugar, la comisión por imnrudencia simple antirreglamentaria de cualquier hecho que con dolo sería delito constituía a su vez delito previsto en el art. 565,2.° (y perseguible de oficio). Sólo cuando la imprudencia fuera simple sin infracción de reglamentos se castigaba como faltas (perseguibles de oficio) en los arts. 586,3.° y 600 la comisión de hechos que en caso de dolo constituirían delitos contra las personas o de daños (sin una especial cuantía por encima de la del delito). Y por último, los arts. 586,3.° y 600 castigaban también como faltas (perseguibles de oficio) las conductas aue por cualquier clase de imprudencia —temeraria o simple— produjeran hechos que con dolo serían faltas contra las personas o de daños. b) Tras la reforma de la LO 3/1989 la regulación concreta del art. 586 bis CP 1944 (que sustituye al que hasta entonces era art. 586,3.°) es en el párr. 1.°: «Los que, por simple imprudencia causaren un mal a las personas que, de mediar dolo, constituiría delito, serán castigados con la pena de arresto mayor y multa de 50.000 a 100.000 pesetas, siempre que concurriere infracción de reglamentos, y, cuando ésta no concurriere, con la de uno a quince días de arresto menor o multa de 50.000 a 100.000 pesetas»; el párr. 2.° añade pena de privación del permiso de conducir si el hecho se cometiere con vehículo de motor, y el párr. 3.° que estas infracciones sólo son perseguibles mediante denuncia del ofendido. Y tras la citada reforma el art. 600,1.° dispone que «serán castigados con multa de 25.000 a 100.000 pesetas los que por simple imprudencia, con infracción de los reglamentos, causen daños en las cosas cuyo importe exceda de la cuantía del Seguro Obligatorio»; el párr. 2.° añade pena de privación del permiso de conducir si el hecho se cometiere con vehículo de motor, y el párr. 3.° que estas infracciones sólo son perseguibles mediante denuncia del perjudicado. Como se ve, tras la reforma de 1989 la concurrencia de infracción de reglamentos en la imprudencia simple ya no la convierte en delito, pero sí sirve para que la pena sea ligeramente mayor en el art. 586 bis que si la imprudencia simple no es antirreglamentaria, y en los daños del art. 600 determina incluso que la conducta sea típica, mientras que no lo es sin infracción de reglamentos. La infracción de reglamentos (que pueden ser reglamentos de las Administraciones o tb. leyes) en estos casos no puede añadir tanta gravedad a la imprudencia como para que deje de ser simple y fuera temeraria. Y por otra parte, para que tenga relevancia en el tipo penal tal infracción reglamentaria ha de influir precisamente en la producción del resultado típico, que ha de serle objetivamente imputable a la misma y a la imprudencia simple; de lo contrario, la infracción de reglamentos sólo operará como infracción administrativa y la imprudencia se considerará como no antirreglamentaria. c) Aunque ciertamente la infracción de reglamentos supone vulnerar una norma de cuidado expresamente prevista por el legislador y por tanto más clara para el ciudadano, lo que añade algo de desvalor a la imprudencia simple, al fin y al cabo la imprudencia sigue siendo leve o simple. Por ello, buena parte de la doctrina ha pedido la supresión del criterio de la infracción reglamentaria en la regulación de la imprudencia; ello se hace finalmente en el CP 1995, siguiendo a los Proyectos, mientras que la reforma de 1989 supuso un paso intermedio. El art. 621 CP 1995, único precepto de las faltas del libro III que prevé infracciones imprudentes, castiga como faltas imprudentes, perseguibles mediante denuncia del agraviado o su representante legal (ap. 6, en esto igual que la regulación inmediatamente anterior), sólo dos casos de producción por imprudencia leve de hechos que en caso de dolo serían delitos, concretamente el homicidio y las lesiones (aparte de castigar en el ap. 1 tb. como falta la causación por imprudencia grave de lesiones del art. 147.2, de escasa entidad); y no sólo no tipifica, al igual que en la última redacción del CP 1944, la realización por imprudencia leve de hechos que con dolo serían sólo faltas, sino tampoco, a diferencia de los arts. 586 bis y 600 CP 1944, la de hechos que con dolo serían otros delitos contra las personas distintos del homicidio y las lesiones ni la de daños de gran cuantía (cuya comisión culposa sólo es punible por
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imprudencia grave). Aparte de ello, como ya he señalado, desaparece toda referencia a la infracción de reglamentos como criterio de una algo mayor gravedad. Así los aps. 2 y 3 del 621 disponen: «2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 3. Los que por imprudencia leve causaren lesión constitutiva de delito, serán castigados con pena de multa de quince a treinta días». Los aps. 3 y 4 prevén que si el hecho se cometiera con vehículos de motor o ciclomotores o con armas, podrá imponerse, respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir o la del derecho a la tenencia y porte de armas de tres meses a un año.
4.
Atipicidad penal de la imprudencia o culpa levísima
Como ya he anticipado (supra II 3), en virtud de una interpretación restrictiva de los preceptos sancionadores de la imprudencia simple, basada en el «principio de insignificancia» como causa de atipicidad, es penalmente atípica la conducta realizada por imprudencia que no llega a simple o leve, sino que es imprudencia o culpa levísima, liviana o mínima, es decir, un descuido ligerísimo en situación peligrosa, pero no muy peligrosa, o un pequeño incumplimiento de un aspecto marginal de la norma de cuidado (y ello aunque tal imprudencia levísima pueda provocar resultados medianos o graves, si bien lo normal será que a su vez los resultados no sean especialmente importantes). La misma podrá constituir simplemente un ilícito civil o administrativo y acarrear la consiguiente responsabilidad.
V.
SISTEMA DE NUMER US CLA USUSODE NUMBR US APER TUS. CRIMINA CULPOSA o CRIMEN CULPAE
1.
Numerus apertusy numerus clausus. Problemas interpretativos del sistema de numerus apertus sobre los tipos que admiten o no comisión imprudente
a) Los CP españoles históricos hasta el CP 1944/1973 han optado por un sistema de cláusulas generales incriminadoras de la imprudencia en principio en cualquier delito (y hasta la reforma de 1989, que lo suprimió, también en la comisión de la mayoría de las faltas, o sea de hechos que con dolo serían faltas); es decir, que han optado por un sistema de numerus apertus de posibles delitos imprudentes, que se forman por la puesta en relación del tipo objetivo de las diversas figuras delictivas (del CP o de leyes especiales) con las cláusulas generales de los arts 565, 586 bis y 600 CP. De ese modo, en principio la regla general ha sido que cualquier tipo admite la comisión imprudente —eso sí, menos penada que la dolosa—, y en cambio la excepción será que un tipo no admita la comisión culposa. Sin embargo, en la práctica la jurisprudencia (coincidiendo con una tendencia doctrinal cre522
cíente) ha ido ampliando tanto el número de delitos en los que encuentra obstáculos a la comisión imprudente que podría decirse que en la praxis de los últimos años esa relación regla-excepción casi se ha invertido a favor de la impunidad de la comisión imprudente. b) Como ya hemos visto {supra Cap. 16), hay en el CP 1944/1973 algunos tipos que no admiten la comisión imprudente, sino sólo la dolosa, porque exigen actuar «a sabiendas» o con conocimiento de la situación típica, e incluso algunos que no se conforman con cualquier comisión dolosa, sino que requieren una forma especialmente intensa de dolo, por exigir la actuación con intención o propósito (p.ej. en el aborto del art. 411), lo que incluso excluye el dolo eventual. Igualmente está excluida la posibilidad de comisión imprudente en los tipos con elementos subjetivos específicos del injusto cuyo sentido sea incompatible con la actuación descuidada (aunque ya se vio que la doc. mayor, excluye la comisión imprudente en todos los tipos con elementos subjetivos del injusto sin distinción). También existen otros preceptos que prevén la comisión dolosa y, en cuanto a la imprudente, sólo tipifican alguna forma de imprudencia, como la grave o la consciente, lo que significa que en ese caso quedan derogadas las cláusulas generales de los arts. 565 y concordantes, y son atípicas las otras formas de imprudencia no previstas expresamente. Así sucede p.ej. en diversas modalidades de prevaricación imprudente de los arts. 355, 358,2.° y 360, que se castigan sólo si se realizan por «negligencia o ignorancia inexcusable», o en la malversación por «abandono o negligencia inexcusable» del art. 395; o tb. en el aborto no intencional causado violentamente y «a sabiendas del estado de embarazo de la mujer» del art. 412, que puede intepretarse en el sentido de admitir, junto con el dolo eventual, la imprudencia consciente o incluso la inconsciente en cuanto al aborto pero con conciencia del embarazo, quedando excluidos otros abortos violentos por imprudencia totalmente inconsciente y los abortos imprudentes no violentos. Y por cierto que en algunos de estos casos (arts. 358, 360, 412) esa comisión imprudente expresamente tipificada está equiparada en pena a la comisión dolosa. Por otra parte, siguiendo en el CP 1944, también se afirma que algunos elementos objetivos de los tipos implican conciencia de la situación o utilización encaminada a un fin, por lo que serán incompatibles con la comisión imprudente; pero lo cierto es que aquí entramos ya en un terrreno bastante inseguro porque caben interpretaciones de signo opuesto: así sostienen algunos que en tipos que requieren «violencia», como las coacciones, la violación o las agresiones sexuales, no cabe comisión imprudente, pero otro sector señala que pese a la exigencia de violencia sí cabe imprudencia en casos de error vencible sobre elementos del tipo o de las causas de justificación; y una discusión similar se da sobre si cabe o no realización imprudente en tipos que contienen la exigencia de «falsedad», como el falso testimonio, la acusación y denuncia falsas o las falsedades. Además —y aquí entramos ya en el terreno de posiciones carentes de fundamento o de suficiente fundamento— la jurispr. mayorit. y algún sector doctrinal piden ánimos especiales, o sea elementos subjetivos del injusto, no requeridos expresamente por el tipo en delitos como los de funcionarios contra derechos y libertades fundamentales o contra los intereses de la Administración (ánimo de abusar del cargo), o como los atentados, resistencia, desobediencia y desacatos (ánimo de atentar o poner en entredicho el principio de autoridad), negando por ello la posible comisión imprudente; o se niega la posible comisión culposa en delitos de mera conducta: de mera actividad o de omisión propia (por la equivocada creencia de que no hay delito imprudente sin resultado, cuando lo requerido legalmente es la consumación, que ciertamente supone el resultado en los tipos de resultado, pero no en los de mera conducta), o en los erróneamente denominados de «dolo (re)duplicado», como el parricidio, en que el dolo tiene que abarcar no sólo la conducta típica genérica, el matar, sino además una determinada cualidad, cierto grado de parentesco, en el sujeto activo y pasivo.
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c) En cualquier caso, como se ve, el sistema de número abierto en cuanto a los posibles delitos susceptibles de comisión imprudente ha genera do una gran inseguridad y divergencias de interpretación. Por ello se suele considerar preferible, incluso en la doctrina española, el sistema de numerus clausus de delitos (o faltas) imprudentes, es decir, el de que sólo se castigue la comisión imprudente en aquellos tipos que así lo dispongan expresamente. Este sistema es el mayoritario en Derecho comparado y el que, siguiendo a todos los Proyectos españoles de nuevo CP desde el AP 1979, ha consagrado el art. 12 CP 1995, al disponer que «las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley». Aparte de favorecer la seguridad jurídica, dicho sistema tiene la ventaja adicional de que, dada la menor gravedad —en devalor subjetivo y objetivo de la acción- de la imprudencia frente al dolo, permite adecuarse mejor a los principios de intervención mínima, ultima ratio y carácter fragmentario del Derecho penal y seleccionar políticocriminalmente las conductas imprudentes que por su peligrosidad, frecuencia de comisión y carácter de los bienes jurídicos a que afecten se considere más conveniente prohibirlas penalmente, separándolas de otras que sean meros ilícitos extrapenales. No obstante, el sistema de numerus clausus también puede tener el inconveniente de posibles lagunas de punibilidad ante conductas imprudentes que merecerían estar penalmente tipificadas, cuando el legislador por apresuramiento o insuficiente reflexión haya olvidado u omitido hacerlo (peligro en el que es más fácil caer cuando se pasa del numerus apertus al numerus clausus, y al que efectivamente no ha escapado a veces el nuevo CP 1995).
2.
Crimina culposa o crimen culpae
a) Pese al sistema tradicional español de cláusulas generales y numerus apertus, no existe un «delito de imprudencia (o culpa)» (con resultado de muerte, lesiones, etc.) o crimen culpae, como sin embargo mantiene generalmente nuestra jurisprudencia, sino, como sostiene la doc. dom., delitos imprudentes o culposos concretos, crimina culposa, o sea, homicidio imprudente, lesiones imprudentes, falsedad imprudente, incendios imprudentes, etc. Ello es aún más evidente en los sistemas legales, como el del CP 1995, de numerus clausus o incriminación excepcional de determinadas infracciones imprudentes. Pero aun con las cláusulas generales del CP 1944/73 debe interpretarse que la ley exige cometer por imprudencia un determinado delito (o tipo objetivo); así el art. 565,1.° exige que el sujeto por imprudencia temeraria «ejecutare un hecho» que con dolo sería delito (por tanto, ha de ejecutarse precisamente el hecho y no basta con una mera relación causal con un resultado), y el párr. 4.° habla «del correspondiente delito doloso», de homicidio, lesiones, etc., lo que supone que existe el correspondiente delito imprudente de homicidio, lesiones, ele; es decir, que se trata de delitos del art. 407 o 420, etc. e.r.c el art. 565. En el caso de los daños imprudentes, desde la
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reforma de 1989 es aún más claro que son tipos distintos de otras infracciones imprudentes (como el homicidio o las falsedades imprudentes), pues los daños por imprudencia temeraria no se castigan en el art. 565, sino en el 563,2.°, y los daños por imprudencia simple se castigan en el art. 600 (que además exige infracción de reglamentos) y no en el 586 bis. En cualquier caso, como indicaba Quintana, hablar de «delito de imprudencia» es tan erróneo como sería hablar de un «delito de dolo».
b) La principal repercusión práctica de esa discusión es en materia de concurso de delitos. En efecto, cuando con una acción imprudente se produzcan varios resultados típicos, p.ej. varias muertes, varias lesiones, o una muerte y unas lesiones, o lesiones y daños, etc., la jurisprudencia ha venido apreciando unidad de dehto, puesto que considera que hay un solo «delito de imprudencia con resultado'de muerte(s), lesiones, etc.». En cambio, la doctrina considera correctamente que ha habido pluralidad de delitos imprudentes, ya que es más grave el que una conducta descuidada produzca diversos hechos delictivos —que no se deben al azar, sino que son precisamente reahzación de la especial peligrosidad de la conducta imprudente- y no sólo uno, y por ello debe apreciarse un concurso ideal de delitos imprudentes, lo que supondrá una pena agravada (en principio conforme al art. 71 CP 1944 o 77 CP 1995). 3.
Peculiaridades de los delitos de peligro
Los delitos de peligro generalmente proceden de delitos imprudentes de lesión en que se castiga como consumada la sola conducta peligrosa sin necesidad de producción de la lesión (que sería la consumación normal). Pero eil convertirse en delitos autónomos, en principio rige la regla general de que ha de haber dolo respecto del tipo objetivo. Y si el tipo se realiza imprudentemente (sobre si cabe imprudencia consciente e inconsciente ver supra III 3) y se trata de un delito de los que, dentro del sistema de numerus apertus, no rechazan la comisión imprudente, entonces le corresponderá una pena inferior a la del delito de peligro doloso (conforme a los arts. 565 o 586 bis CP 1944); dentro de un sistema de numerus clausus, como en el nuevo CP 1995 o en múltiples legislaciones extranjeras, si la ley quiere castigar y con menor pena la realización imprudente del delito de peligro, lo dispondrá expresamente (así lo hacen p. ej. los arts. 331 o 344 CP 1995 para la comisión por imprudencia grave de delitos medioambientales o relativos a energía nuclear y radiaciones ionizantes). Sin embargo, en algunos delitos de peligro la ley puede partir de la base de que, como al fin y al cabo se trata de delitos de lesión imprudentes pero sin resultado lesivo, es indiferente que el delito de peligro se realice con dolo o con imprudencia y que la pena debe ser la misma en ambos casos (que sustancialmente corresponderían a la imprudencia consciente y a la inconsciente respecto del delito de lesión). Ese parece ser el sentido de la ley en los delitos de peligro en materia de circulación, dadas las reglas sobre concurso de leyes entre el tipo de peligro y el tipo imprudente de resultado lesivo y sobre determinación de la pena en esos delitos de peligro conforme a las reglas de los delitos imprudentes contenidas en el art. 340 bis c CP 1944, que tb. reproduce el correspondiente art. 383 CP 1995 ^^. 15 Cuyo párr. 2.°, por cierto, copiando el párr. 2.° del 340 bis c CP 1944, establece la libertad en la determinación de la pena sin sujeción al art. 66 CP 95 -art.61 CP 44-, que era la regla para la determinación de la pena de los delitos imprudentes en el art. 565 CP 1944, pero no lo es en el CP 1995.
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VI.
E F E C T O S D E LA C O N C U R R E N C I A D E CULPAS
La llamada «concurrencia de culpas», o de imprudencias, supone que dos o más actuaciones imprudentes de personas que no actúan de común acuerdo, sino separadamente, contribuyen causalmente a la producción del resultado (o del hecho), pudiendo ser uno de los actuantes imprudentes incluso la propia víctima. En el ámbito civil se sostiene generalmente que la culpa concurrente del perjudicado puede disminuir o incluso compensar la culpa y consiguiente responsabiUdad del otro agente, ya que, al equilibrarse la aportación de ambas culpas, se modera o anula la obligación de indemnizar. En cambio, en el ámbito penal la jurisprudencia del TS declara que, al existir intereses públicos, no es admisible la compensación o anulación de la culpa o imprudencia del agente por otra imprudencia similar de la propia víctima —y menos si es de un tercero—. No obstante, añade, la otra culpa concurrente, si tiene una aportación causal medianamente relevante, puede degradar la imprudencia (por inferior relevancia causal e inferior culpabilidad) que en principio cometió el autor, de temeraria a simple antirreglamentaria, o de ésta a imprudencia simple sin infracción de reglamentos, o incluso excepcionalmente, si la culpa concurrente de un tercero o de la propia víctima supone la contribución causal decisiva o claramente preponderante, y es muy pequeña la de la conducta imprudente del sujeto, afirma que aquélla puede eximir de responsabilidad penal en ésta por interrumpir la relación causal, o por ser la causalidad no eficiente o no relevante. Estos resultados pueden ser correctos, pero la fundamentación jurisprudencial no es la más precisa y adecuada, pues no es correcto hablar de graduación de la causalidad (ni de ahí inferir conclusiones sobre grado de culpabihdad, cuando además la imprudencia es cuestión de injusto y no de culpabilidad), ni de falta de causalidad relevante o eficiente, ni tampoco es correcto en general afirmar la ruptura del nexo causal. Como he expuesto hace tiempo, la concurrencia de imprudencias puede dar lugar a las siguientes situaciones: 1.^) La otra imprudencia concurrente, de un tercero o del sujeto pasivo, puede ser la única que determine objetivamente el curso del hecho, mientras que la conducta imprudente del sujeto sea meramente favorecedora de aquélla y por tanto no haya autoría imprudente, sino sólo una impune participación objetiva (o incluso subjetiva, si se utiliza en sentido amplio la expresión culpa concurrente) en la autoría ajena, como hemos visto con diversos ejemplos anteriormente. 2.^) Pese a la imprudencia concurrente ajena, la conducta imprudente del agente puede en otras ocasiones constituir autoría y sin embargo ser también impune. Puede haber autoría porque la conducta de este sujeto sea la única que determine objetivamente el hecho, o sea, la única autoría y la con526
ducta del tecero o la víctima sea meramente favorecedora, o porque ambas conductas concurrentes, aun decididas por separado, sin embargo co-determinen objetivamente el curso del hecho y constituyan por ello autoría accesoria. Pero a pesar de la autoría puede haber impunidad por falta de imputación objetiva del resultado a esa conducta imprudente, por ser inadecuado el curso causal, o por no realizar el resultado precisamente el peligro que quería evitar la norma de cuidado. Así sucede p.ej. si un automovilista conduce indebidamente por la mitad izquierda por una calle de doble sentido y de pronto se le cruza delante un peatón que sale corriendo y sin mirar de entre dos vehículos aparcados en la acera izquierda, y no puede evitar arrollarlo y causarle graves lesiones: pues hay una conducta incicialmente imprudente del automovilista, pese a la irrupción del peatón hay relación causal entre la conducción por ese lado y el atropello y lesiones, y por otra parte esa conducción del automóvil determina (como mínimo co-determina) objetivamente el curso del hecho; pero no hay imputación objetiva de ese resultado de lesiones a la conducta imprudente del automovilista, ya que, con independencia de si ese curso causal y el resultado eran o no objetivamente imprevisibles (posible falta de adecuación por tanto), en cualquier caso ese concreto atropello con lesiones de un peatón que al cruzar no mira a ninguno de los lados no encaja en el fin de protección de la norma, no supone la realización de uno de los riesgos típicos, y que la norma de cuidado pretende evitar, de la acción imprudente de conducir por la mitad izquierda de la calzada (pues la norma que prohibe circular por la izquierda en calzadas de doble sentido pretende evitar choques frontales con otros vehículos, o también atropellos de peatones que al ir a cruzar la calle fuera de un paso específico lo hagan confiando en que les basta con mirar para su mano izquierda, que es de donde les pueden venir los vehículos al comenzar a cruzar la calzada).
3.^) Por último, puede suceder que, pese a la otra imprudencia concurrente, la conducta imprudente del sujeto constituya autoría y también le sea objetivamente imputable el resultado. En tal caso puede ocurrir en primer lugar que, si la imprudencia concurrente es leve y mínima su influencia causal en el resultado, no se modifique el grado de imprudencia que inicialmente correspondía a la conducta del agente. Pero como segunda posibilidad, quizás más frecuente, hay que contemplar la de que la imprudencia concurrente de la víctima o de un tercero, con una aportación causal de cierta importancia al resultado, degrade la inicial imprudencia del autor, que podrá pasar de imprudencia grave o temeraria a imprudencia leve o simple (en el CP 1944, antirreglamentaria o no dependiendo de si concurren o no los requisitos para apreciar la infracción de reglamentos). La explicación es que una imprudencia, que inicial y aisladamente podría calificarse de grave infracción de una norma de cuidado y con un alto grado de peligro, puede no desplegarse y concretarse total y plenamente en la producción concreta del resultado, de modo que la imputación objetiva del resultado concreto deba hacerse a una conducta del autor que, por la aportación causal de la otra conducta imprudente, normativamente ya no cabe considerar tan peligrosa respecto de ese concreto curso causal lesivo. 527
En el CP 1944, la culpa concurrente ajena también puede provocar en estos supuestos que la imprudencia simple del autor pase de antirreglamentaria a no antirreglamentaria. Pero, aunque ello provoque una rebaja de pena (en el art. 586 bis, y tras la reforma de 1989 impunidad en el art. 600), hay que advertir que, contra lo que afirma la jurispr., ello no es estrictamente una degradación de la imprudencia, pues el grado de imprudencia —simple— es el mismo; lo que ocurre es que la culpa concurrente ajena puede dar lugar a que el resultado concreto no se pueda imputar objetivamente a la inicial infracción de reglamentos concurrente en la imprudencia del autor, porque dicha infracción reglamentaria finalmente no guarde ninguna relación con el concreto resultado, y éste sólo se pueda imputar (en cuanto a este sujeto) a su conducta de imprudencia simple.
VIL
PECULIARIDADES DEL DELITO IMPRUDENTE
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1. Ya hemos visto peculiaridades del delito imprudente que afectan al ámbito de la tipicidad (tipo positivo), dado que son penalmente atípicas las imprudencias levísimas, las formas de mera participación imprudente, y las fases del delito (ejecución imperfecta y actos peparatorios) anteriores a la consumación. V ,, 2. En cuanto a las causas de justificación, ya he aludido a la cuestión de si hay infracción de la diligencia debida cuando se sabe que concurren todos los presupuestos de una actuación justificada y se realiza ésta sin quererla, así como a la no consumación del delito imprudente cuando sin saberlo finalmente concurre una causa de justificación del resultado. Y en el estudio de las causas de justificación se examinarán otros poblemas peculiares de la actuación imprudente, como el exceso por imprudencia, la provocación imprudente de la causa justificante, o la aphcabilidad o no de algunas de ellas (v.gr. el estado de necesidad o el consentimiento) a los hechos imprudentes.
3. En la culpabilidad el delito imprudente requiere, para la normal posibilidad individual de determinarse o- motivarse por las normas, previsibilidad subjetiva o individual del hecho típico y capacidad individual de cumplir el deber objetivo de cuidado (lo que algunos llaman «infracción del deber subjetivo de cuidado», impropiamente pues el deber de cuidado es general), aparte de todos los requisitos generales de la culpabilidad. Pues bien, a diferencia del delito doloso (y también de la imprudencia consciente), en que ha habido efectiva previsión del hecho típico, aunque el sujeto sea semiimputable o semiculpable —o incluso totalmente inculpable—, en la imprudencia inconsciente sucede que, como no ha habido previsión o representación del hecho, si no existe al menos previsibilidad subjetiva del hecho, no puede haber culpabilidad; y la peculiaridad consiste en que aquí la capacidad individual de previsión del hecho no sólo puede excluirse por la total inimputabilidad o una situación de exculpación como el miedo insuperable, sino también por situaciones de semiimputabilidad, como las deficiencias o retrasos mentales, o de semiexculpación, como el miedo superable; en un palabra, que circunstancias que en los delitos dolosos sólo atenuarían la culpabilidad pueden llegar excluir la previsibilidad subjetiva y por ello la culpabilidad en los delitos imprudentes. 4. En cuanto a determinación de la pena hay que distinguir la situación en el CP 1944/73 y en el CP 1995. a) En el CP 1944, en primer lugar, ya hemos visto que la regla general es que la comisión de un delito por imprudencia temeraria tenga al menos la pena inferior en grado a la de la comisión dolosa (o una diferencia mayor cuando el delito doloso esté penado con PM en gr, máx. o con reclusión, ya que la pena del imprudente no podrá exceder de Pm, o Pm en gr. máx. en la cualificación por impericia o negligencia profesional); e incluso la pena será muy inferior a la del delito doloso si el hecho imprudente (contra las personas o de daños) se debe a imprudencia simple, ya que entonces constituye sólo una falta. Sin embargo, en algunos delitos imprudentes expresamente tipificados al margen de las cláusulas generales a veces la ley los equipara en pena al correspondiente delito doloso (p.ej. arts. 358, 360, 412), y lo mismo ocurre
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con la comisión dolosa o imprudente de los delitos de peligro en materia de tráfico de los arts 340 bisa ss.. En segundo lugar, el art. 565,5.° CP (565,3.° antes de la reforma de 1989) deroga para los delitos imprudentes por imprudencia temeraria, o cualificados por impericia o negligencia profesional, las reglas normales de medición de la pena para los delitos dolosos en función de la presencia o ausencia de atenuantes o agravantes, al disponer: «En aplicación de estas penas procederán los Tribunales a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el artículo 61». Con ello el juez dispone de todo el marco penal —a diferencia de los delitos dolosos— aunque no haya atenuantes ni agravantes, o aunque concurran sólo agravantes o sólo atenuantes (lo que no impide que ciertamente se tengan en cuenta como orientación); en cambio, esa regla no deroga otros preceptos sobre determinación de la pena, como los de las eximentes incompletas (arts. 66 y 65) o los del concurso de delitos (arts. 69 ss. CP). Y para las formas punibles de imprudencia simple, como son faltas, rige tb. la regla especial de determinación de la pena prevista en el art. 601 CP 44: «En la aplicación de las penas de este libro procederán los Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los limites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 49 a 66 y con estricta observancia del artículo 68.» b) En el CP 1995, por una parte, los diversos tipos de delitos imprudentes (por imprudencia grave) prevén como regla absolutamente general penas inferiores, a veces con gran diferencia (como en el homicidio), a veces no tanto, con los correspondientes delitos dolosos; y obviamente la diferencia penológica y de calificación es mayor cuando se trata de las faltas de lesiones u homicidio imprudentes del art. 621. No obstante, ya se ha advertido que como excepción, en algún caso concreto como las calumnias e injurias graves los arts. 205 y 208,3.° o en los delitos de peligro en materia de tráfico de los arts. 379 ss., se equiparan las penas de la comisión dolosa e imprudente. En cambio, en el CP 1995 no se prevén reglas especiales de determinación de la pena para los delitos imprudentes (generalmente por imprudencia grave), pero sí para las faltas impudentes, pero no por ser hechos imprudentes, sino por ser faltas, para las que el art. 638 CP 1995 prevé una regla prácticamente idéntica a la del art. 601 CP 1944, al decir: «En la aplicación de las penas de este Libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este Código».
CAPITULO 19
PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA. PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
I.
COMBINACIONES DE DOLO E IMPRUDENCIA (O DOLO Y DOLO, O IMPRUDENCIA E IMPRUDENCIA). COMBINACIONES SEGÚN LAS REGLAS NORMALES. PRETERINTENCIONALIDAD. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
1. Junto a los casos normales en que un solo tipo es en su parte subjetiva, o bien doloso, o bien imprudente, siendo en este último supuesto la modalidad imprudente —cuando es típica y por tanto punible— menos grave y por ello más levemente sancionada que la comisión dolosa, y junto a algunos casos excepcionales, ya mencionados, en que en un delito se castiga igual el tipo doloso que el imprudente, pueden también presentarse en los hechos que se enjuician combinaciones de dolo e imprudencia (o también de dolo y dolo o de imprudencia e imprudencia). De «combinaciones» de esos elementos subjetivos se puede hablar en sentido amplio o extensivo o en sentido estricto. En sentido amplio y por extensión se puede utilizar esa expresión cuando en un proceso se enjuician dos o más acciones típicas —separadas temporalmente aunque vayan seguidas— de un sujeto, una dolosa y otra imprudente (o las dos dolosas o las dos imprudentes), supuesto de acumulación fáctica de conductas independientes, con todas las combinaciones posibles en cuanto a la parte subjetiva del tipo que realiza cada conducta, y que se resuelve sin mayor problema por las reglas penológicas del denominado «concurso real de delitos» de los arts. 69 ss. CP 1944 o 73 ss. CP 1995. Pero en sentido estricto puede hablarse de combinación dolo/imprudencia —o de las otras combinaciones subjetivas— cuando una sola acción realiza dos tipos distintos, uno doloso y otro imprudente —o ambos dolosos o imprudentes—. En tal supuesto la combinación puede resolverse, 531
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que será lo habitual, por las reglas normales del concurso ideal de delitos- n bien mediante reglas o figuras típicas especiales cuando la ley cree un solo ti po (compuesto de otras acciones típicas por separado) que ya contemple alguna de las indicadas combinaciones, o una nueva combinación consistente en que el tipo contenga dos partes, pero no típica cada una por separado v prevea dolo respecto de una parte e imprudencia respecto de la otra. 2. Aparte de la existencia de múltiples supuestos de realización conjunta con una sola acción de dos o más delitos dolosos (idénticos o distintos) o de dos o más delitos imprudentes (idénticos o distintos), en ámbitos como el dolo alternativo —Cap. 16 V 2 - o los supuestos especiales de error de tipo —p.ej. aberratio ictus, error sobre el curso causal, error in persona o in obiecto relevante y directo o inverso. Cap. 17 III 3—, hemos visto múltiples variantes de una sola acción que sin embargo realiza una combinación de un delito doloso, intentado o consumado, y un delito imprudente, o de un delito consumado o intentado con dolo directo —o eventual— y el otro consumado o intentado con dolo eventual. En todos estos casos efectivamente se aplican las reglas normales del concurso ideal de delitos, que permiten tener en cuenta el adicional desvalor (según los casos, de acción y/o de resultado), o bien de otro delito imprudente consumado, o de otro delito doloso intentado o consumado: según el art. 71 CP 1944 imponiendo en su grado máximo, o según el art. 77 CP 1995 en su mitad superior, la pena del delito más grave —el doloso o el imprudente según los casos—, o aplicando según la regla general del art. 69 CP 1944 o 73 CP 1995 ambas penas cuando los delitos sean de igual gravedad. La otra forma de solución distinta de las reglas concúrsales generales, y que supone una pena distinta, generalmente más grave, es la de que la ley cree un tipo complejo o compuesto de otros dos delitos y que aquí se den las combinaciones dolo/imprudencia, o dolo/dolo (o muy raramente imprudencia/imprudencia); y tb. he advertido que puede haber un tipo compuesto, pero sin que las dos partes sean delito por separado, y con combinación dolo/imprudencia. Pues bien, estas posibilidades, aparte de en delitos compuestos o complejos normales, o sea de lesión/lesión (lesión dolosa de un bien jurídico y lesión dolosa o imprudente de otro, sin necesidad de que una sea causa de la otra, p.ej. robo con homicidio doloso, o con violación, o con torturas o con toma de rehenes, o robo con homicidio imprudente: art. 501 CP 1944, o robo en casa habitada del art. 506,2.° CP 1944 o 241 CP 1995), se pueden producir en dos grupos especiales: los delitos mixtos de lesión y de peligro y los delitos cualificados por el resultado. En los tipos mixtos de lesión y de peligro (p. ej. incendios) puede la ley crear las siguientes combinaciones —referidas a la lesión y al peligro—: dolo/ dolo, dolo/imprudencia, imprudencia/dolo, e incluso imprudencia/imprudencia. Pero el caso más importante, y que más problemas y discusión suscita, de combinación dolo/imprudencia o excepcionalmente dolo/dolo en un
solo tipo es el de los delitos cualificados por el resultado, pues en ellos basta que el resultado cualificante se produzca por imprudencia y sin embargo la pena prevista, no sólo puede desbordar ampliamente la que resultaría de las reglas normales de un concurso ideal entre la realización dolosa del tipo base y la causación imprudente del resultado más grave, sino que frecuentemente la pena es incluso superior.a la que correspondería a una causación dolosa de dicho resultado. Estos delitos se tratarán infralY. En cambio, en el caso de la preterintencionalidad (ver infra III), y pese a que algunas posiciones la han considerado como una especie intermedia entre el dolo y la imprudencia (o sea, que según la concepción tradicional sería una tercera forma de culpabilidad entre el dolo y la culpa, y según la sistemática moderna habría que considerarla una tercera forma de desvalor subjetivo de la acción y por ello una tercera forma de realización de la parte subjetiva del tipo), realmente ello no es así, pues, a diferencia de los delitos cualificados por el resultado la ley no prevé una forma especial de tipos preterintencionales que combinaran elementos de dolo y de imprudencia, sino que debe resolverse con las reglas generales del concurso ideal entre un delito doloso y otro —el causado pero no pretendido directamente— imprudente o, en algún caso, abarcado con dolo eventual. 3. Por el contrario, las legislaciones que han acogido el principio de responsabilidad subjetiva (como sucede con el art. 1,2." CP 1944 tras la reforma de 1983 o con el art. 5 CP 1995, que se tratan a continuación: II) ya no permiten combinaciones dolo/caso fortuito, que dieran lugar —en delitos cualificados por el resultado o en casos de preterintención— a que se agravara la pena de un inicial delito doloso por el hecho de que éste cause un resultado producido, no dolosa ni imprudentemente, sino de modo fortuito. En estos supuestos sólo se responde del inicial delito doloso.
II.
E L PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, « VERSARI IN RE ILLICITA», RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO E INFRACCIONES AL DENOMINADO «PRINCIPIO DE CULPABILIDAD» (PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA). D I V E R S A S REGULACIONES
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1. El «principio de responsabilidad subjetiva», que también se puede denominar «principio del desvalor (subjetivo) de la acción», supone dos exigencias: que no puede haber pena sin dolo ni imprudencia, y que, en caso de haber alguna de esas formas de desvalor de acción, la pena ha de ser proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la acción; por lo cual, como regla general y salvo alguna excepción justificada por peculiaridades de algún delito —p.ej. el aborto violento a sabiendas del art 412 CP 1944, o los delitos de conducción bajo influencia de bebidas o de conduccción temeraria, en que es indiferente la comisión dolosa o la imprudente—, la comisión imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisión dolosa (e incluso a veces la comisión culposa no es lo suficientemente grave como para que convenga su punición). Se trata por consiguiente de una concepción de la responsabilidad penal y del desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura «responsabilidad objetiva» o «responsabilidad por el resultado» con independencia de que haya o no desvalor de la intención y de la acción del sujeto. La doctrina tradicional, pero por inercia también buena parte de la moderna, engloba este principio asimismo bajo la rúbrica amplia del «principio de culpabilidad», dándole por tanto a este concepto un doble significado: 1.°) exigencia de culpabilidad del sujeto por el hecho (imputabilidad, conciencia —potencial al menos— de la antijuridicidad, exigibilidad individual, ausencia de causas de exculpación) con adecuación al grado, pleno o disminuido, de culpabilidad; y 2°) exigencia de responsabilidad subjetiva (desvalor de la acción: dolo o imprudencia) y adecuación a su gravedad. Esta denominación era lógica cuando se trataba el dolo y la imprudencia como formas o grados de la culpabilidad, y sigue siendo coherente para la doctrina hoy minoritaria que aún mantiene esa concepción. Pero si se considera con la doctrina mayoritaria que dolp e imprudencia no pertenecen a la culpabilidad, sino a la parte subjetiva del injusto típico y que constituyen grados di535
versos del desvalor subjetivo de la acción, como es lo correcto, entonces no es coherente designar a la exigencia de dolo o imprudencia (y de proporción de la pena según concurra uno u otra) «principio de culpabilidad», sino principio de responsabilidad subjetiva (por contraposición a la objetiva); denominación que además tiene la ventaja de la neutralidad, ya que sirve tanto para quienes piensan que esto es un problema de injusto como para quienes lo siguen considerando problema de culpabilidad. 2. Este principio ha sido vulnerado con frecuencia en muchos Códigos por contener, como ocurría anteriormente en nuestro CP, vestigios de la idea del versari in re illicita, formulada por canonistas y juristas medievales según la cual, si la actuación inicial es ilícita, se responde de todas sus consecuencias aunque sean imprevisibles; en efecto, la formulación completa del principio del «versari» era: versari (o qui versatur) in re illicita, respondeat etiam pro casu, o sea, tratándose de una materia, de una actuación ilícita, se responderá incluso del caso fortuito (esto es, se responderá de sus consecuencias, incluso de las imprevisibles o producidas por caso fortuito). Así la exigencia de acto inicial lícito en el antiguo art. 8,8.° CP 1944 —derogado por LO 8/1983— impedía apreciar caso fortuito en casos de preterintencionalidad (causar un resultado que va más allá de la intención) con resultado objetivamente imprevisible, salvo que se efectuara una interpretación correctora del «versarismo» apoyada en otros preceptos del CP: ver infraWl. Del mismo modo, antes de la reforma de 1983, no sólo la redacción de la eximente de caso fortuito, sino la propia existencia de diversos delitos cualificados por el resultado sin ningún precepto limitadoi- en ellos de la responsabilidad objetiva (sino, al revés, disponiendo el anterior art. 1,3.° como principio general que «el que cometiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar»), daba lugar a la aplicación de tales tipos con sus graves penas aunque el resultado cualificante fuera fortuito y no debido a imprudencia. Frente a esto la reforma del CP 1944 por la LO 8/1983, de 25-6, suprimió en el nuevo art. 6 bis b la exigencia de licitud inicial para el caso fortuito, derogó el párr. 3.° del art. 1 y otros preceptos concordantes como los arts. 50 y 66 y, sobre todo, consagró la regla básica del principio de responsabilidad subjetiva en la nueva redacción del art. 1 CP 1944/1973. Así, tras describir su párr. 1.° los delitos o faltas como «acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley», el art. 1,2.°, inciso 1.°, declara solemnemente: «No hay pena sin dolo ni culpa». Del mismo modo el art. 5 CP 1995 declara: «No hay pena sin dolo o imprudencia». Y refiriéndose a los delitos cualificados por el resultado (aunque puede entenderse que también encajan otros supuestos), el inciso 2.° del art. 1,2." CP 1944 tras la reforma de 1983 añade: «Cuando la pena venga determina536
da por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa», con lo que queda excluida la causación fortuita y la pura responsabilidad por el resultado en estos delitos. Pese a todo sigue sin respetarse plenamente en esos tipos el principio de responsabihdad subjetiva en su exigencia de proporción con el grado de desvalor de acción. En cambio, el CP 1995 pretende suprimir los delitos cualificados por el resultado, y por ello no reproduce la regla expuesta. (Ver sobre todo ello infra IV.) 3. El principio de responsabilidad subjetiva está conectado con los principios de eficacia y necesidad, y en su segunda exigencia con el de proporcionahdad, y por tanto también con la concepción política del Estado vinculada a los mismos: ver más ampliamente supra Cap. 2 III 7, Límites del ius puniendi: principio de responsabilidad subjetiva.
III.
PRETERINTENCIONALIDAD
Bibl.: Además de la cit. en II: Alonso Álamo, El nuevo tratamiento de la preterintencionalidad, LL 1983-3, 1059 ss.; AntoUsei, PG, 1991, 342 ss.; Antón Oneca, DP 1,1949, 228 ss.; Bacigalupo. Sobre los delitos preterintencionales, los delitos cualificados por el resultado y el principio de culpabilidad, Homenaje-Fdez. Albor, 1989, 45 ss.; Principios, 1994, 250 ss.; Bettiol/P.Mantovani, PG, 1986, 541 ss.; Boldova Pasamar, La imputación subjetiva de «resultados más graves» en el CP español, ADPCP 1994-2, 55 ss.; Boscarelli, PG, 1991, 171 ss.; Cerezo Mir, El «versari in re illicita» en el CP español, ADPCP 1962, 47 ss. (= Problemas fund., 1982, 60 ss.); Cobo del Rosal, Praeter intentionem y principio de culpabilidad, ADPCP 1965, 85 ss.; Cobo/Vives, PG, 1990, 490 ss.; Contento, Corso, 1994, 395 ss.; Córdoba, Notas a Maurach, Tratado II, 1962, 85 ss.; Ferrer, Coment I, 1946, 29 ss., II, 1947, 235 ss.; Fiandaca/Musco, DP 1995, 584 ss.; Finzi, II «delitto preterintenzionale», Torino, 1925; Flore, PG, 1993, 247 ss.; Frosali, I reati preterintenzionali, GP 1947; Gimbernat, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Madrid, Reus, 1966, 166 ss., 214 ss.; Introducción, 1979, 129 ss.; Huerta Tocildo, Adiós al homicidio preterintencional, Comentario STS 28-3-1984, LL 1984-4, 191 ss.; Jiménez de Asúa, Tratado VI, 2.^ 1962, 34 ss.; Luzón Domingo, Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal, Barcelona, Hispano-Europea, 1960,1, 363 ss.; Luzón Peña, Causalidad e imputación objetiva como categorías distintas dentro del tipo de injusto. Comentario a la STS 20-51981, AJ 1981-VII, 78 ss., 84 ss. (= DPCir, 1990, 31 ss., 39 ss.); Mantovani, PG, 1992, 357 ss.; Manzanares Samaniego, Sobre la preterintencionalidad heterogénea en el D." positivo español, RJCastLM 7 1989, 369 ss.; Manzini, Tratado, II, 1941, 182 ss.; Trattato I, 1981, 778 ss.; Mir Puig, Preterintencionalidad y límites del art. 50 del CP, RJCat 1979, 57 ss.; Preterintencionalidad y error tras la reforma de 1983, RJCastLM 7 1989, 97 ss.; PG, 1990, 308 ss.; Muñoz Conde, Del llamado homicidio preterintencional, RJCat 1974, 881 ss.; PE, 1993, 31 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1994, 268 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986,155 ss.; Padovani, DP, 1993, 267 ss.; Pagliaro, PG, 1993, 315 ss.; Quintano, DP de la culpa (imprudencia), Barcelona, Bosch, 1958, 305 ss.; Curso I, 1963, 304 s.; Comentarios, 1966, 169 ss.; Quintero, PG, 1989, 345 ss.; Quintero Olivares/Muñoz Conde, La reforma penal de 1983, Barcelona, Destino, 1983, 66 ss.; Rodríguez Mourullo, La atenuante de preterintencionalidad, ADPCP 1970, 555 ss.; en: Córdoba, Coment I, 1972, 448 ss.; Sainz Cantero, Lecciones, 1990, 693 ss.; Silva Sánchez, Preterintencionalidad y otras cuestiones en la nueva jurisprudencia del TS (Comentario a la STS 9-2-1984. Pte.: Díaz Palos),ADPCP 1985, 194 ss.; Silvela, DP I, 1879, 137 ss.; Suárez
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Montes, La preterintencionalidad en el Proyecto de CP de 1980, ADPCP 1981, 795 ss.- E] principio de culpabilidad en la reforma del CP de 1983, CPC 1993, 91 ss.; Trejo/Serrano/ Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 515 ss.; Zuccalá, II delitto preterintenzionale, Palermo PriuUa, 1952; Zugaldía, en: López Barja/Rodríguez Ramos, CP, 1990, 62 ss.
1.
Concepto. Clases
a) La situación denominada de preterintencionalidad o preterintención (de praeter intentionem: más allá de la intención) supone que el sujeto no persigue causar un resultado tan grave como el que produce, y, cuando el cambio de resultado da lugar a un cambio de delito, el autor pretende, tiene la intención de cometer un delito menos grave, que consuma o queda en tentativa, y sin embargo produce un delito más grave que no pretendía causar. b) Desde el punto de vista de la relación entre los dos tipos objetivos —el pretendido y el no pretendido—, se distingue entre preterintencionalidad homogénea y heterogénea. De preterintencionalidad homogénea se habla cuando el mal pretendido y el más grave producido pertenecen al mismo delito, de magnitud o intensidad graduable (p.ej. se quieren directamente lesiones o daños leves y se causan graves). Y la preterintención se califica de «heterogénea» cuando el delito pretendido y el producido son tipos distintos: en primer lugar, cuando el resultado perseguido y el causado, subsumibles en distintos tipos, afectan a bienes jurídicos distintos, pero éstos están íntimamente relacionados, como la salud y la vida, y su menoscabo supone sólo una progresión de intensidad en la misma línea de ataque (así el binomio lesiones con dolo directo/homicidio no querido, lo que abreviadamente se conoce como «homicidio preterintencional», aunque también se podría considerar como caso de preterintencionalidad homogénea en sentido amplio); y en segundo lugar, y aún mas claramente, la preterintencionalidad es heterogénea cuando el tipo perseguido y el producido no guardan relación, p.ej. lanzando una piedra se quiere causar daños en un escaparate, pero se lesiona o se mata con el golpe a una persona que estaba tras el cristal. c) Y desde el punto de vista de la parte subjetiva del tipo más grave no pretendido puede distinguirse entre producción fortuita o imprudente o también, aunque mucho más raramente, producción dolosa eventual Así, en el caso de lesiones (o malos tratos)/homicidio, la muerte no perseguida puede ser frecuentemente imprudente si las lesiones o malos tratos se producen con circunstancias de cierto peligro que hagan previsible la causación de la muerte, p. ej. golpes con instrumentos contundentes en la cabeza que pueden producir hemorragias cerebrales, patadas y golpes reiterados en la zona torácica que pueden causar gaves lesiones internas, heridas o cortes peligrosos por lo profundos o por afectar a vasos importantes, aunque no haya voluntad homicida, o incluso un simple empujón o puñetazo, pero dado en lo alto de una escalera, con riesgo de que la víctima pueda rodar hacia abajo y ma538
tarse. (Por cierto que en todos estos casos de previsibilidad o probabilidad del resultado más grave no perseguido puede haber también, aunque sea más infrecuente, dolo eventual en vez de imprudencia respecto de ese resultado). Ahora bien, en ocasiones la producción del resultado más grave puede ser fortuita -pese a la ilicitud del acto inicial- por ser objetivamente imprevisible o porque, aun siendo una posibilidad previsible, en cualquier caso el peligro no supere el riesgo pemitido. Así p.ej. si se produce la muerte como consecuencia de un puñetazo o empujón con las manos, pero con la mala suerte de que la víctima cae de espaldas y se parte la base del cráneo con una piedra o con el bordillo de la acera, o como consecuencia de unas heridas de arma blanca o de golpe en zona poco peligrosa, pero que provocan una hemorragia mortal en persona que resulta ser hemofílica, o como consecuencia de unos golpes en el pecho, pero que provocan un paro cardíaco por empeorar unas lesiones internas no conocidas de la víctima, etc.
2.
Situación antes de la reforma del CP de 1983
a) Antes de la reforma de la LO 8/1983, las diversas huellas de la concepción versarista y de responsabilidad por el resultado en el CP 1944 (que venían ya de los CP históricos), como reflejaban, entre otros preceptos, la redacción del art. 1,3.° («el que cometiere voluntariamente un delito o falta incurrirá en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar»), la exigencia de acto inicial lícito para el caso fortuito en el art. 8,8.°, y la existencia de la atenuante de preterintencionalidad del art. 9,4.'', facilitaron que, aunque el resultado causado fuera objetivamente imprevisible y por tanto fortuito, accidental, parte de la doctrina y sobre todo la jurispr. absolutamente dominante consideraran inaplicable la eximente de caso fortuito y, aunque fuera una solución totalmente equivocada, calificaran la producción del resultado no pretendido —la muerte en el «homicidio preterintencional»— como delito doloso con la atenuante del art 9,4." («no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo»); lo que en el caso de malos tratos o lesiones que sin embargo acaban causando la muerte suponía imponer la pena del homicidio del art. 407, Rm, en su grado mínimo, y sólo si, no habiendo agravantes, el tribunal estimaba la atenuante del 9,4.'' como «muy calificada» (art. 61,5.^), se podría bajar la pena en uno o dos grados (PM o Pm). Esta misma calificación se aplicaba —por coherencia, y aún con mayor motivo— si la producción del resultado más grave era objetivamente previsible. La inaplicación del art. 8,8.° aun con imprevisibilidad del resultado se basaba en que éste se debe a un inicial delito o falta, p.ej. de lesiones o malos tratos dolosos, es decir a un acto ilícito, mientras que ello no estaba cubierto por el 8,8.° («el que, en ocasión de ejecutar un acto
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lícito...»). Y este sector rechazaba igualmente la calificación de delito o falta imprudente respecto del resultado más grave aunque su producción fuera objetivamente previsible (y tb. aunque fuera imprevisible, pero al fin y al cabo la calificación por imprudencia sería más benévola que por dolo), dado que durante mucho tiempo el TS mantuvo —aquí sin ninguna base legal— que el delito imprudente requiere, igual que el caso fortuito, un acto inicial lícito. Pero, aparte de que esta última exigencia es incorrecta, gran parte de la doc. española criticó la solución jurisprudencial de calificar como doloso con la atenuante del 9,4.^ el homicidio «preterintencional», porque no hay en absoluto dolo de matar y porque {Rodríguez Muñoz) esa solución viene a decir que el autor no quiso matar tanto como mató (lo que es absurdo y demuestra que a lo sumo la atenuante del art. 9,4." se podría aplicar a delitos con resultado graduable en su gravedad: el sujeto quiere lesionar o dañar, pero no tanto como finalmente lesiona o daña). b) Por eso un amplio sector doctrinal seguía la solución de Silvela (1879), según la cual la simple atenuante del art. 9,4." sólo se aplicaría cuando había un mal distinto del pretendido, pero dentro del mismo delito —p. ej. en las lesiones o en los daños—, mientras que si se produce un delito distinto del pretendido —p.ej. binomio lesiones/homicidio— se aplicaría el art. 50,i'.°, que disponía que si «el delito ejecutado fuere distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a éste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo». Con ello, en el homicidio preterintencional se castigaría por la pena del delito menos grave, las lesiones (o malos tratos) en su grado máximo, es decir, un pena muy inferior a la de la solución jurisprudencial. En cambio, el TS reservaba durante mucho tiempo la aplicación del art. 50, conforme a su origen histórico en el CP 1848, para los casos de error in persona relevante, pero a partir de la STS 30-3-1973, A 1464, algunas sentencias defendieron la aplicación del art. 50 a la preterintencionalidad heterogénea, especialmente al homicidio preterintencional. Pero a esta interpretación se le podía criticar, en primer lugar, que llegaba a resultados injustos: pues, como destacaba Antón Oneca, 1°) si el sujeto quería causar lesiones no graves y causaba la muerte, según el art. 50 se le castigaría sólo con la pena de las lesiones no graves en su grado máximo, mientras que si, queriendo causar esas lesiones, causara lesiones graves, al estar en un caso de preterintención homogénea solucionable con el art. 9,4.", absurdamente se castigaría con la pena de las lesiones graves dolosas en su grado mínimo, o sea más duramente que si el resultado fuera muerte; y 2.°), si se quisieran causar daños, como matar a un caballo, y se produjera homicidio imprudente, matando al dueño del caballo, la aplicación del art. 50 llevaría sólo a la pena de los daños —multa— en su grado máximo, con lo que el intento adicional de daños produciría el curioso efecto de una pena inferior a la que podría corresponderle al homicidio imprudente si se hubiera dado solo. Nótese además que de todas maneras esta solución de Silvela se aplicaba tanto si la causación del resultado más grave era imprudente como si era fortuita; y esto último era discutible, pues, como señaló p.ej. Muñoz Conde, podía contraargumentarse que en el art. 50 «delito ejecutado» sólo podía ser una acción típica y antijurídica, y eso no sucedía si no era dolosa ni imprudente. c) Una posición minoritaria {Quintana, Gimbernat, TS 17-12-1958, A 4013, 28-9 y 1712-1964, A 4008, 5349) sostenía que había un delito imprudente (de homicidio imprudente en el caso lesiones/homicidio), entre otras razones por la redacción del antiguo art. 64, según el cual cuando no concurrieran todos los requisitos del art. 8,8.°, se observaría lo dispuesto en el &rt. 565; no obstante, esta solución prescindía del hecho inicial doloso, y por otra parte, el art. 565 no era aplicable cuando el resultado más grave no se debía a imprudencia temeraria ni antirreglamentaria o incluso a ninguna imprudencia. d) Otras posiciones sostenían que, si el resultado final, p.ej. la muerte, es imprevisible, pese a no ser aplicable el 8,8.° por la ilicitud del acto inicial, no se respondía del mismo, sino sólo del hecho inicial doloso. Cerezo lo fundamentaba en un caso fortuito supralegal como causa de inculpabilidad. Rodríguez Mourullo proponía apreciar una segunda forma de caso fortuito pese al acto inicial ilícito, pero no como causa supralegal de inculpabilidad, sino basada
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en la anterior redacción del art. 1,1.°, que exigía que el delito fuera una acción u omisión «voluntaria», lo que según ese autor significaba «culpable». Por último, una interpretación propuesta por Córdoba (seguida por Mir, Muñoz Conde, Luzón Peña) sostenía con razón que esa causación fortuita del resultado, aunque no estuviera formalmente cubierta por el art. 8,8.°, era impune por no encajar en ningún precepto legal, ni en los de los delitos dolosos ni en los delitos imprudentes, es decir, por ser atípica. Por otra parte, si el resultado más grave y subsumible en otro tipo es objetivamente previsible y se debe a un riesgo excesivo, algunos —como Miro yo mismo— mantuvimos que la solución correcta era la de un concurso ideal (una misma acción que produce varios delitos) entre el delito o falta doloso, p. ej. lesiones o malos tratos, y un delito imprudente —o falta si fuera imprudencia simple—, en cuanto al resultado más grave no pretendido, p.ej. la muerte.
En definitiva, aunque no fuera esa la idea inicial del legislador histórico, pese a todo ya antes de la reforma del CP de 1983 se podían interpretar sus p];eceptos de tal modo que se sostuviera que, si la producción del resultado más grave era fortuita, en consecuencia era atípica por no encajar ni en los tipos dolosos ni en los imprudentes, de modo que sólo se debía responder de la inicial infracción dolosa menos grave; y que en cambio, si la producción del resultado más grave con cambio de tipo era previsible e imprudente, había un concurso ideal entre el hecho inicial doloso y el hecho más grave imprudente (sin que fuera descartable, claro está, que hubiera dolo eventual respecto de este hecho más grave, y entonces tal delito doloso podría absorber la inicial infracción dolosa menos grave).
h
3.
Situación tras la reforma de 1983
a) La reforma de la LO 8/1983, de 25-6, produce un cambio profundísimo en la orientación del CP 1944 en esta materia y, como hemos visto, en general en todo lo relativo a infracciones del principio de responsabilidad subjetiva, pues suprime el antiguo párr. 3.° del art. 1, introduciendo en sentido contrario la exigencia de dolo o culpa para cualquier delito en los nuevos párrs. 1.° y 2° del art. 1, deroga dejando sin contenido los arts. 50 y 64, y en la nueva regulación del caso fortuito en el art. 6 bis b (tratándolo a continuación del error y dejando sin contenido el art. 8,8.°) suprime la exigencia de acto inicial lícito. Eso sí, la reforma del 83 dejó subsistente la atenuante de preterintencionahdad del art. 9,4.^ CP 1944. En cambio, el nuevo CP 1,995 suprime incluso esa atenuante (siguiendo la propuesta de todos los Proyectos de nuevo CP), para evitar toda posible confusión o tendencia de que se aplique a la preterintención heterogénea; y por lo demás, aunque no se mencione expresamente el caso fortuito, sí que está materialmente contemplado, y por supuesto sin exigencia de acto inicial lícito, en el art. 5, cuando dispone que «no hay pena sin dolo o imprudencia». b) Desde la reforma de 1983, en primer lugar, hay acuerdo en doc. y jurispr. (así ya TS 28-3-1984, A 2299) en que, si se reaUza un tipo distinto 541
—preterintencionalidad heterogénea— y el resultado más grave producido v no pretendido es objetivamente previsible (y debido a un riesgo no permitido), pero no ha sido aceptado por el sujeto, hay imprudencia respecto del mismo, y por tanto estamos ante un concurso de delitos entre el delito (o falta) inicial doloso, consumado o frustrado segtin las circunstancias, y el ulterior delito (o falta) imprudente en cuanto al resultado más grave no pretendido; ello es así porque ni la inicial infracción dolosa poco grave puede abarcar el desvalor del resultado más grave del delito imprudente, ni éste consume tampoco el desvalor de la inicial acción dolosa. La única discrepancia se ha producido porque inicialmente la jurispr. lo calificó como concurso real - T S 28-3-1984, A 2299, 19-10-1984, A 5020, 3-5 y 12-11-1985, A 2436, 5 4 0 4 - o como concurso medial - T S 9-2-1984, A 7 4 1 - , mientras que la doctrina y otras sentencias —ya TS 26-12-1987, A 9879— lo consideran más correctamente como concurso ideal, por tratarse de una sola acción que constituye dos delitos. Y en segundo lugar, hay acuerdo en doc. y jurispr. (así ya TS 28-3-1984, A 2299) en que, si el resultado más grave producido y no pretendido es objetivamente imprevisible o incalculable —p. ej. la muerte como consecuencia de un simple golpe o empujón que por mala suerte provoca la fractura de cráneo del empujado—, dicho resultado está amparado por caso fortuito, aunque el acto inicial sea ilícito, por lo que sólo se responde del inicial delito doloso, consumado o frustrado segtin las circunstancias (p. ej. malos tratos o lesiones consumados con resultado de muerte fortuita, o daños frustrados si no se acierta a la cosa a la que se apuntaba y en cambio la trayectoria alcanza y lesiona a una persona oculta, cuya presencia allí era totalmente imprevisible). Hay que insistir en esto, porque a veces las sentencias recientes tienen tendencia a dar por sentado que en la preterintencionalidad (heterogénea) hay un concurso entre el delito doloso y uno imprudente, y si ello se automatizara, supondría continuar con un ropaje más moderno el enfoque versarista, ahora a través de una recusable presunción de culpa o imprudencia. c) Aunque no se suele destacar, no se puede descartar que el sujeto, sin pretender el ulterior resultado más grave, no obstante se haya planteado y aceptado su eventual producción, es decir, que tenga dolo eventual. En tal supuesto puede haber concurso ideal entre dos delitos dolosos, v.gr. si el delito causado con dolo directo es bastante grave y de tales características que no acompaña habitualmente al delito más grave, producido aquí con dolo eventual, de tal manera que éste (p. ej. el homicidio) no consume al otro (p.ej. unas previas lesiones permanentes hasta que semanas después se produce la muerte). O también puede suceder que haya concurso de leyes y se castigue sólo el delito más grave doloso eventual, porque éste consuma o absorba el escaso desvalor de la otra infracción cometida —consumada o frustrada— intencionadamente (p.ej. el homicidio aceptado con dolo eventual consumirá los malos tratos o las lesiones leves realizados intencionalmente).
d) Hay discrepancia en cuanto a la aplicabilidad o no de la atenuante del art. 9,4.* CP ]^944 (aún subsistente tras la reforma de 1983, pero que desaparece en el CP 1995) a los supuestos de preterintencionalidad homogénea, es decir de producción de un resultado más grave pero afectando al mismo bien jurídico y dentro del mismo delito (lesiones, daños, etc.). Un sector, incluyendo la jurisprud., considera que se puede condenar por delito doloso con esa atenuante, incluso aunque haya un cambio importante de tipo, como p.ej. de falta de lesiones leves a delito de lesiones, siempre que estemos dentro del mismo grupo delictivo; esta posición es desde luego inaceptable (en esos casos no hay dolo respecto del delito —salvo la posible excepción de un dolo eventual—, por lo que debe apreciarse aquí tb. un concurso ideal entre la falta dolosa y el delito realizado imprudentemente). Una posición intermedia aplica la calificación de delito doloso con la atenuante del 9,4.* sólo si el delito más grave supone una cualificación, un subtipo agravado, pero no un delito autónomo respecto del delito (o falta) pretendido. Y una posición opuesta a la primera propugna la aplicación a los dos casos anteriores de la regla del concurso ideal entre delito doloso e imprudente, por exigir que el dolo, siquiera sea eventual, abarque todos los elementos del tipo, incluyendo los resultados que sólo den lugar a un subtipo agravado o cualificado —p. ej. unas lesiones graves—; en consecuencia, la atenuante del art. 9,4.* CP 1944 carecería casi de virtualidad, pues sólo podría apreciarse en un delito con resultado de intensidad graduable cuando existiera dolo eventual, pero no directo, respecto del resultado típico de signo agravatorio (y de ese modo, como atenuante compensaría a efectos de medición de la pena la mayor gravedad objetiva del hecho). Esta cuestión deja de plantearse en el CP 1995, que ha suprimido la preterintención del catálogo de atenuantes.
IV.
D E L I T O S CUALIFICADOS POR EL RESULTADO
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543 542
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1-
Concepto, regulación anterior y actual
a) Los delitos cualificados por el resultado suponen que la ley prevé una cualificación de un tipo básico si como consecuencia de éste se origina, 544
aun sin querer el autor, un resultado más grave y relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo base. Tales figuras son reconocibles porque el tenor legal no habla de «el (sujeto) que causare - o provocare, originare, o fórmula similar— con su acción un resultado», sino de que como consecuencia de la primera conducta «resultare, se originare, se produjere, sobreviniere etc. un resultado», es decir, que se utiliza una fórmula impersonal, objetiva. b) Hasta 1983 se interpretaba que éstos eran casos de pura responsabilidad objetiva o por el resuhado, esto es, que se respondía por el resultado cualificante aunque no hubiera dolo ni imprudencia (aunque también podía haberla, claro está) respecto del mismo. Pues en el art. 8,8.° CP 1944 se exigía para el caso fortuito la licitud del acto inicial y, a diferencia de los supuestos de preterintencionalidad con resultado objetivamente imprevisible, en los que pese a todo se podía sostener la exención basada en la atipicidad, ya que sin dolo ni imprudencia no hay tipos penales en los que subsumir la conducta, aquí en cambio sí que existen tipos legales expresos que prevén que se produzca objetivamente el resultado; aparte de que esa configuración de estos delitos infringiendo el principio de responsabilidad subjetiva era coherente con otras manifestaciones del principio del versad in re illicita esparcidas por el CP, que ya hemos visto. c) Tras la reforma parcial y urgente del CP 1944/1973 por la LO 8/1983, de 25-6, aunque se mantienen los delitos cualificados por el resultado en el Código, la situación cambia sustancialmente, pues no sólo se suprime en el nuevo art. 6 bis b) la exigencia de acto inicial lícito para el caso fortuito, sino que en el art 1,2." se consagra solemnemente la exigencia de responsabilidad subjetiva: «No hay pena sin dolo o culpa»; y en referencia directa a estos delitos se añade: «Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resultado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiere causado, al menos, por culpa». De este modo ya no actuará nunca como cualificante un resultado objetivamente imprevisible o inevitable, es decir causado fortuitamente, sino que su producción deberá ser al menos imprudente. Ahora bien, en estos delitos la pena suele equivaler o incluso superar a la de la causación dolosa de ese resultado. Como ejemplos de estos delitos en el CP 1944/1973 cabe citar: el art. 233, atentados contra Ministros o contra autoridades o funcionarios con misiones de especial trascendencia para la seguridad pública con resultado de muerte o lesiones graves, penados con reclusión mayor en grado máximo; art. 348, delitos contra la salud pública con resultado de muerte, castigados con reclusión menor y penas pecuniarias; art. 411, párr. último, aborto con resultado de muerte o lesiones del 421,2.°, penado con Rm, o con resuhado de otras lesiones graves: prisión mayor; art. 488, 5.°, abandono de menores con resultado de muerte: pena superior en grado a la de los correspondientes tipos de abandono; o también hay una serie de delitos de funcionarios contra la función pública en que, si del abuso resulta -según los casos- daño o grave daño para tercero o para la causa pública, se cualifica el tipo imponiéndose las penas superiores (aproximadamente) a las del tipo básico: asi en los arts. 367,2.° (violación de secretos oficiales o privados), 371,2.° (denegación de auxilio), 376 (abandono de funciones públicas) o 396 y 397 (malversación).
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En cambio, en la reforma del CP de 25-6-1983 se sustituyó la antigua figura de robo con homicidio del art.501, 1.°, que como tipo cualificado por el resultado castigaba con RM tanto si había dolo como si no en el homicidio, por dos tipos diferenciados, de robo con homicidio doloso castigado por el 501,1.° con RM, y robo con homicidio culposo penado con PM en el 501,4.°. Ello ciertamente supone sendas cualificaciones del tipo genérico de robo violento que superan las penas que resultarían por el concurso ideal —lo que es un rasgo propio de los cualificados por el resultado-. Sin embargo, el tratamiento diferenciado no sólo rechaza la posibihdad de equiparación en pena entre la causación dolosa y la imprudente que admiten muchos cualificados por el resultado, sino que también es opuesto a la situación de otros que únicamente admiten la causación imprudente del resultado (p. ej. el aborto con resultado de muerte), pero que, dada su elevada pena (Rm en el ej.), sólo producen una mínima diferencia penológica con la mayor sanción del concurso ideal entre el tipo base y la causación dolosa del resultado (Rm en gr. máx. en caso de aborto con homicidio doloso), mientras que en el nuevo art. 501 hay una gran diferencia de pena entre la causación dolosa y la imprudente de la muerte. Por eso no se castiga tampoco el robo con causación imprudente de la muerte con pena equivalente o superior a la de la causación dolosa de la misma, como sucede en la mayoría de los delitos cualificados por el resultado. Aparte de ello, ya no se habla, como antes de la reforma de 1983, de que con motivo u ocasión del robo «resultare homicidio», sino de que «se causare [scil. por el sujeto] homicidio doloso» o «culposo», «se infieran torturas, se tomaren rehenes», etc. Todo ello hace que resulte más que dudoso calificar a las nuevas figuras del 501,1,° y 4.° como delitos cualificados por el resultado.
d) En el CP 1995, siguiendo a los Proyectos de CP desde el AP 1983, se va aún más lejos y -según la concepción del legislador y la interpretación de un sector— se suprimen los delitos cualificados por el resultado, o al menos se pretende suprimirlos, y desde luego han desaparecido los más notorios y sancionados con penas más graves, como el atentado con resultado de muerte o lesiones graves, los delitos contra la salud pública con resultado de muerte, el aborto con resultado de muerte o lesiones graves, o también (aunque la pena no era tan grave) el abandono de menores con resultado de muerte (aparte de que en el robo violento del art. 242 se suprimen todos los tipos complejos o compuestos de robo con homicidio doloso o culposo, con violación, lesiones, etc.). Pero algunos autores consideran que no se ha conseguido plenamente la supresión y que realmente subsisten algunos, en que, para agravar la pena por la producción de ulteriores resultados, se utilizan fórmulas que denotan que esos resultados no necesariamente han de ser abarcados por dolo eventual: . Así p.ej. estaríamos ante delitos cualificados por el resultado en algunos contra intereses de la Administración pública, cuando los arts. 417.1,2.° y 418 CP 1995 agravan la pena de la revelación por funcionario de secretos o información privilegiada o el aprovechamiento por un particular si de la revelación o aprovechamiento «resultare grave daño para la causa pública o para tercero» (aquí la agravación es notable, pues, aparte de prolongar la inhabilitación para el funcionario, se pasa de pena de multa a prisión de 1 a 3 años en el 417, o a prisión de 1 a o años en el 418); o cuando el art. 286,3.° se impone la pena superior al uso o revelación de información reservada sobre cotización de valores o instrumentos negociables en el caso de «que se cause grave daño a los intereses generales»; o cuando en los incendios forestales el art. 353,1 agrava la pena en su mitad superior «cuando el incendio alcanzare especial gravedad»
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porque afecte a una superficie considerable, «se deriven grandes o graves efectos erosivos», altere significativamente las condiciones de vida animal o vegetal o afecte a un espacio natural protegido o «cuando se ocasione grave deterioro o destrucción de los recursos afectados»; o posiblemente tb. (aunque aquí la redacción es más dudosa) cuando el art. 290,2.° prevé la pena en su mitad superior para el correspondiente delito societario «si se llegare a causar el perjuicio económico», o cuando el art. 336, inciso 2.°, prevé lo propio para formas ilegales de caza o pesca «si el daño causado fuere de notoria importancia». Y, si se admiten los delitos cualificados por un resultado de peligro (aunque no de lesión; ver infra 2 a 3), también lo serían las figuras del art. 326 e), que impone la pena superior en grado al delito ecológico en caso de que «se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico», o las de los arts. 229.3 y 231.2, que imponen penas superiores a las del abandono de menores o incapaces o entrega no autorizada de los mismos a un tercero, cuando con ello «se haya puesto» o «se hubiere puesto en concreto peligro» la vida, salud, integridad o libertad sexual del menor o incapaz.
La cuestión es dudosa: Pues, por una parte, si se quería evitar que se considere a estas figuras como delitos cualificados por el resultado, se debería haber evitado formulaciones impersonales referidas a la producción o aparición del daño, como «cuando resultare, se derivare, se produjere, se ocasionare, etc.», y haber utilizado en todo caso fórmulas de actuación personal (en la que va sobreentendido el dolo, al menos eventual), como «el que de ese modo causare o produjere tal daño...». Pero por otra parte, también cabe hecer una interpretación restrictiva de esas fórmulas (basada en la plena aplicación de los principios de responsabihdad subjetiva y culpabihdad y en la voluntas legislatoris, reflejada en la supresión del último inciso del art.l,2.° CP 1944/73 en su última redacción), entendiendo que las correspondientes cualificaciones requieren en todo caso dolo, al menos eventual, y no son cualificaciones por el resultado. Habrá que esperar algún tiempo para ver si se impone una de las dos posturas en la doctrina y, sobre todo, en la apUcación jurisprudencial; pero cabe sospechar que, si no siempre, muy frecuentemente los tribunales aplicarán la cualificación sin preguntar si existía dolo del autor respecto de la producción del resultado agravatorio, es decir, que aunque no lo razonen expresamente, de hecho seguirán operando con delitos cualificados por el resultado. Lo que en cualquier caso ha desaparecido en el CP 1995, coherentemente con su pretensión de supresión de estos delitos, es la regla introducida en 1983 en el art.l,2.° CP 1944 (cualificación sólo si hay al menos culpa en cuanto al resultado más grave). Ahora bien, si no se opta por una interpretación restrictiva exigiendo dolo respecto de ese resultado (como respecto de cualquier elemento típico) pese a la fórmula «resultare» o similar, y por el contrario se interpreta que sigue habiendo delitos cualificados por el resultado, entonces no habrá más remedio que seguir manteniendo el requisito de que se cause el resultado «al menos por culpa (imprudencia)» como exigencia mínima derivada del principio de responsabilidad subjetiva consagrado en el art. 5 CP 1995 («No hay pena sin dolo o imprudencia»). 547
2.
Estructura de la parte objetiva y subjetiva del tipo
a)
Parte objetiva
1) En el aspecto objetivo los cualificados por el resultado suponen en primer lugar una conducta que por sí misma es ya típica, el «delito base», que se cualifica si en conexión con ella se causa un resultado más grave. Esta causación del resultado generalmente es a su vez por sí sola constitutiva de delito, como sucede con la muerte o las lesiones, pero puede no serlo por sí misma, como cuando ciertos delitos de funcionarios se cualifican por la producción de un «daño» genérico para la causa pública o terceros, o cuando en el art. 286,3.° CP 1995 se cualifica el uso o revelación de información reservada sobre cotización de valores o instrumentos negociables en el caso de que se cause «grave daño a los intereses generales». 2) Al tener que existir un delito base, ello impide considerar como cualificados por el resultado —como propone un sector— a los delitos de peligro concreto, en los que la conducta peligrosa por sí sola sin producir el resultado de peligro concreto no es constitutiva de delito (ello al margen de la cuestión general, que ahora veremos, de si un resultado de peligro puede ser suficiente para convertir a otro delito' —de lesión, o incluso de peligro abstracto- en un cualificado por el resultado). Ello no obsta a que en algunos delitos de peligro concreto, igual por lo demás que en algunos de peligro abstracto, se pueda interpretar que a la ley le es indiferente que se realice el tipo dolosa o imprudentemente, como p.ej. para los delitos contra la seguridad del tráfico de los arts. 340 bis a y b CP 1944 se desprende de lo dispuesto en el art. 340 bis c sobre concurso de leyes con el delito de resultado imprudente y sobre determinación de la pena igual que en los delitos imprudentes sin sujeción al art. 61, lo que también sucede en el CP 1995 en los correlativos arts. 379-382 y 383. 3) Un sector admite que el resultado cualificante puede ser no sólo de lesión sino también de peligro ^, según lo cual serían cualificados por el resultado p. ej. las figuras de abandono de menores con peligro para su vida, salud o moralidad o libertad sexual de los arts. 488,5.° y 489,2.° CP 1944 o 229.3 y 231.2 CP 1995. Frente a esto se rechaza mayoritariamente esa posibilidad 2, argumentando que debe hacerse una interpretación restrictiva de la posibilidad excepcional que suponen los delitos cualificados por el resul' Así un sector muy minoritario de la doc. alemana: Góssel, Dreher; en España lo admiten Cerezo y Suárez Montes, y de lege lata también Diez Ripollés, aunque proponiendo excluirlos de legeferenda y sugiriendo incluso la posibilidad de hacer una interpretación restrictiva ya del Derecho vigente; para el caso concreto del art. 488,5.° CP 1944 lo consideran cualificado por el resultado Antón Oneca, Gimbernat, Suárez Montes, Cerezo, Queralí, Cardenal. ^ Ver por todos los manuales de Baumann/Weber, Jescheck, Jakobs o Roxin; en nuestra doc, e.r.c. el 488,5.°, Rodríguez Devesa, Muñoz Conde, Manzanares, Gómez Pavón; de modo general, ez Montañés.
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tado, y que su mayor pena requiere no sólo un mayor desvalor de la acción (peligrosidad de la misma), sino también un superior desvalor del resultado, para lo que sería insuficiente un resultado sólo de peligro. 4) Una posición bastante extendida considera que los cualificados por el resultado se explican por una especial peligrosidad del delito base en relación con el resultado —que es más que simple previsibilidad objetiva de éste— (así Jescheck^ Maurach/Zipf, Schroeder, Rudolphi, Schónke/Schróder, entre nosotros Cardenal Murillo; con reservas Diez Ripollés), es decir, un especial desvalor objetivo de la acción y una conexión con el resultado que explicaría la existencia de estos delitos. Esa idea fue utilizada por un sector doctrinal (entre nosotros por Gimbernat remontándose a von Kries) para interpretar, ya antes de la introducción de la exigencia de causación del resultado al menos por culpa en el art. 1,2.° CP 1944/73 o en el precepto similar del Código alemán (anterior § 56, equivalente al actual § 18 StGB), que no era aphcable la cualificación por el resultado si éste fuera objetivamente imprevisible o no constituyera la realización del peligro del delito base; es decir para exigir lo que hoy se denomina imputación objetiva del resultado y excluir su causación fortuita —lo que hoy es indudable—, admitiendo en cambio que en estos deütos no hace falta previsibilidad subjetiva del resultado.
b)
Parte subjetiva del tipo
1) Tras la reforma del 83 y la exigencia para la pena de dolo o imprudencia, que impide que el resultado cualificante —y por supuesto también el hecho base— sea fortuito, la combinación más normal es la de dolo/imprudencia, o sea, dolo en el delito base e imprudencia en cuanto al resultado. Pero también se ha planteado si caben otras combinaciones, debidas a que el delito base pudiera ser imprudente, y la causación del resultado cualificante, dolosa. 2) Un sector reducido (cfr. en detaUes Diez Ripollés) sostiene que también puede ser culposo el delito base. En el CP 1995, si se admite que existen delitos cualificados por el resultado, en cualquier caso esa posibilidad de delito base imprudente está excluida, salvo que expresamente estuviera tipificada la comisión imprudente de ese tipo base. Pero incluso en el CP 1944 es preferible rechazar esa posibilidad mediante una interpretación restrictiva de los correspondientes tipos cualificados por el resultado y del art. 1,2.° y partir de que al menos el delito base ha de ser doloso. Y ello no sólo en los delitos que no admiten la comisión imprudente (como en elCP 1944 el aborto salvo la excepción del art. 412), sino también en aquéllos, como los delitos contra la salud pública, susceptibles de comisión culposa; pues si en muchos de los cualificados por el resultado la pena resulta ya desproporcionada aunque el delito base sea doloso, mucho más 549
desproporcionada sería si operara sobre un delito base imprudente. Por eso no se podrá admitir p. ej. la cualificación del art. 348 CP 1944 en caso de muerte a quien inconscientemente, por error vencible distribuye en el mercado alimentos caducados o alterados, sino sólo si realizara dolosamente la conducta del art. 346; en caso de imprudencia, no se impondrá pues reclusión menor, sino la pena del concurso ideal entre la comisión culposa del delito de peligro del 346 (que afecta también a la comunidad) y el homicidio imprudente, es decir, la pena de este último como delito más grave en su grado máximo: Pm gr. máx. 3) Pero el aspecto más debatido es el de si cabe sólo imprudencia o también dolo respecto del resultado cualificante, dada la exigencia en el art.l,2.° CP 1944/1973 de «al menos culpa» respecto de tal resultado. En relación con el art. 411, últ. las STS 30-3 y 3-4-1985 (A 2052, A 2065) sostuvieron incluso la sorprendente postura de que en el aborto cualificado por el resultado no cabe imprudencia frente al resultado y es preciso dolo eventual, lo que fue duramente criticado por la doctrina (espec. por Suárez Montes) por contradecir claramente el tenor literal del art. 1,2.°, y ha sido rectificado por la STS 19-9-1990 (A 7185). La cuestión es, pues, si en estos delitos además de imprudencia —que cabe por supuesto— cabe también dolo, y sobre todo se ha discutido el dolo eventual, respecto del resultado cualificante. En nuestra doctrina, aunque algunos admiten esa combinación dolo/dolo (asi Cardenal; Diez Ripollés rechaza el dolo respecto de los casos de resultado material, pero lo admite respecto del resultado de peligro —aunque con reservas sobre si eso es un cualificado por el resultado— y expone otros casos en que la doc. alemana lo admite), la mayoría rechaza esa pobibilidad, bien tácitamente (por aludir sólo a la combinación dolo/culpa), bien expresamente alegando que, si hubiera dolo respecto del resultado, ello sería más grave que el delito cualificado por el resultado, pues éste no tiene sentido privilegiante, concretamente sería un concurso ideal entre el delito doloso del resultado grave y el delito base (así Suárez Montes y Quintero). Una tercera posición, la de Mir, señala en primer lugar que el «al menos por culpa» del art. 1,2.° CP 1944/73 puede referirse también a tipos cualificados normales, en que la agravación viene dada por un resultado más grave, p. ej. las detenciones de más de 15 días del 481,2.° o el robo de cosas de gran valor del 506,8.°, y a «delitos determinados por el resultado» como las lesiones graves, en cuyos casos, que no son delitos cualificados por el resultado, ha de haber al menos dolo eventual en la causación de la consecuencia agravatoria. Y respecto de los cualificados por el resultado esta postura, coincidiendo con la doc. alemana, muy correctamente distingue: a) En los casos en que la pena del cualificado por el resultado sea igual o menor que la de la causación dolosa de ese mismo resultado, no puede admitirse dolo en el cualific. p. el res. —figura que no está para privilegiar sino para agravar frente a las reglas generales del concurso ideal—, pues resultaría menos penado que el concurso ideal entre el delito base y el delito doloso del resultado, p.ej. en el CP 1944 en el aborto con resultado de muerte (penado en el 411, últ. con Rm, mientras que ya el homicidio con dolo eventual tendría esa misma pena, que se agrava a Rm gr. máx. según el art. 71 por el concurso ideal con el delito base de aborto), b) Pero en cambio, el art. 1,2.° no impide que pueda caber dolo, además de imprudencia, respecto del resultado cualificante en algunos tipos, sin prejuzgar en cuáles es posible; y lo es si, m" cluso con dolo respecto del resultado más grave, el delito cualif. p. el res. permite castigar mas gravemente que por un concurso ideal del delito base y el delito más grave doloso, como sucede en el CP 1944 en el aborto con resultado de lesiones graves del 421,2.° (pues la pena de
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Rm del 411,últ. es mayor que la del concurso ideal de lesiones dolosas del 421,2.° —Pm med.máx.— y aborto consentido o no consentido del 411,2.° o 1.° —Pm o PM—). Esta es la posición correcta, pues además sería absurdo que si el resultado cualificante se causa por dolo tuviera menor pena que si se causa imprudentemente. Y lo mismo habrá que admitir comisión dolosa junto con la imprudente en los casos en que la causación del resultado cualificante por sí sola no sería delito (pues entonces sería absurdo que con imprudencia cualificara al delito base, pero no en caso de causación dolosa). Y eso significa también que en algunos tipos cabe no sólo dolo eventual, sino incluso dolo directo de primer o segundo grado respecto del resultado cualificante. Así en el CP 1944 en el atentado cualificado por el resultado de muerte del art. 233 (si es por el resultado de lesiones graves, ya lo especifica ese precepto al mencionar tanto las del 421 como las de los arts. 418 y 419, que requieren dolo directo), pues la pena de RM en gr. máx. supera la que correspondería al concurso ideal de atentado y homicidio con dolo directo o eventual. Así también cabe en el art. 411,últ. dolo directo respecto de las lesiones del 419, ya que el concurso ideal entre el 419 (PM) y el 411,2.° o 1.° tendría pena menor que la de Rm del 411,últ.; en cambio, no se puede incluir en el 411, últ. las lesiones intencionales del 418, pues éstas por sí solas tienen ya pena de Rm, que se agrava por concurso ideal con aborto. Y por la misma razón, en el aborto no consentido no es admisible aplicar la cualificación por el resultado a la causación dolosa o incluso imprudente de «otras lesiones graves» (art. 411, últ., 2.° inciso: PM); pues el grado máximo de PM del 411,1.° o de PM gr. máx. en caso de violencia, intimidación o engaño, que se impondría por el concurso ideal con las lesiones dolosas o imprudentes, ya superaría a la PM del 411,últ, 2.° inciso. Y en el CP 1995, si se los considera delitos cualificados por el resultado, cabrá la causación no sólo imprudente, sino también dolosa del resultado cualificante en múltiples figuras en que la mera producción de dicho resultado por sí sola no constituiría delito, como p. ej. en los arts. 417.1,2.0, 418 o 286,3.°. La doctrina alemana, aparte de defender el criterio diferenciador expuesto, admite también la combinación dolo/dolo en los siguientes casos (cfr. Diez Ripollés): a) cuando un tipo doloso de resultado exija dolo directo y no basta dolo eventual —p. ej. las lesiones graves intencionales—, admitiéndose el dolo eventual respecto de ese resultado si forma parte de un delito cualif. p. el res.; b) cuando la sola producción del resultado más grave no encaja en ningún tipo doloso independiente (como sucede en nuestro Derecho en el ej. cit. de las infidelidades de funcionario con resultado de daño para la causa publica o para tercero, mencionado por Diez Ripollés, que añade ciertos cualificados por un resultado de peligro, como el abandono de niños con peligro para su vida o salud; tb. se cita en la doc. alemana las detenciones que duran más de una semana, del § 239 II StGB, aunque en nuestra doctrina se suele considerar tal supuesto como una cualificación normal que requiere dolo); c) en supuestos en que los bienes juridicos del tipo básico y el del delito cual. p. el res. son marcadamente distintos, como en sus detenciones con resuhado de muerte o incendio con res. de muerte (§§ 307 I y 239 StGB), casos en que algunos incluso admiten concurso ideal entre el delito cualif. p. un resultado doloso o imprudente y el delito doloso o culposo de causación de tal resultado, mientras que otros lo rechazan por violar el principio non bis in idem.
3.
Respeto o infracción de los principios de responsabilidad subjetiva y de culpabilidad
a) Con la exigencia de al menos imprudencia respecto del resultado cualificante y el rechazo de que sea fortuito, por lo menos se .respeta ya la exigencia básica del principio de responsabilidad subjetiva (tradicionalmente 551
llamado «principio de culpabilidad»): la de que no hay pena sin dolo ni imprudencia, ni por tanto pura responsabilidad por el resultado. Pero de todos modos, como destaca un sector, p.ej. Suárez Montes, sigue sin respetarse plenamente el principio de responsabilidad subjetiva, por no cumplirse una segunda exigencia del mismo, la de proporcionalidad entre la pena y el grado de desvalor subjetivo de la acción (en terminología tradicional: «grado de culpabilidad»), pues se castiga como lesión dolosa - o m á s - la que es solamente imprudente. Por eso un importante sector, mayoritario en España, aboga por la supresión total de los delitos cualificados por el resultado y la aplicación de las reglas generales del concurso (como al menos ha pretendido el nuevo CP 1995). Sin embargo, otro sector entiende que estos delitos tienen una justificación consistente en el injusto adicional por la peligrosidad o el riesgo precisamente de producir esa clase de resultados inherente a la acción base y aceptada por el autor: así Jescheck y otros (ver supra IV 2 a 4). Ciertamente esa es la razón que da algo de fundamento a diversos delitos cualificados por el resultado en muchos ordenamientos; ya que la especial peligrosidad del delito base respecto del ulterior resultado es más que la mera previsibilidad objetiva del resultado y simple superación del riesgo permitido (que es lo único que requiere un delito imprudente), y por tanto hay un cierto mayor desvalor que la mera suma según las reglas del concurso ideal del delito base doloso, sin atender a su ulterior peligrosidad ^, y del delito de lesión imprudente. Pero el problema es que ese desvalor sólo ligeramente mayor no es tanto como para imponer la misma pena, o superior, que la del delito de lesión doloso. Por eso la subsistencia de delitos cualificados por el resultado sólo se justificaría si se revisan sus penas para que no sean desproporcionadas con la gravedad del desvalor de la acción, de tal modo que, aunque superen en algo la pena de las reglas concúrsales normales, no la excedan en demasía. Así p. ej. se puede aceptar como no desproporcionada en el CP 1944 la cualificación del abandono de menores con resultado de muerte, que según el art. 488,5.° impone las penas superiores a las de los tipos básicos; y en el CP 1995, donde se han suprimido las figuras con penas muy graves, en general no serán desproporcionadas las sanciones para otros tipos antes vistos, si se considera que son cualificados por el resultado. b) Por otra parte, algunos autores, p.ej. Jescheck o Arthur Kaufmann, critican que, aun exigiendo imprudencia respecto del resultado, no se respeta el principio de culpabilidad —y ahora ya sí en sentido estricto: no hay pena sin culpabilidad individual, con independencia de la exigencia de dolo o imprudencia, que afecta al injusto y no a la culpabilidad—, ya que la imprudencia sólo exige previsibilidad objetiva pero no previsibilidad subjetiva, y por tanto en estos delitos, si se da la previsibiUdad objetiva, se respondería aunque
el resultado fuera subjetiva, individualmente imprevisible para el autor concreto y éste fuera por ello inculpable. No obstante, la regulación legal (actual) de los delitos cualificados por el resultado no impone necesariamente, ni mucho menos, tal interpretación, sino que se los puede considerar sometidos como cualquier delito a la exigencia de culpabihdad individual, y por tanto, a la de previsibilidad subjetiva necesaria para la culpabilidad (en los delitos imprudentes aunque con la previsibilidad objetiva y la infracción del deber objetivo de cuidado se dé ya el desvalor de la acción y el injusto típico); por consiguiente, optando por esta interpretación, desaparece ese ulterior motivo de rechazo de estos delitos.
•'' Aquí habría que discutir si se trata de peligrosidad abstracta o concreta.
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'
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CAPITULO 2 0
PARTE NEGATIVA DEL TIPO: I. CAUSAS DE ATIPICIDAD
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557
Schmidt, Lb, 1932, 283 ss.; Lücke, Der allgemeine SchuldausschlieBungsgrund der Unzumutbarkeit ais methodisches und verfassungsrechtliches Problem, JR 1975, 55 ss.; Luzón Cuesta Compend PG, 1994, 160 ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, Bosch, 1978, 22 s.; Indicaciones y causas de justificación en el aborto, CPC 1988, 634 ss.; La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito, ADPCP 1993, 21 ss. (30 s. n. 43); Inexigibilidad y exigibilidad, EJBCiv, 1995, 3552 ss.; Mantovani, PG, 1992, 311 ss.; Maqueda Abreu, Exigibilidad y derecho a no declararse culpable, ADPCP 1991, 25 ss.; Marcetus, Der Gedanke der Zumutbarkeit, 1928; Maurach, Tratado 11 1962, 45 ss.; Maurach/Góssel/Zipf, AT 2, 1989, 160 ss., 213 ss.; PG 2, 1993, 204 ss., 271 ss.J Mezger, Strafrecht, 1949, 370 ss.; Tratado II, 3.^ 1957, 216 ss.; Mir, PG, 1990, 643 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 350 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 363 ss.; Otto, AT, 1992, 204 ss.; Quintana, Curso I, 1963, 319; Quintero, PG, 1989, 385 ss., 488 ss., 507 ss.; Rodríguez Devesa, PG, 1994, 642 ss.; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 204 ss.; del Rosal Tratado II, 1972, 247 ss.; Roxin, AT, 1994, 704, 930 ss.; Sainz Cantero, El desenvolvimiento histérico-dogmático del principio de «no exigibilidad», ADPCP 1960, 419 ss.; La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en DP, Univ. Granada, 1965; Lecciones, 1990, 715 ss.; Sauerlandt, Zur Wandlung des Zumutbarkeitsbegriffs im Strafrecht, 1944; Schaffstein, Die Nichtzumurbarkeit ais allgemeiner übergesetzlicher SchuldausschlieBungsgrund, 1933; Stratenwerth, AT, 1981, 180 ss.; PG, 1982, 188 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 361 ss.; Ulsenheimer, Zumutbarkeit norgemáBen Verhaltens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972, 1 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 178 ss.; PG, 1987, 248 ss.; Wessels, AT, 1992, 128; Wittig, Der übergesetzliche SchuldausschlieBungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ 1969, 546 ss.; Zaffaroni, Tratado IV, 1982, 233 ss.
I.
CAUSAS DE ATIPICIDAD EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO
Las causas de atipicidad son circunstancias que excluyen la tipicidad de la conducta, y suponen por tanto la negación del tipo. Ahora bien, si se parte de la concepción del tipo como tipo global o total de injusto, con una parte positiva o tipo en sentido estricto y una parte negativa, tradicionalmente limitada a la ausencia de causas de justificación, que, unida al tipo estricto o tipo positivo, forma el tipo en sentido amplio, también se puede distinguir entre causas de atipicidad en sentido estricto, que excluyen el tipo legal o tipo penal —tipo a secas o tipo estricto—, y causas de atipicidad en sentido amplio, en donde también se incluyen las causas de justificación, por las cuales la conducta no es antijurídica, está jurídicamente permitida. Sin embargo, hay que precisar que dentro de las causas de atipicidad, o de exclusión de la tipicidad en sentido estricto hay que distinguir: por una parte, causas que excluyen ya el tipo legal en el sentido de tipo indiciarlo del injusto, de modo que no hace falta seguir buscando circunstancias materiales de justificación, porque la conducta de entrada no es jurídicamente (y por tanto tampoco jurídicopenalmente) relevante; y por otra parte, causas de exclusión sólo de la tipicidad penal, en el sentido de que la conducta, que sí es jurídicamente relevante, no llega a estar jurídicamente permitida o justificada, pero no es lo suficientemente grave como para constituir un injusto penal. 558
II.
CAUSAS DE EXCLUSIÓN DEL TIPO INDICIARIO
1.
Posiciones doctrinales
Tradicionalmente la doctrina ha utilizado el concepto causas de atipicidad sólo en el primero de estos dos sentidos últimamente indicados: es decir, aunque aparentemente la conducta encaja en la descripción legal, sin embargo realmente no ataca a bienes jurídicos o no lo hace de un modo mínimamente relevante, por lo que realmente de entrada no se da el indicio de antijuridicidad que supone el tipo y no es preciso seguir examinando si concurren causas de justificación. En este sentido, afirmar la atipicidad se considera más eficaz que comprobar la justificación; se dice que la conducta es «ya» atípica, o por el contrario que está «sólo» justificada, pero es típica. La atipicidad será según esto prioritaria o más importante que la justificación, no sólo porque la precede lógicamente, sino porque en materia de error la creencia errónea de que se da la situación de una circunstancia de atipicidad es sin duda un error de tipo, excluyeme en todo caso del dolo, mientras que el error sobre (la concurrencia de) causas de justificación es más problemático, ya que se discute si debe tratarse como error de tipo o sólo como error de prohibición, menos beneficioso; e incluso procesalmente cabe sostener que en caso de atipicidad es posible no iniciar o interrumpir el procedimiento, sin tener que comprobar en el juicio si concurre o no una circunstancia justificante. Así entendidas, se han considerado causas de atipicidad, entre otras: ciertos casos de consentimiento o acuerdo que según un sector doctrinal excluyen ya la lesión del bien jurídico por no ser éste sino una manifestación de la libertad de voluntad, como p.ej. en las detenciones ilegales o en el allanamiento de morada, en los que, si hay consentimiento o asentimiento del sujeto pasivo, se afirma que realmente no se ataca su libertad; o la adecuación social de la conducta, que entre quienes aceptan tal figura ha sido considerada a veces causa de justificación, pero mayoritariamente como causa de atipicidad por entender que si una conducta aparentemente subsumible en un tipo legal —como una detención prolongada de un tren de pasajeros en un despoblado entre dos estaciones lo sería en las detenciones ilegales o en las coacciones, o el corte de pelo en las lesiones leves— se considera socialmente correcta, adecuada, entonces realmente no es jurídicopenalmente relevante la perturbación del bien jurídico y por ello no supone un indicio de antijuridicidad; o también se niega la afectación del bien jurídico salud e integridad, afirmándose la atipicidad pese a producir heridas, cicatrices, amputaciones o periodo postoperatorio necesitado de hospitalización y curas médicas, en las intervenciones médico-quirúrgicas con resultado positivo por su sentido (objetivo) curativo, o según otros por la finalidad curativa y la correcta ejecución, que excluirían el tipo subjetivo; o, por fin, en los supuestos de 559
caso fortuito, en el que, al no haber dolo ni imprudencia, falta ya el tipo subjetivo. 2.
Posición personal
Pues bien, no todos los supuestos citados son causas de atipicidad; y en algunos que sí lo son hay que advertir que son causas de atipicidad por carecer en esas circunstancias de toda relevancia jurídica (no sólo jurídicopenal) la conducta que a primera vista pudiera parecer que encaja en un tipo positivo, es decir, que tales supuestos excluyen la antijuridicidad (total) de la conducta, por lo que se puede considerar que constituyen simultáneamente causas de justificación de conductas aparentemente típicas (si bien hay que reconocer que lo usual es hablar sólo de justificación cuando la acción encaja en el tipo positivo o estricto).
a)
Casos de consentimiento como causa de atipicidad
Así, no se puede aceptar la mayoría de los casos de acuerdo o consentimiento citados usualmente como excluyentes ya de la tipicidad (estricta) por no afectación del bien jurídico, pues pese al consentimiento subsiste un menoscabo del bien jurídico, que no es simplemente la voluntad: por mucho que el sujeto consienta en su encierro o detención, quedando atado o sujeto a un sitio fijo, lo cierto es que desaparece su libertad ambulatoria o libre capacidad de movimientos; e igualmente sufre, disminuye, se ve expuesta a otros la intimidad domiciliaria personal y familiar aunque el titular permita el acceso a su casa a un tercero no morador. Por tanto en estos casos se da —al menos desde el punto de vista de la lesión de un bien jurídico— el tipo estricto o indiciario y el consentimiento opera corno causa de justificación (aunque en el allanamiento de morada el precepto legal, art. 490 CP 1944 o 202 CP 1995, mencione expresamente la ausencia de consentimiento, ello no prejuzga su naturaleza; otra cosa es que se aprecie adecuación social y se la considere causa de atipicidad, lo que veremos a continuación). En cambio, sí se puede admitir que en algún caso el consentimiento del sujeto pasivo excluye ya la lesión o afectación del bien jurídico y por tanto el tipo indiciario, como en el hurto el consentimiento válido del dueño en que otro se apodere de la cosa, pues no se ataca su derecho de propiedad y facultades inherentes, sino que se ejercita precisamente tal derecho al usar de la facultad de disposición. Pero además de causa de atipicidad, el consentimiento da lugar simultáneamente a que la conducta del tercero sea perfectamente lícita, y por tanto es también causa de exclusión de la antijuridicidad o de justificación. 560
b)
Adecuación social (y jurídica)
Algunos de los ejemplos citados como casos de adecuación social ciertamente se pueden amparar en otras causas de justificación tradicionales: Así el corte de pelo, en un consentimiento relevante en una merma mínima y reparable naturalmente de la integridad corporal; pero el consentimiento es decisivo para la licitud de la conducta, pues un corte de pelo contra la voluntad del sujeto puede calificarse como falta de lesiones leves o maltratos de obra y además como coacciones —delito o falta según las circunstancias— y, si resulta afrentoso u ofensivo para la dignidad, como injurias de obra. Y en el caso de la parada prolongada del tren en despoblado, la conducta en principio subsumible en las coacciones o en las detenciones está justificada, si no por consentimiento tácito en tal emergencia, que es discutible si se da o no o si prevalece su revocación, en todo caso por estado de necesidad para evitar un choque o descarrilamiento, o por caso fortuito si la parada se debe a una avería o a fuerza mayor. Pero el que concurra una causa de justificación no excluye que al mismo tiempo, dado el carácter totalmente normal o socialmente usual y admitido del hecho, pueda estimarse que está excluido también el tipo indiciario. Ello explicaría las vacilaciones de Welzel, introductor de la figura de la adecuación social, sobre su carácter de causa de atipicidad o de justificación. De todos modos, puede admitirse de modo general que pueden darse circunstancias en que comportamientos que en principio encajan en determinados tipos sean considerados en tal caso socialmente, de modo mayoritario o unánime, como correctos, adecuados o normales y que la valoración jurídica general también coincida con esa valoración social, por lo cual la conducta estará jurídicamente permitida, o amparada por una causa de justificación, pero al mismo tiempo, por su carácter totalmente normal, concurrirá una causa de atipicidad excluyente del tipo indiciario. Sin embargo, en otros casos el examen de las normas jurídicas puede llevar a la conclusión de que pese a la adecuación social la conducta no es considerada jurídicamente adecuada por alguna norma extrapenal, y entonces, como veremos, la adecuación social es sólo causa de exclusión de la tipicidad penal. No es correcto negar, sobre la base de la no afectación del bien jurídico, la tipicidad en sentido estricto de las intervenciones médico-quirúrgicas de resultado positivo, pues, pese a su sentido curativo e incluso médicamente necesario para evitar males mayores, primero supone, o lo supone de modo permanente en caso de amputaciones, un menoscabo de la integridad corporal y por tanto del bien jurídico. Esas conductas, e igual sucede en las de medicina o cirugía estética de resultado positivo, están amparadas por un consentimiento justificante, aunque en el CP español, para evitar dudas sobre su eficacia dada la redacción del art. 428 CP 1944/73 y de los arts. 155 s. CP 1995, en cualquier caso se puede hacer operar el consentimiento a través de 561
la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica. Pero dado el sentido absolutamente normal, jurídica y socialmente adecuado de las intervenciones médico-quirúrgicas positivas (pues en las de resultado negativo no se da esa normalidad y hay que acudir al caso fortuito, directamente o a través del ejercicio legítimo ex ante de la medicina), también se las puede considerar simultáneamente causas de exclusión del tipo indiciario por las razones ya indicadas. En una palabra, que es perfectamente posible que haya causas de justificación, pues la conducta es perfectamente conforme a Derecho en atención a la salvaguardia de intereses preferentes, como el respeto la autonomía de la voluntad del particular o el reconocimiento de los usos y convicciones de la generalidad de los ciudadanos, que simultáneamente excluyen ya la tipicidad (indiciaria o tipo en sentido estricto) porque queda claro desde el principio que la conducta no es ni puede ser jurídicopenalmente relevante —ni siquiera es jurídicamente relevante o preocupante—, dado que se valora tanto social como jurídicamente como normal y usual pese a la afectación de bienes jurídicos o dado que realmente ni siquiera se ve menoscabado o afectado el bien jurídico. Frente a esto es frecuente, quizás más frecuente, que las conductas amparadas por causas de justificación no sean tan totalmente usuales, normales ni irrelevantes y por ello sean en principio típicas, es decir, encajan en el tipo estricto o indiciario, aunque no en el tipo en sentido amplio o tipo total de injusto.
c)
Caso fortuito
Por último, en los supuestos de caso fortuito, bien por inevitabilidad o imprevisibilidad objetiva o por error de tipo objetivamente invencible o por error objetivamente invencible en la concurrencia de los presupuestos de las causas de justificación, que en algunos supuestos se asimila legalmente a la propia causa de justificación, efectivamente falta la tipicidad por ausencia de tipo doloso o tipo imprudente; aunque esto es ausencia de la parte subjetiva del tipo y no ausencia del tipo indiciario (objetivo) como lesión o peligro relevante de un bien jurídico. Sin embargo, como no hay desvalor de la acción alguno, sino que la conducta es jurídicamente correcta, el caso fortuito supone simultáneamente una causa de justificación (cfr. con más detalles infra Cap.24,Secc. 1.^).
d)
Ausencia de algún elemento expreso o tácito del tipo
En cambio, aunque obviamente falte el tipo estricto o indiciario, no se denominan «causas de atipicidad», aunque sí se habla simplemente de «atipi562
cidad», en los supuestos de ausencia de algún elemento expreso del tipo legal, o de ausencia de requisitos tácitos del mismo como son la autoría o en los'tipos de resultado la imputación objetiva.
III.
1.
CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD PENAL O DEL INJUSTO PENAL
Teoría general
Existe un segundo sentido en el que se puede hablar de causa de atipicidad o de exclusión de la tipicidad (penal), y por tanto una segunda clase de causas de atipicidad. Hay casos en que la conducta formalmente encaja en la descripción legal y materialmente sí que afecta de un modo jurídicamente no irrelevante a bienes jurídicos, por lo que en principio parece que concurre el tipo estricto, indiciario de la antijuridicidad, con lo cual tradicionalmente se ha considerado que, si no concurre una causa de justificación, se puede afirmar que es una acción típica y antijurídica o, para quienes conciben el tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, una acción típicamente antijurídica. Sin embargo, recientemente un sector viene sosteniendo con razón que, aunque no llegue a haber causas de justificación, pueden concurrir circunstancias que operen como causas, tácitamente sobreentendidas en el sentido de los tipos penales, de restricción y por tanto de exclusión de la tipicidad penal: porque aunque haya una perturbación o lesión de bienes jurídicos que sea en principio jurídicamente relevante, sin embargo no es lo suficientemente grave como para considerarse jurídicopenalmente relevante; por tanto la conducta será de algún modo antijurídica, pero no es penalmente típica y antijurídica. Se parte naturalmente de una concepción del tipo penal, conforme al carácter fragmentario y de ultima ratio del Derecho penal, como una selección que hace la ley penal de las más graves de entre las conductas prohibidas (o de las conductas que en principio pueden estar prohibidas, para la concepción del tipo como mera ratio cognoscendi) frente a todos. Así entendidas, las causas de atipicidad penal o de exclusión de la tipicidad penal son una parte negativa de cualquier tipo, y esto puede admitirse incluso por quienes rechazan la teoría de los elementos negativos del tipo (o sea, que la ausencia de causas de justificación forma la parte negativa del tipo). De este modo y en contraste con la terminología anterior —conducta ya atípica o sólo justificada—, puede hablarse de que la conducta es sólo (penalmente) atípica frente a la plenamenteiustificada o conforme a Derecho en todos los sectores jurídicos; es decir, que una causa de atipicidad penal es menos eficaz que una causa de justificación, porque a diferencia de ésta no excluye la antijuridicidad general o extrapenal, sino sólo la antijuridicidad penal, pero el hecho sigue siendo un ilícito civil, constitucional, administrativo, procesal, etc. Con otra terminología, una concepción iniciada por Günther y muy de563
batida actualmente habla de «causas de exclusión del injusto penal» (o «de la antijuridicidad penal») frente a las de exclusión del injusto (general o a secas). La idea es sustancialmente la misma que la aquí defendida, hasta el punto de que se pueden utilizar como equivalentes los conceptos causa de atipicidad penal y causa de exclusión del injusto penal. Pero no coinciden totalmente (en más y en menos) los casos concretos considerados por Günther como causas de exclusión del injusto penal y los aquí admitidos. Por otra parte, no parece correcta su propuesta de englobar bajo el nombre de causas de justificación tanto las causas de exclusión del injusto como las de exclusión sólo del injusto penal (pues estas últimas precisamente,no justifican); y tampoco se puede compartir su posición de que una causa de exclusión del injusto penal todavía no prejuzga si la conducta es extrapenalmente antijurídica o no: pues debe completarse el examen de la posible antijuridicidad extrapenal y, si la conducta no fuera antijurídica en general, entonces la eximente no debe ser considerada causa de exclusión del injusto penal, sino auténtica causa de justificación general. Como causas de exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal pueden plantearse, quizás sin carácter exhaustivo, las siguientes: el principio de insignificancia, la tolerancia social, algunos casos de adecuación social, ciertos casos de consentimiento no plenamente válido jurídicamente, o la inexigibilidad penal general.
d) El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de atipicidad (penal) es un error de tipo, excluyente en todo caso del dolo y que puede dar lugar a imprudencia o caso fortuito según que objetivamente sea vencible o invencible (aquí sólo sostiene consecuencias distintas para el error sobre causas de justificación la teoría estricta de la culpabilidad, para la cual dicho error sólo es error de prohibición). e) Contra una conducta amparada por una causa de atipicidad penal, no cabe legítima defensa en Derecho español donde hay que entender que el concepto legal de «agresión ilegítima» requiere que sea penalmente típica (en cambio, para la posición que interpreta que la agresión ilegítima puede serlo cualquier agresión antijurídica aunque no sea típica, sí cabría legítima defensa frente a las causas de atipicidad, mientras que no es posible frente a las de justificación). f) En cambio, frente a una causa sólo de atipicidad penal pero que deja subsistente la antijuridicidad general, sí que cabe estado de necesidad defensivo por reaccionar frente a la fuente de peligro que no llega a ser una «agresión ilegítima», mientras que el mismo no es admisible frente a muchas causas de justificación, al menos frente a las que excluyen el desvalor del resultado. 3.
Hay que destacar que con gran frecuencia los tribunales aplican realmente estas casusas de atipicidad penal, según los casos no abriendo procedimientos o sobreseyendo o absolviendo, pero sin utilizar esta fundamentación sistemática, sino decidiendo de modo más bien intuitivo que la conducta no es constitutiva de delito (ni falta).
2.
Consecuencias
a) La principal diferencia entre las consecuencias de apreciar una causa de exclusión sólo de la tipicidad (penal) o una causa de justificación es que en el primer caso se exime de responsabilidad penal, pero no de otra responsabilidad jurídica: civil, administrativa, tributaria, etc. Por lo demás sus efectos son prácticamente idénticos: b) Las causas de atipicidad penal no sólo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio: no se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si la conducta cometida no es un ilícito criminal, un injusto penal, tampoco puede fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal. c) En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente antijurídica en el autor, tampoco responden penalmente \o^ partícipes. 564
Principio de insignificancia
Este principio, concebido por Roxin como causa de atipicidad (aunque después lo ha usado a veces como causa de exclusión de la «responsabilidad», categoría vinculada en su concepción a la culpabilidad), se refiere a lo que también se designa como casos de injusto-«bagatela»; y significa que no pueden ser penalmente típicas acciones que, aunque en principio encajen formalmente en una descripción típica y contengan algún desvalor jurídico, o sea, que no estén justificadas y no sean plenamente lícitas, sin embargo en el caso concreto su grado de injusto sea mínimo, insignificante: pues conforme a su carácter fragmentario las conductas penalmente típicas sólo deben estar constituidas por acciones gravemente antijurídicas, no por hechos cuya gravedad sea insignificante. El principio de insignificancia significa, pues, una restricción tácita de los tipos. Ahora bien, como tal causa de exclusión de la tipicidad elaborada por la dogmática penal, no puede operar negando la tipicidad cuando la propia ley penal ha configurado —equivocadamente— un tipo que en su totalidad describe una conducta insignificante, pues en ese caso sólo cabe solicitar su supresión de lege ferenda, pero la labor dogmática no puede anular una decisión clara del legislador. El principio de insignificancia opera cuando dentro de una conducta típica que en principio es suficientemente grave pueden encajar también supuestos concretos cuyo desvalor sea insignificante, lo que puede suceder por mínimo desvalor objetivo 565
tanto muy poco grave; realmente se trata de nuevo de una aplicación especial o subcaso del principio de insignificancia. Ahora bien, nuevamente hay que advertir que no se trata de declarar la atipicidad por esta razón de toda una descripción típica, pues ello sería un supuesto de costumbre contra legem con eficacia derogatoria, lo que es muy discutible, y parece más adecuado recurrir a lo dispuesto en el art. 2,2.° CP ]^944 o 4.3 CP 1995: acudir los tribunales al Gobierno para proponer un indulto e incluso la derogación legislativa del precepto. Se trata de que en algún supuesto concreto alguna de las acciones que podrían encajar en un tipo legal sea socialmente tolerable. A título de ejemplo se pueden mencionar casos como los de personas sin titulación sanitaria que por favor ponen alguna inyección a un conocido, para excluirlos del tipo del intrusismo —con independencia, por supuesto, de que pudiera haber responsabilidad por imprudencia en caso de resultado lesivo—, o los de personas que por coquetería declaran no su verdadera edad, sino otra distinta para que conste en un certificado oficial cuando ello no tenga mayor trascendencia jurídica, casos en los que también la tolerancia social general puede excluir la tipicidad por falsedad ideológica en documento público (punible en los arts. 302,4.° y 303 CP 1944, pero que en el CP 1995 sólo se castiga en el art. 390.1,4.° si el autor es funcionario, pero no la recoge el art. 392 cuando el autor sea un particular.).
del hecho o del resultado o también por mínimo desvalor subjetivo de la acción. Es especialmente fácil de aplicar el principio de insignificancia en aquellos tipos que distinguen una forma grave como delito y una leve como falta, considerándose entonces que la levísima es atípica en virtud del principio de insignificancia: p.ej. por mínimo desvalor objetivo del acto, las coacciones, injurias o desacatos (faltas de respeto a los agentes de la autoridad) levísimos respecto de las faltas de leves coaciones, injurias o vejaciones o desacatos (estos últimos en el CP 1944, pues en el CP 1995 dejan de ser típicos —como delito o falta— los desacatos como tales); no en las lesiones mínimas, ya que incluso son falta los malos tratos de obra sin lesión pero sí los malos tratos levísimos, p.ej. un empujón; o por insignificante desvalor del resultado, los hurtos o daños de cosas de mínimo valor; o en fin, por insignificante desvalor subjetivo de la acción, la imprudencia o culpa levísima frente a la imprudencia simple. Pero también puede ocurrir que en un hecho en principio más grave, p.ej. unas lesiones graves, en el caso concreto el injusto resulte insignificante por concurrir alguna causa de justificación incompleta por un mínimo exceso y adicionalmente otras atenuantes que disminuyan el grado de injusto; o que dentro de otro delito de cierta entidad, como el aborto, puedan darse supuestos de mínima trascendencia, como la utilización de procedimientos o sustancias que impidan la anidación del cigoto (sin justificación médica), por lo que se interprete restrictivamente el tipo del aborto excluyendo ese supuesto en aplicación del principio de insignificancia. En todos estos casos, sin embargo, el hecho sigue siendo, como ya se ha dicho, un ilícito extrapenal: constitucional, civil o también administrativo.
4.
Tolerancia social
Adecuación social no justificante
La adecuación social, a la que ya nos hemos referido, supone que algún caso concreto de una conducta en principio típica se considera un comportamiento correcto, normal, adecuado por la sociedad en su conjunto o en su mayoría. Sin embargo, frente a supuestos en que la valoración jurídica general coincida con la social, puede haber casos en que pese a esa valoración social de corrección la conducta siga estando desvalorada y prohibida por alguna norma jurídica extrapenal: administrativa, procesal, etc. Aquí no puede hablarse ni de justificación ni de exclusión de entrada del tipo indiciarlo, pues la conducta es mínimamente relevante jurídicamente. Pero en un segundo momento del análisis del tipo (negativo) hay que considerar que si la valoración social es aún más positiva que en los casos de tolerancia social, el desvalor jurídico de la conducta no es lo mínimamente grave como para ser ' penalmente típica.
^
La tolerancia social significa que algunos casos concretos de una conducta en principio típica, sin llegar a la adecuación social, esto es, pese a que no se los considera correctos, sí que son socialmente tolerados o considerados como algo tolerable, soportable sin que tenga mayor importancia. Esa valoración puede ser unánime o al menos ampUamente mayoritaria en la sociedad en su conjunto (es mucho más discutible, en cambio, si basta con una tolerancia mayoritaria en las zonas, ambientes o capas sociales en que se cometa el hecho); y desde luego, no se debe confundir la tolerancia social con la tolerancia o no persecución de ciertas conductas criminales por la policía, la autoridad o la Administración de Justicia, que no es compartida por la sociedad. Pero cuando haya tolerancia social, aunque el hecho siga siendo ilícito, en un Estado democrático no se puede considerar como ilícito criminal lo que mayoritariamente se considera por la sociedad como tolerable y por 566
5.
6.
i
Consentimiento no justificante, pero penalmente relevante
Hay algunos tipos de los que se deduce que basta con una situación fáctica de consentimiento, aunque no sea plenamente válido jurídicamente, del 567
individual por circunstancias particulares de un sujeto concreto, es una mera causa de inculpabilidad o de exculpación, pero que si se trata de inexigibilidad general, o sea que no se puede, no se quiere o no conviene exigir a nadie en ciertas circunstancias que se abstenga de cometer un hecho, ello excluye la antijuridicidad. Pues bien, hay que precisar que, si se trata de inexigibilidad jurídica general, entonces efectivamente excluirá toda la antijuridicidad y constituirá una causa de justificación supralegal; pero que puede haber supuestos en que jurídicamente (extrapenalmente) sí sea exigible abstenerse del hecho, pero no sea exigible bajo amenaza de pena a nadie tal comportamiento, porque no merezca la pena o no convenga exigir con tanta dureza la conducta totalmente correcta, sacrificada, solidaria, etc.; inexigibilidad penal general, que excluye la tipicidad penal, pero no la responsabilidad jurídica extrapenal.
titular del bien jurídico o incluso de alguna otra persona que tenga la disponibilidad real sobre el bien jurídico aunque sin ser su titular, para que quede excluida la tipicidad penal. La razón es nuevamente que, aunque la acción consentida en esas circunstancias no sea jurídicamente lícita —no está justifipor tanto—, pese a todo no es considerada lo suficientemente grave como para constituir el respectivo ilícito criminal. Así sucede en el hurto, donde la tipicidad penal queda excluida si hay consentimiento del dueño de la cosa aunque se trate de un menor de edad o un incapaz, con tal de que comprendan suficientemente el significado de dar definitivamente la cosa a un tercero y, claro es, no habiendo engaño ni coacción; pero pese a ese consentimiento o acuerdo fáctico que excluye el delito de hurto (ver rt. 514 CP 1944 o 234 CP 1995), tal consentimiento está jurídicamente viciado, por lo que hay responsabilidad civil, entre otras cosas con obligación de restitución. O igual ocurre en el allanamiento de morada, donde puede interpretarse que se excluye el injusto penal y por tanto la tipicidad en cuanto algún morador (cfr. art. 490 CP 1944 o 202 CP 1995), pese a no ser titular del derecho sobre la morada, permita el acceso al extraño aunque falte el consentimiento o haya incluso oposición del titular de la morada —y del ius prohibendi y admittendi— y aunque por eso mismo el hecho constituya un ilícito civil. Por lo demás, aunque no excluya (toda) la tipicidad penal, sino sólo un tipo agravado —el del aborto no consentido—, también basta con un consentimiento con suficiente capacidad de comprensión de una menor o incapaz en el aborto. Un sector doctrinal ha denominado a estos casos como asentimiento, acuerdo o conformidad (Einverstandnis) por contraposición al consentimiento (Einwilligung). Pero se ha solido vincular a determinada clase de tipos, sobre todo a aquellos en que el bien jurídico se afirma que no es más que la libre voluntad y que no hay ni siquiera tipo indiciarlo por no haber lesión del bien jurídico con el asentimiento, lo que ya vimos que es inexacto. Y además se considera que en esos tipos debe hablarse siempre de acuerdo o asentimiento, tanto si el consentimiento es jurídicamente válido como si solamente se da fácticamente el consentimiento aunque no sea plenamente válido; ello no parece un procedimiento clarificador, pues si se considera más conveniente diferenciar en la terminología, en todo caso debería reservarse el nombre de (mero) acuerdo o asentimiento para los supuestos citados de consentimiento no justificante pero penalmente relevante.
7.
Inexigibilidad penal general
a)
Naturaleza de la inexigibilidad
Desde Henkel se admite por un amplio sector con razón que la inexigibilidad es un criterio regulativo jurídico general, y que, si es inexigibilidad sólo 568
b)
Supuestos de inexigibilidad o de especial exigibilidad
1) Tal exigibilidad o no exigibilidad se decide conforme a criterios sociales y jurídicos —generales o, en lo que aquí nos interesa, jurídicopenales—, unas veces plasmados expresamente en la ley, y otras derivados de principios generales del Derecho penal. 2) En este último caso la inexigibilidad se configura como una eximente supralegal, que es admisible, puesto que no se vulnera el principio de legalidad penal y en cambio se contribuye a dar una solución justa a cada caso acorde con las valoraciones generales del Derecho o las peculiares del Derecho penal. Tal eximente supralegal puede apreciarse judicialmente tanto en casos de inexigibilidad jurídica general —causa de justificación—, como sólo de inexigibilidad penal general —causa de atipicidad penal— o, por último, de inexigibilidad (penal) individual —causa de exculpación—. 3) Aparte de ello puede citarse, sin ánimo de exhaustividad, una serie de casos de inexigibilidad penal general, legalmente reconocidos: a') Inexigibilidad penal general y por tanto exclusión sólo de la tipicidad —e injusto— penal hay en la exención de pena del art. 369,2.° y 3.° CP 1944 o 410.2 CP 1995 para los funcionarios que desobedecen órdenes manifiestamente infractoras de preceptos jurídicos pero que pese a todo no sean nulas, sino sólo anulables o irregulares y por ello sigan siendo obligatorias, por lo que su desobediencia genera responsabilidad disciplinaria, aunque no se exija penalmente su cumplimiento i. b') Por otra parte, cuando en la omisión de socorro y en la omisión de impedir o denunciar delitos los arts. 489 ter y 338 bis CP 1944 o 195 y 450 CP 1995 establecen para el castigo de la omisión la salvedad de que se pro1 Cfr. más ampliamente Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, 1978, 307 s. M.
569
duzca «sin riesgo propio o ajeno», se puede entender que si el riesgo es de poca gravedad por los bienes jurídicos afectados, es un caso de inexigibili dad meramente penal pero general (para todos los que se hallen en esa sitúa ción de riesgo, con independencia de la afectación o no de su culpabilidad individual), aunque no esté justificada la omisión (lo que conforme al priiici pió de proporcionalidad propio del estado de necesidad ya requeriría que el riesgo ya entrañara una gravedad al menos equivalente o superior a la de la omisión). 4) Sobre supuestos de especial o superior exigibilidad, que excluyen la inexigibilidad a^ neralcfr. ín/7-aCap.24,Secc. 2.''IIL udu geCAPITULO 2 1
PARTE NEGATIVA DEL TIPO: II. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
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der Unzumutbarkeit ais methodisches und verfassungsrechtliches Problem, JR 1975, 55 ss • Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 160 ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, Bosch, 1978, 22 s.; Indicaciones y causas de justificación en el aborto CPC 1988, 634 ss.; La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito, ADPCP 1993, 21 ss. (30 s. n. 43); Inexigibilidad y exigibilidad EJBCiv, 1995, 3552 ss.; Mantovani, PG, 1992, 311 ss.; Maqueda Abreu, Exigibilidad y derecho a no declararse culpable, ADPCP 1991, 25 ss.; Marcetus, Der Gedanke der Zumutbarkeit, 1928; Maurach, Tratado II, 1962, 45 ss.; Maurach/Góssel/Zipf, AT 2, 1989, 160 ss 213 ss.; PG 2, 1993, 204 ss., 271 ss.; Mezger, Strafrecht, 1949, 370 ss.; Tratado II, 3.\ 1957' 216 ss.; Mir, PG, 1990, 643 ss.; Muñoz Conde/García Aran, PG, 1993, 350 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 363 ss.; Otto, AT, 1992, 204 ss.; Quintano, Curso I, 1963, 319Quintero, PG, 1989, 385 ss., 488 ss., 507 ss.; Rodríguez Devesa, PG, 1994, 642 ss.; Rodríguez Muñoz, Notas a Mezger, II, 1957, 217-218; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 204 ss.; del Rosal, Tratado II, 1972, 247 ss.; Roxin, AT, 1994, 704, 930 ss.; Sainz Cantero, El desenvolvimiento histórico-dogmático del principio de «no exigibilidad», ADPCP 1960, 419 ss.; La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en DP, Univ. Granada, 1965; Lecciones, 1990, 715 ss.; Sauerlandt, Zur Wandlung des Zumutbarkeitsbegriffs im Strafrecht, 1944; Schaffstein, Die Nichtzumurbarkeit ais allgemeiner übergesetzlicher SchuldausschlieBungsgrund, 1933; Stratenwerth, AT, 1981, 180 ss.; PG, 1982, 188 ss.; Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 361 ss.; Ulsenheimer, Zumutbarkeit norgemáBen Verhaltens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972, 1 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 178 ss.; PG, 1987, 248 ss.; Wessels, AT, 1992, 128; Wittig Der übergesetzliche SchuldausschheBungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtliche Sicht, JZ 1969, 546 ss.; Zaffaroni, Tratado IV, 1982, 233 ss. ,
I.
C O N C E P T O , FUNDAMENTO Y CLASES
Las causas de justificación son circunstancias eximentes que por determinadas razones excluyen la antijuridicidad o ilicitud de la conducta en principio típica —que realiza en su parte objetiva el tipo positivo, indiciarlo de la antijuridicidad—. Por eso se las denomina también causas de exclusión de la antijuridicidad o del injusto. Tradicionalmente se consideraban como tales unas pocas circunstancias: la legítima defensa, una clase de estado de necesidad llamado justificante (por conflicto entre intereses desiguales), el ejercicio de un derecho, profesión o cargo, el cumplimiento del deber o el consentimiento; pero actualmente se han añadido otras varias, como veremos. Ha habido intentos de buscar un fundamento común a todas las causas de justificación. Así la teoría de la «colisión de intereses» o de la «ponderación de intereses» o del «interés preponderante» sostiene que en todas las causas de justificación se permite la lesión de un interés o bien jurídico porque entra en conflicto con otro(s) interés(es) superior(es), de mayor peso para el Derecho; para unos, sólo existiría la excepción del consentimiento, basado en la «ausencia de interés» (del sujeto pasivo y del Derecho en la protección del bien), mientras que para otros, más correctamente, también en el consentimiento tiene mayor peso para el Derecho —interés preponde574
rante— la salvaguardia de la libertad del ciudadano que la incolumidad de ciertos bienes jurídicos. De todos modos, teniendo un núcleo de verdad la idea de la colisión de intereses en la mayoría de las causas de justificación, no explica bien el fundamento de algunas que sólo excluyen el desvalor de la acción; además, no se debe prescindir de los matices peculiares de cada una, ni generalizar excesivamente las ideas de estricto conflicto, ponderación y proporcionalidad propias del estado de necesidad a las demás causas justificantes; y en ocasiones no es precisa para la justificación la preponderancia, sino que basta con la equivalencia de intereses en colisión para respetar jurídicamente la libertad de decisión de los ciudadanos. Otro fundamento común busca la «teoría del fin», según la cual lo que justifica es la adecuación y necesidad del medio para un fin justo; pero esta afirmación es tan general e imprecisa que no puede explicar las razones y peculiaridades por las que en cada caso se consideran justos los fines y adecuados los medios. En definitiva, aun reconociendo ciertos rasgos o principios generales comunes a las causas de justificación o a grandes grupos de ellas, es preferible examinar el o los fundamentos específicos o diferenciadores de cada una. Una gran clasificación o agrupación se puede efectuar entre las causas de justificación del resultado y causas de justificación (sólo) de la acción. En las primeras, que son la mayoría de las tradicionalmente mencionadas, el bien jurídico deja de estar protegido en el caso concreto frente a la lesión (o puesta en peligro), e incluso puede producirse un resultado valorado positivamente o hasta jurídicamente obligatorio, y por eso excluyen el desvalor del resultado (o el desvalor del hecho o de la situación en los delitos de mera conducta): así ocurre en la legítima defensa, en el consentimiento justificante, en la mayoría de los supuestos de cumplimiento del deber, o ejercicio del derecho, oficio o cargo si a posteriori se comprueba la efectiva concurrencia de sus presupuestos, o en la obediencia debida a órdenes conformes a Derecho. En las causas de justificación de la acción, aunque subsiste el desvalor del resultado, la conducta no es jurídicamente desaprobada porque falta todo desvalor de la acción, bien su parte subjetiva por ausencia de dolo e imprudencia —por actuar conforme al deber objetivo de cuidado, siendo a veces permitida y a veces incluso obligatoria tal conducta—, bien la parte objetiva del desvalor de la acción por otras razones. Así son causas de exclusión del desvalor subjetivo de la acción el caso fortuito en general, en que se actúa con la diligencia objetivamente debida, o supuestos especiales del mismo, como los de error objetivamente invencible sobre el tipo o sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, o supuestos específicos de esta última clase de error (o causas de justificación putativas) legalmente equiparados a la concurrencia real de los presupuestos de la causa de justificación, lo que p. ej. sucede en la creencia racionalmente fundada ex ante en la necesidad del medio de legítima defen575
sa, en la veracidad de la información para el ejercicio del derecho de libertad de información, en la concurrencia del presupuesto básico del derecho o deber de detención (ejercicio del derecho por particulares, cumplimiento del deber o del cargo por funcionarios policiales tras cumplir el deber de examen). El desvalor objetivo de la acción se excluye en el estado de necesidad, por conflicto entre intereses desiguales o iguales (debido a la ponderación de intereses, inexigibilidad general, y respeto a la libertad), en sus variantes de la colisión de deberes y del estado de necesidad defensivo, en el riesgo permitido (eximente que se puede basar formalmente en el ejercicio del derecho, y muy relacionada con el caso fortuito), posible incluso aunque haya dolo neutro, en la obediencia debida a órdenes antijurídicas obligatorias; o también en causas de justificación supralegales, como la adecuación social cuando también sea jurídicamente admisible, o la inexigibilidad jurídica - y no sólo penal— general. De todos modos, la exclusión del desvalor subjetivo y la del desvalor objetivo de la acción están interrelacionadas, ya que en la ausencia de desvalor subjetivo hay también componentes de falta de desvalor objetivo de la acción y viceversa. Como se ve, aumenta sensiblemente el número de causas de justificación, unas que tradicionalmente se calificaban - a l menos por un amplio sect o r - como causas de inculpabilidad: el caso fortuito, el error invencible de tipo o sobre causas justificantes, el estado de necesidad por conflicto entre intereses equivalentes, la colisión de deberes, o la obediencia debida a órdenes antijurídicas, y otras causas de justificación como eximentes supralegales, bien por principios jurídicos generales, cual sucede con la inexigibilidad jurídica objetivo-general, la adecuación social y jurídica o con el riesgo permitido (cuando carece de específica regulación legal), bien basadas en analogía con otras causas de justificación, como el estado de necesidad defensivo. Un sector propone efectuar la distinción entre auténticas causas de justificación y meras causas de exclusión del injusto o de la antijuridicidad, términos que mayoritariamente se usan como equivalentes. Según esto, las causas de justificación implicarían una valoración positiva de la conducta, mientras que las causas de exclusión del injusto no supondrían una valoración jurídica positiva, sino neutra, de modo que la conducta estaría meramente no prohibida, añadiendo algunos que tampoco estaría permitida. Sin embargo, en primer lugar es inaceptable que pueda haber un ámbito «fuera del Derecho» o «jurídicamente libre», de conductas no prohibidas ni permitidas; todas las conductas no prohibidas (o jurídicamente libres), aunque su valoración no sea positiva, sino neutra o indiferente jurídicamente, están permitidas, y sólo en ese sentido se puede hablar de causas de «mera» exclusión del injusto. Y en segundo lugar, mayoritariamente se equiparan causas de exclusión del injusto y causas de justificación, aun admitiendo que entre éstas hay algunas en 576
que la conducta no se valora como positiva, sino como neutra o indiferente jurídicamente. Por otra parte, algunas causas de justificación son simultáneamente causas de atipicidad (causas de exclusión del tipo indiciario): bien porque excluyen ya directamente el indicio de injusto y de entrada el carácter penalmente relevante que supone la parte objetiva del tipo positivo, por no ser realmente afectado o menoscabado el bien jurídico, como ocurre en algunos casos de consentimiento, o por considerarse social y jurídicamente totalmente normal e irrelevante la afectación del bien jurídico, como sucede en casos de adecuación social o de tratamiento quirúrgico correcto con resultado positivo; o bien por excluir la parte subjetiva del tipo por ausencia de dolo e imprudencia como en el caso fortuito. Pero al mismo tiempo excluyen toda la antijuridicidad general, y no sólo la penal, pues la conducta es conforme a Derecho, con lo que también son causas de justificación y no sólo de exclusión de la tipicidad penal. Frente a esto, cabe efectuar otra distinción entre causas de justificación, que excluyen toda la antijuridicidad, y causas de exclusión de la tipicidad penal o de exclusión del injusto penal, que sólo eliminan la antijuridicidad penal por no ser suficientemente grave la conducta antijurídica, como pueden ser el principio de insignificancia, la tolerancia social, la adecuación social no justificante, casos de consentimiento no justificante pero penalmente relevante, o de inexigibüidad penal general. (Ver sobre todo eUo ampliamente supra Cap. 20, Causas de atipicidad)
II.
EFECTOS
-
:•
A diferencia de las causas de exclusión de la culpabilidad, que se limitan a excluir la pena, pero no otras consecuencias, como las medidas, la responsabilidad extrapenal, la punibilidad de la participación, la irrelevancia del error sobre la inculpabihdad, o la üegitimidad de la agresión, los efectos de las causas de justificación son mucho más amplios: 1) No sólo eximen de responsabihdad penal, sino también de toda otra responsabilidad jurídica: responsabilidad civil (ver art 20 CP 1944 o 118 CP 1995, en donde se decreta la responsabilidad civü cuando hay mera inculpabilidad, no cuando hay justificación, y en el estado de necesidad no se le exige responsabilidad civil al agente por su actuación, sino al beneficiado), administrativa, tributaria, etc. 2) No sólo excluyen la responsabilidad penal estricta, sino también la responsabilidad criminal en sentido amplio: no se pueden aplicar medidas de seguridad, ya que si la conducta cometida no es antijurídica, ni menos un injusto penal, tampoco puede fundamentar un pronóstico de peligrosidad criminal. 577
3) En virtud de la accesoriedad de la participación, al no haber una conducta típicamente antijurídica en el autor, tampoco responden penalmente los partícipes. 4) El error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación es relevante como error de tipo, excluyente en todo caso del dolo y que puede dar lugar a imprudencia o caso fortuito según que objetivamente sea vencible o invencible (también es relevante este error para la teoría estricta de la culpabilidad, aunque sólo lo considere como error de prohibición); y asimismo es relevante, pero como error de prohibición, el error sobre la existencia misma o los límites de una causa de justificación. 5) Contra una conducta amparada por una causa de justificación, como no es una agresión ilegítima, no cabe legítima defensa. En cambio, en algunos aspectos son distintas las consecuencias según que se trate de causas de justificación del resultado o de justificación sólo de la acción: < 6) Así, frente a las causas de justificación sólo de la acción cuando amenazan provocar un resultado desvalorado —un «mal»— puede caber (aunque es dudoso frente a las que implican un deber) estado de necesidad defensivo por reaccionar contra la fuente de peligro que no llega a ser una «agresión ilegítima», mientras que el mismo no es admisible frente a las causas de justificación que excluyen el desvalor del resultado —en las que por tanto no se va a producir un «mal» jurídico—. 7) En las causas de justificación sólo de la acción, si el sujeto activo ha provocado dolosa o imprudentemente la situación —p. ej. en un estado de necesidad— en la que pese a todo causa un resultado desvalorado, en virtud de la «actio illicita in causa-», construcción paralela a la «actio libera in causa», puede responder de la causación dolosa o imprudente de un desvalor del resultado —y sin exclusión del desvalor objetivo de la acción en el momento inicial (de puesta en marcha del curso causal)—. Por la misma razón, si un tercero maneja como instrumento, mediante error, coacción, abuso de inimputabilidad, etc., al autor directo y consigue que éste, amparado en una causa de justificación sólo de la acción, produzca un resultado desvalorado, responde como autor mediato a través de instrumento que obra lícitamente. Asi quien, aportando pruebas o testimonios falsos, consigue una resolución judicial amparada por cumplimiento del deber (dictada conforme al deber de examen) pero que produce un resultado objetivamente injusto de privación de libertad o de derechos patrimoniales ajenos, es autor mediato de detenciones ilegales o estafa procesal; o el superior que dicta una orden antijurídica pero obligatoria es autor mediato del hecho típico que cometa el subordinado amparado por obediencia debida; o el que, provocando un peligro para la vida de personas, obliga a otro a causar daños en cosas (un «mal») amparado en estado de necesidad para salvar esas vidas, es autor mediato de los daños, dolosos o imprudentes según el ánimo que guiara al provocador578
Por el contrario, todo ello, aplicación de la actio illicita in causa o de la autoría mediata con instrumento que actúa conforme a Derecho, carece de sentido cuando se trata de la provocación, por el propio sujeto o por un tercero de causas de justificación del resultado \ 8) En las causas de justificación que excluyen el desvalor del resultado pero también en las que excluyen el desvalor objetivo de la acción, si el sujeto desconoce la situación objetiva justificante, como veremos a continuación hay acción dolosa constitutiva de tentativa imposible, en cambio en las causas que excluyen el desvalor subjetivo de la acción, por definición no hay dolo v no cabe tal posibilidad.
III.
¿ELEMENTOS SUBJETIVOS DE JUSTIFICACIÓN? CONOCIMIENTO DE LA SITUACIÓN
Una extendida tesis sostiene que en todas las causas justificantes debe concurrir un elemento subjetivo de justificación, concretamente el ánimo específico o móvil de cumplir la actuación justificante, que, eso sí, no sería necesariamente incompatible con otros móviles, a no ser que éstos desplacen al ánimo justificante: así el animus defensionis o defendendi en la legítima defensa, el animus salvationis o salvandi en el estado de necesidad, el ánimo precisamente de ejercer un derecho o el cargo o de cumplir el deber, etc. Esta exigencia se basa, no en un paralelismo con los específicos elementos subjetivos del injusto (puesto que sólo hay algunos tipos que los contienen, y no es una exigencia general-, como aquí se pretende para todas las causas de justificación), sino, por una parte, en la interpretación del tenor legal de «obrar en defensa», «obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo» u «obrar en virtud de obediencia debida» como equivalente a obrar para defender(se), para ejercer el derecho, oficio o cargo o para cumplir el deber o la orden obligatoria, y, por otra parte y sobre todo, en que no basta con la situación objetiva de justificación y la eliminación del desvalor del resultado o del hecho, pues para contrarrestar el desvalor subjetivo de la acción debe haber un «valor positivo de la acción» en su aspecto subjetivo, un valor positivo de la intención. Y ya en este punto este sector se divide entre quienes —como suele entender la jurisprudencia— consideran el elemento subjetivo de justificación como esencial, de modo que sin el mismo no cabe exención ni atenuación, y quienes, con un criterio que al menos no olvida completamente el aspecto objetivo, mantienen que no es elemento esencial y definitivo, pues aun faltando el elemento subjetivo se da la parte objetiva de la justificación (ausencia de desvalor del resultado o del hecho), por lo que cabe apreciar una eximente incompleta o, desde otra perspectiva, calificar el hecho como tentativa. Sobre todo ello cfr. ampliamente Luzón Peña, ADPCP 1995, 61 ss.
579
Sin embargo, se debe rechazar estas soluciones y dar la razón a la posición que sostiene que las causas de justificación no requieren de modo general tales elementos subjetivos, salvo en alguna en que la ley lo exija inequívocamente, aunque, eso sí, es preciso conocimiento de la situación justificante. Hay alguna causa de justificación como el estado de necesidad en que excepcionalmente la ley pide expresamente que se obre «impulsado por estado de necesidad» (en el CP 1944) y «para evitar un mal propio o ajeno» (tanto en el CP 1944 como en el CP 1995), lo que inequívocamente implica animus salvationis (y probablemente el sentido del ejercicio del derecho de corrección paterno requiere igualmente de modo ineludible finalidad correctora), aunque pese a todo la falta de dicho ánimo puede considerarse como la de un requisito inesencial y admitir la eximente incompleta. En la mayoría de las causas de justificación, en el aspecto formal, los términos legales obrar «en defensa», «en cumplimiento del deber» etc. no significan necesariamente para defenderse etc., sino se pueden perfectamente interpretar en sentido objetivo como obrar defendiéndose o defendiendo a otro, cumpliendo un deber o una orden, o ejerciendo un derecho, cargo o profesión con independencia del ánimo o propósito que guíe al sujeto. Y desde el punto de vista material, que es el decisivo para optar entre las dos interpretaciones literales posibles, si el sujeto conoce la situación objetiva justificante, no hay desvalor de acción alguno, por lo que no hace falta ningún «valor positivo de la acción» para anular el pretendido desvalor de acción. El desvalor subjetivo de la acción sólo tiene sentido si hay dolo o imprudencia referidos a un desvalor del resultado o del hecho; pero si el sujeto conoce que se da una situación objetiva de justificación —de legítima defensa, de cumplimiento del deber o del cargo, etc.— y actúa, entonces, al igual que en el dolo directo de segundo grado, le guste o no le guste y aunque su propósito o ánimo sea otro (completamente ilegítimo incluso), quiere, porque no tiene más remedio que aceptar y querer, actuar defendiendo, cumpliendo el deber o la orden, etc., es decir, actuar sin desvalor del resultado (o del hecho), y por eso no tiene auténtico dolo y no hay desvalor subjetivo de la acción. No obstante, lo que sí puede suceder en múltiples casos es que, al no ser el propósito o móvil que guía al sujeto precisamente el de la defensa, cumplimiento del deber etc., ello haga que objetivamente su conducta sea innecesaria o desproporcionada y constituya un exceso intensivo o extensivo de la causa de justificación. Si por el contrario el sujeto no conoce que se daba la situación objetiva de justificación y quiere cometer el tipo, entonces quiere un desvalor del. resultado (o del hecho) y tiene auténtico dolo como forma más grave de desvalor subjetivo de la acción; por lo cual, aunque por la situación objetiva justificante no hay desvalor del resultado o del hecho (ni puede haberlo en el momento de la actuación), al intentarlo dolosamente, ello es punible como tentativa imposible. Ello significa de modo general que en los hechos dolosos 580
no es preciso para la exención el ánimo o finalidad específica de lograr el objetivo justificado, pero —para que no haya tentativa inidónea— sí el conocimiento de actuar en la situación justificante, que necesariamente implica también « voluntad» de dicha actuación. En cambio, si la actuación fuera imprudente pero casualmente diera lugar a una actuación objetivamente cubierta por la situación justificante, aunque el sujeto la desconozca no responderá penalmente, ya que en los hechos imprudentes el desvalor de la acción es impune si no produce un desvalor del resultado (o del hecho en los delitos de mera conducta), a no ser que la mera acción imprudente constituya ya un delito de peligro.
IV.
CONCURSO o CONCURRENCIA DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
En ocasiones pueden resultar aplicables a una misma conducta, al menos en principio, varias causas de justificación. Si la conducta cumple los requisitos de cualquiera de ellas, no es que se dé un «concurso real» de efectos justificantes acumulados, sino que se puede optar por cualquiera, que ya justifica la conducta (así Cuerda); aunque normalmente procederá más bien examinar si alguna de las causas de justificación se ajusta más exactamente a las peculiaridades de ese supuesto. Es posible admitir el equivalente a un concurso ideal de causas de justificación (según Cuerda) cuando en un hecho constitutivo de un delito complejo o compuesto a cada uno de sus actos parciales le es aplicable una causa de justificación distinta. Pero el supuesto más frecuente y problemático será el de que la conducta encaje en el ámbito de regulación de dos causas de justificación y cumpla los requisitos de una, pero no los de la otra. En tal caso se plantea un problema de concurso de leyes, y se puede resolver, bien acudiendo a la relación de especialidad y entendiendo que, si no se cumplen los requisitos más exigentes de la causa de justificación más específica, no cabe recurrir al amparo de la causa justificante genérica y de menores requisitos, o bien aplicando la relación de subsidiariedad y sosteniendo que, aunque no se cumplan los mayores requisitos de la específica, cabe amparar la conducta en la causa justificante genérica de menores requisitos, que actuará como subsidiaria. A mi juicio, se trata de una cuestión de interpretación, a saber, de si la causa de justificación específica tiene o no sentido excluyente de la aplicabilidad de otras causas de justificación genéricas: así, la aplicación del cumplimiento del deber o del ejercicio del cargo, con sus mayores exigencias de proporcionalidad y adecuación, a la actuación de agentes de policía impidiendo o repeliendo en el ejercicio de sus funciones agresiones ilegítimas tiene el sentido de excluir la aplicabilidad a los mismos de la legítima defensa, que no impone esos requisitos (así p.ej. Cerezo, Luzón Peña); en cambio, las indicaciones en el aborto no tienen el sentido de excluir la eventual aplicación de 581
otras causas de justificación, por lo que p. ej., si no se cumplen las garantías formales de dictamen y realización del aborto bajo dirección médica en centro acreditado exigidas en el art. 417 bis CP para la indicación terapéutica, pero de todos modos se comprueba que estaba en peligro la vida de la embarazada, el aborto se podrá amparar en estado de necesidad (así la doc. dom.; en contra p.ej. Cuerda).
V.
JUSTIFICACIÓN PARCIAL
En las causas de justificación, al igual que en las causas de inculpabilidad, hay que distinguir entre requisitos básicos o esenciales, sin los que no cabe plantear siquiera el resto de las circunstancias exigidas, y estos otros requisitos inesenciales; la falta de los primeros impide la eximente completa e incluso la incompleta —así en el llamado «exceso extensivo», en que no hay necesidad en absoluto de actuación porque ya no se da (o todavía no) el presupuesto justificante—, mientras que la de los requisitos inesenciales de justificación impide la exención total, pero no la eximente incompleta, pues el injusto del hecho está disminuido, su grado es inferior al que habría si no se diera siquiera la inicial situación justificante —así p.ej. en el llamado «exceso intensivo» por innecesariedad, desproporción o inadecuación del medio concreto empleado, o en caso de provocación suficiente o de exigibilidad de sacrificio—. Ahora bien, si los requisitos inesenciales que faltan son elementos objetivos, entonces está aminorado en todo caso el injusto objetivo, es decir, el desvalor del resultado o el desvalor objetivo del hecho. Por ello la eximente incompleta se aplicará incluso aunque haya dolo en cuanto al exceso intensivo o la falta de otro requisito inesencial; y si respecto de ello sólo hubiera imprudencia, al marco penal del delito imprudente —por menor desvalor de la acción— se le añadirá la rebaja de pena de la eximente incompleta por la menor gravedad de la parte objetiva del injusto.
CAPITULO 2 2
LEGITIMA DEFENSA
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I.
REGULACIÓN, FUNDAMENTO Y NATURALEZA
1.
Regulación actual y anterior
'
Según el art 8,4." CP 1944 y el 20,4.° CP 1995 está exento de responsabilidad criminal: «El que obre en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes, se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito [o falta —según añade el art. 20,4.° CP 1995—] y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes; en caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor». La definición de agresión ilegítima a los bienes y a la morada se introduce en el CP 1944, inspirándose en el de 1928, pero en la reforma parcial y urgente del CP operada por la LO 8/1983, de 25-6, se suprime en la agresión a la morada la excesiva exigencia de que la entrada en la misma había de ser de noche o en morada que radicara en lugar solitario. Además dicha reforma de 1983, con muy buen criterio, unificó en el 8,4.° la defensa propia y la ajena, mientras que antes la defensa de parientes se contenía en el n.° 5.° con requisitos idénticos a la defensa propia salvo que en la falta de provocación se decía que, en caso de haber provocación por parte del acometido, no hubiera tomado parte en ella el defensor, y en cambio el n.° 6.° regulaba la defensa de extraños exigiendo, en vez de falta de provocación, ausencia de móviles ilegítimos. El art. 20,4.° CP 1995 mantiene prácticamente inakerada la úhima re586
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dacción del CP 1944/73, con la única modificación, ya destacada, de que en la agresión ilegítima a los bienes admite que constituya delito «o falta», mientras que la fórmula del art. 8,4.° CP 1944/73 exigía que constituya delito.
2.
Fundamento y función
Frente a algunos intentos de fundamentación que se han defendido, so-' bre todo en épocas anteriores, hay que aclarar que la legítima defensa no se basa en el instinto de conservación, que sería un fundamento más propio de una causa de exculpación y no puede explicar la admisión de la defensa de bienes jurídicos no vitales ni la de la defensa ajena; ni en la ausencia de falta de protección estatal, que no siempre es presupuesto de la eximente y tampoco indica el fundamento material de la autorización de la defensa particular; ni solamente en la necesidad de salvar bienes individuales en peligro, que no tendría en cuenta la peculiaridad de la agresión ilegítima como fuente del peligro ni explicaría la diferencia con el estado de necesidad, que es una eximente distinta y además exige estricta proporcionalidad y subsidiariedad; ni tampoco únicamente en la necesidad o interés de defender el orden jurídico frente a la agresión al mismo, que no se ajusta a la admisión de la defensa, no frente a cualquier ataque al Derecho, sino sólo cuando al mismo tiempo afecta a bienes jurídicos personales. Por eUo, paulatinamente se ha ido imponiendo la tesis, actualmente dominante, de que la legítima defensa tiene un doble fundamento: el aspecto individual, consistente en la necesidad de defensa del bien jurídico personal, esto es, en la necesidad para el Derecho de defender frente a la agresión ilegítima un bien jurídico personal en peligro —caso en que el interés en la defensa es mayor y menos problemático que si sólo estuvieran afectados bienes jurídicos colectivos, por la concreción y perentoriedad de la lesión que amenaza, su más difícil reparación y la idoneidad de su defensa por particulares—; y el fundamento supraindividual, que estriba en la necesidad de defensa, afirmación y prevalecimiento del propio Derecho u orden jurídico frente a la agresión antijurídica que lo pone en cuestión, lo que explica las peculiaridades de la legítima defensa frente al estado de necesidad, reflejadas en el principio «el Derecho no tiene por qué ceder frente al injusto» —muy citado por la doctrina alemana, aunque ciertamente exagerado si no se limita por lo estrictamente necesario—, y concretadas fundamentalmente en que por eüo no rige la proporcionalidad ni la subsidariedad en la reacción, ya que los bienes del agresor no están en pie de igualdad con los del agredido, sino que pierden la protección jurídica en cuanto sea estrictamente necesario para impedir la agresión. Este aspecto supraindividual supone también la peculiaridad de que, si se ejerce, la legítima defensa cumple una función de intimidación general de 587
potenciales delincuentes y de prevalecimiento del Derecho, es decir, una función de prevención genera/similar a la de la pena i. Pues bien, tanto la función como el doble fundamento expuestos tienen su repercusión no sólo en la configuración, sino también en la interpretación que debe hacerse de los requisitos de la legítima defensa.
3.
Naturalezajurídica y ubicación sistemática. Consecuencias
Dada esa doble necesidad —para el ordenamiento— de defensa del bien jurídico personal y del Derecho frente a la agresión antijurídica y la consiguiente desprotección en lo necesario de los bienes jurídicos del agresor, se valora positivamente no sólo la conducta, sino su resultado de defensa del bien jurídico y del Derecho. Por ello la legítima defensa es una causa de justificación del resultado, que excluye el desvalor del resultado. Generalmente es un derecho, que el ciudadano puede o no ejercer, salvo en el caso de defensa de bienes esenciales de terceros, en que puede ser un deber si concurren los requisitos de la omisión de impedir delitos graves contra las personas del art. ' Frente a este doble fundamento o concepción dualista, individual y supraindividual (y su distinción del fundamento del estado de necesidad únicamente en la necesidad de protección de bienes jurídicos), totalmente dominante en la doc. moderna, recientemente Baldó Lavilla vuelve a proponer un fundamento exclusivamente individual para la legítima defensa, que sin embargo permite distinguirla y explicar su diferente tratamiento frente al estado de necesidad (agresivo) y a la eximente intermedia de estado de necesidad defensivo (sobre el estado de necesidad y el estado de necesidad defensivo ver infra Cap. 23): La legítima defensa se fundamenta según este autor en la protección de la propia libertad organizativa o autonomía individual frente a una agresión directamente (dolosamente) encaminada a negarla, siéndole el peligro plenamente imputable al agresor (que es plenamente responsable o «competente»); por eso es máximo el deber de tolerancia del agresor frente a la legítima defensa y mínimo el deber de solidaridad con el agresor (que supusiera límites a la legítima defensa). En el estado de necesidad defensivo, según él, la fuente de peligro procede de una persona (y no tb. de cosas, como creo con la doc. dom.) a cuyo comportamiento organizador le es en alguna medida imputable, o sea, el peligro no le es plenamente imputable, pero sí objetivamente imputable a esa persona; por eso ésta es preferentemente responsable o «competente» por el peligro frente a los demás no implicados y tiene un deber de tolerancia de la acción protectora (de estado de necesidad defensivo), ciertamente no tan alto como el del agresor y más limitado por la solidaridad, pero mayor que el deber de tolerancia de los terceros ajenos al peligro. En el estado de necesidad normal (agresivo), el peligro no le es en absoluto imputable al afectado por la acción salvadora, no es responsable en principio del mismo, y por ello su deber de tolerancia dependerá del principio de solidaridad intersubjetiva, que se daría cuando su sacrificio fuera necesario para salvar un interés preponderante. Esta construcción ofrece un esquema conjunto coherente y francamente interesante y atractivo. Sin embargo, aparte de muchos aspectos concretos discutibles, volviendo al fundamento y configuración de la legítima defensa, creo que, destacando la característica diferencial de que la agresión es dolosa —lo que, como se verá, es correcto—, descuida la importancia y carácter decisivamente diferencial (frente a cualquier estado de necesidad) de la exigencia de agresión «ilegítima» y su significado de poner en entredicho no sólo el bien jurídico, sino el ordenamiento jurídico; y en todo caso, no fundamenta suficientemente por qué atiende sólo al aspecto individual de la defensa y rechaza el supraindividual de defensa del Derecho frente a la agresión injusta.
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338 bis,l.° CP 1944 o 450.1 CP 1995. Las consecuencias son las generales de las causas de justificación y las concretas de las excluyentes del desvalor del resultado (ver supra Cap. 211-II). El art. 8,4.° CP 1944 o el 20,4.° CP 1995 no la denominan expresamente «legítima» defensa, aunque sobre su naturaleza hay acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia; pero en un tipo concreto, el del art. 585,1.° CP 44 o 620,1.° CP 95 (amenazar levemente con armas o sacarlas en riña), se la denomina «justa defensa». Aparte de ello, confirman su naturaleza de causa de justificación la admisión sin restricciones en el art. 8,4.° CP 44 o 20,4.° CP 95 de la defensa de terceros - l o que indica que no se trata meramente de un problema de inculpabilidad por incapacidad de motivación individual normal debida al impulso de conservación de los propios bienes- y la no exigencia de responsabilidad civil en el art. 20 CP 44 o 118.1 CP 95, a diferencia de lo que en el mismo ocurre con las causas de inculpabilidad. II.
A G R E S I Ó N ILEGÍTIMA
1.
Requisito esencial
Es el primer presupuesto indispensable de la eximente, sin el cual no pueden darse los demás requisitos, por lo que constituye un elemento esencial, sin el que no cabe eximente completa ni eximente incompleta. La agresión ilegítima crea lo que se denomina «situación de legítima defensa». 2.
Agresión
La agresión o ataque ha de ser una acción o conducta humana, dolosa y que ponga en peligro bienes jurídicos (personales). La jurisprudencia tradicional, entendía la agresión como acometimiento físico personal y violento, de modo que sólo serían defendibles la vida e integridad, o los demás bienes jurídicos, pero sólo cuando fueran afectados simultáneamente con un acometimiento personal; pero actualmente va abandonando esa interpretación 2, con razón, pues carece de base tanto gramaticalmente, ya que cabe una acepción más amplia del ataque, como legalmente, pues la ley habla de agresiones a derechos de la persona, sin distinción, y concretamente también de agresión a los bienes y a la morada, sin connotación de violencia alguna.
a)
Conducta activa u omisiva
El propio concepto de agresión, tanto etimológicamente como en su uso lingüístico normal, requiere una conducta o acción humana. Si hay falta de 2 Así p.ej. TS 1-3-1958, A 1609, 14-12-1970, A 5293, 22-10-1974, A 3939, 25-10-1978, A 3301, 12-2 y 17-11-1979, A 638 y 4381, 19-6-1981, A 2765, 20-3-1982 A 1730, 6-10-1983, A 4710, 24-4-1992, A 3452.
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acción y el peligro procede de movimientos —o casos de inmovilidad— involuntarios o inconscientes, p. ej. si hay fuerza irresistible o inconsciencia, desmayo, sueño, sonambulismo, hipnosis profunda o movimientos convulsivos o reflejos, no cabe responder en legítima defensa, pero sí cabe, al reaccionar precisamente contra la fuente del peligro, estado de necesidad defensivo _ como eximente (causa de justificación) análoga tanto al estado de necesidad como a la legítima defensa, e intermedia entre ambas, que permite, dentro del límite de la subsidiariedad, causar a la fuente de peligro, que no llega a ser una agresión ilegítima, un mal algo mayor, pero no desproporcionadamente mayor que el que amenaza (cfr. ¿nfra Cap. 23 III). En casos marginales la conducta puede ser una omisión con tal de que la misma ponga en peligro bienes jurídicos, es decir, cuando constituya omisión impropia o comisión por omisión (de la que socio-normativamente se puede afirmar que crea o aumenta el peligro para bienes jurídicos) en fase de tentativa; pero desde luego no una omisión pura, como p.ej. una omisión de socorro, que no crea ni aumenta el peligro para los bienes jurídicos. Ahora bien, hay que reconocer que raramente habrá necesidad de una defensa lesiva frente a la agresión en comisión por omisión, ya que frecuentemente al afectado o a un tercero le bastaría con reaUzar la conducta omitida para evitar o contrarrestar el peligro. Sin embargo, ello no sucede - y por tanto habrá necesidad de defensa contra el omitente— cuando la omisión consista en la no entrega de una cosa que sólo posee el omitente; y por otra parte también puede haber necesidad de coaccionar, lesionar, etc. al omitente (p.ej. al encargado de una instalación ferroviaria que no quiere accionar el sistema de cambio de vías cuando ello supone que un tren vaya a chocar con otro que viene por la misma vía) cuando se trata de una actuación compleja que el defensor no sabe o no está en condiciones de realizar.
b)
Puesta en peligro
La conducta puede poner en peligro actual algún bien, sin haberlo lesionado todavía (necesidad de «impedir» la agresión, a que se refiere el requisito 2.°), o lesionar ya el bien pero amenazando continuar la lesión, es decir, suponiendo todavía un peligro de uherior lesión (necesidad de «repeler» la agresión, que es la otra ahernativa del requisito 2.°); por ello se puede hablar simplificadamente de acción de puesta en peligro de algún bien jurídico. En consecuencia, no constituyen agresión los supuestos de tentativa inidónea, o aquellos de ataque en principio idóneo, pero en los que el atacado esté totalmente protegido y por tanto fuera de peligro.
c)
Conducta dolosa y exclusión de la imprudente
La conducta, por último, ha de ser dolosa, como también sostiene la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria en España; aunque otro sector, mayo590
ritario en la dogmática alemana, afirma que puede haber no sólo agresiones dolosas, sino también imprudentes, porque también esas acciones son peligrosas para bienes jurídicos y antijurídicas, que es lo único que exige la ley. Sin embargo, la agresión requiere dolo y es incompatible con la imprudencia, no sólo porque se deriva de la interpretación literal, ya que el concepto agresión, tanto en su sentido usual como en su origen etimológico {aggresio, de ad-gradior, avanzar hacia un objetivo), supone un ataque con voluntad de lesión; sino fundamentalmente porque lo confirma la interpretación teleológica-valorativa. En efecto, frente a la actuación imprudente carece de eficacia y de sentido la función intimidatoria de la legítima defensa: en primer lugar, porque, si el peligro no es inminente, lo procedente es avisar al agente, tras lo cual, si éste sigue adelante, su actuación se convierte de imprudente en dolosa (o porque ya actúa tras la advertencia con dolo eventual de lesionar, o en cualquier caso porque, aunque siga confiando en no lesionar, habrá una agresión dolosa —coacciones— contra la libertad de actuación de quien le advirtió para que cesara la conducta imprudente peligrosa); y en segundo lugar y en cualquier caso, tanto si es inminente el peligro como si no lo es, porque frente a la acción imprudente la legítima defensa no puede desplegar su peculiar modo de intimidación, que consiste en la posibilidad de progresiva escalada en la intensidad del medio defensivo, lo que sólo tiene sentido frente a la agresión dolosa. Frente a la conducta imprudente peligrosa cabe protegerse únicamente dentro de los límites, más adecuados, del estado de necesidad defensivo ante la fuente del peligro, pero que no llega a constituir una agresión ilegítima (cfr. ¿n/raCap.23III).
3.
Agresión antijurídica
a)
Antijuridicidad de la agresión (agresión no justificada, culpable o no culpable)
1) La ilegitimidad de la agresión supone en primer lugar que sea antijurídica (aparte de que en nuestro Derecho, como veremos, ha de ser además típica o penalmente antijurídica). Aquí rige el concepto normal de antijuridicidad como contrariedad a las normas jurídicas, y por ello no son admisibles algunos conceptos especiales de antijuridicidad - a efectos únicamente de la legítima defensa- que se han propuesto. No lo es el concepto ampHatorio de agresión «antijurídica desde el punto de vista del agredido», o sea de su necesidad de protección, según el cual habría agresión ilegítima en cuanto amenace un desvalor del resultado, aunque no haya desvalor de acción, bien por concurrir una causa de justificación sólo de la acción (o sea, excluyente sólo del desvalor de la acción). 591
como el estado de necesidad, el caso fortuito y el riesgo permitido, el derecho o deber de detención de un sospechoso inocente o la obediencia debida a una orden antijurídica obligatoria, bien por tratarse del «ataque» de un animal 3, que no infringe normas jurídicas; esta posición olvida el aspecto supraindividual de la eximente, que a diferencia del estado de necesidad no se fundamenta sólo en la necesidad de protección del bien jurídico individual, sino también en la necesidad de defensa del ordenamiento jurídico frente a la agresión que lo infringe. Y ese no es el caso, ni del ataque de un animal ni de una agresión justificada, cubierta por cualquier causa de justificación, ya sea una de las indicadas de justificación sólo de la acción, ya sea de justificación —también— del resultado (supuesto este último que nadie discute: así, según repetida fórmula, «no cabe legítima defensa contra legitima defensa», y tampoco contra el ejercicio de un derecho, oficio o cargo o cumplimiento del deber con efectiva concurrencia expostde sus presupuestos, ni contra la obediencia debida a órdenes lícitas, ni contra la lesión cubierta por consentimiento justificante). La diferencia entre estos grupos de casos, no obstante, estriba en que contra actos amparados por causas de justificación del resultado, que por tanto no van a producir un «mal» jurídico, no cabe ni legítima defensa ni tampoco estado de necesidad; pero frente a los peligros procedentes de animales o de causas de justificación sólo de la acción, en los que amenaza con producirse un «mal »jurídico, puede caber como reacción adecuada el estado de necesidad defensivo (ver ¿n/ra Cap. 23 III). No obstante, si el ataque del animal es manejado por un ser humano, naturalmente su conducta es una agresión ilegítima, contra la que cabe legítima defensa, que amparará el daño al animal si éste es propiedad del agresor; mientras que si no le pertenece, la lesión de bienes ajenos al agresor —ver infra III 5— sólo se legitimará por estado de necesidad, en este caso defensivo por ser el propio animal la fuente de peligro.
2) Tampoco parece compatible con el tenor legal el concepto restrictivo de agresión antijurídica que exige qué sea además culpable, interpretando de este modo peculiar el requisito de antijuridicidad en la agresión con la justificación de que sólo frente al agresor culpable —al menos parcialmente— tiene sentido la intimidación y el prevalecimiento del Derecho y la gran amplitud y dureza de la legítima defensa, no proporcional y admisible aunque cupiera la huida (así un sector minoritario de la doc. alemana, como Beling, H. Mayer, Schmidhauser, Suppert, Jakobs, Otto o Marxerí). Aunque de lege ferenda sea defendible por concordar mejor con la función intimidatoria de la legítima defensa, con lo que frente a agresiones no culpables sólo cabría la reacción más limitada del estado de necesidad defensivo (exigiendo subsi•' Donde ya es más que dudoso que sea agresión (aunque por extensión podría hablarse de un ánimo lesivo paralelo al dolo y de ataque aun sin acción humana).
592
diariedad y excluyendo la gran desproporción), lo cierto es que una agresión no culpable puede sin embargo ser ilegítima o antijurídica, y no parece correcto negar la exención por legítima defensa donde la ley la admite. Con mayor razón hay que rechazar el concepto que a veces ha sostenido alguna jurispr. de ilegítima como agresión sin causa, razón o motivo que la explique o disculpe, total o parcialmente, pues además tal concepción implicaría que la agresión provocada (dado que la provocación afecta a la culpabilidad del agresor) ya no es ilegítima, lo que es totalmente inadmisible (ya que sería confundir el requisito 3.°, falta de provocación suficiente, con el 1.°, agresión ilegítima).
b)
Agresión en riña
. ,
En los casos de riña mutuamente aceptada, la jurispr. y doc. mayoritarias rechazan que quepa legítima defensa. Frecuentemente se niega que concurra la agresión ilegítima, bien argumentando que no la hay porque todos se agreden recíprocamente, o bien que no es ilegítima porque es una agresión provocada y esperada. Esto último supone confundir el requisito 1.° con el 3.", negando a la agresión provocada el carácter de antijurídica, lo que es incorrecto, y lo primero no es aceptable, ya que, por mucho que haya agresiones recíprocas, todas siguen siendo antijurídicas. En otras ocasiones se argumenta, no con la falta de agresión ilegítima, sino con que no hay necesidad de defensa (lo que, una vez aceptada la riña y comenzando una agresión, no es cierto), o con que al sujeto no le guía el necesario ánimo o propósito defensivo; pero, aparte de que en ocasiones alguno de los contendientes sí puede tener ánimo defensivo, en cualquier caso, como veremos después (III 7), el ánimo o fin defensivo no es requisito de la defensa. Sólo algunas opiniones aisladas sostienen que hay que distinguir: bien para negar la legítima defensa sólo al provocador de la contienda (Quintano), bien para negarla sólo cuando realmente haya recíprocas agresiones antijurídicas y admitirla cuando dentro de la riña aceptada haya una agresión inicial individualizada (Jiménez de Asúa, Cuello Calón) y el otro contendiente se limite a defenderse dentro del marco de lo necesario y sin excederse (Jakobs). En mi opinión (seguida tb. por Cerezo), en efecto hay que distinguir: lo que puede haber en casos de auténtica riña mutua y libremente aceptada (lo que, para colmo, algunas sentencias no exigen, con lo que confunden la riña forzada o impuesta a un agredido o a un tercero que le defiende, es decir, una legítima defensa propia o ajena, con la riña libremente aceptada) es, o bien, 1.°) ausencia de carácter defensivo en la actuación —requisito también esencial— cuando sean agresiones recíprocas, simultáneas y no condicionadas por el otro ataque, y entonces efectivamente no cabe legítima defensa completa ni incompleta; o bien, 2.") cuando un contendiente se mantenga a 593
la defensiva, sí hay agresión ilegítima y defensa —requisitos esenciales— y puede ser también necesario el medio defensivo concreto, pero pese a todo, como veremos, falta el requisito inesencial de la falta de provocación suficiente por haber retado o aceptado el reto, lo que le ilegitima manifiestamente a los ojos de todos para actuar en defensa de sus bienes jurídicos y del Derecho, pero la falta de provocación suficiente es un requisito inesencial y por ello cabe la eximente incompleta. Por último, 3.°), como correctamente precisa la mayoría de la doctrina como excepción, sí cabe legítima defensa si uno de los contendientes rebasa los medios agresivos inicialmente acordados, o cuando el otro se rinde y manifiesta que quiere cesar la lucha; pues en ese caso cesa la inicial situación de ilegitimidad para defender sus bienes jurídicos y el Derecho, manifestada objetivamente ante todos por la voluntad de renunciar a la protección jurídica expresada en la provocación o aceptación del reto, y el sujeto recobra la protección jurídica.
4.
Agresión típica; bienes defendibles (el objeto de la agresión)
a)
Agresión penalmente típica: bienes jurídicopenalmente protegidos
El objeto de la agresión ilegítima han de ser bienes jurídicos personales, pero se discute si pueden ser todos o si hay alguna limitación. Como los textos legales no suelen hacer una enumeración concreta de bienes jurídicos defendibles —en el caso del CP español se habla de defensa de la persona «o derechos»—, la doctrina mayoritaria (en la alemana, dominante) considera que todos los bienes jurídicos personales son defendibles frente a cualquier agresión antijurídica, aunque sólo constituya un injusto extrapenal. En cambio, un sector doctrinal considera que la agresión debe ser no sólo antijurídica, sino típica, es decir penalmente antijurídica y que por tanto sólo son defendibles los bienes jurídicopenalmente protegidos (así de Benito, Antón Oneca, Gimbemat, Quintero, Muñoz Conde o yo mismo). La jurisprudencia española dominante sólo considera defendibles los bienes jurídicopenalmente protegidos, e incluso a veces dentro de éstos sólo los irreparables o los susceptibles de un acometimiento físico y personal (exigencia de acometimiento para la agresión). En otros ordenamientos la agresión puede afectar en principio a cualquier bien jurídico personal. Pero en el nuestro, dadas las restricciones legales a la agresión a bienes patrimoniales y morada, una interpretación sistemática y valorativa por la comparación con tales agresiones permite sostener que agresión ilegítima en sentido legal ha de ser la típicamente (penalmente) antijurídica, es decir, la que afecte a bienes jurídicopenalmente protegidos de un modo típicamente relevante para ser delito o al menos falta; pues sólo 594
así tiene explicación que, de entre las agresiones típicas, la ley restrinja la agresión a bienes patrimoniales, en el CP 1944 únicamente a delitos y con ciertos requisitos, y en el CP 1995 a delitos o faltas, pero con ciertos requisitos, y en la agresión a la morada descarte incluso el delito de allanamiento pasivo (agresión en comisión por omisión a la intimidad domiciliaria). De lo contrario, sería absurdo considerar agresiones más graves que esas excluidas a ataques que ni siquiera son ilícitos penales. Por tanto, frente a agresiones (atípicas) a bienes no penalmente protegidos, no cabe legítima defensa, pero sí estado de necesidad defensivo, lo que es satisfactorio por sus límites más restringidos. Dentro de esta limitación, son defendibles los bienes jurídicos que ya se poseen, mientras que no lo son las meras pretensiones, expectativas o derechos de crédito; en cambio, es irrelevante que los bienes sean reparables o irreparables, pues ello para nada afecta a su necesidad actual de defensa. De los bienes jurídicos personales son legítimamente defendibles, siempre que la agresión constituya una forma de ataque penalmente tipificada, la vida, integridad y salud, libertad, seguridad, libertad sexual, honor (siempre que el ataque sea todavía actual y no haya cesado) ^, estado civil, derechos familiares (los que no sean meras pretensiones o expectativas), intimidad, inviolabilidad e intimidad de la morada y bienes patrimoniales (con restricciones legales en ambos casos), derechos fundamentales y libertades cívicas, o la tranquilidad o la calma. Por el contrario, en la medida que no están penalmente protegidos frente a una concreta forma de ataque, no cabe legítima defensa frente a agresiones atípicas a la libertad sexual (p.ej. de un semiimputable mayor de edad, o frente al abuso sexual mediante engaño a un mayor de 16 años, o en el CP 1995 —art. 185— frente al exibicionismo ante adultos sin su consentimiento), frente a agresiones insignificantes al honor o a la libertad de voluntad, o a intromisiones no tipificadas en diversas facetas de la intimidad, o a otras agresiones atípicas a la tranquilidad, a la facultad de uso de un aparcamiento, etc. Frente a ellas sólo cabe estado de necesidad defensivo (ver ¿n/ra Cap. 23 III). b)
Agresión a bienes patrimoniales y ala morada
Como vimos, el requisito \P exige en caso de defensa de los bienes (patrimoniales), en el art. 8,4,° CP 1944-en primer lugar, que constituya «delito», excluyendo a las meras faltas, con lo que p.ej. frente a hurtos o daños de poca cuantía no cabe legítima defensa, pero sí estado de necesidad defensivo con sus límites de cierta proporcionalidad y subsidiariedad, lo que permite -t Así lo admiten diversas sentencias; TS 1-5-1958, A 1609, 18-1-1960, A 34, 25-10 y 16-111978, A 3301 y 3672,12-2-1979, A 638.
595
resolver satisfactoriamente casos de agresiones insignificantes, como el de la simple sustracción de fruta de un árbol cuando para impedirla el propietario inválido sólo podría disparar, que han provocado gran discusión para evitar la gran desproporción de males. En cambio, el art. 20,4.° CP 1995 admite —con un criterio rechazable por lo expuesto— que la agresión ilegítima a los bienes constituya «delito o falta», lo que permite legítima defensa frente a las simples faltas patrimoniales, pero en cualquier caso excluye a las agresiones penalmente atípicas. ^ , Además, tanto en el CP 1944 como en el CP 1995, se exige que la agresión delictiva ponga a los bienes «en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes», lo que vuelve a suponer una restricción frente al resto de agresiones, en que no hay que esperar a la lesión inminente, y el peligro no ha de ser grave ni limitado al peligro de deterioro o pérdida. Frente a todas las agresiones a los bienes patrimoniales que no cumplan esos requisitos sólo cabrá estado de necesidad defensivo, con sus requisitos de subsidiariedad y exclusión de la desproporción relevante. Y en la agresión a la morada sólo se admite el allanamiento activo y se excluye del concepto de agresión ilegítima, por considerarla menos grave y peligrosa a estos efectos, la simple permanencia indebida o allanamiento de morada pasivo, por lo que frente a éste sólo cabe la más limitada reacción del estado de necesidad defensivo. Así pues, carece de fundamento la objeción de un sector de que las limitaciones legales a la definición de agresión ilegítima a los bienes patrimoniales y a la morada los deja en buena parte indefensos frente a las agresiones que no cumplan esos requisitos restrictivos, ya que pueden protegerse, pero dentro de las facultades del estado de necesidad defensivo, más limitadas y adecuadas frente a agresiones de no excesiva gravedad; y además estas definiciones restrictivas permiten efectuar una interpretación restrictiva en general de la «agresión ilegítima», limitándola a la típicamente antijurídica, con la misma satisfactoria solución de protección mediante estado de necesidad defensivo frente a la agresión antijurídica pero penalmente atípica. Por ello fue acertada la introducción de las restricciones a las agresiones a bienes y morada en el CP 1944, y lo es el que se hayan mantenido sustancialmente en el CP 1995 (mientras que es criticable que éste haya ampliado a las faltas la agresión a bienes patrimoniales).
c)
Exclusión de los bienes comunitarios; bienes del Estado
La agresión ilegítima ha de afectar a «la persona o derechos, propios o ajenos», es decir a derechos de la persona, física o jurídica, por lo que quedan excluidos los ataques a bienes jurídicos colectivos o comunitarios, cuya defensa se encomienda exclusivamente a los órganos estatales, debido a lo peligrosa e incluso inidónea que podría ser la defensa del particular y a la nienor necesidad y perentoriedad de defensa de los bienes comunitarios. En cuanto a los bienes jurídicos del Estado, éste es una persona jurídica. No 596
r
obstante, así como no plantea dudas la defendibilidad de sus bienes privados, como los de cualquier persona jurídica, cuando la agresión afecta a bienes jurídicos peculiares del Estado como ente soberano, puede haber problemas en cuanto a la actualidad de la agresión, la idoneidad de la defensa, la voluntad del Estado de ser defendido por particulares, la comparación con las facultades de actuación de la fuerza púbhca o la necesidad del medio.
5.
Actualidad de la agresión (y de la defensa)
a) Aunque a diferencia de otros Códigos nuestro CP no menciona expresamente que la agresión ha de ser actual, la actualidad de la agresión se deriva tanto de la exigencia de puesta en peligro del concepto de agresión, como de la necesidad de defensa, de tener que «impedirla o repelerla» (la agresión), pues eUo sólo es concebible cuando ya y todavía hay un peligro. Por consiguiente, tanto de la agresión como de la defensa se puede decir que ha de ser «actual», constituyendo este requisito el nexo de unión entre ambos conceptos. b) La agresión comienza a ser actual desde que el peligro que crea haga preciso e inaplazable actuar porque de lo contrario haya riesgo de que una posterior defensa sea insegura o ineficaz; cierto que normalmente la dureza necesaria en la defensa será menor cuanto más lejana esté la lesión agresora, y viceversa, pero no es, pues, preciso esperar a que la lesión sea inminente, salvo en la agresión a bienes patrimoniales por exigencia legal. En cambio, frente a una futura agresión, todavía no actual, no cabe legítima defensa (aunque algunos autores proponen aplicar una eximente analógica de «legítima defensa preventiva», y otros la aplicación del estado de necesidad). Y la agresión sigue siendo actual mientras subsista el peligro de lesión o ulteriores lesiones, situación que puede prolongarse tras la consumación, tanto en delitos permanentes, p.ej. detenciones ilegales, como en casos de continuados actos agresivos (fácticos, verbales, como las injurias, etc.) que aún se pueden repeler. Pero cuando la agresión ha acabado y ya no hay más peligro -agresión pasada-, bien por haberse consumado, o por haber fracasado o desistir el agresor, al cesar la agresión, ya no cabe defensa ni hay necesidad de defensa, por lo que la actuación —dolosa, por venganza o retorsión, o en error— contra el agresor inicial será un exceso extensivo por faltar los requisitos esenciales —la agresión, la necesidad de defensa y la propia defensa— y no hay eximente completa ni incompleta, como reconocen la doctrina y la mayoría de la jurisprudencia. Sin embargo, a veces algunas sentencias, en vez de negar la presencia de agresión y de necesidad de defensa en abstracto en caso de agresiones ya pasadas, mantienen que sólo falta el
597
requisito inesencial de la necesidad del medio concreto y admiten por ello la eximente incompleta. Ello supone confundir el «exceso intensivo», en el que sí hay necesidad de defensa en general pero se emplea un medio innecesario, con el «exceso extensivo», es decir, cuando no hay una agresión actual y por tanto no hay en absoluto necesidad de defensa alguna; en este caso, lo único que se podrá apreciar si hay dolo es alguna atenuante genérica, como perturbación, arrebato o estado pasional, o en caso de error, las reglas generales del mismo.
III.
1.
L A DEFENSA
Requisito esencial
El CP exige que se obre «en defensa» frente a la agresión, lo que también constituye un requisito esencial, pues sin el mismo no cabe plantear siquiera si el medio es necesario o si la agresión y la consiguiente defensa habían sido provocadas de modo que en el caso concreto ilegitime la defensa.
2.
c) Para cierto sector, puede haber ataques, como los de personas inculpables, o los procedentes de familiares o allegados, o los que afecten a bienes jurídicos muy poco importantes, que sean agresiones antijurídicas y creen necesidad genérica de defensa, pero frente a los cuales no hay «necesidad de (auténtica) legítima defensa»; ello se debería a que en tales casos es innecesario o prácticamente carente de sentido el aspecto supraindividual de la eximente, o sea, la afirmación y prevalecimiento del Derecho frente al injusto (así Lenckner o, para el caso de los inculpables, Mir); por ello sólo cabría estado de necesidad (defensivo, si se tiene en cuenta que se reacciona contra la fuente del peligro). En mi opinión, el lugar sistemáticamente correcto para las restricciones es la agresión ilegítima (lo que ya permite excluir las agresiones atípicas) y no la defensa; y además es más que dudoso que el tenor literal de la fórmula legal «obrar en defensa de la persona o derechos» ofrezca base suficiente para tal construcción; sin embargo hay que reconocer que, de admitirse, la exigencia de «necesidad de legítima defensa» es la única interpretación que podría fundamentar plausiblemente de lege lata la (deseable) exclusión de la legítima defensa frente a sujetos inculpables (interpretación que no es nada claro que fuera conveniente en el caso de familiares o allegados). ,
Necesidad de defensa. La no subsidiariedad
a) Actuar en defensa presupone que haya «necesidad de defensa en abstracto o genérica», de cualquier tipo de defensa, lo que implica que frente al riesgo de la agresión el bien jurídico no está ya protegido y seguro y por tanto hay que hacer — siendo indiferente quién, si el agredido o tercerosalgo, lo que sea, para evitar que ese riesgo se realice, para «impedirla o repelerla». En consecuencia, la necesidad de defensa en abstracto, que es requisito esencial, no equivale a necesidad de tener que realizar —como autor, inductor o cooperador— alguna conducta típica (como piensan algunos), sino de que alguien tenga que realizar una conducta protectora, sea una «defensa agresiva» o contraataqtie, o bien sea una «defensa meramente defensiva» o «defensa protectora». b) Por esa razón, la cuestión de la «subsidiariedad», es decir, de la pretendida obligación de huir, esquivar, acudir a la autoridad o incluso al auxilio de terceros cuando sea posible en vez de defenderse por sí mismo (según la cual, por tanto, sólo sería admisible la legítima defensa cuando no quepan esas posibilidades), no puede afectar en ningún caso a la necesidad abstracta de defensa, ya que ésta existe aunque se dieran esas posibilidades alternativas, sino en todo caso al requisito inesencial de la necesidad del medio concreto empleado; pues se podrá discutir si el medio defensivo empleado es o no necesario cuando caben esos otros recursos, pero necesidad genérica de defensa existe desde el momento en que el bien jurídico no está protegido ante el riesgo y por tanto hay que usar algún medio protector propio o ajeno. Y de todos modos, como veremos, el requisito de la necesidad del medio concreto no se excluye por la posibili598
dad de fuga, y no siempre por la posibilidad de reclamar el auxilio de la autoridad o de terceros.
3.
Concepto de defensa
La defensa consiste en impedir o repeler la agresión; ello puede hacerse mediante conductas atípicas (para las que ciertamente no hace falta la justificación) o típicas, que en este último caso pueden ser de lo más variadas dentro de los delitos contra bienes jurídicos personales, ya que la defensa no tiene que ser necesariamente violenta, como a veces se cree, sino que puede consistir en cualquier conducta tipificada que se dirija contra el agresor y sirva para impedir o rechazar la agresión: así no sólo el homicidio en sentido amplio, las lesiones, los malos tratos de obra o las coacciones, sino también otros delitos contra bienes jurídicos personales, como amenazas, injurias —si sirven para cortar una agresión en curso—, detenciones, allanamiento de morada, descubrimiento de secretos, hurto, robo, daños, etc.. En cambio, la legítima defensa es conceptualmente incompatible con algunos de estos delitos en que la conducta sea inidónea o innecesaria para proteger el bien jurídico, p.ej. los delitos sexuales o el asesinato con ensañamiento. Y tampoco cabe esta eximente —sino la de estado de necesidad— en delitos contra bienes jurídicos de la comunidad, pues, como veremos, la defensa sólo puede afectar a bienes del agresor. Por último, la defensa (o sea, impedir o repeler la agresión) puede consistir en una omisión, impropia —que lesione bienes del agresor— o incluso propia, pues ésta también redunda en perjuicio de bienes del agresor al no evitar un peligro para los mismos, p.ej. no socorrer al agresor ante un peligro que le amenaza durante su ataque o no impedir un delito contra aquél. 599
Idoneidad de la defensa La conducta ha de ser de entrada idónea a priori para proteger bienes jurídicos frente a la agresión. Si es en general incapaz, inútil para ese objeto, no es ya que sea un medio innecesario, sino que no es una defensa en absoluto. Ello ocurre en la inidoneidad por la clase de acción empleada (inidoneidad cualitativa), mientras que el caso es distinto en la inidoneidad por la intensidad de la reacción (inidoneidad cuantitativa), que sólo afecta a la necesidad del medio. La inidoneidad cualitativa, que excluye que el hecho sea «obrar en defensa —requisito esencial— puede darse cuando el delito concreto, p.ej. una violación, es siempre inadecuado para la defensa frente a cualquier agresión; pero también cuando la agresión por sus peculiaridades hace que resulta inidónea la utilización de cualquier acción delictiva como defensa: así p.ej. frente a un intento de estafa bilateral (distinto es el caso de una estafa triangular, como la estafa procesal) sería inidónea una reacción defensiva contra el estafador, pues la defensa consistiría en no dejarse engañar; o también cabe plantear si las reacciones lesivas que la víctima de un chantaje emplee contra el chantajista no son idóneas como defensa, dado que, para por der invocar la defensa como eximente, tendría que revelarse aquello que el amenazado quería mantener secreto, con lo que la legítima defensa sería inidónea para proteger su intimidad, libertad y seguridad frente al chantaje. En cambio, si una conducta es en principio cualitativamente defensiva, apta para rechazar agresiones, pero es cuantitativamente insuficiente frente a la concreta agresión (p.ej. golpes leves frente a un luchador profesional), la inutilidad ex ante de dicha aqción —que es distinta de la mera inseguridad ex ante del medio— sólo supone inidoneidad y consiguiente innecesariedad del medio defensivo concreto, es decir, falta de un requisito inesencial. Si además el sujeto no es consciente de la insuficiencia del medio, le serán aplicables a la eximente incompleta las reglas del error sobre presupuestos de la causa de justificación.
5.
Objeto de la defensa: bienesjurídicos del agresor
La defensa sólo incluye la afectación (lesión o puesta en peligro) de bienes del agresor, pero no la de bienes jurídicos ajenos al agresor, de terceros o de la comunidad, por mucho que sea necesaria para la defensa, v.gr. dañando una cosa ajena al utilizarla como instrumento contra el agresor, o lesionando a un tercero que el agresor utiliza como escudo, o bienes ajenos que el agresor utiliza como instrumento agresivo. Tal lesión no es defensa —del Derecho y del bien jurídico—, pues no es lo que directamente impide la agresión antijurídica como tal, sino sólo un medio para ello; lo que directamente se enfrenta e impide el triunfo de la agresión como tal es la lesión o peligro para un bien jurídico del agresor, como mínimo el impedir la libre realización de su voluntad. Esta interpretación restrictiva del concepto de defensa se refuerza sobre todo por el fundamento de la necesidad de defender también al Derecho frente al injusto agresor y por la función intimidatoria de la defensa, con la consiguiente dureza de la reacción defensiva, lo que 600
sólo tiene sentido si sucede a costa del agresor ilegítimo, pero no a costa de terceros inocentes. Por ello esa lesión de bienes jurídicos de un tercero o de la comunidad podrá estar amparada por estado de necesidad (aquí no defensivo, pues no se reacciona frente a la fuente del peligro) y, si inconscientemente se exceden sus límites, se aplicarán al exceso los principios del error. Aunque un sector quiere hacer una excepción en el caso de que el agresor utilice cosas ajenas como instrumento agresivo, sin embargo las razones expuestas abonan plenamente admitir también aquí sólo estado de necesidad (en este caso defensivo, frente a un objeto peligroso) y no legítima defensa contra bienes jurídicos de un tercero no agresor. 6.
Sujeto de la defensa: el particular
La defensa podría realizarla en principio cualquiera, particular o agente de la autoridad; por eso un importante sector doctrinal considera que también la actuación de los miembros de las fuerzas policiales, especialmente el uso de las armas, puede estar amparada por la legítima defensa, propia o de terceros. Pero, como sostiene otro sector (p.ej. Samson, Luzón Peña, Rodríguez Mourullo, Cerezo, Queralt, TS 5-12-1953, A 3482, 30-1-1962, A 188), para la actuación de estos últimos como tales impidiendo o repeliendo agresiones delictivas (contra ellos o contra terceros) existen causas de justificación más específicas como el ejercicio del cargo, el cumplimiento del deber o la obediencia debida, que por la mayor preparación y medios de los agentes de la autoridad les fijan límites más restringidos, entre otros la proporcionalidad y oportunidad de la actuación; por ello, en virtud de las reglas del concurso de normas prevalecen estas normas especiales, por lo que no se pueden amparar en la legítima defensa, que queda reservada para la actuación del particular. 7.
Parte subjetiva de la defensa: conciencia de la situación, pero no fin defensivo. Defensa por imprudencia
a)
Diferencia entre ánimo o fin defensivo y voluntad de defensa
Un sector doctrinal y la jurisprudencia mayoritaria consideran que no basta para la justificación que la conducta constituya una defensa en el sentido expuesto, sino que además tiene que haber ánimo, móvil o fin defensivo en la actuación, y de lo contrario fallaría un requisito esencial, sin el que no cabe eximente completa ni incompleta (aunque algunos al menos lo cqnside601
ran sólo requisito inesencial, sin el cual cabe la eximente incompleta, ya que al fin y al cabo concurre la situación objetiva de defensa). Esta posición la mantienen unos porque consideran que la expresión «en defensa» equivale a «para defender(se)», y otros por sostener que en todas las causas justificantes ha de darse un elemento subjetivo de justificación: el fin defensivo, salvador, de ejercer un derecho o cargo, etc.; lo que, eso sí, según esta posición no excluye el que junto con ese fin concurran otros móviles ilegítimos, salvo si la ley —como hacía antes el CP en la defensa de extraños— los prohibiera expresamente. Sin embargo, la opinión correcta, defendida en España por un amplio e importante sector doctrinal, sostiene que obrar «en defensa» significa en situación de defensa y defendiendo el bien jurídico —y el Derecho— frente a la agresión, y que, como hemos visto en el Cap. 21III, no es preciso en absoluto tal ánimo o elemento subjetivo si la ley no lo exige inequívocamente. En efecto, atendiendo en primer lugar al tenor literal de la expresión legal «obrar en defensa» no equivale inequívocamente a «para defender(se)»; pues aunque en otros lugares del CP «en» pueda interpretarse en el sentido de ánimo —p.ej., en la redacción de las injurias en el art. 457 CP 1944 «en deshonra, etc.» equivale a animus iniuriandi, o en el alzamiento de bienes del art. 519 CP 44 o 257.1,1.° CP 1995 «en perjuicio de sus acreedores» significa para perjudicarlos—, ello, como destaca Rodríguez Muñoz, supone una conveniente interpretación restrictiva de la tipicidad, mientras que esa interpretación restrictiva aplicada a las causas de justificación significa por el contrario ampliar la punibilidad. Pero además en otros pasajes del Código el vocablo «en» tiene el significado objetivo de concurrencia de una situación o circunstancia; así ocurre cuando en la definición de estafa (art. 528 CP 1944 o 248 CP 1995) se dice que el engañado realiza un acto de disposición «en perjuicio» propio o ajeno, donde obviamente no significa que el engañado obre para perjudicarse o para perjudicar a otro, sino que el acto de disposición es objetivamente perjudicial, redunda en perjuicio; y del mismo modo las expresiones obrar «en cumplimiento del deber o «en el ejercicio de un derecho, oficio o cargo» pueden entenderse como obrar cumpliendo un deber o ejerciendo un derecho, oficio o cargo. Por ello, obrar en defensa puede entenderse perfectamente como obrar defendiendo o defendiéndose en una situación de defensa (que, como veremos, debe ser conocida para que haya plena justificación). Pero además, materialmente es equivocada la exigencia del ánimo, móvil o fin defensivo. Si el sujeto conoce la situación objetiva de defensa, aunque no le guíe en absoluto el ánimo o fin defensivo, no hay desvalor de la acción, pues sabe que no está realizando un desvalor del resultado y, le guste o no le guste, no tiene más remedio que aceptar o querer realizar una defensa, por mucho que ese no sea su propósito o fin —situación paralela al dolo directo de segundo grado—; es decir, que tiene voluntad de defensa, que no es lo mis602
mo que el ánimo, móvil o fin defensivo. Como ya vimos (supra Cap. 21 III), no es correcta la opinión de que todas las causas de justificación requieren un elemento subjetivo de justificación, un «valor (positivo) de la acción», para que compense o haga desaparecer el desvalor de la acción, ya que ello no tiene el menor sentido cuando de entrada no existe ningún desvalor de la acción; y como sólo puede haber desvalor de la acción referido a la producción —dolosa o imprudente— de un desvalor del resultado, cuando el sujeto sabe que (se) está defendiendo, por mucho que no tenga ánimo defensivo, no hay desvalor de acción porque no hay dolo, ya que no quiere realizar un desvalor del resultado. Así, si una persona, viendo cómo otra intenta consumar una agresión a la propiedad, la libertad sexual o la integridad (ajena o incluso propia), se lo impide violentamente, pero sin el menor ánimo o móvil defensivo, sino movido exclusivamente a ello por odio, por impulsos sádicos o por codicia o ánimo de lucro por ofrecerle dinero el agredido o un tercero para que actúe, dicha presencia de móviles reprobables y la ausencia de un fin positivo no deben excluir la justificación de una conducta objetivamente positiva y carente de desvalor de acción doloso, pues de lo contrario la moral estaría invadiendo indebidamente el campo del Derecho. Por esa razón fue justificada la supresión en la reforma de 1983 de la exigencia de ausencia de móviles ilegítimos para la defensa de extraños, como había pedido la mayoría de la doctrina. No obstante, hay que advertir que si el sujeto conoce la situación pero no tiene ánimo defensivo, muy frecuentemente ello le hará emplear un medio innecesario o incluso lesionar tras cesar la agresión, y se producirá por eso un exceso, intensivo o extensivo, en la defensa. b)
Desconocimiento de la situación de defensa (con actuación dolosa)
Ahora bien, para la plena justificación y exención es preciso el conocimiento de la situación de defensa si el sujeto obra con voluntad de lesionar el bien jurídico. Pues si tiene esa voluntad —dolo neutro— y además desconoce la situación de defensa, p.ej. al disparar contra otro no sabe que al hacerlo le salva la vida a un tercero a quien éste iba a matar, entonces tiene voluntad de realizar también la parte negativa del tipo y con ello de producir un desvalor del resultado, pues cree en la ausencia de causas de justificación, y por tanto actúa con auténtico dolo —dolus malus objetivamente—; por lo que, al haber desvalor de acción y ser imposible que se dé el desvalor del resultado, responde por tentativa imposible (expresamente mencionada en el art. 52,2.° CP 1944 y que en el CP 1995 es subsumible en el concepto genérico de tentativa del art. 16.1). Esta posición es intermedia entre otras dos, que no son correctas. No lo es la posición absolutamente objetivista que sostiene que la concurrencia de la situación objetiva de legitima
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defensa y su exclusión del desvalor del resultado justifica aunque el sujeto no la conozca; pues está desconociendo la existencia de desvalor de la acción doloso. Y tampoco es correcta la posición de que la ausencia de conciencia de la situación de legítima defensa supone la falta de un requisito esencial de la eximente y con ello de toda justificación y que por tanto debe castigarse por delito consumado; pues supone desconocer que se produce un resultado justificado y por tanto falta el desvalor del resultado.
c)
Defensa imprudente o por imprudencia
Una conducta defensiva, incluso manteniéndose dentro de los límites de lo necesario, puede realizarse por descuido o falta de atención, sin concreta voluntad lesiva (sin dolo neutro o natural) por parte del sujeto. Entonces se habla de defensa imprudente o culposa o por imprudencia, lo que fundamentalmente puede ocurrir en dos grupos de supuestos (y ya veremos si en ambos hay auténtica imprudencia): Por una parte, en casos de desconocimiento de la situación de defensa en los que, sin embargo, una conducta imprudente del sujeto impide o repele, sin darse cuenta, la agresión; p.ej. A maneja sin cuidado un arma cargada y se le escapa un disparo que causa lesiones a B, cuando éste iba a matar a C, de lo que A no era consciente, con lo que por azar (y buena suerte para C) el disparo descuidado le salva la vida a un tercero agredido, siendo objetivamente el medio necesario para ello. Por otra parte, puede haber casos en que el sujeto conoce la situación objetiva de defensa y en principio quiere defender(se), pero el concreto medio defensivo lo interpone sin querer, por un descuido; así, cuando el agredido sólo quería amenazar con la pistola, se le escapa un disparo a las piernas del agresor (supuesto de STS 9-7-1921, JC t. 107, p. 62), y si p.ej. éste se abalanzaba contra él blandiendo, un hacha, las lesiones serían un medio defensivo necesario; o el supuesto de STS 1-12-1982, A 7360: un sujeto, que se ve rodeado y amenazado de noche en una calle solitaria por una banda de jóvenes, que portaban armas blancas, intenta evadirse blandiendo su bastón y golpeando con el mismo en el vientre a uno de los agresores, dándole a continuación sin querer otro golpe en el ojo cuando el sujeto se doblaba hacia adelante (aquí sería más dudosa la necesidad objetiva del segundo golpe). La doctrina está dividida ante estos casos: mientras unos niegan la eximente por no haber voluntad o finalidad defensiva, otros consideran que la legítima defensa es perfectamente aplicable a cualquier hecho culposo; otros, en cambio, sólo mencionan expresamente la aplicabilidad de la eximente al segundo grupo de supuestos, de actuación descuidada, pero con conocimiento de la situación, basándose en que la necesidad y licitud del medio debe juzgarse a priori, en el momento de realizar la acción, con independencia del resultado que luego produzca, y en que si es lícito (por necesario) lo más, o sea lesionar dolosamente, también es lícito lo menos, o sea lesionar imprudentemente. A mi juicio, en los primeros supuestos, o sea, si hay desconocimiento de la situación de defensa unido a una actuación imprudente, ciertamente habrá ilicitud genérica, extrapenal (por la actividad imprudente), pero no penalmente típica, pues este solo desvalor de la acción sería impune al faltar el desvalor del resultado (si el medio defensivo interpuesto inconscientemente era objetivamente necesario y por tanto la situación está objetivamente justificada), que es esencial para la consumación y punición del delito imprudente, a diferencia de lo que ocurre en el doloso. En el segundo grupo de casos tampoco hay responsabilidad penal, pero porque, a diferencia del primero, ni siquiera hay ilicitud extrapenal de la conducta, ya que realmente no hay desvalor de la acción por auténtica imprudencia. En efecto, como ya vimos (supra Cap. 18 II 2 d 3), no puede hablarse siquiera de imprudencia si el sujeto, conociendo la concurrencia, segura o posible, de la situación objetiva de una causa de justificación, realiza sin pretenderlo directamente, por descuido, desatención o falta de control de sus movimientos, la actuación jus-
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'
tificada; pues en sentido neutro podrá hablarse de «descuido o desatención», pero no en sentido normativo, pues no existía en absoluto un deber de cuidado o diligencia para intentar evitar esa actuación justificada por tratarse de un acto que sería un medio objetivamente necesario para impedir o repeler la agresión. Es correcta por tanto la posición que argumenta que la necesidad del medio debe enjuiciarse ex ante y que quien puede (lícitamente) lo más, actuar dolosamente, también puede lo menos, actuar imprudentemente; pero precisando que sería licito actuar con «dolo» neutro de lesionar, ya que no es auténtico dolo objetivamente malo, y por ello también es lícito actuar con «imprudencia» neutra (descuido), que normativamente tampoco es auténtica imprudencia ^. Todo ello suponiendo que, en ambos grupos de casos, la lesión producida descuidadamente no sea excesiva; pues si la conducta realizada —apareciera— incluso ex ante— como innecesaria como medio defensivo, dicho exceso constituiría una lesión imprudente, a la que le sería aplicable la atenuación de la eximente incompleta. .
IV.
N E C E S I D A D DEL MEDIO DEFENSIVO
1.
Necesidad del medio
a)
Carácter y funcionamiento
v,
1) A diferencia de la actuación en defensa, en el requisito 2° —«necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla— se trata de un requisito inesencial, ya que su concurrencia o ausencia no afecta a la presencia de los demás requisitos de la eximente, y aunque no concurra el mismo, de todos modos el grado de injusto es menor por concurrir la situación básica de justificación. Por tanto, sin el requisito 2.° no cabe la exención completa, pero sí la eximente incompleta del art. 66 CP 1944 o 68 CP 1995. 2) El medio o procedimiento empleado —la acción, su peligrosidad y su resultado— será necesario cuando sea el menos lesivo posible para el agresor, pero seguro y suficiente (como vimos antes, cuantitativamente idóneo) para rechazar la agresión, y podrá ir aumentando en intensidad si aumenta la de ésta o no cesa con el primer medio interpuesto. Generalmente la intensidad necesaria en el procedimiento defensivo habrá de ser proporcional a la entidad, intensidad y peligrosidad de la agresión, de modo que normalmente ante una agresión poco importante será bastante y seguro utilizar un procedimiento poco lesivo, o por lo menos se podrá probar primero con el mismo sin riesgo antes de pasar a otro medio más duro, y a la inversa, cuando la agresión sea muy peligrosa para bienes 5 Con esto matizo la posición que sostuve en un trabajo anterior (Luzón Peña, ComLP, V, 1985, 255), donde admitía los citados argumentos de ese sector doctrinal, pero acababa tratando este segundo grupo de casos igual que el primero, es decir, afirmando que hay imprudencia y por ello desvalor de la acción, pero que el hecho no es punible por no producirse un desvalor del resultado. , •.
605
importantes generalmente habrá que acudir, como únicos seguros, a medios defensivos muy duros. Pero puede haber casos en que no sea así, dependiendo en el caso concreto de las respectivas condiciones personales de defensor y agresor, de las circunstancias concurrentes, etc.; de modo que a un sujeto eficazmente preparado puede bastarle un procedimiento poco lesivo ante una agresión peligrosa y, a la inversa, un agredido en inferioridad de condiciones, p.ej. inválido, puede necesitar un medio duro ante una agresión poco grave. De todos modos, la poca entidad de la agresión trazará casi siempre un límite máximo a la necesidad del medio: pues es prácticamente inimaginable que sea imprescindible matar o emplear otro medio gravísimo para impedir o repeler una agresión muy poco importante, p.ej. unas injurias o un simple hurto.
b)
Posibilidad de auxilio de terceros o de la autoridad, esquivar o fuga
En principio podría parecer que si cabe alguna de éstas posibilidades, que son un medio menos lesivo, sería innecesario acudir a otro medio de defensa (posible requisito de «subsidiariedad)). Sin embargo, debe separarse la posibilidad de fuga de los otros supuestos. En efecto, la posibilidad de huir no excluye la necesidad del medio. Pero no son exactas o suficientemente precisas la fundamentaciones generalmente aducidas de que la huida es deshonrosa, o que en cualquier caso no es exigible, o que «el Derecho no necesita (no tiene por qué) ceder ante el injusto», sino que la razón convincente es la siguiente: la fuga ciertamente impediría la agresión originaria sin daño para el agresor (por lo que, como para defenderse o defender a otro de todos modos hay que hacer algo, sería obligado escoger hacer lo menos lesivo), pero aceptar la fuga sería aceptar, no impedir, una segunda agresión antijurídica alternativa a la libertad de movimientos y posiblemente a la dignidad, que son también bienes defendibles, por lo que en ese sentido no es una defensa de lo que es lícito defender; y como tal agresión pondría también en juego el prevalecimiento del orden jurídico y por ello en la legítima defensa —a diferencia del estado de necesidad— no rige la proporcionalidad de males, no es preciso aceptar ese mal de la huida aunque sea de menor entidad que el que haya que causar al agresor. En cuanto a las posibilidades de simplemente esquivar o pedir auxilio ajeno o de agentes de la autoridad, recurrir a ellas ya no es sufrir una agresión a la libertad, pues el sujeto tendría que recurrir a otro medio defensivo que le supondría un esfuerzo equivalente. Por ello serán medio necesario si resultaran menos lesivas. Ello generalmente sucederá esquivando (salvo que en el caso concreto esquivar fuera más lesivo para el agresor, p.ej. porque éste fuera a caer entonces a un precipicio), y con frecuencia también acu606
diendo a los agentes de la autoridad o a terceros, por lo que será obligado soHcitar esa intervención ajena si es suficiente, segura y menos lesiva que la actuación personal; pero si en el caso concreto el sujeto, por su preparación u otras circunstancias, puede impedir la agresión con un medio menos lesivo o equivalente al de la actuación de otros particulares o de la autoridad, no será un medio innecesario y puede utilizarse.
2.
No proporcionalidad entre males
No se exige en absoluto la proporcionalidad entre los bienes jurídicos, pues, contra lo que sostiene buena parte de nuestra doctrina y la jurisprudencia dominante, «racional» (referido por cierto a la necesidad del medio, sin que la ley hable de una «defensa —o causación de mal— racional») no significa proporcional, sino «creencia conforme a la razón», y por ninguna otra parte del texto legal aparece la exigencia de proporcionalidad de los bienes o de los males (como en el estado de necesidad); de modo que la defensa puede, si es preciso, dañar bienes del agresor de mayor valor que los agredidos. Ello es lógico dado el doble fundamento de la eximente y su diferencia con el estado de necesidad, que sí exige proporcionalidad de males, pues por la agresión ilegítima los bienes del agresor no están en pie de igualdad con los bienes jurídicos y el Derecho agredidos, sino que todas las preferencias jurídicas van al lado del defensor —del bien jurídico y del Derecho—, desprotegiendo en cuanto sea necesario al injusto agresor. Y tampoco cabe argumentar que si a la fuerza pública se le exige proporcionalidad en el ejercicio de su cargo o sus deberes, lo mismo debe regir para el particular, pues ya vimos que, por su mayor preparación y dotación, cabe imponer límites más estrictos a la actuación de la fuerza pública que a la defensa del particular. A diferencia de la jurispr. y de la doctrina española tradicional, defensora de la proporcionalidad en la legítima defensa, desde antiguo la doc. dom. alemana, .buena parte de la doc. española moderna y algunas sentencias recientes sostienen la posición aquí defendida, rechazando únicamente, con diversos argumentos, la admisión de los casos de extrema desproporción de bienes.
3.
Necesidad «racional»
La racionalidad, que califica a la necesidad y no al medio —como a veces se dice equivocadamente—, significa una ampliación, no una restricción, del ámbito de la justificación; pues indica que basta con una creencia objetiva y racionalmente fundada ex ante en que era preciso recurrir a ese medio, aunque a posteriori se compruebe que realmente no era necesario (error objetivamente invencible sobre la necesidad, en el que puede incurrir incluso el 607
hombre medio ideal empleando toda la diligencia debida en esa situación y en el que por ello se puede afirmar que existía «necesidad racional»). Ello significa que excepcionalmente aquí se equipara legalmente la causa de justificación sólo de la acción a la excluyente del desvalor del resultado. Por tanto, la medida de la necesidad del medio defensivo debe realizarse ex ante y conforme a un criterio objetivo-general: lo racionalmente fundado para el hombre diligente colocado en la situación del autor. En cambio, es rechazable la posición (frecuentemente mantenida en la jurisprudencia) que sostiene que debe juzgarse desde el punto de vista subjetivo del agente, del que en la situación concreta no es de esperar una fría reflexión, sino que frecuentemente (y de modo comprensible y disculpable) actuará asustado, turbado o precipitadamente; pues ese juicio no sería precisamente racional y base para una justificación de la acción, sino irracional, aunque las circunstancias pudieran disminuir o incluso excluir su culpabilidad.
4.
bernat "^ propone aplicar la eximente incompleta sólo a los casos de exceso doloso, y en los de exceso imprudente aplicar la pena del delito culposo, pero sin la rebaja de pena de la eximente incompleta; esto último es incompleto, pues no tiene en cuenta que, además de un menor desvalor de la acción, en el exceso imprudente también hay un menor injusto objetivo, un menor desvalor del resultado. Por último, resulta incompleta la posición jurisprudencial que aplica la eximente incompleta tanto al exceso doloso como al imprudente, pero partiendo siempre de la pena del hecho doloso, pues con ello se da cuenta del menor injusto objetivo, pero no se atiende adecuadamente al diferente e inferior desvalor de la acción del hecho imprudente.
b) Frente a esto, en el exceso extensivo (o impropio) faltan los requisitos esenciales: ya no hay o aún no hay agresión (actual) y por ello no hay necesidad de defensa, por lo que no hay atenuación del injusto: ni eximente completa ni incompleta; no obstante, si el sujeto no fuera consciente de que falta la necesidad de toda defensa, se aplicarán las reglas del error, vencible o invencible. Y, al igual que en el exceso intensivo, aparte de ello las circunstancias personales del sujeto pueden suponer una disminución o incluso exclusión de su culpabilidad, aplicándose la correspondiente atenuante o causa de inculpabilidad.
El exceso
a) Cuando el medio sea innecesario en el sentido visto por haberse podido emplear otro seguro y menos lesivo, estamos ante el denominado exceso intensivo (o propio). Este pese a todo supone una atenuación del injusto objetivo (no de la culpabilidad, que depende de las condiciones y circunstancias individuales), que ya vimos que es una magnitud graduable; pues el desvalor del hecho, concretamente el desvalor del resultado, es menor cuando al fin y al cabo la actuación base es de defensa del bien jurídico y del Derecho e impide una agresión antijurídica, aunque sea excesivamente. Por ello se aphca la eximente incompleta del art. 66 CP 1944 o 68 CP 1995 (en el primero con una rebaja obligatoria, en el segundo facultativa —pero que será lo normal—, a la pena inferior en uno o dos grados) aunque el exceso sea doloso; si fuera imprudente, tal atenuación operará sobre la menor pena del tipo imprudente. Aparte de ello, nada impide que las circunstancias personales del sujeto puedan suponer una disminución o incluso exclusión de su culpabilidad, aplicándose la correspondiente atenuante o causa de inculpabilidad. Por ello, la mayoría de las soluciones propuestas en nuestra doc. y jurispr. son incorrectas. Así Cerezo ^ propone aplicar la atenuación de la eximente incompleta al supuesto de exceso culposo, pero disminuyendo la pena típica del delito doloso; con ello da por supuesto que en la eximente incompleta debido a exceso por error el hecho es doloso, lo que es defendible desde la teoría estricta de la culpabilidad, que considera tal error como simple error de prohibición no excluyente del dolo, pero no es correcto si se parte, como aquí, de que ese error sobre los presupuestos de una causa de justificación es error de tipo excluyente del dolo. Gim•^ Notas a Welzel, El nuevo sistema del DP, 1964, 59 n. 12,118 a 32.
c) En cambio, ni el CP 1944/73 ni el CP 1995 prevén ninguna disposición específica para los supuestos de exceso por conmoción miedo o terror, a diferencia del art. 59 CP 1928 o de otros Códigos extranjeros, como el alemán (§33 StGB), que sí prevén tal supuesto.
V.
RESTRICCIONES A LA AMPLITUD DE LA DEFENSA
Como hemos visto, la doctrina correcta parte de la base de que la legítima defensa no exige proporcionalidad de bienes, como tampoco implica subsidiariedad. Sin embargo, frecuentemente se pretende a continuación introducir restricciones a la amplitud de la legítima defensa, exigiendo, sin una clara base legal, cierta proporcionalidad (rechazando la gran o extrema desproporción) o incluso subsidiariedad —tener que huir, esquivar o acudir a la autoridad o a terceros— frente a agresiones de poca entidad o de determinadas personas, como inculpables o allegados, o incluso frente a actuaciones que es más que dudoso que realmente sean agresiones o agresiones ilegítimas, como actuaciones imprudentes o ataques insignificantes o en general atípleos. Dichas restricciones, denominadas «ético-sociales», a la amplitud de la defensa se intentan fundamentar con las más diversas fórmulas: exigibilidad, abuso del derecho, principio de proporcionalidad, posición de garante o principio de solidaridad mínima, falta del fundamento supraindividual de la necesidad de prevalecimiento del Derecho, etc. Tales restricciones carecen normalmente de base legal, producen una ' Recensión de «El nuevo sistema del DP» de H. Welzel (trad. por Cerezo), REPen 22, 1966, 473 ss.: 479.
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considerable falta de precisión y certeza en los límites de la eximente, con ellas se desnaturaliza la legítima defensa, confundiéndola con el estado de necesidad (al menos con el defensivo) y son, por último, innecesarias en la mayoría de los casos. En efecto, los supuestos extremos se solucionan de antemano muchas veces con una adecuada configuración e interpretación de la agresión antijurídica, y otras con las propias exigencias de la necesidad del medio, que, como vimos, traza ya límites muy estrictos, haciendo innecesarios medios extremos frente a la mayoría de las agresiones ilegítimas a bienes poco importantes. El procedimiento técnicamente preferible por su seguridad consiste, por una parte, en interpretar restrictivamente, como aquí se propone, la agresión ilegítima —lo que además tiene plena base legal—, de modo que sólo se consideren tales importantes agresiones antijurídicas y dolosas, frente a las que tiene sentido la afirmación del Derecho y el carácter intimidatorio de la defensa, con su no exigencia de proporcionalidad o de subsidiariedad; aparte de ello, en establecer restricciones legales, como las de nuestro CP a las agresiones a los bienes patrimoniales y a la morada, y cuando no haya base legal para la restricción, p.ej. para excluir las agresiones no culpables, pidiéndola de lege ferenda. Y por otra parte, hay que insistir que la necesidad del medio impone límites muy estrictos, pues por su propia entidad es prácticamente inimaginable que realmente sea necesario acudir a un medio gravísimo para impedir una agresión poco importante, como un hurto o unas injurias.
VI.
1.
F A L T A DE PROVOCACIÓN SUFICIENTE
Carácter: requisito inesencial
El requisito 3.°, la «falta de provocación suficiente por parte del defensor», también es inesencial, pues su concurrencia o falta no afecta a la presencia de los demás requisitos, por lo que, aunque haya provocación suficiente, cabe la eximente incompleta. 2.
Doctrina y jurisprudencia españolas
En la doc. y jurispr. española mayoritaria se dice que provocación «suficiente» ha de ser una provocación proporcionada y adecuada a la entidad de la agresión, de modo que disminu-
610
Pero en cualquier caso, las soluciones de la ciencia y praxis españolas son bastante insatisfactorias, porque dejan en general sin exphcar y fundamentar suficientemente por qué la provocación puede convertir en ilegítimo lo que en principio era legítimo. En efecto, por mucho que —poniéndonos en los más graves de los casos— la provocación sea antijurídica, y disculpe la agresión, o incluso sea una provocación malintencionada, lo cierto es que la agresión es plenamente antijurídica y frente a ella se defiende el bien jurídico y el Derecho, lo que es necesario y legítimo (incluso ante la agresión inculpable, mientras no cambie la regulación legal); por ello no se ve —ni se explica ^— por qué la provocación ha de convertir esa actuación necesaria y conveniente en ilícita ^. ..
Su interpretación en doctrina y jurisprudencia
La exigencia de ausencia de provocación suficiente ha sido objeto de abundante discusión, sin que haya unanimidad ni especial claridad. a)
ye su culpabilidad (añadiéndose frecuentemente que debe haber precedido inmediatamente a la agresión, lo que aún redundaría más en la disminución de culpabilidad en ésta, aunque hay algunas sentencias que consideran provocación actos mínimos o incluso lícitos o incidentes ocurridos con mucha anterioridad). Pero un amplio sector entiende que basta con una provocación, aunque no sea ilícita, que explique la reacción del agresor, otros piden que sea al menos socialmente reprobable {Córdoba, Octavio de Toledo/Huerta) y otros que sea antijurídica {Mir, exigiendo además que sea intencional, o Cerezo). Según Córdoba la exigencia de falta de provocación sería una consecuencia del versari, en cuya virtud quien provocó ilícita o reprobablemente la agresión, debe responder de todas las consecuencias posteriores de su acción'inicial, puesto que se le prohibe defenderse (en una concepción, por cierto, bastante peculiar del versari in re illicita), lo que se limita pero no se excluye con ciertas exigencias de proporción y gravedad para la provocación; por ello sostienen algunos {Cobo/Vives, Bacigalupo) que, para evitar un entendimiento versarista del requisito, provocación suficiente ha de significar la que disculpe la agresión, con lo cual sólo se obliga a soportar la agresión a quien culpablemente la haya producido En cambio, en doc. y jurispr. española no se suele distinguir entre provocaciones dolosas o imprudentes en cuanto a la posibilidad de generar una agresión y situación de defensa. La excepción es para un sector el caso de la «provocación intencional o de propósito», buscando precisamente la agresión para poder lesionar bienes del agresor con la defensa (el llamado «pretexto de legítima defensa»), en cuyo caso afirma que falta algo más que el requisito 3.°, pues falla un requisito esencial: el fin defensivo o la necesidad de defensa, con lo que no cabe ni siquiera la eximente incompleta. Esto es totalmente incorrecto, pues la ausencia de ánimo defensivo es irrelevante y, por mucho que el sujeto provocara intencionalmente, luego que surge la agresión sí que hay necesidad de defensa, e incluso —aunque infrecuentemente— el medio concreto puede ser necesario.
^ Salvo en el caso de Cerezo, que maneja el criterio, que a continuación veremos, de que la provocación antijurídica ilegitima personalmente al provocador para defender el ordenamiento jurídico. • ' Esa ilicitud de la defensa se explicaría, en cambio, si fuera correcta la interpretación de Silvela, Valdés Rubio o Ferrer de que provocación suficiente sólo es la que justifica el ataque del provocado, es decir la que constituye una agresión antijurídica; pues naturalmente en ese caso la reacción del provocado (= agredido) seria una legítima defensa, contra la que al provocador no le cabría a su vez legítima defensa. Pero, como destaca la doc. mayorit., esa interpretación no puede convencer, ya que entonces el requisito 3.° sería superfino por estar comprendido ya en el 1." (cuando hubiera provocación, la agresión ya no sería ilegítima), mientras que es obvio que la ley no establece requisitos totalmente superfluos.
61-1
b)
protección jurídica (por lo que el primer sorprendido sería el agresor si supiera que al provocador no se le permite reaccionar como legítimo defensor del Derecho y de los bienes jurídicos agredidos). Máxime cuando incluso un primitivo agresor, que en principio pierde la protección jurídica en la medida de lo necesario para la defensa, la recobra cuando el defensor se excede, ya que contra el exceso de la legítima defensa, por ser antijurídico, cabe a su vez legítima defensa. ' • , ,
Doctrina alemana: restricciones o no a la defensa provocada, actio illicita in causa
En la doc. alemana, a pesar de que el StGB no menciona expresamente la falta de provocación —lo que motivó que buena parte de la doctrina antigua estimara que ninguna provocación excluye la legitimidad de la defensa, la mayoría de la doctrina moderna ha elaborado criterios que expliquen la exclusión de la licitud de la defensa o, al menos, la restricción de su amplitud ante determinados casos de provocación de la agresión; e interesa examinar si tales criterios explican qué provocación puede considerarse «suficiente» en el sentido de nuestro CP. 1) No considerando en general suficientes las provocaciones fortuitas ni las objetivamente lícitas, hay múltiples posiciones que excluyen la legítima defensa o, al menos reducen su amplitud a una defensa subsidiaria y similar al estado de necesidad, siempre que en el aspecto objetivo la provocación sea antijurídica, pero según algunos también si es socialmente reprobable, y en el aspecto subjetivo, según unos sólo en los casos de provocación dolosa (con dolo eventual) o intencional de la agresión y la necesidad de posterior defensa, y según otros, también en los de provocación imprudente respecto de la necesidad de defensa (que como acto provocativo en sí mismo puede ser imprudente o incluso doloso, p.ej. unas injurias). Dichas restriccciones a la defensa se fundamentan, o bien en criterios demasiado imprecisos o poco convincentes, como la mayor exigibilidad al provocador, el abuso del derecho o la posición de garante concurrente en el provocador; o bien en el criterio material, más convincente, de la falta de legitimación personal del provocador para ser defensor del ordenamiento jurídico (en la doc. española defiende este criterio Cerezo cuando la provocación sea antijurídica y proporcionada a la agresión), i' '• , . '•
Roxin, uno de los autores que más ha profundizado en este último criterio, considera que la legítima defensa sólo se justifica cuando es necesaria no sólo la defensa del bien jurídico, sino la del Derecho a través de alguien legitimado, pero que en el caso de determinadas provocaciones —sólo las ilícitas o reprobables y además culpables, si son imprudentes, dolosas o intencionales— el provocador no puede aparecer como representante y guardián del ordenamiento jurídico agredido, sino que su reacción sólo tiene el sentido de una compensación o arreglo de cuentas interno. . • Esta posición tiene el mérito de poner en la senda correcta para resolver el problema de la provocación suficiente, pero en sus apUcaciones concretas no puede convencer: Incluso en el caso más grave de los que se ocupa, el de la provocación que sea considerablemente antijurídica y de propósito para poder reaccionar luego contra el agresor, como lo cierto es que la agresión sigue siendo ilegítima —a no ser, claro, que fuera realmente una legítima defensa contra una agresión ilegítima, en cuyo caso ya no habría provocación sino agresión actual— , no se ve por qué el Derecho no va a necesitar ser defendido por el provocador, ni por qué motivo objetivo se podría explicar, ante terceros y ante el propio agresor, que el provocador está ilegitimado para actuar en defensa propia o —lo que aún sería más grave— ajena y en cualquier caso como defensor del Derecho, ni se entiende por qué su reacción iba a tener objetivamente —ante los demás— el sentido de un ajuste interno de cuentas. Pues el provocador no ha renunciado ostensiblemente a la 612
I
Otra cosa es que en el caso de la provocación intencional, por sus peculiaridades, falle normalmente el requisito de la necesidad del medio, como veremos después (infra 3 b); pero ello afecta al requisito 2° y no al 3.°. 2) Un sector doctrinal alemán {Binding, Bockelmanri) propone por ello interpretar que la defensa, por mucho que haya habido grave provocación, es siempre lícita, lo que tampoco concuerda con nuestro tenor legal. 3) Otro sector parte de la base de que la defensa no está prohibida, que la acción defensiva en sí misma está justificada, pero que, acudiendo a la construcción de la actio illicita in causa, se le puede hacer responder al sujeto por lo hecho en un momento anterior, o sea por la provocación en la medida que ésta ha desencadenado la posterior lesión de bienes jurídicos del agresor. De modo paralelo a la actio libera in causa (que permite buscar la culpabilidad, o la acción, en un momento anterior al de la causación inmediata del resultado, en el que no hay culpabilidad o incluso acción), con esta construcción, por mucho que en el momento final la conducta esté justificada, se busca la ihcitud en la acción inicial de provocación, que está en relación causal con el resultado final, y se pretende que el sujeto responda por un delito doloso o imprudente de causación del resultado final precisamente por haber provocado ilícitamente sin necesidad, y con dolo o imprudencia, una situación posterior en la que no hay más remedio que lesionar bienes jurídicos aunque sea justificada esa acción. Esta solución es inaceptable, pues, en primer lugar, no se puede decir que la provocación crea la situación y la necesidad de defensa (para que hubiera dominio del hecho y por tanto autoría de un delito de resultado), pues es la agresión antijurídica la que responsable y dolosamente las crea (salvo el caso excepcional de que se provoqué a un agresor no culpable y se lo maneje como instrumento); y en segundo lugar y sobre todo, como en la legítima defensa está justificado el resultado final y no sólo la acción, no puede realizar el correspondiente injusto típico una acción que provoca, queriendo o por descuido, un resultado justificado y no desvalorado (ver supra Cap. 2111 7). En todo caso, si el provocar una agresión implica algún desvalor de la acción, habrá de ser en caso de dolo a título de inducción (indirecta, si es que es punible) a la tentativa que suponga la agresión, pero nunca habrá desvalor de acción respecto de dar lugar a la acción de defensa, es decir, que nunca la provocación será punible —y menos como delito consumado— en el aspecto de causar (provocando) una posterior defensa, que supone un resultado justificado. Aparte de esto, la construcción de la actio illicita in causa no cuadra con el texto legal español, que ya indica que hay algún caso (al menos) en que la defensa misma es ilegítima en caso de provocación suficiente.
i
3.
Solución correcta: provocación o aceptación de la riña o el duelo
a)
Provocación «suficiente» para ilegitimar al defensor
t
Por todo ello, la interpretación correcta ha de partir de que la provocación «suficiente» del requisito 3.° ha de ser capaz de convertir en ilegítima la
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613
defensa que en principio es legítima. Y ello, a su vez, sólo parece plausible (en el sentido del criterio general propuesto por Roxin y el sector que le sigue) cuando el Derecho no necesite ser defendido en concreto por una persona, por resultar ésta por su provocación ilegitimada para actuar como su representante y defensor; es decir, igual que en el exceso falla la necesidad de la defensa concreta del bien jurídico, en la provocación suficiente habrá en principio necesidad de defensa genérica del Derecho y del bien jurídico, pero falla la necesidad de defensa del Derecho por ese sujeto concreto. Ahora bien, a mi juicio, ese sólo será el caso en aquella provocación que deje claro ante todos que el sujeto no está legitimado para actuar como defensor del Derecho, concretamente cuando objetiva y abiertamente, es decir, a los ojos de todos, el provocador haya renunciado a la protección jurídica de la legítima defensa, esto es, a la defensa del Derecho y por parte del Derecho, y quiera resolver el asunto como una cuestión interna. Pero ello no sucede en los casos antes expuestos, que sostiene la doc. mayorit, sino sólo en la provocación o aceptación libre (pues ésta provoca, a su vez, a la realización del desafío) del reto para un duelo o, caso mucho más frecuente, para una riña mutuamente acordada. En tales supuestos, cualquiera de los que provocan o aceptan la posterior lucha, dejan claro, no sólo ante los otros contendientes sino ante todos, que quieren resolver sus cuestiones al margen del Derecho y renuncian a la solución y defensa jurídica, por lo que no pueden aparecer legitimados (ni lo quieren) para actuar en defensa del Derecho. Por ello, si alguno no ataca simultáneamente, sino que se mantiene a la defensiva, respondiendo sólo a los ataques, pese a todo su defensa no es legítima por faltar el requisito 3.", pero, como al fin y al cabo se defiende (con un medio necesario si respeta ese requisito) frente a una agresión ilegítima, le cabe la eximente incompleta (mientras que la jurisprudencia niega en los casos de riña también la eximente incompleta en todo caso, lo que ya he criticado supra II 3 b). Sólo recuperaría el contendiente su pleno derecho de defensa si el otro utiliza instrumentos más peligrosos de los acordados o si el primero expresa su voluntad de abandonar la contienda, pues en tales casos ya no se trata de la riña mutuamente aceptada. Por el contrario, en los restantes casos de provocación, lícita o ilícita, y ya sea intencional, dolosa eventual, imprudente o —con mayor razón— fortuita, no estamos ante una provocación suficiente en sentido legal.
b)
En otros casos de provocación meramente dolosa, o imprudente pero con previsión de la posible situación, podría también a veces resultar por ello excesivo el medio empleado. Mucho más dudoso sería, en cambio, hablar de «provocación» punible como inducción indirecta del art. 4,3.° CP 1994 en caso de simple dolo eventual, y ello no encaja en la definición de provocación del art. 18.1 CP 1995.
i
Tratamiento de la provocación intencional y otras
Ello no significa la impunidad incluso de una conducta tan reprobable como la que implica la provocación intencional; ésta no queda impune, pero no por faltar el requisito 3.°, sino por otras razones. En primer lugar, sucede que, como ya he advertido, falla generalmente el requisito de la necesidad del medio, pues como el sujeto no sólo no tiene ánimo defensivo, sino
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que ha preparado la situación, podría haber reaccionado antes y con medios menos duros contra el agresor, lo que no hace justamente porque no quiere, porque su ánimo no era defensivo, sino el de intentar lesionar amparado en la defensa (a no ser que el agresor se comporte de modo más peligroso de lo esperado). Y en segundo lugar - y aquí reside el fondo de verdad parcial de la solución de la actio illicita in causa—, el incitar a otro a una agresión, aunque se piense en impedir luego que se consume, es decir, la provocación dolosa de la agresión ilegítima (no la provocación de la defensa), aparte de poder ser delictiva en sí misma (p.ej. como injurias o amenazas), en el CP 1944 se puede considerar como inducción o incitación indirecta (provocación seguida de efecto del art. 4,3.° CP 1944) a una tentativa (idónea o no), cuya punición depende de si se considera punible la conducta del «agente provocador», como persoiialmente considero correcto ^o. En cambio, ciertamentente en el CP 1995 la incitación indirecta y a persona individual ya no encaja en el nuevo concepto de provocación - n i fallida ni seguida de efecto— del art. 18.1, y, aquí como en el CP 1994, es como mínimo muy dudoso que pueda encajar en la inducción^ donde se habla de los que «inducen directamente».
I" Cfr. para una fundamentación en detalles, Luzón Peña, ADPCP 1995, 73 s.
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í CAPITULO 2 3
ESTADO DE NECESIDAD Y ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO
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617 ¿iXi^^^.
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I.
REGULACIÓN, CLASES, NATURALEZA Y FUNDAMENTO DEL ESTADO DE NECESIDAD
1. En el estado de necesidad existe una situación de peligro para bienes jurídicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello sólo se puede realizar a costa de lesionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegidos. Hay por tanto una situación de colisión o conflicto entre intereses jurídicos. Pero a diferencia de la legítima defensa, no sólo los intereses que hay que salvar sino también aquellos que para ello hay que perturbar son en principio igualmente dignos de protección jurídica, pues el peligro no procede de una agresión ilegítima o, si procede de ella, no se evita, no se resuelve el conflicto a costa del agresor ilegítimo, sino de bienes o intereses de terceros; lo cual explica, entre otras, las restricciones de proporcionalidad y subsidiariedad que se imponen a la acción salvadora. 2. Según el art. 8,7.° CP 1944/1973 está exento de responsabilidad criminal: «El que, impulsado por un estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesiona un bien jurídico de otra persona o infringe un deber, siempre que concurran los requisitos siguientes: 1.°) Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. 2.°) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3.°) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse». Y, con una formulación con ligerísimas variaciones, el art. 20,5.° CP 1995 dispone que está exento de responsabilidad criminal: «El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1°) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2°) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3.°) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse». Esta regulación del actual CP español es sumamente amplia, pues inclu620
ye tanto el estado de necesidad propio como el ajeno o auxilio necesario, ante peligro para intereses de otras personas o en principio también de la comunidad, y dentro del peligro para intereses comunitarios cabe la colisión dt deberes, aludida además expresamente en el inciso «o infrinja un deber» Además somete todas las clases de estado de necesidad a los mismos requisitos y, a diferencia de otras regulaciones, en el de la proporcionalidad el CF se conforma con la igualdad de males y ante peligro para cualquier clase de bienes jurídicos. El estado de necesidad normal, en que se trata de salvar un bien o interés a costa de otrc bien o interés que no ha intervenido en la creación del peligro, se denomina, sobre todo en le dogmática penal alemana, «estado de necesidad agresivo», por contraposición al «estado de necesidad defensivo» (del que nos ocupamos infra III), en el que se reacciona contra un bier que es la fuente del peligro, aunque sin que ese peligro llegue a constituir una agresión ilegítima.
3. Sobre la naturaleza y ubicación sistemática del estado de necesidad, la opinión mayoritaria sostiene la «teoría diferenciadora o de la diferenciación», según la cual hay un estado de necesidad justificante y otro meramente disculpante o exculpante: aunque en España se suele considerar simplificadamente que es causa de justificación en caso de conflicto entre bienes o intereses desiguales, y causa de exculpación en el de conflicto entre bienes o intereses iguales, la doctrina alemana distingue —y así lo ha recogido su CP— la salvaguardia de intereses (concepto más amplio que el de bienes) propios a ajenos claramente preponderantes sobre otros en conflicto como causa de justificación, y la salvaguardia de intereses propios y fundamentales, como vida, integridad y libertad, frente a otros iguales o incluso superiores (pues no hay limitación) como causa de exculpación. Por el contrario, la «teoría unitaria o de la unidad» (en la doc. española. Gimbemat, Luzón Peña, Cuerda, Gómez Benítez, Roldan, Octavio de Toledo/ Huerta i) considera que todo estado de necesidad es justificante. Y hay teorías intermedias, que consideran que el estado de necesidad —o al menos el disculpante según la teoría diferenciadora— es una causa de exclusión del injusto, pero no de auténtica justificación, y que supone una con-
1 Aunque Octavio de Toledo/Huerta se adhieren sustancialmente a la concepción de Mir sobr el estado de necesidad justificante. Para Mir el art. 8,7.° CP 1944 (= 20,5.° CP 1995) es siempre causa de justificación, pero entiende que en él sólo cabe el caso de «males» iguales o desigualespero que, cuando haya un conflicto entre «bienes» iguales, será aplicable en gu caso el miedo msuperable como causa de exculpación. Similar en sus resultados la posición de Baldó, que entiende que en el art. 8,7.° CP 1944 como causa de justificación encaja el estado de necesidad agresivo (le que habitualmente se llama estado de necesidad, sin más) sólo en caso de «interés salvaguardado relevantemente preponderante», y que la alternativa de mal equivalente, o sea de «interés lesionado no superior al salvaguardado», sólo es aplicable al estado de necesidad defensivo; y que los supuestos de éste con un interés lesionado algo superior al salvaguardado precisarían una ampliación praeter legem de la regulación legal. Con ello los casos estado de necesidad no defensivo (agresivo por conflicto entre intereses equivalentes sólo se podrían solucionar acudiendo a la exculpación.
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ducta neutra, lo que según algunos significa ni prohibida ni permitida; o, siguiendo una construcción de Maurach, una tesis (defendida entre nosotros por Bacigalupo y Laurenzo) considera que el estado de necesidad no justificante es una causa de exclusión de la «responsabilidad por el hecho» {Tatverantwortung), categoría intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad; otra tesis intermedia es la de Günther, que considera algunos supuestos (colisión de deberes, estado de necesidad coactivo, indicaciones en el aborto, etc.) como estado de necesidad no justificante ni disculpante, sino como causa de exclusión del injusto penal. En una regulación como la española, que trata unitariamente el estado de necesidad, permite que se eviten males iguales, no ya para bienes jurídicos vitales, sino para otros secundarios, como la propiedad o derechos patrimoniales, la seguridad o la ausencia de dolor, y que además admite no sólo el estado de necesidad propio sino el de terceros, no es que la ley no pueda motivar al sujeto en situaciones extremas de inexigibilidad individual, lo que expUcaría una causa de exculpación, sino que no quiere, por diversas razones materiales —de equivalencia de intereses, inexigibilidad general y respeto de la libertad de los ciudadanos—, motivar, determinar a nadie a abstenerse de la conducta salvadora, o sea, que no le interesa prohibirla. Por eso es correcta la teoría unitaria, que concibe todo estado de necesidad como causa de justificación. Ello lo confirma además el que no se castiga la participación de terceros, el hecho de que es relevante el error sobre la concurrencia del estado de necesidad, y el que según el art. 20 CP 1944 o 118.1,3.^ CP 1995 no tiene responsabilidad civil el agente, sino en todo caso el necesitado en la medida que se beneficia; todo lo cual no se explicaría bien si una clase de estado de necesidad fuera una causa de exculpación. Esta causa de justificación no excluye sin embargo el desvalor del resultado, que sigue siendo un «mal», sino sólo el desvalor de la acción, acción que no siempre se valora positivamente, sino que puede ser jurídicamente indiferente, pero permitida. En cuanto a la objeción de que el afectado por la acción de estado de necesidad queda desprotegido porque, al no ser afectado por una agresión antijurídica, no le cabe legítima defensa, no es cierto que quede desprotegido, ya que puede reaccionar contra el otro también en estado de necesidad si el peligro afectaba en principio a ambos por igual, o incluso en estado de necesidad defensivo (ver infra III) si el peligro no le afectaba en principio y es el otro que actúa en estado de necesidad quien desvía el peligro hacia él. 4. El fundamento de la justificación del estado de necesidad parte de la compatibilización de la misión del Derecho de proteger bienes jurídicos con una situación de peligro y de conflicto en que no se pueden salvar todos, y ahí entran en juego, la ponderación de intereses y la inexigibilidad general. La ponderación de intereses determina que no convenga que se protejan intereses inferiores a costa de superiores. Pero cuando se pueden salvar intere622
ses preponderantes a costa de otros menos valiosos, lógicamente la preferencia jurídica se inclina por ello y valora positivamente la acción; y cuando los intereses en conflicto son equivalentes, entonces, ante la indiferencia jurídica por cualquier resultado, por no ser además la sanción jurídica el medio más adecuado para resolver el conflicto e imponer el sacrificio propio o de la simpatía o conveniencia por intereses ajenos, y sobre todo por permitir el máximo de libertad a los ciudadanos, el Derecho no quiere exigir a nadie que se abstenga de actuar. Por otra parte, la inexigibilidad a todos los ciudadanos en determinadas situaciones o, por el contrario, la exigibíMdad especial o superior por ciertos motivos son factores que también intervienen en la ponderación de intereses. Así pues, ponderación de intereses e inexigibilidad están estrechamente relacionadas. .:.:-;
II.
REQUISITOS ESENCIALES E iNESENciALES
1.
Situación de necesidad
t
Esta presupone en primer lugar un peligro para bienes jurídicos, de una persona, física o jurídica, o colectivos, que suponga la amenaza de un «mal». Ello además ha de crear la necesidad de alguna actuación salvadora que suponga sacrificio de otros intereses.
a)
El peligro de un mal jurídico
?.
El peligro significa probabilidad, una considerable posibilidad de lesión de algún bien jurídico o interés, que no esté totalmente protegido. El mal no necesita ser inminente, sino que basta con un peligro futuro pero que haga precisa ya la intervención; la situación de necesidad puede ser prolongada o permanente (p.ej. para la dignidad o la salud), con tal de que haya peligro de continuar afectando; el grado de peligro ha de suponer una inseguridad suficiente para mover al hombre medio a actuar; y el peligro ha de ser real, no bastando una creencia en el mismo, fundada o no, que podría dar lugar a error sobre la concurrencia de la causa de justificación o a exculpación por miedo insuperable. Puede afectar a cualquier clase de bienes o intereses (incluyendo el cumplimiento de deberes) jurídicos, propios o ajenos, incluyendo en principio los comunitarios (pero ver infra II 2), aunque para la proporcionalidad —como requisito inesencial— será preciso normalmente que haya peligro para bienes jurídicopenalmente protegidos dado que en Derecho penal el mal que se trata de justificar será un mal penalmente típico (salvo excepciones como en el estado de necesidad defensivo, que, al permitir causar un mal 623
mayor, podría justificar un mal penalmente típico para evitar un peligro para intereses no penalmente protegidos). Además debe tenerse en cuenta que el estado de necesidad también puede operar como causa de justificación en otros sectores del Derecho, y en tal caso ni siquiera el requisito de la proporcionalidad requerirá que los bienes o intereses que se trate de salvar tengan protección jurídicopenal. En cuanto al mal que amenaza, no basta con un mal subjetivo, considerado así por el sujeto, sino que ha de ser un mal objetivo, puesto que no se trata de exculpación sino de justificación, y además un mal en sentido jurídico: pues, si no amenaza un desvalor jurídico, sino algo jurídicamente indiferente o incluso amparado por un derecho o por otra causa de justificación del resultado, p.ej., legítima defensa o cumplimiento del deber, sería incomprensible e incompatible, no ya con la ponderación de intereses, sino sobre todo con la función protectora del Derecho que éste admitiera que para evitar resultados indiferentes o valorados positivamente se causen males jurídicos. Por eso no cabe v.gr. amparar en estado de necesidad (contra lo que opina un sector y a veces el TS) las coacciones, detenciones o incluso lesiones producidas para transfundir sangre o intervenir quirúrgicamente a una persona adulta y capaz que se niega pese a que corra peligro su vida, pues tiene derecho a correr el riesgo de una muerte por causas naturales, y en tal caso la muerte no será un mal en sentido jurídico; y lo mismo sucede si quien realiza una huelga de hambre amenaza con producirse lesiones con ella. Pero la situación variaría si el sujeto no diera un consentimiento válido en el riesgo (por error, coacción o incapacidad), o si un suicida o un huelguista de hambre amenazan con provocarse la muerte, ya que en tal caso la muerte supondría un desvalor del resultado, un mal jurídico (como se desprende en nuestro Derecho del castigo de la inducción y auxilio al suicidio en el art. 409 CP 1944 o 143 CP 1995), y cabe estado de necesidad para impedirla.
b)
Situación de necesidad, situación de conflicto y carácter subsidiario
El peligro ha de crear una situación de necesidad de salvación o protección: «impulsado por un estado de necesidad» o «en estado de necesidad», dice el CP. Ello se suele denominar situación de conflicto entre intereses, que mayoritariamente se sostiene que implica la necesidad de tener que recurrir a lesionar bienes jurídicos ajenos, o sea, a realizar alguna conducta típica (en principio, o sea, que realice el tipo positivo) para salvar los intereses en peligro; y se habla en ese sentido de «carácter absoluto» de la situación de necesidad o conflicto como requisito esencial. Sin embargo, como requisito esencial, la situación de necesidad o conflicto sólo requiere que sea preciso sacrificar algún interés, aunque sea propio, para salvar el bien en peligro. Sucede igual que en la legítima defensa, donde la «necesidad de defensa» 624
significa que hay que hacer algo, lo que sea, para impedir o repeler la agresión.
Y en el estado de necesidad, esa necesidad de tener que hacer algo, aunque sea huir, esquivar, avisar a la autoridad o a sus agentes o demandar auxilio ajeno, supone ya un sacrificio de intereses propios: la libertad de actuación o de movimiento, la dignidad o el honor. Por tanto, aunque para salvar los bienes jurídicos se pueda huir, acudir a la autoridad o a terceros en vez de lesionar bienes ajenos, pese a todo hay situación de conflicto entre intereses jurídicos y concurre el requisito esencial; de modo que, aunque por su carácter subsidiario haya que recurrir si son posibles a esos procedimientos, hay que coincidir con el sector que considera la «subsidiariedad» del estado de necesidad requisito inesencial, sin el cual cabe la eximente incompleta.
2.
Acción salvadora
a)
Bienes protegibles, idoneidad y tendencia salvadora; bienes o deberes lesionados; colisión de deberes
1) Los bienes e intereses jurídicos que se trata de salvar pueden ser propios o ajenos, no excluyéndose en principio que puedan ser de la comunidad (pues los intereses comunitarios tb. son «ajenos»; y aquí no hay el antecedente, como en la legítima defensa, de que antes se hablara de derechos de un pariente o de un extraño, referidos a personas concretas), Pero, fuera de la colisión de deberes, que es admisible, la admisibilidad de estado de necesidad para salvar intereses comunitarios, o del Estado, que es defendida por un sector, tropieza con obstáculos simüares a los de la legítima defensa en cuanto a la idoneidad o no de la acción salvadora o a la existencia de una auténtica situación de necesidad, más la compatibilidad o no con la exigencia de subsidiariedad del estado de necesidad 2)La conducta ha de tener capacidad para salvar los intereses en peligro, lo que requiere un mínimo de idoneidad pava ello. Por otra parte, tampoco es preciso que se logre la salvación, pues el CP sólo exige tal finalidad -«para evitar un mal propio o ajeno»—, dado que además se trata de una causa de justificación de la acción, y no del resultado. v, 3) La conducta puede afectar -lesionar o poner en peligro a bienes jurídicos de otras personas o de la comunidad. Es cierto que el art. 8,7.° CP 1944 o 20,5.° CP 1995, por un pequeño defecto técnico, dice «lesiona un bien jurídico de otra persona» -mientras que los arts. 22,6.° AP 1983, 19,6.° AP y P 1992 y 20,5.° AP 1994, más correctamente, suprimían el inciso «de otra persona»—, pero la perturbación de intereses comunitarios, p.ej. fe publica o seguridad del tráfico viario, es subsumible dentro de la alternativa «o infringe un deber». Ahora bien, si los bienes personales afectados son de la 625
propia persona que crea el peligro sin que ello llegue a ser una agresión ilegítima, estaremos ante un estado de necesidad defensivo (ver infra III); y si pertenecieran al agresor ilegítimo, entonces se trataría de legítima defensa y no de estado de necesidad. 4) En el caso de colisión de deberes, el sujeto, para cumplir un deber jurídico, no tiene más remedio que incumplir otro deber jurídico (lesionando así un interés comunitario o estatal en el cumplimiento de ese deber, que a su vez puede estar establecido en provecho de intereses o bienes colectivos o de bienes individuales). Está permitida la actuación no sólo cuando se incumple un deber menos importante para poder cumplir un deber de superior rango, en cuyo caso es obligatorio optar por éste, que tiene la preferencia jurídica —pues de lo contrario no se cumpliría el requisito, inesencial, de la proporcionalidad de males—, sino también cuando los deberes en conflicto son de rango equivalente, en cuyo caso, como sólo se puede cumplir uno y es imposible cumplir los dos simultáneamente, al ordenamiento le es indiferente cuál se cumpla, con tal de que se cumpla al menos uno de los deberes. La doctrina se plantea la posibilidad de colisión entre deberes de actuación positiva, cuyo incumplimiento en el ámbito penal da lugar a delitos omisivos propios, y también entre deberes de abstención 2, cuya infracción en el ámbito penal da lugar a delitos comisivos, bien de comisión activa, bien de comisión por omisión. Desde el punto de vista de la ponderación de los deberes, hay que tener en cuenta que normalmente, en caso de identidad de bien jurídico afectado por un delito comisivo o por uno de omisión propia, éste es menos grave que aquél, es decir, que el deber de abstención del tipo comisivo es más importante (y su infracción más desvalorada y sancionada) que el deber de actuación salvadora, o de auxilio o de fomento, del tipo omisivo. En caso de que sean diversos los bienes jurídicos afectados por el incumplimiento de los respectivos deberes, la importancia de los deberes y la consiguiente valoración (negativa) de su incumplimiento o infracción en principio se desprenderá de las penas asignadas a cada infracción, pudiendo ocurrir que el tipo comisivo tenga pena superior al omisivo (lo que significa que se atribuye menor valor al deber de actuación omitido que al deber de abstención vulnerado con el delito comisivo), pero en algunos casos podrá suceder que un tipo omisivo tenga asignada la misma o incluso superior pena que un tipo comisivo (lo que denota equivalencia de los respectivos deberes o incluso mayor peso del deber de actuación que del deber de abstención). Y todo lo anterior se puede reproducir para la comparación y ponderación de dos deberes de actuación, o de dos deberes de abstención. No obstante, en caso de igualdad de sanciones, puede ocurrir que otros criterios extrapenales, como por ejemplo el reconocimiento y valor constitucional como derecho fundamental de uno de los bienes jurídicos afectados, o la significación funcional que uno
^ Aunque aquí es frecuente hablar de deberes «de omisión», creo que el término es confuso e incluso contradictorio: pues, como omisión significa no realizar algo debido, en principio y considerado en sí mismo no puede haber un deber de no realizar un deber, salvo precisamente en el caso de que este último deber entre en colisión con otro deber preponderante (en cuyo caso hay que optar por éste e incumplir aquél); pero el primitivo deber en sí mismo no es de no realizar algo debido, sino obviamente de abstenerse o no realizar algo desvalorado y prohibido. Por ello considero preferible hablar de deberes de abstención o de no actuación.
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de los deberes tenga para el ordenamiento, obliguen a rectificar la inicial valoración de equivalencia y a conceder mayor peso a uno de los deberes. Pues bien, a mi juicio, no hay duda de que hay colisión de deberes, que debe resolverse conforme a esos criterios, en caso de conflicto entre dos deberes de actuación positiva: p.ej. si ante una catástrofe un médico se encuentra ante dos heridos gravísimos y sólo tiene medios para atender a uno, tendría en principio el deber de socorro frente a los dos, pero como sólo puede cumplir uno y son deberes equivalentes, está justificada su actuación de salvar a uno cualquiera de ellos; o si en un incendio un bombero sólo puede rescatar, o a una persona o a un animal que se encuentran próximos, obviamente tiene prioridad el deber de socorro a la persona frente al deber de auxilio a cosas. Y también está claro que no es preciso acudir a la calificación de colisión de deberes cuando hay un conflicto entre dos deberes de abstención es decir cuando la alternativa es tener que realizar un tipo comisivo u otro tipo comisivo; pues como opina la doc. dom., este caso encaja en el estado de necesidad normal y se resuelve atendiendo a la importancia de los respectivos bienes jurídicos que serían lesionados, a si previamente estaban o no en peligro, o a otros intereses que influyan en la gravedad del respectivo mal. En cambio, es más dudoso y discutido si debe admitirse colisión de deberes entre un deber de actuación y un deber de abstención, y si debe resolverse según los indicados criterios de valoración de los deberes o, por el contrario, conforme a los criterios normales del estado de necesidad, valorando la importancia de los bienes jurídicos, el grado de peligro, etc. Aquí me limitaré a indicar que la perspectiva de la colisión de deberes es inadecuada para resolver un (pretendido) conflicto entre un deber de actuación y otro de abstención respecto del mismo bien jurídico concreto. Así sucede en el conocido ejemplo de una persona que en un incendio encuentra a un niño de pocos meses y la única posibilidad de salvarlo es lanzarlo por la ventana desde un piso elevado para que caiga en una lona que sotienen en la calle los servicios de emergencia, pero con riesgo de que el niño caiga fuera y muera en el impacto, lo que desgraciadamente ocurre; si este caso se plantea como colisión de deberes, por las razones expuestas tendría prioridad el deber de abstención, de no realizar con dolo eventual una acción peligrosa que puede destruir esa vida, frente al simple deber de actuación para salvar esa vida, mientras que la única solución adecuada la da la perspectiva del estado de necesidad normal, es decir que, ante el peligro de una muerte segura del niño si se le deja entre las llamas, hay que optar por el mal menor, que es otra acción —de lanzarlo por la ventana— peligrosa para su vida pero con posibilidades de salvación, es decir que implica un grado de peligro inferior al de la muerte segura si siguiera en la habitación pasto de las llamas. Aunque un sector de la doctrina española prefiere tratar la colisión de deberes como supuesto de cumplimiento de un deber (art. 8,11.° CP 1944 o 20,7.° CP 1995) y no de estado de necesidad, y parte de la doctrina alemana lo trata como causa de justificación (o de exculpación) supralegal y separada del estado de necesidad, considero más correcta la posición doctrinal que entiende que encaja dentro del esquema general de conflicto de intereses propio del estado de necesidad, lo que en nuestro CP se confirma al incluir dentro de la regulación del estado de necesidad, junto a la actuación de quien lesione un bien jurídico, la alternativa «o infrinja un deber».
b)
Animus salvationis; actuación imprudente y provocación imprudente; desconocimiento de la situación de necesidad
1) A diferencia de otras causas de justificación, el art. 8,7.° CP 1944 o 20,5.° CP 1995 exige expresamente que la acción salvadora vaya guiada por un animus salvationis, es decir, un elemento subjetivo de justificación: en el 627
art. 8,7.° CP 1944 —no en el 20,5.° CP 1995— se pide expresamente que el sujeto obre «impulsado por un estado de necesidad», lo que supone que el conocimiento del mismo le impulse a obrar; pero sobre todo, tanto en el CP 1944 como en el CP 1995 se exige que lo haga
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Por último puede haber casos en que el agente no tiene ánimo salvador porque desconoce, ignora la presencia de los presupuestos del estado de necesidad pero pese a todo sin saberlo su acción evita un mal igual o mayor: vgr al causar con una máquina o un vehículo graves danos en un edificio ajeno destrozando paredes, puertas y ventanas, evita que mueran asfixiados por un escape de gas varias personas que dormían dentro. Si solo hubo imprudencia cabe sostener que, aunque subsiste el desvalor subjetivo de la acción - p o r la negligencia y por la falta de ánimo salvador-, como objetivamente desaparece el desvalor del hecho, queda impune. Por el contrario, si hubiera dolo, aunque, por suprimirse el desvalor objetivo de la acción o desvalor del hecho (aunque no el del resultado), no haya delito consumado, subsiste el desvalor subjetivo de la acción dolosa, por lo que hay pumbüidad por tentativa (imposible si ya en el momento de actuar se daba la ignorada situación de necesidad); otra solución, de idénticas consecuencias penales, sería aphcar una eximente incompleta al delito consumado (consumado por entender que, a falta de un requisito legal, no desaparece el «desvalor del hecho»). 3.
Necesidad del medio concreto y subsidiariedad; exceso
'
Aunque los términos legales no diferencien expresamente, en el concepto «estado de necesidad» se comprende no sólo la necesidad abstracta de salvación, o sea, de tener que hacer algo que suponga un sacrificio ajeno o propio, el que sea, para evitar el peligro —requisito esencial—, sino tambiéa como requisito inesencial la necesidad del concreto medio salvador elegido, lo que supone que no quepan otros procedimientos protectores suficientemente seguros pero menos lesivos y exigibles. Aquí entra también en juego la subsidiariedad del estado de necesidad! (por aplicación de las exigencias de necesidad del medio y tb. de proporcionalidad); esto es, que si es posible, hay que salvar sin lesionar directamente bienes jurídicos ajenos, en primer lugar acudiendo a la ayuda estatal, que es la instancia directamente encargada de la protección de bienes jurídicos pero también huyendo o esquivando, esto es, aceptando un cierto sacrificic propio aunque menor (si bien la exigibilidad de la fuga puede ser discutible
zón Domingo) distingue correctamente entre la acción final, que estaba amparada por estado de ne cesidad, y la acción inicial provocadora, a la que se retrotrae la culpa y el origen del resultad dañoso (aunque sin explicar que la responsabilidad es posible porque el estado de necesidad just: fica la acción final pero no el resultado), en un caso en que el conductor de un camión emprendió velocidad excesiva para su gran carga el descenso de una pendiente que terminaba en un puent con preferencia de paso para la dirección contraria, por lo que al final se encuentra delante de el u autobús detenido ante el puente por venir de frente otro vehículo y, al fallarle los frenos al camiot se encuentra en la alternativa de chocar con el autobús parado o desviarse a su izquierda y choc. con el otro vehículo que salía del puente,
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si la alternativa salvadora es un menoscabo leve de intereses ajenos poco valiosos, pues ahí es dudosa la ponderación de intereses y la mínima lesividad). En cuanto a la obligación de pedir auxilio de terceros —inducción en vez de autoría directa, que además supondría una cierta merma de la libertad de actuación—, concurrirá normalmente, pero en la medida que tal posibilidad resulte menos lesiva que la actuación propia. El exceso intensivo por innecesariedad del medio puede ser doloso o, debido a un error vencible o a inconsciencia, imprudente, en cuyo caso se partirá de la pena del tipo imprudente: pero en ambos casos se aplicará además la eximente incompleta debido a la disminución del injusto objetivo. Ahora bien, el exceso podría ser fortuito debido a un error objetivamente invencible sobre la necesidad del medio, en cuyo caso no hay responsabilidad. Aparte de ello, también se puede hablar de exceso cuando falte la proporcionalidad entre el mal causado y el que se pretende evitar, como vamos a ver a continuación.
4.
Proporcionalidad
a) También es inesencial, por no ser base de todos los demás, el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto, no simplemente entre los bienes jurídicos, ya que el CP compara «males»: «que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar» (requisito 1.° del art. 8,7.° CP 1944 o 20,5.° CP 1995). Se permite causar un mal menor —salvar el interés preponderante— o incluso un mal igual —intereses equivalentes—. Es problemático el criterio o criterios para decidir cómo se ponderan los intereses. La doctrina mayoritaria parte de una valoración global, aunque hay división en cuanto a los puntos de vista a combinar: jurídicos, constitucionales, sociales, éticos o incluso subjetivos, con una notable imprecisión. Sin embargo, hay que partir del valor que el Derecho penal otorga a la protección de cada interés, comparando las penas que asignaría al ataque doloso a cada bien jurídico o conjunto de bienes jurídicos afectados. No se puede admitir que porque un bien jurídico tenga protección constitucional, incluso como derecho fundamental, sea siempre superior a otros bienes jurídicos, pues hay bienes, incluso comunitarios, cuya lesión tendría mayor trascendencia social, reflejada en el mayor desvalor jurídicopenal, que la de algún derecho fundamental no esencial: p. ej. la seguridad exterior del Estado frente a la intimidad o el honor. Pero en caso de duda, p.ej. por conminarse los ataques con penas similares pero heterogéneas, puede darse preferencia al reconocimiento constitucional y al carácter de derecho fundamental. Además, habrá que tener en cuenta si se ven afectados, aunque sea colateralmente, otros intereses jurídicamente reconocidos. Por último, en la ponderación de intereses es fundamental, sobre todo en caso de igualdad de bienes jurídicos en conflicto, su previa afectación o no por el pe/zgro:
No es lo mismo un bien jurídico intacto y que no esté previamente en peligro, porque éste afectaba sólo a otro bien o a otros bienes, que un bien jurídico que ya está en peligro, o que está dañado o incluso que está destruido o es inexistente (p.ej. un órgano corporal o un bien patrimonial) y habría que reconstruirlo; la prioridad va disminuyendo en ese orden. Eso explica que no haya igualdad ni tampoco superioridad de intereses a favor del que se pretende salvar, pese a tratarse en principio de bienes jurídicos iguales, en el ejemplo de la persona trajeada con ropa cara que, al comenzar a llover intensamente, para evitar mojarse él y que se estropee su vestimenta, le quiere quitar su paraguas a un mendigo vestido con ropa vieja y barata, pues la ropa y el bienestar físico del mendigo no estaban en peligro, y los del rico sí; y lo mismo sucede (aún con mayor razón, pues el bien jurídico que se quiere salvar está ya afectado o destruido) si se quisiera extraer un riñon sin su consentimiento a una persona sana para transplantárselo a un enfermo de
riñon. Por otra parte, cuando dos alternativas peligrosas afectan a un mismo bien jurídico, hay que comparar el grado de peligro que supone la acción salvadora con el grado de peligro que con otro origen afectaba a ese bien jurídico: así en el ejemplo antes citado de la persona que en un incendio arroja por la ventana a la calle para intentar que caiga en una lona, a un niño pequeño, pero aceptando el riesgo de que muera estreUado contra el suelo, como al final sucede, es inferior el peligro para su vida de esta acción con posibilidades de éxito, y por tanto es un mal menor, que el grado de peligro, que llega a la certeza, de una muerte segura si se le deja entre las llamas, que por tanto sería un mal mayor. Y por último, hay que tener en cuenta que la ponderación de intereses se modifica en el caso del estado de necesidad defensivo (infra III) en contra de los bienes jurídicos de la persona o cosa que es fuente del peligro. b) La falta de proporcionalidad, o sea, el causar un mal mayor que el que se intenta evitar, que también se puede incluir en la denominación «exceso», da lugar a una eximente incompleta por ser menor el injusto objetivo, ya que al fin y al cabo se da la situación básica de conflicto entre intereses, en principio todos dignos de protección. Además es aplicable lo dicho sobre el exceso doloso, imprudente o fortuito. V
5.
Falta de provocación intencional
El requisito 2.° del art. 8,7.° CP 1944 o 20,5.° CP 1995 exige que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto; y aquí se discute si provocar la «situación de necesidad» se refiere solo a provocar a propósito el peligro —p.ej. un incendio— origen de la situación, aunque sin darse cuenta de que luego habrá un conflicto de intereses y habrá 631
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que causar otro mal para evitar el que amenaza, o si es preciso que el sujeto busque precisamente ese conflicto para poder ampararse en la eximente. No obstante, en virtud de la indicada figura de la actio iüicita in causa, con independencia de la regulación legal expresa no sólo la provocación intencionada de la actuación lesiva final, sino también la dolosa eventual o la imprudente —que pueden darse aunque la actuación sea directamente dolosa respecto del acto peligroso inicial— dan lugar a responsabilidad por causación dolosa o imprudente de un desvalor del resultado (siempre, claro es, que el delito final admita la comisión imprudente o la dolosa eventual). Por ello, para que este requisito tenga entidad propia hay que interpretar que se refiere a falta de provocación intencional de la situación (y probablemente es correcto interpretarlo en sentido amplio, incluyendo la provocación intencional sólo del origen del posterior conflicto) no por parte del agente, sino parparte del necesitado a quien otros tendrían que salvar: debido a esa circunstancia no hay inexigibilidad, sino que (alterando la normal ponderación de intereses) se le exige el sacrificio de sus intereses, y por ello se prohibe a terceros que intervengan para salvar los intereses del necesitadoprovocador, aunque puede admitirse una eximente incompleta para el agente (que no es el necesitado) por entender que esa excepcional exigibilidad de sacrificio al fin y al cabo no es requisito básico o esencial.
6.
ESTADO DE NECESIDAD DEFENSIVO
Se trata de un supuesto especial de estado de necesidad en que la actuación salvadora reacciona contra una cosa o una persona que es precisamente la fuente creadora del peligro, aunque no llega a constituir una «agresión ilegítima» que justifique legítima defensa. En Derecho alemán, un amplio sector doctrinal admite esta causa de jus632
I
Falta de obligación de sacrificio
Otro supuesto de superior exigibilidad excepcional superior a la normal —que altera la normal ponderación de intereses— es el del requisito 3.°, que vincula la obligación de sacrificarse de ciertas personas a que sea «por razón de su oficio o cargo», p. ej., policías, militares, bomberos, tripulación de buques y aeronaves, en casos de catástrofes o emergencias, o personal médicosanitario ante el riesgo de infección por enfermedades o epidemias; es decir, se trata de posiciones jurídicas especiales que, en la mayoría de los casos, han sido elegidas voluntariamente por los obligados. También puede considerarse requisito inesencial o no básico, por lo que cabe la eximente incompleta si no se cumple.
III.
tificación de modo general por analogía con un supuesto particular, el de «defensa contra cosas» previsto en el § 228 de su Código Civil (BGB). En Derecho español es posible admitirla como causa de justificación supralegal por analogía con la legítima defensa por una parte y con el estado de necesidad por otra, puesto que se asemeja o coincide parcialmente con uno y otra. Por reaccionar precisamente frente a la fuente de peligro, se modifica la ponderación de intereses en contra de ésta, y a semejanza con la legítima defensa es posible causar un mal mayor que el que amenaza; pero por no constituir la fuente del peligro, humana, animal o natural, una agresión ilegítima tiene que haber una cierta proporcionalidad entre los males —similitud con el estado de necesidad—, de modo que el mal causado no puede ser, por mucho que fuera necesario, desproporcionadamente superior al que amenaza ^. A título indicativo se podría admitir p.ej. la comisión de un dehto sancionado con una pena superior en uno o dos grados a la que tendría la producción del peligro que amenaza si se realizara con una conducta típica dolosa; o también se puede admitir la realización de una falta o de un delito de poca gravedad para evitar que se realice una acción peligrosa antijurídica pero que no llega a constituir agresión ilegítima por ser penalmente atípica. Y debido a la ponderación de intereses, en principio también regirá la exigencia
I
de subsidiariedad. Esta causa de justificación será aplicable frente a peligros provenientes de cosas o animales, o de movimientos humanos que no sean una acción o sólo sean imprudentes y que por ello tampoco constituyen agresión, frente a agresiones cubiertas por algunas causas de justificación sólo de la acción, pero no del resultado —que seguiría estando desvalorado—, frente a agresiones antijurídicas pero que no llegan a constituir «agresión ilegítima» en Derecho positivo, o sea las penalmente atípicas y los delitos o faltas patrimoniales o delitos contra la morada que no encajen en el concepto legal de agresión ilegítima a bienes o a la morada (y también frente a las agresiones no culpables si se rechazara que sean suficientes para la legítima defensa): ver supra Cap. 22.
5 Baldó, que en nuestra doctrina también admite el estado de necesidad defensivo como distinto y más amplio que el estado de necesidad (agresivo), sin embargo considera que buena parte de los supuestos del mismo están cubiertos ya por el art. 8,7.° CP 1944 (20,5.° CP 1995), precisamente en el caso de males equivalentes (que él rechaza que sea aplicable al estado de necesidad agresivo, para el que sólo admite la cobertura cuando el interés salvaguardado sea relevantemente superior); pero reconoce que los supuestos de estado de necesidad defensivo con un interés lesionado algo superior al salvaguardado precisarían una ampliación praeter legem de la regulación legal. Pues bien, por supuesto que los casos de estado de necesidad defensivo encajan ya en la regulación legal (del art. 8,7.° CP 1944 o 20,5.° CP 1995) si para evitar el mal amenazante el sujeto sólc necesita causar un mal equivalente a la fuente del peligro (supuesto de equivalencia de males que. según la postura aquí defendida, también ampara al estado de necesidad agresivo), y con mayor razón si el sujeto sólo tuviera que causar un mal inferior a la fuente del peligro. Pero lo peculiar de_ estado de necesidad defensivo es precisamente que, si es necesario, permite causar un mal superior, aunque no desproporcionadamente mayor, al que se trata de evitar. Y como eso no lo cubre IE regulación legal del estado de necesidad, es preciso aplicar una eximente (causa de justificación por analogía con el estado de necesidad y la legítima defensa.
632
CAPITULO 2 4
CASO FORTUITO. RIESGO PERMITIDO. INEXIGIBILIDAD GENERAL
SECCIÓN 1.^ I.
Caso fortuito y riesgo permitido
CASO FORTUITO
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635
1.
Concepto y regulación
I
El caso fortuito supone la realización accidental, es decir, no dolosa ni imprudente de la parte objetiva de un tipo. La eximente se regula en el CP 1944/1973 desde la reforma de 25-61983, fuera del art. 8 y a continuación del error, en el art. 6 bis b en los términos siguientes: «Si el hecho se causare por mero accidente, sin dolo ni culpa del sujeto, se reputará fortuito y no será punible». La anterior regulación incluía entre las eximentes en el art. 8,8.°: «El que, en ocasión de ejecutar un acto lícito con la debida diligencia, cause un mal por mero accidente, sin culpa ni intención de causarlo». En cambio, la regulación a partir de 1983 sustituye la expresión «intención» por la más amplia y correcta «dolo», menciona expresamente el término «fortuito», sustituye «causar un mal» por «causar un hecho» y suprime la mención a la diligencia debida y, sobre todo, al acto iniciallícito.
modo que ya no es posible que un resuhado fortuito pueda cualificar un inicial ihcito, concretamente el delito base. Y en el CP 1995 ya hemos visto que, si se entiende que subsisten delitos cualificados por el resuhado, hay que llegar a la misma conclusión en virtud de la exigencia como mínimo de imprudencia de su art. 5. Naturalmente que el caso fortuito también ampara, antes como ahora, los supuestos en que es de entrada lícita la actuación en cuyo curso se produce accidentalmente un hecho.
2.
En cambio, en el CP 1995, —siguiendo la orientación de los Proyectos a partir del AP 1983— no se regula expresamente el caso fortuito; aunque se mantiene la declaración general del principio de responsabilidad subjetiva en el art. 5: «no hay pena sin dolo o imprudencia», que sustancialmente supone lo mismo que el caso fortuito y donde se puede entender consagrado el mismo como eximente, aunque no se lo mencione por su nombre. La actual regulación, al haber suprimido toda referencia a la licitud o no del acto inicial, deja claro que es posible que en el curso de una inicial actuación prohibida (penal o extrapenalmente), dolosa o meramente imprudente, se produzca sin embargo la realización accidental, esto es, no querida ni debida a imprudencia, de la parte objetiva de un tipo de delito (de resultado o de mera conducta), y que tal hecho, al no obedecer a infracción de deber de cuidado alguno, está cubierto por caso fortuito pese a la ilicitud inicial de la actuación. Tal rechazo de la responsabilidad objetiva se ve reforzado en el CP 1944/73 porque en la redacción del art. 1,2.° tras la reforma de 1983 se exige «al menos culpa» para los delitos cualificados por el resultado, de tal 636
í fi t
Aparte de la división según que el acto inicial sea lícito o ilícito, se pueden distinguir los siguientes grupos de casos:
a) Esta última exigencia suponía tradicionalmente la consagración legal en los CP españoles del versari in re illicita, es decir, de la exigencia de responsabilidad objetiva o por el resultado —aunque no hubiera culpa— si se trataba inicialmente de una conducta (una materia, un asunto: res) ilícita; lo que, aunque criticado por la doctrina dominante, daba lugar a que la jurisprudencia en los casos de preterintencionalidad en que las lesiones o malos tratos iniciales acababan en muerte, aunque fuera imprevisible, condenara por homicidio (doloso) con la atenuante del art. 9,4.'', o, en algunas sentencias minoritarias, a otras soluciones condenatorias. Pese a todo, un sector doctrinal hacía con razón esfuerzos para obviar los vestigios versaristas del CP, interpretando que era posible basar en otros preceptos distintos del art. 8,8.° la impunidad de los hechos fortuitos pero derivados de acto inicial ilícito. (Ver sobre todo ello supra Cap. 19II-III).
Supuestos
I
I
Ausencia de imprudencia al margen de casos de error
El sujeto produce el hecho objetivamente típico - e n su caso, causa el resuhado típico- pese a que en relación con esa posibilidad no infringe ningún deber objetivo de cuidado, es decir pese a obrar con la diligencia objetivamente debida (al menos respecto de ese hecho típico). 1.°) Ello puede suceder cuando la causación del mal o, más ampliamente, la producción del hecho era objetivamente imprevisible, p. ej. si en una operación quirúrgica se produce la muerte por una anomalía del paciente no detectable con los actuales procedimientos médicos (supuestos en los que realmente subyace un problema de error o ignorancia de la situación y por tanto de la capacidad lesiva de la acción, aunque no se los suela tratar como casos de error). 2.°) Pero también cuando, actuando con toda la diligencia debida, en el transcurso de la actuación se produzca una situación en que, aun siendo previsible o incluso habiendo previsto el sujeto tal posibiUdad, sea objetivamente inevitable la producción del resultado; p. ej. por culpa de la propia víctima que irrumpe de pronto en la autopista a corta distancia de un vehículo, cuyo conductor, que circulaba correctamente, pese a ver al peatón, no puede frenar totalmente ni esquivarlo. 3.°) Y tampoco hay imprudencia cuando el sujeto es consciente de un cierto grado de peligrosidad en su conducta, pero en todo caso no infringe el deber de cuidado por poderse amparar en el principio de confianza -v.gr. de los automovihstas en la normalidad de las respuestas de los otros participantes en el tráfico rodado- o, más en general, por haber adoptado suficientes medidas de prudencia y control del peligro, es decir por mantenerse en los límites del riesgo permitido para confiar fundadamente con carácter general en evitar el resultado (o el hecho). 637
b)
Error de tipo objetivamente invencible
:,
sultado) legalmente equiparados a —e incluidos en— dichas causas de justificación.
Son realmente supuestos de caso fortuito por no haber dolo ni imprudencia los casos de error sobre elementos objetivos del tipo del art. 6 bis a, 1.° CP 1944 o 14.1 CP 1995 cuando el error hubiera sido inevitable también para el hombre medio ideal, inteligente y cuidadoso en la situación del autor (imprevisibilidad objetiva o error objetivamente invencible: ver supra Cap. 17 II 2, 3), como si p.ej. la enfermera no sabe ni tiene por qué sospechar que otro sanitario o médico ha introducido sustancia venenosa en el medicamento que inyecta al paciente.
En estos son razones materiales de una ponderación especial de intereses (el mayor peso del interés en la defensa de bienes jurídicos y del ordenamiento jurídico contra una agresión ilegítima, o de los intereses de la Justicia penal, o de la libertad de información, frente al riesgo —no seguridad— de lesión de otros bienes jurídicos) lo que justifica que estos supuestos de caso fortuito se equiparen a la propia causa de justificación con el correspondiente derecho o incluso deber de actuación.
3. c)
Error sobre causas de justificación objetivamente invencible
a) En el sistema causalista tradicional el caso fortuito se entendía lógicamente como una causa de exculpación o de exclusión de la culpabilidad en un hecho objetivamente antijurídico, al faltar simplemente el dolo y la imprudencia, es decir, las formas de la culpabilidad —concepción que aún subsiste—. No obstante, todavía en el concepto neoclásico de delito, dominado aún por el causalismo, hubo ya opiniones que, pese a mantener dolo e imprudencia en la culpabilidad, pensaban que en caso de causarse un mal pero con observancia de la diligencia objetivamente debida había que excluir la tipicidad o la antijuridicidad Y desde luego, desde que el finalismo y otras concepciones sistemáticas modernas sitúan dolo e imprudencia en el injusto, lógicamente se considera el caso fortuito, en cuanto falta de dolo y culpa, como ausencia de injusto típico.
Lo mismo sucede en las causas de justificación putativas cuando la creencia de que concurren los presupuestos objetivos de una causa de justificación es racionalmente fundada ex ante, esto es, si el error es objetivamente inevitable: así si el sujeto cree estar ante una agresión ilegítima y actuar porello en legítima defensa frente a un aparente intento de robo, que realmente era una pesada broma (ver con más detalles supra Cap. 17 VI).
d)
Casos de error objetivamente invencible especialmente previstos en algunas causas de justificación
A veces la misma ley admite la causa de justificación no sólo cuando realmente concurren sus presupuestos, sino incluso cuando hay ex ante una creencia objetiva o racionalmente fundada en tal concurrencia aunque ex post resulte errónea: Así para la legítima defensa basta la necesidad «racional» del medio según el art. 8,4.° CP 1944 o 20,4.° CP 1995, para el cumpHmiento del deber o ejercicio del derecho de detención es suficiente según los arts. 491 y 492,4.° LECr la creencia racionalmente fundada (conforme al deber de examen) de que concurren los supuestos de los arts. anteriores, o, por fin, para que en los delitos contra el honor opere como causa de justificación el ejercicio del derecho o de la profesión periodística, la conducta debe ampararse en el derecho fundamental del art. 20.1 d) CE «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión», para cuya «veracidad» basta según el TC y el TS con un examen diligente ex ante sobre la fiabilidad de las fuentes de información y la exactitud de la misma, aunque después resulte ser incierta. En tales casos formalmente no estamos ante causas de justificación putativas, sino ante las propias causas de justificación correspondientes, pero materialmente se trata de supuestos de caso fortuito por ausencia de desvalor de la acción (aun con desvalor del re638
Naturaleza y ubicación sistemática
Pero en este punto las opiniones se dividen: unos consideran, que al faltar el tipo subjetivo es una causa de atipicidad, otros, que, al excluir el desvalor de la acción, es una causa de justificación (ya sugiriéndolo, Rodríguez Muñoz, y claramente Quintana o Gimbernat), y otros (como p.ej. Mir), que lo sitúan entre ambas categorías, siendo los casos expuestos supra 2 en a) y b) causas de atipicidad por falta de tipo subjetivo, mientras que en los del c) -error objetivamente invencible sobre causas de justificación- sí habría tipo subjetivo, pero se daría una causa de exclusión del injusto.
i
b) La concepción correcta es la siguiente: La ausencia de dolo e imprudencia efectivamente excluye la tipicidad de la conducta: no la parte objetiva del tipo positivo o tipo indiciarlo, puesto que hay lesión del bien jurídico y se dan las demás circunstancias del tipo objetivo, pero sí el tipo subjetivo, puesto que no hay más tipos penales que los dolosos o los imprudentes. Y ello también sucede en los casos (grupo 3) de error objetivamente invencible sobre los presupuestos de una causa de justificación; pues aunque en ellos pueda hablarse en principio de dolo por haber conciencia y voluntad de lesionar el bien jurídico y realizar el tipo estricto o indiciarlo («dolo neutro o natural»), no hay auténtico dolo, que debe abarcar todos los elementos fundamentadores de la materia de prohibición y 639
por tanto también la parte negativa del tipo («dolo objetivamente malo», independiente de si se tiene o no conciencia de la antijuridicidad: ver supra Caps. 16 y 17), mientras que aquí el sujeto cree en la concurrencia de los presupuestos de la causa de justificación; y tampoco hay auténtica imprudencia —que igualmente debe referirse tanto a la parte positiva como a la negativa del tipo: ver supra Cap. 18 II 2 d 3— si se obra con el cuidado objetivamente debido en cuanto a la presencia de los presupuestos justificantes. Pero no estamos solamente ante una exclusión de la tipicidad penal, sino ante una auténtica causa de exclusión de la antijuridicidad general o causa de justificación de la acción, de modo que ésta es plenamente lícita y conforme a Derecho (por lo menos en cuanto a la producción de ese tipo objetivo, al margen de si en su origen o simultánemente puede ser ilícita en referencia al la producción de otro tipo) y por ello se excluye tanto la responsabilidad penal, como la civil (cfr. art. 20 CP 1944 o 118 CP 1995 i), administrativa, etc. Pues si se obra sin dolo y sin vulnerar ningún deber de cuidado, sino que se actúa con la diligencia objetivamente debida, por mucho que se cause un mal, no se infringe norma alguna y la conducta no está ni puede estar prohibida, sino que se ajusta a lo requerido por el Derecho para el actuar en ese campo y está por tanto permitida. No hay, pues, antijuridicidad porque ex ante se excluye todo desvalor (subjetivo) de la acción, aunque expostse produzca un desvalor del resultado (en sentido amplio en los delitos de mera conducta o, si se prefiere, un desvalor del hecho). Por lo demás, esa naturaleza de causa de justificación excluyente del desvalor de la acción tanto del caso fortuito genérico como de los supuestos particulares de error objetivamente invencible sobre el tipo positivo o sobre las causas de justificación no hace sino confirmarse con los supuestos específicos (supra 2 d) en que, por una determinada ponderación de intereses, la ley decide incluir en las propias causas de justificación de legítima defensa, ejercicio del derecho o del cargo o cumplimiento del deber casos de creencia racionalmente fundada y falta sólo de desvalor de la acción aun subsistiendo el desvalor del resultado. Conviene advertir que esta naturaleza de causa de justificación podría parecer inadecuada y contradictoria si el resultado producido fortuitamente se debe sin embargo a un acto inicial ilícito, es decir, antijurídico (en tal caso, Ortega p.ej. niega que pueda haber justificación, pues afirma que jurídicamente no se debió producir el daño ni correr el riesgo, y exige responsabilidad civil). No obstante, hay que aclarar que la exclusión de la antijuridicidad naturalmente que no abarca al propio acto inicial antijurídico (sea penal o extrapenalmente), pero sí a la ulterior —y derivada de aquél— producción fortuita de un resultado o de un hecho típico (en el sentido de que realiza la parte objetiva del tipo positivo); por mucho que tenga su origen en un acto ilícito, si tal causación del hecho no se debe a imprudencia alguna por ser objetivamente imprevisible o en cualquier caso no responder a ninguna infracción de algún deber de diligencia, esa producción del resultado (o del hecho) no supone ningún desvalor de acción ni por tanto está ni puede estar prohibida.
c) Por otra parte, el que sólo se excluya el desvalor de la acción, pero no el del resultado, explica que pueda haber autoría mediata (dolosa o imprudente) con instrumento que obra lícitamente en quien, provocando u obligando a otro a actuar en caso fortuito -incluyendo los casos de error objetivamente invencible-, determina la producción de un desvalor del resultado, y en su conducta, a diferencia de la del instrumento, sí que hay desvalor subjetivo de la acción: dolo o imprudencia. : . i. = (
d) Podría criticarse la sustitución en la reforma de 25-6-1983 del CP 1944/1973 (art. 8,8.° por 6 bis b) de «mal» por «hecho», ya que «mal» -igual que en el estado de necesidadconfirmaba que subsiste un desvalor del resultado (o del hecho) pese a la falta de desvalor de acción, y el término «hecho», que en el CP suele equivaler a tipo de injusto, no sería correcto si se entiende que el caso fortuito excluye el injusto típico. Pero en sentido contrario cabe responder que «causar el hecho» se utiUza en sentido naturalístico, o bien que alude a la parte objetiva del tipo de injusto, sin que ello impida la interpretación de que se excluye su parte subjeti\?a- y que, en cambio, «hecho» deja más claro que incluye no sólo el delito de resultado sino también eí delito de mera conducta (aunque ciertamente también una acepción amplia de «mal» podía incluir ambas clases de delitos).
II.
R I E S G O PERMITIDO
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Sobre la regulación de estos preceptos ver supra Cap. 17, n. 2.
641 640
same aller Delikte: die sorgfaltspflichtwidrige Unterlassung, ponencia al Seminario Hispanoalemán sobre Cuestiones básicas del DP en la actualidad, Univ. Alcalá, 1995, (en prensa); Hillenkamp, Risikogescháft und Untreue, NStZ 1981,161 ss.; Risikogescháft und Untreue, NStZ 1981, 161 ss.; Hirsch, LK, 9.% 1974, 20 ss. antes del § 51; LK, 10.^ 30 ss. antes del § 32; Horn, Erlaubtes Risiko und Risikoerlaubnis, FS f. Welzel, 1974, 719 ss.; Jakobs, Studien zum fahrlassigen Erfolgsdelikt, Berlín, de Gruyter, 1972; Das Fahrlássigkeitsdelikt, Beiheft ZStW 86 1974, 6 ss.; Tátervorstellung und objektive Zurechnung, GdS f. Arm. Kaufmann, 1989, 271 ss.= Representación del autor e imputación objetiva (trad. Suárez González), ADPCP 1991, 493 ss.; AT, 1991, 7/30 ss.; Jescheck, AT, 1988, 360 ss.; Tratado PG, 1981, 552 ss.; Kienapfel, Das erlaubte Risiko im Strafrecht, Frankfurt a.M., Klostermann, 1966; Kindhauser, Gefahrdung ais Straftat, Frankfurt, Klostermann, 1989; Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, GA 1994, 197 ss.; Zur Rechtfertigung ven Pflicht- und Obliegenheitsverletzungen im Strafrecht, JRE 2 (1994), 338 ss.; Kratzsch, Verhaltenssteuerung und Organisation im Strafrecht, Berlín, Duncker & Humblot, 1985; Kraufi, Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Strafrecht, ZStW 76 1964, 19 ss. (47 ss.); Krey, Recensión de: PreuB, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht (1974), ZStW 90 1978, 189 ss.; Lenckner, Technische Normen und Fahrlássigkeit, FS f. Engisch, 1969, 490 ss.; Maiwald, Zur Leistungsfáhigkeit des Begriffs «erlaubtes Risiko» für die Strafrechtssystemtik, FS f. Jescheck, 1985, 405 ss.; Martínez Escamilla, La imputación objetiva del resultado, Madrid, Edersa, 1992; Maurach/Zipf, AT 1, 1992, 401 ss.; PG 1, 1994, 496 ss.; H.Mayer, AT, 1953, 186 ss.;AT StuB, 1967, 91 s.; Münzberg, Verhalten und Erfolg ais Grundlagen der Rechtswidrigkeit und Haftung, Frankfurt, Klostermann, 1966; Muñoz Conde/García Aran, PG 1993, 271 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 95 ss.; Oehler, Die erlaubte Gefahrsetzung und die Fahrlássigkeit, FS f. Eb. Schmidt, 1961, 232 ss.; Otto, AT, 1992, 124; Paredes Castañón, Consentimiento y riesgo en las actividades deportivas: algunas cuestiones jurídico-penales, ADPCP 1990, 633 ss.; El riesgo permitido en DP (Régimen jurídico-penal de las actividades peligrosas), Madrid, Minist. Justicia e Interior, 1995; Phillips, Der Handlungsspielraum, Frankfurt, Klostermann, 1974; Preufi, Untersuchungen zum erlaubten Risiko im Strafrecht, Berlín, Duncker & Humblot, 1974; Príttwitz, Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Stafrecht und Krimínalpolitík in der Risikogesellschaft, Frankfurt a.M., Klostermann, 1993; Quade, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, DRiZ 1957, 139 ss.; Rehberg, Zur Lehre vom «erlaubten Risiko», Zurich, Schultess, 1963; Roeder, Die Einhaltung des sozialadáquaten Risikos und ihr systematischer Standort im Verbrechensaufbau, Berlín, Duncker & Humblot, 1966; Roxin, AT, 1994, 306 ss.; Samson, StR I, 1988, 250 ss.; SK I, 1992, antes del § 32, 86; Schaffstein, Handlungsunwert, Erfolgsunwert und Rechtfertigung bei den Fahrlássígkeitsdelikten, FS f. Welzel, 1974, 557 ss.; Schmidhauser, AT Lb, 1975, 300 ss.; Fahrlássige Straftat ohne Sorgfahspflichtverletzung, FS f. Schaffstein, 1975, 129 ss.; AT Stb, 1984, 175 ss.; Schónke/Schróder/Cramer, StGB, 1991, § 15, 142 ss.; Schónke/Schróder/Lenckner, StGB, 1991, antes del § 32, 11 ss.; Schünemann, Modeme Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlássigkeíts- und Gefáhrdungsdelikte, JA 1975, 435 ss., 511 ss., 575 ss., 647 ss., 656 ss., 787 ss.; Die Regeln der Technik im Strafrecht, FS f. Lackner, 1987, 367 ss.= Las reglas de la técnica en DP (trad. Cancio/Pérez Manzano), ADPCP 1994-3, 307 ss.; Schweikert, Strafrechüiche Haftung für riskantes Verhalten, ZStW 70 1958, 394 ss.; Seebafi, Handlungstheoretísche Aspekte der Fahrlássigkeit, JRE 2 (1994), 375 ss.; Serrano González de Murillo, Teoría del delito imprudente, Madrid, Mín. Justicia, 1991; Stoll, Zum Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, JuS 1962, 133 ss.; Stratenwerth, AT, 1981, 116 ss.; PG, 1982, 118 ss.; Suárez Montes, Reflexiones en torno al injusto penal,, en: Luzón Peña/Mír Puig (eds.). Causas de justificación y de atipicidad en DP, Pamplona, Aranzadí, 1995, 187 ss.; Torio López, El deber objetivo de cuidado, ADPCP 1974, 25 ss.; Weimar, Der «Rechtfertigungsgrund» verkehrsrichtigen Verhaltens, JuS 1962, 133 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 132 ss.; PG, 1987, 187 ss.; Wessels, AT, 1992, 84; Wiethólter, Der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens, Karlsruhe, C.F. MüUer, 1960; Wimmer, Das Zufallsproblem
642
beim fahrlássigen Verletzungsdelikt, NJW 1958, 521 ss.; Die Ambivalenz der verkehrsrichtigen Gefahrhandlung, ZStW 75 1963, 420 ss.; Ausdehnung oder Einschránkung des Vertrauensgrundsatzes?, DAR 1963, 369 ss.; Wolter, Objektive und personale Zurechnung voa Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem, Berlín, Duncker & Humblot, 1981; Zaffaroni, Tratado III, 1981, 633 ss.; Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, Duncker & Humblot, 1973; Zipf Einwilligung und Risikoübernahme im Strafrecht, Berlin/Neuwied, Luchterhand, 1970.
1.
El riesgo permitido y su relación con el caso fortuito y con otras causas de justificación o de atipicidad
a)
Concepto de riesgo permitido
El riesgo permitido supone que hay acciones que entrañan peligro de lesión para bienes jurídicos, es decir un número relativamente elevado de posibilidades de producción de esa lesión, y que sin embargo están jurídicamente permitidas o autorizadas con tal de que no se rebase un determinado nivel de riesgo, por adoptarse medidas de precaución o control que lo mantengan dentro de límites social y jurídicamente aceptables. Siendo así, la acción está autorizada o permitida, es conforme a Derecho, aunque luego acabe lesionando algún bien jurídico. La admisión del riesgo permitido responde a una ponderación de intereses. Por una parte, se autoriza la acción porque sólo es arriesgada, peligrosa para bienes jurídicos, pero nada más que eso: no es directamente lesiva, no es una acción que con seguridad va a producir la lesión del bien jurídico, y además el grado de peligro se considera admisible por no ser muy alto y haberse tomado suficientes medidas para un control satisfactorio del mismo. Frente a esto y en el otro platillo de la balanza están múltiples intereses económicos, industriales, médicos, científicos e investigadores, militares, deportivos y de esparcimiento, e incluso de la propia libertad, etc., de las sociedades modernas, que se consideran importantes o esenciales para su adecuado funcionamiento y que sólo es posible satisfacer si se está dispuesto a correr determinados riesgos. •\
b)
Ubicación sistemática
Así como la ciencia jurídicopenal española o italiana tradicional ha operado con la eximente de caso fortuito, la dogmática alemana no ha manejado habitualmente ese concepto y en su lugar ha elaborado el de riesgo permitido. -^. Ahora bien, en la ciencia penal alemana hay una gran inseguridad y falta de acuerdo sobre el ámbito de aplicación y la función y ubicación sistemati643
ca del riesgo permitido. Unas posiciones lo manejan únicamente como reverso o límite excluyente de la imprudencia, otras lo incluyen en la imputación objetiva (exigiendo para ésta la creación de un riesgo no permitido y la realización en el resultado de un riesgo o peligro jurídicamente desaprobado o no permitido), otras lo vinculan a la adecuación social —reproduciéndose la discusión de si es causa de atipicidad o de justificación—, otras lo consideran causa de justificación, y otras un simple principio estructural que opera en algunas causas de justificación. Dentro de esta última línea algunos mencionan como causa de justificación que sería una manifestación del riesgo permitido la «salvaguardia de intereses legítimos» (de información, crítica, etc.) en las injurias; otros añaden el consentimiento presunto, y otros además los casos de actuaciones del cargo basadas en un examen racional y diligente de la situación, aunque luego no concurran sus presupuestos. En la moderna doc. española que comienza a ocuparse del riesgo permitido hay la misma falta de unanimidad que en la alemana. Recientemente Paredes Castañón, en su amplia y profunda monografía sobre el tema, considera que el riesgo permitido excluye la antijuridicidad, aunque sin tratarse de un caso de conflicto específico de intereses como en las causas de justificación habituales.
A mi juicio, el riesgo permitido es una causa de justificación: excluye la antijuridicidad, concretamente el desvalor de la acción, y por tanto la parte negativa del tipo (debido a las ponderaciones de intereses antes aludidas), aunque concurra el aspecto objetivo del tipo positivo o indiciarlo. Si esto último es siempre así o no, depende del ámbito de actividad y del grado de riesgo. Si éste está aún bastante por debajo del nivel máximo de riesgo autorizado y la actividad en cuestión es totalmente usual o habitual, entonces el riesgo permitido coincidirá ya con la adecuación social ^ (y jurídica) y por tanto se podrá decir no sólo que es una causa de justificación o exclusión de la antijuridicidad general, sino que en cuanto conducta socialmente adecuada es ya una causa de atipicidad, de exclusión del propio tipo indiciarlo. En cambio, cuando el nivel de riesgo sea más elevado, aunque no supere lo permitido, o si la actividad no es tan habitual, puede no darse ya la adecuación social y entenderse por ello que concurre el tipo indiciario (la parte positiva del tipo). Por otra parte, si se concibe el riego permitido como un subcaso o subespecie dentro del caso fortuito (lo que, como se verá a continuación se puede defender, pero es discutible), entonces el riesgo permitido supondrá ciertamente por definición la exclusión de la imprudencia, pero también del auténtico dolo, y por consiguiente se puede reproducir todo lo expuesto sobre ^ De todos modos, no se puede identificar riesgo permitido y adecuación social. Pues, aparte de que, como a continuación indico, habrá casos de riesgo permitido en que no se pueda hablar de clara adecuación social, ésta por su parte puede justificar (y también excluir ya el tipo indiciario en) conductas que supongan, no ya un riesgo, sino la seguridad de lesión de algún bien jurídico.
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el c a s o fortuito e n c u a n t o e x c l u y e n t e d e la p a r t e subjetiva d e l t i p o , s i m u l t á n e a m e n t e a su c o n s i d e r a c i ó n c o m o c a u s a d e justificación. S o b r e su á m b i t o d e a p l i c a c i ó n y límites, e n g e n e r a l y e n a l g u n a s c o n c r e t a s c a u s a s d e justificación, v e r infra 2. Por lo demás, sobre la improcedencia de introducir ya el criterio del riesgo permitido en la imputación objetiva remito a lo expuesto supra Cap. 15, Secc. 3." II 2, III 2, Cap. 18 II 2 a 3.
c)
En especial, su relación con el caso fortuito
1) Como se ha visto antes (I 2), es muy estrecha la relación del caso fortuito con el riesgo permitido, que en cualquier caso también es una causa de justificación excluyente del desvalor de la acción. El riesgo permitido se superpone parcialmente con el caso fortuito, pero en cualquier caso no coincide totalmente con aquél, ya que hay supuestos de caso fortuito distintos y adicionales a los de riesgo permitido. La cuestión dudosa es si por otra parte hay supuestos de riesgo permitido que no encajen en el caso fortuito, o sea, que lo desborden. Y según como se responda a esta cuestión, el riesgo permitido será un círculo más reducido, pero incluido dentro del caso fortuito, o sea una subespecie del mismo, o por el contrario caso fortuito y riesgo permitido funcionarán como círculos secantes, con un sector coincidente o común, pero cada uno de ellos con un sector o ámbito propio y no abarcado porelotro. -r.,-••: ' ^; ?:•:;, i^^. ,.:,.;; •,-;•:.•,,:: -:-.•; 2) El concepto de caso fortuito es, por una parte, más amplio, que el de riesgo permitido: pues aquél también abarca supuestos en que ex ante es objetivamente imprevisible (totalmente o al menos prácticamente, según las reglas usuales de la vida) la producción del resultado o del hecho, y en los que por tanto no hay ex ante peligrosidad o riesgo (casos ya de falta de «adecuación» de la acción y por ello de falta tb. de imputación objetiva). En cambio, el «riesgo permitido», como su nombre indica, es un concepto que supone peligro o riesgo, es decir, previsibilidad objetiva —y con un cierto grado de posibihdad o probabilidad— del hecho, pero sin rebasar determinados límites autorizados de peligro.
Así, de los supuestos mencionados supra I 2, serán ejemplos de caso fortuito más allá del riesgo permitido no sólo los casos de imprevisibilidad del ap. a 1.°, sino también los de error objetivamente invencible de los aps. b-d en la medida que supongan que es objetivamente imprevisible la concurrencia del tipo positivo o la no concurrencia de la causa de justificación, r serán ejemplos de caso fortuito basados en el riesgo permitido los citados en el ap. a 3.°; pero también podrán serlo algunos casos de error objetivamente inevitable citados en el ap. d o m cluso en los aps. b-c si se interpreta que tb. se pueden admitir como tales otros supuestos err que, aun siendo realmente objetivamente previsible la posibilidad de concurrencia del tipo p o sitivo o de no concurrencia de algún presupuesto de las causas de justificación, el sujeto cuidadoso y diligente pueda pese a todo creer y confiar razonable y fundadamente en que no concu-
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rrirá el tipo positivo o negativo, y le esté por tanto permitido actuar con un cierto nivel de riesgo (de sufrir un error).
3) Ahora bien, por otra parte también cabe sostener que el riesgo permitido es en otro aspecto más amplio e incluye supuestos no comprendidos en el caso fortuito. Fundamentalmente porque en el riesgo permitido, mientras no se rebasen sus límites, es admisible que el sujeto obre con dolo eventual, es decir que, manteniéndose dentro de los límites de riesgo autorizados, acepte sin embargo la eventualidad representada de causar p.ej. daños, lesiones o incluso muertes en el curso de una carrera de vehículos de competición, de la explotación de una actividad minera, de unas maniobras militares con fuego real, de una intervención quirúrgica delicada, de un deporte violento, etc.; e incluso se puede mantener, aunque sea discutible, que cabe también el dolo directo en la acción peligrosa, p.ej. la práctica del boxeo u otros deportes violentos con tal de que se respeten las reglas del juego o de la actividad y por tanto no se supere objetivamente el nivel máximo de riesgo autorizado. Por el contrario, el caso fortuito, según la definición legal y el concepto tradicional en doc. y jurispr., supone ausencia de dolo. Sin embargo, hay que advertir que, cuando se habla de dolo eventual o directo en el riesgo permitido, se utiliza la expresión en sentido de «dolo neutro» referido sólo a la parte positiva del tipo (lesión de bien jurídico), pero no hay auténtico dolo (completo) en cuanto que la conciencia y voluntad van referidas a una situación amparada por una causa de justificación. En segundo lugar, podría plantearse asimismo la posibilidad de riesgo permitido pese a que hubiera imprudencia (la cual es en cambio incompatible con el caso fortuito). Pues, como ya indiqué supra Cap. 18 II 2 d 1, también podría mantenerse en principio un concepto natural o neutro de imprudencia, como falta de atención o cuidado en relación con cualquier grado de peligro para bienes jurídicos, aunque por ser escaso o no excesivo dada la situación se considere un riesgo permitido; o sostener p. ej. que una maniobra automovilística muy arriesgada en una carrera de competición, o una entrada peligrosa en un deporte violento, podrían considerarse imprudentes conforme a las reglas generales de cuidado de común experiencia y estar sin embargo autorizadas tales conductas por las normas reglamentarias y de costumbre para tales actividades especiales. No obstante, en tal caso habría ciertamente ausencia o inobservancia de cuidado o atención, o —en el caso de actividades especiales como carreras o deportes— no se empleará el grado de precauciones o de medidas de control habitual en actividades generales, pero aquí hay un amplio acuerdo en que no concurre el concepto de imprudencia, que es claramente normativo: no se daría una infracción del debido cuidado, diligencia o prudencia.
*
4) Pues bien, si se considera, como creo que es lo más correcto, que en los casos de riesgo permitido pese a concurrir lo que habitual y simplificadamente se denomina una actuación dolosa, realmente sólo hay dolo natural o neutro, pero no existe auténtico dolo (objetivamente malo) por dirigirse la voluntad a una conducta no prohibida, entonces la conclusión es que en 646
todos los supuestos de riesgo permitido el sujeto actúa sin (auténtico) dolo 3 sin imprudencia (que ya hemos visto que es aquí imposible). Por consiguieu te, según esta posición concurren los mismos requisitos que en general er todo caso fortuito, de modo que el riesgo permitido no es más que una subes pede del caso fortuito, regulado en el art. 6 bis b CP 1944 y contenido en e art. 5 CP 1995 (aparte de otros supuestos específicos ya indicados, previsto: en las reglas del error de tipo o, en algunos casos, de las propias causas di justificación). Esta posición no la admitirán los defensores de un concepto de dolc neutro, natural o típico (referido sólo al tipo positivo), pues para ellos habr: dolo si el sujeto tiene voluntad de lesionar —o poner en peligro- un bien ju. rídico, aunque sepa que le está permitido por una causa de justificaciói: Pero incluso admitiendo el concepto de dolo (objetivamente malo) referid< al tipo global de injusto, podría sin embargo sostenerse que, cuando en la d e finición de caso fortuito se exige ausencia de dolo y de culpa o imprudenci; (en el art. 6 bis b CP 1944 tras la reforma de 1983 o en el art. 5 CP 1995 di ciendo efectivamente «sin dolo», y en el anterior art. 8,8.° CP 1944 diciend< más imprecisamente «sin intención»), se está manejando un concepto d dolo natural o neutro, referido simplemente a la lesión o puesta en peligr' de bienes jurídicos, y no al auténtico concepto de dolo, referido tanto a 1 concurrencia de los elementos del tipo positivo como a la ausencia de lo elementos de las causas de justificación. Si se parte de alguna de esas do posturas, entonces los supuestos de actuaciones «dolosas» amparadas p e riesgo permitido no estarán cubiertos por el caso fortuito. El riesgo permit: do en esos casos debería concebirse, o bien como una causa de justificació supralegal, o bien, como propone Paredes (en general, para todo el riesg permitido), ampararse bajo la cobertura de la causa de justificación genéric de «ejercicio legítimo de un derecho» del art. 8,11.° CP 1944 o 20,7 CP1995.
2.
Ámbito de aplicación y límites del riesgo permitido
a) Ya hemos visto que en las sociedades modernas ahamente tecnificí das, pero también con una progresiva diversificación de actividades socia mente valoradas, incluyendo las del ocio, ha ido progresivamente aumentai do el número de actividades peligrosas para bienes jurídicos que SÍ embargo, por los intereses y beneficios que las mismas impUcan en el camp económico, científico, investigador, técnico, médico, militar, de las fuerzí de seguridad, informativo, deportivo, de esparcimiento, etc., ni la socieda ni el Derecho pueden ni quieren prohibir, con tal de que el peligro se mai tenga dentro de ciertos límites y de medidas de control. A veces el riesg permitido puede aparecer tanto en una actividad general, que pueden rea 64
360 ss.; Gimbemat, Introducción, 1979, 76 ss.; Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit ais regulatives Rechtsprinzip, FS f. Mezger, 1954, 249 ss.; Jakobs, AT, 20/1 ss.; Jescheck, AT, 1988, 451 ss., 539 ss.; Tratado PG, 1981, 683 ss., 822 ss.; Jiménez de Asiía, Tratado VI, 2.\ 1962, 932 ss.; Landecho, PG, 1992, 535 ss.; v. Liszt/Schmidt, Lb, 1932, 283 ss.; Lücfe, Der allgemeine SchuldausschlieBungsgrund der Unzumutbarkeit ais methodisches und verfassungsrechtliches Problem, JR 1975, 55 ss.; Luzón Cuesta, Compend PG, 1994, 160 ss.; Luzón Domingo, Tratado de la culpabilidad y de la culpa penal, Barcelona, Hispano-Europea, 1960 I, 440 ss.; Luzón Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa, Barcelona, Bosch, 1978, 22 s.; Indicaciones y causas de justificación en el aborto, CPC 1988, 634 ss.; La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito, ADPCP 1993, 21 ss. (30 s. n. 43); Inexigibilidad y exigibihdad, EJBCiv, 1995, 3552 ss.; Mantovani, PG, 1992, 311 ss.; Maqueda Abreu, Exigibilidad y derecho a no declararse culpable, ADPCP 1991, 25 ss.Marcetus, Der Gedanke der Zumutbarkeit, 1928; Maurach, Tratado II, 1962, 45 ss.; Maurach/ Góssel/Zipf, AT 2, 1989,160 ss., 213 ss.; PG 2, 1993, 204 ss., 271 ss.; Mezger, Strafrecht, 1949 370 ss.; Tratado II, 3.", 1957, 216 ss.; de Miguel Garcilópez, Panorama de la culpabilidad en la dogmática penal contemporánea, ADPCP 1952, 45 ss.; Mir, PG, 1990, 643 ss.; Muñoz Conde/ García Aran, PG, 1993, 350 ss.; Octavio de Toledo/Huerta, PG, 1986, 363 ss.; Otto, AT, 1992. 204 ss.; Quintano, Curso I, 1963, 319; Quintero, PG, 1989, 385 ss., 488 ss., 507 ss.; Rodríguez Devesa, PG, 1994, 642 ss.; Rodríguez Muñoz, Notas a Mezger, II, 1957, 217-218; Rodríguez Ramos, Compendio PG, 1988, 204 ss.; del Rosal, Tratado 11, 1972, 247 ss.; Roxin, AT, 1994, 704, 930 ss.; Sainz Cantero, El desenvolvimiento histórico-dogmático del principio de «no exigibilidad», ADPCP 1960, 419 ss.; La exigibilidad de conducta adecuada a la norma en D P . Univ. Granada, 1965; Lecciones, 1990, 715 ss.; Sauerlandt, Zur Wandlung des Zumutbarkeitsbegriffs im Strafrecht, 1944; Schaffstein, Die Nichtzumurbarkeit ais allgemeiner übergesetzlicher SchuldausschlieBungsgrund, 1933; Stratenwerth, AT, 1981, 180 ss.; PG, 1982, 188 ss.: Trejo/Serrano/Fuentes/Rodríguez/Cortez, PG, 1992, 361 ss.; Ulsenheimer, Zumutbarkeit normgemáfien Verhaltens bei Gefahr eigener Strafverfolgung, GA 1972,1 ss.; Wekel, Lehrbuch, 1969 178 ss.; PG, 1987, 248 ss.; Wesseís, AT, 1992, 128; Wittig, Der übergesetzliche Schuldaus schlieBungsgrund der Unzumutbarkeit in verfassungsrechtlicher Sicht, JZ 1969, 546 ss.; Zaffa roni. Tratado IV, 1982,233 ss.
zar con ciertos requisitos la mayoría de los ciudadanos, p. ej. la circulación viaria, la navegación deportiva o de recreo o incluso la aviación civil (en la que, aparte de los profesionales, se puede intervenir también como piloto no profesional), como en una actividad del mismo ámbito pero especializada y en la que se puede permitir un nivel más alto de riesgo que en la general por sus características especiales (ser más restringida y profesionalizada su realización, entrar en juego intereses adicionales, etc.), como sucede en los ejs. paralelos de las carreras de vehículos de competición, de la navegación de buques mercantes o militares o de la aviación militar. b) Los límites del riesgo autorizado o permitido varían de unas actividades a otras en función de una ponderación de intereses entre, por una parte, el valor de los bienes jurídicos amenazados, el grado de peligro que corren y las posibilidades de control y, por otra, la importancia, necesidad o interés social y beneficio^ de la conducta peligrosa. La claridad de dichos límites es mucho mayor cuando la ponderación de intereses la ha plasmado el legislador en leyes o reglamentos escritos sobre la correspondiente actividad: así en la circulación rodada, utilización de la energía nuclear, explotación de minas, actividades industriales molestas, insalubres, o contaminantes, transporte de sustancias, inflamables o peligrosas, reglamentos de determinados deportes violentos, etc.; aunque también es cierto que a veces uiia parte de la regulación de la correspondiente actividad hay que complementarla con la costumbre que se ha ido estableciendo en la misma. Por otra parte, hay que recordar (ver supra Cap. 18 II 2*d 1) que en ciertas situaciones atípicas o de emergencia el deber general de cuidado (derivado del sentido y finalidad protectora última de las normas y de la común experiencia humana) puede exigir contravenir lo formalmente reglamentado. Más difíciles de fijar son los límites de aquellos supuestos de riesgo permitido no regulados expresamente en leyes o reglamentos, como ocurre con ciertos aspectos incluso de las actividades reglamentadas, con buena parte de las actividades médicas o de investigación, o de maniobras militares con fuego real, con deportes como las carreras de competición, etc. Autores como Roxin o Paredes proponen una ponderación judicial de ihtereses similar a la que en otros casos hace el legislador, teniendo en cuenta un cálculo de beneficios y costes (riesgos), o sea, la importancia e interés social de la actividad peligrosa, la del riesgo para el bien jurídico en cuestión y el esfuerzo o coste que supondría la exclusión del riesgo. Otros muchos autores y la jurisprudencia prefieren emplear el criterio del riesgo que evitaría un hombre sensato, razonable y cuidadoso. Pero lo que ocurre es que, para concretar ese criterio, el juez, puesto en la situación de ese ciudadano ideal, tendrá que acudir a una ponderación de intereses, más o menos detallada, pero en la orientación indicada.
I.
El origen de la utilización de los conceptos exigibilidad e inexigibilidac se remonta a la llamada «concepción normativa de la culpabilidad» desarro Hada por Frank y otros desde la segunda década del siglo xx, y se utiliz; para, respectivamente, fundamentar o exluir la culpabilidad del sujeto por e hecho. Sin embargo, como ya vimos (supra Cap. 20 III 7 a), desde Henkel & ha puesto de manifiesto que la inexigibilidad es tm criterio regulativo jurídi co general, y que, si es inexigibilidad sólo individual por circunstancias partí culares de un sujeto concreto, es una mera causa de inculpabilidad o de excu. pación, pero que si se trata de inexigibilidad general, o sea que no se puedí no se quiere o no conviene exigir a nadie en ciertas circunstancias que s abstenga de cometer un hecho, ello excluye la antijuridicidad Y también v: mos que hay que precisar que puede haber supuestos en que jurídicament (extrapenalmente) sí sea exigible abstenerse del hecho, pero no sea exigibl bajo amenaza de pena a nadie tal comportamiento: inexigibilidad penal gen >
SECCIÓN 2.^ Inexigibilidad jurídica general Bibl.: Achenbach, Wiederbelebung der allgemeiner Nichtzumutbarkeit im Strafrecht?, JR 1975, 492 ss.; Bacigalupo, Principios, 1994, 162 ss.; Baumann/Weber, AT, 1985, 453 ss.; Blei, AT, 1983, 207 ss, 212 ss.; Bockelmann/VolK AT, 1987,127 ss.; Bustos, PG, 1994, 518 ss.; Gomia, DCr I, 1993, 443 ss.; da Costa, Jr., Consideraciones acerca de la supra-legalidad en el DP, Homenaje-Pereda, 1965, 213 ss.; Cobo/Vives, PG, 1990, 524 s.; Contento, Corso, 1994, 432ss.; Cuello Calón, PG, 1981, 562 ss.; Drost, Die Zumutbarkeit bei vorsátzlichen Delikten, GA 1933, 175 ss.; Fernández Carrasquilla, DP II, 1989, 187 ss.; Fiandaca/Musco, PG, 1995,
648
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS CONCEPTOS. ENCUADRAMIENTO SISTEMÁTICO
J
64
entender que si el riesgo es de poca gravedad por los bienes jurídicos afectados, es un caso de mera inexigibilidad penal general, aunque no esté justificada la omisión, pero que si la impunidad de las omisiones de dichos preceptos es por un riesgo propio o ajeno de cierta gravedad, y por ello de importancia igual o superior al mal que supondría la correspondiente omisión, estamos ante una manifestación de inexigibilidad jurídica general, concretamente del estado de necesidad. La misma idea opera, con una valoración jurídica específica de la inexigibilidad general y de los intereses en conflicto, en las indicaciones en el aborto cuando se observan los requisitos del art. 417 bis.l CP 1944/1973 (no derogado por el CP 1995).
ral, que es una causa de exclusión de la tipicidad penal o del injusto penal, pero no de la responsabilidad jurídica extrapenal. Ahora bien, si se trata de inexigibilidad jurídica general, entonces efectivamente excluirá toda la antijuridicidad y constituirá una causa de justificación, supralegal o plasmada ya legalmente en otras causas de justificación específicas.
11.
S U P U E S T O S DE INEXIGIBILIDAD JURÍDICA GENERAL
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1. Tal exigibilidad o no exigibilidad jurídica general se decide conforme a criterios sociales y jurídicos —del Derecho en general, no específicamente jurídicopenales—, unas veces plasmados expresamente en la ley, y otras derivados de principios jurídicos generales. 2. En este último caso la inexigibilidad se configura como una causa de justificación supralegal, que ya vimos que es admisible, puesto que no se vulnera el principio de legalidad penal y en cambio se contribuye a dar una solución justa a cada caso acorde con las valoraciones generales del Derecho, y además permite una solución análoga a la de otras causas de justificación legalmente reconocidas y basadas en la inexigibilidad general, como el estado de necesidad o manifestaciones peculiares del mismo como las «indicaciones» en el aborto.
III.
En ocasiones la ley recoge una especial o superior exigibilidad pam personas que se haUan en determinadas situaciones o que ejercen ciertas profesiones o cargos, y en tal caso queda excluida la exención por inexigibilidad, aunque a veces pueda operar pese a todo la situación inicial para producir una eximente incompleta o al menos una atenuante analógica. Y ello puede suponer una excepción de entrada frente a la inexigibilidad general. Así vimos como excepciones a la inexigibilidad general (supra Cap. 23) que p.ej. se excluye la exención del estado de necesidad si el necesitado tiene, «por su oficio o cargo, obligaciór de sacrificarse», y lo mismo hay una exigibilidad especial si el necesitado ha provocado mtencionadamente la situación de necesidad, como también hay exigibihdad de abstenerse, dada le subsidiariedad del estado de necesidad, si el sujeto puede huir o avisar a la autoridad. O también sucede que, así como en los dehtos comunes de omisión de socorro o de impedir o de nunciar delitos el riesgo propio o ajeno opera como inexigibilidad general, jurídica o al meno: penal, tal circunstancia no se menciona expresamente, por la superior exigibilidad a los hin cionarios, en los delitos especiales más o menos paralelos de denegación de auxilio del art 371,3.° CP 1944 o 412 CP 1995 o de omisión de promover (el funcionario) la persecución d< delitos del ái;t. 359 CP 1944 o 408 CP 1995.
Así p. ej. en un aborto producido en un caso extremo de penuria económica, desempleo y enfermedades en la familia, la STS 11-12-1990, A 9461, aun reconociendo la no admisión en nuestro ordenamiento de la llamada «indicación económico-social», admitió un estado de necesidad, real o, si no, al menos putativo; sin embargo, sería quizás más correcto solucionar ese caso acudiendo a la inexigibilidad jurídica general (no sólo individual, como apreció el TS, sino tb. para extraños que intervinieran en una situación así), como eximente análoga al estado de necesidad estricto.
3. Aparte de ello puede citarse, sin pretensión de exhaustividad, una serie de casos de inexigibilidad jurídica general legalmente reconocidos: En primer lugar, los supuestos ya estudiados (supra Cap. 23) de estado de necesidad, que es una causa de justificación en la que junto a la ponderación de intereses en conflicto opera como fundamento la inexigibilidad general, esto es, que el Derecho no considera conveniente ni adecuado exigir a ningún ciudadano que se abstenga de intervenir ante un conflicto propio o ajeno para salvar intereses superiores o equivalentes. Por otra parte, como manifestaciones concretas de la misma ponderación y consiguiente inexigibihdad general que late en el estado de necesidad cabe mencionar: Cuando en la omisión de socorro y en la omisión de impedir o denunciar delitos los arts. 489 ter y 338 bis CP 1944 o 195 y 450 CP 1995 establecen para el castigo de la omisión la salvedad de que se produzca «sin riesgo propio o ajeno», ya se vio -supra Cap. 20 III 7 b 3 - que se puede 650
ESPECIAL O SUPERIOR EXIGIBILIDAD
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