Los Conceptos de Acción, Pretensión y Excepción
1. La Acción 1.1 Introducción Es indudable la necesidad que hubo en la historia de la humanidad de encauzar la participación de las personas en cada una de las comunidades, con el objeto de normar las conductas de los individuos para evitar enfrentamientos innecesarios, con el fin primordial de mantener la armonía y la paz. El derecho, como producto social ha existido en todos los tiempos, pero su forma de protección fue evolucionando. Ninguna duda cabe que en los primeros tiempos de la historia su defensa era una función privada, en la que la fuerza constituía el factor decisivo. Posteriormente, cuando se produce la substitución de la actividad individual por la intervención del Estado, pasó a ser una función esencialmente pública. De esa cuenta, ante la prohibición de ejercer la auto defensa, como resultado de una larga evolución, surge la necesidad de otorgarle a los gobernados, de un mecanismo viable que les permita acudir a los órganos jurisdiccionales para la obtención de la tutela jurídica, a través de las instituciones procesales procesales adecuadas para tal fin. A partir del momento en que el Estado asume el control del ordenamiento jurídico y prohíbe el empleo de la violencia en la defensa particular del derecho, se concede a los ciudadanos la potestad de requerir su intervención para la tutela y protección
de sus derechos, cuando el arreglo directo o la solución pacífica del conflicto no es posible en forma extraprocesal . A esa potestad la doctrina le ha asignado el nombre de acción o derecho de acción, que a la par de la jurisdicción y el proceso, integra los capítulos fundamentales del Derecho Procesal, cuyo contenido no es otro que el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado. El ordenamiento procesal es un ordenamiento de la tutela jurídica y, como tal, figura secundaria, un medio para lograr el fin que es probar la eficacia del derecho privado. Para que el derecho no solamente exista, sino rija, debe existir el proceso. La acción, considerada desde un punto de vista jurídico es un medio de promover la resolución pacífica y autoritaria de los conflictos (y divergencias) de intereses. Se trata de un medio indirecto en oposición a la “acción directa” o autotutela, que es proscri ta
como modalidad de resolver tales conflictos. La acción en sentido jurídico nace para que aquélla deje de existir.
1.2 El concepto de acción y su evolución De la famosa polémica que se produjo entre Windscheid y Muther a raíz de la publicación publicación por parte del primero de su monografía “La actio del Derecho Civil romano, desde el punto de vista del Derecho Actual”, dio lugar a la reacción crítica de Muther.
Windscheid consideró la acción como el poder de hacer valer en juicio una prestación (anspruch), que es diferente del derecho invocado por el actor. En cambio Muther sostuvo que la acción es un derecho contra el Estado para la prestación de la debida tutela jurídica. Sin embargo, el verdadero mérito de la discusión es de haber servido de aldabonazo para alentar el nacimiento de la nueva ciencia procesal a la cual proporciona uno de sus conceptos fundamentales.
1.3 La acción en el Derecho romano Al desarrollar la Teoría de las Acciones en el derecho romano, Scialoja explica que actio
es en sustancia, un sinónimo de actus, y éste es el significado original del que
después han provenido todos los demás, a manera e especificación indica que actio quiere decir actus, y se refiere por tanto, a lo que llamamos nosotros actos jurídicos. Agrega Scialoja, que entre estos actos había algunos de suma importancia, que eran los actos que se debían cumplir para obtener la ejecución de un juicio o la decisión de un punto controvertido, y como estaban establecida por la ley determinarse formas en que estos actos solemnes debían modelarse, se llamaron legis actiones, que eran los actos en donde se constituía y se introducía un juicio ante el magistrado, que después debía, según los casos, decidir o remitir al juez. De este significado de acto con que se inicia el juicio, surgió después la connotación especial de actio como momento procesal del derecho, que se ha conservado también en la lengua jurídica común. Para los juristas romanos era desconocido el concepto del derecho subjetivo, tal como fue elaborado en tiempos mucho más recientes; ellos conocían, en cambio, la actio, que era el medio jurídico para pedir la satisfacción de las propias razones. Para decir que a Ticio le correspondía un derecho decían que le correspondía la actio.
1.2 El concepto de acción y su evolución De la famosa polémica que se produjo entre Windscheid y Muther a raíz de la publicación publicación por parte del primero de su monografía “La actio del Derecho Civil romano, desde el punto de vista del Derecho Actual”, dio lugar a la reacción crítica de Muther.
Windscheid consideró la acción como el poder de hacer valer en juicio una prestación (anspruch), que es diferente del derecho invocado por el actor. En cambio Muther sostuvo que la acción es un derecho contra el Estado para la prestación de la debida tutela jurídica. Sin embargo, el verdadero mérito de la discusión es de haber servido de aldabonazo para alentar el nacimiento de la nueva ciencia procesal a la cual proporciona uno de sus conceptos fundamentales.
1.3 La acción en el Derecho romano Al desarrollar la Teoría de las Acciones en el derecho romano, Scialoja explica que actio
es en sustancia, un sinónimo de actus, y éste es el significado original del que
después han provenido todos los demás, a manera e especificación indica que actio quiere decir actus, y se refiere por tanto, a lo que llamamos nosotros actos jurídicos. Agrega Scialoja, que entre estos actos había algunos de suma importancia, que eran los actos que se debían cumplir para obtener la ejecución de un juicio o la decisión de un punto controvertido, y como estaban establecida por la ley determinarse formas en que estos actos solemnes debían modelarse, se llamaron legis actiones, que eran los actos en donde se constituía y se introducía un juicio ante el magistrado, que después debía, según los casos, decidir o remitir al juez. De este significado de acto con que se inicia el juicio, surgió después la connotación especial de actio como momento procesal del derecho, que se ha conservado también en la lengua jurídica común. Para los juristas romanos era desconocido el concepto del derecho subjetivo, tal como fue elaborado en tiempos mucho más recientes; ellos conocían, en cambio, la actio, que era el medio jurídico para pedir la satisfacción de las propias razones. Para decir que a Ticio le correspondía un derecho decían que le correspondía la actio.
1.4 La autonomía de la acción Lo que nace de la violación de un derecho, dice Windsceid, no es un derecho de accionar como afirmaba Savigny, sino una pretensión contra el autor de la violación, que se transforma en acción cuando se la hace valer en juicio. La violación del derecho de propiedad no origina un derecho de accionar en justicia, sino una pretensión a la restitución de la cosa respecto de una determinada persona, pretensión que puede quedar satisfecha por sumisión del autor de la violación sin intervención del poder público. La acción sería entonces, según este autor, la pretensión jurídica deducida en juicio. Muther contrario a esta afirmación, concibe la acción como un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable y contra el demandado para el cumplimiento de una pretensión insatisfecha. La acción tiene por presupuesto la existencia de un derecho privado y su violación, pero aunque está condicionada por el derecho subjetivo, es independiente de éste y su regulación corresponde al derecho público.
1.5 Teoría de la acción como derecho concreto de obrar Tomando como base las ideas de Muther, pero ya con independencia de criterio en muchos aspectos, Wach considera la acción como un derecho autónomo contra el Estado y frente al demandado. De allí sus caracteres: es un derecho público al que corresponde por parte del Estado la obligación de dispensar la “tutela del derecho”,
pero es un derecho concreto en cuanto su eficacia afecta sólo al adversario: la acción corresponde “a quien tiene derecho” a una sentencia favorable (teoría de la acción
concreta).
1.6 Teoría de la acción como derecho abstracto A la doctrina de la acción concreta y precediendo a la obra de Wach, propuso Degenkolb la llamada teoría de la acción abstracta. Se afirma que la acción es dada, no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión: la acción, por consiguiente, puede ser deducida aun por quien esté equivocado y por ello es abstracta del fundamento de la demanda. Para esta teoría la acción es un derecho subjetivo público del ciudadano con el Estado, y sólo para con el Estado, teniendo por objeto la prestación de la actividad de los órganos jurisdiccionales para la eliminación de los obstáculos que la inobservancia inobservancia
o la incertidumbre de la norma jurídica oponen a la realización de los intereses tutelados por el derecho objetivo. Cualquier persona, según esta teoría, por la simple circunstancia de ser sujeto de derechos, puede poner en movimiento a los órganos jurisdiccionales del Estado para que ellos se pronuncien sobre el fundamento de la prestación, o sobre la regularidad de la instancia. Esta teoría se antepone a la del derecho concreto, que sostuvo que la existencia de la acción dependía del resultado favorable del proceso al actor. Son dos características fundamentales de esta teoría:
La idea de que la acción es un derecho contra el Estado, es decir, un derecho para con el Estado.
La idea que la acción es un derecho abstracto, que pertenece a cualquier hombre por el simple hecho de tener personalidad jurídica, y que es enteramente independiente de los derechos substanciales que se pretende hacer efectivos en juicio.
1.7 Chiovenda y la teoría de la acción como derecho autónomo, independiente y potestativo Según esta teoría, la acción es un derecho independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio. Lo que significa que se trata de un derecho instrumental, en cuanto tiende a satisfacer otro derecho. Además, se encuentra dentro de los derechos potestativos, puesto que la persona no está obligada a interponer su acción aunque tenga ese derecho. Chiovenda, su principal defensor, define la acción como “el poder jurídico de dar vida a
la condición para la actuación de la voluntad de la ley”. La acción, dice, es un poder que corresponde frente al adversario respecto del que se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no está obligado a nada ante este poder, solamente está sujeto a él, la acción desaparece con su ejercicio; sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla ni para satisfacerla. Tiene la acción naturaleza pública o privada, según sea pública o privada la norma cuya actuación produce.
1.8 Carnelutti y los derechos subjetivos Para el maestro italiano, “la intuición de que competa a las partes un derecho subjetivo
de carácter estrictamente procesal, es antigua: a esa intuición respondió el nombre de
acción (actio), con el cual se denota el obrar en juicio, es decir, el desplegar actividad para la tutela, mediante el proceso, del interés de la parte, como contenido del derecho mismo”.
Explica Carnelutti que por acción se entiende el derecho subjetivo procesal de las partes, pues tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro. Así, yo tengo derecho a obtener del juez una sentencia acerca de mi pretensión aunque esa pretensión sea infundada. La distinción entre los dos derechos atañe tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos. El derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés en Litis, y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la Litis y por sujeto pasivo al juez o, en general, al miembro del oficio a quien corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte. La acción, agrega Carnelutti, no se debe confundir con el derecho (material) hecho valer en juicio, es sin embargo, un derecho (procesal), y sirve para distinguirla de la pretensión, con la cual se le confundió a menudo y continúa confundiéndosela. Como caracteres específicos de la teoría de la acción según el profesor italiano, serían:
Es un derecho autónomo, porque el interés que protege no es el interés de derecho sustantivo de las partes que se deduce en juicio, sino un interés general en el cumplimiento por el juez de una obligación procesal: la justa composición de la Litis.
Es un derecho público subjetivo, porque al igual que otros derechos cívicos, puede ser ejercitado por cualquier ciudadano.
No es concreto, porque no supone la legitimidad, la que no afecta a la acción sino a la pretensión, y basta que quien la proponga esté comprendido dentro de determinados límites de capacidad
No es un derecho potestativo, un mero poder de producir un efecto jurídico, sino un derecho a una prestación: la actividad jurisdiccional; por ello no se dirige contra la parte contraria, ni contra el Estado que no puede tener un interés opuesto a la composición de la Litis, sino contra el oficial público (juez) investido de la potestad jurisdiccional.
1.8 La acción como derecho subjetivo público frente al Estado Los creadores de esta modalidad sobre la teoría de la acción como derecho abstracto de obrar, son los juristas italianos: Alfredo y Ugo Rocco. El primero sostiene que todo el derecho de acción es un derecho subjetivo existente por sí mismo, distinto de los varios derechos subjetivos principales o materiales a los cuales puede referirse, que corresponde a cada ciudadano como tal, o sea a todo aquel que en un Estado es reconocido como titular de derechos subjetivos o personales. El poseer intereses jurídicamente protegidos es, en efecto, dice Alfredo Rocco, suficiente para que haya interés en la efectiva realización de su tutela por parte del Estado, y por otra parte, no sería efectiva la tutela si este interés no estuviese a su vez tutelado frente al Estado. Para Ugo Rocco, el derecho de jurisdicción del Estado frente al ciudadano no se presenta sólo como derecho, pues, como acontece con casi todos los derechos públicos subjetivos del Estado, aparece también como una obligación jurídica, es decir, como la obligación que compete al Estado, de ejercitar y prestar la jurisdicción civil. En ese orden de ideas, Ugo Rocco define el derecho de acción como “el derecho de
pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional, para la declaración o realización coactiva de los intereses (materiales o procesales) protegidos en abstracto por las normas de derecho objetivo”.
1.10 Otros conceptos de acción Con el objeto de sintetizar los conceptos de mayor relevancia acerca de la acción, nos limitamos a presentar los siguientes:
Couture y la acción como poder jurídico: Eduardo J. Couture, ilustre profesor uruguayo y uno de los impulsadores del moderno derecho procesal en latinoamerica, definió la acción como “el poder jurídico que tiene todo sujet o de
derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión.
Hernando Devis Echandía: Es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso.
Hugo Alsina: Para Alsina la acción “es un derecho público subjetivo mediante el cual se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una pretensión jurídica”.
Calamadrei y Fairén Guillén y la relatividad del concepto de acción: Impulsa esta teoría el prof. Piero Calamadrei, a la que se adhiere el prof. español Víctor Fairén Guillén. Calamadrei hace énfasis en la especial circunstancia de tomar en cuenta el momento histórico en el que se formula alguna teoría. Por ello, concluye diciendo que la teoría de la acción como derecho potestativo, parece la más adecuada al proceso civil regulado por el nuevo Código Italiano, pero que con dicho criterio no significa que se niegue que también otras teorías hayan podido en el pasado o puedan todavía en el porvenir aparecer como históricamente más adecuadas para explicar una realidad social diversa de la presente. De ahí la relatividad con que deben ser aceptadas otras teorías sobre la acción. El profesor Guillén, con aceptable razón se inclina también por la relatividad del concepto de acción, expresando que si se quiere que el concepto de acción no sea una construcción teórica sin trascendencia ni fecundidad práctica, es necesaria para darlo que se tome como base un momento determinado de la Historia, en el tiempo y en el espacio, y el concepto que resulte sólo tendrá vigencia práctica en tanto la tengan las bases políticas que en tal punto se están desarrollando. Fairén Guillén se limita entonces a concebir la acción “como derecho a excitar la actividad jurisdiccional del Estado”
Briseño Sierra, Alvarado Velloso y Gómez Lara: la acción como instancia proyectiva: El prof. Briseño Sierra propone utilizar un lenguaje que sea común y comprensible para todos, es decir, que se unívoco, y por lo que explica de manera distinta y desde otra óptica, el concepto de acción, con la finalidad que sea unitario. A esta idea, se adscriben Cirpiano Gómez Lara y Adolfo Alvarado Velloso, quien le adiciona además de otros tópicos, ejemplos prácticos que permiten su mejor comprensión, como veremos oportunamente. Esta teoría ve a la acción como una instancia, entendiendo por instancia “una
conducta del particular o sujeto de derecho frente al Estado, frente a los órganos de autoridad, por la cual el particular o sujeto de derecho informa, pide, solicita o de cualquier forma excita o activa las funciones de los órganos de autoridad”.
De allí que, se señalan como instancias: la petición; la denuncia; la querella; la queja; el reacertamiento o recurso administrativo, y la acción. Respecto de la acción, dice que, al igual que las otras instituciones enumeradas, es una instancia, sólo que la acción tiene una nota distintiva de las demás instancias, y esa nota de distinción es que es una instancia proyectiva. En comunión con las ideas de Briseño Sierra, dice Gómez Lara “encontramos
que en todas las otras instancias desde la petición hasta el recurso administrativo, que la relación gobernado-autoridad es siempre lineal; por el contrario, en la acción, como instancia proyectiva, esa relación deja de ser lineal porque surgiendo o naciendo en un gobernado, asciende hasta el órgano estatal jurisdiccional, que es el juez y, desde éste, desciende hacia otro tercer sujeto al que liga y vincula. En esto radica, para nosotros, la esencia de la proyectividad: y es que el acto provocatorio de la función jurisdiccional, es decir, la acción, es precisamente una instancia proyectiva, ya que no se queda ni se detiene en el órgano judicial, sino que se proyecta hacia otro tercer sujeto, vinculándolo y trayéndolo a la relación procesal.
Sentís Melendo y la simplificación: Para Sentís Melendo la acción “es el poder jurídico de acudir al juez para pedirle que pronuncie una sentencia que acoja la pretensión en un pronunciamiento que obligue coercitivamente a la parte contrariada”.
Sentís Melendo explica que “las construcciones jurídicas deben tender a simplificar, a hacer más sencillas las situaciones que la vida nos plantea” de
ahí el nombre de la teoría.
Alvarado Velloso y la interacción humana: Alvarado Velloso dice que “la acción procesal es la única instancia que necesariamente debe presentarse para unir tres sujetos en una relación dinámica; y con esto se muestra un cercano parentesco con la antigua teoría: se trata simplemente de trasladar la pretensión desde el plano de la realidad al plano jurídico, pues como consecuencia de su deducción se logrará de inmediato el objeto de formar un proceso”.
Carlos Ramírez Arcila: Define la acción “como el ejercicio de un derecho, o la manifestación de un poder jurídico, encaminado a provocar la actividad jurisdiccional con el fin de obtener una decisión respecto de las pretensiones incoadas”.
La acción como derecho fundamental (Couture, Fix Zamudio, Gimeno Sendra, Montero Aroca, Barrios de Angelis, Cappelletti, Berizonce):
Dentro de esta tesis se inscribe en la actualidad, la mayoría de procesalistas modernos. El prof. español Gimeno Sendra siguiendo las enseñanzas de su maestro Fairén Guillén, entiende la acción como “el derecho subjetivo público de
carácter constitucional, consistente en excitar o poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado”.
La acción en el derecho brasileño: Por ser el Derecho Brasileño desconocido en nuestro medio, creemos oportuno principiar por transmitir la forma como fue admitida la acción en ese país, aunque de manera breve, para dar a conocer esta doctrina que puede ser de interés. Sobre la acción, como no podía dejar de ocurrir, tuvo éxito desde un principio, la corriente subjetivista del derecho procesal. Para Silva Pacheco “por la acción se provoca la jur isdicción que se ejerce
mediante el proceso. Acción es pues, el derecho de invocar la jurisdicción, de instaurar el proceso, de pedir la prestación jurisdiccional del Estado. Al derecho subjetivo público de acción corresponde el deber del Estado de dar la prestación jurisdiccional. Para Afonso Borges, la acción es un derecho autónomo, público y subjetivo de solicitar la prestación jurisdiccional.
La acción según el prof. portugués Dos Reis: Según este autor “en el sentido
técnico
la
acción
es,
como
acabamos
de
ver,
una
cosa
substancialmente diversa del derecho subjetivo material, que puede definirse como el derecho de provocar la actividad jurisdiccional del Estado para la apreciación y realización de los intereses protegidos por el derecho objetivo”.
La acción en el Derecho Guatemalteco: Es natural que nuestra legislación haya permanecido influida por el sistema jurídico español, de donde fue trasplantada directamente, con sus aciertos y deficiencias. Sin embargo, aquélla se superó (al menos su doctrina) y la nuestra continúa, en muchos casos, aferrada a viejas teorías y métodos obsoletos que en buena medida han impedido una correcta impartición de justicia. Sobre el tema de la acción procesal en particular, debe destacarse que ni el anterior Código de Enjuiciamiento Civil y Mercantil, ni el actual Código Procesal Civil y Mercantil, definen la acción ni la pretensión con claridad. En la actual Constitución Política de 1985, la acción la regula en forma directa e independiente, al separarla del derecho de petición. Esto se deduce de la lectura del artículo 29.
Nuestro Concepto (concepto de Mauro Chacón Corado): Con base en lo expuesto definimos la acción procesal como “el poder jurídico o derecho
fundamental que le asiste a una persona de promover la actividad del órgano jurisdiccional para hacer valer sus pretensiones”.
1.11 Elementos o requisitos de la acción Los elementos o requisitos de la acción que señala la mayoría de la doctrina son tres: los sujetos, su objeto y su causa, aunque es común que se confunda con los de la pretensión. Desde el punto de vista de la doctrina clásica, según Chiovenda, son tres los elementos de la acción, a saber:
Los sujetos: Que se constituyen en el sujeto activo, al que corresponde el poder de obrar y el pasivo, frente al cual le corresponde el poder de obrar.
La causa eficiente de la acción, o sea un interés que es el fundamento de que la acción corresponda y que comúnmente se desenvuelve a su vez en dos elementos: un derecho y un estado de hecho contrario al derecho mismo, que es la causa petendi.
El objeto, o sea el efecto a que tiene el poder de obrar, lo que se pide (petitum)
La doctrina moderna también dice que los elementos de la acción son: los sujetos, el objeto y la causa. Los sujetos de la acción además del demandante(sujeto activo) y el demandado (sujeto pasivo), el órgano jurisdiccional a través del juez que representa al Estado y que es el tercero imparcial, encargado de resolver un conflicto o situación controvertida. El objeto de la acción que será la sentencia, ya sea favorable o desfavorable. A diferencia del objeto de la pretensión que es la obtención de un fallo favorable que otrogue lo que se pida en la demanda. En lo referente a la causa de la acción se debe distinguir entre causa petendi y causa de la acción, ya que sólo así se podrá terminar con la confusión al respecto. La primera se refiere a la pretensión, petitum de la demanda, que la forman los hechos constitutivos, modificativos o impeditivos de la relación jurídica sustantiva pretendida. La causa de la acción se relaciona con el interés que justifica el ejercicio de la acción para promover el juicio y obtener la sentencia, cualquiera que fuere su resultado, ya
sea que exista o no realmente la relación sustantiva y se tenga o no el derecho pretendido.
1.12 Presupuestos procesales de la acción Tampoco es conveniente confundir, los elementos de la acción con los presupuestos procesales, que se constituyen, en palabras de Couture, en los antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. La palabra presupuesto significa supuesto previo, es decir, que se supone antes. Para que el proceso se inicie, se requiere la prexistencia de un juez competente, la concurrencia de las partes civilmente capaces, la interposición de una demanda, que deben de existir antes de la iniciación de un proceso. Los presupuestos procesales de la acción, que son los que apunta al ejercicio válido del derecho subjetivo de acción por el demandante.
1.13 Acción y Derecho Acción no es lo mismo que derecho de acción o de accionar. La acción es algo dinámico: la acción se ejerce, no se tiene. Cuando se habla de tener acción, se la está confundiendo posiblemente con el derecho material, y en este error se redunda, cuando se dice que se tiene acción y derecho. Por lo que, hablar de derecho de acción o derecho de accionar como equivalente de acción procesal es otra impropiedad, ya que este derecho de acción no sería una expresión procesal. Quienes hablan de derecho de accionar, en la misma forma podrían hablar de derecho de obrar (y en la práctica algunos también emplean esta última forma), pero de igual manera podrían hablar de derecho de actuar, derecho de caminar, de demandar, etc. Todo lo cual se sale del campo directo del proceso. Si bien no es lo mismo decir acción que derecho de acción o de accionar, porque una cosa es el derecho subjetivo y potencial que se tiene para actuar, y otro el actuar mismo.
1.14 Acción y Demanda La acción como lo hemos expresado y de acuerdo con el criterio que sustentamos, se constituye en un derecho fundamental de rango constitucional, que le asiste a cualquier persona de acudir ante los tribunales para formular sus pretensiones y reclamar la tutela jurisdiccional del Estado, pues se trata de un derecho subjetivo público.
En tanto que la demanda, considerada como el acto procesal de parte por medio del cual se plantea la pretensión para que se inicie el respectivo proceso. La reclamación del particular se hace frente a otro sujeto con el fin de vincularlo como parte. La demanda se constituye en el primer acto procesal y en el más importante para la parte actora, en el cual va implícito el ejercicio de la acción. Chiovenda dijo que “la demanda judicial en general, es el acto con que la parte actora,
afirmando la existencia de una voluntad concreta de la ley que le garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley sea actuada frente a otra parte (demandado), e invoca para este fin la autoridad del órgano jurisdiccional”.
De lo anterior, fácilmente se puede concluir diciendo que con la demanda se ejerce el derecho de acción, que contiene la pretensión, con la cual se inicia el proceso.
1.15 Clasificación y acumulación de acciones De acuerdo con la doctrina moderna que hemos expuesto en esta obra, resulta obvio que ya no se puede hablar con propiedad de clasificación y acumulación de acciones, como lo hizo la doctrina tradicional y que se mantiene ne muchas disposiciones en nuestra legislación. Creemos que si bien es cierto que, por cuestiones de política procesal o legislativa, se implantó la clasificación de las acciones, ello no justifica que se mantenga tal criterio y no pueda superarse, pues ya no estamos en la Audiencia de los confines, como para no incorporar a la legislación las corrientes procesales que permiten ver otros horizontes primordialmente aquellas que impulsan nuevos criterios en aras de obtener una mejor impartición de justicia en beneficio de los justiciables. De ahí que sobre el tema de la clasificación de la acción no presentemos ninguno porque, como hemos dicho, jurídicamente no es posible hacerlo.
1.16 La acción procesal penal 1.16.1 Concepto: El concepto genérico que hemos explicado para la acción civil, es aplicable también para la acción penal, que de una manera inicial y por ser más conocida, puede caracterizarse como el poder-deber de requerir la actuación y decisión jurisdiccional penal. También ha apuntado Leone que desde una perspectiva empírica, puede permitir caracterizar la acción penal como “la actividad de un órgano del Estado encaminada a
obtener una decisión del juez penal en relación a un hecho que constituye delito y que
se supone cometido por alguien”. De ah í que este autor diga que la acción penal deba entenderse como “una manifestación de voluntad que condiciona el ejercicio de la jurisdicción penal”. Dentro de esta perspectiva, la acción actúa la pretensión punitiva
del Estado, siendo una condición esencial y fundamental para la realización del ici En la acción penal, a diferencia de la civil, el titular de la misma es el Estado, dado el carácter público de todo lo atinente a la materia punitiva. Para éste autor, el origen del poder de acción radica en las disposiciones penales sustantivas, aunque su proyección sea eminentemente procesal.
1.16.2 Regulación legal: El actual Código Procesal Penal, en el Capitulo II, referido a la Persecución Penal, Sección Primera, dice en su Artículo 24, que el ejercicio de la acción penal corresponde al Ministerio Público, debiendo ser perseguidos de oficio todos los delitos, con excepción de los siguientes: Los perseguibles sólo por instancia de parte y aquellos cuya persecución esté condicionada a instancia particular o autorización estatal.
1.16.3 Caracteres de la acción penal pública: Uno de los pilares fundamentales en los que descansa el sistema acusatorio es, como hemos visto, delegar a un ente distinto al que juzga el ejercicio de la acción penal pública, como defensa social del Estado, obligado a tutelar bienes de interés social. La oficialidad es uno de los caracteres de la acción penal, pues la ejerce un órgano público, como lo es el Ministerio Público, que al tener conocimiento de un hecho delictivo de carácter público, está obligado a iniciar la investigación del mismo a efecto de restablecer la verdad. La publicidad es otra de las características. Es pública porque tiende a satisfacer un interés general o colectivo, porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege. La irrevocabilidad implica que una vez iniciada la acción penal, no puede suspenderse, interrumpirse o cesar sino en casos expresamente previstos por la ley. La indiscrecionalidad obliga a ejercer la acción penal siempre que concurran las condiciones legales, y, por tanto, el Ministerio Público no está facultado de abstenerse de promoverla por motivos de oportunidad o conveniencia. La indivisibilidad significa que la acción penal comprende a todos los que han participado en un hecho delictuoso; tanto es así que hasta el perdón del querellante en beneficio de un procesado se extiende a todos los demás.
Otra característica es que la acción penal es única, pues el proceso penal no admite una pluralidad o concurso de acciones.
2. Pretensión 2.1 Aspectos Generales En la doctrina procesal, el tratamiento de la pretensión, desde nuestro punto de vista, aunque con gran variedad de tesis y criterios propios como es natural, ha generado menos problemas que el de la acción, puesto que se le ha ubicado con mayor propiedad como un presupuesto de la acción y como uno de los elementos de la demanda, a fin de no confundirla con ésta.
2.2 La acción y la pretensión Como hemos referido con insistencia en esta obra, resulta punto de partida importante determinar con claridad lo que son la acción y la pretensión procesales, con la finalidad de evitar los equívocos que comúnmente se presentan. El derecho de acción, es el de obtener una actividad jurisdiccional, cualquiera que sea su contenido, el de pretensión procesal, es el de que se efectúen todos lo actos necesarios para el reconocimiento del derecho. Debe tomarse en cuenta que la acción debe ser ejercitada por el demandante para poder hacer valer la pretensión en el proceso. Pero hay que recordar que ésta no es el fundamento, ni la causa de aquella, ni forma parte de lla, pues las dos nociones de distinguen radicalmente.
2.3 Conceptos doctrinarios de la pretensión Para Alvarado Velloso, la pretensión procesal se constituye en “la dec laración de
voluntad hecha en una demanda (plano jurídico) mediante la cual el actor (pretendiente) aspira a que el juez emita, después de un proceso, una sentencia que resuelta efectiva y favorablemente el litigio que le presenta a su conocimiento. Por su parte Briseño Sierra dice que, frente a la demanda, la pretensión es el acto constitutivo de la relación procesal de carácter complejo; en cambio la primera es el medio con el que la pretensión se explica y ejerce y que pueda tener un doble aspecto, como acto introductorio y como formulado en juicio. La pretensión sería una parte, la consistente ene l contenido objetivo, el elemento sustancial de la demanda. Así la
pretensión se enlaza con otros tres datos: hacia el pasado con la justiciación (causa petendi), hacia el futuro con la sentencia (petitum) y en el presente con la acción (requisito). Por lo que causa petendi no tiene relación con la acción, ni ésta con la sentencia. La acción, derecho autónomo de instancia, se concecta a su vez con la pretensión (requisito) y con la jurisdicción y la reacción (presupuestos): Para Guasp la pretensión procesal es una “declaración de voluntad por la que se
solicita la actuación de un órgano jurisdiccional frente a persona determinada y distinta del autor de la decla ración”. Para Carnelutti, la pretensión es “exigencia de subordinación de un interés ajeno al interés propio”. Devis Echandia considera la pretensión como “el efecto jurídico concreto que el
demandante (en los procesos civiles, laborales y contencioso administrativo) o el querellante o denunciante y el Estado a través de un juez (en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado (si lo hay) o al imputado”
2.4 Pretensión y demanda Acerca de la pretensión y la demanda para los efectos de su comprensión, es importante tomar en cuenta que si bien se trata de dos cosas distintas, entre ambas existe relación de conexidad o de vinculación que, en determinado momento las hace inescindibles, es decir, que se necesita de la demanda, como acto inicial de parte, para introducir la pretensión al conocimiento del órgano jurisdiccional. La acción no debe confundirse con la pretensión, pues la primera no es otra cosa que el derecho en cuya virtud la segunda, puede ser llevada a la consideración de un órgano judicial. Y tampoco cabe identificar a la pretensión con la demanda, por cuanto ésta, lejos de constituir el objeto del proceso, no es más que un medio de promoverlo, en otras palabras, un mero acto de iniciación procesal. El motivo principal que ha impedido percibir la diferencia existente entre ambos conceptos deriva de la circunstancia de que, en la gran mayoría de los casos la pretensión procesal se encuentra contenida en la demanda. Además, la demanda puede contener más de una pretensión. Así ocurre en los casos de acumulación (objetivo o subjetiva) de pretensiones, en los cuales es siempre una demanda y varias pretensiones.
2.5 La pretensión material y la pretensión procesal Para algunos, y no pocos, puede parecer intrascendente y hasta superflua la distinción entre pretensión material y pretensión procesal; pero, precisamente, a esta falta de distinción creemos que se deban muchas de las dificultades y confusiones que se vienen presentando respecto de la pretensión como concepto procesal. Para comprender esta división se presentan los siguientes casos: “Si alguien presta a otro una suma de dinero, por el solo hecho del préstamo el
acreedor tiene derecho a que, al vencimiento del término convenido, se le pague el dinero prestado. Por causa del préstamo, el acreedor tiene un derecho y el deudor tiene una obligación correlativa. Si ese dinero se paga sin cobrarlo, lógicamente desaparece el derecho del acreedor y la obligación del deudor. Hasta ahora hemos visto el derecho y la obligación: para nada aparece, todavía, la pretensión, ni se la ha necesitado. Distinto si el deudor no paga y para obtener el pago se debe acudir a una reclamación directa, es decir, sin acudir a la vía judicial. Al hacer la reclamación o petición directa, al cobrar directamente el dinero al deudor, el acreedor está ejerciendo una pretensión, la pretensión de que se le pague su dinero. De esta pretensión no podemos decir que sea genérica, porque se trata de un caso concreto. Tampoco podemos decir que se procesal, porque para nada ha intervenido el proceso. Y como se trata de una intervención directa en la cual se ha ejercido una pretensión, para llamarla de alguna forma, unos le dicen material, otros sustancial, otros civil. Esta es, pues, la pretensión material, sustancial o civil, y es una pretensión que, como puede verse, tiene sujetos: sujeto activo y sujeto pasivo, el acreedor y el deudor; tiene objeto, que es el dinero que se reclama, y tiene causa, que es el contrato de préstamo. Esta pretensión es distinta del derecho que se había adquirido al prestar el dinero. Obsérvese que la pretensión se ejerció igualmente si luego de la reclamación se paga el dinero, como si no se paga. La pretensión es independiente de su resultado. La petición no deja de ser petición, vale decir, pretensión, por el hecho de que no se pague. Una cosa es la pretensión, otra su eficacia. La diferencia está en que si se le hace el pago, desaparece el derecho subjetivo del acreedor y la obligación correlativa del deudor. Si no se hace el pago, simplemente la pretensión material no tuvo eficacia, pero el derecho y la obligación correlativa continúan vigentes.
En este último caso, es decir, si no se hace el pago directamente mediante el ejercicio de la pretensión material, se puede acudir a la vía judicial mediante el ejercicio de la acción procesal. Con la presentación de la demanda se ejerce la acción y se inicia el proceso. La demanda judicial es un acto procesal, el primer acto del proceso, el acto más importante de la parte demandante. La pretensión material desaparece al insertarse su contenido en la demanda y se convierte, a su vez, en contenido parcial de ésta: en tal forma pasa a ser también parte indirecta del cuerpo del proceso pero sin individualidad e independencia, y en esto difiere de la pretensión material, y por consiguiente, no puede seguírsele llamando de igual manera, sino que debe distinguirse la una de la otra, lo cual se logra con la denominación que se le ha dado de pretensión procesal. De aquí puede establecer que la pretensión procesal es distinta de la pretensión material como también es distinta de la demanda, así forme parte de ella, y aún es más distinta de la acción.
2.6 Elementos de la pretensión Determinada la diferencia entre la pretensión material y la procesal, conviene hacer referencia a los elementos que se integran, tanto subjetivos como objetivos que, como tales, confluyen en cualquier relación jurídica, sea sustantiva o procesal. Sobre el particular destaca Guasp, en relación a los sujetos que en la misma figuran: el órgano jurisdiccional y los sujetos activo y pasivo.
Órgano Jurisdiccional: Ante quien se formula una pretensión, ha de pertenecer al orden de la Jurisdicción de que se trate, es decir, gozar de potestad jurisdiccional efectiva; tener competencia, tanto jerárquica como territorial, para conocer de ella, y ser compatible con la misma, o sea, no incurrir en casos que determinen la necesidad de su abstención o la posibilidad de su recusación.
Sujeto activo: Deberá contar, por fuerza, con la necesaria capacidad, tanto capacidad para ser parte como capacidad procesal; con la precisa legitimación en causa, y con la obligada postulación procesal, que exigirá normalmente que la pretensión se interponga y dirija por medio de abogado.
Sujeto pasivo: Se constituye en la persona frente a quien el actor se dirija, que también habrá de contar con capacidad y legitimación para ser parte.
Puntualiza Guasp, que en cuanto al objeto que en ella se deduce, que éste habrá de ser posible, idóneo y con causa justificativa.
Posible: Tanto física como moralmente.
Idónea: Porque la pretensión procesal que se dedujera en un proceso no apto para recibir reclamación de la clase de la formulada carecería igualmente de eficacia.
Con causa: Porque a falta de justificación objetiva, la pretensión procesal vendría, asimismo, a proponerse inútilmente; debiende entenderse que existe causa de la pretensión cuando hay un fundamento legal, o motivo que la justifica o cuando hay, por lo menos, un interés personal, legítimo y directo en el que la plantea.
Por último, destaca Guasp que los requisitos de la pretensión procesal gravitan sobre la actividad que la misma encierra, en sus tres dimensiones esenciales de lugar, tiempo y forma.
Lugar: Será el del proceso, es decir, la circunscripción, sede y local del órgano jurisdiccional que ha de conocer el mismo.
Tiempo: También lo será el del proceso en el que la pretensión se hace valer; que implica el del trámite que en dicho proceso esté destinado al planteamiento del objeto básico del litigio. Lo que significa que el proceso aparece vinculado, en cuanto a su trámite, a la clase pretensión invocada.
Forma: También relacionada con la clase proceso del que se trate, es decir, que puede influir el principio de la oralidad o de la escritura, para que la pretensión se deduzca de palabra o por escrito, si el procedimiento es oral o no, idénticamente, así se resolverá si la pretensión procesal ha de conocer alguna clase de inmediación.
Lino Palacio, admite la doctrina de Jaime Guasp y dice respecto de los elementos de la pretensión lo siguiente:
La pretensión procesal se compone, por un lado, de un elemento subjetivo (sujetos) y de dos elementos objetivos (el objeto y la causa), e involucra necesariamente, por otro lado, una determinada actividad que se escinde en tres dimensiones: lugar, tiempo y forma.
Toda pretensión consta de tres sujetos: la persona que la formula, la persona frente a quien se formula y la persona ante quien se formula. Las dos primeras son, respectivamente los sujetos activo y pasivo de la
pretensión e integran el binomio actor-demandado o ejecutante-ejecutado, según se trate un proceso de conocimiento o de ejecución. La tercera se halla representada por un órgano que reviste el carácter de destinatario de la pretensión y tiene el deber de satisfacerla, sea mediante su acogimiento o rechazo. Palacio denomina “objeto de la pretensión (petitum) al efecto jurídico que mediante ella se persigue”.
En lo concerniente a la causa, fundamento o título de la pretensión, Palacio dice que consiste en la invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor asigna una determinada consecuencia jurídica. Tal invocación no actúa, en rigor, como razón justificante de la pretensión, sino que tiene por objeto particularizarla o delimitarla, suministrando al juez el concreto sector de la realidad dentro del cual debe juzgar el caso.
En relación, a la actividad que la pretensión procesal entraña, Palacio también recoge las ideas de Guasp, en las correspondientes dimensiones de lugar, tiempo y forma.
2.7 La pretensión y el objeto del proceso La tesis de que la pretensión se constituye en el objeto del proceso, ha tenido mayor aceptación, que la que considera la demanda como objeto del proceso. El autor alemán Schwab señaló con precisión que la pretensión procesal es el objeto litigioso, pues la pretensión procesal expresa el anhelo, la petición del actor. Por ello, insiste este autor en que “la esencia de una pretensión procesal consiste en
ser objeto del litigio, sobre el cual el t ribunal habrá de dictar su resolución”. La pretensión procesal es, la petición (dirigida a un órgano jurisdiccional y frente a otra persona) de sentencia sobre un determinado bien jurídico, para la que se invocan o alegan como fundamento unos hechos jurídicamente relevantes. Dijimos que para Lino Palacio se denomina “objeto de la pretensión (petitum) al efecto
jurídico que mediante ella se persigue. Generalmente se concibe a este elmento desde un doble punto de vista: inmediato y mediato. Es objeto inmediato de la pretensión la clase de pronunciamiento que se reclama (condena, declaración, ejecución, etc.), y el objeto mediato el bien de la vida sobre el cual debe recaer, concretamente, el pronunciamiento pedido (por ejemplo, la suma de dinero o el inmueble a cuya restitución debe condenarse al demandado; el hecho que éste debe realizar; la relación jurídica cuya existencia o inexistencia debe aclararse).
Para Devis Echandìa, objeto de la pretensión es lo que se pide en la demanda que en los procesos contenciosos se identifica con el objeto del litigio, que no es la cosa material sobre que versa, sino la relación jurídica o el derecho material que se persigue y puede variar respecto de una misma cosa (por ejemplo, puede ser el dominio, o la simple tenencia de un bien). La pretensión comprende el objeto del litigio (la cosa o bien y el derecho que se reclama o persigue) y la causa jurídica que sirve de fundamento a esta petición. Si cambian aquellos o ésta, la pretensión varía necesariamente, lo que es fundamental para la determinación del contenido de la cosa juzgada, de la sentencia congruente y de la Litis pendentia. De este modo, en un sentido procesal riguroso, el objeto litigioso no se confunde con la pretensión, sino que es el objeto de ésta, y es un error identificar los dos términos, porque sobre un mismo objeto litigioso pueden existir pretensiones diversas o análogas, pero con distinto fundamento o causa, y esto las diferencia claramente (por ejemplo, se puede pretender el dominio de una cosa por haberla comprado, o prescrito o heredado, etc., o su sola tenencia). Para Prieto Castro los elementos del objeto del proceso declarativo son tres:
Uno subjetivo, formado por las personas litigantes.
Dos elementos objetivos, que son: la causa o título de pedir (causa petendi) y la petición concreta de justicia que se fórmula al juez (petitum). Para el efecto, explica que estos tres elementos se presentan en el siguiente caso: A (sujeto) reclama frente al órgano jurisdiccional contra B (sujeto), el hecho extraprocesal de haber entrega a éste un bien, con la finalidad de recibir la contraprestación que es el precio del mismo (primer componente fáctico de la causa pretendi) aduciendo igualmente la adecuación o correspondencia de tal hecho con las normas jurídicas que definen el contrato de compraventa y las obligaciones del vendedor y del comprador (segundo componente jurídico de la causa pretendi), solicitando al juez que B sea condenado al pago de la suma de dinero que importa o tiene el bien (petitum). Sin embargo, como ya lo hemos indicado estos elementos son los que integran la pretensión procesal y no propiamente el objeto del proceso.
2.8 Requisitos de la pretensión Para que la pretensión pueda ser válida y acogida por el órgano jurisdiccional, es necesario que cumpla con requisitos o presupuestos, tanto subjetivos como objetivos y de actividad, es decir, lo referente a la persona que la hace valer, contra quién se hace valer y ante quien se interpone, para cumplir con la forma y contenido que la propia ley procesal señala. De esa cuenta, como veremos, la doctrina clasifica sin mayores divergencias estos requisitos. En lo que los sujetos corresponde y que en la misma figuran, aparecen el órgano jurisdiccional, los sujetos activo y pasivo y aquellos terceros a quienes se les dé participación o bien colaboren a alguno de ellos.
El órgano jurisdiccional: Ante quien se formula una pretensión ha de gozar de potestad jurisdiccional efectiva: tener competencia, tanto jerárquica como territorial, para conocer de ella, y ser compatible con la misma, o sea, no incurrir en casos que determinen la necesidad de su abstención o la posibilidad de su recusación. Debe hallarse provisto de competencia para satisfacer la pretensión. Para tal fin, el modo de determinar la existencia o inexistencia de este requisito, debe distinguirse entre la competencia por razón de materia, cuantía o grado, por una parte, y la competencia territorial por otra.
El demandante o sujeto activo: Deberá tener capacidad, tanto para ser parte (aptitud para ser titular de derechos y deberes procesales), como procesal (aptitud para realizar ya fuere personalmente o por medio de mandatario, actos procesales válidos); con la debida legitimación en la causa y con la obligada postulación procesal, que exige que la pretensión se interponga y dirija con auxilio de abogado. En nuestro medio, además, debe ser colegiado activo.
El demandado o sujeto pasivo: Que se constituye en la persona frente a quien la pretensión está dirigida, al igual que el actor, deberá contar con capacidad para ser parte y con legitimación. Aunque estos requisitos no son requisitos que la pretensión esté necesitada de tener en cuenta, puesto que en todo caso tendrá que determinarlo en su calidad de demandado.
La Causa: Constituye un requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, pues en ella deberá fundamentarse de manera clara la relación de los antecedentes fácticos a los cuales el actor atribuye el efecto jurídico que persigue (doctrina de la substanciación). Ver el artículo 106 del C.P.C. y M.
Actividad: En cuanto a los requisitos de la pretensión procesal que se refieren a la actividad que la misma requiere, hay que tomar en cuenta los que se refieren a lugar, tiempo y forma:
El lugar: Será el del proceso en el cual la pretensión se plantea, es decir, la sede y local del órgano jurisdiccional que ha de conocer del mismo.
El tiempo: Será, igualmente, el del proceso a que la pretensión pertenece: lo que significa el del trámite que en dicho proceso esté destinado al planteamiento del objeto básico del litigio; generalmente, este trámite será el de la correspondiente demanda, la cual está exenta de límites temporales directos por constituir el primer acto del proceso.
La forma: Será asimismo, la del proceso que se trate, es decir, si se trata de un proceso ora o escrito, la pretensión deberá deducirse de palabra o por escrito. De igual forma se resolverá si la pretensión procesal ha de conocer alguna clase inmediación.
2.9 Clasificación de las pretensiones De acuerdo con lo que expusimos para la acción al considerarla como única e indivisible, que le corresponde a todo sujeto de derecho, por el simple hecho de tener calidad de persona, no es posible su clasificación como aun se hace, pues si se toma en cuenta que una cosa es el derecho de formular una petición al Estado (acción), otra completamente diferente es la petición concreta que se formula (pretensión) y, por supuesto, otro el medio por el cual se busca la efectividad de dicha pretensión (proceso). Por ello, a diferencia de lo que dijimos respecto de la acción, con la pretensión si es posible determinar sus clases, por ser precisamente, la que constituye el objeto del litigo y que es acerca de la cual el juez o tribunal tendrá que resolver. La clasificación más común y generalizada es la que divide a las pretensiones de cognición o conocimiento, entre las que se encuentran las pretensiones declarativas, constitutivas y de condena; las de ejecución y las cautelares. En las pretensiones de cognición o de conocimiento, que cuentan con una fase de discusión de la Litis y se solicita al tribunal la emisión de una declaración de voluntad, puesto que el actor pretende que se le reconozca un derecho o interés jurídico. Al demandado le asiste el derecho de oponer o no resistencia a la pretensión.
De lo anterior pueden surgir las siguientes pretensiones:
Pretensiones declarativas: También denominadas pretensiones de mera declaración o de certeza. Se trata en ellas, como dice Fairén Guillén, de intentar y de conseguir, si la sentencia las admite, al simple declaración de la existencia de un derecho (o de un hecho) – pretensiones positivas- o la inexistencia de los mismo –pretensiones negativas- , con carácter vinculante entre las partes. La pretensión declarativa tiene por objeto obtener una sentencia en la que se declare o niegue la existencia de determinada relación jurídica respecto de la cual hay incertidumbre, y cuya falta de certeza termina, precisamente, con esa declaración que realiza el Estado por medio de la sentencia. Casos que podrían darse de esta pretensión son: Solicitar que se declare que un menor es hijo legítimo o natural de X persona –reconocimiento de la paternidad -; la nulidad de un contrato; la declaración que deslinde o amojonamiento de un fundo, etc.
Pretensiones constitutivas: Con estas pretensiones se persigue la creación, modificación o extinción de un estado jurídico. Esta se distingue de la anterior en que busca, mediante la sentencia, se produzca un nuevo estado jurídico que anteriormente era inexistente, lo que se opera por supuesto con la sentencia, ya que de no existir tal declaración jurisdiccional, no se producirían la modificación o extinción deseada. Por ejemplo, la pretensión de divorcio, su base es fundamentalmente constitutiva puesto que, el alcance del fallo tiene connotaciones jurídicas, al quedar constituidos los contrayentes de su estado de casado, al de soltero, porque el matrimonio queda disuelto. Dice con razón López Blanco que tanto la pretensión declarativa como la constitutiva implican una declaración, pero mientras que la primera se limita a poner fin a un estado de incertidumbre que exista frente a determinado derecho, sin que constituya un nuevo estado jurídico (por ej. La declaración de hijo natural simplemente reconoce un estado que se tiene, respecto del cual había duda), la pretensión constitutiva, al ser declarada en la sentencia, modifica determinadas relaciones jurídicas, como en el ejemplo dado.
Pretensiones de condena: En esta clase de pretensiones, el demandante busca obtener una sentencia en la cual se obligue al demandado al cumplimiento de determinada obligación, o bien a realizar determinada prestación en favor del actor. En esta pretensión no se intenta que se produzca
la declaración de voluntad sino la manifestación del órgano jurisdiccional para compeler al demandado a realizar la prestación. La pretensión de condena es una de las más comunes en la práctica forense y se caracteriza por la fuerza coercitiva que tiene. Ejemplos de esto son el pago de daños y perjuicios provenientes de un hecho de tránsito o al patrimonio del demandante; el pago de daños y perjuicios originados por el incumplimiento de un contrato; cuando se pretende la devolución o entrega de un bien, etc.
Pretensiones ejecutivas: Algunos autores incluyen éstas pretensiones dentro de las de condena, al no encontrar diferencia entre ellas, puesto que ambas tienden a imponerle a otra persona el cumplimiento de determinada prestación. Esta situación puede ser válida si se piensa únicamente en la ejecución de la sentencia de un juicio de conocimiento, en el que inicialmente exista duda o incertidumbre del derecho del reclamante o actor y en el cual si el obligado no cumple voluntariamente se ejecuta el fallo. Sin embargo, existen otros títulos ejecutivos que pueden ser contractuales o títulos de crédito o títulos de valores. Mediante las pretensiones ejecutivas, el ejecutante pretende lograr la ejecución coactiva de un derecho que se halla reconocido en un documento, que puede ser una sentencia (título ejecutorio), o bien en un instrumento que por disposición legal tiene fuerza o carácter fehaciente (título ejecutivo).
Pretensiones cautelares: En estas pretensiones lo que se busca es que se adopten por el tribunal las medidas jurisdiccionales que sean necesarias para el aseguramiento de la satisfacción futura de un derecho material, o bien para que pueda defenderse a las personas o sus bienes frente a una amenaza que se presenta como real e inminente y en donde puedan correr peligro una u otros. Se trata de prevenir los daños que ante o con el litigio se puedan ocasionar. Por ejemplo, el aseguramiento mediante embargo de los bienes del deudor que servirán en el futuro para asegurar el cumplimiento de su obligación con su acreedor.
2.10 Acumulación de pretensiones El mismo problema doctrinario que surgió para determinar que no son las acciones las que se clasifican sino las pretensiones, ha ocurrido con la acumulación, ya que la doctrina tradicional se ha referido a la acumulación de acciones y no de pretensiones. Sobre el particular Devis Echandía indica que es un error hablar de acumulación de acciones del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es acumulación de
pretensiones pues solamente se ejercita una acción, como tal no puede ser objeto de acumulación ni por ello se destruye la unidad de su concepto. Acerca de las clases de acumulación, la doctrina reconoce varias, según se refiere a la pluralidad de pretensiones, se producirá una acumulación objetiva, o bien a la pluralidad de sujetos, sean formando la parte activa o pasiva de la relación jurídica, se originará la acumulación subjetiva. En atención al momento procesal en que se produce la acumulación puede ser inicial u originaria, que se presenta cuando las distintas pretensiones se plantean desde un principio en una misma demanda y la acumulación sucesiva o sobrevenida, que puede ser por inserción de nuevas pretensiones en los casos de ampliación de la demanda o en la reconvención y sucesiva por reunión cuando se trata de la unión de varios procesos.
Acumulación objetiva: Esta clase de acumulación tiene por objeto reunir en una misma demanda dos o más pretensiones a fin de que sean examinadas y resueltas en una misma sentencia. Esta acumulación también conocida como originaria, tiene lugar cuando las pretensiones se proponen en forma conjunta al principio del proceso (en la demanda inicial). La acumulación sucesiva por inserción se produce cuando ya se ha iniciado el proceso, pero antes que sea contestada la demanda, el actor la amplia o la modifica para introducir otra pretensión (Ver art. 110 C.P.C. y M.). O bien cuando el demandado al contestar la demanda reconviene al actor (Ver art. 119 C.P.C .y M.), introduce una pretensión nueva dentro de un proceso ya existente.
Acumulación subjetiva: Esta clase de acumulación surge cuando hay pluralidad de personas que integran una o ambas partes en un proceso. Cuando esta situación ocurre estamos en presencia del litisconsorcio, que en su expresión gramatical se compone de dos vocablos: Litis que significa litigio, pleito o juicio; y consorcio que se refiere a una asociación o unión. En esta institución hay una asociación de partes que puede ser de actores o demandados. Para Guasp, litisconsorcio es “aquel tipo de pluralidad de partes que se
produce cuando diversos litigantes aparecen no solo situados en un mismo plano, sino, además, unidos en una actuación procesal: según que la unión plural afecte a los demandantes, a los demandados o a ambos. El litisconsorcio se llama activo, pasivo o mixto”.
En el litisconsorcio activo se integra por una pluralidad de actores. En el pasivo por una pluralidad de demandados y en el mixto, hay pluralidad de actores y demandados. También puede ser simple, facultativo o voluntario, cuando la unión de los distintos litigantes se debe plenamente a su libre y espontánea voluntad. Es necesario, cuando por disposición de la ley se exige que las partes actúen en la unión que conforma el litisconsorcio. En este caso la acumulación es impuesta por la ley. En nuestra legislación se distinguen: litisconsorcios necesarios, facultativos y voluntarios (Art. 53, 54 y 56 del C.P.C. y M.).
2.11 Acción y pretensión punitiva Hemos señalado que la acción penal, como toda acción procesal, es un derecho subjetivo público pero que es ejercido por el Ministerio Público, por ser quien tiene a su cargo, en representación del Estado, la persecución penal en todos aquellos casos de delitos de naturaleza pública. Este derecho por supuesto está condicionado para su ejercicio que se den los requisitos que el ordenamiento jurídico penal señala para ello, es decir, la existencia de una noticia criminis. Arlas dice que la acción procesal penal se dirige a un juez y tiene como contenido una pretensión penal. Como toda pretensión procesal, la pretensión penal consiste en que se pretende la imposición a alguien de una pena o de una medida de seguridad como autor, coautor o cómplice de un hecho tipificado como delito. Y esta pretensión se hace valer por el Ministerio Público en virtud de afirmarse la existencia de un derecho público de exigir el castigo de alguien o la prevención de un nuevo delito. En cambio, Vásquez Rossi, llama a la pretensión punitiva solicitud de pronunciamiento condenatorio sobre un sujeto a quien se entiende como autor de un hecho delictivo. No deben confundirse, dice este autor, las nociones de acción y pretensión punitiva, ya que de incurriste en ese error no podría comprenderse cómo la legislación procesal contempla la expresa posibilidad de que el titular de la acción o M.P. pueda solicitar al órgano jurisdiccional el sobreseimiento del imputado. En ese sentido dice Manzini que la acción penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva derivada de un delito, concreta o hipotéticamente realizable. La pretensión punitiva tiene una triple función procesal, a saber:
En cuanto supone un acto a través del cual se ejercita un derecho o poder de las partes.
En cuanto permite que el proceso penal consiga un fin propio.
En cuanto sirve para la delimitación de los hechos objetos del proceso y de la posterior decisión.
2. 12 Elementos o requisitos de la pretensión punitiva Al igual que en la pretensión civil, en doctrina regularmente se reconocen tres elementos que se integran por los sujetos, el objeto y los fundamentos o causa. En cuanto a los sujetos de la pretensión punitiva, la doctrina distingue también tres sujetos:
El sujeto activo: Que es quien lleva a cabo el acto en que consiste la pretensión.
El sujeto pasivo: Que es la persona frente a la que se interpone.
El destinatario: Que es la persona a quien se dirige, es decir, el titular del órgano jurisdiccional.
El objeto de la pretensión aparece constituido por la pena o la medida de seguridad, según sea el caso, cuya imposición se solicita, como objeto principal, junto al que también se puede proponer otros objetos procesales que podrían relacionarse con la pretensión civil. En cuanto al fundamento de esta pretensión se constituye en el encuadramiento o conformidad de su contenido con una norma de tipo material, cuyo supuesto de hecho coincida con el hecho en que se basa. De esa cuenta, se trata de un fundamento de hecho y un fundamento jurídico debidamente concatenados. Ese fundamento fáctico se integra por un hecho o acontecimiento ocurrido en la vida real y cuya existencia se afirma y es la base de la pretensión, es lo que se conoce como causa petendi o titulo de pretensión. El jurídico consiste en la invocación de una norma jurídica que contiene el tipo penal, con la cual deberá encajar el hecho real, que revista los caracteres de delito o falta. Esta norma ha de ser positiva y anterior a la realización del hecho que le sirve de fundamento.
3. Excepción Introducción Hemos indicado que la estructura o trilogía clásica considera que la jurisdicción, el proceso y la acción, son los tres pilares o instituciones fundamentales sobre los cuales se ha hecho descansar el Derecho Procesal. Así, se dice que el proceso se integra como conjunto de actos debidamente regulados por la ley procesal, en los que tienen participación las partes , los terceros legitimados y el juzgador, los cuales se encaminan a obtener un pronunciamiento respecto de éste último, para la realización del derecho objetivo. Todo proceso se constituye por una relación jurídica que surge entre los sujetos o partes que jurídicamente lo conforman. La relación procesal, decía Chiovenda, es una relación autónoma y compleja que pertenece al Derecho Público. Autónoma porque tiene vida y condiciones propias, independientes de la existencia de la voluntad concreta de la ley, afirmada por las partes, pues se funda en otra voluntad de la ley, en la norma que obliga al juez a resolver las demandas de las partes. Por lo que una vez presentada la demanda ante el órgano jurisdiccional competente, procederá a examinar de oficio los requisitos de contenido y forma que la ley procesal exija. En nuestro medio, la constitución de la relación jurídica procesal se produce con el emplazamiento que se traduce en la notificación de la demanda, sin que sea necesaria la contestación de la misma, pues a partir de ese momento es al demandado a quien le corresponde defenderse. Sin embargo, es oportuno que, previo a desarrollar esto, recordemos someramente algunas instituciones con la finalidad de que el lector pueda estar en mejor condición de comprender las actitudes que pueda adoptar el demandado.
3.1 Las partes procesales y su legitimación En el proceso civil, en los términos de Chiovenda, se consideran como partes: la persona que pide o demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) la actuación de la ley, y la persona frente o contra la cual se pide. La primera conocida como actor o demandante y la segunda demandado, para los juicios de conocimiento y como ejecutante o acreedor o deudor para los de ejecución. En cuanto a la capacidad para ser parte, los sujetos de la relación deben tener las siguientes facultades o calidades: a) Personalidad procesal o capacidad para ser
parte; b) Capacidad procesal o capacidad de obrar o de ejercicio: capacidad para comparecer en juicio. Según De Pina y Castillo Larrañaga, la capacidad jurídica es la equivalente de la capacidad para ser parte. Tiene capacidad para ser parte toda persona (individual o jurídica) que tenga capacidad jurídica. Tiene capacidad procesal o para obrar en juicio (legitimatio ad processum), ya fuere en nombre propio o en representación de otro, quienes se encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Ver. Art. 44 C.P.C. y M. Las personas que no tengan esta capacidad podrán actuar en juicio únicamente representadas, asistidas o autorizadas conforme a la ley. Las personas jurídicas litigaran por medio de sus representantes legales. Las uniones, asociaciones o comités, pueden ser demandadas por medio de sus presidentes, directores o personas que públicamente actúen en nombre de ellos. El Estado actuará por medio del Ministerio Público. La legitimación de fondo o causal (legitimatio ad causam), es la que posee toda parte material y se encuentra vinculado con la capacidad de goce. Esta clase de legitimación, se constituye en la facultad, en virtud de la cual una acción o derecho pueden y deben ser ejercitados por o en contra de una persona en nombre propio. Se llama legitimación en causa, o facultad de llevar, gestionar o conducir un proceso. Es activa, cuando la promueve la persona que va a figurar como demandante y pasiva quien ha de soportar la carga de ser demandado. Por estar el concepto de parte ligado a la legitimación en causa sea activa o pasivamente, creemos que es conveniente conocer qué es esta institución, por los problemas que plantea en la práctica. Los autores explican que la legitimación existe y se presenta con claridad cuando quien demanda está facultado por la ley sustantiva o de fondo para hacerlo, contra la persona frente a la cual también esté legitimada y pueda ser ejercitada la pretensión de que se trate. De ahí que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede ser ejercitada contra otra persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, que es activa para aquel que persigue judicialmente el derecho o una prestación y pasiva para el que la soporta y contra quien se hace valer. Por ello, la legitimatio ad causam, equivale a la capacidad para comparecer al proceso, derivada del derecho sustantivo o material y en la que debe existir identidad
entre la persona que demanda, el objeto litigioso o reclamación, con el sujeto que se constituirá en el sujeto pasivo de la relación.
3.2 Los presupuestos procesales Acerca de los presupuestos procesales, enseña Rosenberg “que son las condiciones que determinan la admisibilidad del proceso, que son, o bien las que deben existir, o las que no deben existir para que sea admisible. Si deben observarse de oficio por el Tribunal, se denominan presupuestos procesales o de procedimiento. Si para su consideración
se
necesita
una
reclamación
del
demandado
se
denominan
impedimentos procesales”.
Las circunstancias que deben observarse de oficio y que deben existir para que sea admisible el proceso, como la competencia, la capacidad para ser parte procesal, son los presupuestos procesales “positivos”; y las que no deben existir como el hecho que
no esté pendiente el objeto en litigio o no esté resuelto con autoridad de cosa juzgada, son los “negativos”. Oskar Bullow los definió como “las condiciones previas para el nacimiento de toda relación procesal”, o como “las condiciones de existencia para la relación de derecho procesal” o “las exigencia de existencia legan de la relación de derecho procesal”.
Se dice que los presupuestos procesales que deben concurrir en todo proceso son: a) la competencia del órgano; b) la capacidad de ser parte; c) la capacidad procesal; d) la demanda que deberá cumplir los requisitos de contenido y forma. Con las bases anteriores, podemos entrar a examinar dentro del derecho de defensa del demandado, su reacción y las diversas conductas o actitudes que pueden adoptar ante o frente a la demanda.
3.3 Derecho de contradicción Cuando la parte interesada en promover la actividad jurisdiccional, lo hace con la presentación de una demanda (objeto de su pretensión) y, como tal en uso del poder judicial que le asiste, el juez la admite para su trámite y ordena el emplazamiento del demandado, es cuando surge el derecho de defensa o contradicción en juicio para el emplazado, sin que tenga hasta ese momento incidencia si la demanda es o no fundada, que dependerá que el demandado se oponga o no a la pretensión, por ser un poder jurídico que le asiste (al igual que el de acción en el actor), de naturaleza constitucional y legal, que le permite, con base en los principios del debido proceso, el derecho de defensa en juicio, etc.
Por ello se dice que el demandado viene a formar el sujeto pasivo de la pretensión, pero también se constituye en sujeto activo de su derecho de contradicción y sujeto de la relación jurídica procesal en el mismo rol de igual del actor.
3.4 Formas de Ejercer el derecho de contradicción La posición o conducta del demandado para ejercitar su derecho frente a la asumida por el demandante es variada, de acuerdo con el grado de interés que pueda manifestar en su derecho de contradicción y en busca o no de obtener una sentencia favorable. Para lo cual, como ya indicamos, es preciso que se produzca el emplazamiento del demandado, que surge con la notificación de la resolución que admite para su trámite la demanda y la entrega de las copias respectivas. El Art. 111, del C.P.C. y M. establece que presentada la demanda en la forma debida, el juez emplazará a los demandados, concediéndoles audiencia por nueve días comunes a todos ellos. Para el efecto, podemos examinar las siguientes:
Actitudes del demandado frente a la demanda: Respecto a las actitudes que puede asumir el demandado, la doctrina muestra mayor uniformidad de criterio, aunque, como es natural, algunos autores adicionan otros elementos, actitudes o circunstancias que pueden surgir con la notificación de la demanda. En ese orden de ideas se pueden enumerar:
3.4.1 Actitud pasiva total o meramente negativa: Surge esta actitud cuando el demandado no comparece ni se apersona al proceso, tampoco nombra apoderado o representante, en cuyo caso da origen al instituto de la rebeldía o contumacia, puesto que no contesta la demanda. En este caso, aunque no comparezca, el actor deberá probar sus afirmaciones, ya que éste no coloca al demandado en la posición de probar su inocencia, como se sucedía en el derecho antiguo. Sin embargo, el demandado puede apersonarse en cualquier momento del proceso y tomarlo en el estado en que se encuentre.
3.4.2 Actitud menos pasiva: En esta situación el demandado comparece al juicio y puede contestar o no la demanda, pero no aporta pruebas, ateniéndose a un fallo adverso si la pretensión es acogida. En este caso lo que evita es la declaración de rebeldía, que necesita petición de la parte actora.
3.4.3 Actitud desfavorable: En este caso tampoco hay oposición ya que el emplazado se apersona al proceso pero lo hace en favor de los intereses de su
demandante, pues confiesa o reconoce los hechos, o bien se allana aceptando la demanda, de donde la pretensión del actor resultará favorable, siempre que la hubiere acreditado.
3.4.4 Oposición y defensa relativa: El demandado se opone a la demanda y en términos generales, niega el derecho material aducido por el actor y los hecho de donde pretende deducirlos, ofreciendo pruebas para desvirtuarlos. A esta actitud de mera negación se le conoce con el nombre genérico de defensa, aunque hay sectores de la doctrina que no lo admiten.
3.4.5 Excepciones de forma o previas: Con estas excepciones dentro del derecho de contradicción en juicio, el demandado busca depurar el proceso y postergar la contestación de la demanda. Estas defensas bien pueden objetar algún elemento formal (incumplimiento de los requisitos de la demanda) o de la pretensión, de tal suerte que si la excepción prospera, la demanda o bien la pretensión pierden momentáneamente su eficacia, pero puede volver a plantearse. Por ello se decía que la excepción previa (o dilatoria en algunas legislaciones) no mata sino que sólo hiere el fundamento de la pretensión.
3.4.6 Contestaciòn de la demanda y excepciones de fondo o perentorias: En esta actitud es cuando verdaderamente surge la oposición del demandado planteando excepciones que atacan el fondo de la pretensión o asunto o negocio, de acuerdo con la pretensión jurídica invocada por el demandante y cuya decisión hará el juez en la sentencia. En esta modalidad, como señalara Chiovenda, el demandado puede oponerse a la pretensión por la negación de las afirmaciones de hecho del actor, por la negación del o los fundamentos de hecho constitutivos de la pretensión (causa pretendi). Por ejemplo, cuando el demandado niega haber recibido el préstamo cuyo pago le reclama el demandante. O bien puede el demandado alegar la existencia de hechos extintivos, impeditivos o modificativos, con los cuales pretende a su vez excluir o hacer ineficaz la pretensión del actor. En este caso es cuando se dice que opera realmente la excepción.
3.4.7 Contrademanda o reconvención: Esta actitud puede ser consecuencia de la anterior, por lo cual ambas partes adquieren una doble calidad, pues el demandado a su vez emplaza al actor. La ley permite que el demandado al contestar la demanda pueda reconvenir al actor, en cuyo caso se emplazara a éste para que pueda a su vez, hacer e mismo recorrido de su demandado que quedó explicado anteriormente. Aquí se produce una acumulación por inserción de pretensiones. Por ello se le denomina también contraataque al no darse propiamente una defensa.
Por eso, como notas características se reconoce al derecho de contradicción como público, independiente y autónomo.
3.4.8 Las actitudes del demandado según Briseño Sierra: El prof. Sierra recoge de las actitudes explicadas anteriormente, pero adiciona otras que puede realizar el demandado:
Abstención total: Dice que es el silencio del demandado luego del emplazamiento lo que produce la contumacia, que implica omisión total y no abstención a ciertos actos o al cumplimiento de deberes, conductas con las que se suele conectar la preclusión (preclusión es la pérdida o caducidad de una facultad procesal, que se produce por el hecho de no haber observado el orden señalado por la ley para su ejercicio). Lo que en nuestro medio daría lugar a la rebeldía del demandado.
Allanamiento: El demandado puede mostrarse activo con resultados negativos para su posición, cuando comparece y se allana. Es esta una figura doblemente interesante, primero porque implica un instar (propiamente un reaccionar al accionar del demandante), sin resistencia procesal ni sustantiva; y después porque siendo acto procesal, tiende a dar muerte al proceso.
Confesión: Chiovenda la definió como “la declaración que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por la contraria y que perjudican al que confiesa”.
La confesión puede emanar de ambas partes y cabe, no sólo en primera sino en segunda instancia.
Reconocimiento: Suelen utilizarse como sinónimos el allanamiento y el reconocimiento. Este último, expresa Sentìs Melendo, es un término que no emplea la doctrina hispana. No aparece en la legislación guatemalteca.
Defensas: Explica Briseño que en la generalidad de las exposiciones doctrinarias se sigue el criterio de Chiovenda, conforme el cual, la excepción encuentra tres significados: a) cualquier medio por el que el demandado justifica su pedido de absolución, incluida la negación del fundamento de la demanda; b) más limitado viene a ser el acto de defensa que no consiste en la simple negación sino que llega a la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo como la novación o la simulación, y el todavía más restringido, el término excepción alude a la contraposición de hechos impeditivos o extintivos que por si solos no excluyen la pretensión, pero dan al demandado un poder de anulación, como la prescripción, el dolo, la violencia o el error.
Excepciones: Para Alsina y la doctrina contemporánea, puede ocurrir que el demandado se abstenga o rehuse contestar la demanda por motivos de orden procesal, bien sea porque considere que el juez no es competente o porque argumente que la relación procesal no se ha constituido válidamente. Ante estas circunstancias el juez no podrá resolver sobre el fondo sin decidir antes las cuestiones procesales. Es entonces cuando surgen las excepciones procesales fundadas en la ausencia de un presupuesto procesal, que “no son expresiones exhaustivas, porque haya circunstancias que obstan al proceso y no son presupuestos procesales o no constituyen excepciones dilatorias”.
Negativa: Actitud negativa, ciertamente porque la declaración negativa en los ejemplos de Savigny: “ I. Negación absoluta, por ejemplo: a aquél que trata de
reivindicar una cosa, se le opone que no ha tenido lugar la tradición; al que reclama un crédito, se le opone que no hubo contrato. Según la regla, la prueba está a cargo del demandante. II. Negación relativa, ejemplos: a la reivindicación se opone que el demandante ha tenido efectivamente la propiedad, pero que la ha enajenado; la reclamación de un crédito de opone el pago. La prueba está a cargo del demandado.
Reconvención: La pretensión reconvencional no es sino la demanda del demandado. Decía Alsina que “puede ocurrir que el demandado, aparte de las
defensas que le competan contra la acción que se le promueve, tenga a su vez una acción que ejercitar contra el actor, derivada de la misma o de una distinta relación jurídica”.
3.4.9 La reacción del demandado civil para Alvarado Velloso: No obstante lo expuesto anteriormente, creemos que Alvarado Velloso con mucho sentido común y lógica, explica la reacción del demandado, partiendo para el efecto, de la óptica de la actividad (o inactividad) que se cumple en el proceso. En tal virtud, el demandado puede adoptar alguna de las cuatro posibles actitudes:
Abstención del demandado: Puede suceder que el demandado no concurra al proceso, porque no ha conocido su iniciación, lo que podría dar lugar al uso de impugnaciones o, lo más sencillo, porque no le interese sostener discusión propuesta por el actor.
La sumisión del demandado: Puede ocurrir también que, promovido un proceso, el demandado decida someterse a la pretensión del actor, efectuando la prestación reclamada por éste en la demanda. Esta actitud implica, dice Alvarado, no oponer resistencia alguna en el litigio, aunque es de suponer que
