Lectura 8

Lectura 8 Régimen de contrataciones del Estado- Control de la Hacienda Pública En los países donde el Estado tiene un rol importante en la actividad económica, el régimen legal de contrataciones y concesiones estatales es de trascendental importancia. Por un lado, el Estado se ve presionado políticamente para resolver problemas inmediatos como la falta de energía eléctrica , sin embargo, no cuenta con la capacidad técnica ni financiera para hacerlo, por lo que debe acudir al sector privado para que éste sirva de contratista o concesionario del Estado, a fin de poder prestar un servicio tan esencial. Por el otro, vemos el incentivo enorme que la posibilidad de convertirse en contratista o concesionario del Estado representa para la empresa privada, puesto que el favorito en el concurso se convierte generalmente en una empresa privilegiada, que puede operar sin tener que preocuparse por las presiones de la competencia. En otras palabras, los intereses económicos que están en juego, cuando por ejemplo hay un llamado a licitación pública para construir una planta generadora de electricidad u obtener un contrato de generación a largo plazo, rebasan la imaginación del empresario modesto. El régimen de contrataciones contrataciones responde a preguntas como:

¿Cuál es el procedimiento para fijar el precio de venta? ¿Quiénes pueden contratar con el Estado? ¿Puede o no el Estado suspender una licitación? ¿Quiénes califican las ofertas?

Sin duda, la transparencia en los procesos de licitación debe ser incuestionable. Por ello decimos que las transacciones que el Estado realiza en el mercado, deben ser efectuadas bajo mecanismos propios con base jurídica en los conceptos del Derecho Administrativo. Desde ya es necesario advertir que las compras del estado requieren de una mecánica reglada por Leyes, Decretos y Resoluciones Normativas Pública y que a partir de este concepto se Que la regla general es la L icitación Pública establecen varias situaciones producto de las necesidades propias de este Demandante en el mercado. Que se hace imprescindible la responsabilidad de los funcionarios actuantes, por lo cual, surgen instancias en los procedimientos que determinan los momentos de la autorización y la adjudicación en las compras del Estado Consecuente con ello, la estructura de los contenidos de los Pliegos de Condiciones generales, particulares y técnicas, cobra relevancia al momento de la decisión de la compra. Veremos con mayor análisis la importancia en la

Materia: FINANZAS PÚBLICAS Profesor: Araceli Juan

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orientación del gasto, si el mismo es correspondiente a una erogación corriente o si es orientada a una erogación de capital o inversión física o real, dado que en función de esta situación le corresponderá el sistema propio a utilizar.

7.1

Definiciones generales.

El Estado en el circuito económico se identifica como un gran demandante de bienes y servicios, insumos que requiere del mercado a los efectos de su utilización como medios para el logro de sus objetivos. Estos recursos primarios son adquiridos y transformados en bienes y servicios que recibe la sociedad para la satisfacción de algunas necesidades básicas. El proceso debe cumplir requisitos y modalidades específicas que permitan adquisición y aprobación por el Estado. Es bien conocida la exigencia de la transparencia en el accionar del Estado en sentido general y en particular en las compras que debe realizar. De allí que normas especiales establezcan como requisito indispensable el mecanismo de licitación a los efectos de una convocatoria a los diferentes proveedores que presenten las cotizaciones de precios de acuerdo a los insumos solicitados. El procedimiento de compras y sus diferentes modalidades, como así también la importancia de los principios a tener en cuenta y los pliegos de especificaciones generales y técnicas son tan importantes a la hora de plasmar las condiciones, que deberán contemplar las transacciones del Estado. Estas transacciones del Estado en el mercado han concentrado la metodología de canalizarlas mediante el concepto genérico de contrataciones. El origen de esta denominación se deriva en que significado primario en el término de contrato, que es una norma jurídica de gran importancia y utilidad tanto en el orden privado como en el ámbito público. Entenderemos por contrato un pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser obligados. Hay contratos desde el punto de vista jurídico, cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. O sea es un acuerdo de voluntades entre personas con el objeto de crear entre ellas vínculos de obligaciones. En el ámbito del Estado, el contrato público es un eficaz instrumento jurídico para el desenvolvimiento de la acción estatal. Estos contratos se establecen por un acuerdo de relaciones jurídicas o por el simple consentimiento de adhesión con el particular o relaciones previamente establecidas por la Administración. Los contratos de la Administración son regidos precedentemente por el Derecho Público, pero los hay también regidos por el Derecho Privado. Citamos como ejemplo de los contratos más próximos al Derecho Civil los de cesión, permuta, donación, locación, compraventa, mandato, transporte. Por el contrario están más cerca del Derecho Administrativo los contratos de empleo o función pública, empréstitos, cesión de servicios públicos, concesión de obras públicas.

El contrato de administración es un acto de declaración de voluntad común que produce efectos jurídicos entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente estatal.


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La caracterización del contrato administrativo resulta de: a) b) c)

El objeto del contrato, es decir las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la administración. La participación de un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa. Las prerrogativas especiales de la administración que tienen por naturaleza su interpretación, modificación y resolución.

Esto se puede interpretar como los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes, puestos que quedan subordinados en el contrato administrativo. Es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares, de tal forma que cuando una de las partes contratantes es la administración como poder, y en virtud de ese carácter impone condiciones que dejan a salvo las prerrogativas de tal poder. Es de hacer notar que en esta clase de vinculaciones contractuales, el contratante queda en una verdadera situación de subordinación jurídica respecto a la administración. Estas desigualdades jurídicas se traducen en los poderes que tiene la Administración Pública para: a) b) c)

Adoptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del co-contratante. Ejecutar el contrato por sí, o por un tercero, en caso del incumplimiento o mora del co-contratante, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste. Dejarlo sin efecto unilateralmente en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan, llamado rescisión unilateral.

Dentro de este marco jurídico sabemos que la participación o actuación en el mercado por parte del Estado para incorporar los Insumos necesarios al proceso de funciones a cumplir determina un régimen o sistema de compras. Sabemos que el Estado puede actuar sobre el mercado de una manera coactiva a través de la potestad tributaria que tiene puede imponer impuestos, expropiando, etc. Pero también puede actuar en el mercado comprando bienes o servicios, como un demandante más del circuito económico. Esta manera de apropiación que tiene el Estado es la convencional regida a través del derecho civil y administrativo, en lo que se refiere a las relaciones con el contratante. El proceso de realización de los contratos de la administración se perfecciona a través de las siguientes etapas técnico -jurídicas: a)

Etapa preparatoria de la autorización para contratar. En esta etapa que

b)

comienza en la unidad de organización se toma las decisiones administrativas referidas a la oportunidad y necesidad de la apropiación de los insumos y se canalizan los requerimientos a los servicios Administrativos de la respectiva jurisdicción. Determinación del Presupuesto estimativo de costo y objeto que deba


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c)

d) e)

contratarse y registro contable según la etapa del gasto y afectación presupuestaria. Elección del co-contratante por el procedimiento correspondiente de conformidad en los mecanismo de licitación pública, privada, contratación directa, remate público. Procedimiento de Adjudicación de la transacción Ejecución material y recepción por parte de la administración y consecuente libramiento de la orden de pago respectiva.

7.2. La Licitación Pública como norma general El concepto de Licitación pública implica el procedimiento mediante el cual la Administración Pública invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de las cuales se seleccionará y aceptará la más ventajosa, con lo cual queda perfeccionado el contrato, mediante el acto llamado Adjudicaciones. Por lo tanto, la licitación es el procedimiento de selección del co-contratante que la Administración Pública establece sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, que tiende a establecer qué persona es la que ofrece el precio más conveniente para el Estado. Este procedimiento se usa en el contrato de suministro pero más preferentemente en la Obra Pública. Podemos concretar como modalidades generales de contrataciones del Estado de acuerdo a lo que la doctrina establece: La Licitación Pública, todas las contrataciones que realiza el Estado deben hacerse por Licitación Pública, a los efectos de preservar la transparencia de las compras mediante una amplia publicidad en medios de comunicación. b) Otra modalidad es la Licitación Privada, que se diferencia de la anterior porque la convocatoria en este caso se hace exclusivamente para los proveedores inscriptos en el Registro de Proveedores del Estado, habilitado a tal efecto y por medio de convocatoria pública. a)

Para la adquisición de insumos orientados a unidades de organización con cierto grado de especialización, se aplica de otras maneras, como: c) Concurso de Precios (consiste en solicitar cotizaciones por escrito) Compra Directa (hasta un monto mínimo establecido legalmente) d) Excepciones: por razones de urgencia, por seguridad, por haberse e) declarado desierto algún concurso de precios, etc. De acuerdo con las diferentes modalidades enumeradas precedentemente, el Estado canaliza sus requerimientos de transacciones en el mercado. A tal efecto se agrupan en insumos o servicios (suministros) y en Obra Pública. Se considera Obra Pública todo trabajo realizado con fondos del Tesoro Público bajo la fiscalización directa de la Administración del Estado y con destino directo o mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos.


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Existen tres formas en que se pueden hacer las contrataciones en materia de Obra Pública: 

Por unidad de medida: la Contratación se realiza en función de las unidades

que la construcción represente, por ejemplo, por metro cuadrado, por ambiente o sea por precios unitarios de medida básica, y se estipula el precio por cada unidad de medida o precio métrico unitario convenido por el número de unidades construídas. Por ajuste alzado: se realiza por un monto global. Por ejemplo: se dice vamos a realizar cuatro salas para una escuela y se contrata por el monto total de la obra. Los proyectos deben indicar los distintos conceptos parciales que determine el total financiero. Por coste y costa: l a contratación se realiza por un costo determinado fehacientemente por el contratista más un porcentaje de beneficios que representa la utilidad de quien ejecute la obra. Aquí el Estado debe poner controles estrictos y vigilancia de todo el proceso de los costos. 



La Obra Pública podrá ser ejecutada de las siguientes formas: •

Por Administración

Se entenderá que la obra es realizada por administración, cuando es llevada a cabo directamente por los órganos ejecutores del Estado. Esto significa que personal del Estado ya sea de planta permanente o contratado a tal efecto se encarga de realizar todo el proceso desde el análisis de factibilidad del proyecto, hasta la ejecución, supervisión y control. El reflejo Presupuestario es aplicando la Clasificación por Objeto del Gasto o sea las partidas de Personal, Bienes de Consumo, Servicios y de Trabajos Públicos. •

Por Contratación de Obra con Terceros o sea con Particulares

Cuando la contratación de la obra es realizada con particulares que realizan los trabajos por cuenta de la administración pública nos encontramos bajo la modalidad de contratación con terceros. En este caso la correspondiente imputación presupuestaria solamente se concreta en la partida de trabajos públicos y los sistemas aplicados para la contratación de las obras se establecen de acuerdo a lo ya enunciado. El mecanismo de autoridad competente de autorización y adjudicación es el que analizamos para los contratos de suministros. Es importante remarcar que de acuerdo a la naturaleza jurídica del Presupuesto no podrá llamarse a licitación ni adjudicación obra alguna, sin antes haber verificado expresamente la existencia del crédito legal. Al estudiar los aspectos básicos del presupuesto y la contabilidad hemos señalado diversas etapas tendientes a asegurar el cumplimiento de los requisitos básicos que debe reunir ambos institutos de la política financiera. Autorización y Adjudicación de las compras del Estado

El procedimiento interno de la administración para llevar a cabo una licitación requiere de dos momentos específicos denominados: a) Autorización b) Adjudicación En el primer caso, la Autorización consiste en el mecanismo que permite a un funcionario con jerárquica establecida y de acuerdo a una escala financiera de montos,


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proceder a la autorización para llevar a cabo una compra de acuerdo a las modalidades ya mencionadas. Este es un acto administrativo de características internas que posibilita al Servicio Administrativo continuar con el proceso licitatorio La adjudicación por el contrario es una decisión de la administración por la cual determina la propuesta más ventajosa y la declara aceptada. Es la aprobación de la pre-adjudicación llevada a cabo y que se basa en la propuesta más ventajosa. La adjudicación es un acto unilateral dictado en ejecución de la función administrativa, productos de efectos jurídicos individuales y que recae sobre la oferta más conveniente estando conforme a las condiciones establecidas para la licitación. La decisión de Adjudicación implica la aceptación de la oferta más conveniente. Luego de ésta, el vínculo contractual queda perfeccionado con la notificación al interesado. Por último, la Adjudicación consiste en una instancia en la cual la decisión recaerá a favor de la propuesta más ventajosa siempre que esté dentro de las bases y condiciones establecidas para cada caso. El concepto de propuesta más ventajosa es de vital importancia en el desarrollo del proceso de contrataciones, dado que es la que aquella que ajustada a las bases de la selección o licitación practicada, presentan sus cotizaciones de más bajo precio. Finaliza por lo tanto el vínculo contractual y queda perfeccionando con la notificación el interesado.

7.3. Pliegos de condiciones en las Licitaciones Las distintas etapas del procedimiento licitatorio tienden a delimitar las acciones conducentes a perfeccionar el llamado a licitación para la provisión de materiales o insumos necesarios para su gestión. Para lo cual, podemos seleccionar las siguientes etapas: a) b) c) d)

Determinación del pliego de condiciones, sobre la base del cual se hace el

llamado a los interesados. Presentación de ofertas para los proponentes, en la apertura de la licitación. Estudio de las ofertas por la Administración que culmina con la preadjudicación sobre la base de la propuesta más ventajosa. Acto administrativo de Adjudicación y la notificación correspondiente al interesado.

El pliego de condiciones queda a cargo del órgano estatal en ejercicio de la función administrativa con competencia y jerarquía para dictar las decisiones fundamentales del procedimiento, autorizar el llamado a licitación, aprobar el pliego de condiciones y dar comienzo al aspecto contable con la imputación al crédito presupuestario respectivo. En líneas generales, el pliego de condiciones es el conjunto de disposiciones redactadas por la Administración destinadas a regir el contrato tanto en su formulación como en su ejecución.


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Este pliego está compuesto de condiciones generales y condiciones específicas o especiales, las primeras son reglamentarias y las específicas de naturaleza relativas a la obra, suministro o servicio público, que es el objeto de la contratación. En las condiciones generales se consignan las disposiciones que rigen por igual para determinado tipo de contrato, y contiene las reglas particulares cuya celebración se trata, el marco legal de la contratación y la fijación del día y hora de la apertura de los sobres que deben presentar los proveedores conteniendo los datos precisos a presentar. En los Pliegos de Condiciones Específicos o Particulares se establecerá como mínimo:

El objeto de la contratación. Procedimiento: Licitación Pública o Concurso de Precios. Fecha y lugar de la apertura. Presupuesto original. Valor del pliego. Especificación del mantenimiento de la oferta (por ejemplo: 20 días) a contar desde la presentación. Vigencia del contrato (por ejemplo regirá por 12 meses con opción a prórroga). En la cotización fijar monto total y mensual y totalizar la oferta. Otros aspectos como la indicación a partir de la notificación y otros detalles específicos de la contratación.      

  

En el pliego de Especificaciones Técnicas se especificará:

Las tareas necesarias a llevar a cabo para cumplir el objeto de la contratación y especificar todos los detalles de las distintas tareas a realizar, con la mayor precisión posible. La presentación de las propuestas debe hacerse en forma escrita, debe estar sujeta a ciertas formalidades que establece la normativa. Debe ser secreta por lo que se entrega en sobre cerrado y firmado. La etapa siguiente es la recepción de propuestas de acuerdo al día y hora establecidos en la invitación Se procede a la apertura de los sobres y a consignar sus ofertas en el acta respectiva. La planilla comparativa de oferentes y conceptos servirá de base para la pre - adjudicación. Se concluye el proceso con un acto administrativo que determina la adjudicación sobre la base de la oferta de más bajo precio ajustada a las condiciones del pliego de licitaciones. La Notificación correspondiente cerrará las etapas descriptas. 

7.4

Excepciones a la norma de la licitación pública.

A modo introductorio decimos que se considera obra pública a toda construcción o instalación, producto del trabajo humano, trabajo o servicio de industria destinada a satisfacer un interés general o colectivo, perteneciente a persona pública estatal o no estatal, sean bienes muebles, inmuebles o inmateriales. Las diferencias tienen en cuenta su objetivo, el sujeto y la finalidad. El contrato de Obra Pública posee los elementos básicos que hacen a todo contrato administrativo: una de las partes es el Estado (subjetivo), los fondos utilizados pertenecen al Tesoro Nacional,


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Provincial o Municipal (con excepciones), su objeto es la obtención o construcción de un bien, en su acepción lata con destino público, sea de interés general engrosando el dominio público o de interés dominial privado del Estado. La Obra pública puede realizarse directamente por la Administración (a través del contrato administrativo de obra pública) o en su forma indirecta como es la concesión de obra pública, con o sin provisión de materiales por parte del Estado, utilizando el sistema de unidad de medida, ajuste alzado, coste y costas u otros especialmente indicados para cada caso en particular. Esto significa que el monto de la Obra puede calcularse mediante la multiplicación del cómputo métrico de la obra por el precio unitario; por un precio global, total, y previo, o teniendo en cuenta la sumatoria del valor de los materiales y de la mano de obra utilizada, más el porcentaje de utilidad en caso de que la realice un co contratante, respectivamente. El Contrato de Obra Pública, además de su ley especial, se encuentra incluido en el régimen legal de Contrataciones del Estado conjuntamente con los contratos de compraventa, suministros, servicios, locaciones, consultoría, alquileres con opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes de dominio público y privado del Estado Nacional, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias, y todos los contratos no excluidos expresamente. No se aplica al contrato de empleo público, las compras por caja chica, los celebrados con estados extranjeros o con instituciones multilaterales de créditos y a los comprendidos en operaciones de crédito público. La licitación pública, como ya hemos analizado en detalle, es el procedimiento legal de adjudicación para la realización de obras públicas. Sin embargo, existen excepciones a esta regla general. Podrá utilizarse la licitación privada o la contratación directa cuando: El costo de la obra no exceda determinado monto- variable a discreción según las épocas Cuando algunos trabajos resulten imprevistamente necesarios en una obra en  curso  En casos de urgencia reconocida o circunstancias inesperadas que hagan impostergable la satisfacción de servicios de orden social sin tiempo suficiente para llevar adelante una licitación  Por reserva especial en razón de seguridad del Estado Cuando la capacidad artística o técnico científica, habilidad o destreza del  ejecutor del trabajo sea el factor determinante de la elección  Si el trabajo se encuentre patentado o los conocimientos para la ejecución sean poseídos por una sola persona o entidad  Cuando no haya habido proponente o no se hubiera hecho oferta admisible en el llamado a licitación. 

El requisito necesario previo a la licitación o contratación de una obra pública es la aprobación de su proyecto, presupuesto, (crédito legal correspondiente, en caso de realizarse con fondos propios) pliego de condiciones de la ejecución, y las bases del llamado, excepto en casos excepcionales. Los proyectos pueden ser elegidos bajo la forma del concurso público. La urgencia reconocida de la obra es la excepción a la necesidad del crédito legal presupuestario previo, siempre con cargo de solicitar, según la ley, el otorgamiento del crédito al Órgano Legislativo. Resumiendo, podemos decir que en el ámbito estatal no se exige la licitación pública para una clase determinada de contratos, ni la licitación privada o la


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contratación directa, para tal otro grupo o tipo de contrato, sino que en principio todos los contratos de la Administración pueden perfeccionarse por cualquiera de los procedimientos. Solo en principio, puesto que el ordenamiento jurídico exige determinados procedimientos para ciertos contratos; y si, por ejemplo, en la obra publica se utiliza el procedimiento licitatorio, en el empleo publico, el concurso y en la venta de bienes, el remate público. El procedimiento de la licitación publica se utiliza perfectamente en los contratos de obra pública, concesión de obra pública y suministro y con menor frecuencia o más excepcionalmente, en la concesión de servicios públicos, pues en este contrato no siempre resulta adecuado el procedimiento dado el papel fundamental que desempeña la persona del concesionario. Los demás contratos de la Administración o en la función administrativa, son ajenos al procedimiento licitatorio público, aunque nada impide que se lo aplique a las locaciones, compraventa de inmuebles por el Estado, etc. Contratos en que se omite el procedimiento de la licitación pública. Consecuencias jurídicas.

Un contrato de la Administración llevado a cabo sin licitación, cuando esta es requerida de modo obligatorio o imperativo, es un contrato nulo por vicio de forma. Las formalidades o requisitos que se han de observarse para dictar cualquier acto de la Administración, pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al mismo. La licitación es precisamente una formalidad anterior o previa a los contratos del Estado. Ahora bien, las formalidades con que se revista a cada una de las etapas del contrato a realizarse constituyen la única garantía para todos los intereses en juego, sean de la Administración, de los proponentes, de los empresarios o de los futuros usuarios del servicio público. En ese sentido, las formas, en cuanto importan requisitos necesarios para la existencia y eficacia del acto, constituyen una cualidad del mismo y también una garantía automática para asegurar el buen funcionamiento de los servicios públicos. Las trasgresión u omisión completa o parcial de una de esas formalidades, a las que el contrato está sujeto por la ley o los reglamentos, origina un vicio de nulidad que hiere su validez. El incumplimiento u omisión del procedimiento de la licitación pública, cuando ella es requerida por mandato legal, o, lo que es lo mismo, la indebida contratación directa o licitación privada, fuera de los supuestos en que el derecho habilita dichos procedimientos, provoca la invalidación del contrato, su nulidad por defectos formales esenciales. En caso de incumplimiento del requisito de la licitación pública, las consecuencias jurídicas del vicio son las propias de la nulidad administrativa, por ello: El contrato es absolutamente nulo. El vicio no es subsanable, enmendable, confirmable, ni susceptible de ratificación. La autoridad administrativa, puede así declararlo y dejar sin valor alguno el  vínculo jurídico formado irregularmente. El co-contratante afectado nada puede alegar contra la decisión administrativa  que lo declara nulo o que se limita a reconocer la existencia de una nulidad cierta e insubsanable. No puede por tanto promover acción judicial alguna derivada del incumplimiento del contrato, aunque es obvio reconocerle el derecho a reclamar el 


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precio o el valor de lo ejecutado, prestado o entregado en beneficio del Estado o ente público licitante, por vía del enriquecimiento sin causa.  Los particulares que, de haberse hecho la licitación, hubieran podido presentarse y ganar el derecho de efectuar la obra o el suministro, carecen de acción para impugnar la decisión administrativa porque no son titulares de derechos subjetivos. Tampoco pueden reclamar daños y perjuicios, pues sólo han sufrido lesión a sus intereses simples.  Los funcionarios actuales que prescindan de la licitación pública, cuando es obligatorio recurrir a ella, incurren en responsabilidad civil, administrativa y política.


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