Lectura 1 - La Historia Del Derecho - Generalidades y Fuentes (1)

Módulo 1 Unidad 1 Lectura 1

La Historia del Derecho: Generalidades y Fuentes

Materia: Historia del Derecho Profesora: Luciana Jimenez

Unidad 1

1. La Historia del Derecho: Generalidades y Fuentes Para el estudio de esta asignatura es importante que recuerde estos ítems que seguramente adquirió en el secundario:

Bibliografía Básica Para cumplir con los objetivos de la Unidad 1 del programa, es necesario profundizar en los temas desarrollados en los Capítulos 1 y 3 –tomo 1del libro “ Nociones de Historia del Derecho Argentino (Ortiz Pellegrini, 1999), relacionándolos con los comentarios y actualizaciones de las lecturas correspondientes del módulo.

• Concepto de historia: es la ciencia que permite estudiar el pasado del hombre con sus desarrollos sociales.

• La diferencia con la prehistoria: es la aparición de la escritura. (Antes de la aparición de la escritura se denominan tiempos prehistóricos). La escritura apareció aproximadamente 3300 años AC; casi en forma simultánea en la antigua Mesopotamia (escritura cuneiforme) y el antiguo Egipto (escritura jeroglífica).

• Para facilitar su comprensión y estudio, a los tiempos prehistóricos se los suele dividir en edad de piedra y edad de los metales. A los tiempos históricos en Edad Antigua, Media, Moderna y Contemporánea. Se toman acontecimientos importantes en la historia de la humanidad para especificar simbólicamente el paso de una edad a otra (pero los cambios se dieron paulatinamente - como el paso de la niñez a la juventud-) Edad Antigua: 3300 a.c (aparición de la escritura) a la caída del Imperio Romano de Occidente 476dC. Edad Media: desde el 476 a la caída del Imperio Romano de Oriente 1453 (Toma de Constantinopla por los turcos). Edad Moderna: desde 1453 a la Revolución Francesa 1789. Edad Contemporánea desde 1789 hasta nuestros días.

Materia: Historia del Derecho Profesora: Luciana Jimenez| 2

• La cronología es una ciencia auxiliar de la historia cuyo objeto es computar con exactitud el tiempo. El calendario que usamos actualmente cuenta el tiempo a partir del 1 de enero siguiente al nacimiento de Cristo. Antiguamente se utilizaba el calendario "Juliano" que contaba los años a partir del nacimiento de Julio Cesar.

• Para facilitar el cómputo del tiempo se suelen agrupar a los años en conjunto: 10 años llamados décadas 100 años llamados siglos. 1000 años llamados milenios.

• La historia que estudiaremos es de la cultura Occidental; por ser la raíz del mundo que compartimos (pero existen otras realidades culturales que no debemos olvidar por su importancia en el mundo actual; sobre todo la Oriental -con antigüedad milenaria- y la de los países árabes, unidas en la creencia del Islam.

1.1

Historia. -Concepto.-

La historia en términos generales, es el conjunto de experiencias vividas por el género Humano. (Toynbee). 1.El concepto hace referencia exclusivamente al conocimiento del pasado humando observado desde el hoy. La mirada es relativa y variará según las épocas y lugares desde donde se haga. A partir del concepto de Toynbee, Ortiz Pellegrini, define a la Historia como “El conocimiento científico y hermenéutico del pasado humando con significatividad presente”. Lo explicaremos: (ver cuadro en la página siguiente)

1

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, “Nociones de Historia del Derecho Argentino” ,2º ED. Ed. Marcos Lerner-Editora Córdoba-Córdoba.1994-p.13.


HISTORIA: CONCEPTO

b) Científico

c) Hermenéutico

a)Conocimiento

f) Significatividad

“Conocimiento científico y hermenéutico del pasado humano con significatividad presente” d) Pasado

presente

e) Humano

a) Conocimiento: deriva del latín gnoscere que significa percibir con el entendimiento y “co”, asociar. b) Científico: en la medida que es el resultado de un esfuerzo riguroso, sistemático, que tiene un método determinado, pautas normativas para alcanzar tal conocimiento. c) Hermenéutico: procede mediante la interpretación de testimonios buscando la comprensión del pasado humano. d) Pasado: V. gr.” Tiempo que pasó”. Es el objeto de la historia el pasado humano. e) Humano: “El comportamiento susceptible de comprensión directa, de captación interior. Acciones, pensamientos, sentimientos y también todos los hechos del hombre, las creaciones materiales y espirituales de sus sociedades, y de sus civilizaciones, efectos a través de los cuales podemos llegar hasta su realizador…” ( H. Marrou). 2 f) Significatividad presente: La historia es la relación establecida por iniciativa del historiador, entre dos planos de humanidad: el pasado 2

Cit. por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.14.


vivido por los hombres de otrora , y el presente en que se desarrolla el esfuerzo por la preocupación de aquel pasado, para beneficio del hombre actual y del hombre venidero”…( Marrou). Gráficamente estos conceptos pueden ser representados de la siguiente manera:

Pasado Historia= ------------------Presente En resumen: ¿para qué estudiar Historia? Mucho se ha discutido acerca de la utilidad de la Historia en tanto disciplina, y de la tarea que desarrolla el historiador. La Historia no sólo proporciona un conocimiento sobre los hechos pretéritos, sino también aborda el difícil propósito de interpretar y comprender ese pasado histórico. Para Ortega y Gasset la principal virtud de la historia es que contiene la memoria de nuestros errores. También Nietzsche reparará la importancia de la historia, al considerar que la principal virtud del hombre superior es la de ser memorioso.

1.2. Historia del derecho: concepto, caracterización, metodología. Método histórico A menudo los estudiosos de la historia se preguntan si la historia tiene carácter científico; leamos algunas reflexiones. La palabra ciencia (del latín scientia, que suele traducirse como “conocimiento” o “saber” ) admite varias acepciones, y estuvo, a lo largo de los últimos siglos, vinculada a una fuente de conocimiento en particular. El conocimiento científico se distingue claramente de otros tipos de conocimiento –como el filosófico-, por ser un tipo de adquisición de saber surgido a partir de un método específico y con un criterio de validación particular, entre otras características. Atribuir el carácter de científico a un conocimiento implica además reconocer una legitimación particular a dicho saber. Con la Modernidad el conocimiento científico será reconocido como fuente de saber válida y


legítima, lo que otorga un poder particular a este tipo de conocimiento ante otros, como el filosófico o el derivado del sentido común. Todavía hoy, en la primera década del S.XXI, se mantienen intactas muchas de las discusiones que ocuparon los siglos pasados. Una de ellas es la relativa al carácter definitivo de la Historia en cuanto disciplina humana. ¿Se trata de una ciencia? ¿Su desarrollo implica una acumulación de conocimiento o un juego de significaciones paralelas en disputa? Muchas de las problemáticas abordadas por la teoría del conocimiento, la gnoseología, la epistemología o la filosofía de las ciencias (o filosofía de “la ciencia”, según la perspectiva teórica desde la que se aborde), son claramente aplicables a la Historia. Llevar adelante el desarrollo de estas discusiones excede los objetivos perseguidos aquí; por lo tanto, no es nuestra finalidad desarrollar acabadamente los planteos teóricos y metodológicos en el ámbito de la Historia, sino más bien abordar –a manera de introducción- algunas de estas problemáticas. Recomendación El alumno advertirá que esta materia presenta una gran variedad de términos, nombres propios y geográficos referidos a diversos sucesos de la Historia Universal. Le recomendamos que se informe en bibliografía complementaria cuando no esté familiarizado con alguno de ellos y que no dude en consultar con su tutor virtual ante cualquier inquietud.

Un primer punto a dilucidar es el del carácter científico de la Historia. Si bien todos estaríamos de acuerdo en admitir que la Historia es una disciplina que se ocupa del conocimiento de los hechos pretéritos humanos, no todos van a coincidir acerca del carácter científico de dicho conocimiento. Hacerlo implicaría aceptar un determinado modelo y, aún quienes admiten dicha calificación, no suelen estar de acuerdo con el sentido y los alcances de la “ciencia histórica” . Observemos un poco más en detalle esta cuestión. Desde sus orígenes, el que algunos llamaron modelo naturalista de ciencia, pretendió otorgar una definición clara y precisa de la ciencia, delimitando sus límites y alcances. El Positivismo –cuyo fundador, Auguste Comte, creyó reconocer en la etapa positiva del desarrollo de la humanidad y en el método científico, los soportes de un conocimiento cierto que llevaría al hombre al progreso y el bienestar- sostuvo abiertamente la adopción el desarrollo de las ciencias del hombre de un modelo de ciencia similar al de las ciencias naturales. Así, la diferencia entre las ciencias naturales y las sociales no era nada más que una distinción de “grado” y no de “tipo”. Por otra parte, desde el s.XVIII y –particularmente- el XIX, corrientes de variados orígenes (como el historicismo e idealismo alemán, entre otros) cuestionarán este paradigma de ciencia, distinguiendo claramente a las ciencias naturales de las ciencias sociales o ciencias del espíritu (en donde encontraríamos a la Sociología, Antropología, Historia, e inclusive al Derecho, por mencionar algunas), objetando entre otras cosas- que en estas últimas el objeto de conocimiento coincidía, a diferencia de las ciencias naturales, con el sujeto que conoce; por lo que el método adoptado no debía ser el mismo. Sin embargo, más allá de la pregunta acerca del carácter social o natural acerca de las ciencias, asumir el carácter científico de la Historia implica aceptarlo como un modo específico de búsqueda y procesamiento de


conocimiento. El modelo científico como tal, es un descubrimiento sumamente reciente en la historia del hombre; podríamos sostener que surgió con la modernidad, y que tuvo su máxima difusión más precisamente en el s. XIX. Este modelo científico, con la aceptación de un determinado método que permitiría un grado de certeza y verificabilidad de sus conocimientos, implicó un desarrollo teórico y de aplicación tecnológica nunca antes visto. Pero, ¿es la Historia una ciencia? ¿Cuál es el grado de certeza que una concepción cientificista brindaría a la tarea del historiador? Responder estos interrogantes implica tomar posición sobre diversos postulados, representando posicionamientos epistemológicos (y hasta ontológicos) ciertamente discutibles. Estas reflexiones conllevan preguntarse ¿Cómo se hace entonces para conocer el pasado humano? Para poder estudiar historia necesitamos un método, una manera de hacer las cosas ordenadamente, en forma sistemática3. Se pretende brindar pautas metodológicas, preceptos que sirvan de guía al historiador para llevar a feliz puerto a su labor de investigación. Siguiendo a Pérez Amuchástegui y Cassani4, proponemos cuatro etapas del método histórico divididas cada una de ellas en momentos lógicos, de carácter secuencial. Esta división que exponemos a continuación es a los fines didácticos ya que en la práctica a menudo se dan en forma conjunta.

ETAPAS

MOMENTOS

a) Heurística: 

Bibliográfico



Temático



erudito



diagnóstico

b) Crítica: 

de autenticidad



de veracidad



hermenéutico



de valoración

3

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.. 4

Autores citados por ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.18.


c) Síntesis: 

selección



ordenación



creación



composición



conformación



presentación5

d) Exposición:

HISTORIA DEL DERECHO: DEFINCIÓN, CARACTERIZACI ÓN, METODOLOG ÍA

ETAPAS

Heur ística

Crítica

•Bibliográfico

•De Autenticidad

•Temático

•De Veracidad

•Erudito

•Hermenéutico

•Diagnóstico

•De Valoraci ón

Síntesis

Exposición

•Selección

•Composici ón

•Creación

•Presentación

•Ordenaci ón

•Conformaci ón

La historia del derecho aparece desde sus orígenes como una rama especial, de la ciencia histórica en general, también signada por el derecho con una doble naturaleza histórica y jurídica 6. Cabe aclarar que lo que sucede con la evolución del derecho no marcha al mismo ritmo que la historia. Se pueden señalar tres tendencias en cuanto a la manera de considerar metodológicamente la historia del derecho:

5

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.19.

6

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.21.


a) aquélla que la considera parte de la historia ( Levene, Martiré, entre otros); b) la que la concibe desde el aspecto estrictamente jurídico ( “García Gallo, entre otros”). c) La que trata de conciliar el aspecto histórico con el jurídico ( Zorraquin Becú).

Veamos las tres tendencias: a)- R. Levene en Historia del Derecho Argentino, define la Historia del Derecho como ciencia del espíritu, indaga las fuentes del Derecho, y todo lo concerniente a desarrollo y transformación de las instituciones jurídicas, formando parte integrante del dilatado dominio de la Historia Universal y del campo más circunscrito de la Historia de la Civilización y de la Cultura. 7

Para este autor “la Historia del Derecho es una disciplina fundamental que estudia uno de los aspectos del Derecho: el origen y proceso formativo del fenómeno y de las instituciones jurídicas”(…)

b) Otra tendencia considera a la Historia del Derecho como una disciplina jurídica. Así, García Gallo (Manual de Historia del Derecho) afirma que la Historia del Derecho “es por su finalidad y contenido una ciencia jurídica que opera auxiliada por el método histórico” Dentro de éste punto de vista encontramos una subdivisión: b)1- Quienes entienden que es una ciencia jurídica dogmática y estudian al Derecho en el pasado, como un sistema cerrado que se basta a sí mismo, y donde aplicarán el método comparativo sistemático. b) 2- Partiendo del concepto de institución: situaciones, relaciones u ordenaciones básicas de la vida en sociedad; el estudio se centra en las instituciones que son la base de la vida social. “La Historia del Derecho es una experiencia jurídica”, que permite conocer las distintas soluciones aplicadas en el tiempo a un mismo problema” ( García Gallo) 8. c) Esta tendencia adopta una posición conciliadora ( Zorraquín Becú) , establece que la Historia del Derecho es “ a la vez histórica y jurídica” puesto que si bien debe conocerse el “ derecho antiguo que por cierto no se limita solamente a las normas sancionadas sino que debe comprender también todo lo referente a la vida real de esas normas.. Zorraquín Becú al colocar a la “Historia del Derecho exclusivamente 7

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel ,ob. Cit. p.22.

8

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.23. .


dentro de la órbita de la historia social o de la cultura la ubica en una posición secundaria y de sumisión a las normas, finalidades y métodos de estas ciencias”9.

Sin que sea una posición definitiva, nuestra opinión se inclina por la tesis del Dr. Eduardo Martiré en cuanto considera a la “ Historia del Derecho como una historia especial, integrando por tanto, el campo de la ciencia histórica”, con un objeto específico, el origen y evolución del Derecho a través del tiempo”10.

Con lo expuesto hasta ahora podemos resumir de la siguiente manera:

La c i e n c i a d e l d e r e c h o se ocupa de nuestro tiempo, su función es atender al derecho actual, a su mejoramiento y a su aplicación en los casos de hoy. La h i s t o r i a d e l d e r e ch o , para mejor comprender, mejorar y aplicar ese derecho, le acercará al jurista la experiencia del pasado11.

Entonces resumiendo decimos que: Determinado como nuestro objeto de estudio específico el origen y evolución del Derecho, y entendiendo al mismo como “un conjunto de normas” se resume la idea del concepto de derecho que extraemos de Norberto Bobbio. En la actualidad comprende tres aspectos centrales ( Levagi):

a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito: Se realiza a través de las fuentes materiales y formales del derecho de la época.

FUENTES MATERIALES: son las llamadas fuentes políticas. Son las razones o hechos que provocan la aparición de una norma y determina su contenido.

9

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.p.23.

10

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit.-p.24.

11

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.24-25.


FUENTES FORMALES: alude a lugar donde brota el derecho, donde lo recogemos; tradicionalmente se señala: la ley, la jurisprudencia y en menor nivel la doctrina.

b) Aplicación del derecho y sus consecuencias sociales: La historia de los comportamientos jurídicos; el historiador del derecho debe ocuparse de las consecuencias sociales que el derecho provoca, de la reacción que experimenta la sociedad frente al estímulo que la aplicación del derecho significa.

c) Historia de las ideas jurídicas. Valoración del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir un sistema jurídico como para estudiar su aplicación y resultados, se impone conocer las ideas jurídicas de la época.12

Ese conjunto de normas en cuanto a su origen y evolución nos plantea dos preguntas al respecto con sus consecuentes respuestas:

P r i m er I n t e r r o g a n t e:

¿Cómo se introduce la innovación en materia jurídica? La respuesta es: 1- Por adopción de normas viejas a situaciones nuevas 2- Por la recepción: Es la asimilación de un derecho extraño que un pueblo adopta como propio. 3- La creación: Es la aplicación de nuevas normas creadas: especialmente para regular nuevas situaciones.

Seg u n d o I n t er r o g a n t e:

¿Cómo es el curso de la evolución del derecho? La respuesta es:

12

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob.cit. p.26


1- Es irregular y discontinua: No progresa en línea recta, sino que varía, se estanca, inclusive a veces retrocede. 2- Es no uniforme: A veces se desarrolla más en un sector que en otro. 3- En general su ritmo es conservador: Los cambios se producen con cierto retraso en relación a las situaciones que regulan 13.

1.3 Historia del Derecho Argentino Luego de éste recorrido sobre el concepto de Historia, Historia del Derecho en general, estamos en condiciones de definir la Historia del Derecho Argentino como: “ l a h i s t o r i a es p ec i a l que estudia el origen y transformación del Derecho Argentino específicamente”. Comprende el estudio de los sistemas que tienen o han tenido vigencia en nuestro territorio, estos son: a) Indígena b) Derecho Indiano c) Derecho Castellano d) Derecho Patrio y Nacional que se subdivide en: 1- Precodificado 2- Codificado

13

ORTIZ PELLLEGRINI Miguel Angel, ob. Cit.-p.26


DERECHO

ARGENTINO

DERECHO

DERECHO

DERECHO

INDÍGENA

INDIANO

CASTELLANO

DERECHO PATRIO O NACIONAL: PRECODIFICADO CODIFICADO

Más allá de las etapas de estudio, podemos sostener que muchos fueron los precursores del desarrollo de la Historia del Derecho en nuestro país. A modo de ejemplo, podemos mencionar a Juan José Montes de Oca, Juan Agustín García, Carlos Octavio Bunge, Ricardo Levene; y más cercano en el tiempo la obra de autores como Levaggi o Tau Anzoátegui fueron de fundamental importancia para el desarrollo de esta disciplina.

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Bibliografía Lectura 1 Ortiz Pellegrini M.A. y otros. Nociones de Historia del Derecho Argentino, tº I y II - - 1 - 1999 - Lerner, - Cba

www.uesiglo21.edu.ar


Lectura 1 - La Historia Del Derecho - Generalidades y Fuentes (1)

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