Merello - Historia Del Derecho (1)

HISTORIA DEL DERECHO ITALO MERELLO A.

EDICIONES UNIVERSITARIAS DE VALPARAÍSO PONTIFICIA II,NIVERSIDAD CATÓLICA DE VALPARAÍSO

LND'CE PROLOGO

PAG. 7

INTRODUCCION l. de historia: historia como suceder (historicidad) e historia como saber ( historiografía) 11 2. del derecho 12 3. El deteeho como realidad historiográfica. ObJeto de la historia del derecho

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4. Orientaciones en el estudio de la historia del derecho

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S. Justificación del estudio de la historia del derecho

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6. Fuentes de la historia del derecho

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CAPITULO PRIMERO

La romanización jurídica de las provincias . Concepto de romanización

C

Merelln Areccn, 1983 Inscripción NC 55.022

Derechos Reservados Reimpresión 2007: 200 ejemplares

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2. Significado del término provincia

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. Lineas generales de la organización provincial 4. Factores dg romanización juridica 5. Ciudades dc tipo romano

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6. Organización interior 

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7. Ciudades de tipo indígena 8. Homogeni:ación Homogeni:ación juridica del orbe romano

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9. El régimen municipal. Esplendor y decadencia Ediciones de Valparaiso Pontificia Universidad Católica de Wparaiso

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El derecho romano en las provincias CAPITULO SEGUNDO

Fu (32) 227 3429 Correo electrónico: [email protected] Mww.euv.cl Impresos Libra. Valparaíso HECHO EN CHILE

El derech derechoo romano romano l. Concepto dc derecho romano vulgar  2. Caracteres del de'echo mmano vulgar  3. Epota y área geográfica de vigencú

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4. Fuentes del derecho romano vulgar 

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CAPITULO Tl RCERO

Derecho germánico primitivo l. Romanismo y germanismo

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PROLOGO

88 Presento manera especial a los estudiantes de Historia del 9394 Derecho, el resultado de mis notas del curso, debidamente amLa Hispana 96 pliadas y desarrolladas. desarrolladas. No estando dirigido este libro, en en conse103 cuencia, a técnicos e investigadores en la materia, me excuso IOR de no incluir en él el aparato bibliográfico de consulta. 109 Concebido en dos tomos, este curso comprende el estudio

O QUIN ro de las principales vicisitudes experimentadas por el derecho de Occidente, desde la romanización jurídica provincial hasta la codificación. Con todo, su contenido se circunscribe  principalmente a un aspecto del acontecer del derecho: la evolución 113

de las fuentes. 1 14 Hablar de las fuentes no es hacerlo de las instituci',ncs 1 15 jurídico-privadas, como lo es el grueso de la materia del programa 118 de Derecho Romano, Sino analizar el desarrollo temporal de las 1 19 19 entidades u órganos que generan el derecho, los modos de expre1 19 no Sión del mismo, y los Otros testimonios que transmiten noticias acerca de como era el ordenamiento jurídico del pasado. También se abordan los caracteres generales que el derecho  presenta en cada época, la forma de difusión de sus más importantes fuentes, 126

y su grado de influjo 0 pervivencia posterior. 128 La línea de pensamiento que preside esta obra, se conjuga a la vez Con un cierto criterio selectivo: tratar en IO posible de 134 centrar la atención en aquellas fases del suceder del derecho 141 que mayor gravitación han tenido en la tradición jurídica moder154

159 na, pero sin que ello signifique sacrificar la secuencia natural de la evolución del derecho. Esta idea nos lleva a dejar fuera aquello 162

Castilla. cuya empresa de conquista isldinico. si el derecho gerniánieo uvi detecl•os manifestación cn cl reino de  pritnitivo Nuevo Mundo significó el traspaso a este solar de la rica del como el altuntedieval ultimo reciben un tradición juridica romanística en materia materia de derecho privado. tratamienl.i obstante su su lejanía También los supuestos extrajurídicos sociales, económicos, nuc Diurtdic". tul obedece al destgnm consciente políticos, etc. han sido tratados en ciertos

casos con algunaestriccomprensión de ta radical innovacu•n que tiente detención, bien que reducido a cuanto se ha considerado  ellos significo elan de la recepción romano-canóni. tamente necesario necesario a fin que el tunómeno histórico•iurídico iniciada en el 5.X I. verdadera espina dorsal de la

historia del comprensión, pero sin 0 diluir a la derecho de Occidente. Sule•ido este como un fcnó'neno adquiera una mayor con tornos 0  perfiles. italiano concretamente holoñés . pronto se convirtió una vez sus propios al estudiante lector: I nada Por último. dos prevenciones europea que el foro por espacio dicho en este manual se encuentra plenamente desarrollado, de lo

de muchos de paso en la base de nuestro agotado. por lo que la materia aparece sólo bosquejada en sus privado cotnún y de muchos aspectos de la realidad lineas más fundamentales, y 2) que el conocimiento histórico en general e histórico jurídico en particular tiene un grado segundo tomo de este curso. pronto en piensa. de complejidad tal que permanentemente es Objeto de revisiones, Si el tema del derecho altomedieval se desarrolla Con por lo que conceptos y opiniones que hoy aparecen como inconcierta latitud. tal se debe además  porque en dicha época se movibles pueden resultar no ser tales a la luz de nuevas investigafraguan ú:stituciones y categorías socio.juridicas las estirpes cioncs. nobiliarias. sus privilcgios. etc. que. con mutaciones. per.'iven hasti la crisis del antieuo régimen. a fines del s XVIII y discutidos definitivatuente definitivatuente abultaos el el liberalismo. liberalismo. comicn• del s XIX. en Si hctnas tratado de excluir algunos temas de dificil iustiiicación hoy. se acentúan otros que atención por su importancia. Señalanlos entre ést.•s la introduc• ció') relativa '1 la historicidad del derecho el capittllo niente al derecho romano-\ulgar. en este totno. la recepción romano•canóniea y la codificación. eti el siguiente. No obstante. la materia de esto» dos tomos no agota el contenido total del programa del curso de Historia del Derecho. pues materias tan importantes como el derecho indiano y la evolución del derecho nocional han de merecer una especial en todo Curso de Hi»t01ia del Derecho en una universidad Iberoamericana se incluyen en ellos. Estos temas espero tratarlos en el fututo. Por Otra parte. liemos  prescindido de hacer una historia del y concluido en la propia geografía peninsular • sino que los sucesos los hemos tiatadO de Ver primero en Sil génesis 110 sienipre hispana. para lleyar por último al reino castellano. El la recepción por citar un ejemplo. se estudia primero tina cuestión italiana. luego por último vernos su

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9 INTRODUCCION l. Clases de Historia: historia como suceder (historicidad) e historia como saber (histoñografia). 2. Historicida del derecho. 3. El derecho como realid" histoñográfica. Objeto de la Historia del Derecho. 4. Orientaciones en el estudio de la Htstoria del Derecho. 5. Justificación del estudio de la Histona del Derecho. 6. Fuentes de la Historia del Derecho.

1. CLASES DE HISTORIA: HISTORIA COMO SUCEDER (HISTORICIDAD) E HISTORIA COMO SABER (HISTORIO. GRAFIA)

Distinta de la historia como suceder es la historia como saber. La historia como suceder 0 realidad está constituida por las Cosas hechas por el hombre en el tiempo. Este tipo de historia existe con entera independencia del historiador y las fuentes de conocimiento histórico. Sabido es que la historicidad es un atributo connatural y propio del hombre. Asi como el «r humano no puede 'enunciar a su naturajcz. fí sica. tampoco tampoco puede puede dimitir dimitir de de naturaleza naturaleza histórica. histórica. Distíruucs en to el er del hombre de la existencia animal: el hombre libre, inteligente y temporal . progresa, acumula experiencia, vú decir, tiene historia; cl  bruto. en cambio. poee un dado, concluido, no pro• ser es siempre igual. Ortega dice que "mkntras el t vre es siempre un primer que estrena el Er el hombre, que acumula su propio

11  pas.do. lo posee y aprovecha. no es nunca nunca un primer homhre: homhre: comienza

la sociedad sino que que a la vez regula su progreso. progreso.

desde luego pero existir histona sobre no es cierta algo altura adjetivo del que pretérito amontonado". Por eso que, incluso, atribuir una garantía de perennidad sino que éste hace. Hahlax por eso dc la historia al como hombre suceder, le acaece es referirse o le pasa,a al derecho del presente es caer en un Inmovilismo que Contradice las cosas que en el tiempo suceden o acontecen por la aeeiÓn del hombre. la propia historicidad del hombre. El derecho que hoy rige, como otras entidades vigentes en la actualidad, constituye tamLa historia como saber o ciencia historiográfica en cambio, bién una categoria histórica cuya vida no se agota en el presente es relato o narración y su objeto consiste en la recreación del como algo concluido e inevitable. Se trata de situaciones que pasado y en reflexionar sobre él. Hacer historiografía, en conse- asi como en el pasado no fueron  podrían en el futuro dejar de cuencia, es escribir sobre el acontecer humano. Sin embargo, no serlo. serlo. Así, por ejemplo, la circunstancia que el derecho se exprese todo acto que va encajado en el proceso del acontecer  — no no todo hoy monopólicamente por medio de la ley proveniente de los lo ejecutado por el hombre en el tiempo —  merece   merece ser considerado órganos políticos  — acaso acaso la nota formal más destacada del derepor la historia corno ciencia 0 historiografía. Un suceso es históri- cho moderno. es una contingencia histórica que de ninguna co desde d esde esta perspectiva, no tanto  por su calidad de pasado, manera es universal y permanente. En efecto, en la época romanosino porque la presencia que tuvo en el tiempo de alguna manera clásica, el derecho se manifestaba a través de las opiniones dadas permanece en Otro presente diverso de aquél en el cual se gestó. por los  jurisprudentes, que eran particulares ajenos a la actividad Sólo entonces tal acontecimiento aparece digno de ser tratado política; en cambio, fueron la costumbre y las decisiones judiciahistoriográficarnente. La recreación de ese pasado sí que requiere les. surgidas de la propia comunidad y sus  jueces, respectivamente, la presencia de un historiador y la utilización u tilización de un método las principales fuentes formales del derecho durante el altome• apoyado en la selección, critica e interpretación de las fuentes de dioevo.

conocimiento histórico. La evolución del derecho a través del tiempo se manifiesta Con referencia al primer tipo de historia (la historia como en un doble aspecto: formal o externo y material o de contenido. suceder) se habla de historicidad (del hombre, economía, arte, Desde el punto de vista formal o externo el derecho cambia etc.). En relación Con el segundo (la historia como saber) se habla en varios aspectos: en los órganos que lo generan (poder político, de historia propiamente tal o historiografía (del hombre, econo- comunidad, jueces, autores especializados, etc.); en los modos mía, arte, etc.). como el derecho se manifiesta a conocimiento de la sociedad Acorde con lo aqui expresado, tambien la tustona ael en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctrina, etc.); derecho puede ser considerada en dos sentidos diversos: uno, en su nivel científico (alto, bajo); en sus modos de fijación para aludir a las vicisitudes del derecho y su evolución a través (sumas, fueros municipales, recopilaciones, códigos, etc.); en su del tiempo (historicidad del derecho), y otro, para indicar al estilo de redacción (casuista, descriptivo, razonado, apodíctico, conocimiento de dichos fenómenos 0 a la ciencia que los estudia etc.). Así, hay épocas en que predomina una determinada fuente (historiografía del derecho). orgánica sobre Otra, o surge un modo de fijación del derecho que antes no existía, etc. Ahora, la mudanza del derecho en cuanto dice relación con 2. HISTORICIDAD DEL DERECHO su materia 0 contenido, se refleja en la variación que experimen• tan las instituciones jurídicas : la regulación de la propiedad, Para nadie es un misterio que el derecho cambia. Más que una de los contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, idea he aquí la simple verificación de un hecho Que todos consta- etc. Se sabe muy bien que el sinnúmero de instituciones jurídicas tamos. La historicidad es un atributo esencial al derecho. pues lla- que existen en una sociedad no es algo fijo e inmutable, sino mulo éste a regular la conducta del hombre en relación con sus Se- una realidad esencialmente cambiante. Y esa mudanza se mani• mejantes, el derecho no solo camina a horcajadas del desarrollo de fiesta en que varia el derecho objetivo, vale decir, el conjunto 12

13 de normas que describen tales instituciones. Siguiendo en general a García Gallo, dos son los principales motivos por los cuales el derecho cambia en esta dimensión: l) porque varían los hechos y 2) porque se moditica el criterio de valoración aplicable a la descópción de esos hechos. Los supuestos de hecho constituyen los problemas a los que el derecho trata de dar solución. Es así como hay hechos nuevos que surgen y viejos que desaparecen o se modifican, diversidad de situaciones que llevan al nacimiento, la derogación o la modificación de las normas jurídicas que los describen; piénsese que asi como no hay derecho aéreo antes del s.XX. no existe tampoco el derecho de esclavitud después dc él. Pero hay veces en que permaneciendo más 0 menos inalterables los hechos varía su regulación porque cambia el criterio de justicia que el derecho toma en consideración al

establecer la norma. Tal circunstancia permite explicar el distinto tratamiento que reciben instituciones como el matrimonio, el divorcio, el régimen de intereses, etc. en una Sociedad pagana y en una cristiana, el sistema de propiedad en una sociedad liberal y una socialista. Visto someramente los aspectos que en el derecho cambian. cabe señalar enseguida algunas de las pautas o modalidades con arreglo a las cuales se producen tales mudanzas. Garcia Gallo habla aquí de adaptación, recepción, creación, imposición, etc. Adaptación: cuando una regulación antigua del propio ordenamiento jurídico se hace revivir, Como el caso de una norma derogada que con posterioridad se vivifica; recepción: cuando voluntariamente se aceptan soluciones diversas de la tradición jurídica vigente, provenientes de otros sistemas de derecho, que Se acogen en atención a su mayor

grado de calidad intrínseca; creación: cuando se establece ex novo un criterio de solución sin apoyarse en precedentes, ni del  propio sistema sistema juridico ni ajeno; imposición: cuando un esquema  jurídico se transfiere a otra nación por la fuerza. Pero, no obstante lo dicho, la historia no está constituida únicamente por el cambio sino también por la permanente virtualidad del pasado. He aqui una verdad que es especialmente perceptible en la historia del derecho: asi como el derecho se muda a través del tiempo, no todo cambio que él experimenta supone una total ruptura o exclusión de la tradición precedente, pues ésta conserva muchas veces su  permanencia en los ordenamientos jurídicos posteriores. En efecto, la vigencia actual de un sistema jurídico no excluye la presencia en él de valores pretéritos, los que no dejan de ser tal derecho por la circunstancia de no haber sido generados por la sociedad actual y no vincular directamente a sus jueces. Por ejemplo, el derecho romano no rige hoy, pero la presencia de la tradición romanista en la vida jurídica posterior po sterior a la caída de Roma es algo que no se puede discutir. Negar esta realidad es caer en un dogmatismo ahistoricista que resulta inexplicable a la luz de nuestra propia experiencia histórica. Por eso, la historia del derecho debe prestar atención no solamente a aquello que en el derecho cambia y se muda, sino también a lo que permanece 0 sobrevive. En conexión con 10 que viene sosteniendo, es posible advertir que casi todos los grandes movimientos histórico-jurídicos que han conocido en la evolución del derecho occidcntdl, aun que apare cen como más innovadores como lo Id recepción romano-canómca, el usuS modernus  —   conllevan en su contenido un  pandcctatum, la codificación, etc. —  importante caudal de tradición anterior. codificación, por ejemplo, cs histÓricamente novedosa en la filosofia y cl método quc confluyen cn su realización: la filosofía iusraciO• nali,ta y el método uiomático-sistcmático. pero el contenido matenal sobre el cual se aplican esa filosofía y ese método no siempre es nuevo: cl derecho romano y sus reelaboracioncs posteriores. hechas principalmente por los  juristas medievales y comentaristas) y modernos (humanistas, iusracionalistas y pandectistas).

Sin embargo, el hecho de no scr nuevo esc contenido y carecer actualmente de vigencia en su formulación originaria, no

 priva a ese contenido material de su condición de derecho, y como tal digno de estudio y consideración, pues la vigencia cs tan sólo una calidad adjetival y no propiamente sustancial del derecho. Se observa además que la estructura básica de muchas instituciones jurídicas no han variado en lo sustancial de la época romana: una compraventa continúa siendo el cambio de una cosa  por precio, y un usufructo sigue sigue significando la desrnemhración de las diversas facultades que involucra el dominio para radicarse en sujetos diversos. Con el transcurso del tiempo es frecuente que en muchas instituciones jurídicas sólo se alteren factores secundarios o formales. como lo son el límite de la auto15 de la voluntad de las partes, su titularidad, sus solemnidades, etc., permaneciendo malterable su núcleo rector. Cierto que en la época moderna el derecho Ofrece nuevas ramas que se desconocieron en el pasado, pero aún en estos casos es fácilmente verificable que tanto sus  principios generales como conceptos básicos, se suelen apoyar tambtén en elementos de rancio abo{engo. Por eso, es posible que sea el lenguaje del derecho aquel en que  podrían entenderse los hombres pertenecientes d di',ersas épocas. Tal Vez ejemplo operativo y vivencial más expresivo del reconoal histórieo del derecho, fue la labor que los juri«prudeny el cn del edicto, Su mecanismo actuante  — siempre siempre flexible y dinámi,o —  capaz d.' ir ofreciendo solu• ¿iones la pur que la de l..i extgian. La Creación juridico-cGsiLi exhibió la presencia dc un d:reeho agotado. sino la de una potencialidad e ilumitáda de solacioncs frente al devcnir. con lo que nacimiento a l' ' In derecho vivo. en pcr• manente gerundio. un siendo. pero. como el dcbv u:ninat la rar con la historia. la liist,uia. sir, -tmb.rso. no paedc desen. tenderse de t odos lm v.dores del Conviene considerar por eso si hien t„d., la de un d: novedad frer'te al antc:ior. existe no obstante un importunte de contenido lue Vi pasando dc un,' a otro. lun la la Innovación .,parece n

chn romanó clásico mo dc lealidad mudanza.

en el

del dere

con extrema fidelidad el mis  presupone 'tmuit.ineanuent.• permanenci y

3. EL DERECHO COMO REALIDAD HISTORIOGRAFICA. OBJETO DE. LA HISTORIA DEI. DERECHO. Considerada la historia como proceso del acontecer, todas las vwisitudes que experimenta el derecho caen en la esfera de lo histórico; pero, en cambio, vista la historia como ciencia o his• •2fÀ toriografía, no todo el acontecer del derecho aparece conlo digno de ser narrado. Por eso, en este proceso de recreación del derecho del  pasado que pelsigue la historiografía jurídica, es preciso aplicar un Criterio selectivo de acuerdo Con nuestra ubicación dentro de Ja tradición jurídica universal. Se trata, en consecuencia, de pasar revisto a las grandes etapas ú fases del derecho pasado de donde surgen los elementos básicos que mediata 0 Inmediatamente- contribuyen a la formación de nuestro derecho. Repetimos: hay un importante Volumen en los Ordenamientos juridi• cos actuales que vive a expensas de figuras, conce ptos e institucio• institucio• nes creadas creadas en en el  pasado. Todo esto justifica el estudio del derecho desde una  perspectiva histórica, El Código Civil chileno, por señalar un ejemplo, no hay que concebirlo como algo aislado c impermeable a toda conexión o influjo. Dicha obra  pertenece al ámbito de la tradición jurídica romanística que recit* por la doble del derecho francés y castellano. castell ano. De un modo muy muy somero puede afirmar que a la innuencia francesa en cl sistema y cl contenido de nuestro Código. proveniente del Código de Napoleón Napoleón y la doctrina de los autores, sc suma la importante gravitaciÓn del derecho castellano quc procede  principalmente de de las Sete Pandas y la ,Voviàma Recopilación. Recopilación. Si durante durante la época cn la que se plantean las ideas en torno a la necesidad de fijar fi jar n uestro derecho nacional. las nuevas corrientes del momento apuntaban a la consagración de Ins códigos, cuyo mejor exponente para Iberoamérica era entonces el Código de Napoleón (cuando expone cn 1822 pot primera vez en Chile la aspiración por sustituir ta pluralidad de fuentes del derecho vigente por cuerpo únicos y omnicomprensivos, sugiere la adopción lisa y llana del Código de Napoléon). difícil sin embargo resultó a nuestros países abandonar la rica tradición jurídica de origen peninsular con la que habían vivido degie la época de la conquis-

ta hasta avanzado el s. X IX I n efecto, el proceso de emancipación política de los países iberoamericanos no significá una gran nowdad en lo rcferentc al derecho pri  > a que en este campo continuaron rigiendo las normas del derecho español hasta la entrada en Vigencia de los lespectivos códigos. Hasta instante instante el derecho derecho castellano castellano tuvo tuvo vigencia vigencia directa, directa, con con sus propias propias fuen y al tenor de su propia letra; pero. una vez promulgados los códigos nacionales éstos éstos también también recogieron recogieron el el contenido, contenido, si bien bien reformul reformulado ado litera litera y sistemáticamente. de muchas de sus Instituciones más características.

Según el criterio tradicional, el contenido de la historiografía  jurídica se divide en tres partes principales: fuentes, instituciones  politicas y administrativas e instituciones de derecho privado. La materia que trata este manual mira de manera preferente al desarrollo histórico de las fuentes del derecho. tema que dentro de un lógico orden expositivo debe preceder a los otros dos señalados.

17 4. ORIENTACIONES EN LL ESIUDIO DE LA HISIORIA DEL DERECHO. El problema de la orientación de los estudios histórico -juridicos dice relación con el puesto que le corresponde a la Historia del Derecho dentro de las disciplinas científicas en general. Soste• nemos aquí que la Historia del Derecho es una ciencia jurídica por su contenido e histórica por su método. No se trata en con. de concebir la asignatura como una materia puramente histórica, en que la evolución jurídica se estudia sin más importancia ni de modo diverso que el conjunto de los otros ele. mentes culturales que integran el complejo social. Al contrario. hemos de ver en la Historia del Derecho una ciencia jurídica, en que los temas relevantes deben ser aquéllos que inquietan al jurista, a fin que éste  pueda encontrar, a través del análisis del suceder temporal del derecho, un cúmulo de elenlentos formati• vos en o rden a explicar e interpretar el derecho vigente.

La circunstancia social extrajurídica - aspectos políticos, económicos, religiosos, etc. —   no constituye el objeto de nuestro ramo,  —  no sino que es un simple presupuesto de la reflexión históricojurídica. Una consideración distinta que lleve a estudiar los Otros componentes del complejo social a la par que el derecho. envuelve el peligro de diluir lo  propiamente jurídico en el conjunto de las referencias sociales, con lo que, de paso, se llega a concebir la historia del derecho como un intento de historia general. Aceptada modernamente la ubicación de la historia del derecho dentro de las ciencias jurídicas. existen, sin embargo. diversas orientaciones para abordar su estudio. Entre éstas han destacado tradicionalmente el dogmatismo y el historicismo critico. La posición dogmática utiliza categorías  pretendidamente universales y permanentes -que son con frecuencias las que existen en el presente en que está ubicado el juristam, pata estudiar las vicisitudes del derecho pretérito. De esta forma. el dogmatismo extrapola esquemas mentales de la actualidad para aprovecharlos en la explicación de los hechos y sucesos del pasado. Dogmatismo es, por ejemplo, emplear el concepto de estado, que surge en el s. XVI, para analizar la realidad política de los pueblos de la antigüedad: o en fin, abordar el estudio estudio de las instituciones del  pasado a través de id configuración que ellas 18 tienen en el presente. Los de esta postura sostienen que resulta difícil al jurista desligarse de sus propias estructuras mentales con el Objeto de realizar su tarea historiográfica, si bien tal actitud desdibuja la real sustancia de los hechos o instituciones pretéritas. Existe una dirección científica diversa, en la que ei jurista se abstrae de las realidades de su propio presente, a tin de aproximarse a los hechos ta] como éstos se dieron en el pasado: tal es el historicismo crítico. Este aborda el estudio de una institución  jurídica sin separarla d e la circunstancia espaciotemporal en que va

encajada, con lo cual no se deteriora tampoco la comprensión de su íntima sustancia. Por ejemplo, cl estudio del derecho romano bajo una visión dogmática, utiliza a menudo las categorías y sistemática propias dcl derecho derno. Ello por 10 demás resulta acorde con la finalidad que para dicho tipo de enfoque cumple el análisis del derecho romano, a saber. el servir de antecedente del derecho privado moderno: cl derecho romano es la base del derecho civil. y de ahí su importancia. Por que esta tendencia acentúa deliberadamente el estudio del derecho romano de la época postclásiCa, y dentro de ésta su final, el Corpus luris Civilis, ya que dicha obra constituye el  precedcntc romano del derecho privado privado A su vez. vez. cl resto de la evolución evolución del Ordenamiento jurídico romano . -la que va desde Justiniano hacia atrás —  la  la relega a un lugar secundario, aun cuando allí encuentra la gran etapa clásica, que su momento más ejemplar y floreciente.  para el historicismo critico en cambio la asignatura de Derecho Ro• mano se estudia como una realidad elaborada por los romanos para la ciedad romana, sin separarla del contexto espacio-temporal a que va conexa. Así. dicha tendencia postula el análisis del desarrollo temporal dei derecho romano, desde inicios a su fin, sin peôuicio de abocarz con mayor énfasis al estudio dc su período cláúco. Gin cuya acertada inteligencia no podrá captar la verdadera forma mentis ni la Operativa del genio iundico romano. Ega visión conduce a ver en e l derecho romano una experiencia jurídica en la cual Se han preEntado todos los problemas que después y aún hoy han vuelto a repetir en la vida del derecho: arcai«mo. clasicismo, vulgarismo,  jurisprudencialismo,  jurisprudencialismo, legalismo, legalismo, etc. etc. Más que proporcionar proporcionar al estudioq-) estudioq-) actual unos antecedentes de su derecho positivo. el derecho romano. de«ie esta  perspectiva. sirve para instruirle cn una experiencia jurídica sin par, que le .etvirá como un inigualable instrumento formatwo y critico que ayuda a Alperar las estrechas miras del positivismo.

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5. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO.  No Obstante que el ramo de Historia del Derecho carece de un interés directo en relación con el ejercicio pro fesional de la carrera de abogado, él tiene sin embargo una innegable importancia desde el punto de vista de la formación básica del alumno. Si efectivamente nuestra asignatura  — al al igual que el Derecho Romano, la Teoría Política, la Filosofía del Derecho, etc.• - no instruye en las habilidades y destrezas propias del oficio forense, constituye en cambio una materia cuyo estudio se justifica por otras razones, entre ellas las siguientes: a) Evitar el dogmatismo positivista para el cual sólo constituye derecho la norma positiva actual. Por IO mismo, proporcionar al alumno una sólida autonomía frente al derecho positivo, de modo que le impida Creer que al margen de los cuerpos legislativos no existe derecho 0 que éste se agota en el contenido de aquéllos.  b) Mejorar el conocimiento del derecho vigente. ya que éste es muchas veces un punto punto de llegada llegada o una culminación culminación de un pro ceso anterior que tiene su origen y desarrollo en el tiempo. Así, el análisis de dicho desenvolvimiento ayuda a una mejor cornprensión de la norma actual, al mismo tiempo que coopera a disipar el erróneo convencimiento de que todo el derecho vigente ha sido una creación ex nihilQ del legislador nacional. A este respecto es posible afirmar que un código de los que rigen hoy contiene sólo la solución final de un secular proceso. sin explicar el porqué de tas instituciones que describe, ni dar razón de su evolución.

c) Adquirir la convicción de que el esquema jurídico actual de una sociedad no es un final. como algo concluido, sino una fase de desarrollo contingente que puede modificarse y aun dcsaparecer.

d) Entregar elementos de experiencia jurídica, por cuanto la historia del derecho ofrece la posibilidad de conocer las diversas soluciones posibles e históricamente históricamente realizadas en relación con cada  problema jurídico. 20 e) Servir como instrumento de adiestramiento critico, que auxilia a combatir el conformismo científico o la pasividad dogmática, actitud que se apoya muchas veces en la aceptación de conceptos aparentemente inconmovibles, pero que no son tales a la luz del eskudio histórico. t) Contribuir a la formación del necesario acervo de cultura jurídiea que debe poseer toda persona que estudia derecho. Ignorar los grandes momentos del derecho que nos han precedido, como desconocer los princtpales juristas del pasado y sus obras, constituye una suerte de incultura que resulta imperdonable en quien pretenda  jurista. 6. FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO. El problema de las fuentes de la historia del derecho — su su selección, crítica, interpretación, etc. —   — , dice relación con el método que utiliza la historiografía jurídica para reconstruir el derecho del pasado. Mirada la asignatura desde este punto de vista, ella es propiamente una ciencia histórica. No va pues comprometida aquí la cuestión acerca del contenido de la historia del derecho, que es el polo que la convierte en una ciencia jurídica, sino la indicación de aquellos instrumentos útiles para poder aproximarse y conocer ese contenido o materia que constituye el objeto mismo del ramo. Por estar ubicado el historiador y el hecho o suceso investigado en tiempos existenciales diversos, el conocimiento histórico nunca es ocular o experimental. El derecho como realidad historiográfica igual que cualquier Otra categoría del pasado —   escapa a todo  — igual contacto experimental, por lo que el conocimiento que infiere de allí no es de grado directo o inmediato, sino indirecto 0 mediato. Esta especial circunstancia obliga al historiador a ernplear en provecho de su labor investigadora todo aquello que permanece o queda del

 pasado, como lo sus vestigios, huellas o rastros. rastros. Se trata de entidades cuyo ser físico está presente en la actualidad del historiador, pero que el testi• monio que consignan pertenecen al pasado. Estos son los medios a través de los cuales el historiador camina o aproxima del  presente suyo al hecho o acontecimiento pretérito a fin de 21 son. otras palabras. las lüentcs de conocimiento histórico. En posesión de las fuentes de conocimiento histórico el historiador debe como labor previa determinar su pro«dcneia. autenticidad y sinceridad. Este es el trabajo de la critica histórica. externa o interna. La externa. mira a la procedencia y autenticidad del vesligio, como si el doeunlento pertenece al autor y fecha que en él se consigna. La interna. a su vez. vc SI lo que sc expresa en el en ss•rdad lo que realmente sucedió. Sc consideran como fuentes de la historia del derecho todos aquellos testimonios de los cuales se puede ohtcncr una conclusión útil  para saber como el derecho de d e una época determmada. I as fuentes de la hist01ia del derecho se clasifican en fuentes de conocimiento  jurídicas y no jurídicas. Lus primeras se dividen en directas o inmediatas y en indirectas 0 mediatas. Las fuentes de conocimiento jurídico directas o inmediatas incluyen todo vesttgio o rastro que contienen la norma de derecho o el criterio de justicia vigente cn una época dada: fuero municipal. recopilación. código. etc. Las indirectas o mediatas en cambio son aquéllas que no consignan la norma de derecho ni el criterio de justicia vigente en una época. pero contienen un testimonio a través Jel cual es  posible deducir tales entidades: documentos docu mentos dc aplicación del derecho. derech o. tamularios. literatura 'Uridlca. etc. deeu.nento de aplicación 1000 testique una y p. ás•tica aplicaoón de la norma jurídica: contratos. de ta de del derecho esténl Conoce' el texto de un ordena.nivn's• 'i ignora el gl.idO de cts•ctiva que él ha adqtli/ids' en la DC conveniente correla.ión debe existir en de juridica fuentes jurídicas directas o Inmediatas y las 'nJircc• tas 0 medutas -

en  puru

tos documentos Je aplicación del pues mientra» aquellas exhiben Jel sho, éstas su viscncia material. Los formularios Jurídicos son mod.•los 0 pautas par• la 'educción doeulnento, propios de la vida del contratos. testamentos. demandas. omite cn etc. Constituyen tanto un tipo de instrumentos en ah.tracto 'orno y. quepartes

cl cspeeít•tc.i del acto. pues ta les tórmul.rio. no cl acto mismo, valida y eficaz. sino un auxili'i guia pata de pol Interesado». Interesado».

22 La literatura juridica comúnmente çotuutu;oa por ge interprtEión y comentario en retacón con tópicos de derecho realizados por que pogen una diwreta o real formación  jurídica: tados, manuales de estudio, estudio, monografías, monografías, etc. En toda época de politizxión moderno — . del la literatura derecho — y jurídica muy e*cialmenteconstituye la bajo el estatismo legalista de la jurídica o ciencia del derecho. mis expresión Cabe hdicar que cl poder incluyéndolos político puede reformu.luios positivar en los las criterios leyes que que cl ofrecemisla literatura jurídica, mo promulga.

Entre las fuentes no jurídicas de la historia del derecho se todos los trabajos meramente literarios. narrativos, descripciones geográficas, escritos morales y religiosos, etc., en los cuales es posible encontrar alguna noticia en relación con el suceder del derecho pasado. Tales obras sirven de complemento no sólo para conocer mejor la manera como operan ciertas instituciones jurídicas, sino tam también bién para para apr aprecia eciarr el el gr grado ado de de apl aplic icac ació iónn que que ella ellass Los ejemplos que pueden aducir numerosos. así en el Cantat del Mio Cid hay constancia acerca de ciertas instituciones que en el derecho altomedieval h ispano, tales como la venganza pavada. el riep• to. los cojuradores, etc. Empero. si no contáramos con esa obra,  podría• mos conocer igualmente la existencia de dichas figuras. por cuanto hay una multitud de fuentes jurídicas a través de las cuales con«tva testimonio. Pero hay veces en que las fuentes no jurídicas  pasan a constituir casi el único antecedente con que cuenta para

conocer ciertos aspectos del de;echo pasado. con lo que taks textos adquieren una relevante impor• tancia como elemento de conocimiento históneo. Así. la Gemanu de Tácito es una de las  poquísimas fuentes dc conocimiento del derecho dc ciertas tribus germánicas primitivas. o la Historia Natural de Plinio. et orr guiar vestigio que nos informa de Hispania. Jel decreto El propósito de concesión de Tácito por y VespaqanoPlinto. en del larii a la provincia los ejemplos dewritos. no fue propiamente escribir acerca del derecho. ya que dichos altores no son juristas ni sus trabajos constituyen obras  jurídicas. relación con No el obstante derecho, en que estos los textos convierten existen en referencias preciosos testimonios Ocasionales his-en tóncos. ante la auzncu de otros r.stros o huellas que consignen Nuellas noticias.

Dors sostiene que la historia del derecho es principalmente una histoõ libros. Y precisamente las fuentes de conocimiento que hemos bosquejado  — si si cuales la ciencia históricojurídica no existiría como tal —   se conservan, aplic transmiten a través de la tradición documental. De hecho los más importanhitos de la historia del derecho están constituidos por grandes libros: el Co Iuñs avilis, el Liber ludiciomm, la Magna Glosa, las Siete Partidas, el Có  Napoleón, etc. Un criterio secundario de clasificación de las frentes de la historia del derecho atiende a la diversa extensión que tiene su vigencia territorial y personal. Según la esfera de aplicación territorial se dividen en universales, de unidad política o territoriales propiamente tal, regionales y locales; desde el punto de vista del alcance de su vigencia personal, clasifican en generales, de grupo 0 estamento, particulares o individuales.

Es posible establecer algunas relaciones entre las fuentes del derecho propiamente tal y las fuentes de la historia del derecho. Tradicionalmente las primeras se clasifican en fuentes orgánicas (entidad que produce o da nacimiento a la norma:

23  jurisprudente, comunidad, poder público, etc.) y tómales (modos de expresión del derecho o entidades donde éste consta: opiniones  jurisprudenciales,  jurisprudenciales, costumbres, ley, etc.). Las fuentes fonnales del derecho equivalen sustancialmente a las fuentes históricas de conocimiento conocimiento jurídicas directas; pero no es sin embargo tal identidad identidad lo que convierte a aquéllas en fuentes de conocimiento histórico, histórico, sino el hecho de su fijación material, generalmente a través de documentos. Sólo en posesión de estos documentos el historiador contará con un vestigio sobre el cual trabajar. Así, por ejemplo, no es propiamente la ley la fuente de conocimiento histórico del derecho, sino los textos que la recogen, ya sean recopilaciones, boletines oficiales, códigos, etc., pues a través de éstos se conserva y transmite Su testimonio. CAPITULO PRIMERO LA ROMANIZACION JURIDICA DE LAS PROVINCIAS

1. Concepto de romanización. 2 Significado del témino  provinciL 3. Lineas generales generales de la orgcmización provincial. 4. Factores de la romanización jurídica 5. Ciudades de tipo romano: a) colonias; b) municipios; c) ciudades latinas (municipios latinos). 6. Organización interior. 7. Ciudades de tipo indígena: a) estipendiarias; b) libres. 8. Homogenización  jurídica del orbe romano. 9. El régimen régimen municipal. Esplendor Esplendor y decadencia IO. EZ derecho rommo en las provincias. 1. CONCEPTO DE ROMANIZACION Gracias a un ambicioso programa de conquistas, Roma logó fundar un gran imperio, más vasto que el de los griegos y el de Alejandro Magno. A través de los siglos V y IV y la primera mitad del s. III a.C. la Urbe pasó de consolidar su supremacía en el Lacio a la hegemonía de Italia; luego emprendió su expansión fuera de la península itálica, la' que se inicia con ocasión de la  primera guerra púnica en el s. III a. C., hasta alcanzar su mayor amplitud territorial en tiempos de Trajano, en los comienzos del s.ll d.C. Toda la cuenca del Mediterráneo y su proyección continental llegaron entonces a fijar los contornos de este imperio. Pero, este acontecimiento no sólo tuvo el significado de una pura conquista militar, sino que, mucho más que eso, un factor de romanización.

Se entiende por el proceso por el cual Roma logra incorporar los territorios y poblaciones conquistados, a su estilo genera] de Vida. con lo que los 110'0 partícipes de su idioma. organización. derecho. etc. Esta común includentro del orden inlperial de Suelos y getltes diversas supuso irradiar un sentido de universalidad. ya que sobre la variedad prerromgn.i, integrada por una multitud de naciones y tribus tribu s djsúiiilee, surge ahora un proyecto de vida en común. forzadas a unirse en sirtud de la voluntad imperial e integradora de Roma. Dentro del general significado de transculturación que involucra el ténómeno de la romanización provincial en que va comprendido todo un conjunto de valores culturales —   — . nuestro interés se concentrará naturalmente en el aspecto jurídico y sus presupuestos. Hay aquí tres ideas básicas que conviene retener desde el comienzo: a) cl derecho representa la vocación por excelencia del genio romano, y. por ende. el legado más valioso que Roma ha transmitido a la

 posteridad, b) la difusión del derecho romano llevada a eabo gracias al proceso de romanización constituye la primera Vez que ese d erecho impone su presencia en extensos territorios del orbe. y c) ta l expansión  jurídica es inseparable de la acción fisieo.hegemónica de Roma; se origina corno consecuencia de ella y alcanza hasta los lugares donde este poder logra llegar eon sus conquistas: la presencia de Roma es  primero militar, luego cultural. 2. SIGNIFICADO DEI. TER.w.VO PROVINCIA P ROVINCIA Provincia indica originariamente la esfera de acción asignada a un magistrado con imperio sea por ley, senadoconsulto o acuerdo entre los colegas de magistratura en cuya virtud se le faculta para vencer (pro rincerc/ al territorio cuya sumisión se le ha encargado. Dado que el imperio es fuerza o poder de mando militar como expresión más  plena de la potestad política. la provincia representa representa la parcela de esa facultad conferida a un cónsul o pretor. Imperio y provincia surgen asi como atributos de carácter personal de un magistrado supremo. sin tener toda. via para nada el significado de un territorio demarcado con que luego se entenderán dichos términos. Del mismo modo el vocablo ciritus tampoco expresa una 20 noción de carácter territorial sino eminentemente personal. cuya traducción aproximada corresponde mejor a ciudadanía y no a ciudad: la civitas representa el conjunto de ciudadanos en cu alquier lugar en que ellos se encuentren, y no la porción de suelo formado  por murallas. vías y edificios t(urbs). Al constituir así la civitas un ente personal colectivo no adscrito necesariamente a limites espaciales ni fronteras, difiere de la imagen del estado moderno. Este supone una organización de poder concebido para un lugar físico sujeto a demarcación, en que sólo dentro de él los ciudadanos tienen los derechos propios de ese estado; en cambio el carácter aterritorial de la civitas hizo que cl derecho romano no fuera estatal,  pues el ciudadano conserva su condición y derecho en cualquier  punto en que se halle. Ello sin duda facilitó la dispersión de los

ciudadanos por el mundo y quizá pudo contribuir también a la formación del gran imperio. Conviene por eso subrayar la inexistencia en el mundo romano de una categoria política semejante a la del estado: éste, inscrito en una estructura territorial acotada, se aviene mejor con la imagen delimitada de la polis griega que con las nociones romanas de imperio, provincia y civitas. No en vano en la multisecular tradición publicistica de Occidente, el término "político", de  procedencia griega, ha pervivido hasta hoy para referirse a todo aquello relacionado con el estado, Sin embargo, a partir de las primeras conquistas extraitálicas tanto el concepto de imperio como el de provincia se objetivan,  pasando también a significar derivativamente el territorio en el cual el magistrado ejerce la esfera de competencia bélica y administrativa: el imperio llega a expresar la zona total sometida a la hegemonía de Roma, y la provincia a cada una de las grandes unidades en que aquél fue dividido. En la actualidad la palabra imperio conserva ambos significados, el territorial y personal (p. ej. el imperio de los jueces ordinarios), mientras que provincia no conoce hoy otra acepción fuera de la puramente territorial. Pero aun bajo la consideración territorial que llegan a adqui• rir tales conceptos, tampoco ellos se asemejan a la noción moderna del estado, pues el estado supone la irradiación de un mismo esquema de gobiemo y administración dentro de su territorio. En cambio en el imperio romano, como se verá, no se da igual 27  patrón politico.juridico en todas sus partes. sino un orden hete. rogéneo y discontinuo. eon soluciones diversas en el espacio y el tiempo. Sucede que la ronyani/.ación politico.administrativa y jurídica no juega. al ntenos hasta una época bastante tardía. sobre la base extensa del territorio smo sobre el núcleo reducido de la ciudad.  pero bay mas: idea de los tu•ncliciosos frutos que la expansión romana trajo para pueblos conquistados ta mayoría nacionalidades hetelogeneas y lli'o nacer un nuevo de imperio: el in.perio ideal politico de unidad. orden pu y justicia universal. T ales son cl conjunto de valures

 políticos y molalvs que encarna el nombre de Roma. corno principado únteo y superior todos los reinos del universo. Si bien esta noción de imperio brota en l. propia sociedad romana. ella sobrcvne con creces cn la historia que sigue u su cobrando espe cial vitalidad en ideología  publicistw•a del medioevo. medioevo. Entroncalse Entroncalse con Rama fue siempre siempre un motivo de prestigio político y moral: por eso. fueron múltiples los ensayos  políticos conocidos a través de los siglos que. basándose cn enlaces o  parentescos con con Roma. Se Se consideran conlo los suseeusres dc la tradición imperial. Y con apoyo en tales vínculos liten que muchas veces inexistentes o pretenden fundar su legitimidad o justificar sus  programas expansivos. expansivos. casi sietnpre invocados invocados corno intentos de restauración 'adores Nombres del como del Sacro imperio. los Imperio de Carlomagno, Así. caido Romano•Gennánieo. el Otón imperio el Grande  pervive Carlos y la en tradición general general V. Napoleón, los imperial.empeel imperial.empeel

Zar Ruso, el Kaiser austrohúngaro, Cte.. se .•sruerza por aparecer como imperatores imperio romano.renovados. romano.renovados. en con ideal histórico del antiguo

3. LINEAS GENERALES DE LA ORGANIZACION PROVISCIA L

El sentido territorial que llega a adquirir la palabra provincia abarca sólo al suelo extraitálico dominado por Roma; tal área de expansión aparece recién cuando ésta realiza sus primeras conquistas transmarinas a raiz de las guerras púnicas: Sicilia Córcega, Cerdeña y parte de Hispania. Dado que la lejanía de estos lugares respecto de la Urbe —  que aumentó a medida que la vastedad del unperio crecíadificultaba Su dependencia de los lo s órganos centrales, se hizo necesario contar con agentes permanentes en el suelo provincial. Así surgen los gobernadores provinciales. En atención a que la colegialidad consular se limitaba estrictamente a dos, el gobierno 28

 provincial fue asumido inicialmente in icialmente por nuevos n uevos pretores, p retores, quienes quien es gozaban de suprema potestad en el sector imperial que se les asignaba, donde reunían las facultades militares, administrativas y  jurisdiccionales. LOS gobernadores provinciales tenían así un  poder de gran volumen que se vio acrecentado todavía por la ausencia de limites institucionales inmediatos: por carecer de colegas, a diferencias de los magistrados republicanos. no se hallaban sujeto a la intersección, y por ejercer sus funciones fuera de la Urbe, no se veían afectados por el control derivado de la  potestad tribunicia. Fue habitual al menos durante la época republicana, que una vez producido el sometimiento de un territorio extrapenin• sular se enviara allí una comisión de diez el senado tenia el control de la política intemacional —   con el objeto de establecer en  —  con unión con el general que la había conquistado la constitución  politico-administrativa de esa provincia. Los resultados de este estudio. una vez aprobados por Roma, pasaban a constituir la denominada lex provinciae. que se convertía en la carta 0 estatuto supremo de la respectiva provincia. En ella se describía su demarcación territorial, la organización administrativa que se le confiere. las facultades del gobemador, el régimen juridico -político de cada una de las villas o ciudades situadas dentro de su contorno, etc. A partir de la reforma silana, se adopta el sistema de enviar corno gobernadores a las provincias a ex mayores, cÓnsules o preto  que al cesar cn sus funciones en Roma se le prorrogaba el imperio  para cl gobierno de las provincias. Son éstas las llamadas promagistraturas (procónsules y propretores). Con motivo de la reorganización del régimen provincial practicada  por Augusto. las provincias dwidicron en impenales y En las  primeras, que son aquellas no totalmente pacificadas o importantes por su situaciÓn estratégica o econÓmica - -por lo que tenían ejército de ocupación  permanente- . el emperador asume una una posición de dominus. dominus. quedando por por lo mismo incorporadas a su patrimonio perM)nal (fiscus) y gobernadas a través de legados suyos con rango consular. Las bio. dependen del senado y eran administradas por procónsules designados por esta si bien el empelador derivado de su tmpehum matus infinitum en relación con ellas una permanente facultad de control y vigilancia.

sistema en líneas gencralcs su vigencia hasta Diocleciano. quien. coincidente con el desncsutalo poder politico que encarna 'dominado). convierte a todas las provincias en patrimonio del emperador.

29 El imperio divide entonces en dos grandes zonas, O«adente y cada una de las cuales escinde en diversas prefecluras. y en éstas sis, las que a su vez fraccionan en provincias. ahora de extensiÓn mucho más reducidas que antiguas. El engarce de este nuevo esquema administtativo del imperio exigió una cadena jerárquica de funcionarios al frente de cada unidad: los emperadores. cúspüle de la gran ptrá..rnKie  burocrática de la la administración imperial. al frente de cada una dc las partes en que escinde el imperio imperio (pars occidental" occidental" y pars orientalis), lo, preicctos preicctos en prefecturas, los vicarios en las diócesis y los gobernadores  provinciales, ahora con el título de rectores rectores o praesides en las provincizs. provincizs. El vicario de la diócesis  — nomenclatura nomenclatura que acoge más tarde como Alya el derecho canónico si bien jerárquicamente inferior al prefecto. no era un delegado de éste, sino un apéndice directo del emperador, quien 10 La nota más saliente en las funciones de esta cadena de delegados imperiales es que ninguno de ellos, salvo excepciones. tiene ahora funciones militares. las que están a cargo de los duces o comites. rewrvindo• Auéllos las civiles. administrativas y jurisdiccionales. jurisdiccionales. La victoria de Escipión el Africano sobre los cartagineses en llipa. el año 206 a. C.. marca el inicio de la presencia romana cn Hr,pania. El suelo  peninsular fue dejado primero bajo el gobierno de dos procónsules, procónsules, hasta el año 197 a. C., fecha en que se divide en dos provincias: Citerior más cercana) L•parae1Ón territorial subsisti0 con algunas y Ulterior = más modificaciones hasta Augusto , quien luego de con•a. rnar conquistu de Hispania la divide cn tres provincias: dos imperiales (Tarraconense y I. usitania) y una (Bética). Esta hasta Dioeleeiano. quien reparte la zona occidental del imperio en dos pretéeturas (Italia y lasGalias) y ésta última en cuatro diócesis (Galia propiamente dicha. Bretaña. Vienense e Hispania). La diócesis de Hispania fracciona en siete provincias: cinco peninularcs (Tarrueonenz. Bética, Lusitama. Cartaginense y Galletia). una africana (Mauritania Tingitania). y una insular 

4. FA CTORES DE LA

JURIDICA

Al oriundo de las provincias se le denomina peregrino, vocablo que etimológicamente envuelve la idea de lejanía respecto de Roma: la

 palabra hace referencia a aquellas personas que habitan h abitan distantes de la Urbe y que para llegar a ella necesitan caminar cruzando la campiña (peragro). Pero no sólo se trata de lejanía física sino fundamentalmente jurídica, pues el status del peregrino difiere radicalmente del ciudadano; sin embargo, el proceso de romanizacton jurídica conducirá al paulatino acortamiento de esa distancia, al ir haciendo participar al peregrino de los derechos y  beneficios del ciudadano romano. 30 En efecto, si inicialmente los peregrinos no gozaron dc la ciudadanía romana ni de ese menor grado de ésta que se llama ius ladi. fueron progresivamente mejorando esa condición; pero, sea como fuere, los peregrinos mantienen vfilculos políticos y comerciales con los romanos, pues son extranjeros que viven en los territorios provinciales dominados por Roma. En la propia Urbe existe el pretor peregrino, un magistrado ordinario cuya esfera de potestad es la iurisdictio,  para conocer de las Situaciones Situacion es conflictivas suscitadas entre ciudadanos y pere• grinos 0 peregrinos entre si; en cambio aquellos que Se hallan fuera del mundo romano se les denomina bárbaros (barbari), conglomerado humano con el cual la Urbe no mantenía ningún tipo de relaciones. La romanización de las provincias y la modalidad misma de este proceso hizo de manera importante en base al juego combinado de dos elementos: el derecho romano  —  obviamente —  y  y el régimen de ciudad. Se ha sostenido que así como la estructura política romana se apoyó en el núcleo central dc la Urbe. del mismo modo también el elemento fundamental de la organización del imperio estuvo en las ciudades. Roma respeta en general el hecho fisico de las localidades preexistentes a la conquista. Arrasar una ciudad. como lo hizo con Numancia, Sagunto o Cartago, fue sólo el resultado de una medida militar extraordinaria. Sin perjuicio de ello la política imperial propenderá ampliamente por su

 parte a la creación de nuevos núcleos urbanos en los territorios sometidos. Dentro de los regímenes de ciudad que se conocen eu el esquema administrativo general del mundo romano cabe distin• guir dos formas de organización l ocal: Ciudades de tipo romano (colonias, municipios y ciudades latinas), y ciudades de tipo indíge• na 0 prerromanas (estipendiarias y libres).Comose verá. la diferencia que separa ambas formas de organización, es la condición jurídico.politica que ofrece cada una de ellas, la que da lugar a diversas situaciones de sujeción a Roma. En general los esquemas con los cuales la Urbe opera en el suelo extraitálico o provincial, ya los había utilizado con anterioridad en la tarea de incorpora. ción de los territorios de la península itálica. Intentaremos bosquejar algunos de los caracteres esenciales de cada uno de estos tipos de ciudades.

31 3. ('1C T)ADES DE TIPO a) Colonias.

Se trata de una fundación romana hecha hech a con ciudadanos romanos en los territorios provinciales. Pero no se requiere necesariamente que la colonia haya sido construida o levantada por Roma. ya que si bien éste fue el caso más radical de su erección, puede ocurrir también que a una ciudad indígena se le envíen ciudadanos romanos para su asentamiento en forma permanente, lo cual también constituye una colonia. En sus orígenes la Colonia representa una avanzada avan zada de Roma que se moviliza a ciertos lugares con fines estratégicos y militares;  pero puede consistir también en un asentamiento agrario, y su misma denominación. que deriva de colcre cultivar, labrar la tierra), envuelve una connotación pacifica y no bélica. Más tarde. especialmente a partir de los Graco con el inicio de la crisis republicana , la creación de colonias convierte en un socorrido

metrópoli. La medida sin embargo producirá una contradicción entre la idea de la Urbe entendida como el centro donde cl cñ'is realizaba su actividad politica y el carácter personal dc la civirar (que involucra la existencia de unos nuevos ciudadanos en tierras provinciales). De este Esta realidad por ejemplo ve patente en el nombre de Ciritas Ementa mudo, la con. dición del municipc  — resultado resultado de la subsumisión del Augusta ciudad de los licenciados de Augusto) que se atrihuyó a una de las  peregrino al status del civis . resultó evidentemente comprometida por colonias de la peninsula ibérica: tlat.i de Id actual Mérida en Extremadura. la insalvable kian{a geográfica existente entre la provincia y Roma. Esta ciudad que alcanzá gran esplendor. llegando a ser la canital de la Lusitania, circunstancia condujo cn un momento dado a la disociación del binomio que nació corno una caloma fundada por el empe• Oidor Augusto con sus institucional civitas• comicios, pues si inicialmente los comicios fueron soldados licenciados 0 veteranos temcrirus) de las guerras contra los repreentatwos del populus •que aeogiati sólo a quienes habitaban en la cántabto-astures. Urbe, donde el civis realizaba personal y directamente su actividad  políticam. dejan ahora de N.•rlo con la expansión imperial, ya que los Con el establecimiento de colonias el derecho romano penetra en territorio ciudadanos sobrepasan con ces el volumen receptivo de las  provincial. pues sus habitantes son cives romanos trasplantados a los dominiosasambleas populares, que convocándose en Roma. extrapeninsulares, consti- tuyendo por ende un coto donde tenía vigencia dicho Teóricamente la salida de este problema  — que que fue uno dc los Ordenamiento iuridico. Se ratifica asi la idea de que la civitas romana esque precipitó la quiebra de la estructura republicana —  hubiera   hubiera estado esencialmente una atribución de carácter personal. que no cabe traducirla por ciudaden la utili'aeión del de la repreu.•ntación politica a través de ciertas sino más bien por ciudadanía. y como tal nu se circunscribe necesariamente a la Urbe.rorrnas de diputación. tal como llegó a entenderlo el derecho público ya que la rebasa aicanzando hasta cualquier lugar del orbe en que haya un ciriscon. temporáneo. pero al genio romano Ic resultó difícil intuir a nivel  político la creación de un mecanismo de que la virtud de romano. voluntad de un hombre más allá de donde encuentra su cuerpo.

medio para asignar tierras al proletariado urbano o para premiar a los soldados veteranos.

32  b Municipios.

Los municipios son ciudades preexistentes a la conquista a cuyos habitantes se les concede el privilegio de la ciudadanía romana (municipios romanos) o de la latinidad (municipios latinos). Sólo nos referiremos en este apartado a los municipios romanos. Pero, aun dentro de los propios municipios romanos el nuevo estatuto recibido por este tipo de ciudades no siempre fue uniforme: mientras hubo algunas a cuyos habitantes se les Otorgó en forma plena los derechos del Ciudadano romano (municipium optimo iure), a los de otros en cambio se les priva de la facultad de ir a votar a los comicios a Roma (municipium Sine gtfragii). En la constitución dc municipios Roma aparece como dora de la ciritas romana a otras comunidades más o menos distantes de la

Se dice que fue la autonomía el atributo más destacado que ostenta el municipio romano. Tal condición se pone en evidencia en dos aspectos primordiales: l) en la facultad que tienen los municipes para generar sus propios órganos políticos locales: magistrados, comicios y curia: y 2) en el reconocimiento en cada municipe de los derechos y garantías  personales propias

33 de todo romano. Se ha dicho de CSte modo que cada municipc tiene dos patrias: la de origen, vale decir. la del municipio donde nació, y la romana, la patria común. c omún. Posee en consecuencia los derechos y deberes inherentes a una y otra: interviene en los órganos de gobierno ¿ocal, soporta las cargas de la ciudad. rige sus relaciones jurídico•privadas por el derecho dei municipio que es el romano — , y por Otra parte es además ciudadano romano. con todo lo que ello significa ser dentro del ámbito de influencia dc Roma.

Sin embargo, el vocablo municipio con el cual se designa esta importante realidad jurídico-institucional, receptora de tuda suerte de beneficios, no emana de los privilegios que ella conlleva sino a] contrario de las cargas comunitarias que deben soportar sus habitantes, tales como: el servicio en la milicia 0 el pago de tributos en  provecho de Roma. En En efecto. el término municipiutn deriva de munusmunuseapere. munus cargas), eapere (z coger, aceptar), con lo que se quiere señalar al conjunto de los munícipes o personas vinculadas entre si por la común participación en las cargas impuestas por Roma. Hay diferencias diferencias entre las colonias y los municipi municipios. os. colonia no involucra un aumento en masa humana romanizada, dado que se trata  — en en su su acepción más radical radical - de una ciudad de nueva  planta, una fundación ex novo de ciudadanos ciu dadanos romanos incrustados a la  provincia. El municipio en cambio, implica un aumento de la base  personal del status civitaris. ya que la conce• Sión de la ciudadanía romana alcanza aqui a grupos indígenas preexistentes a la conquista. y como tal ajenos originariamente a la civitas. Colonias y municipios, en consecuencia, difieren fundamentalmente por su origen, realidad que se devela de los términos utilizados en el respectivo texto fundacional de uno y otro tipo de ciudades: mientras la colonia se deduce (deductio: conducir desde, sacar de un sitio y llevar a otro). el municipio se constituye (constitucre erigir algo en una posición determinada, otorgar una calidad de la cual carecía), Desde el punto de vista de sus semejanzas en ambos tipos de ciudades su suelo es ager puhlicus y sus habitantes ciudadanos romanos: en las dos tienen vigencia el derecho romano y están organizadas desde el punto de vista politico•administrativo in temo de acuerdo al modelo de la Urbe. La constitución de municipios fue muy importante para los

34 efectos de la romanización jurídica de la provincia, pues aqui el  privilegio de la civitas llega a grupos ind1Àenas ajenos inicialmente al orbe romano. c) Ciudades latinas (Municipios latinos).

Dentro de las ciudades de tipo romano existen por último las ciudades latinas o municipios latinos. Son ciudades indígenas a las cuales se les concedió el ius latii. beneficio que importa gozar parcialmente del derecho romano, esto es, del ius commercium (posibilidad de poder efectuar todos los actos y negocios jurídicos de los romanos. tanto para adquirir bienes como para obligarse) y en casos especiales del ius connubii (facultad de poder celebrar justas nupcias, y consecuencialmente fundar una familia, con los efectos de la patria  potestad, la mana, el parentesco por agnación, etc.). En general la  politica romana de asimilación de los territorios conquistados va a encontrar en la conceSión del derecho latino la tino un instrumento muy eficaz. Los latinos fueron originariamente los habitantes de las ciudades vecinas de la Urbe cn viejo Lacio. Por formar un conglomerado humano étnicamente afin con los romanos  — Roma Roma fue una ciudad del Lacio —  existió  existió un pacto de alianza entre ambos vupos. Dicha cilcunslaneia huo que Roma reconociera a los latinos una situación de privilegio en compara.'1Ón con otros extranjeros, otorgándoles un estatuto juridico apenas de gradu inferior al que disfrutan los ciudadanos: el que partic'pa dei derecho latino encuentra así en una situación intermedia entre el ciudadano y el peregrino. l•.stos viejos latinos (latini veten•s) div del ins commen•ium. commen•ium. del ius connubii c incluso del tus suffragii siempre que estuvieran en Roma cuando se reunieran los comicios. Sólo Obtuvieron la plena c iudadanía rotnana d consecuencia de la Guerra Sc-p elal. a principios del l. a. C.

Es interesante llamar la atención como el derecho de latinidad llega a representar con posterioridad un status que se logra separar de la  base humana que le dio origen para transformarse en una calidad o condición jurídica otorgable a individuos extraños al tronco racial latino. En la Urbe por ejemplo las ventajas del derecho de latinidad se les concedió a los esclavos manumitidos en forma no solemne [latini iuniani), y en las pro• vincias. según estamos viendo, el ius latii se convierte en un eficaz elemento de romanización jurídica al confen:lo a los habitantes de ciertas ciudades (municipios latinos). 35 El derecho latino conferido a algunas ciudades provinciales involucra la concesión de un estatuto dinámico que deja abierta la  posibilidad a sus pobladores para alcanzar la plena ciudadanía romana. La latinidad se convierte así en una pausa interrnedia en el Camino a la civitas. y según fueran aquí las condiciones que se exigen

 para llegar a ella se habla de ius latii minus minus y ius latii maus maus El ius latii minus habilitaba para obtener la calidad de civis a quien hubiese desempeñado alguna magistratura unipersonal en la etudad latina (duoviñ, aedilcs, quacstores, etc.), ventaja que beneficiaba no sólo a éstos sino también a sus padres, mujer, hijos y nietos por línea de varón. En todo caso el acceso a la ciudadanía por esta vía queda  periódicamente limitada a un número restringido de personas, pues  por ser pocos el número de estos magistrados no serán muchos en definitiva los que alcancen la ciudadanía. Este fue precisamente el  privilegio de la latinidad que Vespasiano otorgó otorgó el año año 74 d.C. d.C. a todos todos los habitantes de Hispania. El ius latii muius de concesión posterior y antes de Caracalla —  en  en cambio, otorgaba el beneficio de la civiras a un mayor número de personas, en vista de que no Sólo podían acceder a ella los que hubieran desempeñado una magistratura unipersonal, sino también quienes habían ocupado el cargo de decurion en la curia o conseJ0 municipal. órgano éste que se componía de un crecido número de miembros. De este modo, la diferencia entre el ius latii maius y el ius latii minus no radica en el contenido, que en ambos casos es idéntico —  ius latii —    sino en el mayor o menor número de personas que a raíz  —  sino de dicha concesión podrán llegar a tener acceso a la Ciudadanía romana. 6. ORGANIZACIO,V ORGANIZACIO,V INTERIOR LS ciudades de tipo romano  — colonias, colonias, municipios y ciudades latinas —   presentan una organización institucional similar: unas y otras tienen un esquema político-administrativo análogo al de la Urbe: Roma es un modelo que intenta ser imitado en las provincias, donde se crea un verdadero mosaico de ciudades hechas a su imagen y semejanza. Aulo Gelio refiriéndose a estas ciudades provinciales que en escala reducida copian a la Urbe, dice que ella son quasi efligies  parvas simulacraque populi romani 36 como pequcnas imágenes y reproducción del pueblo romano). En efecto, de la misma manera que la organización politico

republicana en la Urbe se apoyó en la existencia de tres órganos magistrados, comicios y senado- , un símil de éstos se encuentra también en cada una de las ciudades provinciales de tipo rolnano. Cada una de estas ciudades fue objeto de una ley especial en donde se reglamenta su estructura orgánica interna. Sobre esta materia los testimonios que nos ofrece la epigrafía jurídica de Hispania ocupan un lugar destacadísimo en todo el orbe imperial, y ello a raíz del descubrimiento en la segunda mitad del s. XIX de algunos fragmentos de las leyes de la colonia de Urso y los municipios latinos de Salpensa y Malaca. Por los datos que estos  bronces arrojan acerca de la organización politico-administrativa de este tipo de ciudades provinciales, constituyen fuentes únicas y sin  parangón en todo el imperio romano, Magistraturas. Los principales magistrados cxistentes en las ciudades provinciales de tipo romano son: los duoviri (o quattuorviri), los aedilcs y los quaestorcs, bien que no siempre se dio la existencia conjunta de todos estos magistrados en cada colonia y municipio. Sea como sea, ellos representan los cargos de gobierno y administraciÓn en dichas ciudades, y al igual quc las magistraturas dc urbe  po.ü2en como caracteres comunes la colegialidad, pluralidad. gradualidad y temporalidad. Asi cada una de estas magistraturas estaba detentada por dos 0 más personas, existiendo entre ellas el tecipzoco derecho de de manera que las decisiones dcbian tomarsc dc consuno o por lo menos con la aquiescencia tácita del otro (colegialidadj; el nombre asignado a los magistrados de más alta Jerarquid • duoviri o quattuorviri- es significativo de esta realidad. También en las cludadcs provinciales dc tipo tomano, al que lo que ocurría en la Urbe, cada magistratura desempefiaba funciones distintas según el ámbito específico de potestad que tenia (pluralidad). Así duoviri 0 quattuorviri poseen imperium, vale decir, poder de mando militar «obre las tropas dc la ciudad, convocan y presiden a los comicios el senado local y tienen una reducida iurisdlctio Civil y criminal. pues en mayor escala ella corresponde al gobernador provincia]; su fisonomía asemei,l asi a los antiguos pretores de la Urbe. que reunían conjuntamente conjuntamente el imperiam y Id iurisdictio, facultades que separan en tltulare' pretores propiamente tales y cónsules —  en   en cl año 357 a. C. con la promulgación de las leyes Licince Sextiae. En muchas co. Ionias y municipios los duoriri, al igual que 10.8 cónsules romanos, eran epónimos. Cada añns los duoliri san investidos dc atribuciones similares a las que poseían los censores republicanos, recibiendo en el ejercicio de dicha función el nombre de quinquenales, a quienes correspondía la con del censo y de la designación del senado local decurionato. decurionato. Los

37 dediles, pur Su parte, eran los enca.lg.dos de la vigilancia y polkfa de callcs. met cados cados y edifici edificios os público públicos, s, estando estando faculta facultados dos también también para para impo impo multas y pequeñas sanciones. y. por último, los quaestores en aquellas  partes donde los hubo, tenían t enían a su cargo la administración y cuidado del aergrium de la ciudad. eon lo que realizaban también funciones ómilares a la. que tenían Ais homónimos en la ciudad de Roma. Del Inlsrn0 modo como en las m4astratutaS romanas había un honon.m — cenwr, cenwr, cónsul. pretor. cdll y cuestor  —  también  también él existi. en las ciudades provinciales de tipo romano. de acuerdo a la siguiente gradación: duoviri o quatruorviri. dediles y quaeStoreS. Cada magistrado local tenía dentro de la esfera de Su actividad la plenitud de la potestad, existiendo la posibilidad que aquél situado cn un grado preferente opusie intereessio a las decisiones adoptadas por cl inferior (gradualidad). estas magistraturas, como igual sucedía en la Urbe, representan un ciclo constante de renovación, permaneciendo quienes las detentaban un tiempo determinado en el ejercicio del cargo (temporalidad). En caw de de un magistrado local mayor, debía a la designación de un  praelectus que con igual poder lo uistituía hasta el retorno del tituiar, y en Caso de vacancia recurría a la institución del interrcx. simil al que se daba en la Constitución republicana. Curia. Organo análogo al mado republicano, compuesto como éste  por cien o más mkmbros. quc cran dcstsnados con caricter vitaücio por Cl local. La curia era convocada y presidida por losduoviñ. y entre funciones se incluyen algunas dc índole cons•ltiva y otras deliberatiVas, corno lo era la tis:alización de la hacienda municipal, la repre*ntación extenor de ciudad, etc. Pueblo. Formaban parte de él los oriundos del municipio y los domicUiados en la ciudad. Se hallaban distribuidos en cunas o tribus, siguiendo el modelo de la organización romana primitiva. Se reunían en comicios O asambleas populares convocados y presidldos por los magistrados locales. En el s. ll d. C. los comicios de ios municipios y colonias dejan en general de reunirse, asumiendo ws funciones a partir de entonces el senado o curia municipal.

Esta semejanza que otrece la morfología políticoadministrativa intema de las colonias y municipios con la que se dio en la constitución republicana, induce a proponer — a modo de disgresión que la república pervive formalmente incrustada en dichas localidades provinciales cuando ya tal régimen había desaparecido en Roma, pues cuando cu ando ésta dejó de ser estas tres cosas

magistraturas, comicios y senado —   la república murió. Esta  — magistraturas, estructura publicistica apoyada en la potesta de los magistrados, la muiestas de los comicios y la auctoritas del senado se concibió sobre la base de una vida política que qu e se desarrollaba con centro en la Urbe, y operó con eficacia mientras el ámbito geopolítico romano coincidió con ella o apenas lo sobrepasó;

38  pero, cuando a raíz de las conquistas Roma deviene en un vasto imperio y con él se produce la proyección ilimitada de la ciudadanía, el régimen institucional republicano se hizo a todas luces inadecuado. 7. CIUDADES DE TIPO Frente a la amplia gama de ciudades de origen romano, existen también en el orbe imperial una variedad de villas de tipo indigena o  peregrina, con lo que el esquema de ciudades provinciales ve acentuada su diversificación. Son numerosas las difrrencias que existen entre ambos núcleos poblacionales, bien que destaca una muy en especial: la ausencia del status de ciudadanía romana en los habitantes de las ciudades indígenas. Si bien ellos están asentados en un ámbito geográfico dominado por Roma. conservan sin embargo la calidad de peregrinos o indígenas, Las ciudades indígenas eran nominalmente autónomas desde el  punto de vista politico-administrativo, pues Roma respetaba en ellas su propio derecho y organización institucional. Pero, no obstante dicha independencia, el poder eminente de Roma era inevitable. mayor o menor según fuera la condición que la Urbe hubiera reconocido a dichas villas. Entrando a clasificar las ciudades indígenas provinciales, cabe distinguir dos grandes tipos: estipendiarias y libres. Las estipendiarias quedaban sometidas a la hegemonía de Roma por causa y a través de la deditio o rendición sin condiciones. Las libres en cambio derivaban su situación de un foedus o pacto de alianza. Deditio y foedus fueron así los principales medios  — no no los únicos  —   por los cuales las ciudades indígenas quedaban sujetas al poder de la Urbe.

a)Estipendiarias.

Las ciudades estipendiarias se hallaban sometidas a la vigilancia y control del gobernador provincial y obligadas al pago de un canón en especie o vectigal, la mayoría de las Veces, 0 a un stipendium o tributo  — de de donde les viene su nombre —  sufragados   sufragados por todos sus habitantes: además debían albergar tropas romanas y aun facilitar contingente para el ejército de la Urbe. A excep39 ción de estas cargas. su situación solía ser análoga a la que  poseían antes de la conquista romana. La condición institucional dc estas ciudades no nace de un pacto, sino de un acto unilateral y revocable al arbitrio de Roma. En el ámbito occidental occidenta l del imperio esta clase de villas fueron las más numerosas. Plinio en su Historia  Natural señala para Hispania del S. I d.C. los siguientes guarismos para cada tipo de ciudad: 14 colonias, 9 municipios. 221 latinas, 296 estipendiarias y 6 libres.

 b)

Libres. Eran aquellas no sometidas a la intervención ni tutela del gobernador de la provincia, aun cuando estaban obligadas a  pagar tributo: tan sólo algunas eran libres e inmunes, esto es, exentas de Cargas. Las ciudades libres podían ser federadas y no federadas. En las libres federadas la libertas a que qu e hace referencia su nombre la obtienen en virtud de un tratado (fôedus) celebrado entre dichas ciudades y Roma. En el fácdus se le s garantizaba su autonomia administrativa, instituciones en general y derecho. Teóricamente se podía hablar de verdaderas ciudades estados ubicadas dentro de la zona imperial, conservando por ende una irrestricta soberanía interior, la que se ejercía no sólo sobre sus propios habitantes de origen, sino también sobre los romanos residentes. Sin embargo, carecían de soberania exterior, ya que no podían hacer la guerra ni concertar la paz con otros  pueblos si no contaban con la autorización de la metrópoli. En este tipo dc ciudades rige el derecho indígena Como villas peregrinas que son no albergan guarnición

romana, acuñan sus propias monedas, conservan el régimen administrativo, financiero y patrimonial que tenían antes de la conquista, y su libertas se manifiesta aun en que los magistrados romanos que ingresan a ella deben despojarse de los atributos externos de su potestad. Son verdaderas ciudad es exterae extrañas) a la provincia, marginadas de la competencia del gobernador romano. Se debe puntualizar en todo caso, que aun tratándose en el mejor de los Casos de un foedus uequum • -tratado de Igualdad no cabe Olvidar que las  partes de esta alianza son manifiestamente desiguales en razón de la virtual eficacia de Su poder. La ciudad, 40  por eso. quedaba entonces entregada a la fides del general, *510 a la lealtad de la palabra dada, ya que en caso que él quebrante el pacto no existe medio jurídico material para constreñirlo a que lo cumpla. La misma idea dc la lides habría surgido Originariamente ac las reluciones aplicadas con otros pueblos 0 ciudades, en especial las derWadas de la conquista. Cuando un general romano cercaba una ciudad enemiga, salia ofrecerle el rcspcto a sus habitantes.  patrimonio, instituciones instituciones a camde su capitulación sin lucha- Si la ciudad aceptaba ta) proposición proposición decía que que ella quedaba entregada a las lides del general, a su conckn• cia o palabra empeñada. La naturaleza esenciahncntc ética de este vinculo se funda en que ante el volumen del imperio que detenta cl general, la ciu• dad no di"pone de un recurso de coacción. a fin dc obligarlo a que respete su promesa. La fides surge asi como la virtud del que mayor poder. al cual el inferior hace confiada dejación o abandono de su integridad. y dc donde derivó cn la práctica que las intervenciones de Roma en la vida in terior de ciudades t•cdçradas ruegan frecuentes, La noción de fides rebasará el campo de las relaciones de Roma con otros pueblos. de donde habría nacido. para convertirse además cn una idea importante dentro del propio derecho privado romano.

Las denominadas ciudades libres no federadas, en cambio, fueron aquellas que adquirieron su libertad no en virtud de un tratado sino de una concesión emanada

unilateralmente de la Urbe. ya sca por medio de una ley 0 de un senadoconsulto. Yendo más allá de la mera clasificación de las ciudades  provinciales, según cl cuadro que aquí se ha expuestom y que en el hecho era todavía mucho más complep — , es interesante  proponer la idea de trasfondo que la informa. Como se ha visto, cl Status que Roma concede a las ciudades insertas en el esquema  provincial presenta una enorme variedad de matices. Se comprueba una vez más aquí el carácter esencialmente practicista y empírico del genio romano, pues las soluciones dadas no obedecen a teorías abstractas, sino a situaciones concretas, diversas en cada caso, lo que hizo que el proceso de romanización  juridica de las provincias fuese esencialmente asincrónico y falto de homogenización. Sin embargo pareciera existir en esta materia el reflejo de una cierta teorización de un principio de politica imperial que la Urbe aplicaba: divide et impera Es un tópico común afirrnar que la deliberada intención que tuvo Roma en diferenciar exprofeso el status de sus subordinados fue con el Objeto de impedir la posibilidad de alianza o coaliciones que de 41 alguna manera pudiera entrabar su acción: y. en no poca medida. desde luego, la condición institucional otorgada a cada ciudad provincial dependió de la distinta actitud. ya de aceptación o rechazo. que su población adoptó frente a la conquista romana. 8. HOMOGENIZACIO,VJURIDICA DEI. ORBE ROMANO

La romanización jurídica de las provincias fue un proceso totalmente asincrónico, Las distintas ciudades ubicadas en la zona sometida a la hegemonía de Roma colonias. municipios. estipendiarias, libres, etc. —   — , ofrecen cada una un Status diverso. Desde la época del imperio sin embargo se comienza a advertir una política de homogenizaeión del mundo romano. Una medida en este sentido estuvo a cargo de Vespasiano, quien el año 74 d.C. concedió el ius latii minus a todos los habitantes de la provincia de Hispania.

A la fecha de esta constitución Imperial la gran mayoria de las ciudades peninsulares eran estipendiarias,  por lo que existía hasta ese momento un marcado  predolniniode lo indígena; pero a partir de Vespasiano tuvieron que organizarse de acuerdo al modelo romano, como municipios latinos. No obstante el esquema políticoadministrativo de estas ciudades se ordenó en cada caso de acuerdo a leyes especialmente dietadas con co n este fin. Si bien la medida de Vespasiano fue parcial en un doble sentido sólo alcanzó a una provincia (Hispania) y concedió un  beneficio de grado inferior a la plena ciudadanía romana (ius larii) —   — , a ella siguió la general medida que Antonino Pio Caracalla promulgó el año 212 d. C.. Se trata de la denominada Constitutio Antoniniana por la que Otorgó la ciudadania romana a todos los lo s habitantes libres del imperio. La diferencia entre ciudadanos y peregrinos termina entonces por desaparecer, porque Roma ahora no sólo es la Urbe o la peninsula itálica, sino también Britania, Galia, Hispania. Iliria, Panonia. Bitinia, etc., generándose asi la  proyección universal de la ciudadanía romana: la civitas ha llegado a coincidir prograrnáticamente con el imperium.  No obstante. el "dieto de Caracalla ha susci suscitado una de pro•  blemas no todos definitivamente resueltos: asi por ejemplo: el móvil que habría llevado al emperador a promulgarlo. determinación exacta de

42  perwnas a quienes el beneficio alcanza y excluye. y, por último. si con dicha medida realmente logró la unificación de la vida jurídica del imperio. Se sostiene hoy por la mayoría de los autores que Caracalla había adoptado tan trascendental resolución movido por una razón de política financiera. como era el incrementar los ingrews del erario al aumentar a vez el elemento perwnal Obligado a] tributo. y gcundariamente el  propósito de de unificar el status jurídico.político jurídico.político de todos todos los habitantes del del orbe romano. Esta opinión quita Valor a la propia declaración imperial respecto a los motivos que perseguían con este edicto. cual era agradar a

los di0Es, pues en la misma cantidad que crecía el número de ciudadanos romanos aumentaba también el de los fieles. El exacto alcance de la extensión personal que tuvo el edicto de Caracalla constituye tal vez uno de los puntos en tomo al que se han susci• tado mayores controversias; ello. entre otros motivos. por la imposibilidad de poder reproducir con exactitud el ya fragmentario contenido del Papiro Giessen 40, fuente de conocimiento de dicha constituciÓn imperial. En la actuahdad las opiniones parecen en el que este privilegio de la ciudadanía habría alcanzado solamente a los habitantes libres del imperio, excluyéndose excluyéndose en cambio a los denominados dedititios,

Cabe que la gran importancia que la tradición histórica atribuyó a la Constitutio Antoniniana no parece haber sido tal en la realidad, ni en su proyección jurídico-pública ni  juridico•privada. En el aspecto publicistico, su significación se Vio aminorada por cuanto la concesión de la ciudadanía romana, en esta hora de la evolución política del imperio romano, presenta un alcance más Simbólico que real, pues la libertas. esencia

inseparable de la ciudadanía, ya ha perdido su antigua significación. No se debe Olvidar que el edicto de Caracalla se ubica cronológicamente en el s. III, d, C., época en que el imperio camina inevitablemente hacia la plenitud del absolutismo  político. La marcha declinante de la libertas iniciada con Augusto, llega a su total abolición con Diocleciano  — cuya cuya ascensión al solio imperial se produce sólo setenta y tres años después de la promulgación de la Constitutio Antoniniana.. y en quien la intensidad del poder político, apyado aquí en un sincretismo religioso. llega a presentar al emperador como un dios vivo, con lo que se tennina por transfonnar al populus en un objeto institucional de dominio. El régimen político implantado  por Diocleciano, que con trescientos años de retraso asume el ideal político de César, se conoce precisamente con el nombre de dominado. Es esta una nueva representación de d e la antigua realeza, que se inspira en la imagen

43 y a la incorporación del territorio latifundios. El absolutismo político, medida que la crisis se agudiza, termina ejerciendo una verdadera potestad son la presencia de funcionarios que apacl curato' y el defensor civitatis. Son órgapatrimonio y gentes del municipio. El réde acentuados s(ntomas de debilidad cuya medidas de luición y cuidado. s. d. C. como un contralor imperial frente a ya advierten en multitudes de ciudades al curato' dcl derecho privado. cuya proteger el patrimonio del incapaz. aquél velaba la hacienda municipal. general evolución que las instituciones muz s. III d. C el curator pre.L•nta a partir de a la que tuvo en su origen. Su designación ciudad, sino que nomina dentro dc ella  por convierte en el principal magistrado mulas funciones que antes correspondían a los reemplazan. En general los antiguos magistrr periÓdieamente por la propia comunidad local una posición posición muy Ecundaria.

de la basileia helenística. en que al emperador se le concibe como un dominus mayestático frente a quienes son ahora sus súbditos. Desde .el punto de Vista juridico-privatístico la situación no fue tampoco muy diferente. Si teóricamente el edicto de Caracalla ünplicó la automática vigencia de las instituciones privadas romanas en todos los rincones del imperio, el resultado en los hechos fue diverso. Era  prácticamente imposible que un derecho tan elaborado y superior como el romano pudiera aplicado unitariamente a conglomerados de raza, religión, cultura, vida social y económica tan diferentes, y tan ese derecho.alejados a la vez del espíritu y características que animaban a La Constitutio Antoniniana en consecuencia no trajo necesaria. mente una radical y absoluta conversión de la vida vid a del indígenatodo al estilo romano, ya que con ella no se extinguieron los ancestros, hábitos y autonomías locales, con lo que la nueva medida abrió paso a un doble juego de lo romano e indígena. El resultado fue la provincialización del derecho romano. 9. EL REGIMEN MUNICIPAL. ESPLENDOR Y DECADENCIA

desa desapa pari rici ción ón de de la bur burgu guee municipal a los extensos cada más más inten intenso so a po porr esc escla lavi viza zarr la la v urbana. dotninical sobre ella. Expresión Expresión de de la crisi crisi recen recen dentr dentroo del ámbi ámbito to local local:: n  protectores o tutelares del gimen urba sufre á esta hora  presencia exigir especi El curat curator or surg surgee e fina finanz nzas as arru arruin inad adas as que que pro provi vinc ncia iale les, s, S analógicamente gestión iba encaminada a por estado estado y preservaciÓ preservaciÓnn de Dentro Dentro d  proceso dc nieipales experimentan en tonces tonces una una fisonomí fisonomíaa diversa diversa ya no no vie vie de fuera fuera de la la propia propia curia; curia; por por ot  parte nicipal al asumtr muchas duovir duoviri, i, a los los que que de hech hechoo d municipales  —elegidos dc•pareeen quedan qued an relegado relegadoss El defensor defensor civiwt civiwt niano en el IV IV d.C. con la la ciudade ciudade especialm especialmente ente a los los por por los los agentes agentes ri señores particulares. nuncia nunciass al prefe prefecto cto del del pretor pretor

De la amplia variedad de ciudades existentes en las provincias fue en definitiva el municipio la que tuvo una mayor significa- ción. Aparte de JOS muniçipcs. Más tarde  puestos entre tos pobres, en como sus especiales medida características, que ya analizamos,la cual al las causas en que éstos todavía todavía una *ri se agrega ahora la adoptada por Caracalla, vici vicisi situ tude dess con con el tran transc scur urso so del del tie tie otorgar la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, tos tos meno menore res, s, cust custod odio io del del volu volunt ntaa habría convertido en municipios a todas las ciudades peregrinasEl vigilancia de ciertos que inicialmente municipio fue un núcleo de enorme prosperidad e resorte tencia del pueblo 0 del obispo. importancia en el mundo romano. Constituyó un enclave con una iglesia fue una figura que en que cristianismo es la tenenir cada vez más incipiente actividad económica manejada por la .burgucsía, y la muchas de las funciones que además un elemento determmante en la romanización jurídica de

las provincias. en la No obstante, la crisis que arrecia al mundo romano época del bajo imperio, terrninó también por gravitar sobre el régimen urbano. Este ente propulsor de la vida  política, econó• mica y cultural del imperio, que facilitó la  proyección de la romanidad hasta los lugares más diversos, entra a  partir de entonces en un proceso de abierta decadencia. Las agobiantes cargas que pesan sobre los habitantes de las ciudades llevarán a la progresiva

fue creado de modo permanente por La curia munic municipal ipal poValentimisión inicial de proteger a las gentes encargado encargado de de la recaudaci recaudacióó dc las humiliorcs, dc las arbitrariedades y ahora también curiales, se exacciofiscales, los curialcs y los grandes  propietaFunción del defensor civitatis era elevar las de —  a  a fin de obtener remedio a las quejas de recibe cl encargo dg recaudar él mismo los imla misión de rrvir como abogado Vieron comprometidos. La institución sufre no del todo conocidas, Viéndoelc poderes cada vez más amplios:  juez en asunregistro dc constancia y  publicidad de actos Ervicios municipales, etc. Su designación, del gobierno imperial, convierte en compc —   Sabido es que el Obi8'0 como jerarquia de alcanzó gran  prestigio e influencia cn esta hora religión oficial del imperio. pues llamado indecadente vida municipal termina por asumir antes correspondían al defensor civitctis. Otra parte degenerá en un agente del de los tributos. A los decuriones. denominados les asigna una función en extrelii.) odiosa: tes-

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44  personalmente de la percepcion de uupuesto,. ue que WIuél que no recaude la cuota prefijada por el fisco debc completarla con su patrimonio particular. El honos ( = honor) que antiguamente nificó ser curial se ha convertido ahora cn munus ( = carga). Ante esta fisonomía tan poco atractiva que preu'nta ahora el rial, nadie sentía inclinado a desempeñarlo; pero el absolutismo político adopta insólitas medidas tendientes a evitar vacancia, tales como a los curiales perpetuamentc al cargo, además de hacerlo transmihereditariamente: el que es curial muere curial y los hijos de padres

curiales quedan vinculados coactivamente al oficio. Esta vinculación produce desde el instante en que nacen. pero entran en el ejercicio de ta función una vez que cumpliesen diez y ocho años dc Cdad. Sc dispuso también que si el curial de una ciudad quisiere irse a vivir a otra distinta para escapar así del cargo, debía ervil en las curias de ambas. Como es de suponer la función hizo impopular. por una  parte, el tributo que el el curial deja de percibir gravita gravita directamente sobre su patrimonio, y por Otra no existe la posibilidad de evadirse del cargo. Bajo estas condiciones fácil reallta imaginar la brutal coacción que el curial terminó ejerciendo Wbre los municipes para obtener el pago de sus tributos. Todo ello conduce a la lógica tentación por escapar del ámbito urbano — huir huir de las ciudades —  , pues así los cives soslayan tanto la posibilidad de  — con con toda la Alerte de cargas que conlleva el ejercicio de dicha función — . Como la Nentual exacción de Al patrimonio.

El municipio otrora libre y autónomo, se ha transformado ahora, en su etapa de crisis. en un instrumento de Opresión. La decadencia de las ciudades manifestará también en la escisión entre el núcleo urbano (urbs) y su circunscripción (territorium), esta última de extensión variable, en la cual se incluyen villas y poblados. Antes, estos dos sectores constituían un todo gobemadO por los agentes administrativos con sede en la urbe, y en que gozaban de los mismos derechos quienes vivian en uno y Otro lugar. Sin embargo, a raíz de la crisis que padece el municipio, el territorio inicia un proceso de independización respecto del núcleo urbano, llegando a adquirir una especial autarquía económica y politica que lo sustrajo de la acción de aquél. En el territorio van surgiendo así los grandes dominios rústicos 0 fincas, ya fiscales, senatoriales 0 particulares,' como enclaves que gozan de inmunidad, donde sus titulares administran  justicia, recaudan impuestos y hasta poseen ejércitos propios. En cl bajo imperio así la vida se desplaza de la urbe al agro, de la ciudad al campo: cl imperio se ruraliza. Surge el latifundio como símbolo típico de este nuevo estado de cosas. 46

este y otros [actores conuuceu a una aguua unere•nclacauli ue los grupos sociales (honestiores y humiliores), que da pie a que  proliferen variadas forrnas de relaciones de patrocinio y encomendación, en casi todas las cuales hay servicio y fidelidad a cambio de protección. En general se trata de vínculos de carácter  privado que se establecen en sustitución del amparo que el poder  público era incapaz de ofrecer. También en la tradición de los pueblos germanos que se establecen en el imperio existen formas de vinculación personal, las que al confluir con las que se dan en la tradición romana bajo imperial, Van a generar una estructura M)Cial, económica y politica cuya expresión más representativa serán más tarde el señorío y el feudo. En suma, el languidecimiento que en el bajo imperio  padecieron las ciudades de la zona occidental, al caer del destacado d estacado sitial que durante tantos años habían ocupado en el mundo antiguo, fue un fenómeno que afectó con fuerza el orden de los siglos venideros. El medioevo así — especialmente especialmente hasta los siglos X y XI —   —  se caracterizará por el relevante papel que le cupo al mundo rural en la formación de la nueva civilüación cristiana. 10. EL DERECHO ROMANO EN LAS PROVINCIAS PROVINCIAS Hasta la constitución de Vespasiano del año 74 d.C. para Hispania, de Caracalla del año 212 d. C. para todo el imperio, el derecho romano en su versión latina o plena era un privilegio que gozaban únicamente las ciudades de tipo rornano. En las ciudades nas en cambio, regía hasta ese instante el derecho indígena, Con lo que se daba a la sazón en el suelo provincial la vigencia coetánea del derecho romano y del derecho nacional. Es importante fijar el sentido y alcance que adquiere la vigencia del derecho romano en las zonas provinciales, especialmente a partir de Caracalla. con su ensayo de homogenización jurídica. Pero antes de resolver este problema esnecesario destacar que el derecho romano no muesa en suelos que carecían, a modo de tabula rasa, de prácticas p rácticas o usos jurídicos propios, sino que, lejos de eso, preexistían allí ordenamientos indígenas fuertemente arraigados. Cabe pensar en general que fueron fácilmente sustitui-

47 das por el nuevo derecho las materias adjetivas o técnicas, hacia las cuales pudo haber una fácil desaprensión, pero no aquéllas instituciones enraizadas por anos en la conciencia de los indígenas y a las cuales éstos se sentían apegados afectivamente.  No obstante. es erróneo pretender fijar un criterio de total uniformidad en esta materia, ya que el vigor de las prácticas Indigenas o nacionales no fue igualen todas partes. Oriente poseía una tradición luridiea de base greco•helenistica. que tuvo cierto nivel, y que pudo resistir con cierto éxito al influjo romano; en Occidente, en Cambio, donde la vida jurídica indígena no revistió el carácter racional y científico propio de los pueblos de gran cultura. se vio más afectada ante el impacto de un derecho de mayor vuelo. De esta forma se produjo aqui tanto la rumanización de los elementos indígenas como la  provincialización del derecho romano. Al margen de estas consideraciones de carácter general es importante agregar que en los territorios provinciales no se dio la presencia del derecho romano clásico. Siendo en efecto la 4 fase clásica aquella que presenta la mayor perfección técnica dentro de la evolución histórica del derecho romano, ocurre entonces que la tradición jurídica romanística que se recibe en las  provincias no guarda correspondencia Con la más fiel y plena expresión del derecho romano. Sabido es que el mismo vocablo clásico es un término muy significativo, que q ue no sólo en la esfera 4 del derecho sino también en otras expresiones culturales — arte, arte, literatura,ete. —   — , replesenta un modelo 0 ejemplo como concreción de perfectibilidad. Varias razones se pueden aducir aqui para explicar la no vigencia del derecho 101nano clásico en la vida provincial.

a' La ubicación cronológica de Caracalla, con quien produce oficialmente la integración jurídica de las provincias, coincide con la agonía de la etapa clásica del derecho romano. Sabido es que dentro de la perioditicación del derecho derecho de la Urbe, Urbe, la fase clásica

finaliza finaliza el ano 230 d.C., data en que desaparece desaparece la activi dad  jurisprudencial y también el sistema procesal formularlo. En consecuencia, la unificación del derecho en el ámbito imperial a raiz de la concesión universal de la civitas, se hizo pur la Imposición de un derecho que que si bien es romano, no presenta Cualitativamente la esencia mácula de lo clásico.

48  b) la inexistencia en los territorios provinciales del agere per formula. En Roma el periodo clásico del derecho romano está vinculado con la vigencia del sistema procesal formulario, de manera que cuando éste desaparece. aquél entra en una abierta fase de decadencia. En las provincias existió desde antiguo el sistema procesal de la cognición oficial. Así. no hubo jueces privados. ni fórmulas, ni  bipartición procesal; en cambio la cognitio extraordinem supone un complejo aparato administrativo-judicial con jueces funcionarios de distinta jerarquía e instancia y cuya competencia se considera delegada del superior. El juez provincial por excelencia fue el gobernador, quien posee una plenisima iuriüicrio que abarca toda la amplia esfera  jurisdiccional: civil. criminal, contenciosa y voluntaria. En ocasiones delegaba sus funciones o parte de ella en jueces pedáneos. quienes recibían las pruebas y aun dictaban sentencias. Se habla h abla incluso de un edicto provincial. no bien conocido en sus pormenores, pero que  posiblemente seria una especie de adaptación del edicto pretorio despojado de las peculiaridades estrictamente urbanas; con menos  posibilidad seria un edicto unitario para todas las provincias del imperio. "Jeno al principio de la w•dentanedad, recoma perló. la  provincia. deteniéndose deteniéndose en Centros 0 audiencias audiencias repartidos repartidos en cada distrito o ciudad importante de la PIO• i incia. Posecdote•. de una iurisdicrio menor f  ueron los duovtri Iure dicunJo toy dt'OViri en el ejercicio de función J unsdicetonal en el ámbito de respectiva ciudad. facultad que en la época de la crisis trans• ocre de de las facultades I n tiempos de ta judicial confunde la de u•nteneias del podí a apelar ante e/ e/ Mn  perjuicio de materias materias que unos y Otros Otros cono-

en instancia. además persiste siempre una Jurisdicción menor en munivipales o defensores de Id ciudad. Al margen cuadro multitud de Jueces que u• propuesto. •utidh•os. en ntra parte la en esta época ya no imparte en conventos •utidh•os. y cetradas hasta donde las per•onas y donde el jue' repreentante del emperador lasewucha en

El amplio poder que este nuevo esquema procesal otorgó al gobemador provincial. no ligado ahora a los términos de la firrnula. hizo que acogiera con frecuencia la costumbre de la región (consuetudo). La fórmula del agere clásico. en cambio. en cuya elaboración intervino el magistrado jurisdiccional junto a sus  jurisprudentes asesores. constituyó constituyó un medio de solución culta para el Caso práctico. Pero la inexistencia de la fórmula en el nuevo sistema  procesal extraordinario cooperó a que q ue la costumbre anorara como un nuevo criterio de solución junto a la norma positiva. Tal realidad excedió el ámbito provincial para convertirse en un carácter propio del derecho postclásieo, en que la cognición oficia] ha llegado a ser el único sistema vigente. Ahora bien. el reconocilniento a la costumbre como tilente del derecho no sólo stgnilicó la aceptación de los usos  propios de d e la localidad, sino que fue un elemento que influyó cn la  propia vulgarización del derecho romano. e) La vigencia dei derecho romano en zonas geográficas donde  preexisten ordenamientos indígenas o nacionales. Este hecho creó sin sin duda un campo de relaciones recíprocas entre uno y otro derecho. Sin embargo hay una situación previa que considerar: con siderar: así como se produjo la inaplicabilidad en el suelo provincial de ciertas instituciones generadas en torno a circunstancias especiales existentes en Roma y que no podían ser trasladadas a todas panes con igual éxito. del mismo modo también se dio allí la vigencia de figuras típicamente indígenas que no se encuentran en la Urbe. En el resto, las relaciones del derecho romano con los hábitos indígenas las imaginamos más tUertes: ellas condujeron tanto a la romanización de los elernentos indígenas como a la provineialización del derecho romano, y también,

muy especialmente en el sector occidental del imperio, a su vulgarización. La vulgarización es una de las características que aflora en la descripción de muchas instituciones del derecho romano postclásico, nota que en el ámbito provincial se ve acentuada todavía por la existencia de otros estratos jurídicos con los cuales se produce una inevitable fusión y contacto. Pero, además. la presencia de las estirpes germánicas que caen sobre el imperio y se asientan en diversas zonas de él. fueron otro elemento de influjo que afectará la sustancia clásica 49 del derecho romano; todo, sui perjuicio también de la existencia de muchos hábitos 50 de ciaro sesgo primitivista que se ven aflorar durante los siglos alto medievales. Vulgarismo, germanismo y también primitivismo, constituirán gran parte del contenido de la historia jurídica de Occidente hasta el s.Xl.

51 CAPITULO SEGUNDO EL DERECHO ROMANO VULGAR 

I. Concepto de derecho romano vulgar: 2. Caracteres del derecho o vulgar: a) tendencia a la simplicidad y confusión conceptual: b/ ente tipicidad nominal de las figuras jurídicas; e) cabida de criterios urídicos para solucionar problemas furidicos; d) frecuencia cpito müora y ilüora en la expreSión de sus fizentes de conocimiento. 3, Epoca y drea áfica de vigencia. 4. Fuentes del derecho romano romano vulgar: a) reelabora s resumidas de la jurispmdencia clásica: l) Pauli Sententiae (Sentencias ulo). 2) Ulpiani liber sigulañs regularurn (Epitome dc l,'7piQ10); b)

ciones de constituciones imperiales; c) colecciones rnLrtas de textos suya aparecida en Alemama. en que trata de explicar el contenido de los más tempranos documentos medievales. Brunner sostuvo que el derecho romano al ponerse en contacto con las culturas indígenas, a raiz del proceso de romani• ¿ación provincial, se habría corrompido, ocurriéndole un fenómeno del todo sunilar al que en el eanpO idiomático sucedió con el latin clásico. el cual al adaptarse a las condiciones lingüisticas de las provincias también habría declinado en su estilo. dando nacimiento al latín vulgar. Así, tanto el latin vulgar como ei derecho romano vulgar, surgen, según la opinión de ese autor, como un producto del encuentro en cuentro de dos niveles culturales diversos: uno Superior, integrado por el elemento romano. y otro inferior, el indígena , y a raíz del cual aquél se habría corrompido. Muchas hipótesis se han vertido sobre los orígenes y alcance del vulgarismo del derecho romano. Lo mismo que Brunner, otros autores (Mitteis, Besta Levi, Wieacker, etc.)  plantean cada uno su personal punto de VISta frente a estos  problemas. Peru todos parecen coincidir en señalar como caracteres del detecho romano vulgar la desintegración de los modelos ju rídicoclásicos y su sustitución por criterios populares

 juñsprudenciales y constituciones imperiales: l) Collatio legum mosaicanon et romanamm (Colección dc las leyes mosaicas y romuaas), 2) Consultacio veteris cuisdam iurisconsulti (Consulta de algunos antiguos jurisconsulros), 3) Fragmenta Vaticana (Fragmentos Vaticanos); d) Inter pretationes (Interpretaciones): y e) leyes romano-bárbaras. 1. CONCEPTO DE DERECHO ROMANO VULGAR.

La locución "derecho romano vulgar" es relativamente nueva: tiene apenas algo más de un siglo, aunque es Vieja la realidad que con ella se designa. El primero- que empleó tal expresión fue el germanista Heinrich Brunner, en 1880, a propósito de una publi•

53 de índole ingenua y simplista. Wieacker, sin enibargo. aceptando igualmente esta general fisonomía que asume el derecho romano vulgar, lo pondera positivamente: para él vulgarismo y clasicismo son dos categorías vitales y culturales diversas, con valoración  propia cada uno de ellas, y cuya manifestación no sólo se percibe en el campo del derecho. derecho . sino también en la filosofía, la literatura, el arte, etc. Sin perjuicio de lo anterior. está fuera de toda duda — y la afirmación es importante —  que  que el derecho romano vulgar Viene a ser el eslabón que permite explicar la continuidad jurídica roma. nistica existente entre el tardo imperio romano y la temprana época medieval o altomedioevo. Ya en el plano general de la cultura europea el hecho de la persistencia de los Valores romanos con énfasis puesto en marcha por Dopsch. cuya opinión abrió paso a la idea que la aportación germánica que Confluye en la formación de la cultura de la primera edad media, si bien innegable. no fue con todo tan unilateralmente decisiva como Se pensó en el pasado.

Así, la fijación del concepto de derecho romano vulgar ha significado que aspectos importantes de los estudios jurídicos altomedievales, que antes constituían una atracción sólo para los historiadores .del derecho, sean ahora tambten objeto de análisis por parte de los romanistas. Sin embargo, se debe considerar ai vulgarismo no corno un fenómeno que afecta únicamente al derecho romano — si si bien a raiz de éste surge dicho concepto — . sino como una suerte de calidad adjetival que puede padecer el derecho de cualquier coordenada histórica cuando éste pierde el nivel de estilo superior que antes poseía. Por consiguiente. es posible sostener que en todas las épocas pueden existir y de hecho se han dado contaminaeiones vulgaristas, Pero, el vulgarismo existe como suceso histórieo-jurídico cuando éste se convierte en una cuestión de predominio que proyecta su sombra sobre todo un sistema  jurídico en una época y espacio geográfico determinadas. Por eso. como fenómeno que interesa a la historia jurídica, el vulgarismo es la dirección dominante del derecho romano, en su versión que rige sin contrapeso al lado de otros esquentas jurídicos. ya gennanistas o primitivistas , desde la cri>iS del imperio romano de Occidente hasta el s.Xl. La idea merece ser reiterada en razón de su importancia: el derecho romano vulgar representa la

 proyección del derecho romano en buena parte del continente europeo hasta el aparecimiento de los glosadores. En un aspecto más sustancial. el vulgarismo se traduce cn la aceptación de criterios propios del rulgus, vale decir, tíficos y no técnicos, cn la descripción, sentido y alcance de las figuras jurídicas: de ahi que el vulgarismo surja como un concepto de contraste con el derecho de la época clásica. y en comparación al cual se puede aquél describir y analizar. Por lo mismo. el vulgarismo que sufre el derecho romano corresponde a la curva declinante de su evolución. y como tal presupone la existencia de una depurada tradición de alto estilo de la que se halla alejado. Es preciso puntualizar que la actitud vulgarista no sólo se advierte en la costumbre, que es la forma espontánea como el común de las gentes genera el derecho. sino que ella trasciende también al derecho de génesis oficial y privada, Así, los nuevos asesores. peritos o maestros ninguno Con la capacitación técnica del antiguo jurisprudente también participan de este mismo criterio vulgarista: de esta forma. cl vulgarismo va entrando por los entresijos de la cancillería imperial. comprometiendo al derecho que a través de leges emerge de ella. y alcanza aun a las 55

antigua Junsprudencra redactadas lo jurídico que ofrece el derecho el arecimiento de las virtudes el esmerado sis de la figura y casuística de cada concepto, xtrajurídicos, y aun ya en el extremo miento de signos abiertarnente tivismo y vulgarismo envuelven uno y otro an ofrecer ciertos el primitivismo representa recho, propio de las etapas primi• jurídico, lgarismo en cambio o declinante, es decir, la ior esplendor de la cual ahora se encuenulgar, según ha dicho, supone una ntifica, es porque falta en él aquel  — el el periodo clásico — , hizo una d de alta perfección camino no es ubicar la causa del derecho romano: Ors, que la ausencia 0 el desaparec&ncia del derecho romano cl"ico resio  bios en derecho derecho y no del poder poder poder *tico ume en Roma monopódel iuf, Ste mienza su proceso de deeli.

rticular a•ya actividad en orde n a emitir ública. ni posee tal atributo porque oficial, ino porque socialmente era quien realizar se oficio. Las respuestas de los del derecho n Roma clásica, así corno Roma, el pueblo el derecho, no fue de la ky. En efecto,  b*1Ve el evolucñn jurfdica romana podrá  parar tuvo un papel papel de muy relevancia relevancia

ctoritas (sat»r que eI derecho romano a como una norma impuesta: el sponder es una el mandar lo es del oder. eljuris-

 prudente un sabio en derecho  — la la prudencia es una virtud intelectiva  —  él desarrollaba su actividad mediante las respuestas que iba dando a quienes recurrían a él en busca de conEjo jurídico, ya fueran los particularescuando requerían su asesoramiento, los magistrados iurixliccionaks (pretor y edil)  para confeccionar confeccionar el edicto, edicto, y losjucces losjucces para para dictar dictar en los litigios litigios que conocían. El saber que involucra la autoridad no es un tipo de conocimiento puro. devrovisto de implicancia práctica, como el a alguien que no sabe para satisfacer su curiosidad cientifica (docere), sino un saber capaz dc aconsejar  para que una una pçrsona actúe actúe operativamente operativamente  —  para hacer o ejecutar algo- ante ante las implicancias de una situación 0 caso con• creto que le afecta. De ahí, que si la potestad puede dar órdenes sin necesidad de requerida, pues su querer actuante radica en su propia voluntad. la autoridad en cambio neczsita Er incitada por medio de una pregunta para que o manifieste. El ius, por  — que que es una creación de autorúlad en la época clásica  —  genera a través través de la la relación preguntarespuesta, ya que la función del jurisprudente, denominado también jurisconsulto. era precisamente dar respuesta ante la formulación de una consulta. Ahora bien. el que cl fundamento del ius sca la auctoritas  jurídica y no la mtestas mtestas política, hace hace que el derectw) derectw) clásico clásico apoye su validez validez en ta inteligencia de la argumentación. la claridad del raciocinio y la WIidez del fundamento. y no en la fuerza o voluntas imperandi. de la que carece. Todo derecho de juristas, como lo fue el romano clásico. se vincula mucho al  proceso. y ello porque porque a falta de de leyes preestablecidas preestablecidas que regulen las relaeü'nes relaeü'nes jurídico privadas, la intervencián del jurista manifiesta prácticamente. esto cs. frente al  planteamÉnto dc un concreconcre- lo, el que habitualmente envuelve envuelve un supuesto supuesto conflictivo, que actúu al mismo tiempo como estímulo a su labor creadora. De ahí la estrecha colaboración dcl jurisprudente con los magistrados jurisdiccionales jurisdiccionales (pretor  y edil) en rclac"n Con la elaboración del Consiste éste en un catálogo de recursos  proccsales excepciones, excepciones, interdktOS, etC. —  que   que dichos magistrados ofrcccn a las partes que encuentrul comprometidas en la hipótesis del hecho descrita en el propio texto edictal. a fin de buscarle una solución. De este modo. a través del edictal, el carácter de congo prudente que revisten los responu convierten en decreto no por la activiiad misma del que carece de poder. sino en virtud de la función propia dcl pretor o como magistrados de la apitas. IO La función propia y especifica dc ta pretura que tiene un carácter weundario y axregado en la cditidad —  es  es la iurisdictio. Este vocablo deriva ctimolÓgicamente dc itas dicere. que significa decir 0 declarar el derecho, pero aquí decir cl derecho no cs lo mismo que generarlo o hxerlo nwer, pues ta iurisdictio encietta un decir meramen te instrumental y no eficiente del derecho. La iurisdictio, en esta forma, recibe cl contenno  jurídico de la actividad del jurisprudente jurisprudente y su impositividad impositividad del poder del del do: cila supone, supone, en consecuencia, la combinaciÓn de la potestad, atributo del pretor o edil, con la autoridad, cualidad del jurisprudente, en que aquella sóto proporciona la forma capaz dc otorgar fuerza vinculante al material científico elaborado por los que pcro que carecen del

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nuevas reelaboractones de ia  por manos privadas. privadas. La declinación del romano vulgar revela en del derecho clásico, a saber:  jurídica, la sutileza distintiva autonomía de influjos del  proceso de crisis, en el  primitivistas. Con todo, nociones diversas, aun cuando caracteres comunes: mientras estadio precientffico del genias o arcaicas del desarrollo supone una fase postcientífica existencia de una época de tra distante.

Si el derecho romano fase de declinación o elemento que en una época del mundo  jurídico romano científica y técnica. Por este determinante de la vulgarización es otra, como puntualiza d cimiento del  jurisprudente. Sabido es que peculiar de en que fue obra de jurisprudentes público. Precisamente cuando el licamcnte la génesis y control El fue un constituía constit uía una función le haya conferido de manera encontraba en condiciones de prudentes fueron la  principal fuente fuente la ley es en la sociedad sociedad moderna.  — como como dice Schulz —  el   el pueblo periodo de mayor aup de la con cierta que allí la ley en la formulación del derecho. El jurisprudente poze potertas ( poder social). de ahí un congo prudente y no como función propia del saber, como

56  poder para que ciencia adqu jera que en este requiere. Este que asume la actividad pretoria percibe en el mismo término en que dicere en el lenguaje un sentido impe.altvo. que invuluera un decir solemne y formal. dimanado de un órgano que tiene poder, y no un decir meramente colo. quia].  jurisprudentep:etor  jurisprudentep:etor coincide eon puesta en vigor vigor del procedimiento formulario. cuyos cronológicos cronológicos de v «encia del año 130 a.C- al 230 d.C enmarcan el periodo del dere cho romano. Peto, en la época desaparece el per formulas y

sustituye por la extra ordine'". cuya va aparejado can el inicio del vulgarismo. Lu generalización de este nuevo  procesal, y «'On él el desaparecimiento desaparecimiento del edlcto edlcto • flexible  pre renovada al ritmo de de los tiempos- . es ya el reflejo reflejo de la ruptura de la relación jutispmdente.pretor en la génesis del derecho. nueva realidad procesal ambienta en uo clima de abusi'ltismo pulius•oj pulius•oj en que la act'V1• dad del jurista a absorbida por el príncipe: el etopelador emerge como la "ruca

fuente del derecl,o través de la ley. nuevo hecho e. el fruto del progresivo intento del poder político por controlar a la donde el publi"c• ex auctoritate proactpts. la la la practiva de los sinu sucesivas etapas de t•se rewriptos. de Ciras e' ne.  proceso. El publice ex cuetoritare prio. es un previle*'o especial que Augusto confiere a los mes parte de consilium asesor. en virtud del cual pueden dar respaidados por la auctoritas del emperador. A traves de este recu.»o. tales Junsta• unen a su petu•nal autoridad de sabios en deresho la auto' 'dad del  principe. Asoma aqui y.' und desnatu/aluaclôn del "intemdo ue la vieja auctoritas, por cuanto el prínclpe es un "'gano politlco. tiltilar en esta de un  poder monocrá'ico. de modo que la auctontus no es ta] autoridad. sino pura  potestad. otra parle. piensesc que autoridad. como atributo de cs ge la powe. no pudiendo por transferida otra persona. can lo que ptiVv legio el prinetpe aparece concediendo circulo de sus 'unstas es la potestad. que de delegada. Así, este en• vuebe una pretensión dar una carga potestativa deneial. que es ajena a n.turale2a Intrínseca, ya que de como acto de autondad que son revisten el de un mero con*jo. intento sin embargo demorará todavía "empo en '-Tista• lizar plenamente. aun cuando esta actitud de Augusto el pre. 9

anuncio dc Id tentativa del poder politú•o por controlar y hacer suya lu  juri,prudeneia. los del pretor, todavía En electo, constituyen los juristas un  privado. del principe. pero al Igua.l el anteque cedente de la cancillería impera] que creará Adnano un sulo mi. tarde.

Con el ita publice repondendi el utdúa un cnteno para escoger a sus  juristas fundado no tanto en la propia propia autoridad de éstos — elemento elemento natural de en la tradictán republicana, ya que de ahí arrancaba su presngio como en la pote«tad del principe que ellse a unos deja al resto: se distingue de este modo no necesa• riamcnte al jurista que posee mayor saber, sinn al que goza de la especial gracia 0 favor dei emperador. He aqui ya un germen de confusión entre autoridad y potestad. conceptos tradicionalmente separados  para la menta• menta• lid.id republicana. republicana. y de donde producirá en eta pas posteriores posteriores la asunción parte del poder de los atributos del saber. Onerosa herencia que ha sido Jeeoglda por la historia posterior, en que los términos de autoridad y poder han llegado a sinónimos, con dcyauiciadora dcyauiciadora gravitación tanto en cl campo politico y jurídico.  No pretende cl ius publice respondcndi respondcndi ex auctoritate principis contrariamente a lo que algunos autores ercen — ni monopolizar monopolizar el pondere en el círculo de los juristas asesores del emperador, ni tampoco hacer mis valioso su responsum, ya que hasta antes del aparecimiento del sistema de la cognitio extraordinem las de los jueces no estaban Sujetas a recurso ante el

emperador. Con él, por Otra parte, no puso término término al oficio  jurisprudencial libre. y aun el momento más brillante del derecho romano tiene lugar entonces; pero, el tus publiee responden. di llegará algo más que una mera distinción honorifica de que gozan sus destinatarios. En efecto. en razón del progresivo absolutismo del poder imperial y la sustitución del apere per formulas por el sistema de la cognición oficial. hizo que el jurista que careciera de esta nominación imperial no tuviera ninguna posibilidad de ver aceptada cu opinión. De esta forma. a partir de Adriano, en la primera mitad del s. ll d.C.. la  jurisprudeneia sufre acentuados síntomas de decadencia, pues su adscripción a la cancillcrfa imperial  — órgano órgano público en que deviene el consitium privado del emperador  —  resulta  resulta indispensable al ejercicio del oficio jurisprudencial; desaparece asi el oricio jurisprudencial como actividad libre y aflora la fi gura del jurista funcionario-burácrata injertado en la maquinaria de gobicmo y remunerado por él. Quien quera oficiu como jurista tenía que Ingresar a la burocracia de palacio y colaborar allí con el príncipe. Ahora sólo las opiniones de estos  juristas caben consideradas, las que adquieren fuerza vinculante u obligatoriedad para los magistrados juris• diccionales y los jueces. De uauí surgirán los rescriptos. que es la nueva forma que adquieren las responw jurisprudenciales. jurisprudenciales. y que no son Otra que las respuestas dadas fonndmente por el emperador a consultas de particulares sobre la base de las opiniones de los juristas asesores que forman parte de su consejo  público, quienes cran así sus verdaderos autores autores materiales; en efecto, las consultas sobre problemas jurídicos se hacen ahora por libelo directamente a la cancillería imperial, las cuales aparecen oficialmente respondidas por el príncipe. Con su *110, previo envío a los juristas de su consilium. Los rescriptos son una de las formas que toman las constituciones imperiales, y su fundamento está en que el emperador surge Como una persona dotada de gran sabiduría jurídica. como natuxal consecuencia del general proceso de absorción de los atributos de la autoridad por parte de quien encama la potestad. Se hizo frecuente desde en adelante, que estos nuevos juristas  —  juristas burócratas —  , , comprometidos con los planes e intereses del poder político, comenzarán también a mostrar intereEs por las cuestiones públicas (administración, hacienda, ejército. etc.). esfera dc conocimiento que  por muchos años años fue ajena a su preocupación. preocupación.

59 Con Adriano vio la sinsularidad de los antiguos edictos: el emperador encarga ul jurista Salvio Juliano la codificación delinitiva del edicto Perpetuo de Sdlvio Juliano'. con lo que se recopila y fija toda la tradición edictal anterior. Con l' salviana se pone fin a la actividad del

 jurisdiccional como creador del derecho. el el viejo edicto del pretor, una túcnte otrora viva que renovaba constan. constan. temente, termina por convertire en un producto producto de contenido estático e invariable. Los pretores seguirán promuleundo su. edictos de acuerdo al uso tradicional tradicional pero los criterios que en ellos contemplan serán serán del Edic Perpetuo. Otro hito hito importa importante nte en el proces procesoo dc legali/ac legali/ación ión de lu lu jurisprude jurisprudenn fue la dictación dc la Ley dc Citas. una constitución de Teodosio II y Valentiniano III del 'ño 426. que dispone que para fundamentar una posición en los tnhunales. sólo se podia esgrunir los de tos Juristas UlpianO. Paulo. Papiniano. Modestino y Gai 0. Otorgando a Papiniano la pnmincncia Cn caso de disenso empatado. Más allá de su necesidad práctica. frente a] atán abogadil que la Cira indiscriminada de toda suerte de autoridades clásicas atlte los tribunales, dlcha ley encarna la legalización de la jurisprudencia jurisprudencia y en definitiva su menow•aho total. Su significado político no es Otro que el control por parte del emperador del último reducto del derecho que no era creacion suya. Los emperadores del tardo imperio van asumiendo no sólo la total creacton actual del derecho, por medio de las constitueiones imperiales imperiales flcges). sino también cl control de toda la vieja masa Jurisprudencial la que conwrvaba vigencia en cuanto no hubiera sido derogada por lu voluntad del  ptírwipe. Ya a partir de Constantino hizo frecuente para la regulación de las materias de Índole privadas el tipo de constitución imperial cono. Cldo con el nombre de lex generalis  — en en sustitución de los rescriptosque aparece como la única fuente del y que presenta las teristi,as la ley moderna: generalidad. abstracción c impersonalidad. impersonalidad. Por último, Cn la recopilación general del derecho que emprende Justiniano. hay un aimilar y definitivo propósito por legalizar a la juris.  prudencia. FI Digesto Digesto constituye constituye la uoncleclón definitiva definitiva de anhelo. anhelo. Sólo las opiniones de *luellos junstas que allí se tecosen tienen valor, mientras que los dejado tuera no pueden invocar en litigios. esto hasta la vieja  jurisprudencia se convierte en ley. pues las opiniones allí recopiladas arrancan su validez no de Id autoridad del Junstu del cual provienen, sino dc la potestad del emperador que la reeonoce.  pero, paralelo al proceso de absolutismo legislativo se produce también el absolutisJn0 legalista. La ley pública, que cn la época republicana eta un acto del magistrado que requería de la intervención de los comicios y el pasa a ser una fuente en que interviene exclusiva• mente el emperad or (ab»olutismo legislatwo). legislatwo). pero. junto j unto a esto. la ley pública amplía también su contenido dispositivo. dispositivo. pues si en la república Sóio regulaba materus atingentes a la ordenación de la civiras convierte ahora también cl único medio idóneo pata crear el tus (absolutismo legalista/. legalista/.

00  No hay más derecho que el que emana del poder, y no hay más derecho que el contenido Cn la ley que promulga el poder. Este fue el epilogo - eon todas las consecuencias que de alli de la evolución del derecho romano para la sociedad romana. Sustanciales habían sido cn cambio las diferencias entre el y la en la época romano-clásica: ellas se advertían en los Órganos generante' ilus• autoridad jurisprudencial. lex: potestad política): contenido disposi• tivo tius: asuntos de naturaleza privada; lex.• materias de indole general que afectan a la república; formas de expresiÓn (ius: responsum  jurisprudencial: lex.• declaración potestativa del magistrado): eficacia (tus.' consejo prudente.lex.• norma impuesta). Pero. digamos por último. que si desarrollo y culminación de todo  proceso evolutwo de las categorías clásicas fue motivo de desintegración dc los criterios dc la antigua jurisprudencia  — y causa de una profunda crisis del derecho romano- no dcbc pensar sin embargo que todo el derecho ha convertido en vulgar. sino tan 8510 un cirto volumen de instituciones y normas jurídicas.

2. CARACTERES DEL DERECHO ROMANO VULGAR. Las notas más representativas del derecho romano-vulgar son: la tendencia a la simplicidad y confusión conceptual, la deficiente tipicidad nominal de las figuras jurídicas. la cabida de criterios extrajurídicos para solucionar problemas jurídicos, y la frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento. a) Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual. Se advierte con bastante reiteración en el derecho romano vulgar la no clara distinción entre instituciones o situaciones que para el criterio clásico son diversas; así, a modo de ejemplo: el error en confundir la propiedad eon la posesión, el concepto de dare con el de tradcre, el título con el modo de adquirir, el derecho con su  prueba. etc. Al no darse el acabado análisis casursta y sutil de los  jurisprudentes clásicos hecho que condujo al perfecto acotamiento y distinción de cada situación 0 relación jurídica —   — , fue frecuente entonces que se diluyera el Contorno propio de cada institución, a riesgo de su confusión con la figura conceptualmente más

 próxima. Kaser. apelando a un recurso analógico, dice existir aqui un fenómeno de "contiguidad visual", esto es, una superposición o mezcla de categorías jurídicas que eran distintas para

61 el pensamiento clásico. Además se ha querido ver en este carácter del vulgarismo lo que se ha dado en llamar 'Vuelta al estado de naturaleza", Vale decir, el hallar en el derecho romano vulgar figuras en estado bruto  —poco elaboradas conceptual y lógica• mente tal como se presentan a la mirada indocta del lego. Tal ausencia de categorías juridico•racionales hace que en el \ulgaris• mo jurídico los supuestos de hechoy sus consideraciones prácticas, al estar liberadas de un adecuado enmareamiento técnico, emergan como criterios relevantes de solución.  b) Deficiente tipicidad nominal de lus figuras jurídicas. Entendemos aquí por nominalismo la clara y distinta asignación de un nombre a cada una de las relaciones y figuras que integran el acervo jurídico. Esto es lo que hace que detrás de cada término propio del derecho  — dominio, dominio, servidumbre, donación, testamento, etc. —   —  exista un concepto debidamente enmarcado. Pero a raíz del fenómeno vulgarizante no es extraño ver cómo aparecen bajo un mismo rótulo nominal figuras jurídicas diversas, o hien cómo se dan situaciones concretas no ceñidas por la asignación específica de un nombre. Todo este problema de la deficiente tipicidad nominal surge. a nuestro parecer, como una natural consecuencia del carácter anteriormente referido y aun Se puede incluir dentro de él —  que la expresión o  — , pues éste no es Otra reflejo externo de la desintegración, imprecisa vaguedad y generalización de los conceptos jurídicos. e/ Cabida dc criterios extrajurídicos para solucionar problemas  jurídicos. Se trata de la intromisión de motivos ya de índole retórica, moral, afectiva, sociológica, etc., para dilucidar cuescones de derecho. Esto se traduce en que con cierta habitualidad los problemas jurídicos son

resueltos de acuerdo a una equidad amorfa, constituida por ideas afectivas y emocionales. no apre. hensibles ni racional ni jurídicamente. La neta del derecho respecto de aquello que no 10 es -a derecho del no derecho —  surge   surge como una constante dc la experiencia jurídica romana durante su epoca de mayor apogeo. Una de las rísticas del derecho clásico es el de su autonomía de toda influencia extra.

62  juiídic.i. rasgu que el romanista alemán Schub describe con cl término (z aislamiento). pero tal aislamiento no debe entendido como lejanía 0 distancia de Id realidad, pues nada más vinculada a ella creación jurídico-clásica — que que nace corno respuesta a las exigencias de la práctica sino como libre autónoma dctcrmlnación dctcrmlnación torno torno Su objeto. Varios los factores que connuycn en la pérdida del carácter de autononii,' del derecho romano clásico. pero siempre será la ausencia del /ulisprudente el que destaca como Su principal causa. En Sd lugar, y comn personajes scrnitécnicos en materia' jurídicas, surgen los abogados, IO. oradore„ los asesores subalternos dc la cancillería imperial y los  profesores de derecho. derecho. I papel dcl abogado. que se confunde muchas veces con el orator, udente. como asimismo IO era también la forma• era diverso al del jurispr udente. ción imeleetual de uno y otro. No era en el viejo derecho clásico misión del jurisprudente intervenir en la lucha judicial. sino tan sólo emitir dictámenes acerca de cual era derecho ante un ca«• concreto cuando alguien solicitaba su av:soria: pero su respuesta siempre se daba bajo la ción que los hechos en que apoya la consulta, ciertos y están  probados. no deseicndc a los problemas de la prueba. El práctico de tribunales u orator. en cambio. es quien libra la batalla forens: en defensa de su cuente. por lo que cl interés pragmático por vencer la c ontienda —  cn lugar dc la rcnexión desinteresada en torno al ius —  emerge   emerge como Su  principal propósito. Su intervención cn los litigios, con su formación retorica mucho más que jurídica. se circunscribc manera preferente a los trámites derivados de la prueba dc los hcchos y a la perorata, actividudes en que anhelo de persuaçión cumple con el empleo de toda claw• de argumentos, donde junto a los dialécticos adquieren importancia también los sofísticos y los emocionales. Gran parte dc las tendencias moralúantes que se introducen en deben precisamente a la influencia que adquiere la retórica durante este período y en cl altomcdioevo. altomcdioevo.

En Roma la actividad retórica resultó muy prÓd.ga c influyente ante el multitudinario tribunal de los centumviri, Competente en ciertas materias hereditarias. el que pot cl gran número de miembros que lo componían. resultó especialmente sensible a la gesticulante y teatral gala retórica de los oradores. En el otro Ector. en la esfera de la cancillería imperial. quienes tienen a su cargo la atención de las matcnas jurídicas — a menudo confundidas con los interes:s  políticos — , ya no son los juristas de antiguo cuño, sino funcionarios .•miespecializados o meros técnicos: ha dicho que es la hora de las circulares. los informes escritos. etc. papelería muy propu de la actividad butocrátiea — , todo más Simple y trivial, mejor.

Un ejemplo en conexión con este carácter del derecho romano vulgar que aquí explicamos, se ve en la razón de la nulidad que tanto para el derecho clásico como vulgar tienen

63 los pactos sobre sucesión futura. es decir, aquellos en que dos personas disponen sobre la sucesión de otra aún viva. Para el criterio clásico tal negocio no se podia rcalizar por cuanto al estar la persona de cuya herenciase dispone no hay sucesión.con lo que dicho pacto Carece de objeto'. la solución vulgarizante rechaza igualmente su posible celebración. pero sin considerar pura nada razón jurídica de la carencia de objeto, sino el motivo moral derivado de que un pacto así puede significar un votum mortis. esto es. el deseo de que una persona fallezca o al menos el hecho de especular con su muerte.

Todos estos tipos de trabajos revelan signos palpables de decadencia y pobreza científica. tales como la infecundidad  jurídica, por una parte. y la simpleza O trivialidad expositiva por otra. En efecto, tales Obras no representan una labor de real creación jurídica, sino que, como todo resumen, abreviación o compilación, suponen la presencia de un material dispositivo preexistente, que ha sido elaborado por otras manos que ahora 'e reúne o a 10 más se reformula. El vocablo "compilación" es muy significativo a este respecto, por cuanto etimológicamente, deriva de la voz pilare. que quiere decir, robar, hacer suyo lo ajeno. Históricamente -y sin pretender establecer un principio de validez general- las compilaciones suelen ser trabajos propios de las épocas de decadencia jurídica. ya que cuando se carece de suficiente capacidad creadora, creadora, los afanes afanes se vuelcan en recopi• lar el material elaborado por otras

generaciones, a las cuales pertenece el verdadero mérito. Se puede acoger aqui la imagen que Cansadas Cansadas las gentes de hacer derecho, comienzan entonces a archivarlo. Por otro lado, especialmente en el caso de los epitomes y breviarios. muchas veces se desfigura el significado conceptual conceptual de los institutos jurídicos jurídicos en aras de una pragmática reducción del texto y claridad de su contenido. 64 t'n especialmente represencatlvo de este alan de trivialidad y simpleza

d, Frecuencia epitomaor• y compiladora en sus filentes

de conocimiento. Las fuentes más típicas e importantes para el conocimiento del derecho romano vulgar son los resúmenes (epitomes) y abrevia• eiones (breviarios) de

textos jurídicos de mayor amplitud y com. plejidad, o bien las compilaciones 0 recopilaciones de esos mismos materiales.

la creación de de los "aforismos jurídicos". cuyo origen ubica cn esta época. Con ellos se trata de un principio jurídico de validez general. a través de una frase breve, fácilmente atractiva al entendimiento y la memoria. No obstante. muchos aforismos jurídicos —"gentes aun hoy desde tiempos — surgen como tales al descosidos del fragmento en que originariamente insertaban, llegando a usulpar un grado tal de validez que no compadecc con el sentido restrictivo tuvieron dentro del texto del Cual fueron separados,

La naturaleza de estos trabajos resulta acorde con el amhiente de general mediocridad técnica e intelectual, sensible también en el ámbito jurídico, que se palpa en cl

común deseo de poder contar con textos reducidos en su tamaño y simples en su relato: se trata de libros que ofrecen un manejo fácil y cómodo, tanto para la ubicación del pasaje que interesa como para su misma comprensión. Estas obritas revelan las estrechas relaciones que hay entre el derecho romano vulgar y la práctica, ya para el uso en los tribunales, la asesoría de las partes o la enseñanza, como lo muestra el hecho que ellas habitualmente son redactadas por abogados, asesores subalternos y profesores de derecho. De conformidad con lo ya referido se omite en dichas obras como innecesario todo aquello que no presente una utilidad directa con los pleitos y la enseñanza elemental del derecho, que es hasta donde apenas pueden alean2ar Sus autores, todas gentes mediocres en formación y espíritu. Un real proceso de elucubración teórica, en cambio, que supere los márgenes de aquel pragmatismo Inmediato no tiene sentido, ni hay mentes capacitadas para realizarlo.

3. EPOCA y AREA GEOGRÁFICA DE ITGEA'CIA.

El desaparecimiento del jurisprudente es un fenómeno conocido históricamente, por IO que no resulta difícil fijar el inicio cronológico del predominio vulgarizante en el derecho romano. A Ulpiano, asesinado en el año 228 d.C„ se le

considera el último jurisprudente clásico. La fecha de su deceso —que coincide politicamente con el final de la dinastía de los Severo—  cierra el ciclo clásico y abre el periodo postclásico. Sin embargo, cl proceso de abierta y franca desvirtuación del estilo clásico se inicia a partir 65

de Constantino. quien. acorde con Id realidad politico-relle'losa derecho vigente desde la época de su promulgación (en el primer que entonces vive el imperio. despide a los burócratas de la tercio del s. VI d.C.) hasta la caída del imperio bizantino, y aún cancillería imperial para sustituirlos  por hombres nuevos en men, después de él. ya que los turcos respetaron el derecho de los talidad y doctrina. Pero éstos, si bien avenidos espiritualmente vencidos. por lo que en este ámbito la obra justinianea conserva con los nuevos tiempos. carecieron no Obstante del vuelo reflesu túerza hasta la edad contemporánea. En la geografía occidental xivo y de la capacitación técnica necesaria como para desligarse en cambio el Corpus luris Cirilis sólo tendrá vigencia en aquellos con éxito del esplendoroso legado dcl pasado. lugares que Justiniano logró someter en su anhelo expansivo de El derecho romano vulgar es un fenómeno cuya presencia restauración imperial: la comisa mediterránea del Africa, el sur no afecta a todo el ámbito geográfico del imperio, sino que de Hispania y el exarcado de Ravena. Sólo en estos sitios tuvo predomina sobre todo en Occidente. En Oriente. en cambio, se aplicación la compilación justinianea durante el breve tiempo dan una serie de factores que sirvieron de dique al proceso vulgari- quc Bizancio mantuvo alli su hegemonía; en el resto de Occidente zante. entre los que se pueden citar los siguientes: a) la existencia tales textos Frmanecerán prácticamente ignorados hasta el de importantes escuelas de derecho. tales como las de Berito y s. XI. Constantinopla, sedes donde originó una fecunda actividadEn esta forma, Oriente y Occidente, Siguen caminos diverprofesoral vinculada al estudio erudito de la antigua jurispruden- sos en su proyección de continuidad del derecho romano: el cia•, b) la presencia de una gran tradición bibliotecómana, que clasicismo y el vulgarismo, vulgarismo, respectivamente. permitió contar con preciosos textos de la antiguedad clásica: c) el trabajo de los asesores jurídicos de Justiniano, entre los que destacan Triboniano, Doroteo, Teófilo. Anatolio, etc.. y 4. FUENTES DEI, DERECHO ROMAVO VULGAR.

d)

la presencia de una atmósfera cultural propicia para adherir al espíritu del clasicismo. la cual tenia sus raíces en la riqueza Es  posible establecer el siguiente esquema general para clasificar clasificar del mundo helénico que se había desarrollado en ese sector las principales fuentes de conocimiento del derecho romano imperial. Tales circunstancias de alguna manera estimularon vulgar: a) reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica: un ambiente jurídico de cierta altura, que si bien dista mucho Sentencias de Paulo y Epitome de Ulpiano; b) colecciones de de ser clásico, fue por IO menos clasicista. vale decir, de imitación constituciones imperiales: códigos Hennogeniano, Gregoñano de los patrones clásicos. Este Clima Clima jurídico. de menor valoración y Teodosiano: c) colecciones mixtas de textos jurisprudenciales que con 10 la clásico. promulgación pero pero muy de los encuna encuna libros de de lo vulgar, vulgar, la compilación culmina culmina justinianeaen justinianeaen Oriente imperiales: algunos antiguos Colección jurisconsultos de leyes mosaicas y Fragmentosy roma•

y constituciones constituciones Consulta de

o el Cowus luris Civilis. Así, esta Obra se elaboró bajo la luz culta Vaticanos,- d) interpretaciones; y e) leyes romano-bárbaras. de las escuelas jurídicas de Oriente, lejos de las simplificaciones del derecho romano vulgar que a la sazón se daban en Occidente. a) Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica. Sc ha de recordar que Bizancio ya era en esta hora el centro de la tradición romanística, pues Constantino había trasladado I) Pauli Sententiae Sentencias de Elo/ allí la capital del imperio en cl ano 323 dC. Por eso en el año Es una reelaboración postclásica de algunas opiniones o piniones atribuidas 476 d.C. sólo se consumó la muerte de la Roma occidental, por el propio texto al jurista Paulo, a pesar que muestra bastante pero en el ámbito Oriental ella logra pervivir mil años más. hasta proximidad al criterio de Ulpiano. A raíz de las investigaciones 1453, fecha en que el turco Mahomet II destruyó Constantinopla. de Levi se ha podido detectar diversas y sucesivas manos en su El Corpus luris Cirilis siguió un destino bien diferente en redacción. En general es una Obra breve y simple que gozó de Oriente y Occidente. En Oriente los libros de esta compilación gran aprecio en la práctica del Friodo postclásico. No se conoce Instituciones. Digesto, Código, y Sorelas — fueron textOs de esta fuente en su integridad sino apenas una sexta parte de ella  — Instituciones. 06 y a excepción de un pequeño sector tampoco nos ha llegado directanlente su texto, sino a traves de otrasobras que las recogen: los FruynentDS Varicunos.la Comparación d"vcsmosaicasvruna•

67 nus. la Consulta de algunos antiguos furiscousultos, el Digesto. y especialmente el Breviario de .41urico. Cuando Alarico dispuso

la redacción de esta última última obra Incluyó en ella gran parte de las Sentencias de Paulo. JI) Ulpiani liber singularis regulanan.(- Epitome de Clpiano/ Se trata de una obra muy muy elemental redactada Igualmente por un autor desconocido, a principios del s.lV s.lV d.C.. que contiene un resumen del  pensamiento de Ulpiano, siguiendo muy de cerca la tendencia sistematizadora de las Instituciones Ic (;ayo.  b/ Culeeciones dc constituciones constituciones imperiales. imperiales.

Son los denominados Códigos Gregoriano. Hermogeniano y Teodosiano. Los dos primeros son obras de carácter privado. compuestas a fines del s. III d.C. y comienzos del s.lV d.C., respectivamente. Ambos Ambos compilan constituciones imperiales: imperiales: el Gregoriano, rescriptos de Adriano a Dioeleslano•. y el llennogeniano, rescriptos del tiempo de este último. El Código Teodosiano, por su parte, es un texto oficial que en definitiva resultó de un vuelo inferior al proyectado ser una recopilación total de pasajes jurisprudenciales y constiluciones imperiales , pues sólo recoge constituciones imperiales de la época de Constantino en adelante. Promulgado en el s.v.. es considerado como el último acto legislativo común a ambas partes del imperio. 9 Los problemas derivados derivados de la dispersión de la legislación en el mundo romano y el hecho de existir un imperio en Occidente y otro en Oriente. llevaron a Teodosio a realizar la ejecución dc su Código. Sin embargo. su vigencia como texto de derecho fue corta, ya que Justiniano lo suplantó por el Código que lleva su nombre. sin perjuicio que para su confección utilizó mucho de los materiales de la obra de Teodosio. Esto hizo que se perdieran nuevas copias de él. Pero, en la  parte occidental del imperio allí donde la compilación  justinianea tuvo escasa vigencia mucho del contenido del Código Teodosiano fue aprovechando en la redacción del Breriano de Alarico. De este modo, Con el

68 aux1!10 del COd1go de Justtmano y el Breviuno de AlancO pode mos conocer la estructura y el fondo de la obra teodosiana. La ejecución de colecciones de leyes de este tipo obedeció al hecho que en el periodo postclásico sustituyeron los viejos mvxlelos de creación y manifestación del derecho. por un nuevo sistema. en el que su génesis se convirtió definitivamente en función atributiva del principe a través de sus constituciones imperiales; pero. la prolífica producción de leyes, de distinto talante y ámbi• t o de vigencia, hizo dificil tanto el conocimiento como el manep de las mismas, amén el no saberse siempre a ciencia cierta cuáles normas regían cuáles estaban derogadas.  pero un. cosa es la creación del derecho • ahora sólo obra del  prínci• pe mediante leges • otra diversa el problema de su vigencia.  pues tal la tienen no las leges smo también el iur vetus. esto es el antiguo derecho de origen Jurisprudencial o edictal (iural. el cual stgue aplicándose en la medida en que no estuviera derogado por las constituciones imperiales. De esla manera, ciertas expresiones de lu vieja autoridad jurídica conservan aun su hasta donde le permite la  potestad política.

Con todo. no cabe calificar sin más a estas obras como ejemplos vulgari7.antes, pues lo serán en la medida en que las leyes recogidas ofrezcan un estilo deprimido o éste se deba a raiz de las manipulaciones introducidas por los propios compiladores; en todo caso ello se advierte más acentuadamente en el Códiw Teodosiano que en los códigos Gregoriano y Hermogeniano. Si. en cambio, las interpretaciones que se hacen de dichas obras constituyen una rica tUente del derecho romano vulgar. el Colecciones mixtas de textos jurisprudenciales y constitucith nes impenalest

I) Collatio legum mosaicamm et romanarum (= Comparación de las leyes mosaicas y romanas). Conocida en épocas pasadas con el nombre de lex Dei. es una obra que  pretende demostrar el origen hebreo del derecho romano, o por lo menos hacer una apología del sistema jurídico a través de un paralelismo comparativo con el romano. Los textos romanos que aqui se recogen son una selección de iura (pasajes de fragmentos de los juristas de la Ley de atas) y leges (algunas constituciones impriales recopiladas en los códigos 69 Gregoriano y hlermugeniunv,'. los textos hebreos por su parte, se sacan de los libros del Pentateuco del Viejo Testamento. Su autor se desconoce, atribuyéndose a un cristiano de los prime• 10» tiempos o a un Judío. ll) (Consultado veteris cuiusüam Consulta de algunos antiguos jurtsconsultos). Recopilación de iura (pasajes de Fragmenta Vaticana) y legcs (Constituciones imperiales extraídas de los Códigos Gregoriano y Wennogentuno). Se ha considerado como un manual realizado por un abogado residente en Arlés o en Otra ciudad de la Galia meridional. que se utilizó en la práctica. III) (Fragmenta ruticanu/ (z: Fragmentos Vaticanos). Pequeña compilación occidental de iura y legcs: entre los iura se incluyen algunos fragmentos de los juristas clásicos tardíos, como Paulo, Ulpiano y Papiniano: entre las leges algunas constituciones imperiales de diversos emperadores, especialmente de Diocleciano. Se desconoce su autor Corno asinusmo su primitiva desig• nación, pues la actual se debe al hecho de haber sido descubierta en la Biblioteca Vaticana, por el cardenal Angel Mai, en 1821. A pesar de incluirse dentro de las fuentes romano romano vulgares se estima como una obra de bastante pureza clasicista. Fácil resulta advertir el propósito pragmático de esta obrita, ya sea para la

vosenanza elemental del derecho, comu para su uso por  jueces y abogados. d) (IntemrctutionesJ (z Interpretaciones). Se trata de aclaraciones con el fin de hacer más fácilmente accesible el contenido de un texto anterior, ya un  pasaje jurispru dencial o una constitución imperial. Es frecuente que el intérprete a fuerza fuerza de querer hdG&rlas hdG&rlas más más inteligibles a las gentes, llegue a desfigurar el contenido mismo del texto. Las interpretaciones suelen ser por esto mismo el tipo de trabajo que ofrecen un grado de vulgarización más acentuado. Entre las interpretaciones destacan la interpretario del Breviano de Alarico y el Epitome de Gayo. 70 Respecto de la interpretatio del de Alarico hablu• remos en un próximo capitulo. El Epitome de Guyo se puede considerar como una inter.  pretación de los tres primeros libros de las Instituciones de Gqvu Este epitome es un pequeño texto que tal vez fue redacta. do en las Galias por un autor desconocido en el s.v. y al igual que Otras es aquí estudiadas ella se incluye también fuentes romano•vulgar es en la redacción alariciana. c) I. cycs romano-bárbaras. Entre los pueblos gerrnánicos que se asientan en la zona meridional del continente existe bastante tradición romana en su derecho legislado; no así en cambio en sus costumbres, que son de clara raiz germánica. Nosotros sin embargo Centraremos más adelante la atención en las tUentes legales visigóticas (Código de Eurico, Código de Leorigildo. Breviario de Alarico y Liber ludicionun). pues son éstas las que tienen especial interés para nuestro curso de historia del derecho, por cuanto el derecho

visigodo empalma con el derecho castellano, derecho éste que tendrá vigencia en Iberoamérica desde la conquista hispana hasta la  promulgación de los Códigos nacionales en el s. XIX. Aun cuando el Concepto IO repetiremos más adelante, sc debe señalar que el Breviario de Alarico fue el texto más representativo del vulgarismo jurídico romano, así como el Corpus luris Civilis de Justiniano IO fue del clasicismo. Promulgados los libros justinianeos en Oriente, la Obra alariciana pasó a ser la principal fuente del derecho romano en un importante sector de Europa occidental. donde se con. virtió en un destacado instrumento dc persistencia de ese derecho hasta el s.XI, data en que recién los glosadores logran descubrir para Occidente los textos de la compilación justinianea.

 NO es exacto presentar lo romano y lo germano como dos realidades contrapuestas e irreconciliables. Tal idea de radlcal antagonismo entre ambas categorias históricas surgió a raiz de la denominada teoría catastrófica fraguada en tiempos del renacimiento humanista, y que varios autores compartieron hasta los inicios de este siglo. Ella sostuvo que el mundo romano cayó estrepitosamente a causa de las invasiones bárbaras, compuestas  por hordas salvajes y rudimentarias, que destruyeron la cultura romana para sustituirla por la suya: a la romanización habría seguido la germanización como un proceso diverso y sin relación de influjo entre ambas. Frente a ella se ha levantado una teoria diferente, la que  postula que el orbe romano no sucumbió a Causa del impacto  bárbaro, sino más bien a gérmenes internos de desintegración. 73

71 CAPITULO TERCERO DERECHO GERMANICO PRIMITIVO

l. Romanismo y germanismo. 2. Concepto de derecho germánico. 3. Caracteres del derecho germánico: a) preeminencia de la costumbre; b) primitivismo: C) indole asociativa 0 corporativa de muchas de sus instituciones; d) privilegio tribal. 4. Fuentes de conocimiento. 5. Régimen político. 6. La sippe 0 parentela. Z Familia. 8. Bienes. 9. Derecho de obligaciones. IO. Derecho penal. ll. Derecho procesal 1. ROMA.VISMO Y GERMANISMO.

Según esta posición ..que es la que cuenta eon Inayor aco- 2. CONCEPTO DE DE DERECHO GERMA,VICO. GERMA,VICO. gidd no es posible hablar de ruina catastrófica. pues los germanos adoptaron en muchos aspectos una actitud conservado- Si bien los germanos pertenecen al común tronco étnico indo. ra de lus valores culturales romanos. los que habrían perdurado en europeo, ellos se encuentran diversificados en una multitud de lus reinos romanogermanos medievales. Un elemento importun- tribus independientes, para las cuales ni siquiera existe a la tisu110 de transmisión cultural fue aquí la Iglesia católica, gran sazón un nombre para designarlas en conjunto. Se trata de pueblos depositaria de la tradición clásica clásica y a cuya doctrina se fueron fueron que se extienden a través de Europa central y oriental. Escandiconvirtiendo progresivamente los diversos pueblos germánicos. navia, Jutlandia e islas  bálticas. y sobre los los cuales no hay una Aun cuando no pudieron entenderlo entenderlo asi los contemporá- forma superior que los aglutine; por eso, en atención al unplio neos del 476  — comúnm comúnmente ente consider considerado ado como como el año año de de la número número de pue pueblos blos que integ integran ran la gran gran fami familia lia germ germánic ánica, a, caida caida del del imperio romano de Occidente por la irrupción bárbara. resulta impropio reducir a términos términos de unidad aspectos aspectos que en se se ha afirmado que lo acaecido en esa fecha fecha no fue un hecho hecho el hecho presentan un acentuado matiz de distinción. absolutamente decisivo en el acontecer de Occidente, pues se De esta forma entonces la noción de derecho germánico ha visto una continuidad de la tradición romana en varios aspee- surge como una categoria abstracta. construida sobre la base tos: en lo político. muchos reyes germánicos subrogan en el de ciertos caracteres comunes que se descubren en aigunas de gobierno a los prefectos romanos, y en lo jurídico, el propio sus tribus más conocidas. El derecho germánico no es así un derecho romano pen•ive en varios sectores bajo formas vulgares. conjunto orgánico y uniforme de norrnas que realmente hayan Ello ha llevado a sostener con énfasis a algunos historiadores existido como tal — como como el derecho romano, castellano o inmodernos (Pirenne, Koschaker), que no fueron los germanos, diano — , sino más bien una elaboración intelectual de ciertos sino el Islam — más más tarde- la tuerza que al dominar el Medite- autores. En efecto, referirse al derecho germánico como un rráneo y trastrocar con ello la estructura comercial de la anti- concepto unitario, implica la elaboración de una categoría artigüedad, originó un giro radical en la historia europea. ficial que no concuerda con la realidad. En todo caso, la desEn el aspecto jurídico, la gran diferencia entre el derecho cripción que aquí hacemos del derecho germánico no es ajena de los romanos y los germánicos se da en la época anterior ante rior a las a esta inconsecuencia que delatamos, pues ella se real iza pringrandes invasiones y asentamiento de éstos en los territorios cipalmente sobre las informaciones que César y Tácito nos imperiales, imperiales, puesto que al no existir todavía un contacto conta cto estable traen en relación a algunas de esas tribus germánicas del centro entre ambos conglomeraaos, no hubo posibilidad de Influjo: pero, de Europa. una vez ya establecidos en la geografía imperial fue frecuente ver en ellos el inicio de su legislación escrita, en la cual se recoge bastante contenido jurídico de  procedencia romana. Este influjo 3. CARACTERES CARACTERES DEL DERECHO DERECHO GERMÁNICO. GERMÁNICO. se recibió en mayor grado en aquellas zonas donde el proceso de romanización provrncial había sido más intenso; tal fue el caso Entre los principales caracteres del prirnitivo derecho germánico, de los germanos asentados en Hispania, sur de las Galias e Italia, destacan los siguientes: la preeminencia de la costumbre. el a diferencia por ejemplo de lo que ocurrió en el septentrión primitivismo, la índole asociativa 0 corporativa de muchas de europeo  — de de Escandinavia a Alemania del norte en donde sus instituciones, y el pnvilegio tribal. al no existir o ser muy tenue la romanización provincial, predominaron sin contrapeso los elementos germánicos. a) Preemmencta de la costumbre. El más antiguo derecho germámeo — que que es el que aqui se bosqueja —  fue generado por la propta comunidad a través de la 74 costumbre. y como tal vivia arraigado en su conciencia y en I considerar n el necesartame•nte todo uluellocuidar• sus hábitos. Debido a que ign oraban la escritura, dichos usos que no e» transmitían oralmente. de generación en generación, utilizandosu proveniencia, son a veces como recurso netnotécnieo.entre Instituciones germánicas con las que dieron cn

75 de la como jurídica de origen de Occidente. germánico debemos romano. pues las expresiones jurídicas primitivistas. cualquiera se coincidentes; asi por ejemplo. hay analo• a menudo r efranes efranes 0 versos

La fijaclón por escrito de su derecho aparece recién un a el derecho romano arcaico o en los pueblos pueb los indígenas prerromanos. o. vez que los germanos se asientan en los territorios del imperio. en brotar tin. con con posterioridad.cualquier posterioridad.cualquier Otra manifestación primitivista primitivista o átaviea que pueda y a causa de la influencia romano•cristiana; sólo entonces comientan a surgir entre los germanos las leyes de creación real.  en las cuales Se acojen muchos elementos  juridico•romanos, c) Indolc asociativa asociativa o corporativa de muchas de sus instituciones. instituciones. pero sin que ello haya significado el total abandono de sus propias costumbres ancestrales. Con esta idea se quiere significar al predominio que tiene la idea de comunidad en las estructuras sociales, juridico-politicas y  b) Primitivismo. privadas. que existen entre los germanos. Se trata de la gran importancia que le eabe al grupo — ya ya amplio o restringido —   Las instituciones del primitivo derecho germánico presentan como entidad deliberante o actuante, ya sea la asamblea nacional, una serie de peculiaridades diversas de las sutiles elaboraciones cantonal o judicial. sippc o parentela, etc. Pero se debe retener, del derecho romano; una de ellas es la presencia de marcados no obstante. que si bien el derecho germánico primitivo conoció signos de arcaísmo, reflejo en general de su bajo nivel científico una un a variedad grande de asociaciones, careció de la suficiente y técnico. NO cabe sin embargo calificar a este derecho de vulga- capacidad de abstracción como para concebir respecto de ellas rista, sino de primitivista, ya que, como se sostuvo en el capitulo un ente distinto d istinto de los individuos aislados que la componen. anterior, no se está aquí ante una fase postcientítica o de declina- Esto los hubiera convertido — como como alguna doctrina modema ción que sigue a un estadio jurídico supenor, sino frente a unalo sostiene —  en  en los creadores del concepto de persona jurídica, etapa precientffiea. opinión que por la razón antedicha resulta difícil de aceptar. La razón de este carácter se ha de ubicar cn el abandono de la creación jurídica a la propia comunidad -especialmented) Privilegio tribal. ruda en este caso.. y, por lo mismo, a la inexistencia del de l jurista en su elaboración. Este primitivismo se advierte en varios aspectos, La inexistencia de un espacio geográfico acotado como sede pertodos en conexión con la escasa construcción racional de sus manente de asentamiento, hizo que el primitivo derecho germániinstituciones, por ejemplo: la espontaneidad 0 el ímpetu irreflexi- co estuviera estrechamente vinculado a la raza y no al suelo. vo en la solución de los conflictos; la riqueza de manifestaciones Las tribus germánicas donde quiera que fueren llevaban consigo sensibles (táctiles, audibles, audibles, visibles, etc.) como elementos de su derecho 10 mismo que sus ameses; de ahí la dualidad jurídica solemnidad para Concluir ciertos actos 0 negocios. 0 bien para p ara que se produce, cuando penetran en el irn*rio, entre su derecho describirlos; la carencia de autonomía de lo jurídico y su confu- y el de los provinciales romanos. Sin embargo, como se verá en Sión con la religión, la exaltación de valores bélicos, etc. Sobre el próximo capitulo, este régimen de personalidad del derecho este punto en particular, es interesante tener en cuenta aquí, que no tendrá igual alcance en todos los reinos romano-gerrnánicos. romano-gerrnánicos. dichos factores extrajurídicos no sólo influyen o inspiran el campo que denominamos jurídico. sino que más allá de ello 4. FUENTES FUENTES DE CONOCIMIENTO. CONOCIMIENTO. relacionan intrínsecamente con el derecho, vale decir, con su ausencia como categoria independiente: asumen su lugar, al con- Las más destacadas fuentes de conocimiento del primitivo derevertise en el derecho de una circunstancia en donde propiamente Cho germánico son el Comentario de la Guerra de las Galios de no hay derecho. 76

77 César, escrita en el s.l a C.. y principalmente lu Germania de trtbu. constituida su pot diversos grupos parentales o Tácito, del s.n d.c. Slppe. Estos libros merecen algunas consideraciones críticas de Las noticias transmitidas transmitidas por César y Tácito nos dicen que valoración: en la comunidad gerniánica hay hombres libres, semilibres semilibres y esclavos. y que el poder politico residía residía en la asamblea nacional a) Se trata trata de relatos hechos  por escritores latinos, quienes des- de los hombres libres aptos para la guerra. con lo que modelan modelan criben las instituciones de algunas tribus germánicas, de acuerdo un siste:na de organización política bajo la forma de una especie al empleo de categorías jurídicas romanas. Tales autores hablan de democracia tribal-militar o estado banda. En estas asambleas del matrimonio, el testamento, los delitos, etc., entre los los germa- nacionales residia el supremo poder político de los germanos; nos, adoptando, en una visión de análisis que en ellas elegían a los reyes y caudillos, Ofrecían sacrificios a los cabría calificar de dogmática. Ella, Sin perjuicio de involucrar dioses. acordaban las migraciones, decidían la guerra y la paz, etc. riesgos, ofrece no obstante una innegable comodidad

de com• Se reunían periódicamente en fechas fijas o de modo extraordiprensió n, motivo que nos mueve a emplear también aquí un nario cuando algún motivo grave lo exigía. Eran convocadas y sirnilar sistema sistema expositivo. presididas por los reyes, a quienes también también correspondía ejecutar sus decisiones. A sus deliberaciones concurrían los gerrnanos con b) Dichas obras son fuentes no jurídicas de conocimiento, ya que sus armas y con cl ruido de ellas aprobaban las propuestas que se trata de trabajos meramente narrativos o históricos en general.se les hacia. Sin embargo, ante la imposibilidad de poder contar para esa El rey en esa época es electivo y no hereditario. Su elección época con con fuentes  jurídicas directas o indirectas, ya que los se hace entre los miembros de alguna estirpe noble. germanos no conocieron entonces la escritura y su derecho era Fue frecuente que tanto los reyes como los príncipes se consuetudinario, aquellos textos  pasan a revestir aquí una capital rodearan de un séquito o acompañamiento de jóvenes armados, importancia como testimonio histórico-juridico. conocido con el nombre latino de comitatus, quienes le juraban Otras valiosas fuentes para el conocimiento del antiguo fidelidad a cambio de protección y auxilio. Vínculos de Similar derecho germánico son los relatos de ciertos autores germano• naturaleza  proliferarán con especial vigor durante la época altoromanos que escribieron durante los siglos VI y VII d.C. acerca medieval. de las diversas razas: Gregorio de Tours (sobre los francos), Acaso la primera organización territorial que los germanos Pablo Diácono (sobre los longobardos), San Isidoro de Sevilla van desarrollando progresivamente son los distritos o cantones y Jordanes (sobre los visigodos). visigodos). etc. Y por último, la conserva-(gau/. entre los que Se repartía la tribu, mediante el asentamiento ción de muchas de sus costumbres que aparecen recogidas en en cada uno de ellos de ciertas unidades militares (centenas). leyes escritas posteriores: lex salica. lex ripuariu, lex frisona, Sobre esta base de convivencia se realizan las asambleas cantonalex alamumonan, etc. les de que nos habla Tácito, presididas por los principes, quienes ejercen dentro de ese ámbito una función con poderes semejantes a los reyes. El conjunto de los príncipes forma el cuerpo asesor 5. REGIMENPOLITICO. REGIMENPOLITICO. del rey. Desde el s. IV estas asambleas cantonales forman además el

nos, los conocer fica Dado escritores en por que razón ninguna tal los latinos antiguos se de debe forma sus hablan desplazamientos germanos entender de estado de civitas carecieron la territorial. comunidad en mieratorios. relación de De estabilidad de ahi con no población que los llegaron cuandogeográgerma-oa etc.continuaron órgano zando hechos en especialmente más esa importante reservándose función a graves, las de asambleas el la tales  juzgamiento administración como nacionales, la traición, y de castigo aun justicia, cuando la de deserción,despla -ciertoséstas

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79 6. L.,l SIPPE SIPPE O PAREA PAREA TELA. TELA. jete de tanillia tanillia ejereia ejereia sobre sobre todos los los libr es muier e hijos —  un   un tipo de potestad es de la comu• nidad doméstica  — muier  privada

a lazos idea Se entiende son de los consaguiniddd. de por estirpe sippe 0 al parentela. I.os grupo vocablos altlplio La sippe que de parientes megor viene a traducen ser unidos el núcleoestaporonunditon;' nú cleoestaporonunditon;' sobre los hijos la viuda se que mantenía y era los vitalicia infantes, hasta sobre la para salida lo la cual mujer, de éstos instituye y de o que tutela la casa con a uno colectivarespectopaterna.de sus A falta del padre. la sippe ejerce protección

entre tiyamente que articula Ins gertnanos acotado tanto como primitivos. el régünen centro Ocurre de politico convivencia. que como a falta adquieren  juridico-privadodel territorioenton-miembros Existe como la desconocen administrador.herencia el como testamento. continuidad Tiene patrimonial cabida. en cambio,de la

ees de banda fidelidad. especial o tribu. relevancia Así, que el es conjunto la los base vínculos federativo en que de se sangre de apoya sippcs y la los da organizaciónorigen personalesa la un familia. del sistema causante.pero a de los sucesión descendientes consuetudinaria y a falta en de que éstos se a llamaba los hermanosprime ramente pública germánica. En efecto. la estructura publicistica de la primitiva comunidad germánica es la del estado banda, el que por del su especial todo diversa naturaleza a la del tuvo estado-ciudad. una posibilidad y y que forma tue de en expansióndefinitiva 8. BIESES. incorporarse lo que permitió en los por territorios territorios parte de los imperiales.germanos una especial manera de ganado. las el dominio armas y privado toda clase sobrede

Los primitivos germanos sólo sólo el conocían

con alguno función defensa, en la allí vida toda éste La del juridico-privada, Suerte debido sippe, es de hombre capaz sus como de a componentes. que actos de tiene luego encontrar sus o ya verdadero verdad ero miembros. negocios se que verá, la Además está tiene suficiente jurídicos sentido. comprometida según también sólo los ya que garantia dentro casos, que una digan como únicamenteimportantede ejercen de relaciónla pazpartesippela las 70 ctectos de biaba principes. fija, la lu especies sino idea Guerra anualmente personales. que del Asi transportables: de do minio los lo las dice magistrados Sob re entre Galias: César colectivo la las tierra en "Ninguno del y una en personajes en cantón bella favor cambio tiene página de por influyentes, se la posesión sippe. dio atribución de su en Comentarioel un ni que comien-cada heredadde carn-losun

venganza por el pariente oti•ndido. pagan el wergeld y prestan año, señalan a cada familia y parentela, que hacen un cuerpo, los cojuradores. tantas yugadas en tal término, según les parece, y el año siguiente los obligan a mudarse a otro sitio. Para P ara esto alegan muchas razo7. FAMILIA. labranza; sea que que, traten encariñados de ampliar al sus territorio. linderos, dejen y los la más milicia poderosospor la nes: no echen a los más flacos de su pertenencia; que fabriquen casas El matrimonio era monógamo. aun cuando por razón de nobleza demasiado cómodas para repararse contra los fríos y calores; se forma permiua de un tener pacto, mas similar de una a una mujer. compraventa, Este se celebraba entre el novio bajo lay discordias; que se introduzca en fin. para el apego que la al gente dinero, menuda semillero esté de contenta rencillas cony su sippe eon el padre de Id novia y su swpe. El marido dota a la Su suerte, viéndose igualada igualada en bienes con la más granada' mujer, mediante la entrega de especies tales eutiiO bueyes y armas, Progresivamente, ya en época de Tácito, hay noticias

las dad de la que de asistencia se trabajo consideran que que la debe mujer una manifestación existir debe al entre marido los simbólica en cónyuges. la guerra. de la y Se comuni-tambiénpiensa acerca el el dominio huerto; de la con individual propiedad posterioridad, alcanza privada privada después también territorial de a la las respecto tierra granues de de labor. invasiones,la casa per-y

tambien con fundamento, que la dación de esos bienes no consti- la propiedad colectiva en relación con los maneciendo siempre sición tuye nada similar a la dote. sino tan sólo un preem por la adqui- bosques y prados, donde realizan la caza y el pastoreo. de la muler.

81 v. DERECHO DE OBLIGACIOA OBLIGACIOAES. ES. Ahora bien. la ruptura de la paz a través de la venganza perserutoria genera un diverso alcance de enemistad de acuerdo a El derecho de obligaciones parece ser la materia que tuvo menos los diferentes tipos de delito. Así, Así, la ejecución de la venganza desarrollo entre las tribus germánicas, germánicas, en con'.paración con las puede corresponder a los siguientes titulares: sólo al ofendido, sutiles elaboraciones que el derecho romano alcanzó en este en los delitos contra la propiedad (robo, hurto, etc.); a la sippe campo, a la que pertenece la víctima, en los delitos de sangre (lesiones, De la lectura lectura de Tácito Tácito se deduce que conocieron conocieron la perhomicidios. homicidios. etc.) o contra el honor (violación, (violación, adulterio, adulterio, etc.); muta y también la existencia de una forma simple y primitiva a la comunidad entera. en los delitos políticos (traición, (traición, deserde compraventa, acaso consistente en el mero cambio real de ción, etc.) o sacrales (blasfemia. (blasfemia. herejía. etc.). En esta última cosa por moneda de plata. Probablemente también utilizaron situación el malhechor quedaba  proscrito de la comunidad, el ganado  — "su "su más ansiada riqueza" según el autor de la Gertransformándose en una especie de anilnal dañino, al que cualmunia —   —  como medio ordinario de cambio: desde luego con quiera podia y aun debía ultimar. ultimar. sin que nadie pudiera protereses pagaban las multas de los delitos menores. Con cierta gerle•. sus bienes además eran confiscados o destruidos. seguridad existieron también algunas modalidades de préstamos, Existe así. una especie de mancomunidad penal activa, aunque dice Tácito que "el interés y la usura son desconocidos". dado que ante ciertos delitos, la sippe a la que pertenecía la El sólo consentimiento consentimiento no es base suficiente para la  perfec- victima. o la comunidad, se levantaban en pleno en procura ción de los negocios. y tampoco parece haberlo sido la la escritura, de la venganza. Pero todavía el castigo puede alcanzar también la que durante mucho tiempo no conocieron bien. Generalmente a los parientes próximos del malhechor, especialmente en los los negocios se concluian de manera muy a las formas delitos de sangre. con lo que se establece además, además, en estos una especie de solidaridad penal pasiva. casos, clásicas: se recurría a gestos o ademanes sünbólicos. tales como el apretón de manos, la palmada, el beso, etc. So obstante, cabía el pago de una compensación indemnizatoria que excluía el ejercicio de la venganza  privada. y que en la mayor parte de los casos se trataba de multas de cuantía fija, 10. DERECHO PENAL. PENAL. pero cuya tasa variaba según las diversas tribus. Entre éstas merece especial referencia el wergeld. que es la denominación Existe entre los germanos primitivos una concepción emmente• que recibe la compensación en el caso del homicidio. El wergeld wergeld mente materialistiea del delito, en el que su principal es el precio de la vida y el honor que se debe pagar por un hombre elemento es el daño y no la intención: la responsabilidad penal muerto violentamente. Su cuantia depende del individual y de su sippe. Debía ser pagado mancomunadaEn relación linaje y el herois• Se mide por el resultado y no por la culpabilidad. mo con las consecuencias del delito se ha sostenido mente por los miembros de la sippe a que pertenece el hechor, y que el derecho penal germánico descansa en la siguiente premisa: él cumple las funciones de rescate de la venganza, indemnización quien rompe la paz se coloca él mismo fuera de la paz. Con esto pecuniana y pena. Su importe. sin existir reglas fijas, se distribuía se quiere expresar que producido un hecho dañoso surge la guerra entre los miembro miembross de la la sippe a que pertenecía pertenecía la victima, victima, y a entre el hechor hechor y su su víctima. víctima. o entre las las sippes sippes a que éstos éstos perteperteuna parte parte iba a manos del poder político. necen, o entre el actor y la comunidad entera. De esta forma, es el propio brazo ofendido -la víctima, su parentela, o la comuni• dad toda--. el que busca la reparación de la ofensa, con lo que se 11. DERECHO PROCESAL. configura así una de las principales

según ya se ha indicado —   peculiaridades del derecho penal penal germánico, germánico, Similar también también a la de otros esquemas esquemas primi• primi• La administración administración de justicia justicia — según estaba a tivistas. cargo de la asamblea cantonal. El sistema procesal era público y oral, y se regia por un formulismo sencillo pero riguroso.

82 iniciativa de las diligencias procesales correspondia a las partes, y aun la sentencia era ejecutada por la vencedora. Entre los medios probatorios probatorios destacan los testigos, el jura mento eon o sin cojuradores. y los juicios divinos. El juramento lo prestaha el acusado; V los cojuradores eran un un núntero variable de miembros de su sippe, que juraban a voz común. no acerca de la existencia o inexistencia del hecho debatido - pues no eran testigos-- sino de la confianza o credibilidad que merecía el juramento prestado por aquél. Los juicios divinos u ordalús son una de las expresiones más claras de la relevancia que la religión tiene entre en tre los germanos CAPITULO CUARTO primitivos, aún cuando cs verosimil suponer que el desarrollo de esle medio probatorio tuvo lugar cuando se cristianuan una vez DERECHO GALO GALO E HISPANO.VISIGODO HISPANO.VISIGODO ya asentados en el solar imperial. Su finalidad era descubrir el juicio divino por las señas que resultaren de las ordalias  — del del fuego, del agua, del hierro l. Migración y asentamiento dcl pueblo visigodo. 2. Etapas de caliente o el duelo judicial -s en relación con la responsabilidad la comunidad visigcxla 3. Estructura  politica. 4. Concilios. del sospechoso. Es interesante advertir ad vertir cómo el duelo considerado 5. Derecho visigodo. 6. Principales fuentes del derecho visigo bajo una perspectiva histórica. fue inicialmente un medio de do: a) delito específico; todavía, cuando la doctrina Leovigildo: d) Liber

Código dc Eurico: b) Breviario de Alarico: c) Código de prueba y no un ludicionon. 7. Los problemas del derecho

moderna se refiere a él como "certamen singular", pareciera risigodo: a/ supuesto germanismo de sus fuentes legales; b) lucha que en esta expresión va implícita la idea que "certamen" sig- entre el derecho legal y consuetudinario: c) personalidad o terrinitica aquí dilucidar lo cierto respecto de algo que está en duda tonalidad de sus leyes. 8. Organización judicial. 9. Derecho  — la la inocencia o culpabilidad del sospechoso — , finalidad especícanónico. La Hispana. fica que persiguen los medios probatorios en materia penal. La sentencia con toda probabilidad la acordaba la asamblea judicial a propuesta de quten la presidia. No existió un verdadero l. MIGR.tCIO.V Y ASENTAMIENTO DEL PUEBLO VISIGODO VISIGODO procedimiento ejecutivo, sino que éste  —  prueba de la pasividad del d el tribunal —   estaba constituido  —  estaba  por la venganza ue sangre y A diferencia de d e lo que ocurrió con otras estirpes germánicas, los la prenda extrajudicial. visigodos mantuvieron desde d esde antiguo una acentuada convivencia con el imperio romano, al cual en reiteradas oportunidades auxilian militarrnente en las contiendas con otros conglomerados bárbaros que irrumpen violentamente en las provincias. Esta ayuda la dispensan a cambio de ciertos beneficios, como la hospitalidad y tierras en el solar imperial. Presionados por el avance de los hunos provenientes de las estepas asiáticas, en la segunda mitad del s. N , los visigodos cruzan

el Danubio y se establecen en los márgenes del mar Negro  — en en Mesia y Tracia —  en  en virtud de un foedus celebrado con Teodosio en el año 382. L-a vigencia de este pacto fue breve — al al

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 parecer no hubo buena disposl.'lón disposl.'lón por las partes- de modo que al ponérsele fin, los visigodos abandonan esa zona de asen. ra de los lazos existentes entre visigodos y romanos derivados del tanliento e inician inician su su n:archa hacia el oeste. Desde entonces an. .roedus Honorio-Valia. A partir de entonces. Eurico sustituye de duvieron errantes realizando Varias correrías por el imperio en hecho al prefecto g impone desde la corte de Tolosa su poder no busca de un territorio eon el objeto de completar su unidad po- sólo sobre los los visigodos. sino sino también sobre los propios romanos lítica. En el s. V al mando de Alarico I invaden Italia y saquean que allí existlán. En este sector sector de asentamiento. en consecuencia. Roma. raptando incluso a la hennana del emperador Honorio, al imperio sucede un reino como forma de unidad política. Gala Placidia, con la cual contrae matrimonio Ataulfo, el sucesor Sin embargo, el establecimiento de los visigodos en el sur de Alarico Alarico I. Su inicial  propósito de pasar al Africa. cruzando cruzando la de las Galias estaba estaba sujeto a otro peligro: la expansión de los península itálica, se muda por un cambio de rumbo ahora en francos, que desde el norte deseaban establecerse en aquella zona dirección a las Galias. en busca de tierras más fértiles. Así en el año 507 los francos En el año 418 se establece un nuevo Joedus entre el empe- derrotan a los visigodos en la batalla de Vogladum, Vogladum, donde en. rador Honono y el rey godo Valia. por el que se les permite contró la muerte Alarico II. Un año más tarde Clodoveo ocupa asentarse en calidad de federados en la Aquitania II, un poco Tolosa, hecho que significó el desaparecimiento del reino tolosaa caballo sobre los Pirineos, a cambio de ayuda militar, ya que no, con lo que los visigodos perdieron la mayor parte de los terriexistían otros bárbaros  — suevos, suevos, alanos, vándalos, etc. —    cuyatorios ocupados al  —  cuyatorios norte de los Pirineos. conservando tan sólo la presencia resultaba incómoda a los romanos. Tradicionalmente Galia Narbonense. Producida esta catástrofe los visigodos imeian este pacto Honorio.Valia se identifica con la tündaeión del reino su marcha masiva hacia el sur, cruzando la cadena  pirenaica con visigodo de Tolosa, dado que qu e prácticamente a partir de este ins- el propósito de ingresar a Hispania: su nuevo y definitivo p eretante se iniC1a la historia del pueblo visigodo COniO COniO estado. cuyo grinaje va del reino de Tolosa al reino de Toledo. tundador se considera a Eurico. Dicho acuerdo. en consecuencia, Atanagrldo es quien traslada la corte regia a Toledo, pero tija relaciones entre dos comunidades politicas que coexisten quien consolida el dominio territorial godo en la península ibéautónomamente — romanos romanos y visigodos — , y sin que él importe pa- rica fue Leovigildo. La existencia de este reino durará hasta el ra nada la destrucción institucional de esta sociedad germánica: año 71 1 , fecha de la invasión islámica, islámica, en ella se eligen por sí mismo a sus reyes, los que gobiernan gobiernan con Reviste importancia para nuestro estudio estudio determinar la absoluta independencia de las potestades romanas. Desde este cantidad de visigodos que establecen en Hispania, dato que momento, los visigodos ya no constituirán una comunidad nóma- unido a la determinación del contingente hispano-romano qu e da, superpuesta inestablemente sobre algunas provincias del im- allí había. permite deducir la relación demográfica entre estos peño, sino una estructura política organizada bajo la forma de dos componentes étnicos. Los cálculos de los autores discrepan un reino. acentuadamente respecto de este problema: los pareceres más Durante el reinado euriciano de Tolosa. se produce la caída comunes señalan entre cien mil y quinientos mil los visigodos del imperio romano de Occidente a raíz de la deposición de que entran en la península una vez caido el reino tolosano. la Rómulo Augústulo, en el ano 476. Su derrumbre comprendió autorizada opinión de Orlandis se inclina en doscientos mil. intambién la del prefecto romano de las Galias, con sede en Arles, cluyendo en esta cifra a los godos de la Galla Narbonense. Por su que de acuerdo a la división imperial de Diocleciano era la pro- parte, los cálculos respecto de la población hispano.romana oscilungaeión del poder imperia] en esta zona. Se ha de entender que lan entre cinco nullones y siete millones. El juego de estos

guapara Eurico la cabeza del imperio era dicha prefectura, vecina a él rismos, cual fueren los verdaderos, permite deducir que los y por lo tanto conocida, puesto que Id suprema potestad del im- godos constituyen un aporte étnico de muy reducido volumen perio era un fenomeno lejano al cual no se sentía vinculado. La en comparación con el elemento hispano•romano que ya existía caída del prefecto romano de las Gali as sigmticó a su vez la ruptu- en la península.

80 .

ETA ETAPAS PAS

01,' 01,'1. 1..4 .4

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Es posible Oiar varias fases de distinción al interior de la cotnu•A entre las que es posible Señalar la geodemográfica.esquema de  política.la importancia de las asambleas populares va gradualmente  pareciendo. pues al diseminarse el pueblo visigodo por vastos terar hizo difícil reunir a la comunidad de gentes, amén que en el Sur de asentamiento se realiza en un lugar donde la mayoría de la miento este modo, al debilitarse ahora la comu-

más más po porr su valo valorr o pres presti tigi gioo qu quee po porr la efec efecti tiva va dete detent ntac ació iónn de  poderes,  partir del establecimiento en Hispania este primitivo nidad visigoda. organización política se altera radicalmente, ya que la religiosa la desaDentro del prilner aspecto — el el geodemográñco- , cabe sepala etapa migratoria de la del asentanuento; ésta inicialmente rritorios las Galias y luego en Hispania. La época del asenta- dicho significó también la consolidación del reino como forma romana. De

 población era política. sano del toledano.distinguiéndose dentro de ella ella a Su vez el período tolo- nidad de gentes, el rey comienza a adquirir un acentuado grado de autonomía, fortaleciendo sintultáneamente su poder. Se puede señalar también dos etapas de creencia o fe reli• ro mana de la potestad absoluta según el modelo La idea giosa. Los visigodos eran arrianos. herejía a la que habían adheri• exhibe una tendencia desmedida hacia del bajo imperio  — que que do en su efímero asentamiento en Mesia y Tracia, regiones regiones que la Concentración total del poder en la persona del emperador   — . cuan dentro del ámbito de influencia del arrianismo. No obstan• la sustitución de la vieja noción germánica le, en el año 589, ya establecidos en la península ibérica, el rey influye la monarquía también popular. en por la configuración de una nueva forma forma de visigodo Recaredo Recaredo y con él su pueblo hacen  profesión de té política, en la que el el rey deviene en un jerarca absoluto y despócatólica, abjurando del arriamstno en el Concilio III de Toledo. esta tendencia absolutista de la realeza visiDe esa manera. a una fase arriana sucede una católica. Desde tico. Sin embargo, la acción de la iglesia, cuya doctrina ahora en adelante la iglesia tendrá uti enorme prestigio e influen- goda política fue procura contenida deslindar por el  poder real de la arbitrariedad real; se cia, existiendo en la propia jerarquía eclesiástica hispano•goda establece así que por encima de la condición de rey está la Obegentes como San que Isidoro, unían a San su Leandro, santidad una San extraordinaria Braulio. San Julián. cultura, etc. talesSu dieneia a la ley civil y moral justa, a la cual el rey debe someterse. conversión al catolicismo puso término a un importante motivo I I principal expositor de esta nueva concepción del poder politico de segregación entre godos e hispano-romanos, hispano-romanos, ya que el acceso fue San Isidoro de Sevilla, muchas de cuyas opiniones vierten en los a la nueva creencia fue una circunstancia favorable en torno a cánones conciliares toledanos, recogidos a su vez cn las fuentes legales la cohesión nacional. Durante el reino visigodo, Hispania llegapara cl santo hrspaliense la del poder pierde por a adquirir asi una clara conciencia de su unidad como algo diver-que hace de ¿i, realidad que sintetiza so de toda otra realidad cultural más amplia: si la España romana d través rectamente) de de la vieja máxima y que él horaciana completa 'cx Con ens la si expresión recte fa cias si non rey facüs nonsi todavía Roma, la España visigoda es ya España. eris si asi no 10 hicieres no lo

serás). Se establece así una concepcón juridico-polítiea det todo diversa de la vigente en la tradición bajo imp erial, •ants•tuada entonces en las máximas quod  phncipi placuit lezis lezis habet 3. ESTRIZT1,R.4 POLITICA vigorem lo que al principe place tier* uvor de ley) y principif legibus

principe está libre de lu ley).

Antes del asentamiento y contónne a la práctica germánica, el pueblo No para obstante. alzarse en el mal su contra. que pues el rey se estima hace del que poder el mal no gobierno autoriza csal supremo órgano político de los visigodos tue el propio pueblo un castigo que Dios le ensia a causa dc sus pecados, perjuicio de que el reunido en asamblea nacional o comunidad en armas. En ella rey ha de responder un día ante El. En la concepciÓn isidoriana el término residió el poder decisorio en las materias más importantes: ele. tirano • que para la ideología clásica designaba al caudillo popular revolugr a los decidir la guerra y la paz, declarar el derecho, etc. eionsrio que accede al poder  —  se  se alza como atribuye rey, al es jerarca decir, que al que sin la haber doctrinasido El rey tue sólo un conductor o guia de la comunidad, que actuaba designado posterior legítimamente denominará denominará tirano dc Orgen o por defecto de titulo.

89 Las Ideas Ideas Isidor Isidoriana iana»» Wbre Wbre l. legitim legitimidad idad da pode poderr no sohiern. rectamente con ocasión de la ascensión al

gótico" gótico" por un cronist cronistaa de la épo épocaca- , agu agudiza dizadas das siempr siempree con pierde pierde si poder. constituye una especie de

Clamado tuvo una tirano honda a de extender repercusion ejem.10. cl concepto La para d:stin.ión comisurat de titano, entre en tirano Su el doctnna futuro de 14 en este y puntotiranudçlenfermedad crónica Este que se carconiió acentúa internamente desde el último a la monarquíaeuarto del

hispano•goda. mal de origen o por detecto de titulo. abrió paso a una tlpologla que partir s. v I hasta el fin de la existencia del regnum hispan o•gOdO. cuyo de la edad media ha tenido una vitalidad multise.ular en cl pensamw•n• colapso se vio estimulado  precisamente por las luchas luchas intestinas

de Pe,licraricus Pe,licraricus to politico politico poder deja de la la de CR tesis cadente. ser de tal San rey. inyurricse recuse derivadas en en su abusoobrade entre raiz de los las partidarios Rodrigo, con lo quea

En Isidoro. Isidoro. y el plantea S,XJII S,XJII de Ju,'n Ju,'n que el el rey S.llsbur) que extrema» cuales se abren del rey las puertas Vitiza y del el pais noble a Tarik, don

ese principio. detk•ndlendo el dc la comunidad para re.l'tirse da comienzo a ocho siglos de presencia islámica islámica en el solar meno; al ticui0 e ins•iuso a muerte.hispano. La iglesia desde luego adopta una serie de medidas tendienA partir partir de la conversión del pueblo godo al catolicismo tes a dar un cauce  jurídico al mecanismo de ascensión al trono, se comienza a dar una estrecha colaboración entre la iglesia y a fin de procurar poner fin a este grave estados de cosas. Con tal el poder político, la que se hace operativa a través de los con. objeto los concilios toledanos no sólo establecen las condiciones cilios nacionales celebrados en Toledo. Pero además ad emás de su misión para ser rey — de de estirpe goda. noble, no tonsurado y de buenas religiosa y política, la iglesia es también la depositaria de la cul- costumbres —  sino que prohiben toda conjuración política, tura clásica una vez caído el imperio romano de Occidente. Acaso inhabilitando para reinar a quien haga uso de este recurso para el testimonio más acabado en relación con este objetivo de alcanzar el trono. La iglesia pretendió fijar fijar un sistema electivo conservación del conocimiento antiguo — no no sólo en Hispania, de designación real con

intervención de los principales del reino, sino también en el continente en general —   —   lo fueron las Etimo-tales como los nobles y los altos dignatarios eclesiásticos, aun logias de San Isidoro de Sevilla, una obra enciclopédica en que secuando la estricta aplicación de este procedimiento no siempre concentra todo el saber clásico, y que llega a ser el texto másoperó con eficacia. leído y estudiado de su tiempo.Después de la conversión del pueblo godo al catolicismo, y No siempre con el éxito anhelado la iglesia trató de regulartambién por influjo eclesiástico, la exaltación del rey al poder a través de los concilios toledanos uno de los puntos más débiles se acompañó de una serie de formalidades, entre las que cabe de la monarquía hispano-goda — su su talón de Aquiles — , como IO senalar la consagración, la unción y el juramento. fue el problema del acceso a la corona. No se puede sostener de una manera general cuál fue el sistema de sucesión al trono. Siguiendo la costumbre de los reyes de Israel. y de acuerdo acu erdo a los pues sería teorizar demasiado afirmar que él fue sólo elec electivo tivo ritos recogidos del Antiguo Testamento. el rey godo una vez designado o sólo hereditario, ya ya que la realidad de los hechos se contrapone es consagrado y ungido por el obispo metropolitano. metropolitano. Según las concepcbabiertamente conexión con este con punto.cualquier punto.cualquier principio que se pretenda fijar en en nes casi su de sacerdotal, gobernante.de comunicarle comunicarle y la unciÓn la gracia conferían divina en al forma rey unaprivilegiada

dificil la época. caigo amén la de

En un comienzo el rey fue elegido por el pueblo arnis El juramento reviste una doble faceta: del rey a los súbditos y viceinsonantibus (z con el ruido de las armas) de entre los miembros Versa. El rey debe jurar guardar la fe catÓlica, proteger a defender de las familias familia s más nobles; Otras veces, con posterioridad, la al reino y obrar "n justicia; a Vez los sÚbdit0s tienen que q ue prestar cl  potestad en política política reiteradas se transmite oportunidades oportunidades de padres también a hijos hijos quien o entre detenta detenta hermanos;el general que o cercanos para juramento el a resto él lo de ciertos realizaban fidelidad funcionarios al personalmente rey, acto regios, que ante los resgdentes discussores el monarca, cn iuramenticl mientraspalacio  pero supremo poder lo ha adquirido adquirido por haber asesinado asesinado a su antecesor. recogedores de juramentos). juramentos). recorrían el reino recibiendo juramento juramento La repetición de las conjuras, las rebeliones y las intrigas entre en nombre del rey. Se ha establecido que independiente de este vínculo clientelas y familias nobiliarias -Aue se dio en llamar el "morbo general de fidelidad, de índole pública, existieron una de personas dentro de la compañía regia. integrada por sus incondicionales, tales Como

90 gardingos

91 al

por 

Ión de fidelidad que Ado. L.» de maneta frecuente los que éstos prestan. mediante de tierras. en dóna'lon o precario. que muchas veces aun ven Obllgados Otra» para poder Se va asi una que poseen nobic», el elemento cl apoya a las lebeúones. Estos actos de fidelidad por una parte compensacion  por otra. han sido considerado como una mantlk'stación del vasay beryticio. beryticio. respectivamente. elcmentos cuyo dará on\en a la relación feudal. Sc ha sostenido. pu: ew. que en inonarquía hispano• s•.da aparecen ya elementos  preieudaies.  preieudaies. pero cu} a hacia cl pleno feudalismo, como al que se llegó en otros reinos germ.iniv0'„ vio abortada aquí por {l Insólito hecho de l' invasión islitniea.

Junto al rey, que es la figura clave de la monarquia hispanogoda, hay que mencionar dos instituciones que de modo muy importante estuvieron comprometidas en las

tareas de gobierno y administración del reino: el Aula Regia y los concilios. El Aula Regia fue una asamblea permanente que asesora y colabora con el monarca en sus funciones de gobierno y administración del reino. Su existencia sustituyó al senado, órgano de composición reducida que estaba integrado por los más ancianos miembros de las estirpes nobiliarias, al cual los visigodos desde los tiempos antiguos recurrían en busca auxilio, a fin de asesorarse frente a situaciones graves y urgentes. Se ha sostenido que el Aula Regia tuvo una función puramente consultiva, por lo que el rey no estaba obligado a acatar sus pareceres ni a someter sus decisiones a la aprobación previa de dicha asamblea. Sin

embargo, colaboró estrecharnente con el monarca en la  preparación de las leyes y Id administración de justicia, por señalar dos de los aspectos que más nos interesan. Una vez consolidada el Aula Regu en tiempos de preEnta una composición bastante compleja. en que forman parte de ella la siguiente variedad de personas: a) los rmembrOS del Oficio Palatino. Es éste el núcleo inicial y el elemento Integrante de mayor importancia del Aula Regia. de ahí que en las fuentes utiliza veces sinonimunente ambas designaciones. Se incluyen en el Oficio Palatino hispano-vi"odo el conjunto de los icfes 0 condes de los distintos Ervicios del palacio real, tales como el del teq)ro real (comes thesaurorum). e] de la administración fiscal (comes patrimonii'. el de los notarios reales (Comes notanonon). el de los camareros de palacio (comes cubiculariorum). cubiculariorum). el Je tas estancias y Ervicios de la mesa (comes 'Cancianon!, el de los establos y caballerizas reales (comes stabuli). etc. Tamblén llegaron a formar parte del Oficio

92 Palstino jue/ dc ciudad dc Toledo y un obispo que turnaba en la corte real: b' los gardingo,. Bajo este nombre de ongen germanico, que deriva probablemente convidado. compañía de gards familiar), e se indgarja alude (z: a el un que eonjunto pertenecede un. casa:  personas que sin ejercer ejercer cargo palatino hallan vinculados vinculados a la persona del monarca. monarca. de donde deriva su función áulica. Si bien el gardtngato sulú' evolución con el correr de los años. esti principalmente constituÉ do por los miembros del séquito real_ su eomiuva armada, que uvian habitualmente en casa del rey. a quien juraban una especial fidelidad cambio de protceciÓn. Se ha considerado a esta cornpuiía regia como una supervivencia del antiguo comitatuç germánico y acaso un precedente de la mesnada bajo medieval: e) cierto número de personas que Sin pertenecer ni al Olieio palatino ni al gardineato. desempeñaban Ciertas funciones de indole admimsttatrva. como lo son los delegados reales en los distritos territoriales que dividía el reino (comites et duces. Comites provinciaeJ. los funcionarios realcs para el gobierno de las ciudades (comites Ciritatum). los de unidades militares (comites exercitus), etc.; d) aquellas personws que por su especial autoridad en ciertas materias el rey llamaba para asesoró en asuntos especiales, que constituían su congo privado; e) algunos magnates que sin ejctcer una función pdatina determinada, determinada, residían en la corte por voluntad del rey.

4. CO,VCILIOS.

Los concilios son asambleas de altos dignatarios eclesiásticos convocados para la definición e interpretación oficial de la doctrina de la iglesia. La tradición conciliar de indole ecuménica se inicia con el primer concilio de Nicea el año 325 y finaliza con el Vaticano II en los años 1962-1965. Fuera de los concilios ecuménicos, que son veintiuno hasta el presente. el derecho canónico distingue además los concilios provinciales y nacionales. De especial importancia fueron durante la monarquía hispano•goda los concilios nacionales celebrados en la ciudad de Toledo. Se trata de las asambleas de los obispos de la iglesia hispano•goda que se reunún en la capital del reino, con el objeto de tratar materias eclesiásticas y también algunas de índole secular. Además de la alta jerarquía eclesiástica, solían asistir a tales concilios el rey y algunos de los miembros que componían el Aula Regia. Después de la conversión del pueblo visigodo al catolicismo fue habitual que los reyes, en razón de la influencia moral de la iglesia, requirieran de la cooperación y asistencia de los concilios toledanos en los asuntos seculares 0 en los eclesiásticos que

93 tuvieran atingencias con materias temporales. De esta manera, ios reyes buscan un refuerzo moral y social d sus edictos por medio de la aprobación conciliar. Los concilios de Toledo vienen a resultar asi el punto de confluencia entre la potestad real y la autoridad moral de la iglesia.

A pesar de ser los concilios órganos de exclusivo carácter eclesiástico correspondió también al rey una importante actividad en relación con ellos. Así, el monarca convocaba el concilio e inauguraba solemnemente sus sesiones de trabajo, donde indicaba en un mensaje. llamado Tomo Regio. los puntos tanto espirituales como temporales sobre los que el concilio debía resolver. Solía también el rey enviar a ciertos miembros del Aula Regia para que asistieran a sus reuniones e intervinieran con sus pareceres en aquellas materias que interesaban a la potestad regia. La esfer2 directa 0 indirecta de la competencia secular de los concilios toledanos, según ya se ha sugerido en páginas anteriores, se refiere  preferentemente a materias de derecho politieo, entre las que destacaban las relativas a la designación del rey y al ejercicio y límites de su poder. Los acuerdos de los concilios (cánones conciliares) gozan únicamente de fuerza canónica, pero el rey puede otorgarles eficacia de ley civil mediante el recurso recu rso de la lex in confinnutione concilii. Por tal ley se entiende al acto potestativo de los reyes hispano-visigodos, puesto en vigor a partir del s.VI, por el cual confieren efecto civil a un acuerdo conciliar. Parte importante del contenidos de los capítulos preliminares del Liber ludiciorum. el monumento legislativo porexcelencia del derecho visigodo. fueron canones conciliares confirmados por el monarca. 5. DERECHO VISIGODO. En el derecho de los visigodos se distinguen dos etapas o aspectos diferentes: su manifestación consuetudinaria y la legal. Sin embargo, tanto por su valoración como por su virtualidad histórica reviste mayor importancia su derecho legal, y a él debe ser entendida toda referencia que se haga al derecho godo cuando no se especifica su modalidad de expresión. El derecho consuetudinario de los visigodos encuentra su más viva manifestación mientras fueron un pueblo nómade,

94  pero una vez que se verifica su asentamiento en los territorios imperiales comienza a destacar la promulgación de su derecho legislado. Al margen de los rasgos fonnales de distinción que  puedan haber entre el derecho consuetudinario y el legislado, uno y otro presentan aqui también un espiritu y contenido de gran disparidad: influjo germánico, en su derecho consuetudinario. y romano.vulgar, en su derechu legal. Entre los visigodos quien legisla es el rey asesorado por el Aula Regia, sin perjuicio de la validez que como ley civil adquieren los cánones conciliares cuando la potestad real los sanciona por la lex in confirmatione concilii. No obstante, si se repara que el Aula Regia tuvo una función consultiva — según según la opinión generalizada de los autores —   — , y que los acuerdos de las asambleas eclesiásticas requieren de confirmación regia para su eficacia como ley secular, destaca entonces el relevante exclusivismo de los reyes en la tarea creadora del derecho. Pero la labor regia sobrepasa con creces la tarea de mera creación del derecho y se extiende a Su interpretación y aplicación, esta última por intermedio de sus jueces delegados. Y aun en aquellas situaciones en que no exista ley que resuelva el caso, éste debe ser enviado al monarca para que él llene la laguna jurídica mediante el establecimiento de la respectiva norma. De esta forma, a diferencia de lo que sucede en el antiguo derecho romano clásico, no se dispensa aqui gran reconocimiento a la labor privada, m en la génesis, ni en la interpretación, ni en la aplicación del derecho. La situaeiÓn constituye un hito de 10 que en la historia del derecho ha dado en llamar référe au législateur referencia al le*islador), "n la doctrina francesa. Se trata del envío o remisión del caso al rey cuando no hay norma que la resueh•a 0 la existente es oscura, a fin que el monarca cree la norma o la aclare. El objeto del recurso está en detener la libertad de los jueces cuando ocurra tal situación, con lo que el jefe de la comunidad política se convierte en el único intérprete oficial del derecho. La figura tiene una larga historia: surge del rncxielo justinianeo y con vicisitudes llegará hasta comienzos del s. XIX. Hoy, en cambio, los jueces civiles no pueden eximirse de fallar el pleito que conocen, ni

aun en caso de jurídica, en que  — según según nuestra legislación común —  deberán resolverlo apoyando su criterio en el espíritu general de la legislación y en la natural.

Edad extraordinaria en relación con la vida relativamente efímera 95

La obra legislativa de los visigodos ofrece una prodigaciano a traves dei Código de Leovigildo. que es una Obra intermedia entre del reino gaio e hispano.godo, tomada ésta desde su asentamiento ambos, euyo contenido tampoco conotemos de modo directo. Así, en el en Aquitania II hasta su derrumbe a causa de Ia invasión islámjca. Liber ludiciorum indica Ia procede ncia de cada una de sus leyes, ante• La veracidad de este juicio se reafirma si se considera el corto poniéndose al texto de cada una de elLs el nombredel tey que Ia promu" tiempo, apenas algo más de do s siglos, que existe entre Ia fecha de pero no asi en aquellas que provienen del edicto euriciano y Código de promulgación del pnmero y del últuno de 10s grandes textos De esta Ias que forma, figuran apoyindose bajo el epípafeanrúlua en ei palimp*sto antOa).pansino y en Ias legales visigodos. cadena de IOS principales libros de derecho hucllas que el Código de Eurico ha dejado en obras legislativas posteriores visigodo está integrada por: el Codigo de Eurico, el Breviari o de dcl reino v Isigodo. el romanista dors ha podido realizar Ia palingenesia o A larico. el Código de Leovigildo y el Liber ludicioru"t. reconstrucción conjetural dc todo el Código de Eurico, evecialrnente de aquela parte no en el galo. Según ia reconstrucción hecha por dOrs, el Código de Eurico contiene una amplia variedad de materias: normas wbre procedimknto 6. FLENTES DEL DERECHO VISIGODO, judicial (prueba testimomal, documental, sentencia injusta, costas procesales. etc.). delitos y actos ilícitos en general 'crimen de ptgio, a) Código de Eurico. aborto, huno, homrcidio. lesiones, rapto, adulterio, incendio, danos cometidos por personas o animales, violación de 9ulturas, etc.), asilo eclesiástico. médicos y sus honoranos, h»os abandonados. derechos y debsres El Código de Eurico fue promulgado en Ias Galias probable• de 10s viueros, divis ión de tierras catre romanos y godos, corneteio maritimente hacia el ano 476  — fecha fecha de Ia caída del imperio romano mo. varios contratos (depósitos y préstxnos, ventas, donaciones, etc.), de Oecidente —  por   por el rey godo Eurico, quien ha sido considerado matnmomo y uniones Ilícitas, sucesión hereditaria, manumisiones. por esta obra corno el primer legislador medieval.

Si bien Eurico fue quien fundó el reino godo de Tolosa, Se ha ereido que este texto obedece con mavor exactitud a Ia calificación de edicto que de código, pues al desaparecer Con él Se quiebtan IOS latos nominales Con el imperio - ya Rómulo Augústulo, el último emperador romano de Occidente, profundamente debilitados —  Su  Su edicto, empero, no supuso una Eurico vino a ocupar vacio dejado por el prefecto romano de actitud radicalmente innovadora respecto del detecho romano, Arlés. que era hasta ese momento el delegado de Ia potestad euyos preceptos recoge tal como se dan en Ia práctica de su imperial en esa zona. Tal magistrado tenía ei ius edicendi, facul- tiempo. tad que fue asumida por el rey godo euando Ilenó su lugar, y Mlentras el estudio del d el Código de Eurico -Como 10s de en cuya virtud promulga dicha obra. Ia mayoría de Ia legislación visigótica —    se realuó por historiadores Del contenido original del edicto euriciano, que era un del  —  se derecho pertenecientes a Ia denominada corriente germanista, extenso texto de aproximadamente cuatrocientos capítulos,se pensó que su embargo. contenido era Ia redacción de costumbrcs ger• apenas Ilegaron de modo directo a nos otros alrededor de cincuen- mónicas. Sin embargo.  primero Merea y definitivamente d'Ors ta. Estos pocos capítulos fueron deseubiertos por 10s monjes en 1960, objetaron dicha posiclón: demuestran que el Código de parisinos de Saint Germain des Prés, en un que Eurico recoge principalmente derecho romano vulgar y no dere11allarOn en Ia biblioteca del convento, procedente a su vez de cho germánico, sin peouicio de regular Sólo secundariamente Corbie en el norte de Francia, y que se puede ver hoy cn Ia algunas instituciones, de procedencia germánica y canónica. Biblioteca Nacional de Paris. Esta diversa caliticacón atribuida al derecho consignado en el Código de Eurico — romano romano vulgar en lugar de gennánicO —  El  El Código dc Eurico ha gravitada' en Ia redacción de varias leyes de ha hecho que su estudio, antes objeto de exclusivo interés por pueblos sertnáruv•os,

tales como ia de ios sállcos (lex salica'. burgundos parte de 10s germanistas, atraiga también ahora Ia atención de y bavaros 'lex buiuwariarum). ejerció también gran 10s romanistas. in:lu'0 en Ia

l.éislación posaç•nor hispall'rgod'i

valios de

AI exponer esta sintesis acerca del edicto euriciano hemos

l"1sIut1Vu • reino. Este no —  libro  libro hasta en erecto el l.iber recogiO ludicion"" gran parte , Ia del Últimaeuri•acogido acaso algunas de Ias opiniones más generalizadas en tomo

97 a él, pero existe una posicion critica que postula una especialSu redacción recoge dos tipos de fuentes: leges y tura cautela trente a una serie de puntos aquí insinuados: así. suEntre las leges: constituciones imperiales del Código Teodomisma atribución a Eurico, la fecha de Su promulgación. Susiano y Novelas posteodosianas (de Teodosio ll, Valentiano III, carácter edictal, su identificación con el palinusesto  parisino.Marciano, Mayoriano y Severo); entre los iura: Epitonle de han sido puestas en duda.Gayo, algmnas constituciones de los códigos Gregoriano y Hermogeniano. Sentencias de Paulo y un fragmento de Papiniano. b) Breviario de Alarico.Conforme al contenido que se incluye en él se deduce que la labor labor creativa de la obra alariciana alariciana es más bien escasa, tratándose Conocida también con el nombre de Lex Ronzana Wistgothonun. de recolección de criterios de derecho elaboradosconanterioridad. esta obra fue promulgada por Alarico ll, el hijo y sucesor deNo existe tampoco una refundición sistemáuca de los diversos Eurico. Ella se elaboró por un grupo Inuy romanizado de técnicostextos que integran su contenido dispositivo, sino que cada uno en derecho reunidos en Aduris (Francia) en el año 506, apenasde ellos conserva en importante medida su propia autonomía. algo mas de dos décadas antes que en Bizancio viera la luz elEl criterio selectivo empleado por la comisión elaboradora para primer texto de la compilación Justinianea.escoger Justinianea.escoger los fragmentos que se incorporan a la Obra, acaso haya Por el carácter de su creación y la importancia importancia de su vigen-que buscarlo en un anhelo pragmático, ya para el uso en los cia, el Breviario de Alarico debe ser considerado conlo el parangóntribunales 0 en la docencia del derecho. en Occidente del Corpus luris Civilis de Justiniano. Una y Otra fuente representan para esa época las dos expre-El Breviario de Alarico presenta la misma rubricación rub ricación del Cód:go siones más típicas de vigencia del derecho romano: vulgar. esteTeodosiano. sin perjuicio de haberle quitado a éste parte de su contenido. texto galo-godo; clasicista, la obra justinianea. De este modo, deIncluso dicha obra galo —  goda junto a las constituciones  — goda teodosianas recogila misma tOrma tOrma que el Corpus luris Civilis fue el derecho romanodas a Mommsen por Justiniano para reconstruir en el Corpus el Ctkiigo luris Teodosiano.Cirilis, Sirvieron de principal base en Oriente, el Breriario de Alarico fue tenido como el derecho romano por excelencia en Occidente. Su influjo se dejó sentirTodo este libro — con con excepción del Epitome de Gayo —  va  va no sólo en la Galia goda, sino que alcanza hasta Otros sectoresacompañado de una interpretatio. cuya finalidad es reproducir del pais galo, Italia, Alemania e inclusive Inglaterra. El El Breviario su contenido con un criterio simplista y trivial para adaptarlo al de Alarico surge así como uno de los textos más importante del lenguaje y mentalidad de la época, y como una manera de hacerlo derecho europeo de entonces. permitiendo que el derecho roma-más accesible al lector interesado. La opinión aceptada hoy no llegara a ser conocido, si bien irnperfectamente, en varios varios de atribuye la elaboración de dicha interpretatio no propiamente los reinos germánicos de la aita edad media. a los juristas de la corte de Alarico II, sino más bien a maestros No se presentan en relación con esta obra los problemas de las escuelas de derecho existentes en el sur de las Galias. que ofrece el Código de Euñco, pues existen numerosos manuscritos que han llegado hasta nosotros, en que consta su autor, c) Código de Leovigildo. la fecha de su promulgación, el contenido integro del texto,

y de aun este las último fuentes punto, romanas el Breviario de donde de provienen Alarico Alarico es sus una leyes. leyes. compilaciónRespecto Toledo. Leovigildo Su es obra quien política consolida consolid a es importante y expande para el dicha dic ha reino monarquía:visigodo de casi cien cie n por ciento de derecho romano vulgar, habiéndose aleja las amenazas externas de otros pueblos germanos — francos francos planteado la hipótesis que con la dictación de esta obra. la monarmonary suevos. y reduce el ámbito de dominio de los bizantinos al 9 quía visigoda pretendió atraer a la población romana y católica, sur de la penrhsula. Con Leovigildo en consecuencia el centro en un momento particulannente dificil para la estabilidad del legislativo visigodo se desplaza definitivamente de la geografía reino, como lo fue la víspera del avance de los francos sobre gala a la hispana. El Código de Leovigildo es asf la prixnera de la Aquitania goda.

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 pecuniaria: 9. sobre siervos fugitivos, desertores del Hispania. Se conoce las grandes obras .lurldaeas del reino godo que promulga en la propiedad rural Con este nombre a la revisión practicadaVicio militar. derecho de a»ilo c inmunidad de los templos: IO. división por Leovigildo, Leovigildo, entre los años 572 a 586. del Código de Eurico.arrendamxnto Eurico.arrendamxnto de tierras y siervos. prescripción y vuestiones sobce en virtud de dicha revisión el rey trata de lograr una versión místerminos y limites sepultura. de la propiedad propiedad comercio inmueble: marítimo I l. mercaderes sobre médicos de y ultramar; enfermos,y dc actualizada del edicto euriciano, para lo cual actuó en tres tres senti- 12. 'uncionarios 'uncionarios publicos que que oprimiesen al pueblo y leyes sobre dos: incorporando normas que faltaban. mejorando leyes insufi- herejes y Judíos. Sus libros aparecen divididos en tirulos éstos a su vez.

clentes o Incompletas y suprimiendo otras en desuso 0 anticuadas.

en es. que en total suman

de quimentas,

Por esta razón se designa también al Código de Irol•igildo con el nombre de Coden- Rerisius. El grueso del contenido de este libro se formó con la acu materiales provenientes de tilentes anteriores, entre i'1uhO de Aluricr_' que el Código de h. uric•o a diferencia del Bre - mulación de no conocemos direetamente el contenido del las que de Inanera fundamental destacan las siguientes: I ) antiquae Código de Leovigildo. pero de manera análoga a aquél es posible procedentes del Código de Eurico Codex Rerisius,• estos preceprealizar su reconstrucción. E n efecto. ya dijimos que en el seno de tos se incorporan al l.'her ludiciorum. ya sea en su fiel contenido otro código posterior (el /.iber ludiciorunt/ se recogió una buena y fonna anterior tantiquael o bien corregidas o alteradas (anriparte de las disposiciones pertenecientes a la obra leovigildiana. quae emendatae). La existencia de estas antiquae viene a evidenlas que figuran allí bajo el epígrafe d e antigua. De esta manera, ciar que entre el Código de Eurico. el Código de I.eovigildo y cotejando parte del Código de Eurico Eurico conservada en el palimp- I.ibcr luriciorum hay un caudal traslaticio importante de materias sesto pansimo con las leyes antiguas que aparecen en el Liher que van pasando de un texto a Otro. En En este sentido el Brcriario ludiciorton. es posihJe obtener noticia conjetural y parcial de la de Alarico resulta ser. de todas las obras legislativas legislativas visigodas, reforma legislativa que Leovigildo ilnpone con su obra. aquella que tiene mayor autonomía, cn el sentido que no recoge El análisis de los diversos estilos estilos de redacción de las anti- nada del Código de Eurico. y es muy muy poco lo que trasmite a las quae es también un recurso que av udd a detectar su procedencia: obras posteriores. y ) Novelas nuevas leyes- postleovigildanas. las euricianas Suelen ser breves y concisas. Inientras que las leo- principalmente de Chindasvinto y Recesvinto. vigildanas son ampulosas y grandilocuentes. Se conocen dos redacciones oficiales oficiales del Liber ludicionon: Id de Recesvinto y la Je Ervigio, Ervigio, y un proyecto de Egica, que no

d) Liber luüieionon. se sabe a ciencia cierta si llegó a concretarse. En todas ellas co rrespondió una ilnportante intervención intervención a los concilios toledanos, E) Liber ludielonon. conocido tambien como l.e.v it'ñlgothonun. especialmente el VIII, XII y XVI: pero junto a las versiones es el ultilno gran texto de la tecunda labor legislativa del remo oficiales -y a pesar del monopolio ejercido por los reyes en la hispano-godo: fue promulgado por Recesvinto en el año t 54. labor creadora del derecho.- el texto fue objeto de manipulaconcretand o el proyecto de su padre Chindasvinto. Aunque ciones privadas, realizadas por juristas anónimos, durante los Se trata de una obra profundamente romanizada en su con tenido últimos años del reino hispano-visigodo, o más probablemente bien que en menor medida que el ('adtgo de Eurico y el Brevia- ya en la época de la reconquista contra los musulmanes. Esta se Conoce eon el nornbre de l'ltlgula, y en ella se introdutativa del rio de Aluneo• , se le considera corno la expresión más represen - versión derecho visigodo. cen alteraciones al texto oficial del l.iher en base a exigencias de la vida•práetica y se le añade un titulo preli minar sobre algunas La materia del Liber ludit'iorunl está dlstriburda en doce libroq. de materias relativas a derecho público. como co mo por ejemplo algunas acueldo al siguiente contenido: I ley y legislador: 2. organuuclón de los normas sobre sucesión al trono. tribunales proeednmento proeednmento judmal; 3. derecho matnmonlal, 4. derecha La rulxutu es illiportante por cuanto Fernando III Oe lamiiia y delecho sucesorio, S. contrdtos; b. algunos delitos y sus penas el Santo. padre de Alfonso X el Sabio. ordená en cl s.X111 su y aplicación del tormento; 7. hurtos y engaños: R. violencias y daño» contra traducción la lengua rotnance. 111/ a una Ohr,l que se

100 conoce cono ce co" el nombre nombre de fuer fueroo Juzg Juzgo. o. De De este este modo modo se se ppuede uede i.os 1'Rum. 1'Rum.1.MA 1.MASDL SDL1. 1. DERE DERECH CHO O 1 ISIGO ISIGODO DO.. afirmar que la edición vulgata del Liber se Oficializa una vez desaparecida Id monarquía hispano-goda„ , con la promulgación Mucho se hg  polen lirado de ordinario Con acopio de argulnentos regia de su traducción al romance. rigurosos y eruditisirnos —   sobre una serie de puntos en  —  sobre relación El Liber ludicionon es una Obra cuya vigencia sobrevive con el derecho visigodo. entre ellos destacan los siguientes; el con creces a la muerte del reino visigodo. Sin duda es éste éste uno supuesto gernianismo de sus fuentes fuentes legales. la iucha entre el de los aspectos más importantes que merece ser destacado en el derecho legal y consuetudinario. y la personalidad o territoriaexamen de este texto. Resulta frecuente en la historia del derecholidad de sus leves. observar la validez de un texto jurídico ju rídico más allá de la existencia Veamos de modo sucin to las principales posiciones en torno del órgano político que le dio nacimiento y lo impuso, y el a estos problemas. Liber es uno de los mejores ejemplos de ese fenómeno. En etQ•cto, una vez desaparecida la monarquia goda, dicha obra tendrá Supuesto gcnnanisn10 dc sus fiwntes legales. aplicación entre los mozárabes, amén de desempeñar en algún modo grafía la peninsular, función de hasta derecho el s. XIII. común Además, en ciertas a través regiones de su de traduc.la geo- Pareciera ser tronco congruente de raíz la opinión germánica. que si hayan los visigodos llevado son consigo étnica-el n:ente un ción y adaptación de la forma vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó derecho de su estirpe hasta las Galias e Hispania. el que una con el caracter de derecho municipal a varias ciudades del Sur devez alli habrían trasvasijado en sus textos legales. Sin embargo, España, avanzada ya la reconquista. Influyó también la legislación una afirmación tan radical es hoy raramente sostenible, pues vigótica en la formación del derecho castellano, y a través de un ya no se debate que las tuentes legales galo e hispano-visigodas especial orden de  prelación de fuentes el Fuero Ju:go tuvo están prevalentemente penetradas de derecho romano -vulgar. bien vigencia en España hasta los inicios del movimiento codificador que ello no implica implica el desaparecimiento de ciertas huellas supuesen el s. XIX. Por último, algunas leyes del Fuero Juzgo habrían lamente germánicas (sistema penal de composiciones, juramento tenido también aplicación en América hispana,

concretamente liberatorio de responsabilidad, etc.). Por eso, las controversias en Chile hasta los inicios inicios del siglo pasado. Más de mil doscientos que aún se dan en esta materia miran más bien acerca de cual es años han corrido entonces desde la época en que el Liber ludi- el preciso Origen de estos vestigios no romanos que — con excepciomm tue promulgado en Toledo. ción del Breviario de Alarico (cuy uyoo íntegro contenido romanista Terminada ya la descripción de las principales fuentes nadie discute) —   se infiltran en las fuentes legales galo e hispano.  —  se del derecho del reino galo e hispano-godo, es necesario puntua- visigodas. lizar una idea importante: el derecho germánico que actúa en germanoa.•1SigÓtica: se Inclina Una por hipótesis la smo formación el derecho del visigodo hispano, influido no es el vigorosamente relatado por por César la y tradiciónTácito, germanoa.•1SigÓtica: calificar afirma cuyo tales principal también tradiciones exponente dicho corno investigador dc innegable es Sánchez que ese procedenciaAlbomozespiritu romano-cristiana. Por lo mismo. este derecho visigodo constituye gótico ve recrudecer con el transcurso del tiempo hay más germaun elemento de pervivencia del acervo juridico romano -•en su nismo en Leovigildo que en Eurico, y aun más en Chindasvinto), hecho forma vulgar , el que se prolongará en la alta edad media desa- que explicaría porque el paso de Eos años diluyendo la únasen y cl  parecido cia con un ya ya el derecho remo visigodo, visigodo, de nueva y creación, que conservará conservará que se simultánea aleja considera-vigen-lación considera-vigen-lación influjo Otra Otra de gala Ruma e posición posición hispano-vislgoda. hispano-vislgoda. señora opina del mundo.que sino no existe que muchas tal germanismo instituciones godo cuyo en ca rácterla legis blemente del modelo modelo romano. germánico fue tenido durante durante muchos años como como un verdadero dogma. dogma. no eran más que viejas instituciones instituciones romanas desintegradas y transformadas por el curso del tiempo. Merca, un historiador portugués del derecho, fue el primero que llamó la atención sobre este punta; pero. la personalidad que comparte hoy con mayor vigor esta corriente es el romanista d Ors, quien 102

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 precisarr,entc fundamentalm, su Mere' nte recoge derecho . y el derecho dicha Liher Obra — que que tudiciorum)germánico-(que dedicacnderecho otros. en el que y pasado más debió modemamente esta persistir opinión por

romancFvuls•.ir que el dc d.•l contenido l.c•ovi'tldo y no de y el Eurico ción Menéndez consuetudinaria legal. Pidal, Sostuvieron entre visigotiea. debajo Hinojosa,Sánchezdel

visle•óuco. Dice d'Ors en apoyo de posicion que las ccostumbres ostumbres tradicio-Albornoz. n.d.•s desaparec:etnn muy tempranamente tempranamente en Contacto eun elLa aceptación de esta lo que aque-

Valdeavellano y Pérez-Prendes. ñiceta bifronte de la realidad jurídica antes dv- •ntamlento en tierras e hispana. con

Imperio. que en la pretende vet unavisigótica. que plantea la tesis expuesta. se traduciría en la coexise» puro romano vulgar. derecho éste que entencia enten cia de dos tipos de derecho, diversos en sus fundamentos e extrvniO guarda proximidad eon el germanismo.instituciones: el derecho legal. muy romanizado, y el derecho este el no si tales un progresivo dc recrudecimiento ongen gát:co. muy germanizado. las leyes visigodas Sentada habrían esta afirmación,

derecho sino de vestigiosde pro-consuetudinario. sostenedores suponen carecido susde

la vez que una creci•ate que y cultural un en Occidente.germánico,una Occidente.germánico,una efectiva vigencia, por que lo que q ue las costumbres germánicas, germánicas, como derecho  vivo y reiterado, habría regido sin contrapeso como el criterio normal de regulación de la vida social. Ll derecho lega! y En contra de esta teoría, que se podría algunos nobiliarios Una de lu población galo e hispano•visigoda García teoría sostiene que los reyes corno en general los estratos

calificar como "germanista". se han levantado en las últimas décadas estuvieronseveros Gallo. impugnadores. entre los que destacan dOrs y fuertemente influenciados por la tradición jurídica romana.

y gobierno dado el del papel reino rector (como (como que cabeza a esas y general se establecieron Su posición posición en en el los sur siguientes de las

estirpes colaboradores correspondía del mismo),en elvisigodos I n cuando Galias puntos: y en a) Hispania,que los

su romanismo penetró la legislación que salia de sus manos.ya estaban muy romanizados, debido a los estrechos contactos que haPero. por debajo de las capas aristocráticas, el pueblo en cambio bian tenido con los romanos en el curso de su su vida dentro del Imperio: habría conservado vivas sus costumbres costumbres ancentrales de raíz así. el primitivo lo mismo derecho que ocurrió consuetudinario con su lengua, de los su godos religión de"parecióy su Vieja germánica. la caída de las la que monarquía incluso pervivirán hispano-visigoda. hispano-visigoda. en los siglos reapareciendo que siguen cona esttuctura tempranamente. sentan un grupo política: minoritario b) que los fre nte visigodos a la gran que Se masa asientan dc la población, cn Hispania que reprc•era

gran sus

vitalidad

en

la

épica

y

el

derecho

los de la siglos reconquista VIII al XII). (especialmente Se

de

los

reinos

en el lapso

facilitado ludiciorum su romanización: romanización: algunas leyes c) en que las existencuales como

cristianoshispanoromana. hecho que junto con dificultar la persistencia dc comprendido instituciones entrecostumbres entrecostumbres ancestrales dc Alarico habría y cl Liber la venganza de sangre, ha la afirmado tilancomunidad asi que penal, las

ordalías,talesen prenda el Brertario extrajudicial); se prohiben d) que la práctica hay testimonios de ciertas de costumbres cierta contundencia visigodas que(la expresamente

los tribunales colectivos, la prenda extrajudicial. etc., que sedemuestran que el derecho legal de los godos realmente cumplía, como encuentran descritas con profusión en las fuentes del derecho delo acreditan las denominadas Fórmulas Visigóticas: se trata de una fuente csa Alli postclasica. época habría (y ni estado vulgar) que la no causa son son de de clara raigambre procedencia romana: germántco.visigoda.ni germántco.visigoda.ni clásica, nide realizac ión Vil. aplicación que de están actos del profundamente derecho 0 negocios que privados, registra romanizados, redactados formularios en concordancia prohablcmente o modelos  para con en lasella

- dicen —  de  de la denominada germanizagermaniza- normas del Breviario o el Liben e) que la persistencia del Liber Liber ludiciorum cion del derecho hispánico hispánico altomedieval. De este modo, muchosdespués de la ruina dc la monarquía hispano•visigoda revela que hubo de los autores que defienden esta idea del germanismo de las continuidad en la aplicación de las leyes godas; y aun la traducción al

costumbres a figuras saber, que indagando adquieren visigodas, por han nueva los llegado posibles vida durante a orígenes ella por la reconquista. de vía ese retrospectiva,cúmulo retrospectiva,cúmulo y quede que romance emparentadas resulta de difícil su con versión explicar las pulgara viejas que si el costumbres anoranen demuestraun I.iber no la regía de época interés abolengo efectivamente, de  por la reconquistano conocer germano-visigodas,y la O obra, que estánlaslo instituciones no romanas

explican diciendo que entroncan con el germanismo de la tradi-

sino que obedece a factores y causas de otra índole. 105

Ld polémica no termina termina aquí. pues los representantes de lu una distinta legislación legislación según sus destinatarios destinatarios fueran germanos germanos germanista replican debatiendo debatiendo muchos de los puntos antenotes. eon los 1'01nanos: en el reino burgunda la lex romana burgundionum burgundionum siguientes existen numerosos testimonios (litehabría sido dietada exclusivamente exclusivamente para la población romana, ravara. hallazgos arqueológico,) revelan que de los al VII lo. mientras que la lex  burgundionupn  burgundionupn lo fue dada a los los huéspedes todav1A todav1A sus h) que hay Var:os eJemp10s la histona. de cotnutudade, minoritarias germanos establecidos en el territorio imperial borgoñés; entre que habiendo renunciado a lauchas de sus prácticas ancestrales conservan los francos cada tronco étnico estaría recogido por su lex originis sin enihargo vivas sus costumbres jurídicas. t los mozur.ibcs. las poblavtones(la ley romana para los romanos. y las leyes Sálica y ripuaria vÁigadas indieenas establecidas de México y en Peru)' el Breviario que y la» el prohibiciones [iber d cierta, a Inversa. costumbresque costumbresque el para los francos salios y ripuarios, respectivamente), derecho vedados godo fuesen no había los desaparecido. únicos sobrevivientes sobrevivientes amén que en no cabe pensar que losTodavía. la restauración imperial pretendida llevar a cabo por 

9

romanüado de las Fórmulas Visigóticas Visigóticas no demuestran el s.VI: la d) i rrealidad que el textode la del reino franco Carlomagno -que a t ravés de un proceso expansivo vigencia de 'u; costumbres por parte dc la Ininorid goda. pues tales tórmu• reune por primera vez gran parte de los pueblos germámcos—  deja sublas habrían Sido dictadas por notarios de la época para la inmensa may Oria sistit el sistema de la personalidad del derecho. Así, dentro de este nuevo

de la población después del integrada 711 entre por los hispano.romanos; mozardbes mozardbes en algunas que zonas la persistencia de la l.spañadelimperio, rraneo al con Mal Aquisgrán del Norte y como de los cabezaPirineos  — cuyo cuyo al río territorio Elba — , cada llega estirpe del Medi te•racial

liber cristiana, como su misma traducción al romance. tampoco es un argumento quedó vinculada a Su prop:o derecho. Los emperadores francos, sin embarque prueba la muerte de las costumbres visigodas. pues lo que ocurre es go. se la facultad de promulgar leyes pata todo o pute del que la mayoría eran hispano-romanos y no había razón para olvidar ese territorio imperial. normas conocidas con el nombre de capitulares, desigderecho. y t) que resulta dificil explicar el origen de aquellas institucionesnaciÓn institucionesnaciÓn que proviene de la distribución distribución del texto ea cabezas cabezas 0 capítulos, existente, durante l" teconquista. teconquista. no es rostulando su parentes,o parentes,o cuncomo cra frecuente en los antiguos wlumina. las 'radiciones gennánieas que perviven en el remo godo. sostiene que grado tumbas, tumbas, Garcia de al vigencia. no en Gallo ser los afectadas En conu:cuencia, romanizada, cra matices probable aquella a tuvieran que su  problema hispano-godo hispano-godo dirigidos dirigidos de cada la la personalidad pregunta uno de los

introduciendo estos por lugares, rurales la legislación en apartados postenores obligaciónposiciónlas obligaciónposiciónlas aleúncos-del de la derecho Respecto población galo al iban e mira o cuerpos territorialidada qué legalessector 

de acudir al rey para que éste dictaú• la norma en caso de laguna jurídica.ya cumplido, y así sus jueces habrían fallado según lasAlarico y Liber ludiciomm). La teoría teoría tradicional tradicional sostuvo sostuvo que los visigodos, fiel a su estirpe

vistos (Código de Eurico. Código de Leovigildo, Leovigildo, Breviario de no siempre habría costumbres 0 ei propio arbitrio. c) Penonulidad o territorialiddd de sus leyes.que germánica, unicamente unas

fuentes conocieron conocieron para los jurídicas hispano-romanos. el sistema habrían de

sido la personalidad De dadas este sólo modo, de para el el las Código los leyes,

godos de de manetay Euricootras Mientras el sistema de la personalidad del derecho da origen ase habría promulgado para la población goda, mi entras que el Brevürio

to mismo una jurídico coexistencia territorio, del grupo en de que campos o nación cada persona jurídicos a que pertenece. recibe distintos y conserva el dentro sistema el estatu-de de unlade Leovigildo, Igual ron Alarico una que vigencia éste sólo por sólo para su s:multárwa parte, para los hispanoromanos, al los y visigodos; no una necesariamente revisión finalmente, con del lo Código que sucesiva; recién ambos de Eurico. el con textos Código el se tuvie-Liberdiode terlitorialidad. en cambio, establece una legislación común, independencia de las diversidades tener quienes residan en un

ludiciorum — obra obra no comprometida en esta polémica- , Se habría produaplicable a todos por igual, con

cid0 la unificación jurídica, pues él fue dado indistintamente indistintamente para los ámbito étnicas, espacial religiosas, determinado.etc., que puedan

visigodos Pero, e hispano-romanos. hispano-romanos. en el

1941 García derogando Gallo a publicó publicó los cuerpos un sustanciosoleg sustanciosolegales ales anteriores.

tituladu "Nacionalidad y territorialidad del derecho en la época visigoda" Se sostuvo, por influjo de algunos autores germanistas en que rebate la tesis de la personalidad del derecho de los godos, al sosteque el carácter general de las leyes germánicas (también las de ner que éstos desde el primer momento legislaron siempre territorial, los territorios visigodos) imperiales fue el donde de la personalidad, los barbaros se vale asentaron. decir, que coexistíaen losmente. resultado sin de distinción este estudio entre lo los llevó grupos a Sostener hispano-romanos las siguientes y dos Visigodos. ideas prin-El

106

107

previo al asentamiento en el oeste occipala toda 'a vino a derogardental. que lo, reyes proutuls•aron territorial.a) Durante el periodo existe entre los visigodos el sistema germánico de la juris• La dc Garoa un en dicción popular ejercida a través de las denominadas asambleas sin peóui,io que revli' L dc l.' judiciales. Ya una vez establecidos en las Galias e Hispania se territorl.l de los que aband ona esta práctica. no obstante existir autorizadas o piniones uno de ellos haya Al untenor. el de en el sentido que eilas todavía habrían continuado r eunién.•llerieo no lidbria a dejar que dose en el reino hispano-godo. bien que totahnente al y tina_bdad tuvierur. que un. le vida atribuye Otro cl margen del sistema judicial estatuido en las fuentes legislativas, un.) libro: una Éwico. un textu

proposito

el

en las cuales no se reconoce la jurisdicción popular.

Alarico. destinada la consulta e de los b) Consolidado el reino hispano.godo, la organización de justicia y los Por Otra parte. l.' de un texto se uniforma  para toda la población. la que qu e al igual que en la legislativo por cl que 1C s«uc. dlticll expliear porque si el (7'dggo tradición romano bajo•imperial se confunde con la administrativa. discípulo de gado Eurico a preocuparse de fue d suprimido Ots. en que su ••lus por rctorma el  Brel'urit). o r..%islón, viene Dice no Operarun ro.teri"rldad respecto la Samper.maneraLeovi- El a rey través es el de juez jueces supremo menores quien en ejerce quienes la iurisdictio delega dicha por si función.mismo moderna. derogando el derecho anterior cada que promulgoon un. Cuando el monarca la ejerce personalmente se rodeaba de altos nueva colección, sino la romana. entrevando los nuevos dignatarios del Aula Regia. dando origen a la denominada denominada Audien-

elementos ya no El sostiene promo de decisión enláticuucntc García derogar Gallo vano deroyasión los anti'riures••.con poster ioridad dei su Eurico. uptmón. porpues cia en sentido Real o estricto del principe; tenia lugar esta Cuando justicia éste del apoyado rey entendida en su potes-asi

 breviario de llegando a di" utu la existen"" del tad se atribuía para si en única instancia el juzgamiento de un dc Leovigild o. asunto. 0 cuando lo conocía  por via de apelación. Para el conoresponde generales de la tesó en tampoco territoriaii•.ta. que w runda: Aut- uno exponer d' que tan en presen detalle de wntldl' taf las atgumentos xazones NO cor responde losalgunaspensarcimiento losalgunaspensarcimiento rey delega de jurisdicción. los Otros casos que Intervenían eran fundamentalmente los jueces a quienes los comesel

una obra tan romanizada como el de Eunco lucra promulgado ciritatis, que vienen a sustituir a los antiguos rectores provinciales. nicaanente pora los godos y no pata el con.un Je las gentes Fue frecuente también el asesoramiento de consejeros godas; habría tesis de promulgado h) que el ratifica carácter ex texto su edictai usencia que caido ternt01ial, w• le el atri busc  busc Imperio pues pues a el romano dicha rey de Occidente.luncolapara torno estos a los jueces posibles menores. precedentes habiéndose de esta vertido institución: varias acaso hipótesis huellaen suplantándose en el lu8ar que tenia preKcto de pretorio de las Galias. de los boni homines con que se rodeaban los magistrados jurisdicy usando de su para con validez todo el terri• cionales romanos bajo-imperiales, 0 blen una perduración de la  juridieas de hayan torio su de promulgavión. promulgavión. tenido la tan tan antigua una ambiciosas ambiciosas vida prctectura. prctectura. lan que cerno efímera. efímera. cue sta que generalidad al irw resulta dciand„ difivll de de lado i'".uinar al corto que ti empoobra,o empoobra,o asamblea precedentes en fin. judicial simplemente anteriores.germánica, un recurso 0 una fusión nuevo de Sin ambas enraizam iento tradiciones,en

imaginar *Odos esfuerzos en dictar tull vastas para Kr aplicadas a un grupo liornano tan de l' si realeza apoyal•a e", la por lograr tv•rntonal la unidad p:slitisa sus redusld'... Id que del eta Y. DERECHO c,l.vo-vco. LA HISP,IAA.

El 'ordenamiento juridieo de la iglesia constituye un estatuto dinámico. en permanente creación. a través de la promulgación de los decretos o epístolas pontificias y los cánones conciliares. Pard mayor claridad en el estudio de esta materia es necesario En el ordenamiento jurídico de la iglesia, las constituciones distinguir dos etapas: de derecho humano tienen una doble forma de expresión: los 108 109 9 decretos 0 epístolas pontificias pontificias y los cánones conciliares. Conlo Conlo en esa época existía la constante celebración de concilios, con sedes tanto en Oriente como Occidente. ya de indole regional o nacional: se fue generando una farragosa cantidad de cánones conciliares. cuyo conocimiento y InaneJ0 ofrecía una enornle dificultad. Tales ulconvenientes no se producían en igual medida con los decretos papales, pues éstos son una manifestación del ejercic ejercicio io de una potesta potestadd centr centrali alizada zada.. Emper Empero, o, Id Id dispe disperr Sión Sión de los Cánone Cánoness concil conciliar iares, es, y el el cúmul cúmuloo de problem problemas as deriva- das de ella mueven a la iglesia a iniciar su Compilación, labor CAPITULO QUINTO QUINTO DERECHO ALTOMEDIEVAL ALTOMEDIEVA L en que ya se había comprometido comprometido el pontífice Gelasio l, a fines del s.v. Como una manera de cooperar con el propósito propósito pontificio, la iglesia visigoda — cuya cuya actividad conciliar fue también pródiga a través de los concilios toledanos —  asume  asume por su parte la tarea l. Etq»as de la Edu Media. 2. Invasión islámica. islámica. 3. Derecho de recopilación de los canónes conciliares. Este Este trabajo culmina islamico en EspaRa. Supervivencia Supervivencia del Liber ludiciomm. 4. Feucon la promulgación alrededor del año 630 de la Colección de do. Cbncepto y elementos. 5. Derecho feudel. ó. Sibinfeudrión. cánones de la iglesia hispana, mas conocida modernamente 7. Régimen de Inmunidades. Inmunidades. 8. Caracteres de la Sociedu Sociedu feudal. feudal. con el nombre de Hispana. Hispana. A pesar de su denominación esta 9. Feudo y señorio. IO. C.hsis del sistema sistema feudal. feudal. 11. El problema obra recoge cánones conciliares no sólo hispanos. sino también del feudalismo en España. 12. Régimen señorial. 13. Estamengálicos, africanos y griegos, además de algunos decretos  pontí- tos socides. La nobleza n obleza y sus privilegios juridicos. 14. El poder ficios. Sin duda que para elaborar la Hispana Hispana se utilizaron algunos red. 15. Carrteres del derecho dtomedieval: a) Variedad; precedentes recopiladores parciales (Los (Los Capitula Martini. la b! espontaneüd; espontaneüd; c) Contenido no rommista: d) bajo nivel Colección de Novara, el Epitome hispánico. etc.) cientifico. 16. Fuentes del derecho dromedievd: a) cartas

Obra. dc Sevilla Se Indudablemente considera en el proceso muy se probable de trata formación del la texto intervención y redacción de derecho de de San esta canónicoIsidorogran pueblas; e) Ñems locaes. b) privilegios; municipal 17. Resurgimiento c) castellano. costumbrs; urbano 19. d) y decisiones burguesiamedievdjudicides;de jus-

más por lo importante mismo, como del primer un verdadero milenio de monumento la Iglesia, Considerado,del derecho corres.

ticia 18. El 20. régimen Las

canónico universal, Su importancia traspasa lejos a su su época. ya que fue fue utilizado posteriormente en la redacción del Decreto de Graciano. la obra cumbre del derecho canónico clasico y acaso 1. ETAPAS DE LA EDAD MEDIA. MEDIA. de toda la historia del derecho canónico. La materia de este capitulo Centrará con preferencia en la historia del derecho del reino castellano-leonés. Este criterio Electivo encuentra su razón en el hecho que fue el reino Caste• llano, cuyos orígenes fraguan en esta época, la entidad política que emprnderá más tarde la tarea de conquista y colonización de América. proceso que 'ignificó, en importante volumen, el traspaso a oste Continente de su propio derecho e instituciones. 110

111

Sin embargo. este acotamiento del tema no es del todo esteril y opuestos, en que el Jesarrollo del segundo conduce a la crisis para Id comprensión de la diferencia entre uno y general. pues a Id sazón no todo el acontecer jurídico de una otro historia del derecho medieval en Desde el punto de vista socio•econÓmko, diferencia  período está condicionado por cl tránsito t ránsito de una economía agricola región difiere. en lo sustancial. al que se da en otros lugares del cerrada , que en sus diversos  procesos nace y muere dentro del feudo o país o del continente: a las smgularidades que pueden derivar de«ñorio — . a una economía monetaria abierta al tráfico mercantil. Se pasa la geografía de la se pertenencia añade el ingrediente a una misma de épocaun espiritu común queciudad. l" pri:nera de la 0 vida mejor sobre rustica aún. la base de al régimen del la alta feudo edad municipal. o media señorío, a el la y que vida la segunda luego burguesa burguesa de en la de torno crisis la quea la

 proviene  NO Obstante. se expondrán someramente en este apartado apartad o su frió en el bajo imperio romano -que -qu e se acentuó las la s invasiones ciertos fenómenos vigentes en una dimensión territorial más gernlünlca:, e islamita- resurge con vigor a partir del s. XI. amplia; y asimismo algunos no conocidos nitidamente nitidamente en el el aspecto culturai. los los siglos altomedievales altomedievales son de de gran rudcza reino Castellano-leonésCastellano-leonés- como el feudalismo. por ejemplo, ejemplo, pero e intimo nivel carolingio. carolingio. general. No el obsta que si a ['ien tai

carácter alcanzó de cierto Id época brillo el tuvo

denomin2duuna denomin2duuna vida que, por la relevancia que tuvieron en la historia de los reinos etimera. habiéndose circunscrito todavía al ámbito palatino de la monareuropeos de entonces. no se puede ornitir su alusión. quia franca. Los centros de estudio de ese tiempo lo fueron las escuelas Tradicionalmente se ha sostenido que la edad media abarca

mon.tcales catedralicias en cuyos claustros se llevó a cabo un paciente y

diez del 476 siglos. (caida cuyos del extremos imperio se romano filan con de lechas Occidente) convencionales:al convencionales:al 1453 (desde silencioso mente IJ cultura allí trabajo cultiva. clásica. de Si renexiÓn, ellos en dichas no sirven acorde sedes tanto eon se llegan a el las tipo escasas a salvar de labor Inquietudes preciosos que retraídavaloresde su

trucción de Constantinopla por los turcos). De acuerdo a esta propia época como las futuras, ya partir del s. XI, cuando con el aparedenlarcación cronológica, el estudio del derecho hispano-visigodo, de las primeras universidades florezca una cultura más abierta ya tratado en el capitulo anterior. llabria que ubicarlo en los la comunidad. siglos iniciales del medioevo: pero. según lo que ya se ha dicho en Otro acápite, el año 476 476  parece no haber marcado un hito tan decisivo en la historia h istoria de Occidente. por IO que q ue se prefiere 2. I.VFAS/O.V ISI.A.WCA. ISI.A.WCA. aquí aqu í acoger la idea de aquellos autores que figan como limite entre la antiguedad y la edad media. los comienzos del s.VIII, En uno de los desplazamientos históricos más veloces que hasta con la irrupción del Islam y la consecuente crisis de las rela- entonces se conocen —  del  del año 633 al 732 — , los musulmanes ciones comerciales por la vía mediterránea. Este hecho sí es invadieron gran parte del oriente medio, norte de Africa, España decisivo y gravita sobre las zonas del antiguo imperio, estable- y un Sector de la zona sur del reino tranco. siendo detenidos ciendo un corte que separa el mundo antiguo del medieval. primero en Covadonga Covadon ga y luego en Poitiers. Este avance trajo por Esto, desde luego. no parece discutible para p ara España. en que

la consecuencia el control del Mediterráneo, al someter gran parte invasión musulinana marca, en mayor medida que en otros países. de su litoral y algunas islas del interior. un punto aparte en el curso de su historia. Se ha dicho que la irrupción islámica dio un definitivo golpe Sea como sea, hablar de la edad media como una época a la tradición imperial. que tuvo en el Mediterráneo una garantía homogenea, es erróneo: es preciso distinguir la alta edad media de unidad unidad po polít lítica ica y econó económic mica. a. Roma Roma fue un imper imperio io medite mediterrá rrá('s ('sigl iglos os VIII. VIII. IX, IX, X y XI) de de la baja baja edad media media (Sig (Siglos los XII. XII. XIII. XIII. un imper imperio io costero- , que los germanos no alteraron en XIV y XV). Cada una de estas etapas ofrece una distintay peculiar lo sustancial. pues tampoco  prescindieron de dicho mar como realidad politica , socio-eeonómiea y cultural. que gravitan sobre vehículo de unión y tráfico comercial entre Oriente y Occidente. la fisonomía del derecho que rige en ellas. Sin embargo. con la invasión islámica. el Mediterráneo se convierte de lago romano en un lago musulmán, que a partir de entonces I n 1:, polítl.". l. alta edad media esta caracterizad. por cl sistema separa en lugar de unir a las naciones del este y oeste: con la feudal. y la buja por el creciente dhwlutismo regio, Se de fenómenos clausura del mar se suspende así todo vestigio de tráfico mercantil

112 113 por su cuenca, hecho que vino a acentuar de manera importante no significó el total desaparecimiento de los reinos, pues algunos el  proceso de ruralización de la economía europea, iniciado ya conservaron todavía su autonomía en muchos aspectos. durante el bajo imperio romano, Habrá que esperar hasta los El influjo islámico en el derecho hispano fue escaso. no siglos XI y XII, cuando los cruzados rompan el cerco levantado levantado habiendo dejado prácticamente huellas de significación en él. por el mundo islámico sobre el Mediterráneo, para que este vuelva vuelva Explicar el porqué de este fénomeno es un punto que interesa a ser un lago de Occidente. abierto de nuevo al comercio entre a la historia del derecho, ya que resulta a primera vista extraño los diversos puertos de su costa.que una convivencia de tantos siglos haya carecido de una real virtualidad en lo jurídico. Se dilucida en parte este problema si 3. DERECHO ISLA,WCO ES ESPAÑA. ESPAÑA. SUPE.RI'IV'E.VCIAen se piensa

que el que vinculo el mundo de unión islámico no es lo una constituye comunidad

ni el de suelo creyentes,ni la DEL LIBER IUDICIORUM.Sangre, sino la religión. Su derecho. en consecuencia, se concibe

de entrada en duró la península, la presencia hasta islámica 1492. en toma España: de Granada de 711. por fechalos como los que una creen realidad en Alá. revelada De ahí y que confesional territorios los cristianos denominados que que se aplica no abjuraronpor sólo losa Ocho siglos

toda reyes de un una Católicos. nuevo cosmovisión elemento Esta diferente.invasión demográfico, no sólo sino significó que, más la que penetracióneso, de a musulmanes su fe y que (mozárabes), habitaban por el en continuaron Liber los rudiciorum, y no por en sus las fuentesrelaciones juridico.privadas

reino La de Asturias, zona no desde ocupada donde por se inició los musulmanes la reconquista. se La redujo monar-alcarácter islámicas por personal, (Corán. ende, alcanzó Sunna, y no territorial ichma. en la España ichtihad, conlo islámica la etc.). tuvo El en una Liber la vigencia monarquíaludicio-de

non. quía visigodo, asturiana y por se lo sentirá mismo heredera sucesora del de Su fenecido tradición reino Jurídica. hispano-de rigiendo Es en posible las tierras afirmar, peninsulares. en general, tanto que el en Liber las conti-zonas

nuari hispano•goda.

ahí que en su territorio continuó rigiendo el Liber ludicionon conquistadas por el Islám ••en los núcleos mozárabes— . como en como derecho común. común.

La caida del reino hispano•godo representó la quiebra de los territorios De esta independientes.suerte, en materia privada el  derecho islámico la unidad politica peninsular: a partir de este instante no cabe fija los criterios por los cuales se han de regir los de hablar de España como unidad indivisible, ya que a la vera dc la Alá. ya sean musulmanes o cristianos conversos a la nueva fe

mozárabes derecho  público, el leonés político tes. los reconquista reinos Con y se por mutaciones cristianos, mantiene comienzan último en el hasta internas a el que aflorar de el luego León; s.XVl. tal una se situación Castilla serie convierte Asturias de reinos de llamada tue en fragmentarismoel el independien-reino primero a tener asturunde(mudéjares), trativo. como y y musulmanes. asimismo también derecho al En aplica derecho musulmán cuanto a al las penal, régimen obliga relaciones que a político-adminis-todos son por mixtas cuanto ramas — sean sean entredelde0

como papel rector un condado en la unidad perteneciente política al y reino jurídica de de León, España del que naceseno no ser creyentes así hubiera solución resultado fácilmente ilusoria comprensible, la subordinación al pueblo Epara más tarde para convertirse en una comunidad politica invasor. independiente, pero con el cual se fusiona en el s. XIII. Castilla progresivamente no de mayor extensión llegará a convertirse territorial de en la el reino península. hispano-cristia•También cristia•También 4. FEUDO. CONCEPTO Y ELEMENTOS. tuvieron el titulo de reinos: Navarra, Aragón, Mallorca y Portugal y los menores de Galicia, Toledo, Murcia, Sevilla. Córdoba, ración los de las Siglos relaciones IX al XI teudales. Occidente conoció el máximo con el desarrollo nombre y de prolife-feudaJaén y Granada. Recién en

el s. XVI la peninsula se viene a lisno o feudal a ez periodo. No obstante. el fenómeno feudal encontrar bajo un monarca común. hecho que sin embargo abarca de«ie la época dc las invasiones de los germanos hasta el s. XVIII.

114 115

 

Los orígen orígenes es del feuda.list feuda.listno no es un problem problemaa no resuel resuelto to definitiv definitivamen amente, te, cl asesorar asesorar eon eon cl conse)0 conse)0 a su señor señor cada cada vez que éste éste lo requiy requiy en en torno torno a él se han vertido vanas hipótesis de soluc1Ón con el objeto riese para asuntos cortesanos, corno la en la admtnistración de explicar de un modú lógico lu génesis y descnvotvimiento descnvotvimiento de las insti- de justicia.

tucionc•. feudales. El beneficio es el elemento real real del feudo: consiste en la la cesión del feudalismo es ta culminación culminación de un largo preces) histórico, disfrutc dc "erras que una peru»na ofrece a otra, a cambio del vasallaje. cuyos en no pocos aspectos sc encuentran en el regimen *ñorial En tanto el dan' como el accipiens son nobks, recibiendo del bajo unpcrlo romano. en Auc se dieron algunos presupuestos del nuevo los nombres de y vasallo. respectivamente. El objeto del beneficio Sistema: cl latifundio como modo predominante de explotación agraria. es generalmente la tierra  —  bien patrimonial por excelencia durante el la multiplicación dc los vínculos vínculos personales de encomendaciÓn encomendaciÓn y patroci- medioevo —  .   . pero puede consistir también en el aprovechamiento económima, y el régimen de inmunidades inmunidades mediante la at ribución a grandes EñOres co de Otros bienes: oficios públicos, rentas. diezmos. ejercicio de ci ertos (laicos. o monacales), monacales), de poderes poderes propios del estado en sus sus territerri- derechos. derechos. etc.: junto al benctieno benctieno va también el el deber de protección. protección. tonos particulares, Dentro de estos. incluso, dio la existencia de verda- FI beneficio es la contrapartida del vasallaje; de ahí que cl servicio detos ejércitos privados, conocidos conocidos el nombre de buccellurii. buccellurii. de bucella y la fidelidad prometida por cl vasallo al Señor era la inmediata razón razón de pan, alimentación que reciben los soldados de parte del latifundista. aesto es. la Causa en un jurídico. de la concesión del beneficio. cambiu del servicio que le prestan). Confluyen también comu punto de Por tal motivo. la inejecución o ineficiencia del servicio servicio por parte del vasallo ciertas partida relaciones del sistema nobles feudal elementos de ta t:adición germánica, en especial haee desaparecer la causa de la cesión, lo cual permite al señor resca tar de raíz Je Por la» otra invasiones invasiones parte, de las los nuevas nuevas siglos exieencias exieencias IX. X XI de .musulrnanes, indole indole militar, normandos.surgidas normandos.surgidas a el beneficio.Con la voz voz feudo designan dos cosas: sa.:racenos, eslavos y húngaros- . que cercan la cristiandad, estirnularon desarrollo de la estructura feudal. Asi la inexistencia de ejércitos perma- a) Al contrato resultante de la fusión del vasalaje con el berxficiO. Vasanentes. las dificultades de acceso a todos los lugares, el costo excesivo de naje y beneficio. "n de lo expuesto, surgen como la» empresas bélicas, etc.. revelaron la incapacidad de los reyes para defen- recíprocas del señor y va•Uo, dando nu:imiento a una relaciÓn jurídÉa der cticazmente sus territorios, 10 que huo que la defensa del país fueE que asume la forma de un contrato. El feudo, visto como contrato. consiste entregada habitualmente a privados. a quienes los monarcas recom- asi en la concesión dada por un noble a otro de un beneficio, unido al pensaban con cesiones de tierras, en donde *luellos convertían en verda- deber de protección, a cambio de servicio de índole militar 0 cortesano. deros soberanos, y que podían a Su vez Ceder parte de ellas a otros nobles en recompensa de sus servicios y hacerlos vasallos suyos. Se trata casi siempre

9fue alcanza. intensidad reinos Germania habían el El ámbito án ionnado y leudalismo Su a norte mayor otros geográfico parte d e plenitud.Italia; Polonia, del del pero imperio tcino de Hungría, Europa, se franco extendió principalmente de Carlomagno, Bohemia donde tales también como las y instituciones Cn Cataluña. Vale con Inglaterra, las mayor decir, regiones Con o feudalesEscocia,Francia,menortodo.qu feudalesEscocia,Francia,menortodo.quee b) de dos condicionada bien Al toda del objeto objeto régimen carga material es de a que contraprestación: la feudal, la la designación obligación de grava. la no cesión.Vale desaparecieron de del germano-franca la señalar desde señor. concesión este Auí esto del punto que de es todo dada una estos al de en a beneficio vista propiedad la dominios, el propiedad sistema feudo mismo inmueblese inmueblese margina-jurídicoexentaoponeo margina-jurídicoexentaoponeo el

a alodio, que

 beneficio.jurídico. La La célula Sarge básica de del la fusión fusión feudal dc dos instituciones: instituciones: cl feudo. feudo. El feudo el vasallaJe es es un COn•y clcentros de la época.Cuando de convivencia el que consiste hay en en él. un como aldeas, dominio, villas y sc incluyen loslos en de lelEión la Er guerra El fiel noble vasallaje a y su en de cl encomendaclón encomendaclón es palacio, el y cumplir elemento a carnhio los pot del l. beneficio que del prometidos, Ci feudo: vasallo y protección consiste consiste asume especialmente(sustentoel especialmente(sustentoel en deberuna de que mente los ruralización y.parados y.parados por coligadas, carecer del continental. de entre feudo toda las en personalidad que el son cual cuentan algunas ubican. jurídico-política la de crisis las Una ruonesque del municipio no de cabe hacen causas y considerarel del estrecha proceWfeudo

en IO que atañe a la vida y necesidades personales del encomendado). Se

la única realidad verdaderamente autárquica. el feudo era habitualmente un

 perjuicio e ha independiente de considerar que el rey del el vasallaje vínculo pueda c onvertirse como natural una que también Elación une a todo en de parte carácter súbdito de privada, estas Con relacionesel rey. diversasin núcleo  — ya ya siervos Considerado de explotación o Ubres —  en  en su que agraria aspecto Viven llevada económico en el; a cabo siendo por el los campesinos una relación y villanosentre feudo privadas como señor feudal nobles, dichas gentes no formaban parte del vinculo feudal, pero cran consiste El principalmente vasallático, en el junto auxilium a Otras y obligaciones el concillton. complementarias,por auxdiumquienes muchas materialmente materialmente veces enraizados hacían a la tierra. producir incorporados incorporados el dominio. a Estos ella. labriegos la que no estabanles cra entendía la ayuda en la hueste o defensa bélica en la caballería; y por 

1 16

117

deles ho d.' esta un completo,  permitido abandonar abandonar fas•iúncnte. pudiendo pudiendo transferidos junto que regula regula los diversos aspectos Jerivados del vinculo eñor. asallo. von el latliundio. por Otra parte, estaban sujetos a tributos en trabajo yordenamiento construye construye mediante el aprovechamiento de algunas especie, a vinculo' dependencia y a los monopolios monopolios en favor jur {dicas romanas cn cuanto puedan a la descripción de las del Con mucha frecuencia  pero. entender. que en tal recepción recepción p:uduetos p:uduetos obtenidos d: explotaelón explotaelón del teudu se consumen dentro deld.' el:mentos ro:nancs ro:nancs va implícito su su retoque a  juradis•o.  perjuicio de connuu tin de adecuarlos al nuevo mismo, con lu que éste convwrte la siva de una economía connuu además en el derecho derecho feudal cenada, viertas tntius•nctas germánicas 0 ingredientes nuevos — sin sin precedentes anteriores. . que junto a los elementos romanos modificados. contigu• pog•cdor dc una fisonomía fisonomía propia y eveciaL eveciaL ran un  jurídico pog•cdor

5. DERECHO EH DAL 6. SUBI.VFE.IDACIO.V

Se denomina dere.ho al Sistema legulad0t del complejo La relación unitaria señor•vasallo podia complicar por medio de una dc relacione» denvadas de la constituc:ón de un feudo. derechode nuevas vinculaciones en que un vasallo. a traves de una nueva reficte tanto a la Capacidad que deben reunir las partes para la validez validez constitución dc bencticio bencticio y vasallaje. convertía convertía a su vez en señor de Otto del contrato, a los derechos del u•ñ01 y vasallo respecto del  beneficio. a v'"110, y así sucesivamente. sucesivamente. Esta es la subinieudación. subinieudación. hila gencraba una una la transferencia del leudo. a ia sucesión sucesión ieudal. a las causales de extinción extinción

 proliferación de feudos feudos y una cadena jerárquica —nota caractcn•stica dcl dcl vinculo vasallátwo. el proccdtrnlento judicial feudal. etc. feudalismo. que une muchas al rey o primer magnate del reino con NO es pre,asac los derechos que asisten a] w•ñor y vasallo respec-el más humilde vasallo. A través de la subinfcudaeión. subinfcudaeión. pues. la socied.d to del hien cedido en feudo. general. general. tradicion del beneficio no entera quedaba comprometida en una verdadera verdadera red de relaciones confiere el dominio del del  bien. disfrute o ventaja econom.ca econom.ca derisada de él. Se ha sostenido de ahi que. el reL•rva un derecho asimilado dominium. o mejor aún u la proprietas. nucntras que cl detenta sólo una forma especial de usufructo. 7. REGIME.V DE Los romanos asignan nombre de domintutn para el ••ñorio pleno sobre Roma. una cosa, atribuye ya que d *'ñorío la designac.¿n de proprietg». que surge más tarde en El feudaiismo conlleva el régimen de inmunidades. que

es uno frente al usufructuano. proprieras wmipleno, consiste como

Onginariamente cl que conserva en el la dueñofacul- de los aspectos de mayor importancia en conexión con el derecho tad dc disposición sobre cosa cuyo uso y goce pertenece d otra persona. de esa época. Inmunidad Significa Significa exención de munus (z carga),

 partes número señor. La La y en de dominium Glosa Glosa relación vanantes de Acursio con con utile que el al beneficio. caliliea que pow•e pow•e de las dominium el tÀcultades vasallo. directum Sm que embargo. al asi;nan que por tiene el a sin-lascl lo en sujeto que beneficio a quiere imposiciones del significar significar senor, por quien que parte el es bien titular del cedido poder de la en público. potestad beneficio sino en no por dichoestáy con éxito las categorías jurídicas romanas no con sientpre el objeto reAJlta de explicarlas.posible utilizar territorio al asumir él las funciones propias de la soberania El tx•neticio era transmisihlc por herencia baju ciertas condiciones política. inmunidad asi actua como un elemento  disolvente a y quknes formas. carezcan Acorde con de capacidad la naturaleza para del cl deunnpeño de excluye las armas. de la Existe sucesiÓnasi del poder central. El instrumento normal de otorgamiento de inun derecho ucewrio feudal. que halla presidido por los pnvileyos munidades munidades es el privilegio real, medio por el que van c onstitude prevenciones m.Euiin1dad Igualmente Igualmente especiales y era mayorazsu. posible para salvarguardar que si heredaba el vasallo. cl un derecho con menor la autorúaciÓn delo una mujer. del existíanzñor.yendo nes, dentro a lo largo de los y ancho cuales del el poder reino, regio verdaderos no se ejerce isloteso íntegramente.cotos inmu-

realizara la transferencia del feudo por acto entre vivos. ya en forma Esta renuncia por parte del rey en orden al ejercicio de facultaonerog o gratuita. por Otto lado, la relación feudal podia extinguir por des soberanas en los sectores inmunes. otorgaba a éstos un status la ejecución dc actos que importaban importaban la la de la fidelidad fidelidad de una y de autonomía, que era era de amplitud variable variable según los casos, Es otra parte. sin embargo. que nunca hubo por parte del  por último, existía

juriuii«ión feudal. feudal. con Ede en la

preciso señalar aquí,

corte si bien del en cuyo guarda procedimiento una estrevha ofreciaciertas analosla eon peculiand"es el ustema germanico.típicas, poder dominios. real ya una que dinnsión Siempre. total a través y absoluta de diversos de su soberania grados de en ingeren-estos principalmente en cuanto astema de pruebas.

119 Cla, reservó dentro de ellos algunos poderes comu facultad ella. l)iclla situación presupone un lugar jurídico preestablecido. privativa suya. cl en ei caso de la nobleza de estirpe —  0  0

en cual se naec como pues éste Las supone  públicas. del que es derechos cual se y accede deberes forma, deriva•los al

inmunidades la infeudación son eL'netales de las a funciones la constitución por que el servicio le atañen que a se una ejecuta. persona De esta surgen

en esta lu forma que va entre comprometido el rey y sus en súbditos la inmunidad. Otras instanciasSe inter-dencia tivamente de de la declaración su respectiva que posición pueda en dispensar la sociedad. el poder con indepen-público,  pone de sociedad poder. antigua de modo modo y que moderna, la relación es solo politica- Indirecta que o es mediata directa en en lala más, consecuencia. sólo reconoce en cuanto o ratitiea él devela dicha una situación. determi-El

el estamento. que. a lo en

nada condición establecida en la sociedad, es el centro de donde En general, la inntumdad se traduce en los siguientes aspee. dimana el área de derechos y obligaciones que corresponde a una tos: a) exención en estos dominios de las cargas personales o persona. Existiendo diversos estados 0 posiciones, es diferente  patrilnomales de coácter fiscal. b) prohibición a los agentes también la condición jurídica de las personas: la sociedad esta• reales a entrar en el terntono inmune. c) no ejercicio por partemental por tal motivo supone desigualdad ante el derecho. del poder real de una serie de facultades soberanas. entre ellas la jurisdicción. No obstante. el rey casi suempre se el La realidad descrita es distinta la que deriva dc la noción iuqtaItazganucnto de los denominados Casos graves. que se referían cionallstu del derecho subjetivo —  base del derecho pávado codificado —  , , en general a clertos delitos elecutados en el dominio. el cual concibe como una facultad que la norma reconoce a todo hombre por el hecho de tal: pox•edor de una esfera insobornable de dere  naturales. con independencia de la situaciÓn o lugar que ocupan en lu Sociedad. Di. ha ideología jurídica significó la muerte del estamento S. CARACTERES DE LA SOCIEDAD FEUDAL y el advenimiento del concepto de clase. La clase. a la inversa del estamento, supone igualdad ante el derecho. si bien bien no siempre siempre fáctica o de hecho. lo expuesto no resulta difícil deducir algunos caracteres de la sociedad feudal, en especial los que mayor incidencla ofrecen c) Generalización de las vinculaciones personales  basadas en la en relación con el derecho: fidelidad. En un tiempo tiempo de debilidad institucional y escasa racionali/.ación del poder político, se da una esfera mayor de compea) Debilidad del poder publico. En efecto. por la concesion detencia que escapa a la tutela del órgano público. Es ésta una de privilegios de Inmunidad sobre el territorio del remo, llegan a las razones por las que, sustitutivamente, sustitutivamente, adquieren un especial coexistir con el rey otros titulares de poder. Así Así la potestad vigor las vinculaciones personales basadas en la fidelidad: la publica se pulveriza pulveriza al sustituirse por una multiplicidad de pode- relación política, feudal, señorial. o los lazos de todo género res privados. los que ejercen funciones de soberania politica en el entre las personas. ámbito de ciertos feudalismo e» la ant ítesis del La fides 0 fe prometida es la confianza o lealtad erigida absolutlstno político. en norma vinculante. Se trata de un nexo que descansa en la intimidad de la persona. por lo que su violación afecta al honor b) Configuración estagnental de la sociedad La diversa condición antes que nada. Por la fides una persona promete ser leal y fiel de quienes intervienen en la relación feudal (señores. vasallos). a otra. naciendo de esta relación un natural sentimiento de como también la de los que quedan al margen de ella (no nobles: confianza hacia el de suerte que su quebrantamiento libres. setnilihres y siervos). revela la existencia de un distinto

reviste el odioso carácter de un golpe artero 0 sobreseguro, pues status jul Idico en la Condición de las personas. resulta totalmente inopinada dicha actitud por parte de quien una sociedad organvada estamentalmcnte cada persona ha prometido amor y amistad. amistad. Quien rompe la fides es,  por gota de derechos de acuerdo al estado o p.,sictón que ocupa en eso, un traidor 0 alevoso. Las Partidas recogiendo el eco de esta 120 121 realidad dice que "no havia mayor pestilencia que recibir un ome 10. CRISIS CRISIS DEL SISTEMA FEUDAL. daño de aquel en que se d J Importancia de la tierra como bien patritnomal por excelencia. Si bien la sociedad propiamente feudal pertenece a los siglos La expresión más típica del beneficio no la única —  es  es la tierra, LX al XI, hay manifestaciones suyas todavía hasta fines del bien que en una sociedad eminentemente eminentemente rural. se convierte, en s. XVIII: hasta esta época. en consecuencia. el derecho feudal la práctica, en la única fuente de subsistencia y condición de mantuvo alguna forma de vigencia. riqueza de las personas. Así, quien detenta la tierra, como como propie- Fueron el absolutismo. primero, fenómeno cuyos síntomas síntomas tarjo o a otro título. posee normalmente poderes y derechos de de inicio se atisban a partir del s. XI. y los principios de la revoluque otros carecen. ción francesa, después —  en el  — en último cuarto del s.XVIII —   — , los factores conducentes al debilitamiento y definitiva extinción del 9. FEUDO Y SEÑORIO. sistema feudal. El absolutismo supuso el fortalecimiento del No se debe confundir feudo y a pesar de poder existir poder público en detrimento de las potestades  particulares, lo relaciones entre ambas realidades: un podia cederque llevó al establecimiento de un sistema de relación relación política en feudo. o a la inversa; inversa; también era de tipo señorial la vincula- que vincula directamente a los súbditos con el rey, prescindiendo prescindiendo ción que existía entre el con las gentes que laboraban el en lo posible de las instancias intermedias de poder a que dio bien cedido en beneficio. Origen el sistema feudal. Pero. fueron los  principios jurídicos ju rídicos Veamos algunas distinciones: de d e la revolución francesa los que extinguieron los privilegios, p rivilegios, con lo que q ue se llega a consagrar el definitivo carácter alodial de a) El feudo supone un vinculo entre nobles. No hay aqui nobles la propiedad privada. y no nobles. sino nobles más nobles que otros. La relación seño- Si el absolutismo significó la crisis del feudalismo en su rial, en cambio, une al señor eon quienes trabajan en la tierra, proyección política, la revolución asestó el golpe en lo lo que quedó que por sociedad excelencia no son feudal nobles, es son la y guerra: el a castillo veces expresiones ni y la siquiera caballería.de libres. este El ideal oficio  bélico nobleende los Sin privilegios de perjuicio él en el nobiliarios.aspecto de esto, privado, la revolución como lo abrió fue la paso supervivenciatambién a la

 b) El elemento real del feudo era habitualmente habitualmente la cesión de una nueva concepción polftica diversa del absolutismo, absolutismo, al cual

El tierras, señorío, pero en también cambio, podía importa serlo sólo otro

el bien disfrute o ventaja ventaja de una económica.parcela destruye centro en en

el rey su se imagen desplaza del al antiguo conglomerado régimen: social.la soberania con territorial.

c)

El feudo, mediante la subinteudación. genera una compleja 11. EL PROBLEMA DEL FEUDALISMO EN ESPAÑA. cadena de vinculaciones  personales, mientras que el señorío. a diferencia de d e aquél, sólo importa una un a relación binaria entre el A diferencia de lo que ocurrió en el resto de Europa. en España señor y las gentes de señorío. no cristalizó en su  plenitud el régimen feudal, con excepción de Cataluña. d) F} feudo supone beneficio y vasallaje: no asi el señorío, en el Hasta los inicios del s.VIII el acontecer histórico hispano cual no siempre hay cesión de tierra, ya que de ordinario el señor no difiere, en lo sustancial, del que existe en el resto de los conserva su dominio y posesión, encargando sólo su explotación países europeos: igual que éstos, España fue provmcia romana, a los hombres de señorío; tampoco todas las veces se da aqui  primero , y luego territorio de asentamiento de estirpes estirpes germánicas. el vasallaje, ya que el puede no suponer la existencia de Y ya se ha visto que tanto el beneficio como el vasallaje, pilares vínculos personales de fidelidad. de cuya fusión surge el feudo. encuentran sus raíces en fenóme-

122 123 instituciones surgidas preclsalnente del ambito y gellnanico:, aun. en el reino hispano.godo existieron lo que se ha dado en llamar instituciones prefeudales. las que en la monarquia asturleonesa  —sucesora de IJ tradición goda god a • alcamaron alcamaron un considerable desarrollo. El cumino histórico de España, en consecuencia, al igual que el de Francia, Alemania o Italia, conducía llanamente hucia el feudalismo.

Sin embargo, esta común Inarcha histórica de España con el resto de Europa. se bifurca bifurca el año 71 1 a causa de lu invasión islánuca. Si bien los efectos de este suceso gravitaron en todo el continente, la presencia musulmana es un factor que principal• mente afectó a la península ibérica. Este fue el gran motivo por el cual España tuvo, en lo inmediato. un desarrollo histórico diverso al de los Otros países continentales. lo que significó para aquélla la inexistencia en Su solar de un verdadero y pleno régimen feudal. Pero el mismo avance musulmán, que fue el que ocasionó la ausencia del feudalismo en España,  produjo una consecuencia radicalmente diversa en Cataluña, donde. en lo mediato, fue el hecho que explica su feudalización. En efecto, la estrategia franca  para alejar el peligro islámico consistió consistió en extender extender sus fronteras al sur de Pirineos. Fue así como Cataluña se convirtió en una marca o distrito administrativo dc la Francia carolin• gia: la marca  hispanica. Ahí. al igual que en los puises ultrapire• naicos, el feudalismo alcanzó un completo desarrollo, que com. prometió íntegramente la estructura social y política de la región. La invasión islámica produjo las siguientes consecuencias que detuvieron el desarrollo del feudalismo en España: a) destruecuón de los grandes dominios territoriales hispano-godos, a causa de los

alternativos avances de conquista y reconquista; b) desapareeimiento de importantes miembros de la nobleza hispanogoda que sucumbieron en la lucha; c) cierto grado de robustecimiento del poder real, que alcanzó en España un mayor volumen que en otros reinos occidentales. Estu se debió,  justamente. a que la presencia del infiel hizo indispensable un Inundo supremo unitario — hasta hasta donde ello fue posible — , a fin de obtener éxito en la cruzada. No obstante, tal afirmación se debe entender en un sentido relativo, pues la debilidad del poder politico es una constante de la época altornedieval. a la cual los reinos hispánicos no son ajenos. Sin embargo, el rey conservó aquí en sus manos 124

i:nportantes resortes de la potestad pública. que no tuvo en otras  partes. Los oficios públicos. desde luego. no fueron entregados a los vasallos o infeudados. y permanecieron bajo el control real: igualmente. el reclutamiento del servicio militar a caballo arma itnportante en la lucha contra el Islám —  se  se hizo sin neceSidad de ofrecer beneficios al contingente. sino mediante el pago de simple soldada: d) Carácter que revistió la repoblación en el valle del Duero. Esta fue la zona de roce más áspera de la guerra de reconquista. debido a su carácter de permanente sector fronte rizo entre ambos contendientes: el reino astur-leonés y los musulmanes. Las secuencias del avance y retroceso de uno y otro bando,  produjeron en esta porción del territorio peninsular  —  parte de la futura Castilla —  el  el asolamiento y la la destrucción de sus villas villas calnpos. Reconquista y repoblación dos procesos íntimamente articulados. pues tan naportante resultaba desplazar al enem igo como consolidar el L•ñorío sobre el territorio que se recupera. para io cual se hizo indispensahle el repoblamiento de dichas zonas. Con esto. junto a un motivo dc defensa. conjugaba también un interés de indole económico. como IO fue la explotación agraria de estas vastas extensiones.

Et sistema de repoblación que aqui prevaleció desie el s. IX a inicios del 'XI. fue la aprissio o pressura. esto es. la oeupacón autorizada la iniciativa particular. A través de este procedimiento E• atrajo a una gran 'anudad de gentes. ya venidas del norte, como gallegos. astures. vascones, etc., o del centro. como mozárabes que huían dc la dominaciÓn islámica. Se trataba, en general. de individuos pobres a quienes ofrecía un trozo de tlcrra, en donde vivir y trabajar, eon lo cual fue surgiendo una multitud de

 pequeños propietarios rutaWs no sometidos a ninguna dependencia económica ni El derecho que adquiría sobre esta tierra era el pleno dominio. con lo que se creó así una propiedad alodial, diferente al beneficio. Se ha sostenido que este dominio adquiría por la ocupaeón. sin que fuera necesario para ello la explotación de la tierra a través de la roturación. aunque E• estimó que ésta perfecciona y cong»lida dicho derecho real. Poseedoras estas gentes de alguna cuantía de riqueza, y aun de libertad,  pudieron adquuil y mantener a su costo costo pertrechos pertrechos de dctensa. dctensa. Afloró Afloró hi un importante contingente de jlnetesi creándose una caballería villana y popular. reclutada mediante cl pago de soldada y no con el recurso del beneficio y vasallaje. En razón del w•tvicio  prestado, estos milicianos recibieron privilegios especiales que los asimila a ciertos estratos de la nobleza.

La especial condú•iÓn de estas gentes y su ímpetu hizo que en tomo ellas se cteara un vigoros delecho consuetudinario, consuetudinario, 0 apoyudo en cl albedrio de sus jueces. con lo cual muestran una actitud de independencia respecto del Liber que era el derecho Oficial

125 impuesto por el remo asturleonés. Así. cn el condado de Casulla. que todavia formaba parte invegrante de dicho Cte. una tradición jurídica distinta a ia que Sc da en el resto de la monarquia. Fs Clertn que efectos dc lu islámica impidieron el nacimiento y desarrollo un auténtico régimen feudal en España. Sin embargo, la recepción Je influencias ultraptrenaeas durante el curso de 105 sos XI y XII. un factor de unpotrancia que significó la penetraeion de ideas feudales cn la peninsul& Tales Influjos se habnan producido por: las  peregrinaciones Internacionales ai santuario del apóstol Santiago de Comp0>tcla. el asentamiento de los flancos y otros extranjero' a la vera del camino a Santias•n. el establecimiento de los monjes cluniaeenxs. las relaciunes nobilianas entre hispanos y extrapeninsulares. etc. Se dieron así ciertas Instituáones feud„les en el territorio peninsular,  peroeUasestuvieron  peroeUasestuvieron lejes dc comprometer comprometer la estructura social y política política del país. En efecto, existieron aui el beneficio. el vasallaje y las Inmu Inmuni nida dade des, s, pero pero con con pe pe muy muy div diver ersa sass de de las las que que ofr ofrec ecen en esta estass mismas instituciones en francia. Como ánónimo de beneficio las fuentes hablan de prestimonio. atondo u honor. vocablos con los que deugna una tierra de latitud variable  — un un señorío. uno o más poblados. un  —   cuya cesión obedeció a muy variado. tales cumo la castillo. etc. —  obtención de un mejor rendimiento econÓmic0 dc la tierra. ganar clientela partidaria y recompen»ar militares: embargo, a diferencia del  beneficio clásico. el prestimonio únporta casi siempre una cesión temporal del disfrute, ya plazo por vida del cesionario, no "endo transmisible hereditanalnente, y sin faltar todavla los casos de

revocación al arbitno del señor. Las funelones publicas muy rara vez se infeudaron. Por Otra parte, salvo contadas excepciones, el prestimomo no constituye en León y Castilla la contrapartida del vasallaje, elemento éste cuya fusión con el beneficio es in*parable al concepto clásleo del feudo. La regulación del feudo que hace las Siete Partidas. no debe inducir error en este este sentido. En En dicho códieo no sc acoge en en esta matena la tradición castellana. sino los principios tóráncos contenidos en los Libri feudomm. texto de derecho común ieudal. basado en los  principios del feudabsmo feudabsmo lombardo. lombardo. 12. REGIME,V SEÑORIAL.

Este fue el sistema vigente en España en sustitución del feudo. Las modalidades que pueden revestir los señoríos son variadas,  por lo que se hace dificil elaborar un concepto unitario del mismo, En general, el senorio supone un extenso dominio territorial explotado en utilidad del señor, donde éste ejerce funeio. nes públicas por especial concesión regia. Hubo diversos tipos de señorío según quién fuera el que detentara la titularidad del dominio: realengo (del rey), infani 20 ta/.gO (de un intúnte 0 hijo del rey). abadengo (de una sede episcopal o monasterio). solariego (de un magnate seglarJ y maes. trazgo (de una orden militar). Dentro de la variedad de matices que asumió ei señorío . éste supuso o no la encomendación. vinculo que como sus expresiones análogas, patrocinio u obsequio. supone una relación dc dependencia entle dos personas. donde una ofrece protección a callihio de fidelidad y servicio. Hubo un tipo especial de eneoInendación en que el protegido aportaba su pequeño dominio, por lo que, como contrapartida. su Situación personal ventaja. Este tipo de encomendaeión territorial fue era de ma• designada en León y Castilla Con el nombre de benefactoría, y más tarde Con el de behetría. Dentro del señorío está la tierra de cultivo, el castillo. el  palacio o monasterio y también las villas. Es importante destacar

desde a la valoración que cabe atribuir a estos últimos núcleos de  población enclavados en el señorío, a raíz del proceso emancipudor que más tarde iran experimentando respecto de él. Los habitantçs del señorío ya fueran libres no favorecidos  por franquicias. semilibres y siervos se hallaban sometidos a una serie de cargas o gravántenes que se solían designar con el nombre de usos o malos usos. cuando eran extremadamente gravosos: entre elb.iS cabe señalar: la ejecución de pesados servicios personales de variado tipo: las restricciones a la libertad de movimiento o ambulatoria: la posibilidad de ser enajenados los colonos junto con la tierra que laboraban; la existencia de los nÑnopo/ios respecto del horno. la fragua, el molino, el lagar, etc.. cuyo uso se  permitía a cambio de una contribución co ntribución en especie o en nuetálico fijada arbitrariamente por el la adquisición por parte del señor de una parte de los bienes del eoIono que moria sin descendencia (uso conocido en Castilla con el nombre de mañería. de manero = estéril), etc. Se debe tener presente. empero  — a fin de evitar un juicio  parcial del problema que no todos to dos quienes laboran en el señorio se hallan sometidos a vínculos de dependencia. pues hay en quienes Son pienamente libres. sujetos a ningún tipo de restricción o servidumbre.

127 El señora), al igual que el feudo. supone la inmunidad;  pala referirse a ella en Castilla y León se habla de eauru•n 0 coto, el que se establece mediante un privilegio real. Sin embargo. el Cato tampoco significaba una total renuncia de la soberania real 0 de sus agentes. y menos aún en dichas zonas donde la guerra ele reconquista hizo necesario más que en ninguna otra parte la concentración de poder en manos del órgano supremo. La eostu:nbre castellana-leonesa, recogida en el Fuero Fiejo de Cástiila. dispone que el rey no puede ceder en ningún caso los siguientes derechos: "justicia. moneda. fonsadera c suos yantares", esto es, la alta Justicia. la acuñación

de moneda. el llamado al ejército o el pago en metálico en sustitución del servicio militar, y el derecho d alojamiento al rey cuando va en canuno. En lo que dice relación eon la justicia. el rey se reserva la apelación de los casos fallados por el señor. y el conocimiento de la denominada alta justicia o casos de corte, constituidos por actos graves cometidos en el rein o: forzamiento de mujer. traición o alevosía, quebrantamiento de paces especiales. etc.

13. SOCIALES. LA NOBLEZA Y SUS PRIVILEGIOS JURIDICOS.

La existencia de los estamentos sociales se dieron con especial Vigor durante la época medieval  — sociedad sociedad estamental , pero  perduraron con mutaciones internas hasta fines del s. XV III. III. en que la revolucion francesa puso término a los privilegios que ella conlleva. Inspirado y ejecutado el suceso revolucionario por la  burgue'ía. poseedora entonces de una gran influencia social, signipara ella el acceso al poder politico y sus decisiones. Muy diversa la situación que este estrato social tuvo en los siglos allomedievales: integrada por gentes no privilegiadas. pero libres, constituye apenas un conglomerado débil. ae escasa rele  social y ninguna política. La burguesía tendrá que espe llasta el s. XI. junto alnaneeer del renacinliento urbano.  para que colnience a destacar progresivamente en los cuadros socialeh de ()ccidentc. Ll nr.is destacado tundamento dc la nobleza medieval fue la estirpe: pero quienes qu ienes Vdrec.•n de ella pueden acceder al atatus ilegiado que el linaje nobiliario posee y aun asumir la misma condición de noble . por la naturale/a del servicio que eje• cutan. Así. las fuentes dc la nobleza son: el abolengo y el oficio. l)entro

ricosde la nuble/•.l de sangre cabe destacar a los magna• onles. que lo fueron aquellos que a su estirpe unen poder y riqueza. I•.llos pertenecen al nivel más elevado de la jeralquia nobiliaria y se Ir.lllan coniprc»nletidos con el rey como asesores o colaboradores el gobierno y adlninistracióll del act en palacio o conlo gobernadores de sus distritos adlninistrativos potestades. etc.). Eran habitual• nte'lte. adenl;is. los propietarios de los grandes dominios terriluriales que poseen ya en propiedad o en beneficio. la de sangre se le con el nombre de liddlgulu deline con:' ' l i "nobleza que viene a los ornes el liliales • . esta la por excelencia. que se adquiere ascendientes se translnite a los descendientes. la expresión fiiostlalgo lujo de algo, hombre que tiene un valer heredado) o siniplelnente hidalgo. se usó durante la edad para referirse a todo noble de linaje, cualquiera sea categoría: pero co'riclltetnente se empleó para designar con ella a los nobles de categoria inferior, que no formaban de la noble/a  burocratlca. incluso. muchas veces, a per de recursos En León y Castilla a los nobles que hacían la guena a caballo se les denominó caballeros caballeros infanzones. para distinguirlos de los cahalle['lS villanos. El Giballero fijosdJlgo. en consecuencia. su condición en Id sangre unido a su validad de guerrero I social que. sin ser de estirpe o sangre pado d, rechos aun con ella: los .'h.llleros ill.u:os. Aqui el ser, icio c omo único elemento para de combatir en el medioevo.

trata en con«ecuencia

129  propiamente de nobles. sino de gentes a quienes se les concede todas o  parte de las prerrogativas que la nobleza supone. supone. Esta concesión fue frecuente en el condado de Castilla por Er la zona  peninsular más amagada por las campañas mditarcs en la guerra contra el Islam, y por existir allí, ya 10 vimos. una gran cantidad de pequeños  propietanos libres que sin gran riqueza disponían de los medios para adquirir y mantener un caballo. Dc este m.)do. lu necesidad de ampliar los

cuadros de Caballería para hacer frente a la invasión islámica determiná. de parte del poder real. la creación de una c ahalleria villana o popular a que le concedió el sta tus jurídico y social de los c abalieros Infanzones. Esta concesión del privilegio de infanzonía los villanosque pudieran servir con un caballo en la guerra contra el Intit•l, dio un carácter democritico al cuadro social de Casulla. pues con ella abren las puertas de la nobleza al esfuerzo y valor de todos.

El clero fue también un grupo social que gozó de privilegios, quedando equiparado en muchos aspectos a la nobleza de linaje. Es posible distinguir dentro de este estrato la función secular de la regular, y el alto clero (obispos y abades) del bajo clero (sacerdotes y monjes). Numerosos Numerosos miembros del alto clero integraban la nobleza en calidad de magnates o ricos ornes. Pero el clero, lo mismo que ciertos cuadros de los caballeros, queda equiparado a la nobleza en razón del servicio que prestan sus miembros, como ministros eclesiásticos. función especialmente valorada en una época de profunda raigambre religiosa como lo fue el medioevo. Una labor muy propia del clero en esta época, si bien no determinante de su condición privilegiada, fue la enseñanza. En efecto, las escuelas catedralicias y monacales con stituían entonces los centros del saber en los siglos altomedievales, de cuya transformación surgirán las futuras universidades en la época del resurgimiento urbano. Todas estas categorías forman los estamentos privilegiados. El privilegio (privilegiam, de privarus y lex o legium), designa en su genuino sentido al instrumento 0 medio por el cual se otorga tal estatuto jurídico. Cabe señalar que la nota de privacidad que asume este tipo de ley no dice necesaria relación con el órgano generador rey y magnate —  sino  sino eon sus destinatarios, que no lo son todos  — rey los miembros de la comunidad, sino un estrato determinado de ella. Pero. derivativamente, el término privilegio ha pasado a designar a las ventajas o prerrogativas que el contenido dispositivo de esa ley encierra. Entre las más típicas prerrogativas de que disponen la alta nobleza cabe seña-

130 lar las siguientes: a) exención de tributos; b) inmunidad de sus tierras; c) modo especial de ventilar sus litigios, ya que dependen

de la justicia del rey y utilizan procesos especiales como el desafío y el riepto: d) la dote de una mujer noble era de mayor cuantia que la que correspondía si no lo era; e) no pueden sometidos a tormento; f' el testimonio y el juramento de un noble tienen más valor que la de un simple libre; g) la composición que paga por el homicidio de un noble es superior al que se paga por el de un innoble. La muerte de los privilegios nobiliarios, producidos a fines del s.XVIII como consecuencia de los principios de la revolución francesa, significaron la abolición de toda suerte de p rerrogativas de que aún disfrutaba la nobleza, con lo que qu e se pasó de un régimen de heteronomia al de isonomia jurídica o igualdad ante el derecho. Frente a la nobleza están todos aquellos que no son nobles, y que carecen, por lo mismo. de un estatuto privilegiado. Dentro de este vasto contingente de innobles  — que que constituye la gran masa de la poblaeión —  es  es posible encontrar una enorme variedad de tipos: libres, semilibres y siervos. Entre éstos se distinguen los rústicos y los villanos, todos los cuales ejecutan un trabajo rural, y cuya denominación deriva de la circunstancia de vivir en el campo (rústicos) o en las localidades rurales o villas (villanos). Entre las personas libres se cuentan a los pequeños  propietarios agricolas. y también también a ciertas personas que en calidad de labriegos ejecutan una labor rural, aunque estos últimos con frecuencia tuvieron atenuada Su libertad por encontrarse sujetos de ciertos vínculos de dependencia señorial. Existen además algunos estratos de semilibres de acuerdo al régimen adscripticio de los vmculos de encomendación y patrocinio; y también hay los siervos — ya ya del fisco regio, la iglesia o particulares —   sometidos  —  sometidos a la potestad dominical de sus titulares, y, por ende, muy  proximos a la condición jurídica de cosas. Especial mención merece el grupo de los burgueses, que son gentes no nobles  — no no privilegiadas — , que no trabajan la tierra, y que en calidad de mercaderes o pequeños artesanos habitan en los centros urbanos de población. Al estar al margen de las labores agrícolas no están sujetos a ningún tipo de carga señorial, por lo que forman un estrato humano plenamente libre y económicamente independiente. He aqu:• el germen de un

conglomerado social débil. pero Auc a partir del s.Xl. junto con los inicios del resurginuento urbano. comenzará a conquistar una progresiva importancia en la historia social. económica y politica de Occidente. La exposición que antecede no ha pretendido ser más que una breve síntesis de los órdenes estantentaies existentes cn el reino castellano•leonés. Con todo. esta aproxilnaeión es muy incompleta. ya que en el hecho ei cuadro social de la época se Complica por el entrecruce de factores diversos no siendo siempre fácil fijar con exactitud el perfil de cada grupo humano. 14. EL PODER REAL

Una vez desaparecida la monarquia hispano•visigoda. menguada fue en general la potestad politica de los reyes en el  primer desarrollo de los diversos d iversos reinos de la reconquista. El  poder real no comprendió entonces más que las siguientes facultades: el ejer• cicio de la guerra contra el infiel. la defensa Je la fe y la administraeiOn de justicia. El rey apenas lÇ'Bisla. limitándose J lo más a confirmar ciertos fueros o a conceder algunos privilegios. Se sabe que la ley es un acto de poder — de de roluntus imperandi . por lo que históricamente es posible Observar que la actividad legislativa se intensifica en los momentos de exaltación del poder público, y, a la inversa. desaparece 0 se atenua cuando éste sufre un proceso de anemia, como sucedió durante lus primeros siglos de la reconquista hispana. Habrá entonces que esperar hasta la baja edad media para volver hablar de una facultad legislativa por  parde los monarcas. El eJercicio de la jurisdicción -el rey juez —  fue  fue una de las funciones más importantes que tuvo el monarca altomedieval•.  pero. ésta estaba limitada por la concurrencia de otras Justicias distinto de la real: la jurisdicción señorial en sus territorios inmunes, la justicia municipal. y en fin, el gercueio de la  justicia privada mediante la autotutela o venganza de sangre. Así,

había casos en que ia justicia señorial — ya ya seglar 0 eclesiástica - , Inunicipal y privada, prevalecía sobre la justicia regia. Sin embargo. el monarca fue en muchos casos el juez supremo de apelación, reservándose además el juzgamiento de ciertos hechos ya no cn 132

lazón de la instancia, sino de ia matena. como lo iu¿ron los llamados casos graves o casos de corte.

Como órgano colaborador de la actividad política del monarca altomedieval actúa la denominada Curia Regia. E la Curia Regia Ordinaria y Extraordinaria. La Curia Regia Ordinaria. simil del Aula Regia de la tradición hispano.visigoda. era la asamblea política de carácter  permanente que cooperaba a la gestión regia. compuesta por  personas que rodeaban en forma habitual al monarca, que estaban junto a él en palacio: jefes de los servicios palatinos, magnates que vivian junto al rey. séquito de fieles, algunos consejeros técnicos, etc. l.a Curia Regia 'Extraordinaria, en cambio. estaba formada por los miembros de ta Curia Regia Ordinaria más los magnates del paõs (condes. potestades. etc.) que tenían a su cargo el gobierno de los distritos y señoríos del territorio del estado, y los Obispos y abades del reino. Esta era una asamblea magna y solemne que sólo se reuna de Vez en cuando. siendo convocada y presi• dida por el te}. Su intervención era en asuntos especiales: repoblación de territorios. concesión de estatutos jurídicos a clases sociales. otorgamiento de privilegios, declaración de guerra y paz, recursos para el fisco regio. etc.

De la Curia Regia surgirán dos instituciones políticas de gran importancia futura: de la Curia Regia Ordinaria. el Consejo del RO la Curia Regia Extraordinaria. las Cortes. En la baja edad media. corno 10 veremos más adelante, el  poder real inicia un proceso de paulatino crecimiento en los distintos reinos. A medida que avanza cl tiempo se irán dando una serie de hechos que permiten explicar la supremacía del  poder regio. a saber: cierta decadencia cuantitativa de los seño•

nos. cl avance de la reconquista, el aumemo de los ingresos  públicos. la superioridad del d el poder regio sobre los estamentos sociales. la crisis de la autonomía municipal y del poder de las cortes. etc. La relevante posición que el poder del rey alcanzará recib e el apoyo jurídico de los principios juridico•políticos absolutistas del derecho tomano.justinianeo que, por via de la recepción del derecho romano. se reciben todos los países del continente. Comienza entonces a rescatar el rey la función legislativa. que en España hab{a perdido junto con la caida de la monarquía hispano• visigoda. y por medio de la cual podrá intervenir en el gobierno 133 y administracio:t país. Peru esta importante materia como una idea provisoria se adelanta aqui será obJeto de estudio en los capítulos venideros.

se debe tener presente que junto a él tienen también vigencia otras fuentes de derecho elaboradas con anterioridad.  Notas deslacadas del derecho altornedieval son las siguientes: la variedad, la espontaneidad, el bajo nivel científico. y el conteni• do no romanista. a) Variedad

En la sociedad moderna el derecho es cosa del estado. tanto en su creación corno aplicación, ya sea a través dc sus poderes legislativos y jurisdiccional, respeet ivamente. La ley. por Otta  parte, monopoliza hoy la expresión del derecho, rigiendo con  pretensión de generalidad generalidad e igualdad para todo el espacio espacio geográ• fico en que el estado ejerce su soberanía. En lo sustancial. un carácter análogo ofrccia también el derecho visigodo: un orde• namiento de génesis regia con aplicación en todo el territorio del reino. Esta realidad se puede califiear como un sistema de unidad  jur álica. 134

15. CARACTERF.S DEL DLRh.CHO AL TOMEDIEVAL.

El derecho alt01nedievaI tiene una serie de peculiaridades cuyo conjunto vitalizan un modelo que difiere mucho tanto del dere de la época precedente COIi10 posterior. Sus caracteres afretan  por igual tanto a sus aspectos ionnales conlo de contenido, apareciendo todos ellos corno el natural resultado de los distintos factores — ya ya de índole social. politica. económica y cultural que q ue condicionan la circunstancia histórica de ese tiempo. y que traducen muy fielmente las ideas y sensibilidades que distinguen a esa sociedad. Entpero, no se debe olvidar que la época altomedieval constituye un acontecer temporal cn que se da una enorme complejidad de fuer.•as y tensiones. por lo que todo ensayo de sistematización en esta tnateria es riesgoso. Desde luego, lo que aquí se dirá acerca del derecho en los Slglos del altonte• diocvo tiene validez únicamente en relación co n el derecho que se genera en dicha época -el que nace en ella . pues

Pero. el ejemplo que proporciona ei áereei10 ditomedteval es radicalmente diverso, ya que prevalece en él la ruptura de todo principio de unidad. He aqui la razón por la cual se habla dc variedad jurídica, fragmentarismo o dispersión normativa, para describir el panorama que ofrece el derecho de dicha época.

Tal carácter de variedad afecta por igual a los diferentes aspectos que dicen relación con el derecho: sus órganos generadores, sus modos de expresión. sus entidades de aplicación y sus destinatarios. En cuanto a las fuentes de producción del derecho existen en la época altomedieval una pluralidad de órganos: el rey, los señores 0 magnates, los propios jueces y la misma comunidad. Si en otro tiempo el derecho que rige en la sociedad cs fundamentalmente una creación del  poder politico a través de la ley, en el alto medioevo, en cambio, no fue así, ya que a raíz de la debilidad del rey como expresión del órgano  público. su inter• vención vención en la creación y aplicación del derecho derecho es muy reducido. De ahí, que haya sido la propia comunidad a través de usos y costumbres la que surge como principal órgano productor del derecho; también fue habitual que los jueces establecieran Criterios de derecho a través de sus sentencias, como asi mismo los señores 0 magnates dentro de sus respectivos feudos o señoríos inmunes.

Tanibién estas mismas entidades actúan como órganos encargados de aplicar el derecho. Así, junto a la justicia real. que teóricamente se ejerce en todo el reino a través de sus agentes y delegados. existen los nutneros0S e importantes cotos inmunes, donde la jurisdicción la tienen sus señores 0 magnates. con excep ión de aquellos casos en que el rey se resena Su juzgarnientO. Hay adeniás otras situaciones en que es la propia comunidad la que busca ación del daño mediante el ejercicio de la ven• ganta privada o la repar ación faida. mecanismo dc autodefensa muy generalitado en esta época.

Las fuentes formales del derecho ofrecen también una va• riedad de tipos: costumbres. decisiones judiciales y privilegios. Haretnos con  posterioridad el análisis análisis de cada una de ellas. ellas.

La dispersión nonnativa es palpable todavía en relación con sus destinatarios: no existe en esta época el principio de igualdad ante el derecho. En efecto. no todas las personas, según sc ha visto. poseen idéntico status jurídico, pues la estructura

135 de la a esquema estamental, donde las El absolutismo politico se mostrará especialmente hostil estirpes nobiliarias disfrutan de una situación de  privilegio, que al mantenimiento de esta extremada localización del derecho, por se manifiesta no sólo en su consideración social, sino tambiénlo que su propósito, fallido muchas veces pero logrado trabajoen su especial ubicación ante el derecho.samecte al fin, será cl de la unidad jurídica del reino. Al margen del estamento. la creencia religiosa resultó ser igualmente un factor de fragmentansmo jurídico, y asi la disdis - b Espontaneidad tinción entre cristianos y aquellos aq uellos que no lo son, se devela de alguna maneta en el diterente tratan)iento del derecho.

El derecho puede surgir tanto de una declaración de autoridad (jurisprudencia y doctrina) como de potestad (ley), pero también esEn los

de reconquista hispana Ll existen término dos moro impor-es

pontáneamente y uniforme que de la cotidianidad de de un

normatividad comportamiento (costumbre).común tantes no cristianas eomun los tumbién maro» en y los la literatura ludios. fuentes jurídicas adquiere se pretensión quiere significar significar cl derecho se una de la expresión época. para popular, popular, a los musulmanes musulmanes rezaodos que iban quedando Por espontaneidad que

en los territorios ganados por los en»tLan0S. De ordinario uvian reunidos genera por un impetu vitalista más que reflexivo, carácter que en barrios sepalados denominadas aliarnas aliarnas o juderías. y ambos gruposproviene precisamente de de la preponderancia que tiene la costumpoeían costumpoeían su propio derecho, con »us pe.uliares de expresión. pero hre como fuente formal del derecho. NO se quiere decir que ella ha los En de reino» interesar de tante aqui reconquista.la uno otro glupo que tales dependían conglomerados conglomerados del rey y mcrceíanse halla- ro si recalcar forma que el de altomedioevo expresión del fue derecho la época vigente de gran entonces, esplendorpeSea la única para

 b.n bajo su directa proteccion proteccion en calidad de vasallos vasallos naturales. naturales. pero conser- de la costumbre dentro dentro de la evolución del derecho occidental. occidental. vando Su ptopia ptopia religión, autoridades y derecho. Sin embarso esta posturaEl tnotivo de esta preponderancia que logra la costumbre dc tolerancia hacia ellos fue paulatinamente cambiando debitranscurre el tvempo. 10 que se mantt•estó en pala ellos se establece un medida queen el derecho de la época, hay que verlo en relación con la Ildad del poder político. ya ya tantas veces veces denunciado. denunciado. Careciendo Careciendo ge:nplos ge:nplos extraidos dc difiere algunos fueros locales; locales; los l' los créditos He aqui de  judíosciertos entonces la potestad real de la suficiente fuerza para estatuir el contra los cristianos estan sometidos un régimen especial en que inter- derecho. éste holnicidio cometido por por moro o judio tiene Clón de la propia comunidad. una quedó abandonado, en un gran volumen, a la creas viene el rey: 2) el delito de  penalidad 3' ni motos ni Judíos pueden sex cabezaleros cabezaleros o albaceas en n:nguna 0 lesado, 4' los moros judíos no pueden herederos de cristianos; S) la convivencia de especial 6) hay restricciones a los moros para Sr testigos en contra etc. Dentro moro o judío con cris•í') Contenido no romanista constitu»• un delito de de la evolución evolución del derecho occidental occidental - desde Roma hasta el presente es el derecho derecho altomedieval el que que se encuentra en A fines de la alta edad media aflora una nueva circuns- un lugar de mayor lejanía respecto del derecho romano.

tancia de tiagrnentansmo jurídico: la emancipación de ias villas En efecto. fue frecuente encontrar en él una serie de insresçrcto de la tutela tutela señorial. A raiz de este suceso cada una una de titueiones o figuras que escapan a la conceptualización jurídicoéstas llega a poseer un estatuto de derecho propio propio que la diferen- clásica y postclásica. tales como la venganza de sangre, la solidacia del resto. de donde surge un cuadro jurídico irreductible a ridad  penal de la parentela, la prenda o toma extrajudicial, la un patrón único por p or su encane encan e variedad. Su principal fuente de prueba de d e las ordalías y el ducio. los cojuradores, la asamblea expresión son las fueros locales. Agudiza todavía esta dispersión judicial. etc. normauva el hecho de que junto ju nto con estos estatutos locales, Sin embargo. es preciso matizar esta afirmación, ya que coexisten ciertos ordenamientos de carácter general, con vigen- junto a ese caudal iuridico de indole no romano, se da también cia para todo el remo, los que son conocidos con el nombre de en algún grado la existencia de figuras de corte romano. tal como fuentes tenito riales. aparecen en las fuentes vulgares germano-romanas. germano -romanas. 136 Uno dc los grandes problemas que desde hace Varias décadas viene  pr:ueupand') a la historiografía medieval hispana cs el del origen de tales instituciones no romanistas que proliteran con inusitada fuerza en los territorios de la reconquista. El asunto ha vuelto complejo con el surgimiento de la posición que sostiene que tos visigodos una vez en la peninsula habrían abandonado sus costumbres germánicas para exclusivamente por su derecho legal de Inspuación romana. Al e5ta tcoria la inexistencia de un previo sustrato

137  jurídico germanista, plantea entonces entonces la duda respecto dc dónde provienen provienen tales t•Oras. que guardan una estrecha analogía con las que dan en las tribus germánicas. En torno a esta cuestión se han propuesto varias hipótesis: l) Hay quienes insisten que dichas instituciones son de raigambre  propiamente germánica, germánica, llevadas a la península por los visigodo». visigodo». lasque habrían conservado una Vitalidad lanada durante la dominación islámica  para aflorar con Vigor Vigor en tiempo la la reconquista. reconquista. Han apoyado la existencia existencia

de raíces germánicas en el derecho medieval hispano , autores convo Hinojosa, Menéndez Pidal. Sánchez Albornoz, entre otros.

2) Sostienen Otros estudiosos que atribuir como de germánico todo 10 que no romano es un criterio muy simple de soluelón, pues tales hábitos habrían producido inclus» en sectores donde nunca estuvieron los germanos. Aun es posible advertir que figuras análogas presentan en Otros derechos no germánicos, como 10 cl romano arcaico 0 el indúena  prerromano; por eJemplo, eJemplo, que la la prenda extrajudicial extrajudicial — toma toma de una cosa del deudor sin judicial para wlucionar un halla en el derecho romano primitrvo bajo la forma de pignoris capto. García dentro de este dc Ideas, explica que esas instituciones vigentes en los reinos hispanos cristianos de la alta edad media tienen una raíz antiquísima. anteriores aun al proceso de romanización de Hispania, y que anoran en la época de ta reconquista. 3) Para Otros se trataría de expresiones atávicas 0 primitivistas que las circunstancias generaron sin necesidad de precedentes. No trata. en consecuencia. de supervivencias del derecho pasado, sino de nuevas no obstante marcados caracts•res de arcaísmo. En efecto, al habers: producido en los reinos medievales de la reconquista algunas condiciones similaxcs a la de las sociedades primitivas, el derecho que surge de arnhos aconteceres ofrece importantes analogías. Esta hipótesis adquiere validez no sólo para explicar la realidad concreta da dcrccho medieval hispano, sino que podría invocad. para el análisis de situaciones que pudieran dar en uier época. En relación con el proceso de regresión jurídica que padecen los istianos de la reconquista, dice Otero Varela que la dcsa• reinos hispanocr istianos  parición del poder púbbco a raiz de la caída de la monarquía hispano• Visigoda fue un hecho que afectó de manera especial a las normas penales y procesales que regían entonces. Y ello en razón de ser éstas las ramas del derecho que por su propia naturaleza apare,en mis estrechamente vinculadas a la organuacón política. Fueron ótas. por las materias que

138 sufrieron en mayor cuantia un proceso de regresión y arcafsmo, pues al debilitarse el pcxlet público y con él sus órganos tutelares. despertó en el hombre un espontáneo anhelo de autoprotección. por 10 mismo, adquieren también gran cohesión las organizaciones inferiores, como los núcleos vecinales y la familia misma, a fin de llenar el vacío que ha dejado la tutela  politica. De esta forma, la comunidad ve forzada a asumir. Sustitut ivamente, las funciones propias del estado y que éste no puede entoncCS realizar eficazmente; de ahí. el aparecimiento de figuras tales como la

venganza de sange, la prenda extrajudicial, la solidaridad penal familiar, etc. Como una confirmación de esta opinión ha dicho que el Libe' Judiciomm continuó con Vigencia práctica como derecho común en gran  parte de las zonas de la reconquista, cxccpto en su contenido penal y  procesal, materias que carecieron dc aplicación ante la inexistencia de un  poder público unitario y fuerte. Esto vendría a explicar por qué fueron  precisamente las normas penales y procesales las que más abundan en los  primeros estatutos municipales. municipales. Eran los los campos, dice Otero Varela. cn los los que necesitaba una regulación nueva y complementaria del Liber ludieion.m.

d) Bajo nivel científico Sin duda que el derecho vigente en esta época no constituye un todo general y uniforme en cuanto a sus raíces. Se puede pu ede sostener que él está formado esencialmente por tres estratos diferentes: el derecho romano vulgar, los lo s germanismos y los primitivismos. Sin embargo, todas estas categorías se caracte• ruan por una nota común: su deprimido estilo científico. En la consideración del historiador del derecho, con fre• cuencia el alto o bajo nivel científico que se asigna a un sistema  jurídico, ha sido el resultado de un juicio comparativo con el derecho romano clásico: de ahí, que cuando en un ordenamiento  jurídico no aparecen los caracteres de éste, se dice estar ante un ejemplo lejano de dicho modelo. y por ende, de escasa calidad científica.  No es dificil señalar lo que caracteriza al derecho romano clásico como una entidad de alto alt o nivel técnico; el jurisprudente es sólo su causa, pero tal derecho  — creación creación suya en último término — , destaca por varias notas que develan su real mérito cualitativo: el grado de análisis de las figuras jurídicas; la suti• leza para dibujar cada institución con perfiles tan nítidos que impiden su confusión con otras similares o anügas; el aislar o separar del derecho todo aquello que es extrajurídico; la uti139 li7aCIOn de un lenguaje de gran precisión. sobrio escueto, paru expresar situaciones jur Idicas. En caanbio no se encuentra en el derecho el oficio Jurisprudencial. siendo entonces la Creación jurídica. en importante volunten. un producta espontáneo e irreflexivo de la

 propia comunidad. Por eso. una visión panorámica sobre el derecho dei altomcdioevo ya en su tradición tradició n documental 0 derecho vivido. según el caso permite desc abrir en él un conJunt0 de notas que lo diferencian sustancialmente del gimen jurídico clásico: ausencia de interés reflexivo en la construcción dc las instituciones; frecuente confusión entre figuras jurídicas d iversas; carencia de autonomia. a raíz de lo cual lo jurídico aparece a menudo mezclado con categorías extrajuridicas; adopción de recursos sensoriales. ya visuales 0 plásticos, para describir hechos  jurídicos: existencia de instituciones de sello primitivista 0 atávico. etc. La ausencia de un verdadero proceso de abstracción mental en la génesis del derecho altomedieval motivado según se ha dicho por su Carácter vitalista y espontáneo mucho más que reflexivo —  hace   hace que en sus fuentes no se halle una exposición sistemática y ordenada de Sus instituciones. ni tampoco definiciones 0 principios de valide". general pura ser aplicados a una variedad de tipos. 1.0 que hay más hien es una descrip• ción de hechos singulares sin conexiones aparentes.  No obstante ia jurisprudencia jurisprudencia tue también reacia J formular formular delinte iones. principios E.•neraleh . : pero tal no de interés reflexivo. peculiaridades derivan de la especial tarma mentis que el quehacer Jurisprudencial. Jurisprudencial. En efecto, ei punto de  paltida dc la actividgd responJwnte los juristas fue el análisis análisis del caso presentado a su conocimiento. que. con todos lus pormenores y matices que encierra. emerge como una realidad indiv"uui y tiplea. La dirigid' los jatisprudcates romanos Quid Ln;?  —  ¿Cuál  ¿Cuál es el derecho? sólo tiene sentido en relaclón con un caso; amén de eso. la misma circunstancia de constituir cl derecho romano un cuadro que respuestas concretos. que él exhibiera un carácter esencialmente "asu•sta  Nada de ello embargo privó de la alta perrecclón técnica. Tal forma de actuar que tiene la jurisprudencia gravitó a su Vez sobre la manera de operar que tuve. iiuisüierio de los magistrados  jurisdiccionales  — facultad facultad que recibe el contenidu de la tividad de los  jurisprudentes y la Impositlvid..d del poder del magistrado , la cual manitie•ta cn un dc acciones típicas que ofrecen

140

a las partes que

encuentran en la situación de en el

Como una manifestación lo cs. merece de la set confusión destacado entre el gran lo Influjojuridico y aquello que no que la religión ejerce en el derecho. pero no se trata aquí. corno lo fue en el derecho justinianeo, de una morigeración de las instituciones jurídicas preexistentes por la introducción de critenos apoyados en la pieta', la humanitas 0 la aequitas. etc.; Sino que, más que eso. en la existencia de instituciones no comprensibles, en Su sustancia, al margen de la idea religiosa en que se apoyan, como por ejemplo: la herejía como delito, las ordalias o juicios de Dios corno medios de prueba. el bautismo como requisito de capacidad jurídica, etc. Y, por último, existe además una manifiesta decadencia de la ciencia jurídica. como resultado El estudio del bajo del derecho nivel culturalcomo general de la sociedad de Ja época,  proceso de cavilación en la escasa medida en que existe carece de un verdadero cultivo científico como disciplina autónoma, estando adscrito secundariamente a las disciplinas de' trivium (gramática. dialéctica y retórica). 16. FUE,VTESDEI. DERECHO Al. TOMEDIEVÀI,.

t n importante carácter que ofrece el derecho que se genera en la época altomedieval es la inexistencia de la ley. tal como testativa esta entidad de indole se entiende general hoy, dimanada Vale decir. del como órgano una público. norma Re.PO. cién a partir de s. XI, y todavía en escasa medida, comienzan a  promulgarse disposiciones con ese carácter. Entretanto las  principales fuentes formales del derecho, propias de la época son: las cartas pueblas, los privilegios, las costumbres, las de. cisiones judiciales y los fueros locales.

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El objeto de las chaptae populationis es poblar, esto es, activar el establecimiento de gentes en un lugar determinado: sea en uno que recientemente se reconquista, o en otro en que q ue se desea

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 pp un ap anb ap 01un(u03 un auodns •saxouos SOI 0 •oprlqod souatu 0 srttl salue e un p tla!q 0 enstxa ou peppog;nue optrop uot."ptrru eun Jpnpap Los privilegios se otorgan por via de concesión o de exen• ción. O Sed. por la dación de derechos excepcionales o ventajosos un estamento o localidad (concesión). o por la dispensa de cargas  prestaetones gravosas o malos usos que padece un u n sector huma• geográfico determinado (c.wnción), Una y otra pueden ut. etar a la esfera publica. penal. privada. procesal. etc. Objetivos de repoblación que veíamos recien o la necesidad que los reyes 0 señores tuvieron de atraerse elementos de apoyo en sus luchas  políticas. eon frecuencia a éstos a Conceder toda suerte de  pnvllcs'ios. Muchas veces todavía las cartas pueblas y fueros locales. en cuanto contienen de alguna manera una concesión iavorable a sus habitantes. constituyen también una forma de  privilcgi0. Se han cl.»ificad.i los privilegios en personales 0 estamen• tales y locales. Personales. cuando su contenido dispositivo favorece a un estamento determinada. y locales. cuando la concesión 0 dispensa beneficia a un definido: una Villa. un monastelio. etc. Hemos dicho en otro apartado prin. 'pins Igualitanos dc la unes dei v. XVIII. la abolición Je IO' privilegios en su contenido: en I u: en la

el propio llK•t.lismo con Constitución de Cádu de Ih12. Sin  proposito abolitiv abolitiv d.' todo en su un pode: pues del hombre en la ideal"i., d. franqukias ante e! poder. La situación. cn cambu cn planes dc iusr.wioruhsn•o. en que el hombre tal y no el en el yeto Je la nueva ideología juriJwa. ante factor

en suceso tuc lu posición de de la ahora absoluto. dominante. Y si bi..•n que eua ha misma desarrollahasta tal punto un k• piant.•a este como limites la

de 105 derechos indis 'duales, entre ror su importuneia la libelt.d centra.ti'.il. indispensahles indispensahles mneunos pata el y de  burguesía.

c) Costumbre.

Ya nos hemos referido reiteradamente a ella como una destacada fuente del derecho en esta época: se trata de las costumbres del lugar 0 usus terrae. diversas según las localidades del pais. La costumbre constituye la manifestacion de un derecho que se 144 forma sin control. de modo espontáneo; SC trata de un derecho que aflora de abajo, en forma no técnica. Dado que en la época no existían las facilidades de comunicación actuales, las COS• tumbres tienen un caracter caracter local, comarcal, a lo mas regional. Elo sm embargo no Siempre significó una total diferencia eon las costumbres de los pueblos vecinos.  pues hay un medio geo• gráfico común. a Veces actividad económica y clima similares, y sobre todo una misma época, con sus propias necesidades y sentares. d' Deczsiones /uda•iales. (

El acto deeiSOno por antonomasia de la actividad  jurisdicc10• nal lo constituye la sentencia. El valor de la Como fuente del derecho depende de la entidad en que el juez apoye su criterio de resolución. En la época moderna la situación normal es que el juez al dirimir un conflicto dc intereses o de• clarar una situación concreta. apl•que el derecho preestablecido en la ley. ya se halle ésta consignada en un código 0 en un Ordenamrnto especial. Aun, la ausencia de ley que resuelva la eontienda no exime al Juez civil de la Obligación de sentenciar, para lo cual le es  permitido buscar sustento en el espiritu general de la legtslaeion y la equ•dad natural. En un Cuadro Juridico así descrito. las decisiones  judicíales no constituyen propiamente una tUente del derecho, ya que el juez deviene en un sujeto que sólo aplica la Icy. Aun. en los de tradición Jurídica romanista. a diferencia de lo que sucede en e] sistema anglosajón. ni siquiera la reiteración interprelativa en un mismo sentido del tribunal supremo tiene fuerza obligatoria. sin desconocer la influencia de hecho que

 puede tener sobre los demás tribunales cuando a éstos Jes toea teu)lver un Caso análogo. En la época altomedieval la situación es muy distinta. ya que no existe la ley como norma general preestablecida, con lo que la ratio decidendi del Juez funda en la costumbre 0 en los privilegios. Sin embargo. como de Ordinario por una parte la costumbre carece de fijación. y. por ende. de certeza, y por otra los privilegios no tienen la generalidad de los ordenamientos legales modernos, se hizo habitual habitu al que el juez se Viera muchas veces Obligado a 145 resolver de acuerdo a su propio albedrio, creando ellos rmsmo el criterio de decisión. Cuando ello ocurre, él se convierte en un verdadero órgano creador del derecho y sus decisiones en una fuente autónoma del mismo. Entonces las decisiones judiciales se limitan: a aplicar la costumbre del lugar o los pnvilegios, o blen a establecer un criterio no contenido en ellos, Sino en el albedrío del ju ez (juicios de albedrío). En general, a las sentencias se les llama faz"s en la región castellana: según algún autor tal calificación queda reservada para aquella decisión judicul que reviste importancia  por su mérito cualitativo. Se trata de una verdadera res gestae del Juez. de una decisión que por su calidad se convierte en modelo digno de ser imitado por otros jueces, ya que éstos, ante casos análogos que les corresponda resolver, adoptarán dicha calificación prudencial como precedente. Es evidente que las decisiones judiciales repetidas en un mismo sentido. terminan por establecer un criterio que irá desligándose eon el tiempo de su adherencia al easo de donde surgió, para afirmar su propia autonomía, en esta circunstancia al olvidar toda cuando referencia la decisióna su origen. Es  precisamente judicial se convierte, por excelencia, en derecho o fuero. La tradición judicialista fue especialmente vigorosa en

Castilla, donde, al no existir ley, los jueces desarrollan una gran actividad, apoyados fundamentalmente en costumbres o su propio arbitrio. En cambio, en León, sucesor de la tradición visigótica, la situación es diversa, pues en este reino conserva vigencia en mayor grado el Liber ludiciorum, con lo que los jueces se limitan a aplicar sus preceptos para resolver. y en caso de laguna, deben recurrir al rey — según según así lo ordena su propio texto — ,  para que recurnr éste dicte al arbitrio la norma judicial aplicable.  jue Por aquí tal bastante razón, la limitada.posibilidad de

e) Fuerosloc,des. Fuero es un vocablo romance que deriva de la voz latina forum. Sin embargo no está del todo aclarado cómo del significado restrictivo que dicha palabra tuvo en el lenguaje clasico (lugar donde administra justicia o modo de actuar del tribunal) se llegó a la pluralidad de acepciones que fuero posee en el medioevo hispano: de población. privilegio. exención, costumbre, derecho.

146 Cuando no se especttica el significado en que se usa la  palabra fuero. tal quiere decir derecho; por fuero local. en consecuencia. debe entenderse al conjunto de derechos vigentes en una Villa. ciudad 0 municipio hispano durante la Cdad media, y concretamente al texto o carta cn que ellos sc consignan. Asi sc habla del fuero de ésa o aquélla ciudad: fuero de Soria, fuero de Plasencia. fuero de Ledesma. ete. El periodo dc mayor esplendor de los fueros locales se diO en los siglos IX al XIII, época cn que cada villa o ciudad llegó a  poseer un estatuto de derecho propio. Esta localuación del derecho dentro del contorno murado y el distrito aledaño de cada núcleo  poblacional. representó un fenómeno no sólo exclusivo dc Lspana. sino de dimensión continental. Y así como se habla de fueros en los reinos hispanos, se utiliyan las denominaciones de charres o statuts municipaux. en Francia; usus o stgtun. en Italia: Weichhild. en Alemania. todas las cuales envuelven una misma o análoga realidad.

Ln casi todas partes el suceso dc los derechos locales se  produjo a raiz del despertar d espertar de la burguesía y los inicios inic ios del auge del régimen urbano. que se obsetva en la época de tránsito dc ia alta a la baja edad media. Esta afinnaclón sin embargo no cobra igual validez para todas las regiones. Más adelante daremos algunas ideas sobre los matices que este fenómeno revistió en la geografía peninsular.  bwadas dentro de los feudos y señoríos y formando inicialmente parte de ellos, las villas fueron trabajosamente emancipándose de su tutela, hasta llegar a adquirir diversos grados de autonomía. Este movimiento de liberación urbana fue contún a casi todo el continente, pero no cn todas partes tal suceso tuvo teual sesgo. ni las villas alcanza:on similar grado de autonotnia. Mientras algunas obtuvieron sólo garantías contra los abusos feudales o señoriales. pero sin romper los vínculos de que las unái eon el señor, otras, en cambio. alcanzaron  plena libertad. documento o carta en cl cual se consigna el derecho local en este caso fuero. charres. stututi. Weichbild —  se convierte en el revelador dc esa autonomía. Muchas veces el pri \agid" de vida del derecho urbano lo constituyó la liberactótl de cargas y prestacjones señoriales hechas en favor de un conglomelado hulnano asentado en una villa 0 en un núcleo  poblacional determinado.

147 Cuando las villas o ciudades se independizan del feudo o del cual forman parte, se produce entonces la vigencia de dos tipos de derechos cualitativamente diversos: uno, el exis• tente en las tierras de feudo y señorío, en que el ordenamiento que allí se da gira en  beneficio del señor; y otro, el que hay en las villas y ciudades, en que la titularidad de los derechos sc ha desplazado del dominus agri al Conglomerado de vecinos que habitan en la localidad. En este segundo caso no se dan aqui las cargas gravosas ni los malos usos que existen en las tierras del teudo 0 señorío. No obstante, esta situación ni significa necesariamente el total desaparecimiento de desigualdades dentro de la VIIia o ciudad las cuales

todavía subsisten en alguna medlda — , ni tampoco la completa ruptura de los vínculos con el señor. Pero en general mientras el estado de servidumbre fue noxmal en las tierras de feudo 0 señorío, como una grávida consecuencia de las relaciones personales que todavía allí subsisten, la idea de libertad, en cambio, se vincula a la Ciudad. Aludiendo a tal circunstancia, la historiografía alemana del siglo pasado consagró el célebre principio: Stadtluf macht frei el atre de la ciudad hace libre). La ciudad medieval llega a exhibir así una unidad físico-jurídica que es necesario destacar: sus mulos no sólo inscriben la urbe la Villa en su dimensión material —    sino también a una  — la  —  sino de derecho privilegiado que rige dentro de Su perímetro. Así, la imagen de la ciudad  — monolítica, monolítica, compacta — no no sólo interrumpe la visión del paisaje, sino que marca el contraste entre el derecho que existe dentro y tuera de ella. Este fenómeno de enmarcación del derecho en reducidos ámbitos geográficos  — villas, villas, ciudades, municipios —  se  se convirtió también en un importante factor de dispersión jurídica: unos mismos muros un mismo derecho. Tal realidad encuentra su razón en el propio contexto político y cultural de la época: a las tantas veces referida fragmentación de la soberanía política — incapaz incapaz de imponer un mismo derecho a todas partes —    se une la  —  se declinación de la ciencia jurídica, incapaz también de crear categorías con pretensión de universalidad. No Obstante, tal panorama de atomización jurídica comenzó a verse afectado ya dulante la baja edad media, a causa del  paulatino robustecimiento del poder regio y la recepción del derecho romano148 canónico. realidades que coligadas fueron proporcionando certeros golpes al derecho de las ciudades medievales. Desde cg momento se ampla el ámbito territorial de la politica y el derecho. y también cambia el contenido. la presencia y la

eficacia de ambas categorías. Signo externo de este nuevo estado de Cosas fue que los reyes a partir de ese instante tratarán por diversos medios que unas mismas leyes rijan para todo el suelo del reino, tendiendo a eliminar asi el carácter localista y eminen• temente consuetudinario que ofrece el derecho hasta ese mo• mento. Pero este fenómen o no corresponde estudiarlo ahora. Siendo el fuero local el derecho de la villa, ciudad 0 municipo, su escrituración constituye un supuesto meramente adjeti "0: fuero local es derecho local. con independencia de su formula• ción escrita. Sin embargo frecue nte que desde fines del S- XII SC generalizara la tendencia por redactar tal derecho,  primero en latin y luego en romance. Pero, es necesario advertir que, aún en este Caso, el documento en el cual se consigna el fuero local no agota por sí sólo la totalidad del derecho vigente en una localidad. Este derecho extravagante — que que vaga fuera del texto —  forma  forma también parte del fuero local, por el hecho de regir en la villa. Tal situación se observa con mayor claridad frente a un fuero breve, en que el Ordenamiento vigente excede lejos a las pocas normas que se establecen en ella; de esta manera, junto a la carta local existe normalmente derecho no formulado vigente, 0 formulado en otra sede. La tendencia general a la redacción de los fueros locales extensos es más bien tardú, O sea, lleva a cabo cuando el derecho municipal presenta ya ciertos síntomas de Crisis por el avance del derecho romano de la recepción, que aspira a tener vigencia territorial. Es entonces cuando los habitantes de las ciudades tienen especial interés en defender. como acto de supervivencia, su propio derecho local, Dice al respecto Otero Varela que los municipios decidieron llevar a cabo la redacción de su propio derecho para presentarlo como una realidad vivida, que se pudiera oponer a la penetración del derecho  justinianeo. disputador de su campo. Muchas veces aun, los vecinos condicionarán su apoyo a las pretensiones del monarca a cambio que éste les confirme sus fueros, para cuyo efecto con el objeto de fijar indubitadamente su contenido. Pero el componente de estas

149 caitas no permanece inalterable, pues por actitud tanto de los reyes como de los propios vecinos, experimentan adiciones, Complementos 0 reformas, por 10 que regularmente son Objeto de diversas redacciones y confirmaciones. Los fueros locales •-0 el reconocumento de un determinado estatuto a una localidad —   pueden ser otorgados  por el rey, los señores 0 incluso por iniciativa de los propios vecinos del lugar reunidos en concejo. Muchas veces la concesión del fuero obedece a un acto espontáneo o gracioso  por parte del rey o los señores; pero, fue frecuente que ella resultase ser el fruto de rebeliones fraguadas por los habitantes de la Villa contra el titular del feudo 0 el señorío en donde la localidad se ubica. En el ámbito hispano las villas situadas dentro de los señoríos de realengo obtuvieron en general su emancipación más fácilmente que las que existían en los solariegos, abadengos o maestrazgos. La permanente lucha entre los reyes y los nobles, llevó a aquéllos a buscar apoyo —  ya económico 0 de contingente —  en   en la burguesía naciente, el que a veces Obtenían a cambio de conceder su emancipación a la respectiva ciudad. La historiografía jurídica ha clasificado los fueros en  breves y extensos. Breves: aquéllos cuyo contenido material es reducido, limitándose comúnmente a consignar algunas disposiciones de derecho público (como las relaciones entre los habitantes de la localidad con el rey 0 señor). ciertos privilegios y franquicias, y unas cuantas normas de derecho penal y  procesal. LOS extensos, en cambio. regulan el derecho de la villa. ciudad 0 municipio en casi todos sus aspectos: Organización politicoadministrativa local, derecho penal,  procesal, bienes. obligaciones, tamilia, sucesiones. etc. Cronológicamente los fueros breves son más antiguos que los extensos; aquéllos surgen en cl s.X y XII; éstos no aparecen sino a fines del s. XII y s. XIII. Es común Observar como muchas villas tuvieron primero un fuero breve y luego otro extenso, siendo éste a veces la culmtnaeión de un paulatino  proceso de engrosamiento de aquél.

El contenido inmediato de una carta local está integrado  por el conjunto más O menos amplio ampli o de las fuentes formales del derecho que dtgan relación eon la villa o ciudad de que se trata: los privilegios, las costumbres y las deciciones judiciales. Todo ello se reelabora y se fija en la carta. Cuando las decisio150 nes judiciales Se redactan para ese Objeto se omite en ellas toda ferencia al Caso del cual nacieron, apareciendo apareciendo en en el texto como un precepto de validez general. Las cartas locales no constituyen por eso una fuente formal autónoma del derecho, sino que son una síntesis que recoge materiales que provienen de los diversos modos de expresión del derecho de ese tiempo y lugar. Existe una gran cantidad de fueros municipales  —   prácticas mente tantos cuantos centros urbanos haya —   — , dc modo que ellos constituyen una expresión muy característica de la localización del derecho, y por ende, de la variedad  jurídica. Pero, si bien cada fuero tiene sus notas que lo diferencian del resto de los otros fueros, no todo entre ellos es distancia y lejanía: a las particularidades propias del lugar se da el común espíritu que dimana de la pertenencia a una misma época. Fue frecuente además que una ciudad adoptase integra 0 te el fuero de Otra, con lo que se establecía un contenido afín o similar entre cl derecho de ambas. Esto ha permitido que los

historiadores del derecho — Galo Galo Sánchez el primero. hablen de tamilias de fuero: trata de un conjunto de cartas locales que develan una influencia común al estar inspiradas en la uti• lización de una de ellas como patrón. A la carta local que sirve de modelo en este caso le denomina fuero tipo O cabeza de fueros. Muchas veces la influencia del fuero tipo sobre otros fueros no es directa, sino que se produce a través de otro fuero hecho a imagen y semejanza de aquél. Los reyes con frecuencia concedieron a una ciudad el fuero de Otra, con lo que el fuero local, que es un ordenamiento  jurídico diversificado por definición, utiliza así como una herramienta para aspirar a la unificación, El absolutismo poli• tico enlpleó a menudo este recurso Con el fin de homogeneizar el derecho del reino. Esta solución sin embargo no siempre fue del total agrado de los reyes, dado el carácter singular y no  pocas Veces arcaísta que revisten los estatutos locales. Por eso, eso, fue más tarde la aplicación de los principios universales del derecho romano de la recepción  — en en donde los reyes encuentran además un sólido apoyo a sus pretensiones absolutistas- el verdadero y más eficaz vehiculo para lograr la unificación jurídica del reino. Como ejemplo de importantes estatutos locales hispanos que sirvieron a la vez de modelo o tipo para una gran cantidad de 151

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d? corte germanista 0 primitivista, es la materia que en mayor volumen cubre cl contenido de los fueros locales: en cambio, en lo que dice relación con las otras normas, la fuente hispano•yisieoda habría continuado teniendo bastante aplicación.

17. RESURGIMIENTO MEDIEVAL

URBANO

Y

BURGUESI.A

total extinción del municipio hispano-romano bajo la monarquia visigoda. 154 La teoría germanista por su parte, expresa que la ciudad medieval es una creación ex novo, que surge sin tener vinculaciones ni precedentes anteriores. pero, si bien esta  posición relaciona el despertar del régimen urbano Con la expansión de la actividad mercantil que Occidente experimenta a  partir del año mil, no existe consenso en tomo a los factores  particulares que dentro de este contexto habrían estimulado el resurgimiento de las ciudades; así, se señalan Como elementos impulsantes de este fenórneno: al gremio, al mercado, al burgo, al asentamiento mercantil, etc.

Uno de los aspectos más destacados que ofrece la historia etlrOpea de los siglos X y XI es el auge del régimen urbano. Su  paulatino desarrollo a partir de esa época va a influir  profundamente en el futuro acontecer social. económico,  politico y jurídico de Occidente. La noción de ciudad no sólo representa un hecho matcrial o físico. sino que. en mucho mayor dimensión. es una reali• dad nueva alrededor de la cual surge un anhelo de vida diferente. En relación con este tema. expondremos a continuación la La floración y engrosamiento de las ciudades que se pro. duce a lo hipótesis del aEntamiento mercantil de Pirenne, que apoya en supuestos ancho del continente. no presupone todavía la decadencia de la estructura generalmente aceptados. Sostiene cl historiador belga que la crisis que agraria, tejida aún de feudos y señoríos, cuya vitalidad conservan: pero si, sufre el municipio romano durante el s. III d.C. condujo en importante tal fenómeno significa la aparición de nuevas categorías derivadas dei medida a la ruralización de la economía europea. Este fenómeno habría con el cereo del Mediterráneo puesto por la invasión islámica mareo urbano. que pronto entrarán en pugna con los esquemas del s. VIII d.C.. sucew que al interrumpir el tráfico marítimo, trajo por tradicionales de la institucionalidad agraria; la principal para nuestro inevitable conu:cuencia la paralización de la actividad mercantil. estudio: el nacimiento de los primeros grupos sociales de ciudadanos o Tal regresión a la vida campesina es la tónica general que exhibe Occidente  burgueses. El surgimiento de la burguesid está estrechamente vinculadoen los siglos altomedievales: en casi toda Europa el campo prevalece sobre la ciudad, con el auge de las ciudades. No en vano en ciertos sectores del sueloy la agricultura sobre el comercio, la artesanía y la industria. Sabido es que el en la tenencia de la tierra su mis destacado elemento.  peninsular, se conoce a los burgueses con el nombre de ruanos, vocablorégimen feudal y halla Sin embargo, en el Occidente adriático y el litoral oriental de Europa, este fenÓmeno que se relaciona con mu (z calle). no fue tan radical como en cl lado tirrénico. La presencia aquí de Venecia  — una una Dos teorías han tratado de explicat tos orígenes de la ciudad sin tierra a causa de su posición Insular  —  impidió  impidió la formación dc estructuras estructuras avalias en ella, permitiendo en cambio el desarrollo de una vigorosa burguesía que ciudad mtniieval: la romanista y Id germanista. La romanista mantuvo vivo el contacto mercantil con Onente. hecho que estimuló tam bién el vio en la ciudad medieval un fenómeno de continuación del deu:nvolvirniento de otras ciudades de la Costa mediterránea en sector. munipiO romano: éste no habría desaparecido eon la crisis y Este panorama que ofrece el continente. ve alterado con el general muerte del imperio romano de Occidente. sino que a lo más estado de paz que produjo al cesar el sitio de los normandos, sarracenos y húngaros. unido al bienhechor efecto dc las cruzadas, que sacuden cl  padeció un proceso de debilitamiento, pero que de allí el dominio musulmán del Mediterráneo. Estos nuevos acontecimientos municipio resurgió con vigor al abrigo de las nuevas crearon las condiciones para el desarrollo comercial en la zona. circunstancias de los siglos X y XI. Esta posición ha recibido Mientras tanto. al norte europeo  — en en los mares del Norte y Báltico —  un general rechazo por parte de la historiografía moderna, bien forman Importantes centuoS comerciales, como lo fue Brujas. el que no en forma unánime. ya que tiene cierta validez para  principal miembro occidental dc la liga Entre ambos sectores sondear la génesis del renacer urbano en algunos países 0  — la  —   comknza un considerable la Europa eptentnonal y mcnd10nal —  regiones. Pero es inaceptable. desde luego, para esplicar el intercambio de productos, muchos de los euaks sc transan a medio fenómeno hispano. donde Sánchez Albornoz ha demostrado la camino, principalmente en las importantes ferias de Champaña. en

ciudades tales como Lagny, Bar.vut•Aube. Provins. Troyes. etc., lugares donde realiza periódicamente una copiosa concentración de mercaderes, que dexie dexie dWet dWet puntos puntos se detiene detienenn allí para para comerciar comerciar sus sus productos productos Esta ngçva realidad hace que cl derecho adopte algunas expresiones

155 dignas de considerar. Se así que tanto los lugares donde se celebran ferias y nver, como los caminos que conducen a esas metas, gozan de una especial protección más jurídica relevantes, dimanada en que dc los los actos reyes. punibles Este resguardocometise Itaduce. rasgos des en esos L'i.:tores se castigan con una penalidad especialmente agravada,  prohibiéndose Lambién prendar los con artículos el nombre y  productos de paz del Objetos mercadode transacción. Este amparo del camino, ya que a través e.s medidas w• persigue pre*rvar la tranquilidad en los luvtes ellos. donde Esta primera ei mercader faceta desarrolla del desazrollo su actividad comercialo IranS1ta para llegar a es la del mercader ambulante (pedes pulrorosi). Su fisonomía aparece como algo insólito respecto no adsctito a las a gentes ella, y del que campo. goza de Es la un expresión hombre hombre desa- más rrai;ado de la ns•rra. visible de tibert.„i: el moverse de un lado a otro sin sujeción a ningun vinculo dotnirucal. El derecho feudal o señorial, en con•cuencia. no  puede ser enteramente aplicado, ya que su ámbito de usencia termina a l margen del feudo o en cambio. el mercader requerirá de un nuevo derecho. adecuado a su actividad.que sc apoye en prácticas. costumbres comunes. con Independencia del pais de donde venga. de manera que uno mismo el ordenamiento que les sea aplicado donde quiera que se encuentre. La seguridad cn el derecho aplicable y no la imprecisión en el mismo. es una entida aspiración que siempre  — entonces entonces y reclamará para si la burguesía. por otra parte. el carácter de velocidad que adquiere la actividad mercantil a diferencia de la agrícola. va haciendo necesario extirpar la excesiva complejidad y ritualismo, tanto en los actos o negocios como en las prácticas judiciales. Sobre la de estos supuestos, va surgiendo un ius mercarorum internacional. especie de embrionario derecho mercatil, que por sus caracteres de universalidad y simpleza  podrian analógicamente ser comparado con cl gentium del orbe rumano, Pero, no es posible obwnar todavía en él principios de teorizaciôn jurídica, Sino apenas el de disposiciones disposiciones esencialmente pragmáticas que faciliten el nujO del desenvolvimiento desenvolvimiento comercial.

Se ha sostenido que dentro de la general decadencia del régimen urbano durante la alta edad media, destacan sin embargo dos tipos de

emplazamientos: el templo y la fortaleza. No se trata de dos expresiones aisladas. ni siquiera separadas muchas veces una de otra. En esta forma. los conglomerados más importantes las ciudades episcopales -sedes de obispos-•. as.•ntada» generalmente sobre antiguas ciudades romanas. cn donde conviven los habitantes que dependen de manera directa o indirecta de la iglesia: clero mayor y menor. monjes de los monasterios, estudiantes de las escuelas catedralicias y monacales. artes.nos libtes y siervos. etc.: existen también los buryos. vocablo que deriva del nombre germánico Burg. fortaleza. casullo'. pero unas y otras carecen de población burguesa, reunEndo a campesinos, gentes vinculadas al rio leli8ioso 0 dependiente de él o bien contingente Ya en la época del mercader ambulante. a la que hicimos alusin. van surgiendo ciertos lugares de parada o detención entre el punto de salida y la nieta de su peregrinar. que lo tueron comúnmente Auellos empla'amientos reteudos u otros puntos apropiados. rcnómcno acentúa

156 cuando por diversas causas Va produciendo la edentariedad de la actividad mercantil. Asi, a la vera de estos centros se van estableciendo grupos dc gentes que no tiene cabida dentro del estrecho cinto que rodea la ciudad o el burgo. pero que debido a incipiente engrosamiento engrosamiento y auge terminará por superar en importancia al viejo así. junto a las viejas ciudades o burgos castren*s, surgirán nuevas ciudades o  burgos mercantiles. los que, que, a través de un diverso diverso proceso de desarrollo, se considera como uno de los posibles orígenes de la ciudad y burguesía medieval.

En relación con este tema se pueden sostener las siguientes afirmaciones: a) la extinción del municipio romano no significó el necesario desaparecimiento de todas las ciudades, pues algunas debilitadas y todo continuaron su existencia, amén que si la ciudad es un hecho predominante físico, el municipio supone una categoría jurídica; b ) durante la alta edad media existieron diversos núcleos poblacionales, si  bien de Olmensiones reducidas  — villas. villas. aldeas, vicos. etc. —   — .  pero que carecían de población burguesa y de personalidad  politico-administrativa y jurídica propia; c) el renacimiento de las ciudades en el medioevo Significó el nacimiento de nuevas ciudades, el engrosamÊnto de las existentes, la alteración de su fisonomía socio•económica y el establecimiento de una constitución municipal. Con todo. el proceso de conversión en

municipios no fue absolutamente general para todas las ciudades, pero sí para Ja gran mayoria dc ellas. La burguesía como un estrato social vinculado estrechamente al desarrollo del régimen urbano, se caracteriza  por varias peculiaridades: a) conglomerado humano formado  por habitantes de las ciudades; b) dedicación preterente a la actividad mercantil, pequeña industria y artesanía; c) poseedora de riqueza en dinero: d) grupo ajeno al estamento privilegiado,  pero que dispone de libertad, y e) titular de una condición  jurídica nueva, exenta, desde luego, de gravámenes y Cargas señoriales. La culminación del proceso urbano medieval, en su aspecto politico-administrativo y jurídico, está en la constitución del municipio. Ciudad y municipio en consecuencia son nociones diversas, Si bien aquélla actúa como elemento condicionante de éste. El municipio para ser tal requiere de la existencia de los siguientes elementos: a) aglomeración de habitantes en un lugar determinado. Ingrediente común en la ciudad; b) existencia de norrnas destinadas a establecer su organización  polltico-administrativa 157 y iuridiea propia, y c) facultad de elegir sus potestades internas cierta capacidad de autogobierno. La autonomía de un municipio podrá ser amplia. pero nunca hasta tal grado de escindir todo lazo de supeditación con entidades surxriores. A pesar de su personalidad politico-ddmi• nistrativa. el municipio se halla sujeto al poder real. Sin embargo. según sea el menor 0 mayor grado de independencia de que goza del municipio, se habla de municipio rudimentario o incotnpleto o de municipio  perfecto o colnpleto, Municipio rudimentario cs aquél que carece de autonomía,o la posee en grado muy limitado: perfecto. en cambio. es el municipio que dispone de un alto grado de independencia, aún cuando conserva ciertos vínculos de supeditación al poder central. Cuando lu autonomía es total, ya no estamos propiamente ante tnunicipios. sino repúblicas: es el caso. entre Otras, de ciertas ciudades italianas como Génova, Pisa, Florencia, Venecia, etc.. que carecen de todo tipo de sujeción a un

moderno. En una de ellas, precisamente en Florencia, nacerá en el s. XVI por creación de Machiavello, el concepto de estado. Es generalmente en la carta municipal donde se consigna la existencia y alcanee de los diversos componentes necesarios para construir la noción de municipio. En ella se señalan los términos geográficos del municipio, estableciéndose un geoespaeio como territorio político-administrativo y jurídico aparte, en el cual se integran los habitantes que allí habitan; se establece ahi además su organización institucional interna. como igualmente la medida de autonomía de que goza el municipio, y por último, con menor o mayor extensión, las Otras disposiciones de derecho que en ella se aplican. El gobierno del municipio radica en el concejo municipal. tbrmado por algunos o todos los miembros políticamente capaces de la localidad; de entre ellos. por elección, se elige a sus órganos directivos y funcionarios ejecutores. Se ha sugerido en este capítulo que el municipio medieval se concibe como un ámbito de libertas. Esta realidad se manifiesta en diversos aspectos: a) inexistencia para el burgués de los vinculus de dependencia y servidumbre a que se hallan sujetas las gentes del campo, dimanados de la relación señorial'. b) el gozar los vecinos de libertad personal; c) visión de la ciudad como 158 refugio para quienes huyen de otro lugar a causa de su condi. Ción servil 0 son por la comisión de algún delito, pues cruzando los muros de la ciudad se ingresa a un umbral de paz, donde se pierde la condición anterior: dentro se olvida el pasado de los que allí llegan: no interesa quién es, cómo se llama o de dónde viene; d) personalidad politica-adrninistrativa del resto del territorio. con facultad de designar sus propias potestades internas, y capacidad más 0 menos amplia de autogobierno. y e) existencia de normas jurídicas bastante igua. litarías p ara todos los habitantes que allí viven. 18, EL REGIMEN

CASTEL,'.ANO.

a España la extinción del municipio hispano-romano se consumó en ia época visigoda; posteriormente, en ia zona ocupada

 por el Islam, si bien existieron densos núcleos poblacionales. incluso algunos con una febril vida económica - Córdoba, por ejemplo, fue en ese tiempo una de las ciudades ciud ades más importantes del continente , no sc dio en ellos la organización ni el espíritu municipal. Carecieron estas ciudades de todo rango de autonomía. tanto politico•administrativa corno jurídica. El renacimiento económico europeo de los siglos X y XI dejó sentir tamblén su influencia en los reinos hispano.cristianos, pero no fue suficientemente fuerte como para impulsar a lo ancho y largo del país, al igual que en Francia, Alemania y los Paiscs Bajos. la formación de centros mercantiles junto a las Viejas ciudades romanas, castros 0 nucleos rurales. En realidad los factores que condujeron al renacimiento de la vida urbana en Europa. según hasta aquí lo hemos bosquejado. solamente se dio en determinadas zonas de la peninsula ibérica: en la costa del litoral catalán y a 10 largo de las rutas de peregrinación a la tumba del apóstol Santigo en Compostela. No es dificil explicar la directa influencia que el auge mercantil tuvo en estos lugares en el proceso genético de las ciudades: desde luego, la actividad del comercio en el Mediterráneo se acentuará en los puertos del litoral. en donde Barcelona fue uno dc los focos más importantes del ámbito tirrénico, junto a Marsella. Génova y Pisa. Por otra parte. la Veneración Ven eración del cuerpo del apóstol Santiago en Compostela. hizo de esta ciudad gallega una de las metas de peregrina. 159 seuo!snuontl!

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19. Cuando los municipios obtienen su autonomía. el poder  jurisdiccional radica en el mismo concejo municipal. el que actúa ul efecto como asamblea judicial en un volumen importante de materias. Sin embargo. poco a poco, dichas funciones van pasando a los denominados oficios de  jurisdicción del mismo municipio, encamados en los jueces ju eces y los alcaldes, que Son uno de los cargos populares locales. Su elección se realizaba por colaciones o parroquias. que eran los distritos en que se hallaba dividida la villa.

Pero esta autonomía. aun en su época de ma} 01 esplendor, no es absoluta: hemos dicho que junto d la  jurisdicción local existe la justicia regia. que conoce con oce los casos de Corte y las cuestiones que se suscitan entre nobles. Además. se encuentran las jurisdicciones señoriales derivadas del  privilegio de Inmunidad Inmunidad en sus cotos. De las resoluciones de los  jueces locales se podia apelar ante los alcaldes mayores  principal juez de la corte real los adelantados o alcaldes de alzada. que eran los funcionarios judiciales reales de las circunscripciones territoriales. El procedimiento, tanto en la corte regia como en la asamblea municipal, se inspiraba cn las tomas del proceso germánico. Desde fines de baja edad media en adelante, a consecuencia del creciente absolutis1110  político, la justicia sc vigoriza como una atribución exclusiva exclu siva del monarca. 20.

CORTES.

Ei desarrollo y prosperidad de las ciudades, y junto con él la importancia cada vez mayor que adquiere la burguesía. hizo que ésta llegara a tener una activa participación en la vida  política 162 del reino. Estas circunstancias fueron propicias para que el soberano invite a este estado social a formar parte integrante de su Curia Regia.

La Curia Regia es un órgano de carácter permanente que en los reinos hispano colabora con el monarca en las lunclones de  bobierno, administración y justicia. Dicho órgano es de alguna manera heredero del Aula Regia de la tradición politica hispanovisigótica. Se distingue la Curia Regia Ordinaria y Extraordinaria. Se habla de Curia Regia Ordinaria para referirse a la asamblea integrada por quienes se hallan en forma habitual cerca del rey. en su casa o palacio. que era el centro de la actividad politicoadtninistrativa: politicoadtninistrativa: los jefes de los servicios palatinos, los magnates que Vivian eon el monarca, el séquito de fieles. algunos consejeros técnicos. etc. La incorporación a ésta de los condes, magnates o barones del pais y los obispos y abades del reino da origen a la Curia Regia Extraordinaria. Pero, cuando la Curia Regia

Extraordinaria amplia su composición con las gentes de las ciudades 0  burgueses surge entonces entonces la institución institución de las cortes.

Se puede definir a las cortes como la asamblea politica medieval integrada por los diversos estamentos (brazos, estados) nobleza. clero y burguesía--, que convocada y presidida por el rey. asesora a éste en las funciones de gobierno y administración del reino. Intervienen por parte del brazo nobiliario la nubleza titulada, 0 sea, los ricos omines y algunos fijosdalgo; por el estado eclesiástico el alto clero. compuesto por arzobispos. obispos, abades de monasterios, priores de óldenes militares y miembros destacados de órdenes religiosas: y por la burguesía los  procuradores y representantes de las ciudades. De esa forma. las cortes vienen a ser como una miniatura o réplica del reino, o si se quiere, el cauce o medio a través del cual éste se expresa políticamente. Se trata de una institución que existe  bajo análoga configuración en el resto de los países europeos; en otras partes reciben el nombre de parlamentos, conlo en Inglaterra. o estados generales en Francia. Los procuradores de las ciudades no podían actuar de motu  proprio, pues salían hacia las cortes premunidos de poderes especiales dado por el respectivo municipio, en los cuales se les confería las instrucciones precisas acerca de cómo debían votar,  jurando aun no salirse del mandato. Si el rey llegaba a proponer prop oner en las cortes una materia no indicada en la convocatoria, los 163 representantes de las ciudades tenían en este caso que solicitar al municipio nuevas instrucciones. En Castilla las cortes nacen a mediados del s. XII. pero no alcanzan ahí el esplendor que éstas tienen en otros reinos de España. tales como Cataluña. Aragón y Navarra. La ubicación de estas en las zonas, más abiertas al Mediterráneo o a los países ultrapirenaicos. hizo que su burguesía. más en contacto con el resto de Europa, tuviera mayor poder e influjo. I.as cortes actúan conlo consejo del rey, sin perjuicio de existir una serie de materias cuya resolución requería necesariamente la intervención de dicha asamblea (alteración del valor de la moneda, fijación de tributos extraordinarios, derogación de fueros. etc.). Las decisiones promulgadas por el rey con acuerdo

de las cortes recibieron el notnbre de ordenamientos de cortes: a ellas se oponen las pragmáticas reales. que son los actos  potestativos dimanados de la sola voluntad del monarca, con  prescindencia de las cortes, si bien con la misma fuerza vinculante de aquéllas. La tendencia centralizadora del poder real. que Va gradualmente aumentando durante la baja edad media hasta culminar en la época moderna, hará que q ue surja una tensión entre éste y las cortes. En Castilla, temprano los reyes prescindirán de la costumbre de convocar a las cortes, por lo que legislarán  principalmente a través de pragmáticas. Los monarcas asi tratan de emular un poco a los emperadores del bajo imperio. en el sentido de que la voluntad real es la voluntad legal. FI hecho de que la convocatoria de las cortes llegara a ser resorte exclusivo de los reyes, y la frecuencia con que éstos tratarán que los municipios den a sus procuradores mandatos en blanco, Como una manera de inclinar el voto de éstos a la voluntad regia. fueron armas eficaces encaminadas a debilitar su influjo. Fue en general la crisis de la autonomía municipal, a que conll.wa el absolutismo político, la causa que apagará el esplendor de las cortes.

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