LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ AUTOR: WALTER GALLOSO MARIÑOS
ABOGADO
I.- Introducción.
Analizar las Comunidades Campesinas y Nativas en el Perú, es retrotraernos a nuestra prehistoria, en la cual podemos encontrar la base social sobre la cual se va a fundar el tipo de organización que se gestó con el surgimiento del Ayllu; ´(«) fue la marca, zona donde se fijaba una comunidad y que también representaba la suma total de habitantes de una región. La marca entendida como la tierra poseída en común por un Ayllu, tenía tierras de cultivo inmediato; tierras de pastos, donde vivía el ganado, las que al comienzo de mantuvieron indivisas, parcelaci parcelación ón que solo se realizó una vez que se domesticó el ganado o se fusionó la agricultura y el pastoreo; y tierras de barbecho. Los trabajos agrícolas se efectuaron en común.µ[1]
Como vemos la organización y gestación de las comunidades indígenas, tenía como basamento la ocupación de un área de terreno determinada o determinable, determin able, por los usos que se le daba, para lo cual se efectuaba reparticiones de la tierra en forma periódica, sus cosechas eran para el propio consumo y parte entregada a su jefe; se trabajaba en común las tierras destinadas a las personas que tenían alguna incapacidad ya se física o por la edad, así como existía una participación colectiva en la ejecución de las obras como canales de regadío construcción de andenes y caminos.
DERECHOS
Los miembros del Ayllu tenían derecho a percibir una porción de tierra, suficiente para él y su familia, disponer de una casa construida mediante la ayuda comunitaria de sus miembros útiles del Ayllu; ser mantenido en caso de invalidez.
El trabajo colectivo nació en el los Ayllus como un mecanismo a través del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de desarrollo de su agricultura que fue la base económica sustancial de su organización social.
CONCEPTO DE AYLLU
Los Ayllus eran familias familias o conjuntos conjuntos de ellas unidos por vínculos religios religios os y económicos. económicos . El carácter personal y religioso ² descender descende r del mismo antepasado y adorar al mismo tótem familiar - , se transformó al hacerse el grupo sedentario en otro económico y más decisivo: El territorial. El suelo en lo sucesivo reemplazó a los otros vínculos como fundamento de la organización política.
El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la explotación común de la tierra. La comunidad ha sido y continúa siendo para el indígena, el vínculo entre el hombre y la tierra y responde a un sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario.
CARACTERISTICAS
Propiedad colectiva y común de la tierra cultivable, dividida en tupus o lotes individuales para su trabajo y explotación;
Propiedad y uso colectivo de las aguas, pastos, bosques y eriales vecinos;
La minga o sea la cooperación común en el trabajo;
Apropiación individual de las cosechas y frutos obtenidos.
EPOCA EPOCA DEL INCANATO
El trabajo colectivo nació en el los Ayllus como un mecanismo a través del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de desarrollo de su agricultura que fue la base económica sustancial de su organización social.
CONCEPTO DE AYLLU
Los Ayllus eran familias familias o conjuntos conjuntos de ellas unidos por vínculos religios religios os y económicos. económicos . El carácter personal y religioso ² descender descende r del mismo antepasado y adorar al mismo tótem familiar - , se transformó al hacerse el grupo sedentario en otro económico y más decisivo: El territorial. El suelo en lo sucesivo reemplazó a los otros vínculos como fundamento de la organización política.
El elemento esencial del Ayllu era la posesión colectiva y la explotación común de la tierra. La comunidad ha sido y continúa siendo para el indígena, el vínculo entre el hombre y la tierra y responde a un sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario.
CARACTERISTICAS
Propiedad colectiva y común de la tierra cultivable, dividida en tupus o lotes individuales para su trabajo y explotación;
Propiedad y uso colectivo de las aguas, pastos, bosques y eriales vecinos;
La minga o sea la cooperación común en el trabajo;
Apropiación individual de las cosechas y frutos obtenidos.
EPOCA EPOCA DEL INCANATO
Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y señoríos. Su Política consistió en destruir esas confederaciones y alianzas consolidando los ayllus locales. Atomizaron el territorio para debilitarlo y darles una fisonomía homogénea. El ayllu les sirvió para sus fines de expansión y de dominación.
El territorio cultivable en cada región se dividía en tierras del sol, del Inca, de la comunidad y de los curacas.
Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podían ser vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios.
LAS COMUNIDADES EN LA EPOCA COLONIAL
El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo, cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no significaron un peligro para el régimen colonial o para el crédito católico. Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y reconocieron reconociero n su organización comunitaria. Se instituyeron reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y estas van a mestizándose y perdiendo perdie ndo su exclusivo gentilicio en tanto que el vínculo económico se acentúa.
El proceso de la conquista y el proceso de instauración del feudalismo agrario frente a la propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los Españoles por órdenes del Rey, las tierras que fueron de propiedad el Inca, las tierras del sol y las vacantes; generándose un proceso de repartición de tierras agravó el mal, pues facilitó la evicción de la propiedad indígena.
La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la población en grupos. Son los repartimientos y las encomiendas.
El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo de organización administrativa, al establecer que los indios que se hallaban dispersos vivirían en reducciones y pueblos, a los que dotaban de tierras las que serían trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se encontrarían sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de la administración Virreinal y a los alcaldes indígenas administradores de la justicia. Se quiso garantizar la propiedad indígena o crearla en caso de no existir, y permitir la obra del doctrinero y del maestro.
En la colonia existió una clara oposición entre su aspecto formal.- La legislación de Indias - y la situación real ² La triste y sufrida condición indígena.
La extensión del virreinato, el escaso número de autoridades, su complicidad o lenidad frente a los atropellos, la misma ambiciosa perfección de las Leyes de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio Ugarte en su historia económica del Perú, que existió una notable disparidad entre el aspecto teórico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quién era el culpable: La Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio colonial. Agrega el notable historiador QUE DEL DIVORCIO ENTRE EL DERECHO Y EL HECHO DURANTE LA EPOCA COLONIAL PROVIENE OTRO FENOMENO DE LA VIDA REPUBLICANA: EL DESPRECIO A LA LEY.
LA REPUBLICA Y LAS COMUNIDADES Si la emancipación fue un positivo adelanto en materia política, no lo fue en lo que se refiere a la justicia social. No reclamó entre sus postulados ninguna reivindicación específica para el indígena. Careció de un programa agrario. Consecuente con los principios del liberalismo individualista y en nombre de sus postulados atacó a las comunidades, las que fueron consideradas como instituciones que deberían eliminarse por representar el pasado.
Durante la república se consintió el proceso de despojo de sus territorios a las comunidades con la complacencia de las autoridades, sin embargo favoreció la consolidación de la propiedad individual, tanto de la pequeña como de la grande. A la sombra de las leyes y decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la República, se concentró la propiedad en oposición al fraccionamiento que se produjo durante los últimos años del virreinato.
Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades indígenas. Ordenó la parcelación de las tierras, pasando los comuneros a ser dueños de ellas. El Decreto de 1825 estableció que solo a partir de 1850 podrían los indígenas enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828 reconoció a los indios y mestizos por dueños, con pleno dominio de las tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin contradicción; pero sólo podrían enajenarlas los que supieran leer y escribir[2].
Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indígena; al amparo De las medidas que dicta Bolívar por medio del cual se hizo ficticiamente propietario al Indio hubo un crecimiento del latifundio. ´ El liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sintió mas activo ante las comunidadesµ. El latifundismo se intensifica, además por el hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder político.
Durante los primeros años, la República, vive en pleno caudillaje militar. Se careció de orientaciones frente al problema indígena.
II.- Definiciones.-
Atendiendo a la naturaleza especial de las comunidades campesinas, desde distintos tipos de perspectivas, se ha buscado darle una definición.
Dentro de este contexto, existe un amplio espectro de interpretaciones acerca de la naturaleza e importancia de las comunidades campesinas o andinas. Como Yambert señala, las comunidades han sido vistas indistintamente como ´grupos cerrados de cooperación; como microcosmos de un mundo de explotación u lucha de clases; y como reservorios de energía para proyectos de desarrollo (1,980:77)µ[3].
Históricamente encontramos dos predecesores de la actual comunidad campesina: El Ayllu andino y la comuna española (ARGUEDAS 1968). La forma en que estas instituciones se entrelazaron en diferentes configuraciones no ha sido suficientemente explicada, requiriendo un análisis mas sistemático. De lo que se conoce, el ayllu sería el núcleo original de la estructura comunal, mientras que
la comuna sería el modelo que hizo posible su consolidación y supervivencia a través del proceso colonial.[4]
DEFINICION.- Una comunidad campesina es aquella organización interna, reproducida por un grupo campesino, que administra los recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relación a las instituciones externas, como el estado o instituciones no gubernamentales, este grupo es representado por sus autoridades.
RASGOS PRINCIPALES.-
El control y usufructo comunal de un espacio físico (tierra y agua).
El mantenimiento de una organización comunal y del trabajo colectivo, basado en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad.
La conservación de sus características sociales y culturales.
La comunidad campesina actual es pues una articulación compleja entre elementos andinos y coloniales. Los elementos que le dan un carácter particular son: el control y usufructo comunal de un espacio físico; el mantenimiento de una organización comunal y del trabajo colectivo basado en la reciprocidad, la cooperación y la solidaridad; la conservación de sus características sociales y culturales.
Esas comunidades campesinas han soportado una permanente influencia externa: desde los violentos cambios coloniales en la forma de administrar los recursos; la intervención autoritaria de hacendados durante la República, hasta las actuales oficinas del Estado, las ONGs y los proyectos religiosos. El proceso de definición y redefinición de la comunidad ha sido incesante a nivel de sus estructuras culturales, organizativas y productivas (Yambert, 1980)
Comunidades campesinas.- Organizaciones comunales de interés existencia legal y personalidad jurídica, integradas por familias que habitan y controlan un territorio, ligadas generalmente por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en la costa y sierra.
Comunidades nativas.- Organizaciones comunales de interés público, con existencia legal y personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos indígenas de la selva y ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma, elementos culturales y sociales, tenencia y uso común y permanente de un territorio, con asentamiento nucleado o disperso.
III.- Tratamiento Normativo de las Comunidades Campesinas en la Legislación Peruana.
A.- CODIGO CIVIL DE 1852
Siendo la máxima expresión de nuestro liberalismo inspirado en los principios clásicos del Derecho Romano y del Código Napoleónico; en él se reafirma la propiedad ordinaria u el reparto iguala de las herencias. Tácitamente se reitera la abolición de las comunidades.
B.- CONSTITUCION DE 1920.-
La constitución de 1920 rectificó en parte, los errores de toda una centuria de legislación individualista, al reconocer la existencia legal de las comunidades y la imprescriptibilidad de sus tierras.
Art. 41º.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones públicas y de comunidades de indígenas son imprescriptibles y sólo podrán transferirse mediante título público, en los casos y en la forma que establezca la ley.
Art. 58º.- El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan.
C.- CONSTITUCION DE 1933
La constitución de 1,933, les consagra todo un título (Título XI), les reconoce existencia legal y personería jurídica, garantiza la integridad de sus tierras, para lo cual establecía el levantamiento de los respectivos catastros, señaló que sus tierras con imprescriptibles e inajenables; expresa el propósito de dotar de tierras a las comunidades que carezcan de la suficiente; fija su autonomía frente a los Consejos Municipales y se obliga a dictar una legislación especial indígena.
TITULO XI COMUNIDADES DE INDIGENAS Artículo 207.- Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica. Artículo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizará el catastro correspondiente. Artículo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo el caso de expropiación por causa de utilidad pública, previa indemnización. Es, asimismo, inembargable. Artículo 210.- Los Concejos Municipales ni corporación o autoridad alguna intervendrán en la recaudación ni en la administración de las rentas y bienes de las comunidades. Artículo 211.- El Estado procurará de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indígenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su población, y podrá expropiar, con tal propósito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 29.
Artículo 212.- El Estado dictará la legislación civil, penal, económica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indígenas exigen. Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada.
D.- Código Civil de 1936.
El Código Civil de 1,936 dedica asimismo un título, el cuarto del Libro Primero, a esas instituciones ( art. 70 a 74 inclusive). Declara que ellas están sometidas a las disposiciones pertinentes de la Constitución y a la legislación que se ha ordenado dictar; establece que es obligatoria su inscripción y la formación de un catastro especial; determina quienes son sus mandatarios; prohíbe el arrendamiento o la cesión en uso de las tierras a los propietarios de los predios colindantes ; y manifiesta que mientras se promulgue la legislación tutelar, continuarán sometidas a sus leyes específicas, al régimen de propiedad establecido por el Código, en cuanto sea compatible con la indivisibilidad de sus tierras y a las disposiciones del Poder Ejecutivo.
El Código Civil, va a señalar la forma como las comunidades deben elegir a sus personeros; habiéndose reglamentado esa elección, mediante Decreto Supremo del 18 de julio de 1,938. El reconocimiento legal y su inscripción en el Registro Oficial se hacia conforme al procedimiento establecido por el decreto Supremo del 24 de junio de 1,938
Durante la vigencia del Código Civil de 1,936 se emitió el Decreto Supremo del 10 de mayo de 1,961, por la cual las Comunidades Campesinas son reconocidas oficialmente por Resolución Suprema, creando la Dirección de Asuntos Indígenas, ante la cual se solicitaba dicho reconocimiento.
E.- Las comunidades en el Proyecto de Reforma Agraria y en la Ley de Bases. Las Comunidades indígenas fueron objeto de una reglamentación especial en el extenso e importante proyecto preparado por la Comisión de la Reforma Agraria que presidiera Pedro Beltrán. Esa reglamentación se orientó a fomentar , definitivamente la organización cooperativa de las comunidades existentes[5], a
la determinación de derechos individuales de los comuneros y a la vigencia de un sistema de asociación forsoza y de promoción comunal, que buscaba elevar a un nivel superior y prepararlos para las exigencias de la vida moderna.
La Comisión va a recoger la naturaleza jurídica de las tierras comunales ( inalienables, imprescriptibles e integridad, establecida en la Constitución de 1933); señalando que estas eran eficaces para la defensa de su patrimonio; pero sugería al mismo tiempo, que se reconociera a los comuneros el dominio útil de las parcelas y la libre disposición de ellas dentro del seno de la comunidad, aunque ningún comunero podría acumular más de dos parcelas a su favor.
F.- La Ley De La Reforma Agraria Y Las Comunidades
La Ley de la Reforma Agraria de 1,964 declara que el régimen de la propiedad rural de las comunidades indígenas esta también sujeto a la Ley de Reforma Agraria; la cual buscaba la organización Cooperativa en las Comunidades, buscando impulsar su desarrollo técnico, económico social y cultural.
La adjudicación de tierras que se hacían a las Comunidades llevaban la expresa prohibición de su transferencia; pudiendo los comunerosen forma individual el uso de la tierra dentro del sistema compatible con la organización comunal o cooperativa, y los terrenos dedicados a pastizales, aguas y bosques serán de uso común de la comunidad y sus miembros.
La reforma agraria -Decreto Ley 17716- contemplaba la adjudicación de tierras a título oneroso; es decir, los campesinos debieron pagar por la tierra que recibieron. La deuda agraria no es, pues, sólo la de los expropietarios que hoy reclaman compensaciones. Los campesinos asumieron una deuda a 20 años con el Estado, y muchos incluso la pagaron antes del plazo fijado.
Los militares prefirieron adjudicar tierras a las grandes empresas asociativas (cooperativas, SAIS, grupos de campesinos y empresas de propiedad social), que en conjunto recibieron el 75.8% del total de la superficie adjudicada de tierras de reforma agraria hasta 1982. Las comunidades no fueron, pues, las más beneficiadas por la reforma agraria
F.- Constitución Política de 1979.
Mediante el artículo 156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario.
Es importante resaltar que, el Estado garantiza- según el artículo 157°- el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente conducida por sus propietarios, en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción directa- aclara el artículo citado- cuando el poseedor legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan a dominio del estado para su adjudicación a campesinos sin tierras.
Asimismo, según el artículo 161°, las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece.
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superación cultural de sus integrantes.
En cuanto a la tierra de las Comunidades, señala el artículo 153° que son inembargables e imprescriptibles, inalienables, salvo ley fundada en interés de la comunidad y solicitada por una mayoría calificada o en caso de expropiación.
En resumen, la Constitución Económica 1979, contenía un modelo neoliberal, pero asimismo, tenía un determinado margen de flexibilidad, teniendo en cuenta la amplitud con la que se regulaba la intervención del Estado en la economía, lo que-al decir de algunos comentaristas- moderaba ese modelo neoliberal primigenio. CAPÍTULO VIII
DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Artículo 161.La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica. Son autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia las superación cultural de sus integrantes. Artículo 162.El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas. Artículo 163.Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad.
H.- Constitución Política de 1993.
La actual Constitución Política, en relación a las Comunidades Campesinas y Nativas, recoge los principios del pluralismo étnico y cultural, reconociendo la existencia de las comunidades y culturas nativas del Perú, así como de la propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. La Constitución regula, directa e indirectamente, éste reconocimiento en diversos artículos de la misma, así tenemos al artículo 2°, inciso 19, los artículos 17°, 48° y 149°, y en especial los artículos 88° y 89° de la Constitución Política de 1993, que forman parte de su Capítulo VI denominado ´Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas Y Nativasµ. Los citados artículos de la Constitución establecen lo siguiente:
´Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:
...19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete...µ A través de este artículo el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación, precisando además que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete; protegiendo de esta manera la identidad propia a las Comunidades Campesinas y Nativas, identidad que se forma a través de los años mediante el compartir, además de la tierra, de costumbres, de un idioma y de una etnia en común. Este derecho de la persona a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad, mediante un intérprete, también ha sido recogido en el artículo 15° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. ´Artículo 17°.- ...El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacionalµ.
El artículo 17° de la Constitución fomenta la educación bilingüe e intercultural, y preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas, reconociendo y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú.
´Artículo 48°.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.µ
Este artículo de la Constitución Política reconoce y protege como idioma oficial aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dándole así reconocimiento oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades indígenas y campesinas en el Perú, protección muy importante para las mismas.
Artículo 149°: ´Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de l a persona. La ley establece
las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicialµ. A través de este artículo se reconoce constitucionalmente la facultad de administración de justicia especial que pueden emplear las Comunidades Campesinas y Nativas en función al Derecho Consuetudinario predominante en las mismas, punto en el cual adquiere relevancia la protección otorgada en los artículos citados líneas arriba, tanto en temas étnicos, culturales e idiomáticos, precisando la importancia de la coordinación con las rondas campesinas y órganos del Poder Judicial. Esta norma es importante, pues, cabe destacar las particularidades de dicha población, puesto que muchas costumbres ancestrales y culturales son diametralmente opuestas a las costumbres de la población que no la conforma, encontrándonos, por ejemplo, con la edad temprana en que las mujeres de dichas comunidades adquieren la nupciabilidad, quienes se casan o unen entre los doce y catorce años de edad. No obstante lo señalado, es importante mencionar que cuando efectivamente se han ejercido tales facultades, se han generado graves conflictos entre las autoridades comunales y las autoridades judiciales formales, atacándose a las normas comunales, sus costumbres y tradiciones, debilitando a sus autoridades y restándole importancia al sentido de su normatividad y jurisdiccionalidad especial, que, por el contrario, debería protegerse por constituir muchas veces la única en parajes alejados del interior del país[6]. Lo estipulado en este y en los anteriores artículos mencionados puede verse reflejado en lo establecido en el Articulo 15° del Código Penal, el cual establece lo siguiente: ERROR DE PROHIBICIÓN POR COMPRENSIÓN ´Artículo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena.µ
Mención especial merece la regulación del Capítulo VI de la Constitución a través de sus Artículos 88° y 89°.
´Artículo 88°.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en
cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta.µ
El Artículo 88° establece, en relación al particular, que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, reconociendo a las comunidades el derecho a conservar o acceder a las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del estado para su adjudicación en venta.
El establecer el mencionado artículo que las "tierras abandonadas", se entiende también las tierras comunales, "pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta", constituye una seria amenaza al funcionamiento del sistema tecnológico - productivo comunal andino, que se basa en la utilización extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en la rotación y en los descansos que erróneamente pueden ser entendidos como síntomas de abandono[7]. Es importante señalar que existen cerca de 300 comunidades nativas que no están reconocidas ni tienen título de propiedad y aproximadamente 3,431 comunidades campesinas que carecen de un respaldo sobre sus tierras tradicionales, y, por lo tanto, no pueden inscribir sus títulos en los Registros Públicos por carecer de los planos y/o las memorias descriptivas, tomando en cuenta además lo costoso, tanto en dinero como en tiempo, que resulta a veces regularizar la propiedad comunal y a las mismas comunidades[8]. En 1992, por Decreto Ley 25902, se inició el proyecto de regulación y titulación de tierras a cargo del Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural PETT (ahora fusionado con COFOPRI). El PETT no tenia como fin el regularizar las tierras comunales, sino el perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose posteriormente su función a regularizar la titulación de los predios rurales. El PETT como ente estatal encargado de la titulación de tierras fue objeto de diversas críticas, en tanto se le acusó de no otorgar títulos de propiedad en favor de las comunidades que así lo solicitaban, argumentando en su momento falta de presupuesto, habiéndose priorizado el saneamiento de la propiedad de los pequeños agricultores y no de las Comunidades Campesinas y Nativas propiamente dichas. ´Artículo 89°.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.µ
Dicho artículo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en calidad de personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas, otorgándoles autonomía en diversas áreas como en la económica y administrativa. Las comunidades son reconocidas por la constitución como personas jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un régimen especial, personería jurídica que se encontraría regulada por el Código Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos específicos relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas. Las comunidades, como personas jurídicas, tienen características que las diferencian de las demás personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que sólo pueden estar integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia organización de las comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra persona jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra establecido en el Artículo 134° del Código Civil vigente.
Asimismo este artículo establece que las tierras de la comunidad son de libre uso y disposición, y que la propiedad de sus tierras son imprescriptibles. Aquí encontramos una diferencia importante con lo estipulado en la Constitución de 1979 y anteriores constituciones, ya que en éstas cuando se hablaba de las tierras comunales no se contemplaba la libre disposición de las mismas, señalando la constitución de 1979 su carácter de imprescriptible, inembargable e inalienable, aunque con algunas excepciones, pudiendo entenderse que esta prohibición tenida visos de inconstitucionalidad al prohibir la disposición de propiedad, pero a la vez podemos justificarla por el carácter especial que tenían y tienen las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto la tierra es la base de las mismas, habiendo buscado las anteriores constituciones el proteger a las citadas comunidades. En la Constitución vigente sólo se ha mantenido la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique Bernales, haciendo una comparación entre la Constitución de 1979 y la de 1993 manifiesta: "... si ésta (Constitución de 1979) se mantenía al margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecución del desarrollo
nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible (...) esta orientación privatista de la Constitución que ha sido radicalmente asumida por el gobierno que la promovió, rebasando -inclusive- las propias previsiones constitucionales[9].µ
Esta crítica es válida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual Constitución no prohíbe o excluye la transferencia de propiedad de predios adjudicados o propiedad de Comunidades Campesinas y Nativas, pues, la actual Constitución eliminó el carácter de inalienables e inembargables de las tierras comunales, en una clara tendencia a la privatización y a la economía de mercado, propias de la actual Constitución Política, lo que conjugado con otras disposiciones legales especiales del sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras y de la mencionada libre disposición, orientación que si bien puede traer beneficios a las Comunidades Campesinas y Nativas, podría también perjudicar a las mismas, en tanto, con o sin un conocimiento adecuado, podrían transferir a terceros ajenos a la comunidad sus predios comunales, perdiendo así uno de los elementos que las caracteriza, una tierra en común, una tierra comunal, pues, la tierra constituye para las comunidades una condición de la seguridad individual y de enlace del grupo, y el reconocimiento, demarcación y conservación de sus tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. Un estudio realizado por el ´SustainableDevelopmentDepartment. InterAmerican Development Bankµ, indica que la privatización y parcelamiento de áreas comunales es un tema altamente sensitivo, que puede amenazar y debilitar el tejido social de las comunidades. Deben existir mecanismos para envolvimiento continuo de las organizaciones indígenas, tal como requiere la Convención OIT 169, que más adelante desarrollaremos, y debe haber un seguimiento integrado de la titulación y registro, que asegure que las comunidades estén plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de su aplicación[10]. No obstante esto, existen normas especiales que podrían disminuir un tanto estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado en el Artículo 11° de la Ley 26505 ² Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley de Tierras ² restricción que desarrollaremos mas adelante. En la segunda parte del citado artículo 89°, la Constitución establece el respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas. Así se reconoce la
autonomía de las comunidades, recogiendo la tradición constitucional peruana. No obstante esto, existen diferencias entre las Constituciones de 1993 y 1979, en tanto, el artículo 161° de la Constitución de 1979, similar al artículo 89° de la Constitución de 1993, señalaba que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades nativas y campesinas, mientras que la Constitución de 1993 en su artículo 89° establece solamente el que se respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, pero ya no indica que la protege. Es decir, hay un ligero cambio en términos de flexibilización de las normas relativas a la protección de los derechos de las citadas comunidades. Otra diferencia importante se encuentra en el tema del desarrollo empresarial de las comunidades nativas. La Constitución de 1979 estableció en su artículo 162° que el Estado promueve el desarrollo integral de las comunidades campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales cooperativas; sin embargo la Constitución de 1993 señala el tema pero lo incorpora dentro del derecho a la libre empresa, de manera que lo que podría buscar es evitar que pudiera existir un tipo de empresa diferente de aquellas que ya predominan en el mercado.
D.- Código Civil de 1984.
El Código Civil vigente regula en una sección especial a las Comunidades Campesinas y Nativas, específicamente en la Sección Cuarta del Título Único del Libro Primero del citado Código, el cual en sus artículos 134° al 139° recoge los aspectos civiles de dichas comunidades, regulación que es mucho más extensa que el que da la propia Constitución de 1979 y 1993, regulación que ha sido objeto de crítica, en tanto se alega que las comunidades estarían mejor reguladas a través de la Legislación Especial, que en efecto las regula. La Comisión encargada de elaborar un anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil, comisión creada por la Ley 26394, modificada por la Ley 26673, entre otras normas, se pronunció sobre dicha Sección Cuarta en el siguiente sentido: ´Salvo el artículo 134°, que se ordena en parágrafos, los demás artículos se derogan. La Comisión considera que el tratamiento legislativo tanto de las comunidades campesinas como de las nativas, debe darse en sus leyes especiales, tal como viene siendo en la actualidad, en la que las normas del Código Civil sirven, en realidad, para muy poco. Así, en reconocimiento de la importancia social e histórica de las comunidades se mantiene la norma inicial como un marco general, quedando claro que el desarrollo de su regulación como personas jurídicas se da en la legislación especialµ. El Código Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente:
SECCIÓN CUARTA Comunidades campesinas y nativas TITULO ÚNICO Disposiciones Generales ´Articulo 134°.- "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especial". El artículo 134° indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables, de interés público, que las comunidades están integradas por personas naturales denominadas comuneros y sobre todo remite su regulación a su Legislación Especial. ´Articulo 135°.- "Para la existencia legal de las comunidades se requiere además de la inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento oficial". El Código Civil introduce elementos adicionales para su existencia legal: La inscripción y el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades Campesinas y Nativas no requieren de la inscripción así como tampoco de un reconocimiento de carácter administrativo para considerar que existen y que son personas jurídicas, así lo establecen sus leyes especiales y la propia constitución que reconoce su existencia legal. Esto ha generado en ocasiones problemas en relación al reconocimiento de las Comunidades Campesinas y Nativas, por ejemplo los Registradores Públicos exigen que las comunidades cumplan con determinados requisitos para su inscripción a nivel registral, lo que ha generado que un número importante de solicitudes de inscripción sean denegadas. En ese sentido, la inscripción de una comunidad ante el registro pertinente no es, ni debe ser un acto constitutivo, sino simplemente uno administrativo ² declarativo, y la formalidad registral no constituir un requisito para su validez, pues, las comunidades deberían ser reconocidas por la simple comprobación de su existencia[11]. ´Articulo 136°.- "Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitución Política del Perú.
Se presume que son propiedad comunal las tierras poseídas de acuerdo al reconocimiento e inscripción de la comunidad". Se entiende que la primera parte del presente artículo ha sido modificado tácitamente por el artículo 89° de la Constitución Política de 1993, que sólo le reconoce el carácter de imprescriptible a las tierras comunales, con las posibles consecuencias ya señaladas líneas arriba. En el tema de la tenencia y explotación de la tierra resalta el tutelaje con que el Estado ha tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse sólo en términos de tenencia y explotación de la tierra, pues, encierra un problema más profundo, que ha permitido que antropólogos, sociólogos y últimamente los economistas, hayan y sigan dedicando estudios de investigación sin agotar el tema, desde diversas perspectivas, incluido el enfoque jurídico[12]. ´Articulo 137°.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonomía económica y administrativa, así como los derechos y obligaciones de sus miembros y las demás normas para su reconocimiento, inscripción, organización y funcionamiento". Las leyes especiales no regulan la organización y administración de las comunidades nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde sí lo hacen) sino que permiten que aquellas opten por un modelo que se adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y constitucional. El problema se presenta cuando el estatuto contiene vacíos, en este caso los operadores del derecho no dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas a las comunidades nativas; debiéndose tener cuidado con esta interpretación, pues, la realidad de las comunidades nativas es distinta, lo que podría hacerse en cambio es exigir que aprueben sus normas estatutarias para que sus actos se adecuen a éstas[13]. ´Articulo 138°.- "La asamblea general es el órgano supremo de las comunidades. Los directivos y representantes comunales son elegidos periódicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio." Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto que no todos los comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de la comunidad. La Asamblea General no por ser el órgano máximo puede decidir incluso en contra de su propio estatuto, pero sucede muchas veces el que es difícil para estas organizaciones adecuarse a éstos márgenes legales. De ahí que surge la necesidad de una legislación especial unificada y sobretodo flexible, respetando ante todo las costumbres, pues ocurre que a mayores normas impuestas, mayores trabas, ya que éstas no guardan armonía con la verdadera naturaleza de estas organizaciones.
´Articulo 139°.- Las comunidades tienen un padrón general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisión de cada uno de sus miembros, con indicación de los que ejerzan cargos directivos o representación. Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su patrimonio. En el padrón general y en el catastro constan también los demás datos que señale la legislación especial.µ E.- Normas Especiales: Las principales leyes y normas especiales relativas a las comunidades son las siguientes: - Decreto Ley 22175 - Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Estableció el reconocimiento legal y la personería jurídica en favor de las comunidades nativas, garantizándoles el derecho de propiedad respecto a las tierras con aptitud para el cultivo y/o la ganadería y señaló el régimen de protección de la propiedad territorial como tierras inalienables, inembargables e imprescriptibles. Tiene como finalidad establecer una estructura agraria que contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y ceja de Selva. - Ley 24656 - Ley General de Comunidades Campesinas. Esta Ley declara de interés nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades campesinas. Dicha ley, además de definir a las comunidades campesinas y sus funciones, señala quiénes son comuneros, sus derechos y obligaciones, así como su organización administrativa, consistente en una Asamblea General, una Directiva Comunal y si la comunidad lo decide algunos Comités Especializados, tanto por actividad como por anexos. El Estado reconoce a las Comunidades Campesinas como instituciones democráticas, fundamentales, autónomas en su organización, trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo económico y administrativo. - Ley 24657, Ley de Deslinde y Titulación del Territorio de las Comunidades Campesinas. Hace alusión a las tierras originarias de la comunidad. Es una norma importante, en tanto establece cuales son las tierras comunales. De igual forma establece el proceso de saneamiento físico legal de las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir los respectivos títulos de propiedad de las comunidades. - Decreto Ley 25902, Ley que crea el El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural ² PETT. El PETT actualmente ha sido fusionado con el
Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, y tenía la función de perfeccionar la titulación de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendiéndose luego a la función de supervisar las actividades de titulación y deslinde de las Comunidades Campesinas y Nativas que se realicen a nivel nacional, así como dictar las regulaciones necesarias a través de las respectivas directivas. - Ley 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas ² Ley de Tierras. Establece los principios generales necesarios para promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las tierras comunales podrían ser transferidas. - Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa. Regula el otorgamiento de los títulos de propiedad y la inscripción registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten por la decisión de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad. - Decreto Supremo 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas. Se refiere a los aspectos propiamente organizativos (reconocimiento de la comunidad, de los comuneros, de sus derechos y obligaciones, de la asamblea general, de la directiva comunal, de los anexos). Se trata a las comunidades campesinas como empresas sociales. - Decreto Supremo 004-92-TR. Complementó el Decreto Supremo anterior, refiriéndose al régimen económico de las comunidades campesinas (considerando la empresa comunal, la empresa multicomunal y la participación de la comunidad como socia de empresas) y las Cajas de Crédito Comunal. Esta última parte del Reglamento fue sustituida por el Decreto Supremo 045 ² 93 AG, que creó las Empresas Comunales y Multicomunales de Servicios Agropecuarios. - Decreto Supremo 003-79-AA ² Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Precisa la aplicación del Decreto Ley 22175. - Decreto Legislativo 613, Código del Medio Ambiente, Artículo 54°. Establece que el Estado peruano reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de áreas naturalmente protegidas.
- Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley de Tierras. Norma la forma de adjudicación de la tierras y la utilización por parte de los inversionistas. Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por normas que legislan de manera puntual sobre algún aspecto de dichas Comunidades, pero que sin embargo no han logrado su objetivo a cabalidad, creándose más bien una suerte de dispersión legislativa que dificulta su conocimiento y aplicación. Además en la actualidad se vive un proceso de modernización de gestión del Estado así como de un proceso de Descentralización y Regionalización que hacen viable que las Comunidades Campesinas y Nativas se desarrollen dentro del campo de la modernidad, así como en igualdad de condiciones y sin discriminación alguna en todos los actos de gestión pública, lo cual haría necesario la unificación y ordenamiento de las normas que las regulan.
IV.- La Propiedad Comunal:
El tema relativo a la propiedad de las tierras comunales es un tema de mucha sensibilidad social, tanto hacia el interior como hacia el exterior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Perú. Como se ha indicado ya, los cambios introducidos en los Artículos 88° y 89° de la Constitución Política de 1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales, facilitando su libre disponibilidad y por tanto su expocisión a los cambios sociales y de mercado propios a nuestra sociedad.
Los principales conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y Nativas están normalmente vinculados a las tierras, a su propiedad y a su defensa, siendo por tanto importante lo relativo al saneamiento legal o formalización de la propiedad comunal.
En los últimos años el Estado ha procurado dar solución a la falta de saneamiento legal de la propiedad comunal, a través de la entrada en vigencia de diversas leyes y de la aplicación de políticas orientadas a mejorar la situación legal y estado de dichas tierras.
La Constitución de 1979 en su Articulo 163°, establecía lo siguiente:
"Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. También son inalienables, salvo ley fundada en el interés de la comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios de los miembros calificados de ésta, o en caso de expropiación por necesidad y utilidad públicasµ.
La Constitución de 1979 establecía el carácter de imprescriptible, inembargable e inalienable de las tierras comunales, habiéndose establecido solo dos excepciones, cuando la enajenación fuera de interés de la comunidad, debiendo contar con la aprobación de una mayoría de dos tercios de los miembros calificados de la comunidad y que el acuerdo fuera ratificado por ley, asimismo cabía la enajenación en caso de expropiación por necesidad y utilidad publica, aunque en la realidad la transferencia de propiedad era una practica común al interior de las comunidades en donde se daba un mercado de tierras, aunque limitado.
Influenciada por la economía de mercado la Constitución Política de 1993 modificó sustancialmente el tratamiento de las tierras comunales, restringiendo el régimen de protección a un solo atributo, la imprescriptibilidad, aunque limitada por el abandono de las tierras, modificaciones introducidas a través del articulo 89° de la Constitución y que han tenido un gran impacto en las comunidades, en tanto permite la transferencia de la propiedad comunal con posibles consecuencias negativas para las mismas, pues permite que cualquier persona natural o jurídica, no necesariamente comunera, adquiera y se vuelva propietaria de tierras agrarias sin limite en ese sentido, pudiendo las comunidades perder su principal capital y elemento característico, las tierras comunales. No obstante esto, no puede negarse el también eventual efecto positivo de la norma, en tanto permite el otorgar las tierras comunales en adjudicación individual o familiar a favor de sus propios comuneros, lo cual, entendemos, cumpliría con el fin de lo estipulado en la constitución, siendo también positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las comunidades al poder dar en garantía las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de perderlas en caso de incumplimiento.
Una norma especial importante y relacionada directamente a la propiedad comunal es la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, Ley 24657, la cual busco dar solución a la falta de títulos de propiedad a favor de las comunidades, así como el regularizar los defectos en la titulación ya efectuada sobre predios comunales, lo cual impedía un adecuado reconocimiento y
oponibilidad ante terceros del derecho de propiedad sobre los citados predios, así como el poder otorgarlos en garantía para obtener financiamiento, con el riesgo ya señalado.
La Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableció en su Articulo 7° lo siguiente:
´...Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que señala la Ley de Deslinde y Titulación...µ
De esa manera se determino que la Ley 24657 sea la que establezca que se consideraba propiedad o tierras comunales, estableciendo en su Artículo 2° lo siguiente:
´El territorio comunal esta integrado por: Las tierras originarias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho común y agrario, y las adjudicadas en virtud de la Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas y las que indican sus títulos. . .µ
Estas normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución Política, sirviendo en su momento de respaldo a la Constitución de 1979 a fin de obtener una adecuada defensa de la propiedad comunal.
Estas leyes no fueron la solución para el saneamiento de la propiedad comunal, pero es importante señalar que uno de sus efectos más importantes fue el que las dependencias del Ministerio de Agricultura remitieron a los Registros Públicos, en función a las mismas, miles de expedientes de reconocimiento y titulación de comunidades. En los años siguientes, ya con la nueva Constitución Política y con la desactivación de los Juzgados Agrarios (antes Juzgados de Tierras) el ritmo de formalización de la propiedad comunal se redujo significativamente[14].
La Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, Decreto Ley 25902, creó el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural - PETT. La misión del PETT no fue atender el problema de las comunidades campesinas, sino llevar a cabo las acciones necesarias para perfeccionar la titulación en el registro de los predios rurales expropiados durante la vigencia de Decreto Ley 17716, Ley de la reforma Agraria. El artículo 6° del primer Reglamento de Organización y Funciones del PETT agrego: "Realizará además, la titulación de los predios rurales que actualmente se encuentren en propiedad del Estado y que éste adjudique o transfiera con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 653." No obstante esto, a través de sucesivas modificaciones a dicho Reglamento, se fue otorgando al PETT mayores atribuciones en materia de formalización de la propiedad predial en el sector rural, siendo el deslinde y titulación una facultad de las Direcciones Regionales que el PETT asumió en algunos casos[15].
Con posterioridad la Constitución de 1993, se aprobó la Ley 26505, Ley de Promoción de la Inversión en las Actividades Económicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas - Ley de Tierras, la cual no fortaleció a las comunidades y su relación con la tierra sino que desarrolló los mecanismos para que las comunidades pudieran disponer de sus tierras, especialmente en el caso de las comunidades campesinas de la Costa, no aportando nada al proceso de formalización de su derecho de propiedad.
Es importante resaltar que esta legislación genero una tendencia hacia la titulación individual de las tierras comunales, que si bien se hacia a favor de los mismos comuneros, genero la fragmentación de la tierra comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe tomar en cuenta la característica especial de las tierras comunales, en tanto, acepta la ficción de la existencia de tierras familiares y de tierras comunales en un mismo territorio, las primeras propias a los comuneros o familias y las segundas destinadas a zonas, por ejemplo, de pastoreo[16].
Es necesario precisar que la libre transferencia de la propiedad comunal recogida en el articulo 89° de la Constitución de 1993, tiene una limitación incluida en el Articulo 11° de la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece lo siguiente:
"Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General
con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad".
Es importante resaltar que esta restricción es favorable aplicable a las comunidades de la sierra y
pero a la vez solo
selva, masaún cuando a través de la Ley 26845, Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del señalado requisito a la transferencia de las tierras de las comunidades de la Costa; su articulo 1° establece lo siguiente:
´Declarase de interés nacional el otorgamiento de títulos de propiedad y la inscripción registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten la decisión de proceder a la adjudicación en parcelas individuales o en copropiedad, con el fin de garantizar los derechos de las Comunidades Campesinas de la Costa al uso y la libre disposición de sus tierras, los derechos de los comuneros a la propiedad individual y a la herencia, y al ejercicio de la iniciativa privada, establecidos por el Artículo 89°, el inciso 16) del Artículo 2° y el Artículo 58° de la Constitución Política, respectivamente.µ
Dicho todo esto, resulta evidente que la legislación no ha tratado de la mejor manera lo referente a la protección de las tierras comunales, propiedad que es importante regular por la relevancia social y económica que implica para nuestro país, resaltando además que la orientación de nuestra actual Constitución debería entenderse como una que busca que los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos que son, tengan los mecanismos legales que les permitan disponer o gravar su propiedad comunal en búsqueda del desarrollo de las propias comunidades sin perder por ello sus tierras, debiendo buscar desarrollar una mejor, mas ordenada y mas precisa legislación especial que complemente lo establecido por la Constitución a fin de evitarse el perjudicar la realidad de las propias comunidades, pues, las mismas no pueden ser tratadas como un grupo titular de una copropiedad común y corriente, tomándose en cuenta las opiniones y decisiones de los comuneros integrantes de las mismas, los que deben gozar de las garantías mínimas que les permitan proteger sus predios. V.- Normas Internacionales y Legislación Comparada: Normativa internacional.
Es importante señalar que el 17 de enero de 1994 el Perú ratifico el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, el cual entró en vigencia el 2 de febrero de 1995. Este convenio reconoce diversos derechos a los Pueblos Indígenas bajo el principio de su auto identificación e incorpora una serie de medidas destinadas a garantizar el control de estos pueblos sobre sus propias instituciones, formas de vida y su desarrollo económico; y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Al ratificar tal instrumento, el Estado peruano se comprometió a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indígenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, así como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participación y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos[17]. En ese sentido, el convenio referido reconoce a las poblaciones indígenas los siguientes derechos: - Gozar en igualdad los derechos humanos, sociales, económicos y culturales, respetando su identidad. - No ser discriminados. - Conservar sus valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales. - Participar en la adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos. - Determinar libremente su proceso de desarrollo, en la medida que este afecte sus vidas, creencias e instituciones. - Tomar en cuenta sus costumbres o derecho consuetudinario al aplicar la legislación nacional a ellas o sus miembros. - Reconocimiento a la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan. - Protección y utilización de los recursos naturales de sus tierras. La ratificación del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado peruano representó una conquista para los pueblos indígenas reunido en las Comunidades Campesinas y Nativas, al establecer la necesidad de una legislación especial para el tratamiento de la problemática con relación a la tierra. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen que el derecho a la igualdad sin discriminación es uno de los pilares de la protección de los derechos humanos, reconocimiento importante para el desarrollo de la Comunidades
Campesinas y Nativas. Este derecho esta consagrado en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece: Artículo II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Legislación Comparada. La Legislación extranjera ha recogido de diversas maneras la regulación correspondiente a las Comunidades Campesinas y Nativas, legislaciones que establecen lo siguiente: - COLOMBIA.- Se reconocen los territorios indígenas como "entidades territoriales" en la misma categoría que los Municipios y Distritos, y se destina un capítulo especial en la Constitución a su regulación, de la que surge la autonomía que gozan dentro de su circunscripción, permitiéndoles el gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, así como participar en las rentas nacionales. - PARAGUAY.- La Constitución establece un régimen de propiedad de las comunidades que ha recibido un tratamiento especial, en tanto se asegura el derecho de propiedad comunitaria, consagrando la obligación por parte del Estado de proveerlos gratuitamente de esas tierras, las que se declaran inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, exentas de tributos y no susceptibles a garantizar obligaciones contractuales, ni de ser arrendadas. - BRASIL.- Se les reconoce constitucionalmente el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ríos y los lagos, salvo casos de autorización expresa del Congreso Nacional, en favor de terceros y con participación en los frutos provenientes de la explotación. - VENEZUELA.- Considera que su protección como "comunidad" y su incorporación progresiva a la vida de la nación requieren un régimen de excepción, y se dejan libradas a la Ley. Podría señalarse, sin embargo, el amparo irrestricto a cargo de los tribunales de justicia en el goce y ejercicio de los derechos y garantías consagradas por la Constitución. - COSTA RICA.- La Ley 7316, reconoce la aspiración de los pueblos indígenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo económico, a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, todo esto dentro del marco de los zonas de territorio en los que viven.
- URUGUAY, MÉXICO Y BOLIVIA.- Reconocen legalmente a las Organizaciones Comunitarias Rurales y Urbanas y les abre la posibilidad de adquirir personería jurídica para que participen activamente en el manejo de los municipios. - ECUADOR.- Consagra la obligación de establecer defensores públicos para el patrocinio de las comunidades indígenas. - CENTRO AMÉRICA (EL SALVADOR, GUATEMALA, NICARAGUA, HONDURAS).- Establecen en su Constitución que todos los indígenas son ciudadanos de sus respectivos países. Bibliografía:
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----------------------[1] Derecho Constitucional Peruano, José Pareja Paz Soldan, Ediciones librería Studium, Lima 1973, pag. 413 [2] Paz Soldan Ob. Cit. [3] Citado por Pedro Germán Núñez Palomino, en Derecho y Comunidades Campesinas en el Perú, 1969, 1988, mayo 1996 Pag.18 [4] El reconocimiento y la consolidación de la República como única forma de gobierno compatible con los derechos del pueblo y con el libre y constante desarrollo de la sociedad. La autonomía absoluta de la Comuna, que ha de ser válida para todas las localidades de Francia y que garantice a cada municipio la inviolabilidad de sus derechos, así como a todos los franceses el pleno ejercicio de sus facultades y capacidades como seres humanos, ciudadanos y trabajadores.
La autonomía de la Comuna no tendrá más límites que el derecho de autonomía igual para todas las demás comunas adheridas al pacto, cuya alianza garantizará la Unidad francesa. Declaración de la Comuna de París al Pueblo Francés, 19 de abril de 1871
[5] En el censo general de 1,940 se registraron 4,263 comunidades; según un mensaje presidencial de 1,965, existía 1,650 comunidades con una población aproximada de 1·400,000 habitantes y con una extensión de pastos en su poder por el orden de los 7·800,000 hectáreas. En cuanto a tierras de cultivo la extensión total existente en esa época era de 556,544 hectáreas. El 94% de las comunidades que estaban reconocidas estaban ubicadas en la sierra ( PazSoldan Ob. Cit). Según el III Censo Nacional Agropecuario, las comunidades campesinas poseen casi el 40% de la superficie agropecuaria del país. Si esta superficie agropecuaria representa sólo el 27.53% del territorio nacional, resultaría que las comunidades campesinas poseerían el 10.96%. [6] CASTILLO, Marlene, MONGE SALGADO, Carlos, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situación Actual y Cambios Normativos, ´Las Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionalesµ, Lima, Editorial Allpa ² 2004.
[7] Segundo Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en el Perú Capítulo X - Los Derechos De Las Comunidades Indígenas, Fuente: Internet ² www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales. [8] Informe del Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica, Lima, 30 de octubre de 1999²Fuente:Internet² www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
[9] BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis Comparado. Ediciones Constitución y Sociedad Lima Noviembre 1997, Tercera Edición, Pag. 312.
[10] Plant, Roger and Hvalkof, Soren, ´Land Titling and Indigenous Peopesµ (draft). Sustainable Development Department. Inter-American Development Bank. Diciembre 1999.Fuente: Internet ² www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales.
