L. 269. XXXII. Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley 23.771.
Buenos Aires, 31 de octubre de 1997. Vistos los autos: "Lambruschi, Pedro Jorge s/ ley 23.771". Considerando: 1°) Que contra la sentencia de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario que condenó a Pedro Jorge Lambruschi como autor responsable del delito previsto en el art. 8° en función del art. 12 de la ley 23.771 a dos años de prisión en suspenso, la defensa interpuso recurso extraordinario que fue concedido en lo concerniente a la interpretación de la citada ley federal y denegado en cuanto a la arbitrariedad, sin que respecto de esto último se haya deducido recurso de queja. 2°) Que en el sub lite se imputa a Pedro Jorge Lambruschi, presidente del directorio de Expreso Alberdi S.A., la omisión de depósito de los aportes y contribuciones retenidos a los sueldos de los empleados correspondientes a los períodos abril, mayo y junio de 1990, al sistema de seguridad social. El juez de primera instancia había absuelto al imputado sobre la base de considerar que el tipo penal exigía la acreditación de una previa y efectiva retención de los aportes a depositar, lo cual no había sido demostrado en la causa. 3°) Que para revocar la sentencia y condenar al nombrado, el a quo valoró las actas de fiscalización confeccionadas con los recibos de sueldos, las actas anteriores y el empadronamiento del personal firmados por el director de la firma y el imputado en los que se detallaba la deuda re
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-//-clamada. También tuvo en cuenta los dichos de Lambruschi, quien había reconocido la existencia de grandes deudas por esos conceptos y la situación en que se había encontrado frente al conflicto de pagarlas y paralizar la empresa. El sentenciante consideró que el dolo debía ser probado pero que en delitos de esta naturaleza aquél se revelaba por la propia acción del imputado y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la rodeaban; que la norma constituía un caso específico de defraudación y no uno de prisión por deudas, y que la declaración de quiebra de la empresa, producida por una grave crisis económica, no podía alegarse válidamente en el caso como una causal eximente de responsabilidad sino tan solo como atenuante, porque no se había demostrado un estado de necesidad que justificase o disculpase la realización del delito. 4°) Que el recurrente pone de manifiesto la crítica situación económica por la que atravesaba la empresa a su cargo y manifiesta que no retuvo suma alguna en concepto de deudas previsionales, sino que había optado por pagar los sueldos a los empleados y los gastos operativos para que subsistiese la empresa, no obstante lo cual, ésta se había presentado en quiebra. Considera que el modo en que el a quo tuvo por probado el obrar doloso exigido por el tipo penal fue consecuencia de una interpretación inconstitucional del art. 8° de la ley federal 23.771 por ser contraria a los principios de inviolabilidad de la defensa en juicio, de legalidad y de culpabilidad, porque al encontrarse la deuda documentada, registrada, contabilizada o formalizada, no ha -//-
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-//-bía admitido su excusa basada en la falta de existencia de la retención o percepción y, en definitiva, la condena se sustentaba en la mera comprobación de situaciones objetivas. Se agravia del fallo en cuanto le atribuye autoría por la mera circunstancia funcional de ser presidente de la empresa y del conocimiento de los hechos que tenía en ejercicio de tales funciones. De ahí que esas garantías resultaron afectadas, pues la cámara no requirió que el autor tuviese conocimiento de la existencia de la retención, que la retención fuese efectiva, que hubiese estado obligado a depositar el importe y, pese a ello, no hubiese querido realizarlo. 5°) Que el recurso extraordinario es procedente por cuanto se halla en juego la inteligencia de una ley federal (art. 8° de la ley 23.771) y la decisión ha sido contraria a la pretensión que el apelante sustentó en ella (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). 6°) Que esta Corte ha sostenido que no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención, sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en virtud del principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos: 271:297; 303:1548; 312:149, entre muchos otros). 7°) Que con referencia a un tipo penal similar al sub examine (art. 17 del decreto-ley 17.250/67) este Tribunal ha sostenido que, aceptado que una persona ha cometido un hecho que prima facie encuadra en la descripción de una -//-
-//-conducta sancionada por la ley penal, su impunidad sólo puede apoyarse en la correcta y razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por el derecho vigente (Fallos: 274:487; 293:101, entre otros). 8°) Que también ha dicho que la figura no requiere hecho alguno que revele el animus rem sibi habendi del sujeto activo, de modo que se produzca una verdadera interversión del título. Se trata de una infracción que se comete por omisión, de carácter instantáneo y que queda consumada, en su faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debió realizarse, esto es, al no depositar tempestivamente los aportes retenidos. Además, en orden al elemento subjetivo del tipo penal de que se trata, debe también recordarse que el agente a cuyo cargo está el deber de retener aportes no asume ese papel como consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino por disposición de la ley, la cual le impone determinadas obligaciones a las que debe ajustarse bajo pena de incurrir en las responsabilidades que puedan corresponderle por su desempeño remiso (Fallos: 293:101 citado). 9°) Que en autos no se verifica un apartamiento de tales principios porque el a quo ha tenido por probada la conducta del condenado sobre la base de los elementos mencionados en el considerando 3°, su conocimiento de la situación y la omisión voluntaria de abonar las sumas imputadas en las condiciones exigidas por la norma. 10) Que para descartar las distintas circunstancias invocadas por la defensa como justificantes de la anti -//-
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-//-juridicidad o excluyentes de la culpabilidad, el a quo realizó una valoración de la prueba dentro de las facultades propias de los jueces de la causa, que resultan irrevisables en la instancia ante la falta de queja al respecto, pues los pronunciamientos de la Corte se encuentran limitados a los agravios deducidos en el recurso extraordinario y reiterados en la presentación directa (Fallos: 308:982), remedio éste que -como ya se dijo- no fue intentado por el apelante. De todos modos, en lo que sí constituye materia de tratamiento, aquella valoración pone de manifiesto que el sentenciante no desconoció la inteligencia acordada a la norma, sino que su concepción del tipo penal no descartaba ab initio la posibilidad de la impunidad ante la evidencia contraria. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Hágase saber y devuélvase. JULIO S. NAZARENO - EDUARDO MOLINE O'CONNOR - CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (por su voto) - ANTONIO BOGGIANO - GUILLERMO A. F. LOPEZ - ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ. ES COPIA
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-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1°) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario condenó a Pedro Jorge Lambruschi presidente de la empresa Expreso Alberdi S.A.C.I.F.I.- como autor del delito de omisión de depósito de los aportes de la seguridad social por los períodos de abril, mayo y junio de 1990 (arts. 8° y 12 de la ley 23.771), a la pena de dos años de prisión, cuya ejecución fue dejada en suspenso (art. 26 del Código Penal). 2°) Que contra tal pronunciamiento se interpuso recurso extraordinario federal que sólo fue parcialmente concedido en cuanto en él se cuestionó la inteligencia que el a quo había otorgado al art. 8° de la ley 23.771. El condenado no dedujo recurso de queja contra el rechazo parcial de su impugnación. 3°) Que en el aspecto en el que su recurso fue concedido, el impugnante se agravia, en primer lugar, de la interpretación que -según sostiene- el a quo dio al 2° párrafo del art. 8° de la ley 23.771, en el sentido de que éste consagraría una presunción juris et de jure opuesta a las garantías de la inviolabilidad de la defensa en juicio y al principio de culpabilidad. En segundo término, postula una interpretación del tipo penal del 1er. párrafo del artículo citado según la cual sería necesario, para el juicio de subsunción, la acreditación de una efectiva retención de la suma no aportada y no la mera falta del pago del aporte. -//-
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4°) Que el primero de dichos agravios no guarda re-
lación directa con lo decidido en el pleito, en los términos del art. 15 de la ley 48. En efecto, el a quo consideró probado el hecho con prescindencia de la regla del art. 8°, 2° párrafo, de la ley 23.771 y sin descartar a priori el va lor probatorio de medios de prueba diversos a los que hace referencia la norma cuestionada. Sus conclusiones acerca del hecho no se fundan, pues, en la aludida presunción legal, sino que responden a un simple juicio de valoración de la prueba. En consecuencia, la resolución de esta Corte sobre la cuestión que el recurrente plantea como federal no tendría eficacia para modificar la sentencia impugnada. Lo cual revela la improcedencia de la apelación en el aspecto examinado (confr. Fallos: 248:129, considerando 2° y sus citas). 5°) Que el recurso extraordinario es, en cambio, admisible en cuanto al agravio restante, pues comporta el cuestionamiento de la inteligencia de una ley federal -vgr., el art. 8°, 1er. párrafo, de la ley 23.771- y la decisión del superior tribunal de la causa ha sido adversa al derecho que en aquélla ha fundado el recurrente (art. 14, inc. 3°, de la ley 48). 6°) Que el tipo penal del citado art. 8°, 1er. párrafo, describe una conducta omisiva, que sólo consiste en no depositar "...los aportes y contribuciones, retenidos, a los organismos nacionales de la seguridad social..." dentro del término en el que el agente de retención debe hacerlo. En otras palabras, no se trata de un acto positivo de reten -//-
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-//-ción, en el sentido de la tenencia de un bien cuyo título se intervierte, sino de esa simple omisión de aportar (confr., con relación a un supuesto legal similar al sub examine, Fallos: 274:487, considerando 6°; 293:101, considerando 5°). Como en todo delito de omisión, la posibilidad material de cumplir con la conducta debida -también denominada capacidad individual de acción- constituye uno de los elementos que integran el tipo, sin cuya concurrencia la subsunción fracasa. En efecto, sólo cuando el garante cuenta con la posibilidad material de cumplir con la conducta mandada, la norma se concreta en deber para él y, por ello, su omisión es ilícita (confr., entre otros, Armin Kaufmann, "Teoría de las normas", versión castellana de Enrique Bacigalupo y Ernesto Garzón Valdés, Buenos Aires, 1977, págs. 184 y sgtes.; con especial relación a los delitos de omisión, Enrique Bacigalupo, "Delitos impropios de omisión", 2a. ed., Buenos Aires, 1983, págs. 149 y sgtes.; Hans-Heinrich Jescheck, "Tratado de Derecho Penal. Parte general", versión castellana de la 4a. ed. alemana de José Luis Manzanares Samaniego, Granada, 1993, págs. 560 y sgtes.). Dado el estado de cosas que la norma del art. 8°, 1er. párrafo, de la ley 23.771 da por supuesto y sobre el que ésta se aplica, el carácter de "retenidos" que deben tener los aportes y contribuciones no depositados al que alude su texto, no puede tener mayor significado que el de la mencionada capacidad material de cumplimiento. Esa hermenéutica aconseja recordar que, según la -//-
-//-doctrina del Tribunal, el deber de observar una interpretación estricta de la ley no tiene por objeto excluir la interpretación correcta, imponiendo en todos los casos la literal, sino excluir la aplicación de esa ley, así interpretada, a casos distintos aunque análogos. Aquel principio, en suma, sólo veda la analogía, no la inteligencia exacta de la ley más allá o más acá de sus términos literales, cuando el resultado de la interpretación revela que la letra de la ley ha expresado sólo de manera incompleta o incorrecta la voluntad legislativa (Fallos: 240:174, pág. 186). 7°) Que las consideraciones del a quo referentes a la distinción entre el tipo penal del que se trata y la mera imposibilidad de pago o la insolvencia patrimonial (vid. fs. 244/245) coinciden, en lo sustancial, con la interpretación expuesta. También confirma tal conclusión el examen que aquél lleva a cabo respecto de la posible concurrencia de un supuesto de estado de necesidad -finalmente descartado con argumentos cuya valoración no compete a esta Corte en el marco del recurso sub examine- (vid. fs. 245/245 vta.), el que por definición presupone la capacidad material de optar por la conducta atípica. En conclusión, con independencia de ciertas imprecisiones terminológicas, en el pronunciamiento impugnado se ha aplicado correctamente el derecho en lo que ha sido materia de impugnación extraordinaria. Ello impone el rechazo del recurso interpuesto. Por ello, se declara parcialmente admisible el recurso -//-
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-//-extraordinario y se confirma la sentencia impugnada. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI. ES COPIA
