Vogel - Dolo y Error

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DOLO Y ERROR (1) PROF. JOACHIM VOGEL Universidad de Tilbingen

RESUMEN: La responsabilidad penal objetiva ha estado en declive en los wtimos aDos en beneficio de la responsabili­ dad penal subjetiva basada principalmente. en el dolo y la imprudencia. En este articulo se pretende estudiar la res­ ponsabilidad penal objetiva desde un nuevo enfoque: la teo­ ria tripartita, con el protagonismo de la figura anglosajona del recklessneSs. Ademas, se aborda la influencia de esta teoria en ios proble­ mas del error en el sistema penal continental, asf como, su aportaci6n al proceso penal y los sistemas de prueba. PALABRAS CLAVE: dolo, imprudencia, elementos subjetivos del tipo, error, principio de culpabilidad, proceso penal, Dere­ cho procesal penal.

SUMMARY: Criminal objective responsibility has been outside the interest of the researchers in the last times. The target in past decades. was the subjective responsibility that was based in the concepts of «dolo» (intention) and «imprudencia» (negligence). The goal of this paper is to study the criminal objective res­ ponsibility from a new point of view: the tripartite theory, with a special prominence of the common law concept recklessness. Furthermore it shows the big influence of thiS theory to solve mistakes' problems in the criminal Law just as its use in the procedural law and the prove of evidence. KEY WORDS: intention, recklessness, negligence, mens rea, mis­ take, criminal justice process, principle of fault, procedural Law.

1.

He tenido la ocasi6n de poder desarrollar los parrafos 15 y 18 del C6digo penal aleman en la duodecima (l2 a ) edici6n del Leip­ ziger Kommentar. De este trabajo quiero presentarles algunas de las conclusiones que he dividido en cuatro tesis: (1) Traducci6n realizada por Javier Valls Prieto. Doctor e investigador de exce­ lencia del Departamento de Derecho penal de la Facultadde Derecho. Universidad de Granada.

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1. Las regulaciones penales continentales, como la espanola o la alemana, rechazan una responsabilidad penal objetiva estricta. Sin embargo, no es absurdo considerar una razo­ nable responsabilidad penal objetiva tanto desde las obli­ gaciones del Estado de Derecho como desde la Politica cri­ minal. 2. Las regulaciones penales continentales, como la espanola o la alemana, apoyan la imputaci6n subjetiva bien en el dolo ~omo norma general- 0 en la imprudencia ~omo excep­ ci6n y con una pena mas suave. Este dualismo es cuestio­ nable desde el punta de vista de la Politica criminal, los prin­ cipiosdel Derecho, la dogmMicajurfdica 0 desde la practica jlirfdica. Probablemente serfa preferible la diferenciaci6n entre dolo directo, conocimiento del peligro (en Ingles: «rec­ klessness» = dolo eventual + imprudencia grave) e impru­ dencia leve. 3. Las regulaciones penales continentales, cOmo la espanola o la, alemana, distinguen,tradicionalmente entre error de hecho y error de Derecho 0, mas modernamente, entre error de tipo y error de prohibici6n. Una doctrina del error ten­ drfa que realizar una diferenciaci6n mas profunda en un futuro. 4. Las regulaeiones penales continentales, como la espanola o la alemana, distinguen. clarainente entre la regulaci6n y la doctrina tanto del dolo como del error material y el trato procesal de estos. Tal diferenciaci6n no es ni factible ni . correcta.

II. El Derecho Penal aleman y espana1 vigentes se aferran a que, dependiendo de las caracteristicas del injusto objetivo, se puede ale­ gar una responsabilidad penal dolosa 0, al menos, imprudente (2). Cualquier otra forma de imputaci6n subjetiva como, por ejemplo, el principio de riesgo es descartado por la totalidad de la doctrina mayoritaria. Independientemente de la regulaci6n tradicional sobre el dolo y la iinprudencia en el injusto, se senala que el principio de culpabilidad debe disfrutar igualmente de estatus constitucional (3) El principio de culpabilidad penal material nos asegura, mediante (2) SchiSchroder/Cramer/Sternberg-Lieben27 § 15 parr. 5; Rudolphi SK § 15 parr. 2; otro punto de vista del principio de riesgo Schweikert ZStW 70 (1958) 394; en sentido contrario por todosArthur Kaufmann pag. 145. (3) Vease la sentencia 1962 pag. 128.

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el proceso penal, que el juez ha de tener el convencimiento del dolo o al menos de la imprudencia. Los errores, que exduyen el dolo en conexi6n con alguna caracterfstica del tipo objetivo de injusto, obs­ taculizan una penalidad dolosa, tanto si son comprensibles y evita­ bles como si no. La afirmaci6n de la culpabilidad de tales errores se determinara por el principio in dubio pro reo. En otras palabras, tanto el Derecho Penal en vigor aleman como el espanol no conocen en elprincipio ninguna responsabilidad penal objetiva (estricta), ni en el caso de la renunciaa la necesidad de dolo (0 al menos de imprudencia con relaci6n a s6lo a una carac­ teristica del tipo de injusto), ni en el caso en el que se supone la culpa a traves del dolo 0 s6lo de la imprudencia (que son supues­ tos de forma total 0 parcialmente irrebatibles 0 s6lo rebatibles) ni en el caso en el que se amplia la validez de los errores proce­ suales en modo de excepci6n (defensa) unido a una carga de la alegaci6n 0 de la prueba. Estadecisi6n politico-criminal basica no se entiende por si misma, sino que ha de ser cuestionada, como todas las decisio­ nes polftico-criminales, desde su base, fundamento y consecuen­ cias, y no se pueden temer las discrepancias con las diferentes decisiones politico-criminales hist6ricas 0 recogidas en ordena­ mientos extranjeros. Los principios que guian la exactitud del prin­ cipio de culpabilidad no vienen determinados unicamente por la afirmaci6n que presupone la culpa penada de que el autor htibiese podido actuar de otro modo -10 que presupone el dolo, 0 al menos la imprudencia, y con ello un conocimiento potencial del injusto que debe comprobarse~ puesto que el proceso penal no es nin­ gun procesoen partes y es extrano una carga de la exposici6n y de la prueba al acusado. Las pruebas sedan argumentos, que los atribuirian de validez, de Una responsabilidad penalobjetiva total o parcial, 10 que nos llevarfa a la penalizaci6n material de los no culpables y, ademas, seria poco educativo; en la no culpabilidad material no se precisa de una comparaci6n deculpabilidad ni de prevenci6n especial, y la prevenci6n general tendrfa en el incum­ plimiento de la norma en sentido de un enfrentamiento contra la norma, a su desautorizaci6n, para 10 cual no es bastante un puro comportamiento externo antijurfdico. . Las consecuencias del principio de culpabilidad estricto son l6gicamente las excusas. A ellas pertenece la teorfa de las condi­ ciones objetivas de punibilidad, por la cual se pueden extraer deter­ minadas caracteristicas de la ley penal del tipo de inj'usto (en el Derecho Penal, la consecuencia deuna rina tumultuosa en el § 231). La denominada «teoria de la culpa delimitadora del dolo sobr~ el conocimiento de las circunstancias del hecho» tambien se puede 7

interpretar como excusa; si bien, en cualquier caso, es contra­ intuitiva si las circunstancias sonjurfdicamente yetico-socialmente difusas. Ademas, hay que resaltar que ellegislador elige progresi­ vamente configuraciones de delitos que facilitan la prueba del hecho, como serfan los delitos de peligro abstracto, que no supo­ nen eldolo de lesi6n (en un primer momento) ni el dolo de peli­ gro, y que serian los delitos en cuyo ambito se penaria la simple imprudencia 0 la irresponsabilidad frivola. Finalmente, hace tiempo que se viene remarcando y criticando que la imprudencia penal en los delitos contra la seguridad en el trafico ha evolucionado a una responsabilidad penal mas 0 menos objetiva (4). En la historia del Derecho Penal las excepciones a la nece­ sidad del dolo 0 de la imprudencia no son extrafias. Recuerdo las teorias del versari in re illicita y del dolo indirecto (0 indetermi­ nado). La presunci6n de culpabilidad no era una rara avis hasta hace relativamente poco tiempo. Asi el § 23 de la legislaci6n penal econ6mica de 1949 regulaba con una multa la lesi6n de la infrac­ ci6n del deber de vigilancia en la gesti6n, 10 cual· no es mas que un giro en la carga de la prueba (S). En el derecho comparado tambien sepuede resaltar una responsabilidad penal objetiva («estricta») total 0 parcial, no s610 en la regulaci6n del derecho de familia del common law sino tambien en las legislacionescon­ tinentales, donde su uso es cada vez mas frecuente; aunque se limita, en principio, a la criminalidad baja 0 media, tipica de los delitos econ6micos. Todavia esta por ver si el principio estricto de cuIpabilidad tiene futuro desde un punto de vista politico-criminal. Seguramente la reservapolitico-criminal sea apta frente a la responsabilidad penal objetiva. Sin bien deberfa ser s610 admjtida en base a los princi­ pios delEstado de Derecho, en la medida en que haya una mode­ raci6n de la pena, encontremos en la experiencia cercana com­ portamientos dolosos 0 imprudentes y se mantengan suficientes posibilidades de defensa para eludir la posible penalizaci6n mate­ rial de la inocencia. En este contexto, puede constituir incIuso una soluci6R que conlIeve la utilizaci6n honesta del metodo y que suponga u.na garantia para los acusados en comparaci6n con el . derecho actual (6). . (4) Yolk GA 1976 161; 171 Y 55. .(5) EI hecho seria sancionable «si el titular [...] no prueba, queel ha tenido el cuidado exigido en el trafico para impedir 1a acei6n reprobada»; vease al respecto la sentencia ddllibunal Constitucional aleman BVerfGE 9 167 Ytambien el parrafo 47. (6)Asf 110 es obvio que la propuesta para establecer la prueba en contrario a los acusados en los delitos de peligro abstracto como la provocaci6n de incendio (§ 306a Abs. 1 8tGB) el hecho haya side considerado concretamente no peligroso y el

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En cambio, seria ir demasiado lejos introducir una responsa­ bilidad penal objetiva en el Derecho vigente, que ademas conlle­ varia la implantaci6n por la puerta de atras, por asi decirlo, de una «normativizacion» 0 «objetivacion», en concreto, del dolo. En la nueva doctrina alemana esto se defiende, en particular, por los que sostienen el cbncepto normativo de culpa: si la culpa es un valor objetivo-Iiormativo por la reguIaci6n juridica, depende del tipo subjetivo en sentidode relaci6n de la psique interna (con­ tingente) casual entre el autor y el hecho. La normativa dice que el autor tiene que querer, pero 10 que realmente quiera 0 no es algo que no se puede apreciar. Asi, el dolo, la imprudencia y el error lIegarian tendencialmente a ser «algo que se encuentra no en la cabeza del autor sino en elIas cabezas de los que 10 juzgan ll . La pena se impondria al autor «mediante aquello que se encuen­ tra como valoraci6n en las cabezas de otros ll , pero no «por aque­ lIo que el mismo hubiera preparado con un deseo malintencionadoll. Precisamente por esto, en la realidad, la comprobaci6n del dolo no se puede acotar a un «crudo diagn6stico psiquicollpuesto que el dolo es un concepto juridico cuyo diagn6stico psfquico se debe probar juridicamente. En este sentido, un «normativismo ll conec­ tado con un «objetivismoll es inevitable y se determina como una escala juridico-normativa necesariamente independientede la opi­ ni6n del autor y, asi pues, se considera objetivo (7). Naturalmente, los autodenominados <
tenga que presentar una prueba a contrario suficiente (asi, por ejemplo, Schroder Z8tW 81 [1969] 7, 17), Yse rechaza categ6ricamente 1a suposici6n de inocencia del Estado de Derecho asf como 1a destrucci6n del principio «in dubio pro reo» (asl, por ejemp10, SchiSchroder/Heine27 principalmente en §§ 306 Yss. Parr. 4.), aunque en e1 derecho vigente, en e1 que la peligrosidad, en opini6n mayoritaria, se supone abstracta y la cuesti6n, por tanto, irrebatible W, debe serinofensivo, segUn la doc­ trina mayoritaria, constitucionalmente. E1 Derecho procesal vigente se ha ajustado absolutamente a 1a prueba en contra ("ease. § 244 parr. 3 8tPO), que, por ejemplo, en e1 § 186 8tGB tiene un papel en 1a pra.ctica juridica. (7) Roxin AT 14 § 12 parr. 30 y F8 Rudo1phi, pag. 243 y 244. (8) Vease Puppe NK § 15 parr. 76.

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tipo hubiera side equiparable en el sentido de la irrelevancia de la decisi6n, 0 sea, si el autor ha actuado con conocimiento del tipo (9). En casos de esta indole, la exclusi6n de la pena por el tipo doloso no seria un beneficio de antijuricidad que tampoco es exigida de lex lata: laregla del error de prohibici6n hace que se pueda ver indiferente al dolo; el error de tipo tieneque ser inter­ pretado sensatamente de tal manera que eldesconocimiento no estaria incluido. Esto nos lleva a que los hechos no dolosos y los simplemente imprudentes_se castiguen como dolosos si pueden ser supuestos. Asi, se constituiria una penalidad de hechos hipo­ teticos, y el DerechQ Penal de resultado premoderno (imputaci6n dolosa sin un dolo actual) se combinaria con el Derecho Penal ideol6gico [la imputaci6n en virtud de la indeferencia frente a los bienes juridicos protegidos (10)].

III. EI Derecho Penal aleman en vigor, y tambien el espanol, dife­ rencia en la imputaci6n subjetiva entre dolo, por un lado; e impru­ dencia, pot otro. Si esta «bipartici6n» se encuentra suficientemente diferenciadao si de lege ferenda se coloca en su lugar -al menos-'­ una «tripartici6n» ha side hasta finales del Siglo XIX objeto de discusi6n (11). A favor de la divisi6nen dos partes del Derecho vigente se menciona que mantiene la tradici6njuridica (dolo-culpa) del Dere­ cho Penal continental y de muchos ordenamientos extranjeros. En contra se han dado multitud de arglimentos en los Ultimos afios: la bipartici6n obliga a una difrenciaci6n, desde el punto de vista te6­ rico y practico, entre dolo exigido y la imprudencia consciente, las cuales no se diferencian en su elemento intelectual -la represeil­ (9 lakobs ZStW 114 (2002) 584; Yante todo 593 y ss; en contra Kindhauser FS Eser, pags. 345 y ss; T. Walter (nota. 58) pag.. J 14 Y s. (10) De forma deterrninante (ZStW 114 [2002] 584, 588 con la nota 9) se remite lakobs a Mezger FS Kohlrausch, pags. 180, 184. Se precisa de una cita literal: «Mas plastico... [dice] el borrador de diciembre 1939 [ ...]: ,el autor no sera escuchado con la afirmad6n: ha sido supuesto que..:. Con esto se falia el reconocimiento del derecho, como resalta la argumentad6n, con el sobreseimiento el caso que se encuen­ tra una configuraci6n bdsica incompatible con el sentir del pueblo sobre 10 iusto e iniusto. Somos de la opini6n de que aquf [00.] se ha encontradouna forma de concepto juri­ dico, que no se encuentra dentro de los poderes sancionadores del legislador [00.]. La «ceguera jurfdica» faHara en cada significado en favor de los «degos». Mante­ nemos la opini6n de que 10 mismo debe valer para una «ceguera del hecho» qlle se basase en la configuraci6n bdsica incompatible con el sentir del pueblo sobre 10 iusto e iniusto»; cursiva del autor. (11) De fonna instructiva v. Hippel VDA III, pags. 536 y ss, 576 (quien se pro­ nunda en este sentido en favor del sistema dualista tradidonal).

taci6n, la conducta corresponde probablemente al tipo penal (12). Pero tambien en los casoS de imprudencia grave y mas grave por inconciencia, la as! denominada «ceguera de la realidad», no la ase­ gura; no seria axiol6gicamente justificable que se perjudicara a la imprudencia grave 0 mas grave «ceguera intelectual» frente a la res­ ponsabilidad del autor escrupuloso que tiene la posibilidad de com­ prender la posibilidad de realizaci6n del tipo (13). La insostenibili­ dad axio16gica se intensifica en la desproporcionada diferencia de pena entre los deIitos dolosos e imprudentes que se aprecia en la Parte Especial. En el derecho aleman, por ejemplo, en los §§ 211 y 212 StGB (cadenaperpetua 0 una pena de privaci6n de libertad de cinco a quince anos por un homicidio doloso), par un lado, y el § 222 StGB (multa 0 privaci6n de libertad de· hasta cinco afios por un. homici­ dio imprudente) por otro. El actual concepto de dolo reune axio16­ gicamente, 10 imposible de juntar, que va desde las posiblesrepre­ sentaciones hasta el conocimiento segura Ydesde 10 no deseado hasta la intenci6n; inc1uso incluye el concepto actual de imprudencia axio­ l6gica, 10 imposible de reunir, desde la inconsciencia leve 0 levisima hasta la imprudencia grave, gravisima 0 consciente. Mas adecuado se presenta la tripartici6n, tal y como se encuentra en ocasionesen el extranjero (14). Aparece primero el dolo directo (intenci6n Ycono­ cimiento), en segundo lugar uno de los dolosexigidos Y la impru­ dencia 0 inconscienciaquerida que se unen en la categoria de la «rec­ klessness» del common law 0 de la «mise en danger deliberee» de derecho frances actual, y, en tercer lugar, la imprudencia leve 0 levisima. Los argumentos a favor de esta tripartici6n tienen un gran peso politico-criminal. Estragico observar con que gran sagaci­ dad ha side realizada por la ciencia penal alemana y realiza una limitaci6n, posiblemente, sin base convincente Y con gran proble­ matica axio16gica entre el dolo eventual y la imprudencia grave 0 gravisima. Dependiendo de la penalidad en la pnictica los casos mas graves de imprudencia grave se suelen llevar al dolo eventual. En las nuevas leyes penales hay una tendencia al tripartismo. Hay un gran numero de tipos penales que s610 se castiga el dolo directo o el dolo en segundo grado. La categorfa intermedia representa la combinaci6n de dolo e imprudencia en los delitos calificados por el resultado. Por ejemplo, la practicajuridica en el caso del parrafo 227 StGB (de lesi6n con resultado de muerte) se utiliza cuando (12) Vease s610 Roxin AT 14 § 12 pfm. 4: «predso y poco diferenciable». (13) Iakobs 8/5a con mas detalle en nota a pfe 9. (14) Vogel en rtedemann (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht in der Europaischen Union (2000) pag. 125, 141 y s; Weigimd ZStW93 (1981) 657, 687 y ss.

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se tiene el dolo de matar pero se puede probar con seguridad (15). La tercera categoria es problematica y, por ello, en los nuevos deli­ tos se utiliza imprudencia grave. Y esta seria una buena soluci6n para el futuro.. Iv.

Hoy dia el Derecho Penal aleman reconoce basicamente dos formas de error recogidas en §§16 y 17 StGB llamados error de tipo, por un lado y error de prohibici6n, por otro, y siguen la teo­ ria de la culpa, que de nuevo se encuentra en vigor en el Derecho Penal nadonal y regional. Esta situaci6n legal se interrumpe'la obje­ ci6n politico-criminal de la insuficiente diferenciaci6n. En cierto modo la objeci6n' se refiere a la regulaci6n sobre el error de los §§ 16 Y 17 delStGB como tal y·en cierto modo externo de su area de aplicaci6n. Intemamente se critica desde hace tiempo como inadecuado politico-criminalmente, que ellegislador no haya realizado ninguna regulaci6n expresa del denominado error de tipo permitido -la supo­ sid6n err6Iiea de detalles, que existen, justificarian el heche- espe­ cialmente cuando encuentran en el extranjero un ejemplo para una reforma. En la realidad se trata de un error que no se puede tratar ni por el § 16 ni por el § 17 del C6digo penal aleman y necesita de una regulaci6n de consecuenciajuridicas independiente, como la dis­ cusi6n en el derecho vigente entorno almismo. Ademas, el § 35 apartado 2 del C6digo penal aleman regula una parte de la proble­ ma.tica sobre la necesaria regulaci6n del error de las circunstancias disculpatorias. Hay que afiadir que sigue sin regularse el error sabre los elementos de relevancia en el calculo de las penas. Es problema­ tieo ir contra de la opini6n dellegislador aleman para dejar las manos libres a la jurisprudencia y doctrina 0 a la buena experiencia de la practica juridica; mas conflictivo es aun dejarla a la responsabili­ dad del legislador, que toma la decisi6n elemental. Externamente se mantiene, como un punto caliente politico­ criminal, la discusi6n tanto dogmatico penal como constitucional (16), de la aplicabilidad de los §§16 y 17 del C6digo penal aleman y en el Derecho Penal accesorio (17). Si se toma la ley palabra por (15) Sobre la funci6n de los delitos cualificados por el resultado y la conside­ raci6n de la «ceguera del hecho., vease s610 Jakobs 8/5a. (16) Vease el proyecto de reforma § 20 E 1962, § 19 AE (as! como parr. 6); en el extranjero § 8 6StGB (as! como parr. 67), Art. 19 StGB suizo .(as! como parr. 68); Art. 59 parr. 1 del CP (as! como parr, 71) italiano. (17) Lo primero, justamente criticado, seria aplicaci6n de la denominada teo­ ria de la culpa de las sanciones administrativas de los §§ 10, 11 OWiG.

palabra se presupone unicamente que e1 dolo en el Derecho Penal accesorio como el conocimiento de las circunstancias que perte­ necen al tipo as! como sus efectos. Si desconoce el autor que su comportamiento esta prohibido, si no conoce, por ejemplo, la norma (de comportamiento) 0 yerra sobre su alcance 0 aplicabi­ lidad, deja determinada la penalidad dolosa en una posibilidad sua­ vizada. Aqui se critica (18), que tal situaci6n juridica, que es com­ parable con teoria de la culpa, s6lo se puede legiti'mar si un motivo suficiente del conocimiento del hecho puro, el comportamiento se comprueba en un modo acorde .al derecho. En particular cuando se describe el comportamiento tras las caraGteristicas conocidas como el dano social, al menos, socialmente dudoso 0 sospechoso etico-socialmente. S610 entonces podria apreciarse en el conoci­ miento de la circunstancia del hecho un «efecto de llamada a un norma», la cual justifica la aplicabilidad de la regulaci6n sobre error de prohibici6n del § 17. Asi se encuentra en el Derecho Penal nuclear o chisico, pero menos a menudo en e1 Derecho Penal accesorio. En este se dan un mayor numero de obligaciones y prohibiciones de cuya existenda muchos juristas no tienen conocimiento y no hay que contar con su ignorancia. Se depende en un area' gris que cambia permanece, inabarcable Y e infundidle con la etica social, que no encaja con la teoria de la culpa sino s6lo con la teoria del dolo, tras 10 que falta el conodmiento del injusto que descarta tambien la evitabilidad del reproche del dolo (culpa) y s6lo en su caso permanece el reproche de la imprudencia. La pelea politico-criminal ha llegado al nivel constitucional. Asi considera Tiedemann (19), se mueve en el borde de la lesi6n delprincipio de igualdad (art. 3 Constituci6n) cuando la regIa del error desarrollada en el tipo penal de homicidio Y de lesi6n tam­ bien se considera como valida en la regulaci6n comunitaria sobre el vino, y es ineludible por el principio de legalidad penal que la prohibici6n y obligaci6n abstracta tiene que pertenecer al tipo penal, donde el tipo penal sena injustamente neutral como pocas veces 10 ha sido en el Derecho Penal accesorio que no posee esta referenda normativa En la realidad ellegislador podria pasar de la raya con su aspi­ raci6n unificadora. Evidentemente repugna el sentimiento jurf­ dico cuando, por ejemplo, un exportador, que no tiene conocimiento (18) Lange JZ 1956 pags. 73 y 519; del mismo. JZ 1957 pag. 233; Roxin ZStW 78 (1966) pags, 214 y 258; Tzedemann Tatbestandsfunktionen pags. 327 y ss.; del mismo ZStW 81 (1969) pags. 869 y 876; del mismo ZStW 83 (1971) pags. 792, 819 y s; del mismo FS Geerds, pags, 95 yss.; Weber ZStW 96 (1984) pag. 376, 392 Y s. . (19) FS Geerds, pags. 95 y 103.

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del embargo del Consejo de seguridad de las Naciones Unidas, rompe el Embargo dolosamente, porque es conocedor de que bie­ nes exporta. Naturalmente se piensa que, por un lado, hay un tipo del Derecho Penal accesorio que se encuentra en manos del injusto, (por ejemplo, el comercio de minas antipersonales) y, por otro lado, el problema tecnico ha IIevado al DerechoPenal nuclear a un aumento de los tipos penales Con injusto neutro 0 extraiio, por ejem­ plo, la coacci6n que en el Derecho Penal aleman incIuirfa la pre­ si6n sobre otra persona. Con raz6n remarca Tiedemann (20), que el problema se encuentra en toda la materia del Derecho Penal. En la perspectiva del derecho comparado se encuentra el pro­ blema entre los errores que excluyen el dolo y los que no. Si el limite debe guiarse, como es tradicional, entre el error facti y error iUris ---'-error de hecho y de Derecho- 0 como ser refiere el pensamiento moderno, entre el error de tipo 0 de prohibici6n, es una cuesti6n practica irrelevante. Por un lado, se afiaden regulaciones, que dife­ rencian entre el error de tipo y de prohibici6n, que el error de tipo autorizado surge efecto excluyendo el dolo. Por otro lado, se admi­ ten regulaciones que diferencian entre el error de hecho y de dere­ cho donde existe un error de derecho excluyendo el dolo. Tam­ bien es practicamente irrelevante la disputa guiada con un alto esfuerzo te6rico de si el error de prohibici6n ineludible debe IIe­ var a la impunidad vencible por los principios juridicos (princi­ pio de culpabilidad), Como es ahora la doctrina mayoritaria, y mas lejanamente en la legaIidad en las regulaciones continentales, o'si deberia mantenerse como punto de partida la sentencia «error iuris nocet» tal y como sera una futura legalidad en la regulaci6n del common law (21). Por un lado, el ineludible error de prohibici6n puede ser tenido en cuenta en el sistema procesal del common law o en la determinaci6nde la pena. Por otro, echando una vista a

la practica juridica en los ordenamientos continentales se mues­

tra que no hay absoluci6n pnktica por el error de prohibici6n

vencible, que no descarta el dolo. La cuesti6n esencial dice mas

de si el efecto que eIimina el dolo de un error debe entrar inde­

pendiente de su evitabilidad como muestra la tradici6n continen­

tal 0 si la exclusi6n del dolo debe estar enlazada con la razonabi­

Iidad del error como sefiala la tradici6n del common law.

(20)FS Geerds, pags. 95 y 106. (21) 0 en el indulto, como en la clasica decision del Rey v. Bailey del ano 1800 (pag. lA.Fave [nota a pie. 203], pag. 441 en nota 70), en donde un marino incum­ pli6 una norma penal y aleg6 que se encontraba en alta mar y no tuvo ni pudo tener conocimiento de la misma.

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V. El dolo y -su reflejo--:- el error son realidades internas en el sentido de que se basan, como siempre, en la determinaci6n inte­ lectu,al y la voluntad psfquica interna del estado de animo del autor --:-Jakobs (22) habla de hechos psfquicos. La prueba procesal de los hechos psfquicos nos empuja al problema de que no pueden ser observados inmediatamente. En la bibliograffa se hace vigente en este sentido que los hechos facticos no son accesibles fisicamente como la comprobaci6n descrita (descriptiva), sino surge primero como unaconclusi6n transferida (adscripta) siguiendo el modo de los silogismos practicos (23). En realidad puede ser mediana­ mente comprobado que existe, por ejemplo, el dolo. Se puede pro­ bar el dolo si el acusado ofrece una confesi6n inmediatamente a un Tribunal, lapolicia 0 a un tercero, que puede actuar como tes­ tigo, sobre su actuaci6n dolosa; bajo la suposici6n que es crefble (y asf mismo el acusado es considerado crefble). 0 se probaria indicios inapelablesque no concluirfa definitivamente el dolo del aCllsado pero sf permitiria presentar la a,cci6n tan cerca del dolo que el Tribunal podria ganar la prueba de la acci6n dolosa en una apreciaci6n de la prueba libre de errores jurfdicos (cfr. § 261 StPO). Desgraciadamente las cosas no son siempre tan facHes y la prueba procesal'de hecho interno puede llevar en la practica judicial al problema de que el culpable haga uso de su derecho a guardar silencio 0 por el contrario el dolo (0 sea, caracterfsticas de injusto subjetivas) 0 se niega la imprudenciao se hace valer el error. En lit realidad se observa la practica jurfdica como manifestaci6n de la culpabilidadque se confronta con su realidad interna (24). Para

un

(22) AT 8/Sa. (23) Hassemer Einfuhrung in die Grundlagen des Strafrechts2 (1990) pag. 183 y 55; Hruschka FS Kleinknecht, pags. 191,201 y 5.; Kindhauser ZStW 96 (1984) pag. 1, 13 y 55, 21 Y 55.; Puppe NK § 15 parr. 23 y 55. (24) Ejemplos: El acusado que no ha querido percatarse de un accidente y se aleja dellugar del (§ 142 StGB). - EI acusado decoacciones sexuales, por ejem­ plo, violacion (§ 177 StGB), acepta, con el consentimiento de la victima 0 el acu­ sado de abusos sexuales a ninos 0 meIiores (§§ 176, 182 StGB) que alega,que erro sobre la edad. - El acusado de homicidio 0 asesinato (§§ 211, 212 StGB) que argu­ menta que no quena matar aI victima 0 que no era consciente de que la violencia empleada podia causar la muerte. - El acusado de robo de vehiculo a motor que senala que solo ha usado el vehiculo para dar una vuelta y que luego quena devol­ verlo (§ 242 StGB). - EI acusado de receptacion que no ha querido coIiocer que la cosacomprada: en una calle por debajode su valor de mercado ha sido robada (§ 259 StGB). - EI acusado de estafa de pago sobre mercancfas admite que es insol­ vente pero que puede afrontar el pago del pedido realizado en el momenta en que las venda (§ 263 StGB). - EI acusado de conducir bajo los efectos del alcohol que podia conducir seguro (§ 316 StGB). - El acusado de defraudacion fiscal sostiene

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llegar a la prueba de la culpabilidad tendrfa la manifestaci6n de la culpabilidad, la cual no consiste en una carga de la prueba 0 de la exposici6n, que se debe rebatir con la convicci6n completa del Tribunal. Los problemas probatorios aquf presentados, que se pueden senalar como la tesis de la separacion, se superan con la pnk­ tica procesal y probatoria en el marco de Derecho Penal procesal y el derecho probatorio y te6ricamente s610 se elabora por la cien­ cia procesal penal, la criminologfa y la psicologfa. Por ella es nece­ sario una separaci6n clara entre las cuestiones· materiales sobre el concepto, el objeto y el alcance del dolo, la imprudencia y del error; estas cuestiones setrabajan por la ciencia penal, indepen­ dientes de consideraciones procesales 0 empfricas dando una prio­ ridad de una forma puramente dogmatica (25). En cualqtiier casQ avanza de hace un tiempola opini6n en la teorfa del derecho, y en la ciencia penal, la separaci6n entre aspec­ tos generales de derecho material y procesal en materia de dolo, imprudencia y error, que se puede seiialar como la iesis de la sepa­ racion. La opini6n tradicional de esta funci6n del Derecho proce­ sal asf como del Derecho procesal penal ha contraria'do a Peters y ha senalado expresarriente que una norma penal que establece rnedi­ das estrictas en las caracterfsticas del tipo plantea grandes dificul­ tades a los jueces en su utilizaci6n (26). La idea ha surgido en tin gran numero de autores que constatan que de ningun modo se acuna por la teorfa penal material a traves de la consideraci6n de la prueba y en concretopor el dolo, la: imprudericia 0 elerror (27). Vest ha remarcado esta funci6n de prueba del DerechoPenal material y ha realizado una comprobaci6n de la funci6n probatoria del dolo, de la imprudencia y del error (28): en el area de la limitaci6n legal

no ha olvidado declarar sus ingresos 0 que los haya ocultado para nodeclararlos (§

370 AO). - EI acusado de crimenes de guerra 0 contra los pueblos admite que el

pensaba que actuaba de acuerdo a derecho (a tendiendo al Derecho vigente en ese

momento, por la obligaci6n del mandato 0 basado en un Derecho, debfa entrenarse

en la represalia) (§§ 6, 8 y ss. VStGB); (25) Por todos Schmidhiiuser FS H. Mayer, pags. 317 y 331: «EI concepto de hecho delictivo y sus momentos individualizados. -en particular el conocimiento del injusto tratado-- «no se puede dirigir contra la prueba procesal; Ni muchos menos determinar el concepto de tipo penal y sus momentos, en los cuales se tiene que probar•. (26) Peters StrafprozeB (1985) pag. 12. (27) Vease Vest Vorsatznachweis und materielles Strafrecht (1986), Freund Nor­ mativeProbleme der «Tatsachenfeststellung. (1987); Frisch GS K. Meyer, pags. 533 y ss.; Hruschka FS Kleinknecht, pags. 191 y ss.; Puppe GA 2006 65; Rague.s I Valles GA 2004 pag. 257; Volk FS BGH SO, vol. IV, pags. 739 y ss. (28) Vest (nota a pie 154) pag. 62 y ss.

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del objeto penal como conocimiento y deseo de la realizaci6n del tipo facilita la prueba dejando de lado los motivos y la acci6n no deseada. Inequfvocamente surte efecto ligeramente probatorio la conocida tesis para asegurar el dolo genuino con «conocimiento mental». Las dificultades de la teorfa del dolo supuesto se encuen­ tran «en el bloqueo jurfdico material de la suposici6n de la impru­ dencia en la estrategia probatoria destinada a este fin». La deno­ minada teorfa culposa del dolo, la de la consciencia del injusto del dolo, mejora las oportunidades para el exito de la prueba probato­ ria. En los delitos cualificados por el resultado han sobrevivi6 la suposici6n del dolo en comportamientos antijurfdicos peligrosos del derecho consuetudinario. Se podrfa usar la sanci6n de la impru­ dencia y de la imprudencia temeraria como «tipo de acogida» para los supuestos dolosos no probados. El resultado serfa que la doctrina penal material del dolo, imprudencia y error se encuentra conectada con el problema de la prueba procesal. La unica cuesti6n es ver como se valora: es legftimo trabajar asf 0 se debe realizar una clara separaci6n entre el Derecho Penal material y procesal. Los defensores de la sepa­ raci6n mantienen que una definici6n jurfdico material debe ser independiente de la prueba procesal. En otro caso existe el peli­ gro de una pena bajo sospecha (29). En contra Zipf (30), man­ tiene que el Derecho Penal material y procesal forman una uni­ dad de efecto. Cada problema dogmatico tiene que reflexionado como en un proceso de practicabilidad. Una soluci6n dogmfltica que no es posible llevar a la practica porque yerra con la Polftica criminal y puede ser manipulada en el proceso. Zipf tiene raz6n al menos en el ambito del dolo, imprudencia y error. La prueba de los hechos psfquicos siempre es problemfltica. El acusado puede siempre argumentar que no 10 sabfa 0 que err6. Por eso, no puede la dogmfltica material del dolo, imprudencia y error permitir que casi nadie pueda ser penado. Asf, la funci6n preventiva del Dere­ cho Penal serfa debilitada. Se debe tener cuidado porque los recur­ sos de la justicia penal son limitados. Hasta hoy se encuentra una legitimaci6n del dolo ex re: quien dispara en la cabeza de otra per­ sona tendrfa muchas respuestas,. por ejemplo, s610 ser trataba de un disparo de fogueo 0 que se apret6 el gatillo de forma refleja, sabe que la pistola esta cargada pero no conoce que el disparo puede matar. Y esto es inaceptable porque es un desacato al Tribunal. (29) En este sentido Volk FS BGH SO, Bd. IV; pags. 739 y ss; cfr. Frister Schuld­ prinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldsvermutung als materielle Grund­ prinzipien des Strafrechts (1988) pags. 77 y s. (30) Zip( Kriminalpolitik2 (1980) pag. 54.

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