La resciliación
Es una modalidad por cual las partes determinan por mutuo disenso la resolución del contrato. Por lo que se le considera una causa directa de extinción del contrato de forma voluntaria . Esta figura encuentra su nacimiento en el derecho romano y suele denominársele también como mutuo disenso o distracto contractual. Se deriva del principio romano de que las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen, en el derecho romano se establecía que ³si el mutuo acuerdo entre acreedor y deudor había bastado para formar el vinculo jurídico, ese mismo acuerdo de voluntades era suficiente para extinguir la obligación. Mutuo disentimiento se ha llamado este medio extintivo de las obligaciones. Pero en el derecho romano no podía producir por si solo sus efectos extintivos, sino tratándose de obligaciones nacidas de los contratos simplemente consensuales, esto es, aquellos que se perfeccionaban por el simple consentimiento de los contratantes sin ninguna otra solemnidad externa, pues si la obligación había nacido de un contrato solemne o real no podía extinguirse sino mediante el empleo de formalidades análogas a las que habían servido para dar nacimiento al contrato y consiguientemente a la obligación.´ 1 Además del principio mencionado esta modali dad de extinción, también se deriva del principio de la autonomía de la voluntad máximo rector del derecho privado. Al respecto la corte suprema ha expresado ³Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma gen eral, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil µtodo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales¶. Del texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que la convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley. La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan µmutuo disenso¶, µresciliación¶ o µdistracto contractual¶, es la prerrogativa que asiste a 1
Lecciones de derecho Romano, Carlos Medellín Aldana, Carlos Medellín Forero, Carlos Medellín Becerra, pág. 20, Decimo cuarta edición, Editorial Temis, Año 2000
las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado. Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que µtoda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula¶«.´
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Con respecto a esta modalidad cabe mencionar que frente a ella se suele confundir e incluso equiparar con la terminación y l a rescisión. Al respecto la doctrina ha dicho para aclarar el tema que ³el mutuo disentimiento de que se habla aquí, es el que se presenta en un momento posterior de formación del contrato, por cuanto si la intención de disolver se presenta en el momento mismo de su celebración mediante la inclusión de una clausula resolutoria expresa, al cumplirse ésta estaremos en presencia de la figura general de la resolución, porque, como lo anotamos atrás, el cumplimiento de condiciones resolutorias origina siempre e indefectiblemente la resolución del contrato (o su terminación en contratos de tracto sucesivo)´ 3 Para aclarar este punto es pertinente citar las diferencias que la corte suprema a elaborado al respecto 4: 1- Como lo enseña el artículo 1602 del C. C., todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, de donde resulta que los contratos pueden extinguirse o quedar sin efectos de dos maneras: por acuerdo entre las partes, o por motivos previstos en la ley. 2- Si la voluntad de los interesados crea el contrato, esa misma voluntad puede dejarlo sin efectos; en concurrencia de todos aquellos que intervinieron en la creación del acto jurídico, este puede ser extin guido por mutuo acuerdo porque, por regla general, las cosas en derecho se deshacen como se hacen. 3- Esta forma de disolución de los contratos constituye, según la doctrina, uno de los casos del fenómeno llamado resiliación o mutuo disenso que
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sentencia de 5 de noviembre de 1979, Corte suprema de justicia La resolución de los contratos, Fernando Canosa Torrado, Quinta Edición, Editorial Doctrina y ley. 4 Sentencia del 23 de septiembre de 1966, se encuentra en La resolución de los contratos, 3
consiste en el anonadamiento del convenio por el mutuo consenso de las partes. Cuando un contrato ha sido dejado sin efectos por este medio, se dice entonces que ha sido resiliado. 4- La otra forma de extinción de los contratos es por causas legales. Entre estas se encuentra la resolución que es el efecto que produce el evento de una condición resolutoria, cuando por uno de los contratantes no se cumple lo pactado. 5- En la resolución se anonada el contrato no ya por voluntad de las partes, como en la resiliacion ±o mutuo disenso-, o agregamos nosotros, distracto contractual- sino por motivo legal; la resiliacion y la resolución se diferencian, pues, en cuanto a sus causas que son distintas para uno y otro caso Frente a los efectos en el tiempo que genera esta figura, es decir , si solo produce efectos hacia futuro, o también puede aplicarse retroactivamente, se ha suscitado entre la doctrina un interesante debate. Así tenemos por ejemplo a Rafael Enrique Fierro y Guillermo Ospina Fernández por una parte , el primero nos plantea ³Precisa advertirse que la terminación produce efectos hacia el futuro, no afecta el pasado, y a los efectos ya producidos por el contrato no los pueden alterar ni modificar las partes. La razón de este efecto es la seguridad jurídica de los derechos constituidos a favor de terceros. Así, por ejemplo, un contrato de compraventa cuyo objeto comporte un gravamen real (prenda o hipoteca, según el caso)
concomitante
o posterior a dicho acto
y
subsiguientemente es resiliado, tal efecto no se extiende a la garan tía real porque la voluntad de los contratantes no tiene aptitud o capacidad legal para extinguir los derechos legalmente constituidos del tercero (acreedor con garantía real)´ 5 Por otra parte están los que afirma que si tienen efectos retroactivos quienes alegan que ³En cuanto a los efectos que produce la resiliación, debemos apartarnos de los que consideran que solo genera efectos para el futuro, puesto que siendo la resiliación una resolución convencional, los contratantes la pueden acordar en la forma q ue estimen conveniente, teniendo en cuenta, claro está, que en los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, su ánimo de destruir el contrato, no podrá, ser otra cosa que 5
Teoría General del Contrato, Rafael Enrique Fierro-Mendez
limitarse a terminarlo por la imposibilidad fáctica y jurídica que se p resenta, aun en este caso, para destruir los efectos producidos de manera retroactiva´
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Frente a ello nosotros creemos que la seguridad jurídica no es absoluta y en ese sentido es posible que la resiliación tenga efectos retroactivos, mas aun cuando por estos momentos en la jurisprudencia nacional se le otorga un mayor alcance al principio de autonomía de la voluntad, por lo cual es perfectamente viable a nuestro criterio que las partes pueden acordar los efectos en el tiempo conforme lo estimen más conveniente para ellos, siempre y cuando este en concordancia con los principios generales de la contratación, de los contratos, y no contrarié el orden legal establecido al respecto. Frente a las clases de resiliacion o mutuo disenso (con respecto a la voluntad coincidente de las partes interesadas ), se suele considerar dos modalidades: -
Mutuo disenso expreso: Es la usual, y se presenta cuando las partes de manera expresa acuerdan deshacer un contrato. En ese sentido la jurisprudencia nos dice que ³cuando se trata del mutuo disenso expreso, como el que específicamente se pide declarar en este caso, su configuración única y exclusivamente debe encontrar origen en una ³« declaración de voluntad directa y concordante «´ emitida con la finalidad de prescindir del convenio y privarlo de sus efectos´ 7. Se desprende entonces de que la manifestación es bilateral y expresa.
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Mutuo disenso tácito: Se presenta cuando las partes manifiestan una conducta que permite inferir su voluntad de deshacer un contrato. ³En la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria´
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´Que la actitud de
los contratantes exteriorice que su firme propósito es que lo pac tado no perviva o, con otras palabras, que ellos anhelan su desvinculación de las obligaciones surgidas con ocasión del negocio jurídico, el cual, por ende, debe aniquilarse.´ 9 Con respecto a la conducta ha dicho la corte debe 6
Ibídem sentencia de 1° de diciembre de 1993 8 sentencia de 1° de diciembre de 1993 9 Sentencia 14 de diciembre 2010 7
ser lo suficientemente indicativa de esa reciproca intención de µdesistencia¶ que constituye su sustancia 10. Cabe anotar que esta modalidad necesita de una declaratoria judicial a diferencia de la primera que no la necesita. Para terminar podemos decir de que la resiliacion gener a la inexistencia del contrato, ya que esta se tiene por no contraída. Las arras
Las
arras
son
un
pacto
accesorio,
generalmente
al
contrato
de
compraventa. Nacida en el derecho romano, durante Justiniano vino a darse una importancia decisiva para la efectividad del contrato, pero solamente cuando las partes habían convenido en que la compraventa se hiciera constar por escrito. En este caso el contrato no se reputaba perfecto mientras no se hubiera firmado el escrito por las partes; y si había dado arras en garantía de la celebración del contrato, el que las había dado las perdía en el caso de que llegara a retractarse, y el que había recibido debía devolverlas dobladas si no llevaba a efecto el contrato.
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Pueden ser de retracto o confirmat orias, o confirmatorias penales según criterio jurisprudencial. Los efectos de la arras de retracto equivalen a una sanción pecuniaria en cabeza de quien se arrepiente o se retracta de tal suerte que si quien se retrata es el que las ha dado, las pierde y si es el que las ha recibido, las restituye dobladas (código civil, articulo 1859). ³ Las arras de retracto, conceden a las partes el derecho legítimo a desistir de determinados contratos, presuponen la existencia y validez del acto, al celebrarlos la entrega de una cosa, frecuentemente dinero u otra fungible y comportan una compensación cierta, tangible y segura a la parte no desistente. El efecto esencial, directo e inmediato del ejercicio del derecho de desistimiento negocial, es la terminación del contrato, sin necesidad de
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sentencia de 7 de marzo de 2000 Lecciones de derecho Romano, ob. Cit..
declaración judicial alguna, tampoco de aceptación por la otra parte, obligada a lo pactado.³ 12 Por lo anterior es esta modalidad la que puede terminar el contrato, frente a las demás figuras, solo aseguran el cumplimiento del contrato.
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Sentencia 16de diciembre 2010
