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LA CELERIDAD Y EFICACIA EN EL MARCO DE LA PRINCIPILISTICA JURIDICA DEL DERECHO CIVIL.
BEATRIZ DELGADO MOTTOA LIZANDRO ALFONSO CABRERA SUAREZ CELSO NOGALES RODRIGUEZ HERNAN ZAMBRANO MUÑOZ
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ABSTRACT
El estudio y el desarrollo de la ciencia jurídica, debido a las complicaciones a lo largo de la historia y especialmente de la sociedad moderna, ha exigido tanto al Estado, como a los que hacen parte del sistema jurídico, numerables formas, métodos de cómo hacer que la justicia sea mas rápida y efectiva. Esta búsqueda de salidas y variaciones en la norma, han generado un gran impacto social en la medida que no solo el Estado ha asumido la responsabilidad de mejorar la justicia, sino que cada individuo se ha hecho parte de esta gran tarea. Por tal razón la universidad santiago de Cali a través del Grupo de Investigación “Hernando Devis Echandía” ha tomado su postura como entidad académica en busca del mejoramiento y orden social, conociendo que en el proceso el tiempo no significa oro sino justicia y aunque en este sistema escrito es muy difícil eliminar los retrocesos ante la cantidad de inconvenientes presupuéstales que cursa la justicia civil. Por lo tanto, estos principios de celeridad y eficacia no solo dependerán de la norma creada, sino fundamentalmente de la actitud enérgica y laboriosa de las partes que constituyen un proceso, las cuales deben buscar siempre una justicia mas humana.
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PALABRAS CLAVE
NOMOARQUICA PRINCIPIALISTICA PRINCIPIOS CELERIDAD EFICACIA JUSTICIA PROCESO REVOLUCIÓN ESTADO ACTITUD BIENESTAR CONGESTIÓN CONFLICTO HUMANISMO DESCODIFICACIÓN
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INTRODUCCION
El presente trabajo busca un doble propósito en su confección De una parte, cumplir con el requisito académico con motivo de la culminación del modulo de Nomoarquica 1 , dictado por el catedrático, investigador y denominado por nosotros “el quijote de los principios”, Dr. Hernán Valencia Restrepo, y de otra parte, realizar un avance en la investigación del proyecto Celeridad y Eficacia de la justicia Civil, actualmente en curso y que como miembros del grupo de investigación HERNANDO DEVIS ECHANDIA 2 hemos venido adelantando desde el año 2004, encontrándose el mismo avalado institucionalmente y registrado ante Colciencias. Dicho proyecto
pretende evaluar las condiciones jurídico-sociales,
respecto de la actitud de los jueces y empleados que inaplican los principios de Celeridad y Eficacia al impartir justicia originando con ello la Congestión Judicial en los despachos Municipales y del Circuito de la rama Civil, específicamente en
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NOMOARQUICA: Nòmos (ley del derecho) y archaì (principios), mas el sufijo ica (arte, ciencia o habilidad), por consiguiente, Nomoarquica es la filosofía y la ciencia de los principios jurídicos.
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Hernando Devis Echandía, lustre tratadista Colombiano, precursor y difusor del derecho procesal. En su vida de académico fue referente nacional e internacional de este tema
la ciudad de Palmira 3 , realidad esta que se refleja en los diferentes juzgados que
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hoy se encuentran inmensamente saturados (CONGESTION) por la cantidad de procesos que ingresan y que no se les logra dar tramite en los tiempos procesales oportunos, atentando de esta forma contra principios procesales como lo son la Celeridad y la Eficacia, que no hacen más que propender por el correcto impartimiento de la Justicia . Así, mismo, pretende auscultar las causas por las cuales ciertos juzgados de la misma jurisdicción y competencia no se encuentran en las referidas condiciones de saturación, aprovechando con ello la experiencia benéfica en este aspecto para volcarla como elemento coadyuvante en el intento explicativo de las posibles soluciones al problemas mencionado que se ha convertido en el objeto de nuestra investigación. Habiendo encontrando preliminarmente en dos de los despechos que los operadores de justicia, de manera sorprendente, utilizan aplicativamente los principios los principios generales del derecho como herramienta eficaz, en la administración de justicia. No es difícil, entonces, comprender con que satisfacción este grupo de investigación recibió la información cognitiva impartida por usted en el modulo de la Nomoarquica. Es apenas obvio, que tal contenido sea un incomparable y valiosísimo ejercicio investigativo y por ello, quisimos realizar el presente trabajo de manera conjunta, al obedecer su contenido a un camino que no
es
desconocido para nosotros, pero que requiere darle la mayor sustentación epistemológica con el propósito de obtener los resultados científicos buscados. Se toma como experiencia piloto el Municipio de Palmira, Valle del Cauca, con 279.300 habitantes, 30 despachos judiciales en sus diferentes áreas, de los cuales existen ocho juzgados civiles municipales y cinco civiles del circuito, que permitirá establecer si mejorando la formación académica y procedimental de los jueces se
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La experiencia investigativa se hizo en Palmira por varias razones, entre otras en ese momento nuestra actual decana era juez segunda civil municipal, varios profesor miembros de la facultad trabajaban en Palmira y por la cercanía e influencia de este municipio con Cali
evitaría el actual sacrificio a los principios de celeridad y eficacia de la
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administración de justicia.
Los objetivos son demostrar que la excesiva ritualidad y formalismo de los jueces y el no manejo o aplicabilidad de la principialistica, en los procesos y la actitud con la que se enfrentan los funcionarios judiciales con su labor diaria, son algunas de las principales causas de congestión en los Despachos judiciales, confundiendo en muchas ocasiones el concepto de Formalidad con formalismo, haciendo incluso prevalecer el ritualismo sobre el derecho sustancial.
La posibilidad de conocer más afondo la principialista en este modulo de la Maestría en derecho privado, es la razón que permitió relacionar este proyecto piloto en la ciudad de Palmira con otra investigación de campo en la ciudad de Cali. Para desarrollar una tesis global producto de la siguiente macro-proposición 4 :
COLOMBIA TENDRIA UNA ADMINISTRACION DE JUSTICIA MÁS HUMANA Y REAL CON LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES DE CELERIDAD Y EFICACIA.
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La macroproposicion es una estructura gramatical de pensamiento difundida (no creada) por la pedagogía conceptual, la cual es dirigida por los hernamos de Zubiria Samper y experimentada en el Instituto para niños especiales con alto coeficiente intelectual Alberto Merani en Bogota.
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LA NORMA SUSTANCIAL VS. LA NORMA PROCESAL
Una sociedad humana no puede concebirse sin conflicto de interés y derechos, ya que las normas jurídicas que reglamentan estas conductas están bajo la susceptibilidad de ser violadas,
precisamente por la impredecibilidad del
comportamiento humano , todo lo cual lleva a que el hombre tome disyuntivas como posibles soluciones, a saber: Dejar en manos de Dios la solución de los conflictos, o hacerse justicia por mano propia 5 , o
permitir que cada persona
persiga y se atribuya el derecho de hacer justicia por su propia cuenta en búsqueda del natural equilibrio o compensación de daños, o atribuir al Estado o a una institución adscrita a este la facultad de dirimir todas las controversias que puedan suscitarse, etec. Todo en la pretensión de hacer valer sus derechos. Se evidencia entonces la urgente la necesidad de un derecho regulador, un camino que indique la forma de cómo llevar al hombre a la armonía social, un derecho procesal que encause la acción de todos los asociados y el deseo de proteger 5
El Código de Hammurabi es el primer conjunto de leyes de la historia. En él Hammurabi enumera las leyes que ha recibido del dios Marduk para fomentar el bienestar entre las gentes, históricamente se convirtió en una forma de racionalizar las penas. Visto hoy como exagerado tiene un alta valor histórico
todos los intereses ante hechos que amenacen, perturben, o violenten contra esta
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armonía. Precisamente, una de las características esenciales de toda sociedad regulada, es la reglamentación de las conductas en cuanto que sanciona, repara, restringe y determina los comportamientos humanos justificados bajo el interés colectivo y particular. Esa potestad es del Estado y pertenece a su propia soberanía, es decir, este se justifica a sí mismo en busca de los fines últimos de una comunidad como es el bienestar en la convivencia.
La protección del Estado 6 por el orden jurídico trae como consecuencia que los particulares evitar que los particulares tomen su propia justicia y buscar que sea el Estado el que imponga a los otros su ejercicio en forma exclusiva respecto de sus
asociados. Todo esto no quiere decir que la única función del derecho
procesal sea la de desatar conflictos o prevenirlos, este estancamiento y limitación no cabría en la concepción de un jurista contemporáneo, por el contrario, el derecho procesal debe ir de la mano con el desarrollo histórico y los avances de la sociedad moderna pretendiendo el perfeccionamiento del mismo.
La historia del derecho tanto natural 7 como positivo 8 , la han buscado los pueblos y las naciones pero los Estados se han interesado más en las normas que apliquen sus derechos, que en las encargadas de regularlos y hacerlos efectivos a la vida practica. Es conveniente entonces rechazar las calificaciones y distinciones en cuanto a las afirmaciones que sostienen
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la jerarquizaciòn o superposición
Los fines del Estado se encuentran especificados en la art 2 de la Constitución politica de Colombia. El derecho natural o iusnaturalismo es la primera considereacion que sobre la explicación del derecho se tiene y abarca todo un concepto ideologico que incluye y resume el pensamiento humano sobre la necesidad de regular los comportamientos en el medio social. 8 El derecho positivo o iuspositivismo es la contraportada al iusnaturalismo y que pretende explicar la razon de ser del derecho a partir de lo que esta teoria considere esencial, a saber la norma escrita. 7
entre el derecho sustancial y el derecho procesal. Puesto
que si el fin del
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derecho es establecer un orden jurídico, (SUSTANTIVO) 9 , este no sería posible sin un mecanismo encargado de su aplicación (PROCESAL) 10 .
El maestro Devis Echandía decía: “que no es la ubicación de la norma de determinado código lo que define su naturaleza porque tanto en los códigos procesales se encuentran normas sustanciales, como también normas procesales en el código civil e inclusive en la Constitución Política Colombiana” y por la razón de referirse a una función del Estado se trata de un derecho publico con todas las consecuencias que esto acarrea; al ser de orden público no pueden derogarse por acuerdo entre las partes interesadas, son de imperativo cumplimiento y prevalecen en cada país sobre las leyes extranjeras.
La historia del derecho dice que el hombre ha estado en una constante búsqueda por encontrar medios para hacer que su aplicación sea más efectiva, celere y eficaz, pero dicha acción se torna mas compleja y difícil frente a la diversidad de conceptos y de avances científicos, que entrelazados indudablemente inciden sobre el fenómeno jurídico, y así, por ejemplo, cuando: la sociología, la psicología, la antropología, la medicina, etc. realizan algún avance científico que se relacione con los comportamientos humanos o las situaciones que de alguna manera tengan que ver con el ser humano, naturalmente, la ciencia jurídica debe asumir su estudio y ello genera cambios, nuevas posturas, que a no dudarlo, precipitan nuevos ejercicios procesales, los cuales pueden llegar a tener afinidad con la 9
El derecho sustantivo es el conjunto de cualidades que detenta el ser humano por el solo hecho de existir y que coincide con las condiciones que el mismo requiere para poder ejercitar de manera elemental la existencia. 10 El derecho procesal tambien denominado adjetivo permite señalar los caminos por donde debe transitar el derecho sustantivo para que se haga realidad.
celeridad y la eficacia o por el contrario, podrían llegar a retardar los resultados
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buscados. En ese sentido, se requiere encontrar el elemento actitudinal del operador de justicia, cuya formación y estructura le permita asumir el ejercicio jurídico con solvencia, con conocimiento y con seguridad y estas características de manera activa no las encontramos en las normas sino en los principios de la mismas, los cuales permiten de una manera tranquila, profunda y solvente descifrar los vacíos de conocimiento en la administración de justicia. Por lo anterior, llegar al ejercicio, a la concreción, de los principios de celeridad y eficacia en la administración de justicia es complejo; por que los argumentos en donde se encuentran las razones de que aquella no es coherente con dichos principios, son muy variados y conllevan un entramado que requiere habilidad y destreza cognitiva en su entendimiento.
El nacimiento del derecho procesal se origina cuando aparece el principio de que no es ilícito hacer justicia por su propia mano y que estos conflictos deben someterse al un jefe de un grupo social o autoridad que con normas previas administrara justicia. Hablar de estos elementos, pilares del derecho procesal y su desarrollo, es remitirse a los sistemas clásicos del mundo antiguo y poco es lo que se sabe de la Grecia antigua referente a este tema, pero en el estudio que hace Aristóteles sobre la prueba, aporta elementos que sirven de gran conducción y a la agilización de un hecho, y es la clasificación de la prueba como propia e impropia, artificial y no artificial y la aplicación de la oralidad como regla general del principio de defensa. En roma se administra justicia por primera vez en nombre del Estado y ya la función de juez no se limita a una labor mecánica si no que examina, condena o absuelve bajo una actitud de real convencimiento. Posteriormente con
la edad media y la aparición del Derecho canónico 11 surge una variación y
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retroceso, cediendo al momento histórico y desplazando al derecho romano 12 . Desde entonces el proceso se impregnó de formalismos que constituyo una causa de lentitud y complicación del proceso y que hoy en días perduran. Por esta razón cada Estado fue desarrollando sistemas tratando de buscar una proporcional y eficaz aplicación del derecho así pues países como España, Alemania, Inglaterra y Rusia hicieron grandes aportes en la evolución del derecho y sus etapas, especialmente la parte probatoria en la justicia civil, hasta llegar a nuestro sistema procesal moderno.
El Estado Colombiano en la relación entre particulares como organización política que busca el orden, la protección y el bienestar de sus asociados, ha pretendido establecer por medio de la expedición de normas, la manera más eficaz y pronta de hacer justicia bajo los principios que lo permiten, declarando el proceso y la justicia civil de carácter publico ya que persiguen y garantizan la armonía, la paz y la justicia social y en su afán de hacerlos reales y materializar estos principios ha presentado ciertas reformas con el animo de frenar la congestión e impunidad en los conflictos que se presentan actualmente en nuestro sistema civil 13 .
APARECE ENTONCES EL PROBLEMA
La constitución del 91 da un gran cambio en la manera de concebir el derecho y su aplicación al ordenamiento colombiano, estableciendo prevalencia por 11
El derecho canonico es el conjutno de disposiciones que regulan las relaciones entre la iglesia y los fieles entorno a una ideología religiosa en este caso la catolica. 12 El derecho romano es la mas completa creación humana respecto de la organización del hombre en una comunidad para permitir su convivencia. A partir del derecho romano se tejen de manera implicita los demas derechos organizados en las diferentes sociedades. 13 En la organización de nuestro derecho civil colombiano esta basado fundamentalmente en el derecho romano que fuera copiado por don Andres Bello cuando elaboraba el codigo chileno lo cual ocurria exactamente antes de que en Colombia adoptaramos el codigo civil que se llamó codigo de Bello en 1887.
principios inherentes a la sociedad y es así como adapta un nuevo espíritu a la
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norma, impregnándola de criterios coherentes que hacen que el derecho se a accesible a cualquier persona en igualdad de condiciones. Esta revolución no podría ser ajena a la norma ordinaria 14 , por lo cual, habría que darle un nuevo enfoque, una nueva concepción, una interpretación ajustada a las situaciones actuales, por esta razón, hubo la necesidad de crear órganos de control y protección de los principios y derechos que esta constitución inyectara a la vida jurídica del pueblo colombiano. La creación de la Corte Constitucional 15 , el Consejo Superior de la Judicatura 16 y la Defensorìa del Pueblo 17 , fueron innovaciones de carácter fundamental para este nuevo ordenamiento y un complemento para regular y proteger la norma así como a quien la aplica.
La justicia civil
de una manera inmediata tuvo que ajustarse a las nuevas
exigencias jurídicas, por tal razón se adoptaron las medidas pertinentes de tal manera que el derecho entre los particulares fluyera de una forma rápida y efectiva. Entre la legislación de 1886 18 y la de 1991 19 se presentaron grandes diferencias tanto en los fundamentos socio – jurídicos como en la realidad histórica que las generó. Esta etapa se
desarrollo con una nueva visión, una nueva
hermenéutica a diferencia de la tradicional, basada en la concepción mecánica y
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Norma ordinaria es aquella que refiere aspectos genericos por oposición a la normas especiales que refieren asuntos especificos. 15 La Corte Constitucional es el órgano supremo colegiado que garantiza la aplicación de la Constitución nacional y cuida de ella como la mas importante fuente ordenadora del Estado Colombiano. 16 El Consejo Superior de la Judicatura es un cuerpo colegiado que vigila, supervisa, disciplina y sanciona a los operadores de justicia y abogados en lo atinente del ejercicio de sus funciones, las cuales la administración de justicia impone. 17 La Defensoría del Pueblo es un instituto jurídico creado a partir de la Constitución de 1991 y que tiene a su cargo la gran responsabilidad de colaborar con los asociados del Estado para que la administración de Justicia en salvaguarda de los derechos de aquellos obre de manera pronta y eficiente. 18 La Constitución de 1886 tuvo como características que se presentó en el periodo llamado regeneración liberal bajo el mandato de Rafael Núñez, fue redactada por los conservadores José Maria Caro y Cuervo entre otros cambiando de tal manera la filosofía que la inspiro que fue sancionada por José Maria Campo Serrano. 19 La Constitución de 1991, 104 años después respondió a un clamor nacional por la adecuación y actualización de las normas y conjuntos de disposiciones que regirían el país hacia el tercer milenio.
18 axiomática del derecho, que impidió por ciertos ritualismos la aplicación inmediata de la norma, cuya génesis proviene del Código Napoleónico 20 . Esta concepción se refiere a que el derecho se pensaba y se aplicaba como la geometría, a modo de teoremas, tratando de extraer verdades inmutables e inertes, dicha forma tuvo como consecuencia el estancamiento del derecho en su proceso.
El hecho de que la Constitución del 1886 no fuera aplicada con la asiduidad con que debiera por tratarse de la norma de normas, no implicó que limitara el ejercicio del derecho, por el contrario, este se aplico si, pero al margen del texto de la carta magna. En cambio, con la nueva Constitución de 1991esta empieza a tener una gran injerencia en toda la concepción jurídica, al punto que se acuña y se generaliza la expresión” constitucionalizacion del derecho 21 ”, cuya significación es inmensa para quienes nos relacionamos con el mundo de la ciencia política puesto que ya el derecho no se mira desde la óptica positiva de la norma, sino que se siente
y se expresa a partir de unos principios, lo se implicó que los fallos y el
derecho empezaran ha ser de gran interés ya que se inicia a vivir un nuevo mundo, donde los valores como la igualdad, el debido proceso, la libertad tienen vigencia. La carta magna agregó a la acción gran celeridad 22 y eficacia 23 a fin de proteger y salvaguardar los principios consagrados, de ahí el debido proceso, la acción de tutela y el derecho de petición como normas directas, efectivas y obligatorias, sin mencionar toda la jurisprudencia como la C- 473 de2005, La T030 de 2005, la C-542 de2005, la C-012 de 2002, La C- 103 de 2005; que han 20
El Codigo Napoleonico es la sistematización de las normas que en aquella época esta magno emperador ordenó recopilar 21 La constitucionalizacion del derecho es una tendencia que obedece a un despertar de la nueva forma como se empieza a mirar el derecho en las sociedades y que consisten en colocar a esta carta fundamental como punto de partida de toda consideración jurídica. 22 La celeridad es un principio procesal que significa o recoge la idea lógica de que la aplicación del derecho debe adelantarse con cierta secuencia que permita no distraer el propósito de solucionar la problemática por un injustificado transcurso del tiempo. 23 La eficacia es un principio procesal que pretende objetivizar y concretar la aplicación del derecho frente a la solución definitiva del problema.
tratado de eliminar nudos y limitantes a la aplicación de la norma. También
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introdujo los medios alternativos de impartir justicia como la conciliación, amigable composición y jueces de paz 24 y en cuanto a los códigos, especialmente el de procedimiento, la ley 270 de 1996 y leyes 446 y 794 han tratado de encausar la filosofía del procedimiento a las exigencias socio jurídicas de Colombia.
Todos estos cambios a lo largo de la historia han intentado perfeccionar el modo de aplicación del derecho y la justicia civil, comprometida bajo sus instituciones con el bienestar de todos los ciudadanos. Por esta razón, se ha querido rescatar la celeridad y la eficacia por medio de una propuesta educativa que permita determinar las causas que generan congestión en ella y como regla de oro, la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Múltiples reformas aplicadas a través de los años a los códigos procesales han sido infructuosas, pues la realidad en Colombia y más exactamente en Palmira, municipio base de nuestro estudio, se evidencia un atraso en relación al normal ritmo con que debieran resolverse los procesos. Tales reformas institucionales no han logrado el efecto perseguido que pueda traducirse en celeridad y eficacia y los juzgados se encuentran congestionados con un gran número de negocios civiles estancados. Por lo tanto, nuevos Códigos no siempre significan la calidad en el proceso y más juzgados no siempre significan menor retraso , poseer mejor tecnología no siempre garantiza celeridad y eficacia, pues se requiere y los estudios internacionales lo reflejan, rediseñar la estructura del trabajo interno, redefiniendo roles y funciones, mas en la actualidad cuando
poseemos el
instrumento que permite una optima dinamizacion en la administración de justicia, 24
Los jueces de paz (no se definirán como tal, pues resultaría muy obvio hacerlo) en Cali se han convertido en una experiencia muy positiva en el manejo adecuado de las comunidades especialmente en Aguablanca.
pues disponemos de una mejor concepción de las fuentes del derecho dentro de las cuales se cuentan los principios
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ya sea que estén o no positivizados, pero y
es aquí donde encontramos el problema, tanto los abogados, en general como los operadores de justicia, no han asumido con el rigor científico que es propio la aprehensión de la principialistica, pues los principios siendo fuentes formales y materiales del ordenamiento, por tratarse de un conjunto de fenómenos sociales, esto es, de valores fundamentales, sociales y bilaterales de una comunidad, no han tenido la connotación jurídica para aquellos. El Banco Mundial 25 en uno de sus estudios expresó que Colombia en un proceso ejecutivo requiere de 336 por ciento de más tiempo que lo dispuesto por ley, reflejo de ello es que en lugar de utilizar los 298 días reglamentarios, en promedio emplea de 1301 días para obtener solución en los procesos ejecutivos, necesita de 500 para desalojar a un arrendatario y 527 para cobrar un cheque, por lo tanto la congestión judicial es un problema que asocia tres elementos: el incremento de la demanda por parte de la ciudadanía , la productividad y los tiempos procesales. La demanda para acceder a la justicia se ha ido incrementando de forma alarmante y en parte se debe a las circunstancias socio económicas del país, ejemplo de ello son el número de demandas ejecutivas en la jurisdicción civil, por que más del 70% de los procesos que ingresan son por dicha especialidad, lo que permite inferir que aproximadamente el 30% de la totalidad de la justicia colombiana en lo civil, se dedica al cobro judicial de cheques, a la exigencia de cumplimiento de compromisos contractuales y solucionar problemas hipotecarios. Este problema continúa incrementándose y para el Estado es imposible detener ese ritmo, lo que obliga a fortalecer y crear conciencia hacia los mecanismos
25
El Banco Mundial es una de las principales fuentes de asistencia para el desarrollo del mundo. Su meta principal es ayudar a las personas y países más pobres. En este sitio web se presenta un panorama general de cómo el Banco utiliza sus recursos financieros, su personal altamente especializado y su amplia base de conocimientos para ayudar a los países en desarrollo en el camino hacia un crecimiento estable, sostenible y equitativo.
alternativos de solución de conflictos, para lograr una mayor productividad y
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celeridad en la administración de justicia.
Los anteriores datos estadísticos son elocuentes y consecuencialmente, sugieren la urgente necesidad de un cambio actitudinal de la comunidad frente a lo que con la administración de justicia atañe y ello solo es posible si desde las mismas aulas escolares de manera seria y decidida se empieza por replantear al individuo la filosofía principialistica en el ejercicio del cotidiano vivir. La Universidad Santiago de Cali 26 a través de los centros de estudio e investigación y su semillero “Hernando Devis Echandía” se ha hecho parte de esta problemática y ha querido presentar la colaboración académica necesaria, con el aval del Consejo Seccional de la Judicatura en su Sala Administrativa. Este proyecto pretende tener un gran impacto de orden jurídico-social, ya que a través de él,
se busca, además, de
establecer las causas que originan la Congestión
Judicial en los despachos Municipales y del Circuito de la rama Civil en la ciudad de Palmira, impregnar en el ámbito jurídico la urgencia de descubrir, conocer, aprehender, y aplicar los principios como fuente del ordenamiento .La investigación se hace necesaria en la medida en que responde a la enorme
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La Universidad Santiago de Cali surgió de la iniciativa de un grupo de profesionales, conocidos como Socios Fundadores, preocupados, entre otras cosas, por las dificultades por la cual atravesaba la juventud Vallecaucana que estaba interesada en realizar estudios de derecho y que tenía como única opción la de desplazarse, forzosamente, a realizar esos estudios en universidades localizadas en otras regiones del país. El "Acta de Fundación de la Universidad Santiago de Cali" se firmó el 16 de octubre de 1958 y se protocolizó notarialmente el 23 del mismo mes. La apertura de la Universidad y la de la Facultad de Derecho se llevaron a efecto el 17 de noviembre de 1958 siendo Presidente de la Corporación el Dr. Alfredo Cadena Copete, Rector de la Universidad el Dr. Demetrio García Vásquez y Decano de la Facultad de Derecho el Dr. Rafael Martínez Sarmiento. A la creación de la Facultad de Derecho le siguieron la de las Facultades de Educación y de Contaduría y Administración que iniciaron labores en febrero de 1962 y mayo de 1966, respectivamente.
preocupación por parte de funcionarios, empleados públicos y de la ciudadanía en general, que ven
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cada vez mas lejana la posibilidad de solucionar sus
conflictos a través del aparato publico de justicia, generando con ello desconfianza en el Estado, incredulidad en la rama judicial y lo que es peor precipitando a la comunidad al retorno de la arcaica justicia de buscarla por su propia mano. Lo anterior es tan cierto que en nuestra investigación hemos encontrado datos que permiten rápidamente vislumbrar un caos, así, en la Municipalidad de Palmira en el
Valle
del
Cauca,
cuya
población
de
es
de
2.793.000
habitantes
aproximadamente, 30 despachos judiciales atienden la población, de los cuales, 13 juzgados se dedican a la rama civil. De los 13 juzgados se encuentran congestionados 12 y también producto de nuestra investigación y más exactamente proveniente de la Corte Suprema de Justicia quisimos definir dicha congestión atendiendo los lineamientos de este destacado cuerpo colegiado: “En una aproximación a partir de la etimología de la expresión, podemos decir que es la acumulación anormal y excesiva de procesos que cursan en los despachos judiciales, lo cual genera una obstrucción y entorpecimiento de toda actividad de los jueces 27 ”.
HUMANIZACIÓN DE LA JUSTICIA: UNO DE LOS PRIMEROS PASOS
El funcionario judicial históricamente, por el positivismo de la norma y el exagerado procesalismo, ha concebido la aplicación de la justicia y su actividad misma de manera fría, alejada por la rigidez del sistema positivo de la realidad del quehacer jurídico y de la realidad de lo que es el derecho por privilegiar el contenido normativo, así riña con la realidad social, olvidando recordar que dentro de las diversas categorías de los valores, al derecho lo precedió la justicia como el 27
Documento recibido el 13 de sep de 2005, radicado en la decanatura de la facultad de derecho de la USC mediante escrito No. DD-968-05 por el presidente de la corte suprema de justicia, Dr. Carlos Isaac Nader
objeto de regulación en la sociedad para el logro de la armonía y convivencia,
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pero que ha aquella la precedió la persona humana, destinataria de la administración de esa justicia. De la noción de persona humana y su relación con los demás miembros de la sociedad, surge la necesidad imperativa del valor de la justicia para regular las actividades de esas interrelaciones. Es entonces cuando aparece el derecho como el instrumento idóneo para materializarla.
Las leyes (normas escritas) que expresan el derecho, ese derecho que recoge valores, justicia, y esa justicia que rige las relaciones de los individuos, han de estar al servicio de la persona humana como fin último y justificación ontológica de un Estado de derecho democrático, el cual es creación de ella, por ella y para ella (la justicia).
El administrador de justicia a través de los tiempos se ha concretado en la instrumentalización lógico-mecánica de la ley, olvidando que tal acto no conlleva a la justicia convirtiéndose, por ende, en un administrador de la ley 28 . Pero vale recordar que la ley se le entrega al juzgador como instrumento para que sea justo, en consecuencia, su papel social se convalida en la medida en que sea equitativo en la aplicación de la ley sobre la que ha de verificar su contenido material de justicia, porque una decisión judicial soportada sobre una ley injusta será 28
En épocas anteriores a la Constitución de 1991 prácticamente la carta magna con los principios generales del derecho no se tomaban en cuenta puesto que lo que se generalizó fue la aplicación de la norma y se premio la exégesis en su aplicación. Al operador de justicia no le interesaba ir más allá ya que le asistía el temor de que si hacia lo contrario podría ser investigado por adelantar conductas no bien vistas en lo que para aquella época se denominó positivismo jurídico. Anclarse en la norma para administrar justicia significaba dentro de la complejidad del derecho el lado mas fácil, mas cómodo pero que imperaba en eso momento. Hoy apenas estamos empezando a generar un cambio en esta concepción del apegamiento a la norma por parte del administrador de la justicia y el primer obstáculo que encontramos es el temor a la aplicación de la principialistica por que erróneamente en ella el común de las personas la ven como el resurgir del iusnaturalismo.
totalmente contraria al orden lógico-jurídica y con ello se da al traste con la
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pretensión de la administración de justicia.
Los valores humanos del juez son garantía de la confianza que la sociedad por intermedio del Estado, ha depositado en él y por esa misma confianza deben responder con decoro y permanente estudio actuando como un verdadero líder de su comunidad, aplicar los principios y entregarse por entero a la verdad del derecho. Hoy el juez, de cara a la nueva constitución y por ende a la del derecho, debe tener en cuenta que la nueva orientación filosófica e ideológica de aquella, se concreta en un humanismo comunitario, de gran profundidad, porque el hombre ha pasado o epicentro de todo el ordenamiento constitucional. El juez como un jurista sabio, ya no es el que domina a la perfección el tema jurídico de su especialidad, ni solamente conoce las normas a aplicar, tiene que agregarle a ello un sentido humano y comunitario, debe tener vocación humanística y no meramente burocrática porque el juez que decida embrujado por la propia norma que se yergue como tabú: insondable, incuestionable e imperturbable, se engaña a sí mismo y a la justicia porque hoy la sociedad, la comunidad no requieren técnicos jurídicos sino jueces humanizados, conocedores del nuevo orden que se condensa en un ser humano justo.
Recordemos a DEL VECCHIO 29 cuando expresaba “por encima de las leyes escritas hay otras no escritas que se reflejan en todas las leyes sin agotarse en ninguna y que, en momentos decisivos de la historia, pueden imponerse al hacer saltar los órdenes positivos para perfeccionar con un orden nuevo el proceso de reivindicación de la justicia que tiene por hecho la historia y 29
Giogio Del Vecchio autor italiano de la obra “Los principios generales del derecho” conocido en Colombia por la traducción de Juan Osorio Morales.
por fuente inagotable el espíritu humano”. Estos son pues, los principios
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valores fundamentales, sociales y bilaterales de la comunidad que humanizan la administración de justicia pudiendo afirmar que la aplicación de los principios apunta al surgimiento de un nuevo derecho, donde el juez debe estar alerta a la demanda de la comunidad, no como el justiciero de la edad antigua, o como el inquisidor de la edad media, o como el verdugo estatal, sino que, debe estar compenetrado permanentemente con la sociedad a la cual pertenece para así procesar, racionalizar y buscar de esta forma soluciones equitativas a los conflictos. Porque está comprobado que el derecho no es ese que está formulado a través de normas positivas como se ha llamado, sino ese derecho que la sociedad patetiza, practica, vive y actúa, o sea, ese derecho que el juez define en su sentencia; el juez debe, para buscar una justicia humana, dejar de lado lo puramente legal y apoyarse en lo que le pueda servir para adoptar una posición o decisión judicial acorde con la lógica de la normatividad positivizada porque hoy el juez es un creador de derecho que debe ser el garante del equilibrio social dando prevalencia en su labor a la justicia y esto se consigue con fallos razonados y justos con la indeclinable idea de que ni la legalidad ni el orden se dan por sí solos sino como consecuencia de la observancia de las variantes del comportamiento humano de una situación social determinada.
El juez humaniza la administración de justicia cuando logra soportarse en tres pilares: 1. Libertad de espíritu; buscando recobrar su “yo”, rompiendo con todo concepto atávico y hacer una limpieza epistemológica que le niegue la posibilidad de auscultar los secretos del entramado social y humano en que desempeña su labor.
26 2. Actitud creativa frente al derecho: pensándose ya no como un manipulador de incisos y silogismos, sino para trocarse en un hombre con capacidad de emitir juicios de valor y dejar de creer que el derecho es una ciencia donde los juicios
obedecen al conocimiento y aplicación de la norma (norma
escrita). 3. Sujeción al derecho: hoy la libertad interpretativa del juez no puede seguir suponiendo un servilismo legislativo puesto que hay una nueva manera de ver el derecho y esa a través de la Principialistica como la herramienta humanizante de la labor judicial. Entre las varias causas que contribuyen a que la justicia en Colombia no sea rápida, expedita y oportuna y por ende no se cumplan los principios de celeridad y eficacia rezados por la constitución de 1991 y la ley 270 del 96 estatutaria de la administración de justicia , está el recorte o adelgazamiento del Estado sobre todo en la parte de justicia , donde no se apropian los recursos necesarios para una operatividad optima de ella que responda a las expectativas de los asociados y nos preguntamos por qué en países como Colombia donde permanentemente crece el delito, el desempleo y la informalidad laboral se impone, el estado no se preocupa por fortalecer el aparato de justicia? la respuesta es sencilla y sin ambages: Es que los mayores deprecadores de justicia son el común de la clase media y baja , quienes
sin duda son los que reflejan los problemas del
estado colombiano ósea esos que coloquialmente se le ha llamado “los de ruana “ y para los cuales el Estado considera que el aparato de justicia y no en una inversión en punto de conseguir una adecuada justicia ágil y eficaz que logre la
convivencia pacifica , la paz social , como fines esenciales del estado, así , que
27
estos que son los usuarios asiduos de la administración de la justicia colombiana no
han
merecido
que
los
gobiernos
inviertan
en
ella
,capacitando
permanentemente a los operadores de justicia para que respondan a los cambios sociales , políticos y económicos del país entendiendo que el derecho es realidad humana y ese es el que deben aplicar para conseguir la justicia. Dado que las clases altas tienen resuelta su situación en tanto y cuanto poseen los recursos económicos necesarios que les permitan utilizar los métodos alternativos que requieren de costos elevados, como el arbitramento , que hoy podemos decirlo es una justicia elitista por sus altas implicaciones económicas . Todo esto redunda en la violación al principio sumo de justicia.
Mientras el Estado colombiano no se conscientice de la necesidad de invertir en el aparato de justicia , en una formación seria y permanente de los jueces, los principios de celeridad y eficacia no tendrán la aplicación requerida y de contera se sacrifica además el principio fundamental de justicia.
EL COMPARTAMIENTO DEL SER HUMANO EXIGE REGULACIONES
La única manera como el ser humano da respuesta a sus necesidades, es a través del comportamiento. Este último es el que le permite ejercitar su existencia individual y comunitaria. Podríamos afirmar entonces, que la vida de los seres
vivos es una cadena de necesidades resueltas continuamente por estos mediante
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los comportamientos que, al ser asumidos por cada ser humano, no se quedan solo en eso, sino que generan unas repercusiones que recibe tanto el propio ser vivo generador del comportamiento, como los demás que le rodean. Aplicado este proceso al ser humano, cada uno de nosotros para satisfacer la necesidad ejecuta el comportamiento generando afectaciones personales y comunitarias o sociales, las cuales pueden ser positivas (agradables, constructivas, placenteras, etc.), negativas (desagradables, destructivas, etc.) o intrascendentes (no generan ni placer, ni displacer, pasan desapercibidas).
Como el hombre en sus comportamientos es impredecible, precisamente por su misma conformación animal y racional, sus afectaciones o conveniencias pueden llegar a convertirse en obstáculos para la convivencia del mismo hombre y es por ello que con la finalidad de proteger esa convivencia, desde que él se reconoce miembro de un grupo social ha intentado controlar, regular los comportamientos cuyas consecuencias atentan contra el grupo bien sea creando límites al ejercicio comportamental a través de reglas o prohibiendo comportamientos y cuando ya es imposible detener la realización de estos, castigando al autor. Es así como la necesidad social de la convivencia precipita la creación de las reglas, requisitos, presupuestos o normas de convivencia, cuya existencia es connatural al ser vivo pero que en el hombre por ser reflexionada e inteligente se torna como condición-
garantía del ejercicio de su existencia, la cual detenta por el solo hecho de ser
29
ser humano y es a esto a lo que, desde la sustantivación se le denomina derecho. Naturalmente, si los comportamientos son dinámicos, dada la permanente evolución de los métodos de dar respuesta a las necesidades de convivencia, queda fácil comprender el por qué las normas, reglas que tratan de regular los aspectos comportamentales no puedan ser estáticas, pues de ser así, la pretensión de ser condición garantía de la convivencia humana sería fallida. Por lo tanto, solo entendemos como ontológicamente lógico y posible un derecho que como característica fundamental acepte su movilidad. La movilidad del derecho responde, entonces, a fenómenos sociales que se desarrollan en condiciones, contextos y momentos únicos e irrepetibles dada la diversidad de reacciones comportamentales en los seres humanos. Esta movilidad del derecho está legitimada por el sistema político, entendido este como el creador y organizador del mismo, siendo el individuo su destinatario.
El Derecho, entendido como la potestad que detenta el ser humano por el solo hecho de serlo para resolver sus necesidades en el ejercicio de su existencia, es un fenómeno fuerte definido, determinado por otros fenómenos sociales que lo anteceden, de los cuales sobresalen, la economía, la política y la moral, por eso se dice que es un error considerar como una realidad completamente autónoma al
Derecho” 30 , definición tomada de la obra Estudios de Filosofía Jurídica, donde se
30
reconoce la correlación del Derecho y la sociedad, lo que indica que el Derecho no puede dejarse suelto por lo que el hombre en su afán de orden empieza a concretarlos, junto con los deberes, obligaciones desde la costumbre hasta la norma, y que posteriormente con la positivización se hace ley escrita.
La evolución jurídica social del hombre continúa con la sistematización de la amplia gama de la normatividad, produciendo el fenómeno llamado la codificación, es decir, la dependencia del código como garante de seguridad jurídica. Es aquí donde se pierde la sensibilidad de los principios como fuentes materiales y reales de la norma, pues como fácilmente se observa en ellos no alcanza a quedar plasmado el principio como tal salvo algunas excepciones.
El derecho natural, se tenia como aquella forma ideal, que garantizaba de manera infalible la realización del ordenamiento de la vida en comunidad, se tomaba como una perfecta racionalidad normativa, lo que implicaba adecuar de manera perfecta la norma al fin, que no era otra cosa que la justicia
y el bien común. Porque el
derecho natural, fue considerado en la antigüedad como la participación de la humanidad en el orden racional del universo, lo que hacia el hombre a través de la razón. Es en él (derecho natural) en donde encontramos de manera 30
ORTIZ, Rivas, Hernán. “Estudio de la Filosofía Jurídica” Editorial Temis. Bogotá, 2000 Página VII.
relativamente practica los principios, pues estos son valores esenciales que
31
mueven todo el comportamiento humano, pudiendo perfectamente afirmar que “no puede haber principios jurídicos que sean valores bilaterales secundarios, ni sociales secundarios, ni sociales unilaterales” Valencia Restrepo, Pág. 96.
El positivismo, o sea la codificación, la inclinación por la ley escrita, nace como respuesta al derecho natural, a la primacía de la razón humana y entonces, aparece la teoría positivista de que la única realidad es la que no es dada de modo empíricamente verificable y entra a considerar como únicas fuentes del derecho a las leyes, los usos jurídicos y las decisiones judiciales cuyo origen sea documental. Entonces, el derecho positivo es pues el producto histórico emanado del poder gobernante de la sociedad, establece la voluntad de una comunidad social en un espacio de tiempo de terminado. Lo real es el derecho creado y aplicado por los hombres. Estas normas positivas por mucho tiempo se han tenido como las únicas reconocidas para regular la conducta de los hombres en sociedad y por ello, durante toda esa época abogados y operadores de justicia ateniéndose a ello han administrado justicia a partir de la norma por la norma y para la norma, haciendo prácticamente a una lado la condición del ser humano que es el destinatario de una verdadera administración de justicia. KELSEN 31
31
Kelsen, Hans autor alemán ideólogo del positivismo jurídico cuya influencia fue de tal magnitud que generó el relevo de la ideología del iusnaturalista en el campo jurídico tiene el reconocimiento en su teoría de colocar la norma como eje principal que genera el ordenamiento jurídico: el derecho en la norma, por la norma y para la norma.
32 expresa: “que el único derecho posible es el derecho positivo, y que la ciencia del derecho es ciencia del derecho positivo, esto es ciencia creada y aplicada por los hombres de manera valida y eficaz. Por ello, una vez aparece el derecho positivo se escribe la norma; no tiene ningún otro tipo de derecho tiene reconocimiento alguno y empieza a perder vigencia el hasta entonces reconocido y considerado derecho natural hasta nuestros días, donde se mantiene la tendencia del derecho codificado o escrito y cada vez más especializado”. Pero en Colombia, a partir de la constitución de 1991 empiezan abrirse paso las nuevas tendencias
del
derecho, que aluden al denominado “derecho realidad” en el que se toma a este ya no el derecho como una regulación de la voluntad divina o como producto de fuerzas metafísicas sino como un resultado de la razón humana conciente. Entonces
volvemos nuestra mirada a los principios que rigen ese derecho y
aparece entonces un nuevo rumbo en la búsqueda de una verdadera justicia.
UNA RAZON MÁS PARA RECONOCER LA IMPORTANCIA DE LA PRINCIPIALISTICA
La internacionalización de la economía, la inserción de Colombia en el concierto mundial, como una de las tantas razones que permiten ver otras formas de resolver necesidades, de resolución de conflictos, hizo que esa codificación a juicio de los implicados resultara insuficiente e incluso en algunas ocasiones
33 rígidas, trayendo incluso de manera descontextualizada leyes, códigos o estatutos que se aplicaron a nuestro entorno de una manera totalmente desfasada.
El final de la guerra fría 32 marcó el inicio de un nuevo orden mundial, uno donde se cristalizó el poder de capitalismo como modelo económico de producción. Se pensó en el mundo como una aldea global, como un territorio unificado en el cual las comunicaciones y sus avances permitieran estar en permanente contacto. Las mercancías, la fuerza de trabajo y el talento comenzaron a trascender fronteras y fue así como bloques económicos quiebran las economías de superpotencias para hablar de una de mercados. Se reconoce entonces la necesidad de adecuar las estructuras jurídicas para legitimar las nuevas formas de negociación 33 . El derecho comparado 34 inicia su carrera en la construcción del orden jurídico nacional, ahora se debe pensar en legislaciones que garanticen la movilidad de las mercancías y en hacer parte del comercio mundial, en los dos frentes del 32
El término "guerra fría" fue por primera vez utilizado por el escritor español Don Juan Manuel en el siglo XIV. En su acepción moderna fue acuñado por Bernard Baruch, consejero del presidente Roosevelt, quién utilizó el término en un debate en 1947 y fue popularizado por el editorialista Walter Lippmann. Este concepto designa esencialmente la larga y abierta rivalidad que enfrentó a EE.UU. y la Unión Soviética y sus respectivos aliados tras la segunda guerra mundial. Este conflicto fue la clave de las relaciones internacionales mundiales durante casi medio siglo y se libró en los frentes político, económica y propagandístico, pero solo de forma muy limitada en el frente militar. 33
El liberalismo económico defiende el mercado como instrumento productivo: para asignar los recursos escasos de la sociedad a sus usos o empleos alternativos a través de los precios libre, porque se respeta de ésta manera las prioridades de la gente en esas asignaciones, y no se imponen las de los elencos políticos y burocracia. 34
El Derecho Comparado es un análisis académico que pretende diferentes codificaciones de diversos países para mostrar y encontrar lo común en el sistema colombiano.
mercado, es decir la oferta y la demanda. Colombia recibe la influencia de otros
34
países, situación que llega por los viajes de nuestros políticos, de los legisladores, por la presencia del mundo académico en el mapa internacional y por el intercambio de saberes que aparentemente tienen un fin último de cooperación mutua, pero que en el currículo oculto legalizan el poder de unos pocos.
El
neoliberalismo como nuevo sistema económico internacional, encumbró la separación entre ricos y pobres, entre países desarrollados y en vía de desarrollo y para lograr esto, la superestructura del modelo debería garantizar su permanencia en el poder y es así como cada grupo inicia una carrera por su bienestar. Con lo brevemente comentado, rápidamente caemos en cuenta que la tendencia mundial implica en el ordenamiento i interno de cada país
una
atomización del derecho con miras a resolver multitud de especificidades tosa ellas tendientes a regular los comportamientos del ser humano en el concierto mundial.
El recurso que permite y garantiza una coherencia del ordenamiento jurídico en el concierto nacional de cada país no es otro distinto al de acogerse en la administración de justicia aún en los casos mas singulares a la principialistica como único medio científico- filosófico que en el ámbito jurídico nos permite una tranquilidad en el ejercicio que resuelve la problemática del derecho. La garantía
de la celeridad y eficacia en los procesos no puede perderse por la multitud de
35
ordenamientos que se generan por necesidades surgidas a partir del orden internacional, que indudablemente inciden en los comportamientos humanos, las cuales no están debidamente reglamentadas, pero no por ello deja de ser obligación del Estado solucionar los conflictos que se susciten en torno a esas situaciones, tal es el caso de la transexualizacion, la clonación, el alquiler de vientres, el comercio electrónico, entre otros, que una vez convertidos en conflicto comportamental que vulnera y/lesiona posibles derechos, necesariamente, deben ser resueltos. Como quiera que todas estas normas resultan especiales, especificas y totalmente ajenas al derecho interno tanto en su génesis como en su alcance, pues el órgano legislativo no las emitió como ejercicio soberano, pero las autoridades estatales y los órganos jurisdiccionales internos deben, obsérvalas para garantizar la seguridad jurídica, el constituyente resolvió parcialmente el problema generando el concepto de bloque de constitucionalidad, como mecanismo pre-ambular y referente en el condicionamiento de soluciones en la precitada problemática. Este bloque de constitucionalidad no es otra cosa que el cuerpo de la principialistica y que naturalmente en el cual se encuentran la celeridad y la eficacia como principios procesales esenciales.
EL RECONOCIMIENTO DE LA PRINCIPIALISTICA COMO UNA FUENTE FUNDAMENTAL DEL DERECHO
36
La temática de las fuentes del Derecho, implica abordarse en los diferentes matices donde se efectiviza, desarrollados ampliamente con el protagonismo de la Doctrina y la Jurisprudencia, más que de la correspondencia normativa emanada de la legislación escrita, salvo, lo previsto en tema hermenéutico jurídico traído por la Ley 153 de 1.887, plenamente vigentes, que establece una especie de jerarquía aplicativa
de
la
normatividad
positiva,
o
escrita,
frente
al
Derecho
consuetudinario 35 . Unas veces los especialistas refieren a la fuente como entidad legitimadora del Derecho en el sentido de que el ordenamiento jurídico debe basarse en la justicia como principio inspiratorio, y fundarse en las instituciones jurídicas inherentes al Derecho natural. En otro sentido, se toma también, como fuentes de conocimiento del Derecho para referirse a los medios de los que se
35
Ley 153 de 1.887, Artículo 1º.- “Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, u ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, o trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo a derecho nuevo, las autoridades de la República, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes: Artículo. 2.- La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En aso de que la ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas pre-existentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior. Artículo. 3.-Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule integralmente la materia a que la anterior disposición se refería. Artículo 4.- Los principios del Derecho natural y las reglas de la Jurisprudencia servirán para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar las leyes. Artículo 5.- Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la Crítica y la Hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes. Artículo 6.- Derogado A. L. 3 de 1.910, Artículo 40.- En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales. Artículo 8.- Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho. Artículo 9.- La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente. Artículo 13.- La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva.
valen los juristas para conocer de una determinada sociedad, el Derecho positivo
37
que se observa y aplica por sus miembros, en un singularizado momento histórico. No obstante, en el mundo jurídico del Derecho Interno y del Comparado, los tópicos más relevantes en que se utiliza la expresión fuentes del Derecho, son el MATERIAL y el FORMAL.
En el MATERIAL: son fuentes del Derecho las instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas jurídicas, como por ejemplo, en Colombia: 1.- El poder legislativo, a través del Congreso de la República, a nivel nacional; las Asambleas Departamentales, a nivel Regional; y, los Concejos Municipales en el orden local, según el marco de su competencia funcional y territorial. 2.- El poder ejecutivo, mediante disposiciones dictadas por el Gobierno (Presidente y sus Ministros, Jefe de Departamentos o Institutos Descentralizados); y, 3.- El pueblo o Constituyente Primario, a través de la creación de costumbres y usos obligatorios, mientras no contraríen la Legislación Positiva, el Orden Público, las Buenas Costumbres y la Moral Cristiana 36 .
En el FORMAL, la fuente del Derecho se refiere a los modos o maneras en que el Derecho se manifiesta externamente.
A este respecto, el Código Civil
Colombiano, en su Título Preliminar, establece la observancia de la Ley, como
36
Constitución Política Colombiana de 1.991. Ley 153 de 1.887, Artículo 13. Artículo 8 del Código Civil Colombiano, que dice: “La costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni práctica alguna por inveterada y general que sea”.
38 expresión soberana de un Pueblo política, social, económica y jurídicamente organizado, sin excusa de su cumplimiento y aplicación, que resalta el carácter formal de la fuente del Derecho escrito 37 .
También lo trae consigo la Carta
Fundamental de 1.991, cuando indica la supremacía y preeminencia
de la
Constitución 38 . La Doctrina por su parte, reitera que las fuentes del ordenamiento jurídico, en general son: la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, que en últimas, constituyen indiscutiblemente las fuentes formales por tener reconocimiento en el propio ordenamiento. Al lado de estas, hay otras fuentes, como la Jurisprudencia, cuya pertinencia ha sido discutida, al no tener de manera expresa un reconocimiento en tal sentido en las codificaciones o macro sistemas jurídicos vigentes de antaño; salvo, el de ser considerada como un mero criterio auxiliar de interpretación judicial, en caso específico e idéntico dentro del derecho normado positivo, pero que presenta una importancia innegable en el sistema jurídico moderno, al igual, que los principios inherentes a los Tratados Internacionales suscritos por el Estado Colombiano, inclusive, en aquellos eventos donde no existiendo Tratado, se establecen orientaciones generales sobre un tema internacional específico, que afecte el desarrollo sostenible e integral de los pueblos de la tierra, como es el caso, de las recomendaciones hechas en la 37
Código Civil Colombiano, Artículo 4.- “Ley es una declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar”. 38
Constitución Política Colombiana de 1.991, Artículo 4.- “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
reunión de países miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU.),
39
sobre el medio ambiente a que se alude en la normatividad interna 39 .
El Código Civil Colombiano, no solo establece las fuentes formales del ordenamiento jurídico expresamente reconocidas, sino que determina también su jerarquía o prelación. jerarquizaciòn que también se consagra de forma expresa en el Artículo 4 de la Constitución Política Colombiana, cuando dice que la Constitución es norma de normas, garantizando así la jerarquía normativa 40 .
39
40
Ley 99 de 1.993.
La Constitución, se ha dicho, es la norma que organiza, no el principio que anarquiza. (C. S. J., Sentencia 20 de Junio de 1.955. G. J., T. XCI, pág. 728). 2.- Por su esencia la Constitución Política de la República es norma subordinante y en modo alguno subordinada dentro del régimen de derecho. Su imperio es ineludible en la preceptiva fundamental, que condiciona y regula la actividad de las leyes comunes y con mayor razón el campo del simple reglamento. Nunca a la inversa, porque entonces se daría el posible desconocimiento, la modificación real o virtual de la Carta a pretexto de reglamentación o desarrollo, precisamente por los órganos llamados a respetarla, defenderla y ejecutarla, lo mismo que a velar por su integridad de su vigencia y eficacia, a virtud del fiel cumplimiento de sus mandatos y prohibiciones. 3.- Si la Constitución – que por su destino perdurable debe estar integrada por normas científicas ajenas a la casuística- dispone expresamente que la ley reglamente algunos de su mandatos, ello por la naturaleza misma de las cosas apenas significa que las incidencias de carácter variable en el desarrollo institucional de la república pueden ser regidas y revisadas por el legislador ordinario para atemperarlas a las exigencias cambiantes de los tiempos, sin necesidad de que la Constitución Nacional sea reformada: Pero nunca se desprenderá de allí que no entren a regir o permanezcan en suspenso los ordenamientos sustanciales, que encuentran y limitan perentoriamente cualquier posible reglamentación. Menos aún podría significar aquella previsión constituyente que sus categorías imperativas quedaran subordinadas al hecho externo, secundario y circunstancial de que un reglamento se dicte o no se dicte en la práctica por la discrecionalidad o mero albedrío del encargado de ejecutar y cumplir el categórico imperativo constitucional. Es otra posición- y bien distinta- que para ciertas y determinadas materias el constituyente defiera del todo a lo que en su sabiduría tenga a bien proveer el legislador ordinario. Esto no es otra cosa que acentuar la función de la rama legislativa del poder público para evitar la intromisión de las otras ramas, particularmente de la ejecutiva, en el ejercicio de ese atributo soberano de la nación colombiana, cuya esfera quedaría rota o deformada… 5.- En principio, las disposiciones de la Carta son susceptibles de reglamento y desarrollo mediante leyes comunes del Congreso Nacional. De propio modo que las leyes comunes lo son a virtud de la potestad reglamentaria que en lo administrativo incumbe al Gobierno. Pero así como estos decretos gubernamentales, no pueden salir del marco de la ley, tampoco las leyes comunes pueden traspasar los límites inviolables de la Carta. Ello es elemental y poco menos que axiomático en la vida del Estado de Derecho. Ello es también fundamento insustituible de la tranquilidad
40 De este modo, la Ley es la primera fuente formal del ordenamiento jurídico colombiano, y por ello, en estricto Derecho Positivo, la costumbre, la Doctrina y la Jurisprudencia serán aplicables en defecto de Ley, y sólo se podrá recurrir al auxilio de los principios generales del Derecho cuando no exista ni Ley ni costumbre aplicables.
La segunda fuente de Derecho, aceptada dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico es la COSTUMBRE. La nota distintiva fundamental entre ley y la costumbre se encuentra en su origen, toda vez que, la ley procede de los poderes legislativo y ejecutivo que la sociedad organizada crea e institucionaliza dentro de un marco jurídico político; y la costumbre procede del seno de la sociedad, que mediante la observación o reiteración continuada de una conducta de sus miembros, termina por imponerse como precepto o norma obligatoria y coercible. Otra diferencia puede situarse, en cuanto a la manera o forma de evidenciarse, toda vez que, la Ley es norma escrita y la costumbre no lo es, por lo que, para el mundo jurídico, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente más segura que la costumbre.
general, la paz y el sosiego colectivos, como valores permanentes a que ser dirige toda organización jurídica”. (C. S. J. Sentencia 8 de Junio de 1.962. G. J., T. XCIX, pág. 8).
La costumbre es el modelo concreto de una conducta observada reiteradamente
41
por una comunidad que desea que también sea observado en lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material (reiteración de un determinado comportamiento) y el espiritual (elevación de ese comportamiento a modelo de conducta)
La costumbre constituyó la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes. Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las principales características de la costumbre son:
Es una fuente de carácter subsidiario, no puede ir contra la Ley; lo que supone que la costumbre sólo es aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del Derecho porque así lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir 41 .
41
Ley 153 de 1.887, Artículo 13.- “La costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”.
Es una fuente secundaria en el sentido de que el Artículo 6 del Código de
42
Comercio Colombiano, exige que quien pretenda que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y vigencia, conforme los mandatos establecidos en el Código de Procedimiento Civil 42 .
Tradicionalmente tenía que ser racional, no contravenir los principios de la razón y del derecho natural. Como consecuencia, el Artículo 13 de la Ley 153 de 1.887, exige que la costumbre no sea contraria a la moral cristiana y el orden público.
En cuanto a los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, tiene dicho el Artículo 13 de la Ley 153 de 1.887, que sólo son aplicables en defecto de ley, la analogía 43 , la Doctrina Constitucional y desde luego, la costumbre. La inclusión de los principios generales del Derecho como fuente del Ordenamiento Jurídico
42
Decreto 410 de 1.971 (Código de Comercio), Artículo 6.- “La costumbre mercantil se probará como lo dispone el Código de procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º.; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo. Artículo 189 Código de Procedimiento Civil: “Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o con un conjunto de testimonios”. Artículo 190 Código de Procedimiento Civil: “La costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes: 1).- Copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia. 2).- Certificación de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde rija”. 43 El principio de la analogía o argumento a simili consagrado en el Artículo 8 de la Ley 153 de 1.887, supone estas condiciones ineludibles: a).- Que no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido; B).Que la especie legislada sea semejante a la especie carente de norma; y c).- Que exista la misma razón para aplicar a la última el precepto estatuido respecto de la primera: Ubi eadem legis ratio ibi cadem legis dispositio. (H. De Saint Albin, Lógica Judicial, Traducción de Concha, 2ª. Edición, pág. 347 ss.).
tiene como fin que los Jueces tengan plena libertad para resolver un juicio en el
43
que no hay normatividad escrita, ni hecho o conducta reiterada de carácter general, aceptada por una comunidad determinada, y consecuencialmente coercible. En estos eventos, el Juzgador no puede actuar como subjetivamente comprenda, sino que ha de acudir a la fuente inspiradora de todo el sistema jurídico legislado; es decir, los Principios Generales del Derecho 44 .
Los principios generales del Derecho son los principios básicos que inspiran todo nuestro Ordenamiento Jurídico. La generalidad de estos principios permiten a los Jueces actuar con un amplio margen de libertad; dichos principios se encuentra en los principios del derecho natural y los principios lógico-positivos. En Colombia, a partir de 1.991, una importante gama de los principios del derecho natural se encuentran recogidos en la Constitución y por tanto, se aplican por ser principios constitucionales y no por ser generales del derecho, pues, aluden a la dignidad humana. Los principios lógico-positivos son los deducidos de nuestro derecho positivo vigente y se encuentran recogidos en las leyes y costumbres.
44
“Esas reglas generales de derecho se hallan así por disposición expresa de la ley, erigidas en normas reguladoras de la vida jurídica”. ( C. S. J., Sentencia 27 de Octubre de 1.961. G. J. t. XCVII, pág. 143).
En la Doctrina Universal, la palabra “Fuente” es empleada, en el lenguaje jurídico,
44
en dos sentidos diferentes: i).- En el Derecho Antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una legislación derogada puede estudiarse. ii).- En la legislación vigente, hace referencia a las Fuentes del derecho, bajo el entendido, de constituir las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas 45 .
En el primer tópico, las fuentes tienen mayor importancia para la labor del historiador, encargado de auscultar el pensamiento de las civilizaciones pasadas que dejaron huella en el mundo jurídico, evidenciándose su desarrollo a través del examen a documentos jurídicos que han logrado perdurar pese al transcurso del tiempo. Verbi gratia. Documentos griegos, Romanos, Egipcios, de la Edad Media, etc.
El segundo evento clasificatorio, alude a la autoridad encargada de producir el derecho, en la acepción que permite identificarlo como una regla obligatoria, tanto para los particulares como para los miembros de la Jurisdicción; y por ende, no
45
PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8, Editorial Oxford. Pág. 3 a 5.
puede ser creada sino por el encargado para tal fin en una sociedad
45
jurídicamente organizada.
El derecho entonces, para los autores en marras, tiene dos fuentes principales, de las cuales las otras no son sino variantes: 1).- La costumbre;
2).- La Ley.
El
Derecho derivado de la costumbre se denomina: Derecho consuetudinario; el que deriva de la Ley, Derecho escrito. 46
El Derecho Consuetudinario, no se comprende en una legislación escrita.
Se
nutre de reglas tradicionales establecidas por la sociedad o grupo social, a través del transcurso del tiempo, que en no pocos eventos, resulta de difícil comprobación. Este derecho no se encuentra en texto alguno, evidenciándose entonces, mediante la práctica judicial, nutrida con la experiencia en el ejercicio de la Abogacía, que en últimas, se condensaba en escritos de orden privado para su estudio.
La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho consuetudinario, es objeto de controversias. Unos sectores pretenden hallar la fuente del derecho consuetudinario en su uso general y prolongado de los
46
Ibidem.
particulares, unido a la creencia de que existe una sanción social (opinio
46
necessitatis), y niegan a la Jurisprudencia toda función creadora de derecho (Gény, Méthode d’interprétation). Otros reservan un lugar a la Jurisprudencia y le conceden un papel preponderante (y hasta único) en la elaboración del derecho consuetudinario.
Para Planiol y Ripert, no había posibilidad para el
establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la jurisprudencia 47 .
El Derecho Consuetudinario, esta representado por dos especies o clases de formaciones: i).- Usos convencionales. ii).- Jurisprudencia. Se entiende por usos convencionales ciertas prácticas, de orden general, pero con carácter local o profesional, que los particulares siguen en sus contratos, y a las que se supone se remiten cuando no establecen lo contrario.
Es decir, que se remite a los usos
en todo aquello que no es expreso al contrato.
En este orden de ideas, puede
afirmarse, que existe dos grupos de usos reconocidos por la Doctrina Francesa, como de orden convencional: 1).- Los usos relativos a la propiedad inmueble; y, 2.- Los usos comerciales.
47
PLANIOL y RIPERT. Derecho Civil. Primera Serie. Volumen 8. Editorial Oxford. Pág. 4.
A su turno, la Jurisprudencia crea de manera permanente, en cada caso que se
47
resuelve, un nuevo derecho consuetudinario, que en la práctica es observado en casos idénticos, por los tribunales, sin perjuicio, a que sea adoptada una solución diferente, pues, el Poder Judicial no depende de la Jurisprudencia existente, pese, a constituir un precedente.
No obstante, el Juez y Magistrado conforme a la
Constitución Política de 1.991, tiene libertad para interpretar el Derecho Escrito con miras a hacerlo eficaz, útil, lógico, coherente y sobre todo, humano.
El Derecho Escrito, en cambio, resulta de una declaración de voluntad, manifestada por el poder legislativo por excelencia y regla general, toda vez que, en algunos casos puntuales, esta facultad de crear reglas es asumida por el Poder Ejecutivo. Por tanto, se estable en un momento preciso. Este Derecho comporta cualidades contrarias al Derecho Consuetudinario, como: la precisión, la certidumbre, la fijeza y la unidad. Salvo, el que aquél reporta como ventaja su flexibilidad, para atemperarse a las nuevas situaciones y realidades del Derecho, de cara, con las del conglomerado social donde se efectiviza.
Hernando Devis Echandía, en su obra Compendio de Derecho Procesal, de la
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Teoría General del Proceso 48 , sostiene sobre las Fuentes reales del Derecho Procesal, que:”no difieren de las del Derecho en General, fijando su evolución a factores de orden político, económico y social, estableciendo como factor incidente de mayor connotación, las orientaciones de orden económico y en su texto, las relaciones de clase principalmente, justificando así el cambio de instituciones jurídicas con el arribo al poder de una nueva clase dirigente”. Al referirse el autor Colombiano en su obra a las fuentes formales, es decir, a la ley, la costumbre y la jurisprudencia, argumenta, que en principio, pueden aplicarse en el ámbito del Derecho Procesal, pero, que dado el carácter de público de éste sistema jurídico, es la Ley la reguladora principal de la actividad judicial. No obstante, sostiene que no puede caerse en el equívoco de desechar el valor de la jurisprudencia en este campo del Derecho, ya que es la encargada de la solución a la incoherencia y la oscuridad de algunos textos legales, de su armonización, de llenar sus vacíos, y, lo que es mas relevante, de desarrollar la doctrina que se contenga en los principios que consagra y de ir haciendo penetrar a través de ellos las nuevas concepciones. Plantea finalmente, que la Jurisprudencia y la costumbre judicial se identifica, dado que, aquella crea a ésta.
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DEVIS ECHANDIA Hernando. Tomo I. Editorial A.B.C. Pág. 10
El Código de Procedimiento Civil Colombiano, en el artículo 4, consagra un
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principio fundamental, cuya adecuada utilización pude dar resultados excelentes en el quehacer diario de la justicia, al menos, acercándola a la realidad contextualizada de nuestra sociedad, destinataria del Derecho y ávida de Equidad, cuado dice: “al interpretar la ley procesal, el Juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del
presente Código, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del Derecho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes.
El artículo 5 agrega: Cualquier vacío en las
disposiciones del presente código, se llenará con las normas que regulen casos análogos, y a falta de éstas con los principios constitucionales y los generales del derecho procesal. Estas disposiciones del Derecho Procesal, son indicadoras de la necesidad de aplicar la Jurisprudencia como fuente de Derecho para resolver los problemas que surgen en el curso de los Procesos judiciales.
Tales
argumentaciones se ven implícitas en el texto del artículo 8 de la Ley 153 de 1.887.
CONCLUSIONES
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1. La celeridad y eficacia como principios que orientan la administración de justicia, son esénciales a esta, puesto que dentro de los fines de la misma y del Estado aparecen las soluciones de los conflictos y una solución tardía y peor aún una solución ineficaz, contaría la esencia de esa administración , resultando incongruente una intención de poner punto final a una negativa relación interpersonal, cuando el transcurso del tiempo, impide conocer el resultado o cuando este ultimo es mas gravoso que haber dejado latente el conflicto.
2. Los principios de eficacia y eficiencia necesitan para
su realización
procesal de una aprehensión material real de la principialistica por parte del operador jurídico.
3. Los principios como fuente fundamental material y real del derecho universal son y deben ser el fundamento interpretativo, e integrativo tanto del ordenamiento interno como del orden mundial.
4. El derecho como resultado del accionar humano necesita que quienes lo apliquen lo miren desde los principios como esos valores que tienen la
triple función de crear, interpretar e integrar para que se cumpla el valor sumo de justicia.
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BIBLIOGRAFÍA
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