Monografia La Posesion

UNIVERSIDAD “SEÑOR DE SIPAN” FACULTAD DE DERECHO

“LA POSESION” CURSO

: DERECHO ROMANO

DOCENTE

: MARINII SALDAÑA SYLVIA JUDY 

INTEGRANTES:

ASABACHE LABRIN AIME BUSTAMANTE MARTINEZ MANUEL CHIROQUE BANCES MARÍA IRIGOIN NUÑEZ DEYSI SALDAÑA GALVEZ GISELA SALDAÑA VARGAS SHIRLEY  SÁNCHEZ CAMPOS YUDIT SECCIÓN

: “A”

CICLO

:

II

Chiclayo, ABRIL del 2008

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DEDICATORIA

Este trabajo está dedicado en primer lugar a Dios por ser el señor del mundo y padre de cada uno de sus integrantes, además por que es el dador de la sabiduría y el conocimiento.

Nuestros padres también son impulsadores  y motivadores de nuestras personas para resolver esta actividad, pues en cada uno de nosotros está presente el esfuerzo que ellos realizan día a día para darnos una educación, muchos de ellos sacrifican tantas cosas por  ver que sus hijos sean algo en la vida.

Respetamos y valoramos tanto a usted maestra como al curso, por tal motivo hemos dado lo mejor de nosotros en este trabajo.

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN

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LA POSESIÓN CAPITULO I: INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN

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1.1. ETIMOLOGIA

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1.2. ORIGEN DE LA POSESIÓN

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1.3. DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN

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1.3.1. 1.3.1. LA POSES POSESIÓN IÓN EN EL MUND MUNDO O PRIMITI PRIMITIVO VO 1.3.2. 1.3.2. LA POSES POSESIÓN IÓN EN EL DERE DERECHO CHO ROMA ROMANO NO 1.3.3. 1.3.3. LA POSES POSESIÓN IÓN EN EN EL DERECHO DERECHO GERMAN GERMANO O 1.3.4. 1.3.4. LA POSES POSESIÓN IÓN EN EN EL DERECHO DERECHO CANONI CANONICO CO 1.3.5. 1.3.5. LA POSESIÓN POSESIÓN EN EN EL ANTIGUO ANTIGUO Y MODERN MODERNO O DERECHO ESPAÑOL 1.3.6. 1.3.6. LA POSES POSESIÓN IÓN EN EN EL DERECHO DERECHO PERUA PERUANO NO CAPÍTULO II: DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN

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2.1. CONCEPTO GENERAL

17

2.2. DEFINICION LEGAL

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2.3. NATURALEZA DE LA POSESIÓN

18

2.3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN CAPÍTULO III: FUNDAMENTOS DE LA POSESIÓN 3.1. FUNCIONES DE LA POSESION

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3.2. ELEMENTOS DE LA POSESION

21

3.2.1. CORPUS 3.2.2. ANIMUS a) Subjetiva Subjetiva de Savigny b) Objetiva de Ihering  Ihering 

3.3. ESTRUCTURA DE LA POSESION

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3.3. 3.3.1. 1. SU SUJE JETO TO 3.3.2. OBJETO

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3.4. CLASES DE LA POSESION

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3.4.1. POSESION INMEDIATA Y POSESION MEDIATA 3.4.2. POSESION LEGITIMA Y POSESION ILEGITIMA 3.4.3. POSESION DE BUENA FE 3.4.4. POSESION DE MALA FE 3.4.5. LA POSESION PRECARIA 3.4.6. LA POSESION CIVILÍSIMA CAPÍTULO IV: ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

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4.1. ADQUISICIÓN

29

4.2. CONSERVACIÓN

29

4.3. PÉRDIDA

30

4.4. PROTECCIÓN

30

4.4.1. TEORÍAS A) TEORÍAS ABSOLUTAS. a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad  b) La teoría de Sthal 

B) TEORÍAS RELATIVAS a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia . b) Teoría de Thibaut. c) Teoría de la prerrogativa de la probidad . d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la  protección de la propiedad .

CAPÍTULO V: LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA 5.1. NOCIÓN DE POSESIÓN APLICABLE AL SISTEMA JURÍDICO PERUANO

34 35

5.2. LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO

36

5.3. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936

36

5.4. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1984

36

5.5. CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1852 Y 1936

37

5.6. ESPECIES POSESORIA EN EL CÓDIGO VIGENTE

38

5.7. LA POSESION COMO DERECHO

38

5.8. DIFERENCIA ENTRE LA POSESION Y LA PROPIEDAD

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CONCLUSION

40

ANEXOS

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BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCION Abordar el tema de la posesión es entrar en una suerte de callejón sin salida. La etimología, su definición, los fundamentos que la caracterizan, son aristas polémicas. Sin duda este es uno de los derechos reales más complejos e interesantes. A esta institución se refirió  Rudolff Ihering en los siguientes términos: “No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesión, dada sobre todo la índole de su espíritu, ya que ninguna otra deja al teórico tan gran amplitud. La posesión es la “Institución Molusco”, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella la misma resistencia enérgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación. De la posesión puede hacerse todo cuanto es posible; podría creerse que ha sido creada para dar la más completa satisfacción al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrécele la posesión el lugar de depósito más cómodo para sus ideas malsanas. Podríamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran» La posesión se entiende como un señorío o poder de hecho sobre una cosa. Consiste en el hecho mismo de ese poder, con independencia de sí quien lo ejerza tenga o no derecho a él. En tal sentido, posee una cosa quien la tiene bajo su dominación. La ley protege al poder de hecho en que consiste la posesión, atribuyéndole además ciertos efectos jurídicos La posesión también es un poder jurídico, de derecho, que no consiste en una dominación efectiva sobre la cosa, la ley otorga un poder (posesión) que no se apoya en una dominación efectiva, son situaciones en las que el ordenamiento sin que exista una posesión de hecho, atribuye a la situación los mismos efectos de los que produjera tal posesión. Consiste en el mero señorío (poder jurídico) que le concede la ley.  Nosotros encontramos que la posesión no es la otra cara de la propiedad, como si aquella fuera el poder de hecho y esta el poder de derecho. La posesión es de hecho pero también de derecho.

 Los alumnos

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LA POSESION

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CAPÍTULO I

INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN

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1.1.

ETIMOLOGIA  No existe un criterio uniforme ni unánime sobre el origen del término  posesión. Es uno de los más complejos e inextricables. Sin embargo, la doctrina se inclina por sintetizar los  pareceres en algunas grandes corrientes. En principio, derivaría de la voz latina  possessio (  possidere, possideo, possessum) que significa estar  establecido o establecerse. Para otros deriva de  positio  pedium

(o  pedium positio), también voz latina, que significa

“ponimiento de pies” o “tenencia con los pies”.

1

Un segundo grupo de tratadistas estima que posesión deriva del verbo  sedere que supone sentarse, estar sentado, asentarse, establecerse en una casa determinada, al cual se agrega el prefijo  post , que la refuerza.  Post  sedere significa por tanto “después de estar sentado”, lo que presupone una noción de tiempo. Es tal vez la tesis de mayor predicamento. 2 Finalmente otros opinan que posesión deriva del termino  posse, que es una palabra de origen sánscrito, que significa poder, señorío. De suerte posesión no solo significaría sentarse o afirmarse, sino sentirse como un señor. Con todo, no nos dice mucho la raíz etimológica de posesión. Incluso contribuye a tornar  más espinoso el tema, pues con la evolución de las instituciones estas alcanzaran una conceptuación propia e independiente de la etimología. 1.2.

ORIGEN DE LA POSESIÓN Si es incierta la etimología de la palabra posesión, no lo es menos el origen de la institución. En una buena medida esto se debe a su carácter voluble. El mismo  Ihering  la llamaba la institución molusco. “Blanda y flexible – decía – como el molusco, no opone a las ideas que se quieren introducir en ella, podíamos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertirlo de su ruda labor; es una figura de caucho, a las cual puede dársele las formas que se quiera”.

1 2

1

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág. 268

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La opinión mas aceptable sobre el origen de la posesión es la de Nieburhr, según la cual deriva de ager publicus (tierra pública o de dominico publico). Los que tenían parte de este ager publicus, gratuitamente o mediante el pago de un canon, recibieron el nombre de poseedores. Para mantenerse en esas tierras no tenían derecho reivindicatorio, y   para defenderse en la tendencia de ellas recibieron los interdictos  posesorios. Este autor se afianza diciendo que las palabras possessio,  possessor, y posidere, significan el goce de ager publicus . Se pregunta, sin embargo, y como se ha ido de la posesión del ager   publicus a la posesión del ager privatus. Paccioni contesta, diciendo que a merito de la ley agraria que transformo a los poseedores referidos en propietarios, con la cual tuvieron amparada su posesión con la defensa de la  propiedad mediante la acción reivindicatoria. 3 1.3.

DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIÓN Históricamente la posesión surge en momentos en que la “la figura de la propiedad no estaba perfilada, la ocupación de las tierras que dejaron de ser comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que había sido materia de substracción o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y surgió así la posesión con los medios legales tendientes a protegerla” 1.3.1. LA POSESIÓN EN EL MUNDO PRIMITIVO4 En los tiempos primitivos, la posesión esta constituida por las labores de apropiación (caza, pesca y recolección de frutos) y de ocupación

de

tierras

que,

para

su

manutención, hace de la naturaleza que se le ofrece libremente.

No existía en este estadio,

diferencia entre posesión y propiedad, por lo menos tal como hoy la entendemos. Siendo la posesión un poder de hecho, resulta casi indiscutible que ella antecedió a la 3 4

Manuel J. Gamarra Pereda., “Derecho Romano”, Editorial Trujillo, Pág. 180 Eugenio María Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág. 270

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 propiedad, “aunque la forma posesoria debe haber sido la exteriorización inmediata y más simple del poder del hombre sobre los bienes”. La propiedad adviene mucho después. La ocupación y apropiación de bienes se mantuvo con la fuerza física, o quizás porque haya existido a la sazón, cierto orden jurídico “que delimita los derechos, y por lo tanto, la coexistencia,   proveniente del padre de familia, del jefe guerrero, del jefe de tribu o de clan, según la época histórica” Resulta evidente que no existió la propiedad privada en la sociedad primitiva. Las formas comunales de la posesión y tenencia de los bienes, hacia innecesaria la existencia de un gobierno y normas individuales, a pesar que los tenía fundados en el  poder físico. Hubo de transcurrir mucho tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza, disgregarse la comunidad y aparecer las primeras formas de propiedad individual, sobre todo de la tierra, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad. 1.3.2. LA POSESIÓN EN EL DERECHO ROMANO5 En la Roma antigua, la relación (corporal y espiritual) del hombre con los bienes era fundamentalmente  posesoria. En las antiguas villas dicha vinculación no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues era pastoril y no quería ostentación de su propiedad. Tal vínculo se manifestaba con el ager publicus que eran l as tierras conquistadas al enemigo, que constituyo a su vez el patrimonio de las grandes familias. Posteriormente, durante la dominación etrusca no desaparece el señorío bajo el cual se exteriorizaba la posesión, pero ya solo se manifestaba a través de la faz económica,   pues la política quedo reservada al rey. Además la posesión comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de los reyes etruscos. 5

Eugenio María Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág. 271

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Durante las épocas clásica y republicana, fue la posesión la base de la economía agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del ager publicus a manos de los patricios y los nobles fue la causa de los grandes conflictos sociales que surgieron.

Todavía en la época republicana, la posesión era un señorío e hecho, distinto de la  propiedad. El ager publicus desaparece bajo el imperio de Domiciano (años 52-97) En conclusión, la posesión siguió un curso evolutivo lineal. Atraviesa y comprende: el periodo “pregracano”, la república, la edad clásica (de Augusto hasta Diocleciano) y el periodo post-clásico o “justinianeo”. La posesión fue básicamente un producto de la práctica. Por eso quizá Gentile entiende que la posesión tuvo su origen en particularidades de la sociedad romana y no en elucubraciones mentales. Según Ambrosio-ni, la idea misma de la posesión, como la del patrimonio, constituye una indudable conquista de la economía capitalista, de la economía que se funda en el comercio, y que sustituye en todas partes, y lo hizo en Roma, a la organización militar y religiosa. 1.3.3. LA POSESIÓN EN EL DERECHO GERMANO: La “Gewere” 6 

El Derecho germánico amplió la concepción romana en el sentido de extendel" la  protección posesoria, en principio, a todo detentador.



La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre las cosas en los Derechos germánicos medioevales están englobados dentro de una institución única: la Gewere. Esta palabra, etimológicamente, significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, designó el acto por medio del cual se transmitía el señorío   jurídico sobre los inmuebles y que consistía en la toma de posesión de los

6

http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia

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mismos. Después, la misma palabra designó también todo poder que se adquiría y tenía sobre las cosas (muebles o inmuebles) incluida la posesión misma. De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprendía toda relación entre una persona y una cosa que gozara de tutela jurídica (interdictal o no). En la "Gewere" no hay,  por supuesto, diferencia entre posesión y detentación. El término se aplica tanto a las cosas como a los derechos. Pero aun cuando, en principio, la "Gewere" se manifiesta siempre como un señorío de hecho sobre una cosa, ese señorío se basa en elementos que varían según los casos: tiene posesión de las cosas muebles, quien las "detenta"; de los fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En materia inmobiliaria, el goce podía ser inmediato (la  percepción de frutos naturales), o mediato (la percepción de pensiones, servicios personales o diezmos en razón del fundo). 

 No obstante, importa destacar que en Derecho germánico la "Gewere" siempre implica una apariencia y presunción de titularidad, razón por  la cual el señorío de hecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es ejercido sin derecho. Aún más, a la inversa, se llegó a admitir en materia inmobiliaria la existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no haber  goce mediato o inmediato, existían circunstancias que creaban una apariencia de hecho tan visible como el propio señorío de hecho.

Por otra parte, la "Gewere" producía tres clases de efectos regulados en forma distinta según la clase de "Gewere": servía para la defensa del derecho (eficacia defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y para la transmisión del mismo (eficacia translativa). En este último aspecto, debe destacarse que la transmisión de la propiedad u otro derecho real carecía de eficacia sin la transmisión de la "Gewerc". A su vez, transmitida la "Gewere", aún cuando el enajenante no fuera propietario, el adquirente quedaba muy protegido: en materia de muebles, el "verus dominus", originariamente, no podía accionar contra dicho adquirente y en materia de inmuebles, la situación del adquirente se hacía inatacable si llegaba a adquirir la "Gewere jurídica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de adquisición pública de la "Gewere" y que hubiera durado un año y un día sin ser  impugnada). Así pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germánico un efecto legitimador que no tuvo la "posesión" en el Derecho romano. - 14 -

1.3.4. LA POSESIÓN EN EL DERECHO CANONICO7 La noción de posesión regulada por el derecho canónico no difiere sustancialmente de la del derecho romano. No obstante presenta matices respecto a dos tópicos: - En la cuasi-posesión (  possessio iuris). El derecho feudal y el derecho canónico amplían el concepto de la posesión a toda clase de derechos, en la medida que fuesen susceptibles de un ejercicio continuado. - El principio. Spoliatus ante omnía restituendous est. La aplicación de este principio ensancha la protección posesoria. La iglesia juega aquí un papel trascendente; a través de este remedio pone fin a ciertos desordenes debido a la falta de protección posesoria, por medio de la actio spolii. En resumidas cuentas, la actio spolii era un remedio que perseguia reponer o restituir  las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el momento de la perturbación, molestia o despojo. Tal el origen de que la posesión y su tutela se extendieran a los derechos de estado, a los de familia, a los de obligación. 1.3.5. LA POSESIÓN EN EL ANTIGUO Y MODERNO DERECHO ESPAÑOL Los orígenes de la  gewere en España penetran   por el norte, probablemente merced a las Capitulares de Carlomagno, en varias de las cuales se habla de posesión de año y día, que exigen tener el señorío sobre el bien, sin mencionar para nada las bases jurídicas en las que se apoya. La Edad Moderna, con su empeño asimilador a toda clase de instituciones a las correspondientes del derecho romano, ha implantado en lugar de la  gewere la posesión romana, mero reflejo o presunción de dominio, sin la rica variedad de contenido que ofrece la  gewere (germana).

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Eugenio María Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág. 274 - 275

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Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los legisladores españoles. Así los códigos civiles austriacos, francés, italiano, portugués, establecen que la posesión es la simple tenencia de una cosa o el goce de un derecho real.

8

El Derecho de nuestra época en materia de posesión constituye una combinación de  principios romanos, germánicos y canónicos. Básicamente pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de posesión. La primera orientación es seguida por las legislaciones latinas que, en principio, responden a la concepción romana tal como la entendió Savigny, si bien aceptan correctivos y complementos de origen germánico y canónico que, a veces, oscurecen y rompen la armonía de sus normas sobre la materia. La otra orientación está representada por las legislaciones alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la concepción germánica de posesión si bien adoptan también numerosas ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el "animus" como el elemento específico de la posesión y se equiparan posesión y detentación; pero luego, de una manera u otra, se declara que no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en determinadas condiciones.

8

1.3.6. LA POSESIÓN EN EL DERECHO PERUANO Indudablemente

las

corrientes

posesorias

ingresan al derecho peruano a través del modelo español. La influencia aparece nítida cuando el código civil príncipe define a la posesión como la tenencia de una cosa o el goce de un derecho. Adviértase bien: cosa o derecho. Los códigos   posteriores han desconocido el fenómeno  posesorio como derecho; supone que la posesión es solo de hecho.

8 9

9

http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia Eugenio María Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág. 276

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CAPÍTULO II

DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN

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2.1.

CONCEPTO GENERAL La posesión puede ser definida como la situación fáctica de poder sobre una cosa con entidad corpórea. WESTERMANN define a la posición como “el reconocimiento jurídico de una relación de hecho sobre la cosa sin consideración a si existe también una relación   jurídica sobre la misma”, mientras que para JORDANO, la posesión es “la apariencia  provisional de titularidad jurídica real”. La posesión es, en realidad, una situación de hecho susceptible de producir efectos jurídicos. Los motivos por los que el ordenamiento la protege son, básicamente, dos: 

Porque estadísticamente los derechos reales se manifiestan en la posesión; es como señala HECK, la protección debida a las ideas de continuidad y mantenimiento  provisional del status quo. Según DIEZ PICAZO, la razón por la cual se protege al  poseedor “radica en la necesidad de preservar la continuidad de la vida jurídica. La continuidad de una situación constituye un bien social en sí mismo, con independencia de que tras dicha situación exista o no un derecho subjetivo. El  poseedor que carezca de derecho cederá ante el titular o propietario, pero sólo una vez que el litigio haya sido ventilado ante los Tribunales”. La protección de la apariencia jurídica de la posesión facilita, además, el tráfico jurídico.



Para mantener la paz en la sociedad, de tal forma que aquél que crea estar en poder  de un mejor derecho no podrá ejercitarlo por la fuerza (el CP castiga el ejercicio arbitrario del propio derecho), sino que ha de solicitar el amparo judicial.

2.2.

10

DEFINICION LEGAL Art.896 CC,  La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la  propiedad. 11

En el ordenamiento jurídico se entiende por posesión la situación fáctica de tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intención de haber la cosa como propia. La posesión también se ejerce sobre un derecho cuando se disfruta del mismo. Es una determinada situación de hecho. Significa el control físico o material de una cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no existen dudas: 10 11

La posesión es la presunción de la propiedad.

http://html.rincondelvago.com/posesion_7.html Código Civil Peruano

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- La base de la posesión es la detentación material Las dos teorías más importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto de  posesión hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurídico tiene que reprimir  ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. Éstos sólo miraban a la situación de hecho  por esta se conoce como possessio que el poder físico sobre una cosa. El poseedor es la persona que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea  propietario o no y la situaci ón del poseedor es protegida por el ius honorarium. 12 2.3.

NATURALEZA DE LA POSESIÓN Al explicar la naturaleza de la posesión, se ha expresado por unos autores, que es un hecho y  por otros, que es un derecho. Paulo consideraba a la posesión como un hecho; y Paniniano como un derecho. Ihering sigue la tesis de este último, Savigny se coloca en un punto intermedio y dice que la  posesión, por su esencia es un hecho, pero por sus consecuencias jurídicas, es un derecho. 2.3.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN Existe una polémica doctrinal sobre si la posesión es un hecho o un derecho, dentro de la cual se distinguen tres corrientes: a) La que postula que la posesión es un hecho: simplemente porque se basa en circunstancias materiales y además es protegida con independencia de sí verdaderamente existe o no el derecho de que la posesión es apariencia.  b) La que postula que la posesión es un derecho (Iering: como un interés tutelado  jurídicamente): reúne las características esenciales del derecho subjetivo, es decir, es un interés tutelado jurídicamente. Es una relación que el ordenamiento jurídico  posee incluso contra el propietario de la cosa. c) La que propugna el doble carácter de la posesión: Para Savigny, la posesión originariamente es un hecho pero a la vez es un derecho, porque el hecho se deriva de determinadas consecuencias legales. Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: la posesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío de hecho sobre una cosa o como otra situación que la ley asimila al señorío de hecho en cuanto que le confiere la misma protección, y

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http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm

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que la posesión es situación de derecho cuando se entiende por posesión los derechos derivados de las situaciones antes referidas. Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho que inmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérsele el carácter de relación de derecho porque produce consecuencias jurídicas. Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídico ni sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. La particularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de su ejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).

13

Conclusión sobre la naturaleza de la posesión. Según Albaladejo (jurista) la posesión tiene una doble naturaleza de hecho y de derecho, si bien siendo figuras distintas. Se puede decir que la posesión es un hecho, y que puede ser un derecho. Se trata de dos figuras distintas que se designan con un mismo nombre, pero que cada una tiene su naturaleza. La posesión sería un derecho pero en cuanto está compuesta por un conjunto de facultades asentadas unas veces en el hecho de poseer de hecho y otras veces no.

13 14

14

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_germ%C3%A1nico http://html.rincondelvago.com/posesion_2.html

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CAPÍTULO III

FUNDAMENTOS DE LA POSESIÓN

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3.1.

FUNCIONES DE LA POSESION En cuanto a las funciones de la posesión, es posible señalar tres: 

Protección o defensa de la posesión: con lo que la posesión sería la

situación jurídica que permite poner en juego la defensa interdictal, que es el mecanismo jurídico que el ordenamiento ha establecido para defender al poseedor (no tiene que demostrar que es propietario). 

Legitimadora: con lo que la posesión sería la situación jurídica que

legitima a una persona en virtud a la apariencia para ejercitar el derecho que dicha apariencia manifiesta, o permite a los terceros confiar en ella. 

Facilitar o posibilitar el dominio u otros derechos reales: con lo

que la posesión sería la posibilidad de su conversión en dominio o en el derecho de que es manifestación exterior mediante usucapión. La posesión posibilita que la posesión misma se llegue a convertir en propiedad u otro derecho real. Incluso en los casos en que no hay un derecho o señorío justificado con otro derecho. La propia posesión va a posibilitar que ese derecho que no existía y era una apariencia se convierta en el derecho real de que sea apariencia. 15 3.2.

ELEMENTOS DE LA POSESION 3.2.1. CORPUS

Es el elemento material, la sujeción efectiva. Como primer componente de la posesión romana se encuentra un poder físico y exclusivo sobre un objeto, este elemento se solía designar como el “corpus” Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de la cosa. Poco a  poco se va espiritualizando la posesión. Aparece el corpus no solo cuando hay contacto con la cosa si no también cuando ese contacto puede ser ejercido en cualquier momento .16

15 16

http://html.rincondelvago.com/posesion_3.html http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm

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3.2.2. ANIMUS

El animus existe cuando el poder físico sobre la cosa se ejerce sin reconocer en otro un señorío superior en los hechos. Este desconocimiento en los hechos tiene que manifestarse por actos exteriores (ejemplo un ladrón que roba una cartera, ejerce sobre esta el corpus con animus domini pues en los hechos desconoció un señorío superior al respecto en cambio si la  pidiese prestada no hubiere animus pues reconoce el señorío) Los romanos no establecieron en qué consistía el animus o intención en la posesión. En el siglo XIX se defendieron dos teorías: a)  Subjetiva de Savigny .

Para este autor el animus significa el

intención de comportarse como lo haría el propietario pero sin embargo hay algunas figuras en que se reconocen la  posesión sin tener la intención de tener la cosa para sí como el caso del acreedor pignoraticio. Savigny para salvar estos obstáculos, recure la idea de posesión derivada; la posesión transmitida por el titular originario. b) Objetiva de Ihering . Es la voluntad consciente de estar en una

relación de dominio sobre la cosa y lo que separa la detentación y la posesión de l mera necesidad. La ley establece caso por caso cuándo se debe tener y cuándo no protección posesoria. La romanística actual considera que el animus es la intención no de ser dueño sino simplemente de tener la cosa para sí y ejercitar sobre esa cosa un poder de hecho con exclusividad e independencia. 17 3.3. ESTRUCTURA DE LA POSESION Hay que señalar que la doctrina polemiza sobre si la posesión es un verdadero derecho real o no es más que una situación fáctica. Al margen de la polémica doctrinal, lo relevante es que la misma es susceptible de producir efectos jurídicos.

17

http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm

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3.3.1.

SUJETO:

La posesión como derecho, la puede adquirir cualquier persona física o jurídica ya que el poseer un derecho es poseer un poder jurídico, y para tenerlo es suficiente con tener capacidad jurídica para ello. Si pensamos en la posesión como hecho, la pueden tener las personas jurídicas (porque la ejercen a través de sus órganos de representación) y las personas físicas, si  bien, deben tener capacidad de entender y querer (si no se tienen estas cualidades se  puede obtener a través de representante legal). 18 3.3.2.

OBJETO:

El objeto de la posesión está contemplado en el art. 437 del C.c. que dispone que: “sólo pueden ser objeto de posesión las cosas... que sean susceptibles de apropiación”.  No se pueden poseer aquellas cosas que no puedan ser objeto de dominación jurídica  por los particulares: quedan excluidas las cosas públicas o sagradas, y las cosas que no tengan individualidad (que formen parte de un conjunto). 19 3.4. CLASES DE LA POSESION 20 Siguiendo con la sistemática del código, corresponde estudiar las clases de posesiones y sus efectos que conllevan .El código actual destaco criterios de la buena y mala fe, la  posesión mediata he inmediata y la posesión legitima y la posesión ilegitima. 3.4.1. POSESION INMEDIATA Y POSESION MEDIATA En esta clase hay una relación jurídica entre poseedor inmediato y poseedor mediato a)  Posesión Inmediata:

Es aquella que se ejecuta

actual y

temporalmente mediante un acto derivativo que le atribuye al  poseedor una condición jurídica. Se obtiene directamente, sin necesidad de mediador posesorio. Es una posesión de derecho, la que conserva el propietario y no es susceptible de tener  varios grados. Ej.: arrendamiento 18

http://html.rincondelvago.com/posesion_7.html http://html.rincondelvago.com/posesion_2.html 20 http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia 19

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b)  Posesión Mediata:

Es aquella relación que se revela de un acto derivativo que

confiere el poseedor mediato al inmediato una condición jurídica expresada en un titulo, se tiene a través de un mediador posesorio, a través de la posesión de otro. Es susceptible de varios grados. Ej.: subarrendamiento.  Art.905

– contempla que es poseedor inmediato el poseedor temporal. En virtud de

un titulo. Corresponde la posesión mediata a quien confiere el titulo. En efecto la norma que contiene el artículo acotado, tipifica la posesión inmediata. El supuesto de una norma jurídica es el concepto de poseedor inmediato que lo distingue como tal por estar premunido de dos requisitos. 

Que su posesión sea temporal



Que posea el bien en virtud de un titulo

La relación entre posesión mediata y posesión inmediata , crea una situación jurídica y tiene ciertos deberes y derechos eventuales , que el titulo le atribuye , por eso el  poseedor mediato tiene la obligación de respetar la posesión del poseedor inmediato , ya que este ultimo tiene la obligación de disolver el bien cedido dentro del plazo convencional o legal 3.4.2. POSESION LEGITIMA Y POSESION ILEGITIMA La posesión es legítima cuando existe correspondencia neta entre el poder ejercido y el derecho alegado, será ilegitima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder de hecho se ejerce independientemente. Procede de la ley con abstracción del titulo. La faille dice “que la posesión es legitima cuando el ejercicio de un derecho real sea de acuerdo a las disposiciones del código civil y será ilegitima cuando se tenga sin titulo o por un titulo nulo o fuere adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales o cuando se adquiere del que no tenia derecho a poseer la cosa o no lo tenia para transmitirla. Es posesión legítima en cuanto no se declare la nulidad del titulo que la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueño. - 25 -

La posesión es ilegitima por que el arrendador carece de derecho para dar en Arrendamiento 3.4.3. POSESION DE BUENA FE Primeramente vamos a conocer que es la “buena fe”: Llamada en roma “BONA FIDES”. Integra un concepto moral de honradez y lealtad en los actos jurídicos y en la vida en general, la buena fe se traduce en la creencia de quien transmite puede hacerlo, también esta integrada por la ausencia de dolo o engaño al contratar o establecer  el vinculo obligatorio. El poseedor de la buena fe es aquel que posee por que cree que es titular del derecho como ejerce, ignorando todo acto revocatorio sobre su titulo. Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz, de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor  La buena fe, en la posesión, aparece así definida de dos maneras: 

Cuando se trata de la posesión en general, se define como un estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un vicio en el titulo o modo de adquirir de quien, a consecuencia de tal efecto que da en condición de poseedor. El poseedor  cree que no lesiona un derecho ajeno siempre que esa creencia no se funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable.



Cuando se trata de la usucapión, se define como un estado de creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien por ser dueño de ella, podría transmitir el dominio, con la consecuencia de que el adquiriente queda reducido a la condición de poseedor.

 Elementos de la posesión de la buena fe:

Dos son los elementos de la posesión de buena fe: a)

 La ignorancia y el error :

Este elementos de la figura que venimos

estudiando, contempla la ignorancia y el error como los factores determinantes de la buena fe .en cuento al error, este puede ser de hecho o de derecho. El  primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor de verdad a una realidad que no es tal. La ignorancia por lo general es desconocimiento. - 26 -

b)

 La persona de legitimidad:

Este elemento de la posesión se revela en la

conciencia del poseedor adquiriente como la creencia errónea en el derecho transmitido, sobre el cual tiene una convicción de la legitimidad. Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la exigencia de un vicio que invalida a sus titulo. Incluso podría no existir el titulo realmente. Existiendo únicamente en la creencia del poseedor adquiriente. En este supuesto de denominara titulo putativo. 

El articulo 906 de nuestro código civil dice:” la posesión ilegitima es de

 buena de cuando el poseedor cree en su legitimidad. Por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su titulo” 

Ahora bien el art. 201 del código establece que el error es causa de

anulación del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por otras partes, es decir como afirma Vidal Ramírez...” no se protege el errante en cuento se haya equiparado, sino en cuento su error haya sido advertido o haya podido serlo por la otra parte”. 3.4.4. POSESION DE MALA FE Existe cuando el poseedor consciente de que su posesión es ilegitima, como también cuando el poseedor, no conociendo que su posesión es ilegitima pero procediera con negligencia culpable. Posee de mala fe el poseedor que cree o sabe que su posesión es injusta. La buena o mala fe puede cambiar durante la posesión, esto es posible pero para que jurídicamente eso tenga un valor, tienen que darse actos que patenticen ese cambio de fe. Interesa analizar la fe de una persona para ver los efectos de esa posesión, los plazos para usucapir, etc. En relación a los frutos. El poseedor de mala fe esta obligado a rembolsar aquellos que hubiere percibido y en caso de que ellos no existan. Debe pagar su valor  estimado al tiempo en que los percibió debió percibir. El art.909 del código civil señala “el poseedor de mala fe responde de la perdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiera producido en caso de haber estado en poder de su titular. - 27 -

3.4.5. LA POSESION PRECARIA Se expresa en el derecho moderno como una modalidad del comodato. La posesión es en sí una institución que tiene carácter precario, pues es vencida por otros derechos reales; se puede ver desde dos puntos de vista: a)  Posesión precaria en sentido amplio: la que tiene todo el que posee sin derecho a  poseer. Es débil, será vencida por el que tenga derecho a poseer.  b)   Posesión precaria en sentido estricto: la que adquiere un poseedor de uno anterior que se reserva el derecho a recobrarla cuando él mismo decida. Ej.: contrato de comodato o depósito. La posesión del comodatario o depositario es una posesión precaria en sentido estricto. La posesión precaria se adquiere por el  poseedor precario cuando la pierde el poseedor anterior, salvo que éste conserve la posesión mediata. En el derecho peruano del código civil, de 1852 en su art.1834 ya había asimilado al  precario como una modalidad de comodato. A sus ves el código del 36 en su art. 1594 establecía que cuando no se ha determinado el objeto de uso ni su duración ni aquel resulte determinado por la costumbre, puede el comodato, a su arbitrio, pedir  se le devuelva la cosa prestada. 21 3.4.6. LA POSESION CIVILÍSIMA La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde la muerte del causante, en el caso de que llegue a asirse la herencia. El que validamente repudia una herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento

21

http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia

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CAPÍTULO IV

ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN, PÉRDIDA Y PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN

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4.1. ADQUISICIÓN Se produce la adquisición de la posesión, de una cosa, desde el momento en que se presenta el corpus y el animus possidendi. Juntos estos elementos, determinan el nacimiento de la  posesión. 22 En las fuentes existen distintos casos donde se observan esa situación y son casos denominados: a) Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacén donde se encuentra depositada unas mercancías; equivaldría ala entrega material de las mismas.  b) Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancías con una contraseña por parte de quien las adquirías se consideraban entregadas. c) Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder. d) Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesión con el simple señalamiento a distancia. e) Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en nombre propio  pasa a poseer en nombre ajeno. En derecho romano también se podía adquirir la posesión por intermediario. El pater  familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el filii familia o un tercero pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde este  principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurador. En época Justiniano ya se admite la adquisición por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. En cuanto al animus éste se ve en abstracto; para categorías objetivas de relaciones. La ley dice en qué casos hay animus y en qué no.

23

4.2. CONSERVACIÓN La posesión se conserva mediante el ánimo propio y la tenencia propia o ajena. En general se considera que no es necesaria una actuación inmediata y constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesión sólo con el ánimo en el caso de los fundos que quedan aparte del ánimo. Se puede adquirir sin violencia la posesión de un fundo ajeno cuando esté vacante por  abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueño. En el derecho  justinianeo se conserva la posesión en el caso del ausente sólo con el ánimo. La posesión se 22 23

Manuel J. Gamarra pereda, “Derecho Romano”, Editorial Trujillo, Pág. 180 http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm

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conserva con ánimo propia y tenencia ajena cuando alguien detenta una cosa en nuestro nombre. 24 4.3. PÉRDIDA 1° La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras: por  desaparición simultánea del "animus" y del "corpus", por pérdida del "corpus" sólo o por la pérdida del "animus" sólo. 2° Casos típicos de la pérdida de la posesión por desaparición de ambos elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenación seguida de la tradición de la cosa y el perecimiento total de la cosa. 3° Se pierde la posesión por desaparición de sólo el "corpus" cuando la cosa cae en el dominio público o cuando un tercero se apodera de ella. 4° Ejemplo de la desaparición de la posesión por pérdida de solo el animus es el caso del "constitutum possessorium" 25 4.4. PROTECCIÓN Desde tiempos muy remotos y en los más diversos lugares, el Derecho ha protegido y  protege la posesión independientemente de que corresponda o no corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al parecer tan ilógico, pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los juristas quienes han elaborado numerosas teorías para explicar el fundamento de la protección de la posesión. 4.4.1. TEORÍAS Ihering clasificó las diversas teorías que pretenden señalar la razón de ser de la tutela legal de la posesión, en teorías absolutas y relativas, según que justifiquen dicha protección en la  posesión considerada en sí misma, o en consideraciones o instituciones extrañas a la  posesión. A) TEORÍAS ABSOLUTAS. Dentro de esta categoría merecen señalarse al menos dos: a) La teoría de la inviolabilidad de la voluntad , defendida especialmente por Gaus,

según la cual se protege la posesión por el hecho de que ésta es voluntad de tener  24 25

http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm http://enciclopedia.us.es/index.php/Posesi%C3%B3n

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las cosas. Si la protección de la propiedad es mayor que la protección de la  posesión ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener las cosas por  efecto tanto de la voluntad particular (del propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la posesión es la voluntad de tener las cosas sólo  por efecto de la voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor, Lenz, Windscheid y otros siguen más o menos la misma orientación, aun cuando no comparten la fundamentación hegeliana con que Gauss expone su teoría. Muy cercana es la concepción de Bruns según el cual "el hombre en virtud de su   personalidad tiene derecho sobre las cosas y así al tomarlas con voluntad de dueño adquiere la propiedad de ellas si a nadie pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango inferior que es la posesión". b) La teoría de Sthal  quien señala que resulta necesario proteger la posesión porque

ésta constituye la manera como el hombre logra satisfacer sus necesidades mediante las cosas. 26 B) TEORÍAS RELATIVAS Dentro de esta categoría pueden señalarse entre otras las siguientes: a) Teorías que fundamentan la protección posesoria en la prohibición de la violencia.

Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios autores: 

De acuerdo con Savigny el motivo de la protección posesoria viene a ser 

un motivo jurídico privado, ya que considera que esa protección obedece a la idea de que la perturbación posesoria es un delito civil contra la persona del  poseedor. 

De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurídico público, ya que

  para él la perturbación posesoria es un atentado contra el ordenamiento   jurídico. En efecto, si quien pretende ser el verdadero titular del derecho  poseído por otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se estaría consagrando una forma de hacerse justicia por sí mismo, contraria al interés de la paz social que exige que las situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervención de la autoridad competente. 26

http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia

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b) Teoría de Thibaut.

De acuerdo con este jurista la protección del poseedor deriva

del principio general de que nadie puede vencer jurídicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene motivos preponderantes en los cuales fundamentar su  pretensión. c) Teoría de la prerrogativa de la probidad .

Según Róder y sus seguidores la razón

de proteger al poseedor es la consideración de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de todos y que, por tanto, si alguien actúa como  poseedor, hasta prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene derecho a ello. Por ende, la protección posesoria es en principio provisional y está sujeta a desaparecer a consecuencia de un juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el derecho correspondiente. d) Teorías que vinculan la protección posesoria a la protección de la propiedad .

Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes órdenes de argumentación: 

Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la posesión hace

 presumir la propiedad y que, por lo tanto, la protección de la posesión se  justifica como la protección de la propiedad probable. 

Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la usucapión,

señalan que la posesión se protege porque es la propiedad que comienza. Y, 

Ya Ihering señalaba que la protección posesoria es el complemento de la

 protección de la propiedad en el sentido de que, como en la inmensa mayoría de los casos el poseedor es el propietario, la protección acordada al poseedor  tiene por función facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera así, frecuentemente se encontraría con que en la vida práctica, muchas veces su derecho quedaría invalidado por las dificultades de poder probarlo. 

En el fondo pues, la protección posesoria vendría a ser, en términos

generales, la ventaja procesal concedida al propietario de arrojar sobre los demás la carga de la prueba.

Conclusiones En manera alguna son contradictorias muchas de las teorías expuestas, de modo que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las demás. Pero resulta evidente que - 33 -

algunas teorías parecen explicar fundamentalmente algunos efectos de la posesión y no otros; así como es evidente que algunas teorías tienen más vigencia en relación con ciertos ordenamientos jurídicos que con otros. 27

27

http://www.monografias.com/trabajos23/la-posesion/la-posesion.shtml#noticia

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CAPÍTULO V

LA POSESIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

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5.1. NOCIÓN DE POSESIÓN APLICABLE AL SISTEMA JURÍDICO PERUANO Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedido a la institución que estudiamos. Sin embargo, nosotros sólo nos ocuparemos de aquella que es compartida por casi todos los países occidentales y que identifica a la  posesión como un derecho real autónomo. En efecto, la   posesión es un derecho que prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es el calificado como situación posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias jurídicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene autonomía frente a todos aquellos que provienen de la propiedad. En la historia de la investigación sobre la posesión, siempre se ha tenido claro que descubrir  los alcances de esta institución no tiene sino un carácter instrumental. Conocer cuando estamos en presencia de una situación posesoria sólo tiene sentido por que de ese modo  podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que el sistema legal a previsto para dicha situación. Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripción adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigación y hacen patente la necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una situación como posesoria. En esta aventura académica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretende con la posesión es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta. Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de la población.

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http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm

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5.2. LA POSESIÓN EN NUESTRO PRIMER CÓDIGO  Nuestro primer Código Civil, de 1852, es el hijo de su tiempo. Legisla primero a la propiedad, y luego a la posesión, tal como lo han hecho el código italiano derogado y el suizo (1907). Este código define a la posesión en el articulo 465: “posesión es la tenencia o goce de una cosa o de un derecho, con el animo de conservarlo para sí”. Esta definición sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de Savigny – dominante, por lo demás, en la época, destacando el elemento (volitivo) animus. El mérito, sin embargo, es que reconoce no sólo la posesión de hecho, sino que por igual la posesión de derecho, lo que ya no se volvió a repetir en las definiciones subsiguientes. 29 5.3. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1936 El código derogado, en la línea del alemán, el argentino y el brasilero a la sazón vigente, legisló primero la posesión, y luego la propiedad. El artículo 824 establecía: “Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes inherentes a la  propiedad o uno o más de ellos”. Este código, aunque no contiene una definición de  posesión, constituye un vuelco total con relación a su predecesor. En la más pura tradición objetiva de  Ihering, prescinde hacer  referencia al elemento subjetivo (animus). 30 5.4. LA POSESIÓN EN EL CÓDIGO DE 1984 La razón por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusión doctrinaria entre Savigny e Ihering, es que de esta discusión nace el esquema de posesión por el que ha optado nuestro Código Civil vigente, compartiendo la opinión del legislador del Código de 1936, quien también recogió esta tesis. El artículo 896 establece que: “La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”. Por su parte el artículo 923 del mismo código dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Si 29 30

Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág.288 http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm

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queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la posesión, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas. Para calificar una situación como posesoria no basta verificar si en determinado caso el sujeto está ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de éstos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la fórmula que ha recogido el Código, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere decir, al menos así se ha entendido razonablemente, que será poseedor aquel que se comporte respecto del bien como lo haría normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro país el tema de la posesión, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Perú, como titularidad protegida por el ordenamiento jurídico, está afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difícil acceso efectivo para un sector importante de la población.

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5.5. CLASES DE POSESIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES 1852 Y 1936 32 EL Código Civil peruano de 1852 no podía escapar al influjo subjetivista dominante, iniciado por el Code y continuado entre otros por el código civil español, dividía la posesión en: a) Posesión natural y civil, art. 466: “Hay posesión natural por la mera aprehensión corporal de las cosas; la hay civil por ministerio de la ley, aún sin dicha aprehensión”  b) Posesión de buena y mala fe, art. 467. El código peruano de 1936 no traía un título especial para las diversas clases de posesión,  pero reconoció las siguientes:

31 32

a)

Posesión mediata e inmediata, art. 825

 b)

Posesión de buena fe, art. 832. y de mala fe, art. 840.

c)

Posesión continua e interrumpida, art.875.

d)

Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 871 y de muebles, art.893.

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág.353

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5.6. ESPECIES POSESORIA EN EL CÓDIGO VIGENTE 33 Divisamos las siguientes clases de posesión: a) Posesión mediata e inmediata, art. 905  b) Posesión legítima e ilegítima, art. 906 c) Posesión de buena fe y de mala fe, art. 906. d) Posesión precaria, art. 911 e) Posesión ad usucapionem de inmuebles, art. 950 y de muebles, art.951 f) Posesión de muebles, art. 948 g) Posesión civilísima, art. 660. 5.7. LA POSESION COMO DERECHO 34 Desde que nuestro sistema jurídico optó por la teoría objetiva de Ihering, no existe duda acerca de que la posesión es un derecho real autónomo. Ciertamente este derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma como referimos antes. Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesión como un derecho, en el sistema  jurídico peruano bastaría con indicar que la misma ha sido calificada expresamente como tal  por el Código Civil. En efecto, entre nosotros la posesión es el primero de los derechos reales principales. La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie de instrumentos legales. Entre éstos los más importantes son los que tienen que ver con la  protección o la defensa del derecho. Así, los artículos 920 y 921 del Código Civil se ocupan de describir de manera genérica estos instrumentos: la defensa posesoria directa o privada y la judicial. Sólo de los 27 artículos con los que cuenta el Título I (la posesión) de la Sección Tercera del Libro de Derechos Reales Principales del Código Civil, se desprenden una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como poseedor de un bien. Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene características particulares que deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las características generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho autónomo, tiene carácter   patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como señala Puig Brutau: La discusión de si la posesión es un hecho o un derecho debe quedar superada. Es un hecho en cuanto se 33 34

Eugenio M. Ramírez Cruz, “Tratado de Derechos Reales - Tomo I”, Editorial Rodhas, 2º Edición - 2004, Pág.353 http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_Pos_Conte_Contr.htm

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refiere al señorío efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento  jurídico de este poder o dominación, pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurídicas del hecho de la posesión. 5.8. DIFERENCIA ENTRE LA POSESION Y LA PROPIEDAD La propiedad es un derecho, la posesión se le considera como un hecho. No todo poseedor  es propietario, pero civilmente sí todo propietario se le considera poseedor, por lo menos (poseedor mediato) aunque no siempre inmediato (esto ultimo ocurre cuando el propietario esta en contacto directo con el bien.  No siempre el propietario o dueño disfruta del bien o bienes de los cuales el titular: no siempre los explota o los trabaja, sino que otras veces, un tercero o sea otro sujeto, asume la  posesión directa o explotación económica del bien o propietario. Pueda que el poseedor  directo del bien lo haya tomado poda escisión propia o por voluntaria transferencia de la  posesión. Concedida por el propietario, como ocurre con el arrendamiento, el usufructo o deposito Como otra diferencia se tiene que para ser calificada una persona como (propietaria debe tener un titulo legal de su derecho de dominio El propietario en uso de sus facultades que la ley que concede grabar y enajenar el bien, facultades que no le esta permitido al poseedor que no es propietario La posesión y la propiedad se confunden cuando el mismo propietario del bien es al mismo tiempo, su pose hedor inmediato. La propiedad es el derecho de una persona natural o jurídica sobre un bien o conjunto de   bienes, y que conlleva una suma de facultades o poderes reconocidos por la ley constitución, código civil. Y que tiene de base un titulo legal, mientras que la posesión hay que verla como un hecho, consistente en el poder que se ejerce sobre el bien, en forma tal que ese poseedor se conduce como si fuera el propietario, ejerciendo algunas facultades que la ley concede al  propietario, sin embargo el poseedor carece de derecho ósea carece de un titulo legal que le  permita o autorice a enajenar ese bien. El derecho real de posesión puede, pues ejercido directamente o por medio de otra persona. 35

35

Gustavo Palacio Pimentel, Edición: Primera Edición, Editorial Ojeda

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CONCLUSION Se ha tratado punto por punto cada aspecto que involucra a la posesión, en la conclusión se  presentará un enfoque general. Qué es lo que nos dice el Ordenamiento Jurídico con respecto ha este tema: En el ordenamiento  jurídico se entiende por  posesión la situación fáctica de tenencia de una cosa o disfrute de la   persona como titular de la posesión, permitiendo ejercer nuestros derechos dentro de esta. Tengamos en cuenta que el poseedor: es aquel que tiene la disposición de la cosa con independencia de que sea propietario o no y la situación del poseedor es protegida por el ius honorarium.

La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos son el corpus, que es la cosa en sí y el animus domini que es la intención de comportarse como su dueño, es decir la   posesión requiere la intención y la conducta de un dueño. He ahí donde surge la siguiente interrogante ¿Cómo adquirimos una posesión? En derecho romano podía adquirirse la posesión  por intermediario. El  pater familias podía adquirir a través de los sometidos a su potestad como el  filius familias o esclavo pero en derecho clásico no se podía adquirir en nombre ajeno. Más tarde este principio perdió su vigencia al admitirse la adquisición por medio del procurador. En época Justiniana ya se admite la adquisición por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial o la ratificación. Es de vital importancia señalar uno de los efectos especiales de la posesión: Cuando una persona es poseedor de manera pacifica o ininterrumpida durante un periodo de tiempo largo  permitiendo la adquisición de la propiedad del bien es lo que se conoce como: usucapión. Los   poseedores de posesiones pueden protegerlas y cuidarlas a través de la presencia de los interdictos y estos son tres: interdicto retinenda possessiones , interdictos recuperandae  posesiones

y el interdicto adipiscendae possessiones . Estos interdictos son medidas que permiten

cuidar y velar por los derechos de cada poseedor y buscan la protección de la posesión. Como se ha mencionado en las exposiciones anteriores. Todos los aspectos de sumo valor han sido tratados de manera profunda en cada exposición que han realizado mis compañeras, por tal motivo se considera de mucha importancia en el estudio de lo que es posesión y el poseedor en derecho romano porque nos brinda una visión en lo que respecta al derecho civil.

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ANEXOS

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Código Civil Peruano LIBRO V - DERECHOS REALES SECCION TERCERA - Derechos Reales Principales

TITULO I - POSESIÓN CAPITULO PRIMERO - Disposiciones generales Artículo 896º.- Noción de posesión La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad. Artículo 897º.- Servidor de la posesión  No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de ordenes e instrucciones suyas. Articulo 898º.- Adición del plazo posesorio El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmitió validamente el bien. Artículo 899º.- Coposesión Existe coposesión cuando dos o mas personas poseen un mismo bien conjuntamente. Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás. CAPITULO SEGUNDO - Adquisición y conservación de la posesión Artículo 900º.- Adquisición de la posesión La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley. Artículo 901º.- Tradición La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por el o por la ley y con las formalidades que esta establece. Articulo 902º.- Sucedáneos de la tradición La tradición también se considera realizada: 1.- Cuando cambia el titulo posesorio de quien esta poseyendo. 2.- Cuando se transfiere el bien que esta en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por escrito. Artículo 903º.- Tradición documental - 43 -

Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos. Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los documentos, salvo  prueba en contrario. Articulo 904º.- conservación de la posesión Se conserva la posesión aunque su ejercicio este impedido por hechos de naturaleza  pasajera. CAPITULO TERCERO - Clases de posesión y sus efectos Artículo 905º.- Posesión inmediata y mediata Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un titulo. Corresponde la  posesión mediata a quien confirió el titulo. Articulo 906º.- Posesión ilegitima de buena fe La posesión ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por  ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su titulo. Articulo 907º.- Duración de la buena fe del poseedor  La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada. Articulo 908º.- Posesión de buena fe y los frutos El poseedor de buena fe hace suyos los frutos. Articulo 909º.- Responsabilidad del poseedor de mala fe El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese producido en caso de haber estado en  poder de su titular. Articulo 910º.- Obligación del poseedor de mala fe a restituir frutos El poseedor de mala fe esta obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a  pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir. Artículo 911º.- Posesión precaria La posesión precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. CAPITULO CUARTO - Presunciones legales Artículo 912º.- Presunción de propiedad - 44 -

El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito. Articulo 913º.- Presunción de posesión de accesorios La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en el. Articulo 914º.- Presunción de buena fe del poseedor  Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. Articulo 915º.- Presunción de posesión continúa Si el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario. CAPITULO QUINTO - Mejoras Artículo 916º.- Mejoras: Concepto y Clases Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el deterioro del bien. Son útiles, las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentan el valor y la renta del bien. Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimiento o mayor  comodidad. Articulo 917º.- Derecho del poseedor al valor de las mejoras necesarias y útiles El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y útiles que existan al tiempo de la restitución y a retirar las de recreo que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar por su valor actual. La regla del párrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas después de la citación  judicial sino cuando se trata de las necesarias. Articulo 918º.- Derecho de retención del poseedor  En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Articulo 919º.- Prescripción de la acción de reembolso Restituido el bien, se pierde el derecho de separación, y transcurridos dos meses prescribe la acción de reembolso.

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CAPITULO SEXTO - Defensa posesoria Artículo 920º.- Defensa posesoria extrajudicial El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Artículo 921º.- Defensa posesoria judicial Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de mas de un año puede rechazar los interdictos que se  promuevan contra el. CAPITULO SEPTIMO - Extinción de la posesión Articulo 922º.- Causales de extinción de la posesión La posesión se extingue por: 1.- Tradición 2.- Abandono 3.- Ejecución de resolución judicial 4.- Destrucción total o pérdida del bien.

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BIBLIOGRAFÍA

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