LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Filiación Extramatrimonial WinuE

CAPITULO I FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL 1.1. 1.1.-- Evol Evoluc ució ión n Hist Histór óric icaa de la Co Cond ndic ició ión n Jurí Jurídi dica ca de los los Hijo Hijoss Na Naci cido doss Extramatrimonium: Tradic Tradicion ionalm alment ente, e, la doc doctrin trinaa ah distin distingui guido do la filiac filiación ión legiti legitima ma de la ilegit ilegitima ima determinando para ella un trato privilegio frente a la otra. Con la superación de las forma poligámicas primitivas del matrimonio, la protección familiar del hijo extramatrimonial, lo llevó a una situación inferior al hijo natural. Los antecedentes antecedentes históricos los tenemos en el Derecho de Roma Clásico 1. Tanto en Grecia como en Roma, bajo de Ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera del matrimonio no era considerado como miembro familiar; y carecían de todo derecho. En Roma, con el edicto Unde cognati, poco a poco se fue delineando la distinción entre los liberi naturali,

hijos de una concubina, a los cuales se les reconoció el carácter de

 pariente del padre o madre; los  spurri, hijo hijoss de muje mujerr de baja baja cond condic ició iónn o vida vida deshonesta; y los adulterini e incestuosi; habidos de una unión prohibida, con éstos dos últimos, se mantuvo un rigor primitivo, los cuales eran eran privados de todo derecho, derecho, incluso el de reclamar los alimentos. La Iglesia Católica ayudó a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los alimentos de los hijos, cualquiera que fuere su origen.

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CÓDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia. Primera Parte. Primera Edición Edición Junio 2003. Editorial Gaceta Jurídica. Pag.762 Pag.762

Filiación Extramatrimonial En la Edad Media, se mejoró la situación, a pesar que se miraba con prevención a los hijos del pecado. Una gran reacción frente a esta injusticia fue la Revolución Francesa 2. En el Decreto del 12 de Brumario del año II, estableció la igualdad entre hijos legítimos y naturales, dejando al margen a los adulterinos e incestuosos. A partir del siglo pasado, la reacción a favor de los hijos naturales ha ido en progresión creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solución legal de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Por otro lado no hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la ley debe defender, así como se observa el las diversas legislaciones modernas (Estados Socialistas) 3.

1.2.- Concepto: Este tema esta contemplada en el Título II, de la Sección Tercera, del Libro III del Código Civil, que consta de tres Capítulos: Primero, “Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales”, Segundo: “Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial”; y Tercero, “Hijos Alimentistas” (Art. 386 al 417) El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española da el concepto diciendo que es "la procedencia de los hijos respecto de los padres" 4. Según Según el Art. Art. 386 386.. Hijos Hijos Extram Extramatr atrimo imonia niales les:: “Son “Son hijos hijos extra extrama matrim trimoni oniale aless los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”. matrimonio”. La calidad filial del hijos extramatrimonial se establece cuando la concepción y su mediata consecuencia biológica, el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. Esta es la regla que permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuales no.

MATRIMONIO Concibe y nace

Concibe y nace

Una de las características esenciales del Derecho de Familia Romano era el dividir a los hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio que

2

BORDA, Guillermo A. Manual De Derecho De Familia. 11ª Edic. Edit. Perrot. 1993. Pag. 334, 335. CORNEJO CHAVEZ, CHAVEZ, Héctor. Derecho Familar Peruano. 10ª 10 ª Edic. Edit. Gaceta Jurídica. 99. Pag. 434. 4 DICCIONARIO DE LA LENGUA DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. 3

Filiación Extramatrimonial En la Edad Media, se mejoró la situación, a pesar que se miraba con prevención a los hijos del pecado. Una gran reacción frente a esta injusticia fue la Revolución Francesa 2. En el Decreto del 12 de Brumario del año II, estableció la igualdad entre hijos legítimos y naturales, dejando al margen a los adulterinos e incestuosos. A partir del siglo pasado, la reacción a favor de los hijos naturales ha ido en progresión creciente. Hay un sentimiento de justicia que se rebela contra esta solución legal de hacer recaer en los hijos la falta de los padres. Por otro lado no hay que olvidar que una equiparación completa de los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio pueda importar un desmedro para la familia normalmente constituida, que la ley debe defender, así como se observa el las diversas legislaciones modernas (Estados Socialistas) 3.

1.2.- Concepto: Este tema esta contemplada en el Título II, de la Sección Tercera, del Libro III del Código Civil, que consta de tres Capítulos: Primero, “Reconocimiento de los Hijos Extramatrimoniales”, Segundo: “Declaración Judicial de Filiación Extramatrimonial”; y Tercero, “Hijos Alimentistas” (Art. 386 al 417) El Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española da el concepto diciendo que es "la procedencia de los hijos respecto de los padres" 4. Según Según el Art. Art. 386 386.. Hijos Hijos Extram Extramatr atrimo imonia niales les:: “Son “Son hijos hijos extra extrama matrim trimoni oniale aless los concebidos y nacidos fuera del matrimonio”. matrimonio”. La calidad filial del hijos extramatrimonial se establece cuando la concepción y su mediata consecuencia biológica, el nacimiento, se producen fuera del matrimonio. Esta es la regla que permite determinar qué hijos son extramatrimoniales y cuales no.

MATRIMONIO Concibe y nace

Concibe y nace

Una de las características esenciales del Derecho de Familia Romano era el dividir a los hijos en aquellos habidos dentro del matrimonio y los habidos fuera de él, criterio que

2

BORDA, Guillermo A. Manual De Derecho De Familia. 11ª Edic. Edit. Perrot. 1993. Pag. 334, 335. CORNEJO CHAVEZ, CHAVEZ, Héctor. Derecho Familar Peruano. 10ª 10 ª Edic. Edit. Gaceta Jurídica. 99. Pag. 434. 4 DICCIONARIO DE LA LENGUA DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. 3

Filiación Extramatrimonial  prevalece hasta nuestros días para efectos de la determinación mas no para la jerarquía filial, la cual ha sido desplazada por el principio de igualdad (unidad de filiación)

1.3. Clasificación de los Hijos Extramatrimoniales: Los Los hijos hijos extram extramatri atrimon monial iales es fueron fueron clasif clasifica icados dos en dos grande grandess grupos grupos:: a) Los Los naturales o nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían impedimento alguno para casarse; y b) injurios, procreados por quienes estaban impedidos de contraer  matrimonio. A estos últimos se solía subdividirlos en fornezinos, sacrilegos y mánceres. Se les llamaba fornezinos a los hijos adulterinos, porque “se le conocen como hijos del marido sin serlo” (lo cual sólo se podía referir al hijo tenido por mujer casada de varón distinto de su marido, mas no al procreado por varón casado en mujer soltera); y los incestuosos o engendrados por personas cercanamente emparentadas entre si. Sacrílegos eran los hijos procreados por personas atadas por votos religiosos. Mánceres o mancillados, en fin, eran hijos hij os habidos en ramera pública. Estas Estas clasificacione clasificacioness y deno denomina minacione cioness han desapareci desaparecido do actualmente actualmente del Derecho Derecho moderno5.

1.4.- Emplazamiento del estado de Hijo Extramatrimonial: Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de hecho de  status filli no del  status  familiae, es decir, tendrá un nombre pero no las relaciones familiares completas 6.

Existen dos maneras de lograr el emplazamiento de la paternidad o de la maternidad: el reconocimiento voluntario y la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad, la investigación de la paternidad paternidad sólo se admite cuando cuando se da alguno de los casos casos del art. 366, a saber escrito e indubitado del padre, posesión constante de estado, delito sexual y concubinato, hechos éstos que deben ser probados por el demandante con los pertinentes medios ordinarios que señala el art. 192 del código procesal civil. El reconocimiento de la maternidad se admite siempre que se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, extremos que también se admite siempre que se pueda acreditar el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, extremos que también se prueban con los  pertinentes medios que indican el referido art. 192 del texto adjetivo. El instrumento en que consta el reconocimiento voluntario y la sentencia judicial son medios de prueba de 5 6

Ibidem. Pag. 438 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrrique. Divorcio, Filiación y Patria Potestad. Edit. Grijley. 2004. Pag. 117.

Filiación Extramatrimonial filiación, tanto paterna como materna, frente a terceros, no obviamente dentro del juicio investigatorio.

1.4.1.- Formas del Emplazamiento: A. Reconoci Reconocimiento miento Voluntar Voluntario: io: - Concepto: Reconocimiento es el acto jurídico por el que una persona manifiesta su paternidad o maternidad extramatrimonial respecto del otra 7. El reconocimiento que es una manifestación unilateral de voluntad puede producirse en un solo acto en conjunto o en un acto aislado o en actos sucesivos 8. El reconocimiento se trata de un acto que encierra una confesión de la paternidad o maternidad o por el cual se establece una filiación, es la manifestación de la voluntad encaminada a considerar al reconocido con hijo y ocupar respecto de él, la posición  jurídica de padre natural natural9. Existe en la doctrina una vieja discrepancia en cuanto a determinar si el reconocimiento es un acto constitutivo de filiación, o es simplemente declarativo de la misma, es lo  primero cuando se trata de la paternidad y lo segundo cuando cuando de la maternidad, este es un criterio Ecléctico. La cont contro rove vers rsia ia no es biza bizant ntin ina, a, porq porque ue se la resu resuel elve ve en el sent sentid idoo de que que el reconocimiento es constitutivo, planteado por Planiol y Riper, el hijo no puede hacerlo valer retroactivamente, de modo que los derechos y las obligaciones que de aquél se derivan operan sólo ex nunc, ya que piensan que el reconocimiento produce efectos creadores del lazo de filiación; que es “una manifestación de voluntad dirigida a constituir  una relación de familia, en forma semejante a lo que ocurre con el matrimonio o la adopción Si por el contrario, se decide la cuestión en el sentido de que el reconocimiento es declarativo, planteado por Colin y Capitant, opera retroactivamente, en esta tesis, se sostiene que el reconocimiento no crea el lazo de filiación, el cual preexiste desde que se  produjo la procreación, procreación, sino que sólo sólo comprueba, lo admite, admite, lo declara.

- Caracteristicas del Reconocimiento Voluntario: El reconocimiento es un acto: 7

Ibidem. Pag. 442 http://www.cal.org.pe/materiales/sociedad_paterno_filial.ppt#275,18,Diapositiva 18 9 ACERO, Beatriz y GARCIA BERNAL, Juan Carlos. La Prueba en la filiación. Bogota. Po ntificia Universidad Javeriana de Colombia. 1998 8

Filiación Extramatrimonial o

Unilateral: no requiere para perfeccionarse sino la declaración del padre o de la madre que practican el acto del reconocimiento, siendo necesario el asentimiento del hijo reconocido.

o

Formal: La ley determina la fórmula válida para hacerlo. En tanto debe dejarse constancia de su realización. En efecto, deberá realizarse únicamente por  testamento, escritura pública o en el registro del Estado Civil en el momento de asentar la partida o posteriormente por acta firmada ante el funcionario competente.

o

Facultativo: Nadie puede declararse padre o madre de alguien. Es la persona por su  propia decisión adopta esta actitud voluntaria de hacerlo.

o

Personal: nadie puede afirmar o admitir un lazo de filiación del cual no es autor, en razón del carácter íntimo de la procreación y el respeto del principio del carácter  voluntario o facultativo antes indicado.

o

Individual: Sólo liga a quien lo hace con el hijo reconocido, sin comprometer al otro padre, de allí que el reconocimiento puede practicarse por separado por los  padres del hijo extramatrimonial, sin mencionar el nombre del otro.

o

Puro y Simple: No esta permitido el reconocimiento modal, es decir sometido a condición, plazo o cargo. Así por ejemplo, no se podrá decir, reconozca a mi hijo a condición de que sea profesional, o reconozco la paternidad por un año, etc.

o

Irrevocable: dada su calidad de confesión, a lo que abunda una razón moral y de seguridad jurídica que hace preciso dotar de estabilidad jurídica al estado de las  personas.10 Así lo determina la Ley. Si el reconocimiento del hijo, por ejemplo se realizó por testamento, puede el testador revocarlo y dejar sin efecto la memoria en todos sus extremos, menos en cuanto al reconocimiento se trata.

B. Declaración Judicial De Filiación Extramatrimonial 1. Generalidades: Desde la antigüedad se ha venido hablando de la investigación de la paternidad y/o maternidad o de un reconocimiento forzoso, para significar la posibilidad dentro ciertos límites de recurrir al órgano jurisdiccional para que sea declarada la filiación extramatrimonial respecto al padre o de la madre, cuando uno u otro se niega a reconocer voluntariamente 11. 10 11

PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia. Lima. Ideosa. 1996.

PERALTA ANDIA, Javier Rolando. “DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL”.Segunda Edición. Lima-Perú. 1996.Pág. 337.

Filiación Extramatrimonial La historia jurídica revela que en los siglos pasados hubo periodos que se admitió la investigación judicial en referencia y en los periodos en que tal investigación ha sido  prohibida, en eso correspondió una gran diferencia entre los hijos legítimos e ilegítimos, esto quiere decir que cuando la investigación judicial de la paternidad o de la maternidad ha sido permitida con amplitud se ha mantenido una drástica diferencia entre el  status del hijo legítimo y del hijo ilegitimo, y que en cambio cuando se ha restringido o prohibido dicha investigación judicial, las leyes han denotado una inclinación a cortar las distancias entre ambas clases de hijos, ley que por cierto no se ha dado en el Perú. En el Derecho Español que rigió a las colonias se permitió la investigación judicial de la  paternidad; y lo mismo ocurrió en el antiguo Derecho Francés, dentro del cual esa investigación era libre y en esa época los “bastardos” no heredaban, se usaba de una manera abusiva una regla en el derecho consuetudinario establecía que la denuncia del supuesto seductor por una muchacha en cinta se tenia por cierta creditur  y

virgini praegnanti

obligaba al autor del embarazo a proporcionar los gastos de alumbramiento y

de manutención del hijo 12. En la actualidad, ya no se habla de reconocimiento forzoso, porque realmente estas expresions resultan ser contradictorias, desde que todo reconocimiento siempre es voluntario y no obligado, por eso la posición legislativa más actualizada prefiere denominarla “Declaración judicial de la Filiación extramatrimonial”que puede ser bien de la paternidad o de la maternidad según el caso. De otro lado, son derechos y deberes de los padres reconocer voluntariamente a sus hijos habidos fuera del matrimonio, pero cuando existe negativa de hacerlo, el hijo tiene derecho para reclamar su estado y para exigir a sus padres que cumplan sus deberes con respecto a él. La madre también está asistida en reclamar al padre no sólo el reconocimiento, sino recurrir al poder judicial a fin de conseguir un “reconocimiento forzoso”, que ahora toma el nombre de “Declaración judicial de la Filiación extramatrimonial”.

2. Concepto Y Definición Son acciones que permiten la investigación tanto de la paternidad como de la maternidad extramatrimonial con la finalidad de que en su oportunidad el Órgano Jurisdiccional 12

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. “DERECHO FAMILIAR PERUANO”. Décima Edición. Lima – Perú. 1999. Pág. 471.

Filiación Extramatrimonial declare mediante sentencia la relación paterno-filial existente entre una persona y sus  progenitores (padre o madre), que se han negado a reconocerlos de manera voluntaria. En ese sentido se exige un pronunciamiento por parte del juez que conoce del asunto. La declaración judicial de la filiación opera a falta de reconocimiento voluntario de padre o madre respecto de un hijo extramatrimonial, ya sea porque desconfían de la certeza del vínculo, por un acto de mala fe, confusión desconocimiento del procedimiento, costos, existencia de errores que impiden el reconocimiento, descuido, actitud machista (que nazca una niña y no un varó), etc. Para Mazeud, este precepto encuentra respaldo en un criterio eminentemente social. En efecto, “el interés de la familia legítima exige que el hombre tenga las mismas obligaciones para con sus hijos, sean estos naturales o legítimos; si no, se le incitará a evitar las pesadas cargas del matrimonio. Hay que agregar que en la esfera social el hijo natural abandonado sin recursos, constituirá a la vez, una carga y un peligro para la sociedad entera” 13. Es por ello que el perjudicado con esta ingratitud paternal goza de la facultad de pedir que se practique la investigación correspondiente y que se declare en su momento la relación  jurídico familiar, pudiendo incluso con legitimo derecho exigir la reparación civil por el daño causado por no haber cumplido el padre con la obligación moral en reconocerlo en su momento 14.

3. Doctrina Jurídica a. Doctrina Negativa.- esta sustenta la tesis de que debe prohibirse la investigación  judicial de la relación paterno filial- extramatrimonial, por las razones siguientes: 

El carácter inmoral de las relaciones extramatrimoniales a veces vergonzantes, adulterina, que hacen aconsejable su no investigación.



La dificultad de su probanza sobre todo porque dichas relaciones se lleva a efecto dentro de la mas severa intimidad que imposibilitan probarla.



Las imputaciones de paternidad en procesos escancadolosos que perturban la paz familiar.

13

CÓDIGO CIVIL COMENTADO. POR LOS 100 MEJORES ESPECIALISTAS. Tomo II. Derecho de Familia. Primera Parte. Primera Edición Junio 2003. Editorial Gaceta Jurídica. Pág.769 14 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique.” Divorcio, Filiación y Patria Potestad”. Edit. Grijley. 2004. Pág.

Filiación Extramatrimonial b. Doctrina Positiva.- Pregona la idea de no prohibir la investigación judicial de la relación paterno filial- extramatrimonial, basado en: 

El derecho de la obtención y difusión de la verdad, pues los hijos deben encontrar a

sus verdaderos padres y los padres a sus hijos. 

El buen orden social que reclama un mínimo de justicia para los hijos

extramatrimoniales y que reluzca la verdad por encima de toda hipocresía, los perjuicios y convencionalismos sociales.

c. Doctrina Intermedia.- tratando de contemporizar ambas posiciones doctrinarias el derecho opta hoy por franquear la posibilidad de indagar la maternidad y con severas restricciones si se refieren a la investigación de la paternidad. Esta es la  posición del Código Civil Peruano.

C. Investigación Judicial De La Paternidad o

Conceptos y Sistemas.- Los hijos extramatrimoniales tiene acción en

contra de quienes consideran padre o su madre, por tanto, la acción investigadora de la paternidad es la que promueve el hijo para averiguar su filiación por declaración  judicial de la misma, a fin de establecer no solo ese hecho en si de indudable valor  afectivo, sino también para posibilitar el derecho alimentario, el sucesorio y el de llevar sus apellidos. Teniendo en cuenta que no existe un método científico que permita de una manera directa y cierta en establecimiento de la filiación paterna no matrimonial (excepto el de las  pruebas biológicas), para determinarla, se recurre a la llamada investigación de la  paternidad sobre el que existen dos sistemas concretos: 1. Sistema amplio.- Según este, se permite utilizar en dicha indagatoria todos los medios probatorios, los que previa valorización permitirán al juzgador formarse la convicción sobre la procedencia o improcedencia de la acción. 2. Sistema restringido.- Mediante el cual solo se permite utilizar en dicha investigación determinados hechos o presupuestos a efecto de que probado los mismos proceda la declaración mencionada. El Código Civil Peruano (Art. 402), se adhiere al sistema restringido, no obstante se plantea la cuestión de saber si aquellos constituyen seis presunciones legales de

Filiación Extramatrimonial  paternidad o solamente casos en los que proceden la admisión de la demanda a fin de que durante la tramitación del proceso puedan ambas partes producir la prueba que consideren pertinente. •

EL NUEVO PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL Ley N° 28457 (08/01/2005)

Mediante esta norma se aprueba la Ley que regula el Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial, cuya finalidad es establecer los mecanismos procesales idóneos a efectos de que las personas, por derecho propio o en representación de terceros,  puedan obtener rápidamente la declaración de paternidad extramatrimonial, sin mayores dilaciones y costos procesales. En ese sentido, se ha establecido que la persona interesada en obtener la mencionada declaración de paternidad, podrá demandarla ante el juez de paz letrado. Cursada la notificación de la demanda, el emplazado contará con un plazo de 10 días para formular  su oposición. En caso de no presentarse dicha oposición, el mandato se convertirá en una declaración judicial de paternidad. La oposición a la demanda de filiación extramatrimonial suspenderá el mandato si es que el emplazado se hubiera obligado a realizar la prueba biológica del ADN dentro de los diez días siguientes. Transcurrido este plazo, y si el oponente no cumple con esa obligación por causa injustificada, la oposición será declarada improcedente y el mandato se convertirá en una declaración judicial de paternidad 15. Una vez realizada la prueba del ADN, y si esta produjera un resultado negativo, la oposición será declarada fundada y el demandante será condenado a las costas y costos del proceso. En cambio, si el resultado de la prueba fuese positivo, la oposición será declarada infundada, el mandato se convertirá en declaración judicial de paternidad y el emplazado será condenado a las costas y costos del proceso. La declaración judicial de filiación extramatrimonial que emita el juez podrá ser materia de apelación. Este recurso deberá presentarse dentro de los tres días siguientes a su notificación y será resuelto por el juez de familia en un plazo no mayor de diez días. A efectos de establecer este nuevo marco legal del proceso de filiación extramatrimonial, esta norma ha modificado el inciso 6 del artículo 402 del Código Civil, disponiendo que la paternidad extramatrimonial podrá declararse judicialmente cuando se 15

http://www.gacetajuridica.com.pe/boletin-nvnet/ene05/boletin10-01.htm

Filiación Extramatrimonial acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Esta disposición no será aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. Por otro lado, esta norma también ha modificado los artículos 53 y 57 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La primera modificación establece que los juzgados de familia no podrán conocer las pretensiones concernientes a la sociedad paterno-filial referidas a la filiación extramatrimonial prevista en el inciso 6) del artículo 402 del Código Civil. Mientras que con la segunda modificación se reconoce expresamente la competencia de los juzgados de paz letrados para conocer de las acciones de filiación extramatrimonial. Finalmente, esta norma ha dispuesto que los procesos en trámite deberán adecuarse a sus disposiciones.

D.

Casos Que Se Admite La Investigación Judicial De La Paternidad:

El Código vigente se ha observado en el Art. 402 los casos en que procede la investigación judicial, antes mencionada, en este caso detallaremos cada inciso en la cual se declara la paternidad extramatrimonial, son los siguientes:

1. Escrito indubitado (inciso 1ª).- Viene a ser el caso en que se permite la apertura de la investigación de la paternidad cuando existan instrumentos tanto públicos como privados (cartas amorosas en el que el presunto padre admite ser el padre), en los que el presunto padre, sin efectuar un reconocimiento legal, deja constancia inequívoca de su admisión de la  paternidad16. Es el caso en que fácilmente puede el hijo plantear la acción de filiación y en que con mayor

justificación procede la declaración judicial de la paternidad. El escrito

 proveniente del mismo padre debe tener el carácter de indubitable muestra que, en la generalidad de los casos, en el cual el hijo no haya sido reconocido formalmente no habrá de atribuirse sino a un injustificado cambio de actitud por parte del padre o que este nunca

16

Ob. Cit. (Cornejo Chavez)

Filiación Extramatrimonial llego a reconocer por razones ajenas a su voluntad en tanto falleció o devino en incapacidad17.

2. Posesión Constante del Estado (inciso 2ª).- explica Josserand, la doctrina y la jurisprudencia estaba dividida en cuento a saber si la posesión del estado debía de ser admitida como prueba de filiación natural, mas las opiniones que al respecto desarrolla Denolombe en el sentido de que tal  posesión es la mas antigua, la primera prueba del estado de los hombres  por lo tanto equivale a un reconocimiento tácito. Son circunstancias en la cuales el presunto hijo es tratado como tal, y que el presunto padre así lo trate y cree estar unido por una relación paterno-filial y familiar.

3. Concubinato (inciso 3ª).-

viene a ser otra circunstancia en la que el

 presunto padre hubiese formado un hogar de hecho con la madre en la época de la concepción, considerándose que existe concubinato cuando un varón y una mujer, sin estar casados entre sí, hacen vida de tales.

4. Violación, rapto o retención violenta (inciso 4ª).- la apertura de la investigación de la paternidad es procedente en los casos de Violación, rapto o retención violenta de la mujer en época que coincida con la concepción. Cuando se trata de estos delitos antes mencionados, perpetrados por varios sujetos en agravio de una misma mujer que resulta embarazada, ha sido resuelta de diferentes modos. El anterior Código no lo previó, si eran varios los autores del delito, debían ser  declarados padre del futro del delito, asumiendo la obligación alimentaría. El actual código, en cambio, dispone que si fueran varios los autores del delito, la paternidad de uno de los demandados será declarada, si solo la prueba negativa de los grupos sanguíneos descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores del delito; en caso contrario, todos deben ser condenados al sostenimiento del hijo.

5. Seducción (inciso 5ª).- es el acto de engañar con maña, es delito contra la libertad y honor sexual cometido en agravio de una joven mayor de catorce y menor de dieciocho años, de conducta irreprochable, por consiguiente es 17

Ob. Cit. (J. Rolando Peralta Andia) Pág. 340

Filiación Extramatrimonial otro caso en el que se apertura la investigación de la paternidad cuando haya seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea a la concepción, siempre que tal promesa conste de manera indubitable.

6. Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada (inciso 6ª).- Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.”

E. La Prueba De Los Grupos Sanguíneos 18. En el Código Civil de 1984 ha acogido una innovación de singular trascendencia, tanto  porque entraña una toma de posición teórica que no quiso hacer el denegado, cuanto por  la importancia práctica que puede tener en la solución de controversias referentes a la  paternidad- maternidad extramatrimonial. Existen aglutinógenos que fueron llamados A y B, y de ellos depende la clasificación en los cuatro grupos sanguíneos principales que son: Grupo A, cuando solo tiene el aglutinógeno A; Grupo B, cuando solo tiene el aglutinógeno B; Grupo AB, cuando ambos aglutinógenos; y Grupo O, cuando no tiene ningún aglutinógeno, ni A ni B. En 1910, Dungern y Hirszfeld comprobaron la naturaleza hereditaria de estos grupos sanguíneos, que seguían estrictamente las leyes de Mendel, de las que se deduce el siguiente cuadro:

18

Ob. Cit. (Cornejo )Pág. 487….

Filiación Extramatrimonial Grupo de los padres O–O O–A A–A O–B B–B A–B O – AB A – AB B – AB AB – AB

Hijos posibles O O, A O, A O, B O, B Todos A, B A, B, AB A, B, AB A, B, AB

Hijos imposibles A, B, AB B, AB B, AB A, AB A, AB  Ninguno O, AB O O O

Ya en el año de 1927, se descubren dos nuevos grupos, a los que se llama M y N, que también se transmiten rigurosamente por la herencia como sigue:

Grupo de los padres M-N M–M  N – N M – MN  N – MN MN – MN

Hijos posibles MN M  N M, MN  N, MN Todos

Hijos imposibles M, N  N, MN M, MN  N M  Ninguno

En 1940, Landsteiner y Wierner descubrieron el factor Rh, que estudios superiores han podido determinar que es de cinco clases o sub grupos, a saber: Rho, Rh’, Rh’’, Rho’’, a los que finalmente ha añadido Levine los sub grupos del Hr a los llamados Rh  Negativos, que en un número de cinco también se denominarán: Hro, Hr’, Hr’’, y Hro’ y Hro ‘’. Hay hechos muy valiosos para la adopción del sistema de los grupos sanguíneos que son:

a. Los grupos sanguíneos no cambian nunca en el curso de la vida el hombre y no son influenciados ni por las enfermedades ni por ningún medicamento, ni por  transfusiones sanguíneas, de otros grupos que pueden usarse en la emergencia o  por error del grupo.

b. Las pruebas de sangre podrán repetirse tantas veces como se quiera, con el mismo resultado, ya sea por diferentes expertos o por el mismo, siempre que se trate de examinadores calificados con gran experiencia.

c. La clasificación de un niño puede hacerse al nacer, aunque es aconsejable esperar  hasta después del primer mes para llegar a resultados concluyentes.

d. La lectura de las pruebas es una claridad y sencillez, tal que puede ser hecha pr  cualquier profano, previa explicación, pues el agrupamiento de los glóbulos en

Filiación Extramatrimonial estudio es en masas gruesas fáciles de evidenciar. En esta forma, los resultados  pondrán ser leídos por el Juez, y los abogados de ambas partes quienes  presenciarían las pruebas. Estos resultados pueden fotografiarse para incluirse en el expediente respectivo.

e. Las pruebas de sangre no pueden ser objeto de controversia ni es posible admitir  diferencia de opinión sobre los resultados que basándose en las leyes de herencia,  perfectamente establecidas, no hacen sino testificar un hecho científico incontrovertible.

F. Cuestiones Procesales La Ley sustantiva contiene varias importantes disposiciones referentes al juicio de investigación de la paternidad. Estas disposiciones determinan quienes pueden  plantear la demanda, contra quienes debe dirigirse, a quienes corresponde contradecirla, cuál es el juez competente para conocer de ella, y dentro de que plazos es procedente su interposición.

•

El Demandante La acción para que se declare la paternidad corresponde al hijo 19, nadie mas

interesado que él mismo para buscar el emplazamiento de su estado, de modo que si  por cualquier motivo resuelve no plantear la demanda, nadie más, aun teniendo interés económico o moral, esta autorizado para interponerla. El mismo artículo otorga a la madre para que plantee la demanda en nombre del hijo durante la minoría de éste. Como la madre ejerce potestad, puede incoar la demanda aunque ella misma sea menor de edad (articulo 421 C.C.). En al supuesto de que, por no existir la madre o hallarse ésta desprovista de la  potestad, se hubiera dado un tutor al hijo; ese representante legal no puede interponer  la demanda sino cuando haya sido autorizado para ello por el consejo de familia (articulo 407 y articulo 647, 10° C.C.), el mismo derecho tiene el curador. Los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción y, sólo tienen el de continuarla si aquél la hubiese dejado interpuesta. La madre heredera pudo interponerla demanda en representación de su hijo, mientras éste vivía, y no puede ya  plantearla si tal hijo ha fallecido. •

19

El Demandado

Articulo 407° del código civil

Filiación Extramatrimonial En principio, no puede serlo sino el presunto padre, más si éste hubiera fallecido la acción deberá ser dirigido contar sus herederos (articulo 406 C.C.). Dentro de la ley nacional se da una duda: la de saber a quién se ha de demandar  cuando, fallecido el presunto padre, no son conocidos sus herederos. La jurisprudencia de los tribunales no ha seguido al respecto un criterio uniforme: por un lado, han establecido que, a falta de herederos declarados, la acción debe entenderse con el defensor de herencia, ya que sería inadmisible que el derecho del hijo sufra perjuicio  por la circunstancia de no conocerse a los herederos del presunto padre.

a. El Legitimo Contradictor Es trascendente la cuestión referente a determinar quiénes pueden contradecir la demanda de investigación de la paternidad. El único a quien compete convenir en la demanda o negarla es el demandado, en este caso, la ley suele permitir que la contradiga “todo el que tenga interés legítimo”.A esto se debe, los motivos por los que se da la ingerencia en el proceso a persona distinta del demandado, aunque sólo sea para efectos de contradecir la demanda. La teoría del legítimo contradictor, es el derecho de cualquier tercero interesado, aunque no sea el demandado, para terciar en la controversia y contradecir la demanda del presunto hijo.

b. El Juez Competente Se hace referencia, como regla general contenida en el artículo 44 del Código de P.C., establece la competencia del juez del domicilio del demandado. Pero, en esta regla general, se advierte una excepción: la acción puede interponerse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante (artículo 408 C.C.); excepción que se  justifica por la necesidad de favorecer al hijo que busca su emplazamiento. Una jurisprudencia, respecto a este tema, ha establecido que el conocimiento de los  juicios de filiación ilegítima corresponde al juez del domicilio del demandante. 20

- No Caducidad De La Acción Para la interposición de la demanda, varias de las legislaciones coinciden en fijar,  plazos muy cortos, esto con diversos motivos, ya sea para evitar una incertidumbre demasiado prolongada en cuanto al estado civil de las personas, ya esa para impedir  debates escandalosos, etc. El Código anterior fijaba plazos de prescripción o de 20

Revista de Jurisprudencia Peruana, 1951, pp.172 y ss.

Filiación Extramatrimonial caducidad para la investigación de la paternidad, mientras que para la de maternidad,  preceptúa la imprescriptibilidad. El nuevo Código ha uniformado el criterio aplicable a ambos casos, al establecer en su artículo 410 que “no caduca la acción para que se declare la filiación extramatrimonial”.

G. La Investigación Judicial De La Maternidad La investigación de la maternidad, contrariamente a la del padre, procede sin enumeración alguna de casos siempre que se pueda acreditar el hecho del parto y la identidad del hijo (articulo 409 C.C.).  No existe problema alguno en cuanto a los supuestos en que se puede plantear la demanda, la ley no trae presunciones de maternidad, ni existe la restricción referente a ser la madre casada. En lo que concierne a las cuestiones procesales (referentes a quiénes pueden plantear  la demanda, contra quiénes se puede dirigir, quiénes son jueces competentes para conocer el asunto, la no caducidad de la acción), son aplicables las acotaciones hechos al examinar la declaración judicial de la paternidad. Con respecto, a las cuestiones procesales, el nuevo texto civil ha corregido las deficiencias mostradas en los casos de que: si el padre puede interponer la acción aun siendo menor de edad; a si es competente, no sólo el juez del domicilio del demandado, sino también el del domicilio del demandante, siendo así que donde hay la misma razón hay el mismo derecho; y a si la demanda puede ser dirigida también contra los herederos, cuestión que ofrecía cierta oscuridad en el texto derogado.

H. Acción Alimentaria, De Resarcimiento E Indemnización De La Madre Diversas legislaciones conceden a la madre del hijo extramatrimonial el derecho de reclamar del hombre con quien ha vivido en concubinato, el reembolso de los gastos del embarazo y parto. 21 El Código Civil peruano, consagra en el artículo 414 el derecho de la madre, por una  parte, al pago de todos los gastos ocasionados por el embarazo y alumbramiento; por  otra parte, a disfrutar de alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta días siguientes al parto; y finalmente, en los casos de abuso de autoridad, promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa o minoridad al tiempo de la concepción, a una indemnización pecuniaria por concepto de daño moral. La norma es aplicable tanto en 21

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo II. Pp164

Filiación Extramatrimonial los casos de investigación de la paternidad como al del reconocimiento voluntario del hijo. En lo que se refiere a los alimentos, el fundamento de este derecho radica, en el estado de necesidad por el que atraviesa madre durante un periodo en que no se halla en condiciones de dedicarse a ninguna actividad lucrativa; de esta manera se favorece una gestación adecuada del nuevo ser: a través del auxilio alimentario a la madre, es al hijo a quien realmente se auxilia. En lo referente a la indemnización por el daño moral, el derecho de reclamarla no se confiere en todo caso a la madre, sino únicamente el aquéllos en que el acceso carnal se ha producido en notorias circunstancias de dolo, sea mediante abuso de autoridad o  promesa matrimonial incumplida, ya aprovechando de la inexperiencia, derivada de la  poca edad de la mujer; y el fundamento de tal derecho, no solo reside en la necesidad de sancionar una conducta maliciosa, sino en el detrimento que sufre la madre en su reputación y en el desmedro de otras perspectivas matrimoniales, acaso truncadas en definitiva por el nacimiento del hijo . En cuanto al periodo durante el cual la madre puede pedir alimentos al padre,  parecería existir una implicancia entre lo dispuesto en el artículo 414 C.C., según el cual “ la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta siguientes al parto”, y el artículo 885 C.C. en cuya virtud si en la partición deben comprenderse los derechos de un heredero no nacido, se suspenderá hasta el nacimiento y “en el intervalo la madre disfruta de la herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos”. El artículo 414 contiene la regla general y el artículo 856 la norma específica para el caso del póstumo.

1.4.2.- Sujetos del Reconocimiento: •

Sujeto Activo: Son los padres quienes practican el reconocimiento 22; la ley prohíbe

inclusive mencionar el nombre del coprogenitor a menos que éste lo hubiese reconocido con anterioridad o en el mismo acto. •

Sujeto Pasivo: constituido por el hijo extramatrimonial. Para ser válido el acto se

requiere:

a)

Que el hijo que haya podido ser naturalmente concebido por quien se

 pretender ser padre. 22

ZAVALETA CARRUITERO, Wilvelder. Código Civil. Tomo I. Título Preliminar, Derecho de Personas, Acto Jurídico, Derecho de Familia. Edición Sep. 2002. Edit. Rodhas. Pág. 574.

Filiación Extramatrimonial b)

Que no haya compatibilidad entre el estado que surge del reconocimiento

y el que goza legalmente el supuesto hijo.

1.4.3.- Reconocimiento practicado por los abuelos: Este tema podemos encuadrarlo en el Art, 389 de nuestro C.C. Se comprueba que, siendo el reconocimiento un acto jurídico personalísimo, unilateral, aquél que no tiene el carácter de personalísimo desde que se autoriza a los abuelos, o abuelas de las respectivas líneas la posibilidad de realizarlo en los supuestos expresamente señalados en la presente disposición. Debe tenerse en cuenta que, para realizar el reconocimiento, los abuelos o abuelas de las respectivas líneas no requieren no haber sido nombrados tutores o discernir al cargo. Basta que se acrediten su estado de tales para estar autorizadas a practicarlo bajo cualquiera de las formas prescritas en la ley. Existe una incongruencia con el último  párrafo el art. 244 del C.C. Este dispone que para el matrimonio de menores de edad, que “los hijos extramatrimoniales solo requieren el asentimiento del padre o, en su caso de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.” La congruencia consiste en que pudiendo los abuelos de la respectiva línea realizar el reconocimiento en los casos a que se refiere el art. 389, no podrá asentir el matrimonio del nieto reconocido  por ellos conforme a ley; por cuanto, para tal propósito, se requiere que el padre lo haya reconocido voluntariamente y previamente. También debe concluirse que puede reconocer al hijo extramatrimonial toda persona que tenga por lo menos catorce años cumplidos y que no se halle comprendida en las incapacidades de los incisos 2 y 3 del art. 43 e incisos 2 y 3 del art. 44 del C.C.

1.4.4. Reconocimiento del Nasciturus: Cabe mencionar que la posibilidad de reconocer al hijo extramatrimonial que está por  nacer, viene dada por lo dispuesto en el art. 1 del C.C. en cuanto establece en cuanto establece que el “concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”. Es con la finalidad de facilitar esta práctica que nuestro Código ha admitido la excepción citada a los principios que rigen el reconocimiento. De no admitirse esta excepción, se presentaría un obstáculo insalvable para practicar  el reconocimiento del hijo por nacer, en la medida que esta prohibido al padre reconociente declarar quién es la madre del hijo. De ser el caso, la infracción a esta

Filiación Extramatrimonial  prohibición sería manifiesta, habida cuenta resultaría imposible reconocer al hijo al hijo  por nacer sin mencionar a la madre gestante. En este sentido, frente a la prohibición de mencionar el nombre del otro progenitor “tal reconocimiento sólo podría tener lugar si la madre lo ha efectuado ya, si se hace conjuntamente con el reconocimiento de la madre, mediante el otorgamiento del mandato para efectuar el reconocimiento una vez que se produzca el nacimiento, o por instrumento privado o testamento ológrafo o cerrado que sólo se haga valer después del nacimiento” El problema descrito parece encontrar solución en la distinción entre el reconocimiento constitutivo del título de estado y el reconocimiento que sólo es el  presupuesto para la obtención del emplazamiento en el estado.

1.4.5.- Reconocimiento del Hijo Muerto (art. 394): El reconocimiento voluntario de una persona fallecida ha sido siempre visto con cautela y reserva por cuanto se consideraba que su principal motivo era heredar al difunto, ocultándose intereses sórdidos que lo constituye una perspectiva antifuncional del reconocimiento. La doctrina comparada, no es unánime en cuanto a esta forma especial de reconocimiento. Hay partidarios que sustentaban la validez del reconocimiento del hijo fallecido sin dejar descendientes, otro sector alega que este tipo de reconocimiento solo  puede realizarse cuando existan descendientes, algunos otros autores

siguen una

 posición ecléctica, en el sentido de que la validez de este reconocimiento dependerá de cada caso, así se rechazará cuando el padre pretenda beneficiarse de la herencia pero se admitirá cuando el reconocimiento se haga para homenajear a la memoria de un hijo difunto y dar satisfacción a la propia conciencia del reconocedor.  Nuestro Código asume la segunda posición, la idea del reconocimiento es que favorezca a alguien, en este caso beneficie a los herederos del difunto reconocido. Téngase presente que los descendientes no tienen por qué consentir, no hay una exigencia al respecto.

1.4.6.- Capacidad para Reconocer (Art. 393) Como acto jurídico familiar declarativo de un estado de familia de orden filial, el reconocimiento debe ser realizado por una persona que tenga aptitud legal a efectos de generar su eficacia. El reconocedor debe ser capaz de realizar el acto, estar legitimado  por el derecho para formalizar su voluntad. Dada su importancia, sus efectos y tomando

Filiación Extramatrimonial en consideración que el reconocimiento es un acto de ciencia la doctrina ha considerado requisitos típicos para adjudicar una capacidad especial con el fin de poder realizar un reconocimiento. La doctrina clásica se argumentaba que la capacidad exigida para cumplir ciertos actos jurídicos no era necesaria para reconocer válidamente a un hijo ya que cada cual es capaz de hacer válidamente una confesión, de allí que solo basta con que comprenda su trascendencia. La doctrina moderna, establece para reconocer solo son precisas dos cosas: pubertad (puede reconocer quien puede procrear) y discernimiento (facultad de entendimiento). El Código peruano opta por un sistema temporal, sustentados en el tiempo, en el cual la edad determina la capacidad del reconocedor. Tener 14 años de edad representa la capacidad para realizar un reconocimiento. El fundamento para fijar la edad de 14 años obedece al criterio de que es a partir de la misma que se tiene la pubertad y además que se alcanza un mayor grado de discernimiento.

1.4.7. Formas Del Reconocimiento (Art. 390): El reconocimiento es un acto formal, expreso, inequívoco y solemne. Ellos se debe a que la importantucha y trascendencia del mismo debe constar en un documento veraz, fehaciente y por demás seguro, que no ofrezca duda acerca de su contenido. Por esta razón se han escogido tres tipos para su formulación: ante el registro de nacimientos, la escritura pública y el testamento, fuera de los cuales no es posible entre nosotros  practicar un reconocimiento válido. Según el art. Las formas que se pueden utilizar para realizar un reconocimiento son: a)

Inscripción en el registro de nacimiento : El reconocimiento con

el apresonamiento del padre al Registro de nacimiento es el más usual y frecuente. En la  práctica, contrariándose las normas legales se requiere que el reconocimiento sea simultáneo, es decir, que lo realicen ambos padres al mismo tiempo, a efectos de impedir que el progenitor que no interviene en el reconocimiento pueda impugnar el acto. A pesar de ellos el art. 388 permite el reconocimiento unilateral o por separado, cuando se realiza por uno solo de los padres.  b)

Escritura Pública: Representa el documento público por 

antonomasia que otorga el notario y como tal es un medio típico para establecer el vínculo filial.

Filiación Extramatrimonial Testamento: Es un acto jurídico, de allí que su contenido puede ser 

c)

referido a disposiciones de bienes, la ordenación de la sucesión e incluso disposiciones de contenido extrapatrimonial, dentro del cual encontramos al reconocimiento. Por su naturaleza típica del testamento quedan diferidos al momento de la muerte del otorgante, sin embargo, en base al principio de interés del reconocido, de la trascendencia del acto y el derecho a la identidad se admite la eficacia inmediata del reconocimiento testamentario, es decir desde su faccionamiento.

1.4.8.-Efectos Del Reconocimiento Tres principios rigen universalmente los efectos del reconocimiento voluntario: a)

El de que, una vez practicado y sin perjuicio de la acción

invalidatoria, el reconocimiento es irrevocable.  b)

El de que dicho acto jurídico no admite modalidad alguna – plazo,

condición o cargo -, por lo cual no es posible recortar los efectos que la ley le atribuye. c)

El que tales efectos surten respecto del padre o madre reconociente o

arrastran al que no ha efectuado reconocimiento.  Nuestro código consagra estos tres principios en los Art. 395, 21, 421, 818 del c.c 23. A. Efecto Sustancial De Reconocimiento .- el efecto sustancial del reconocimiento es atribuir a una persona el estado del hijo extramatrimonial. Y, es por consecuencia, todos los derechos y obligaciones que surgen de ese estado. B. Eficacia Erga Omnes.- el reconocimiento tiene eficacia erga omnes, un estado civil que tiene validez y vigencia para todos: reconocedor, reconocido y terceros. Es verdad que este estado puede ser impugnado y destruido judicialmente; pero, en tanto ello ocurra, el reconocimiento produce plenos efectos. C. Desde Que Momento Produce Efecto .- ¿el reconocimiento tiene efectos retroactivos al día de la concepción o, por el contrario, solo los tiene a partir del día en que se hizo? Esta cuestión se vincula, desde luego, con el carácter declarativo o constitutivo del reconocimiento. Los que sostienen que este acto crea o constituye un estado son lógicos en afirmar que solo produce efectos a partir del instante en que se 23

Art. 395 c.c “ el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable” Art. 21 c.c “en cuanto al nombre” Art. 421 c.c “ejercicio de la patria potestad”. Art. 818 c.c “derechos sucesorios respecto a sus padres”.

Filiación Extramatrimonial llevo a cabo. En cambio, quienes pensamos que el reconocimiento es declarativo, debemos admitir que tiene plenos efectos a partir del momento mismo de la concepción. Esta es, sin duda, la solución que mejor se ajusta a la idea sustancial de la institución. Si se acepta que una persona es hija de otra, habrá que admitir que siempre lo ha sido. Sostener que no lo fue hasta el instante arbitrariamente mente elegido por el padre y que si lo fue después es contrario a la naturaleza de las cosas. Y, a demás, conduce a soluciones injustas, como que el hijo reconocido no podría recoger una herencia deferida antes del reconocimiento. No es extraño, pues, que la doctrina, salvo contadas excepciones, se incline por la retroactividad. D. En Cuento A La Patria Potestad .- nos refiere que la patria potestad es el derecho y el deber que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Ya se ha dicho, la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los  padres, no siempre es posible que ambos la ejerzan, pues ello depende de diversas circunstancias y señaladamente de la calidad de la filiación. Habrá que distinguir, desde luego, entre la situación del hijo matrimonial y extramatrimonial; y aun, en uno y en otro, varios supuestos”. 24 Tratándose del hijo matrimonial, cuyos padres se hallan en convivencia normal, estos ejercen, conjunta y simultanea, la potestad. “en la primera edad – decía Toribio pacheco -, cuando el hijo se halla en estado de extrema debilidad, la patria potestad incumbe  particularmente a la madre, porque la naturaleza ha dotado a la mujer particularmente de cualidades especiales para dirigir la educación física e intelectual de los niños. Con referencia al hijo extramatrimonial reconocido o declarado, este tiene en principio un derecho a alimentos frente a sus padres, desde que, como se ha visto, el derecho del hijo en general se origina en la consanguinidad y todos los demás factores jurídicos 25.

24

En el primer párrafo final de su artículo 6° la constitución de 1979 – 80 proclamo que “todos los hijos tienen iguales derechos” y prohibió “ toda mención sobre el estado civil delos padres y la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. Del mismo modo el ultimo párrafo del articulo 6° de la constitución de 1993 declara que “todos los hijos tienen iguales derechos y deberes” y que “esta prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación de los hijos en los registros civiles y en cualquier documento de identidad”. 25 ¿Cuándo y quién tiene derecho a una pensión por alimento? El pago de una pensión alimenticia se obtiene al seguir un proceso judicial tendiente a obtener un reconocimiento judicial que lo disponga, a favor de un alimentista que puede ser cónyuge, hijo, padre, hermano, el niño y adolescente, así como de la madre embarazada, desde la concepción hasta la etapa de  post-parto. Debe tenerse en cuenta que Alimentos, es todo lo necesario para el sustento, habitación.

Filiación Extramatrimonial El recocido voluntariamente por la madre, o cuya madre ha sido declarada  judicialmente, en tanto que el padre ni lo ha recocido ni ha sido judicialmente declarado tal, pero se le tiene como padre para los efectos puramente alimentarios 26. E. En Cuanto A La Herencia.- según las normas de nuestro código civil Art. 818 “todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de estos, y a los hijos adoptivos”. Las normas del código pueden reducirse a los términos siguientes: a) El hijo reconocido por el padre y/o la madre es su heredero forzoso y legal y, en su caso, toma o comparte su representación en la sucesión de los ascendientes y hermanos de aquel o aquella.  b) Tratándose de la sucesión de los parientes de la línea correspondiente tiene, a si mismo vocación hereditaria como heredero legal. c) Cuando elijo reconocido concurre a la herencia del padre y/o de la madre con otros hijos extramatrimoniales o matrimoniales todos reciben una cuota igual. d) Cuando se trata de la representación, el hijo reconocido hereda una cuota igual a la del hijo matrimonial. e) Los padres extramatrimoniales heredan la hijo recocido; pero si el reconocimiento se produjo cuando este era mayor de edad, tal derecho solo funciona si el hijo consistió en el reconocimiento o tuvo la posesión constante de estado. f) Esta disposición

27

tiene el obvio objeto de evitar el reconocimiento tardío

interesado. g) Los parientes de ambas líneas heredan, en sus casos, al hijo reconocido. A de entenderse, aunque la ley no lo diga expresamente, que este derecho no funciona cuando el reconocimiento del hijo mayor de edad se produjo sin consentimiento de este y sin que gozara previamente de la posesión constante de estado. h) Debe suponerse, asimismo, que los padres, en este ultimo supuesto tampoco heredan a los descendientes del hijo. 26

El hijo extramatrimonial recibirá una pensión alimentista hasta la edad de 18 años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado la mayoría de edad, no puede proveer a su subsistencia por su incapacidad física o moral. 27 Art. 398. - Efectos del reconocimiento del hijo mayor de edad :El reconocimiento de un hijo mayor de edad no confiere al que lo hace derechos sucesorios ni derecho a alimentos, sino en caso que el hijo tenga respecto de él la posesión constante de estado o consienta en el reconocimiento.

Filiación Extramatrimonial El reconocimiento produce, además, según se ha dicho, efectos secundarios en cuanto al apellido del hijo, el consentimiento para su matrimonio si lo contrae siendo menor de edad, la tutela, la curatela y la formación del consejo de familia. F. Acerca Del Apellido.-el artículo 21 preceptúa que elijo extramatrimonial le corresponde los apellidos- los dos- del progenitor que lo haya reconocido; y que si es reconocido por ambos, lleva el primer apellido de uno y otro. G. En Cuento Para El Consentimiento Del Matrimonio Del Menor.- el consentimiento que nos ocupa se considere como un atributo de la patria potestad o como una función protectora independiente, la situación del hijo extramatrimonial es especial. En el primer supuesto, porque la patria potestad no siempre esa conferida a ambos padres; y en el segundo, porque no siempre los padres pueden ser dignos de asumir la función amparadora. H. En Cuanto A La Tutela.- la tutela es una institución que tiene por finalidad la  protección de los menores de edad que, por desaparición e incapacidad de los  progenitores, no pueden ejercer sus deberes y derechos respecto a ellos. La tutela puede ser legitima o instituida por la ley; por testamento o por escritura  publica pública; o por oficio en forma provisional. Con respecto al Art. 507: “ la tutela de que trata el art.506 no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez. I. Respecto A La Cúratela.- es una institución de protección a los mayores de edad que no están en condiciones para dirigir su persona y conservar sus bienes 28. Siguiendo

28

Cornejo Chávez, Héctor “ derecho de familia”; en cuanto ala la cúratela; sin hacer una relación de las  personas que están sujetas a la cuartela como hacia el código de 36,el actual se refiere a la carretela de las  personas incapaces como prodigas, ebrios habituales, toxicómanas, etc. Es decir todos aquellos que se encuentran incapacitados de dirigir sus negocios, bajo atención medica permanente o en estado de  peligrosidad y amenaza a la seguridad ajena. Asimismo son objeto de cuartela, quienes se encuentran sufriendo la pena de interdicción civil, es decir, declarados total o parcialmente incapaces para ejercitar  actos de la vida civil. En este caso la cúratela se limita a la administración de los bienes y a la representación en juicio del sentenciado. La cúratela de los bienes procede cuando una persona se ausenta o desaparece de su domicilio y se ignora su paradero. Además, no debe haber dejado mandatario para la administración de sus bienes. Esta cúratela corresponde a ala persona designada por el padre para la misma o para la tutela del hijo y, en su defecto, a la persona nombrada por el juez. Los curadores de bienes no pueden ejecutarse otros actos administrativos que los de custodia y conservación y los que fueren indispensables para el cobro de los créditos y pagos de las deudas. Por último, la cúratela, especial es procedente en los casos que fija el art. 606. el consejo de familia interviene en el nombramiento de esta clase de curador en algunos casos. El juez nombra también al curador especial cuando median circunstancias excepcionales, como en una guerra, en que por la situación y premura de un diplomático por ejem. No puede asegurar sus interese. El curador especial ejerce su función con sujeción a las instrucciones a quien los nombro.

Filiación Extramatrimonial nuestro actual código, 1) para los incapaces mayores de edad ; 2) para la administración de bienes, y 3) para asuntos determinados. J. Con Relación Al Consejo De Familia.- es un órgano superior que se encarga del cuidado y el control de los intereses de la persona incapacitada y también de los menores de edad. Esta integrado por los parientes consanguíneos y demás miembros de la familia del menor del incapaz. El juez de menor o de paz, puede decretar la formación del consejo de oficio o a solicitud de cualquier persona. Con respecto al art. 630: “ no habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su testamento o por escritura pública. En este caso, el juez de menor o de paz, según corresponda, asumirá las funciones del consejo, oyendo a los miembros natos que hubiera.

1.4.9. Invalidez Del Reconocimiento .- la invalidez del reconocimiento se puede  producir, en tesis general, por dos vías: la revocación y la impugnación:

•

La Revocación

Se diferencia de la impugnación por su carácter unilateral; consiste en una declaración por la que el mismo reconociente deja sin efecto el reconocimiento que  practicó, fundándose llanamente en que la relación paterno-filial materia de ese acto es falsa o, mas simplemente, sin expresar la razón en que se funda su cambio de voluntad. Esta figura supone que el reconocimiento no produce prueba acerca de la falsedad de la relación paterno-filial, en el caso de que la alegue, pues no se abre debate ni se sigue  procedimiento judicial alguno para invalidar el reconocimiento. Por regla general, el derecho no admite la revocación y consagra, por el contrario, la irrevocabilidad del reconocimiento, pero no faltan quienes piensan, como ya se ha dicho, que ese principio de irrevocabilidad no rige cuando se trata del reconocimiento testamentario, ni quienes sostienen que el reconociente debe tener siempre la posibilidad de dejar sin efecto el acto cuando entrañe una falsedad, pues esta no debe jamás  prevalecer aunque se funde en una confesión de parte interesada 29. La ley peruana sigue el criterio de que el reconocimiento es irrevocable (Art. 395) •

29

La Impugnación

Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el mismo padre tiene varios hijos extramatrimoniales; uno en la misma madre, y en otras en mujeres distintas; o cuando el mismo padre tiene hijos matrimoniales y extramatrimoniales; o en supuestos análogos aplicados a la madre.

Filiación Extramatrimonial - Nociones Generales.- el reconocimiento, lo hemos dicho ya, tiene una eficacia  provisoria. Es cierto que vale que la declaración paterna no pueda ser tomada como  palabra de dios. Es posible que haya falseado la verdad, que haya errado, que su manifestación sea el fruto de la ilusión de un demente o haya sido obtenida por  violencia. Por tanto, es impugnable.

- Distintos Casos De Impugnación.- el reconocimiento puede ser impugnado en los siguientes casos: a) Si falta capacidad legal en el autor. Así por ejemplo, si fuera hecho por un varón menor de 14 años, por un demente, o por un sordomudo que no sabe darse a entender   por escrito.  b) Si hay un defecto sustancial de forma; tal como si no hubiere sido hecho por  escrito o faltara la firma del reconocedor, etc. c) Si hay incompatibilidad entre el estado de hijo que se le reconoce y el que gozaba hasta ese momento; como ocurriría si el reconocido es el hijo matrimonial de otras personas o si estuviere ya reconocido como hijo extramatrimonial por otra persona del mismo sexo, etc. d) Si se prueba que no es exacta la pretendida relación de filiación que surge del reconocimiento. e) Si el reconocimiento ha sido logrado por violencia. f) Si hay impedimento derivado de la falta de diferencia de edades. El reconocimiento debe invalidarse simplemente porque no es verdad que el reconocido sea hijo. Eso es lo realmente decisivo y no el error o el dolo. Por eso, esta acción esta abierta a todos: reconocedor, reconocido y demás interesados.

- Quienes Pueden Impugnar El Reconocimiento.- el código nacional consigna al respecto una formula según la cual el reconocimiento puede ser negado por el padre o la madre que no a intervenido en el; por el propio hijo, o sus descendientes si hubiera muerto; y por quienes tengan interés legitimo sin perjuicio de la irrevocabilidad que establece el Art. 395 ( Art.339); formula que prácticamente cubre la totalidad de los casos detallados en el acápite anterior, excepto el del propio padre reconociente, el de la mujer que cuido la lactancia de un niño y de la autoridad pública.

- Plazo Para Impugnar El Reconocimiento .- el padre y la madre tiene una vez  producido el reconocimiento, elijo se supone que ha mejorado de condición y también se supone por eso mismo que cualquier impugnación del reconocimiento habrá de

Filiación Extramatrimonial  perjudicarle. De aquí que la ley haya señalado el perentorio plazo de noventa días partir  del día en que se tuvo conocimiento del acto, para que cualquier interesado impugne el reconocimiento (Art.400); termino que se amplia cuando el impúgnante es el propio hijo reconocido, el cual, si es menor, puede proponer la acción dentro del año siguiente a su mayoría o a la cesación de su incapacidad (Art.401). Se explica esta ampliación del plazo, por que nadie mas interesado que el propio hijo en el acto de su reconocimiento, de modo que si es el mismo que lo pugna afrontando los perjuicios que eventualmente pudiera acarrearle esa impugnación, la ley no puede  prohibírselo, pues a nadie se le puede imponer que acepte como padre o madrea quien no lo es. En todo caso, el término es de caducidad y no de prescripción, por lo que no admite interrupción ni suspensión. Quien quiera que fuera el impugnante, debe entenderse que esta obligado a acreditar  en juicio la razones o causales de su impugnación, las cuales, como ya se dijo pueden referirse a la falsedad de la relación paterno-filial, a los elementos esenciales del acto  jurídico o a los vicios de consentimiento.

Filiación Extramatrimonial CAPITULO II EL HIJO ALIMENTISTA 2.1. Concepto. Son los hijos extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni  judicialmente declarados como hijos de determinado padre y/o madre. Algunos autores los llaman “hijos puramente alimentistas”. Se trata de hijos legalmente sin padres, por tanto, no llevan apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios, sin embargo la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce un derecho alimentario por el estado de necesidad en que se hallan. Es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con al madre en al época de la concepción 30. Afirma Fernández Clérigo, que por regla general todas las legislaciones, conceden a los hijos extramatrimoniales que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por edad u otras circunstancias aquéllos los necesitan. “Se trata entonces, de un hijo extramatrimonial cuya paternidad no ha sido reconocida ni declarada judicialmente” 31.

2.2. Acción Alimentaria Del Hijo Alimentista La ley dispone que fuera de los casos previstos en el artículo 402, el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continúa vigente si el hijo llegado a la mayoría de edad no  puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o moral (articulo 415 C.C.). La acción alimentaria del hijo no reconocido ni declarado se funda en al derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. 30 31

CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Ob. Cit p.166 PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de Familia. P.297

Filiación Extramatrimonial Como consecuencia de esto, alguien habrá de proveer a la subsistencia de ese hijo sin familia y privado del status jurídico y, ese alguien, no puede ser otro que aquél a quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud o probabilidad, más sí con razonable posibilidad, puede reputarse como el progenitor. El artículo 415, destaca las siguientes notas: 

Consagra una presunción de paternidad sólo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre.



Sólo acuerda al hijo un derecho frente a alegado padre y no frente a la madre, por  tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni descendientes en la línea  paterna.



La sentencia que fija alimentos no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.

La acción alimentaria por mandato del artículo 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto, es una acción personal; sin embargo, esta acción puede ejecutarse por medio de un representante legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los herederos no tiene que pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

A.- ¿Es Posible Acción Semejante Frente A La Presunta Madre? Sólo acuerda al hijo un derecho frente al presunto padre, y no frente a la presunta madre; esto probablemente se debe, por una parte, a la menor frecuencia del caso en que la madre niega al hijo, y por otra parte, a que normalmente es el padre quien soporta la carga alimentaria respecto de los hijos menores. Más si la madre tiene rentas, son de aplicación los artículos 423, 1°, 475 y 477 del C.C.

B.- Presunción De Paternidad Para Los Efectos Alimenticios Se desprende del texto literal del artículo 415 C.C., donde se consagra una presunción de paternidad sólo para los efectos alimentarios; es decir, que no acarrea ninguna consecuencia en al orden de la herencia, del uso del apellido, del ejercicio de la patria  potestad, ni de ningún otro derecho propio de la filiación legalmente establecido, en vista de que la mera relación sexual en al época de la concepción, tratándose de

Filiación Extramatrimonial establecer la paternidad, no es suficiente para conseguir sentencia de declaratoria de la misma., si no va acompañada de alguna de las circunstancias establecidas en al artículo 402 C.C. La presunción de la paternidad está sujeta a varias restricciones: de un lado, es  preciso proveer a la subsistencia del hijo, de otro, es necesario defender al presunto  padre del exceso o la injusticia de una carga que ha de soportar en beneficio de quien  pudiera no ser su hijo. Es importante que se acredite:

Prueba De La Relación Sexual

•

La prueba de las relaciones sexuales no puede obtenerse más quede manera indirecta y de acuerdo a las circunstancias de cada caso. La posibilidad de la directa acreditación consiste en su grabación o filmación; la carga probatoria se centrará en demostrar losa indicios que en su conjunto adquieren significación y conducen al juez de familia a la certeza de su comisión. La admisión expresa o tácita de haber sostenido relaciones sexuales, carácter  habitual y notorio de la relación de pareja, la seducción de la madre por promesa de matrimonio, por maniobras fraudulentas o abuso de autoridad, etc; son algunos de los hechos a probar que demostrarían la existencia de las relaciones sexuales. Es indispensable que se acredite el hecho de la relación sexual entre el demandado y la madre del actor en época contemporánea de la concepción.

•

Carácter Juris Tantum De La Presunción

La presunción juris tantum (prueba en contra), es decir, que puede ser destruida por  el alegado padre, si prueba que durante la época de la concepción la madre llevó una vida desarreglada , o si durante la misma época fue manifiestamente imposible al demandado tener acceso carnal con la madre, ya sea porque estuvo de viaje, privado de libertad, enfermedad grave u otra causa semejante; la ley exige que dicha conducta sea notoriamente desarreglada; o si prueba también que durante la época de la concepción la madre tuvo trato carnal con persona distinta del presunto padre, vale decir, relaciones sexuales con varias personas, donde la habitualidad es una de sus características, por  tanto, no puede imputarse la paternidad a una sola persona.

•

La Obligación No Se Desplaza Hacia Los Parientes De La Línea Paterna

Filiación Extramatrimonial El hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado sólo puede exigir alimentos de su presunto padre, pero no de los ascendientes ni de los descendientes de la línea  paterna (artículo 480 C. C.). Esta regla radica en el fundamento en que el alimentista carece de status familiae respecto de su padre. Téngase presente que los herederos no asumen la obligación de pago de pensión de alimentos. Por el contrario ellos solo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensión de alimentos, pero no la obligación en si misma. Esa responsabilidad gravitara sobre la herencia del causante, sin alcanzar a los bienes de los herederos 32. Como el artículo 417° del código civil establece que los herederos no tienen que pagar a l hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese reconocido o  judicialmente declarado.

C.- Extinción Del Derecho Alimentario El derecho alimentario del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su  padre se extingue por las siguientes razones:

•

Por Llegar El Alimentista A La Edad De 18 Años ; pero, si el hijo llegado a

esta edad no se encuentra en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental, la pensión alimentaría continua vigente mientras dure la incapacidad (Artículo 415°).

•

Por Muerte Del Obligado O Alimentante ; respecto a esto el artículo 486°

 preceptúa que “la obligación de prestar alimentos se extingue por la muerte del obligado”, pero esta norma se atenúa en virtud de lo que establece el propio artículo 486° y los artículos 417° y 428° del código civil, de los cuales se desprende que, muerto el alimentante su herencia debe seguir soportando o comenzar a soportar la carga de los alimentos, esto es por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.

•

Por Muerte Del Alimentista ; en cuyo caso sus herederos están obligados a

 pagar los gastos de sus funerales (artículos 415°, 186° y 728°).

32

PLÁCIDO V. Alex F. Manual de derecho de familia. Ob.cit. p298

Filiación Extramatrimonial

Filiación Extramatrimonial

CAPITULO III PATRIA POTESTAD 3.1.- Antecedentes En la legislación comparada se utilizan diferentes denominaciones para designar la  patria potestad como autoridad parental, autoridad de los padres, deberes y derechos  paterno-filiales. Su origen se halla en el derecho romano donde el paters familias llego a determinar  derechos absolutos sobre el hijo. Durante el derecho medieval , la patria potestad implicaba poderes casi absolutos del  padre ya que permitía no solo el alquiler del hijo sino también su venta en casos de extrema pobreza. La iglesia entendió la patria potestad desde los ángulos de los intereses del hijo. En el derecho moderno se pone mayor acento en los deberes que en los derechos del  padre. En el código de napoleón la patria potestad constituía una institución de  protección a favor del hijo. Pues bien, ahora la patria potestad se halla disciplinada en el libro III, sección Tercera, Titulo III, capitulo único y de manera particular en los artículos 418° al 471 del código vigente.

3.2.- Concepto Y Definición La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley al padre y a la madre sobre la persona y los bienes de sus menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos. Esta concepción responde al criterio imperante de épocas  pasadas donde los hijos no gozaban de derechos frente a los padres, por el contrario la  patria potestad era el poder de los padres sobre los hijos y sus bienes. De acuerdo a las transformaciones de la vida en sociedad, el concepto de patria  potestad es: “el conjunto de poderes en lo cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger, educar e instruir a los hijos menores de

Filiación Extramatrimonial edad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de capacidad de obrar”. En consecuencia, podemos considerar que la patria potestad es otra institución del Derecho de familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, sean éstos, matrimoniales o extramatrimoniales.

3.3.- Naturaleza Jurídica a.

Función Que Corresponde Al Estado

Algunas tendencias (político-sociales que jurídicas), sustentan la tesis que la patria  potestad es una función que corresponde al estado. A este respecto se cree, que es inadmisible la pretensión del estado de arrebatar a los padres la función protectora y formativa de los hijos.

b.

Función Que Corresponde A Los Padres

La patria potestad es un derecho absoluto del padre frente al hijo, frente a esto el derecho de confiar a ciertas personas la patria potestad de los menores, no a hecho otra cosa que gobernar un fenómeno que viene impuesto por la naturaleza que corresponde a sus progenitores.

c.

Función Que Concierne A Los Padres Y Al Estado

Existen también quienes manteniendo una posición intermedia estiman a la patria  potestad, por un lado como una función protectora y legal de los padres sobre los hijos, y por otro, sometida al control de las autoridades y del ordenamiento jurídico; con esto se manifiesta que la patria potestad corresponde no solo a los padres sino también al estado.

d.

Posición Del Código La orientación que adopta nuestra legislación es la que corresponde a la posición

intermedia, con esto declara que por la patria potestad los padres tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y los bienes de sus hijos menores 33.

33

Artículo 418° del código civil de 1984

Filiación Extramatrimonial La ley contempla la intervención de la autoridad judicial en la disposición de los  bienes del menor y para otros actos importantes.

3.4.- Características La patria potestad no es un mero derecho subjetivo sino u complejo indisoluble de deberes y derechos. Se la legisla teniendo en mira al hijo y al padre, a la familia y a la sociedad. Las normas que a ella se refieren son de orden público. 34 De ahí los siguientes caracteres:

•

Es Personal E Intransferible

 No puede renunciarse ni ser objeto de abandono, éste último tiene grave sanciones legales, incluso de carácter penal. La patria potestad esta fuera del comercio: No puede ser objeto de venta, transacción, cesión, ni en su totalidad ni en alguno de sus atributos.

•

En Cuanto Derecho, Es Eminentemente Relativo

La potestad paterna se reconoce teniendo en cuenta primordialmente el interés del hijo, deben ser ejercidas en consonancia con ese fin. Por eso la patria potestad no es  perpetua, termina con la emancipación o la mayor edad, es decir, cuando el hijo pueda ya prescindir de la tutela de sus progenitores. No es intangible; si aquellos no la desempeñan en concordancia con sus fines, si abusan de sus prerrogativas legales, si maltratan al hijo o le dan ejemplos perniciosos, pueden ser privados de ella o de su ejercicio. El estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad  paterna.

3.5.- Titulares Y Su Ejercicio De La Patria Potestad En toda relación jurídica existe un sujeto activo y otro pasivo sólo que en este caso existen titulares que ejercen la patria potestad y otros a quienes esa potestad se dirige o que se encuentran favorecidas por ella. Se trata en uno u otro aso de los padres y los hijos. Como ya se tiene manifestado los deberes y derechos y derechos paterno-filiales se confiere a los padres por la ley positiva derivándola del derecho natural; no obstante ello, no siempre es posible que la ejerzan ambos padres sino que ella depende de ciertas 34

A. BORDA, Guillermo. Manual de familia. p 405

Filiación Extramatrimonial eventualidades en que se hallan y, especialmente, de la situación de los hijos sean éstos matrimoniales, adoptivos o extramatrimoniales. 35

•

Hijos Matrimoniales La titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta, por ende, pertenece

tanto al padre como a la madre casados; sin embargo, por excepción., este deber –  derecho no se ejerce en aquellos casos en que el padre o la madre lo ha perdido o haya sido privado, limitado o suspendido a posteriori de la misma. La titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad se dan solo cuando los  padres se hallan en una convivencia normal de la vida matrimonial o desarrollo conyugal sin dificultades. En este caso la ley precisa que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. La imposibilidad del ejercicio conjunto de la patria  potestad se da cuando ambos padres tropiezan en la práctica con dificultades insalvables como en las siguientes situaciones:

1.

Desacuerdo o discrepancia; caso en el cual, la ley dispone que tal

disentimiento es resuelta por el juez, quien decidirá lo que mas convenga a los intereses de los hijos.

2.

Separación de cuerpos, divorcio o invalidación del matrimonio; en donde

la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos, mientras que el otro queda suspendido en su ejercicio.

3.

Interdicción, ausencia y muerte; en este caso será el otro cónyuge quien

ejerza la patria potestad de los hijos.

•

Hijos Extramatrimoniales

En este supuesto, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido compleja, creando situaciones difíciles de resolver sobre todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. La no existencia de relación jurídica matrimonial entre los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de los padres y la falta de convivencia impiden el ejercicio conjunto de la patria potestad. La determinación de la filiación extramatrimonial se da por declaración judicial o por reconocimiento. 36

35 36

PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 367 FARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. P 253

Filiación Extramatrimonial El actual código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando cuatro situaciones distintas:

1.

Reconocimiento por uno de los padres; no existe problema alguno porque el

ejercicio de la patria potestad corresponde al padre que lo ha reconocido voluntariamente en cualquiera de las formas establecidas por ley.

2.

Reconocimiento por ambos padres; lo que puede acontecer simultanea o

sucesivamente, estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. Relaciones personales con el hijo que no se halle bajo patria  potestad; el hijo matrimonial o extramatrimonial no estuviese bajo la patria potestad de uno de los padres, este tiene derecho de mantener con él las relaciones personales indicadas por las circunstancias.37

3.6.- Notas Distintivas La patria potestad es una institución del derecho de familia, por tanto, no es u mero derecho subjetivo que corresponde a los padres sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una función a ellos encomendada. Se la legisla en todo ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los intereses de los hijos y de los padres, de la familia, del estado y de la sociedad. La patria potestad es un deber-derecho intransmisible, tanto por acto inter vivo como mortis causa. En ese sentido, está fuera del comercio de los hombres, como tal, no  puede ser objeto de venta, cesión, transacción, total ni parcialmente. Solo por excepción  puede ser objeto de desmembramiento práctico, aunque no jurídico, por ejemplo, el deber de los profesores de cuidar a los niños tratándose de centros educativos. Se caracteriza por ser  irrenunciable, por consiguiente, no cabe la renuncia de la patria  potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el último caso, tal conducta, implica grave responsabilidad que podría ocasionar hasta sanciones penales como sucede en el supuesto de incumplimiento de los deberes de asistencia. La imprescriptibilidad . Significa que esta institución no puede ser adquirida ni  perderse por el mero transcurso del tiempo. En ese sentido, es recuperable en cualquier  instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono de los hijos por   pasividad o ausencia del titular. La patria potestad se seculariza asimismo por su relatividad , por un lado, debido a su temporalidad ya que no dura e forma perpetua, lo que indica que concluye al haber  37

Artículo 422° del código civil del 1984

Filiación Extramatrimonial alcanzado el hijo a la mayoría de edad o cuando la incapacidad cesa por matrimonio o  por obtener titulo oficial que lo autorice para ejercer una profesión u oficio y, por otro, no es intangible, pues se desempeña de acuerdo con sus fines. Además, si los padres abusaran de tal prerrogativa podrían ser suspendidos y hasta privados de su ejercicio.

3.7.- Deberes Y Derechos De Los Hijos De acuerdo con el código actual estas obligaciones y derechos son las siguientes: •

Obligaciones: 

Respetar, obedecer y honrar a los padres; consiste en la consideración, la

docilidad y el enaltecimiento de los méritos que deben observar éstos con relación a sus  padres durante su vida diaria. 

Responder por los actos ilícitos; la ley prescribe que el menor capaz de

discernimiento responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos. •

Derechos: Adquirir bienes a título gratuito; el menor capaz de discernimiento puede

aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples,  para lo que no es indispensable la intervención de sus padres.

Contraer obligaciones o renunciar derechos; el menor que tenga más de 16 años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que los padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o la ratifiquen  posteriormente.

3.8.- Deberes Y Derechos De Los Padres Deberes –derechos de los padres con relación a los hijos se dan tanto en el orden  personal como patrimonial y, que para una mejor comprensión, son abordados como derechos personales de los padres y atribuciones de índole patrimonial.

•

1.

Derechos Personales De Los Padres: Proveer al sostenimiento y educación de los hijos; el deber de

alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia médica; educación.

Filiación Extramatrimonial 2.

Corregir moderadamente a los hijos; significa que se impide

castigarlos con extrema severidad.

3.

Tener a los hijos en su compañía; la necesidad de una relación

interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece que es deber-derecho de los padres tener a los hijos en su compañía. 38

Atribuciones De Orden Patrimonial Las atribuciones patrimoniales que la ley confiere a los padres respecto de los bienes  propios de sus hijos menores.

1.

La Administración De Bienes

Uno de los principales deberes-derechos, que tienen los padres que ejercen la patria  potestad de sus hijos menores de edad, es precisamente la administración de sus bienes, lo cual significa cuidar de dicho patrimonio a fin de asegurar la normal producción y  productividad de los mismos. El poder de administración es el contenido natural de la  patria potestad y debe ejercerse dentro de los límites que exige el buen manejo de los  bienes.

a. Bienes Materia De Administración Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad administrar  los bienes de sus hijos mientras dure su minoría de edad.  No obstante, por disposición del artículo 425°, están excluidos de ella:  Los

bienes donados o dejados en testamento a los hijos, bajo la condición de que sus

 padres no lo administren.  Los

bienes adquiridos por los hijos por su trabajo, profesión o industria ejercidos con

el asentimiento de sus padres.  Los bienes entregados a ellos para que

ejerzan dichas actividades.

b. Responsabilidad

38

PERALTA, Javier Rolando. Derecho de familia. p 372

Filiación Extramatrimonial El padre que ejerce con descuido y abusa en la administración de los bienes de sus hijos es responsable por el detrimento o menoscabo de los mismos.

c. Terminación La administración legal, dura generalmente hasta que los hijos salgan de la patria  potestad, pero por excepción puede terminar cuando el padre o la madre: 

Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso, pedirá al juez que convoque al

consejo de familia para que éste decida si continua o no en la administración.39 

Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual, el consejo de

familia nombrará u curador. 40 

Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona

del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento. 41 

Se casare sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la

administración de los bienes de sus hijos.42 

Ejerce la patria potestad y pone en peligro los bienes de los hijos .43



Ejerce la patria potestad y es declarada en quiebra. 44

2.

El Usufructo Legal

El usufructo legal es el derecho que tienen los padres de usar y gozar los bienes de los hijos y de percibir para si las rentas y los frutos que ellos producen. 45

a.

Naturaleza Jurídica

El usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el que el padre no goza del derecho de persecución por ser personalísimo, en este sentido, los padres no  pueden transmitir su derecho, pero sí renunciar a él. Los padres no están obligados a garantizar los bienes materia de usufructo, porque se presume que él tiene interés en 39 40

Artículo 433° del código civil de 1984 Artículo 433° y 434° del código civil de 1984

41

Artículo 435° del código civil de 1984

42

Artículo 444° del código civil de 1984

43

Artículo 446° del código civil de 1984

44

Artículo 443° del código civil de 1984

45

BORDA, Guillermo. Ob. Cit. P 376

Filiación Extramatrimonial conservar los bienes del hijo, porque está sujeto a determinadas cargas y porque el goce del usufructo legal, por las deudas de los padres, no pueden embargarse sino dejando lo necesario para llenar las cargas de éste.

b.

Bienes Materia De Usufructo

Por disposición legal son derechos-deberes de los padres que ejercen la patria  potestad usufructuar los bienes de sus hijos. Por mandato del numeral 436, están exceptuados del usufructo de los padres:  Los

bienes donados o dejados en testamento a los hijos, con la condición de que

el usufructo no corresponda a los padres.  Los

bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos sean

invertidos en un fin cierto y determinado.  La

herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber 

sido éstos desheredados.  Los

bienes de los hijos que les sean entregados por sus padres para que ejerzan un

trabajo, profesión o industria.  Los

bienes que los hijos adquieran por su trabajo, profesión o industria ejercidos

con el asentimiento de sus padres.  Las sumas depositadas por terceros en cuentas de ahorros

a nombres de los hijos.

c.Terminación El usufructo legal puede concluir en dos situaciones:

1. En forma normal; el usufructo legal termina por llegar los hijos a la mayoría de edad, ya que éstos pueden asumir directamente la administración de sus bienes.

2. Excepcionalmente; el usufructo legal concluye por extinguirse la patria  potestad (antes de los 18 años), por declaratoria de quiebra del padre o madre que la ejerce, por matrimonio sin previo inventario que se puede recuperar si se disuelve o anula.

3.9.- Casos En Que Termina Temporalmente La Patria Potestad Se trata de aquellos supuestos en los cuales la patria potestad debe ser confiada al otro  progenitor o a un tercero, pero no de manera definitiva. El cese de uno de los padres en

Filiación Extramatrimonial el ejercicio de las atribuciones que le corresponde. Dichos casos son la suspensión,  pérdida y privación de la misma.

Suspensión de la patria potestad 46

1.

a. Por la interdicción del padre o de la madre originada en una causa de naturaleza civil.

b. Por la ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre. c. Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan. d. Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad. e. Por maltratarlos física o mentalmente. f. Por negarse a prestarles alimentos. g. Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio. 2. Pérdida de la patria potestad; esta es siempre consecuencia del resultado de una conducta delictuosa.

a.

Por condenación a pena que la produzca.

3. Privación de la patria potestad ; es una inconducta gravemente inconveniente y que sin embargo no llega a configurar delito.

a. Por dar a sus hijos ordenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicarlos a la mendicidad.

b. Por tratarlos con dureza excesiva. c. Por negarse a prestarles alimentos. 4.

Aspectos complementarios ; conciernen a la extensión de los efectos de la destitución de la potestad, a restitución de la misma y la subsistencia de los deberes  paterno-filiales.

a. Restitución de la patria potestad b. Subsistencia de los deberes paterno filiales 3.10.- Terminación Definitiva De La Patria Potestad La extensión, viene a ser el acabamiento de la patria potestad. 46

Artículo 466° del código civil de 1984