LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA LGS - Carlos Ramirez Castillo

LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Carlos Ramírez Castillo 1

1.

CUESTIONES PRELIMINARES. Cuando varios socios deciden desarrollar un negocio a través de una sociedad, a la que van a realizar sus aportes, lo hacen con la total intención de colaboración mutua en aras a la obtención de un fin común, que que no es otro otro que que la obte obtenc nció ión n de bene benefifici cios os,, en much muchos os caso casoss económicos. Es así que si varias personas deciden poner en marcha el negoc egocio io,, lo debe deben n de hac hacer teni tenie endo pleno leno conoc onocim imie ient nto o de las las circunstan circunstancias cias en las que contratan. contratan. En la actualidad, actualidad, vivimos tiempos de un gran auge de nuestra economía, en la cual existe un aumento de empresas que ingresan al mercado y otras que al no poner mantenerse en el mismo, salen vía liquidación, escisión, fusión u otro mecanismo, siendo frecuente las disputas y diferencias entre los socios. Ante ello darse un escenario en que un socio puede separarse de la sociedad o los socio reunidos excluir a otro u otros de la misma; es aquí dond donde e se prod produc uce e “una “una cont contra rapo posi sici ción ón de dos dos prin princi cipio pioss soci societ etar arios ios básicos: (i) el principio de la protección de los derechos del socio y (ii) el principio de conservación de la sociedad” 2. Es así que la figura de la exclusión, el socio pierde esta condición contra su voluntad, ya que esta es entendida como instrumento societario que permite a la sociedad accionar o defenderse ante ciertas situaciones que han sido normativa o estatutariamente previstas. En doctrina se ha discutido la naturaleza de la exclusión. Así los autores uruguayos Nuri Rodríguez Olivera y Carlos López Rodríguez esbozan tres teorías acerca de la exclusión de un socio:

Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego con estudios de Maestría en Derecho Civil y Empresarial y estudios en Economía y Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Irwin Mitchell Abogados. Documento recuperado en: http://www.irwinmitchell.es/Noticias/seperacion-exlusion.htm?p=1

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1.1. La exclusión exclusión como como sanción sanción En una tesis se sostiene que la exclusión es un castigo. De ello deriva la conclusión de que la enumeración legal de causales de exclusión es taxativa. Siendo Siendo pena, pena, la inte interp rpre reta taci ción ón debe debe ser ser estr estric icta ta.. No se pued puede e extender por analogía. La exclusión sería entonces un instrumento exce excepc pcio iona nall de inte interp rpre reta taci ción ón estri estrict cta. a. Esta Esta tesi tesis s del del cará caráct cter er sancionatorio no puede sustentarse en el sistema de la Ley, porque los casos en que se habilita la exclusión no siempre configuran una conducta merecedora de sanción3.

1.2. La exclusión como resolución por incumplimiento Para Para otros otros autore autores, s, la exclu exclusió sión n supone supone la aplica aplicació ción n de normas normas comunes sobre resolución por incumplimiento del contrato. “Los demás socios pueden pedir la rescisión del contrato respecto al socio incumplidor de normas convencionales. Las normas no son, en esta tesis, de interpretación estricta y habrá posibilidad de excluir a un socio frente a cualquier incumplimiento contractual” 4.

1.3. La exclusió exclusión n como instrume instrumento nto para la conser conservació vación n del negocio negocio societario. A criterio de los citados autores, “ la rescisión no es sanción ni se basa en el incumplimiento contractual, sino que es un instrumento ideado como técnica para la salvaguarda del negocio societario. Se salva lvaguarda

a

la

sociedad,

ente

jurídico,

frente

a

ciertos

incumplimientos de alguno o algunos de los sujetos que la componen o fren frente te a cier cierta tas s inco incond nduc ucta tas s o fre frente nte a cier cierta tas s esp especia ciales les situ situac acio ione nes s que que queb quebra rant ntan an la conf confia ianz nza a en el soci socio o”5. La Ley









posibilita la expulsión del socio, sin que se resienta la vida del ente social. Se trata de una medida de defensa de la sociedad. De la redacción de los textos resulta que existen casos de aplicación estricta del instrumento, en que el socio podrá ser excluido, cuando se configuran hechos que se constatan objetivamente, pero en otros casos asos se podrá odrá apli apliccar exc exclusi lusivvamen amente te cuan uando se tra trata de incumplimientos graves de un socio. El incumplimiento de cualquier obligación podrá justificar una exclusión, en tanto se pueda reputar como como grav grave, e, en la inte interp rpre reta taci ción ón judi judici cial al si se plan plante tear ara a en una una contienda La Ley General de Sociedades (LGS) prescribe en su artículo 22°, ubicado dent dentro ro del del Libro Prim Primer ero o titu titula lado do "Reg "Regla lass apli aplica cabl bles es a toda todass las las sociedades" sociedades" que: "Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. capital. Contra el socio moroso la soci socied edad ad pued puede e exig exigir ir el cump cumplim limien iento to de la oblig obligac ació ión n medi median ante te el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública". El texto de dicha norma es muy similar al Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades aprobado por Decreto Supremo Nº 003-85JUS en cuyo artículo 10 relaciones al pago de los aportes establecía lo siguiente: “1. Cada socio está obligado a la sociedad por lo que haya prometido aportar. Contra el socio moroso la sociedad puede proceder ejecutivamente, hasta que efectúe la entrega, o resolver el contrato en cuanto a dicho socio (…)”.









En el caso de las formas societarias distintas a la sociedad anónima, anónima , la mencionada norma legal cuenta con regulación específica respecto a la exclusión del socio.

2.1.

Para la Sociedad Anónima Cerrada. El artí artícu culo lo 248° 248° de la LGS LGS pres prescr crib ibe e el caso caso de excl exclus usió ión n de accion accionist istas as señala señalando ndo que “ El pact pacto o soci social al o el esta estatu tuto to de la sociedad anónima cerrada pueden establecer causales de exclusión de accionistas (…)”. Para la exclusión de accionistas es necesario el

acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto, estando que a falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126º y 127º de LGS. El acuerdo de exclusión es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas. Como se conoce la sociedad anónima cerrada es principalmente pers person onal alis ista ta en el que que pres presup upon one e la conf confia ianz nza a mutu mutua a porq porque ue prevalecen las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí; si bien las normas societarias aplicables según Enrique Elías La Rosa “ ha establecido para la sociedad anónima cerrada un sistema basado primordialmente en la autonomía de volun voluntad tad (…) vemos vemos que la socied sociedad ad anónim anónima a cerrad cerrada a tiene tiene un régi régime men n que, que, en gran gran medi medida da,, se asem asemej eja a al de la soci socied edad ad anón anónim ima a pero pero que que está está form formad ado o en gran gran part parte e por por normas dispositivas” 6 ;

sin embargo es preciso señalar que según Marcial

Rubi Rubio o Corre Correa a seña señala la:: “el “el artí artícu culo lo 248º 248º cont contie iene ne una una norma sancionadora (toda vez que la exclusión es una sanción impuesta

por por el incu incump mplim limie ient nto o de norm normas as inter interna nas s que que esta establ blez ezca ca la sociedad, consistente en la expulsión de un socio) el cual permite deducir que es una norma que restringe derechos y, por lo tanto, sólo sólo debe debe ser interp interpret retada ada estric estrictam tament ente e (no añade añade ni quita, quita, no









en forma extensiva (cuando ampliamos el supuesto de una norma dentro de un marco institucional) a la sociedad anónima ordinaria de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil” 7

2.2. 2.2.

Para Para la Soci Socied edad ad Cole Colect ctiv iva. a. Como se sabe en este tipo de sociedad los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, siendo que todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. El artículo 276° de la LGS prescribe los supuestos de separación, exclusión o muerte del socio y señala taxativamente: "En el caso de separación o exclusión, el socio continúa siendo responsable ante terceros por las obligaciones sociales contraídas hasta el día que

”. La exclusión del socio se concluye su relación con la sociedad ”. acuerda por la mayoría de ellos, sin considerar el voto del socio cuya cuya exclus exclusión ión se discut discute, e, este este puede puede éste éste formul formular ar oposic oposición ión mediante demanda en proceso abreviado en el plazo de quince días desde que la exclusión le fue puesta en conocimiento. En el caso que se trate de sólo dos socios, la exclusión de uno de ello elloss sólo sólo pued puede e ser ser resu resuel elta ta por por el juez juez,, medi median ante te proc proces eso o abreviado; si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la LGS; este supuesto es cuando la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, circunstancia bajo la cual se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo. Asimismo, los herederos de un socio responden por las obligaciones sociales contraídas hasta el día del fallecimiento de su causante; sin embargo dicha responsabilidad tiene como limite la masa hereditaria del causante. Es impo importa rtant nte e hace hacerr menc menció ión n que que conf confor orme me el Regl Reglam amen ento to de Registro de Sociedades N° 200-2001-SUNARP-SN la exclusión del socio se inscribe en los casos previstos en el pacto social, en mérito









el acuerd uerdo o de redu reduccción ión de cap capital ital,, ni la corr corres esp pond ondient iente e modi modififica caci ción ón del del pact pacto o soci social al con con la nuev nueva a dist distrib ribuc ución ión de las las participaciones.

2.3. 2.3.

Para Para la Soci Socieda edad d Comer Comercia ciall de Respon Responsab sabili ilidad dad Limitad Limitada. a. Para ésta forma societaria el capital no está dividido en acciones, sino en participaciones 8 iguales, acumulables e indivisibles a efectos de establecer claramente su carácter de negociabilidad restringida, por por lo que que no pued pueden en ser ser inco incorp rpor orad adas as en títu título loss valo valore res, s, ni deno denomi mina nars rse e acci accion ones es,, esta estand ndo o adem además ás a que que los los soci socios os no responden personalmente por las obligaciones sociales. El artículo 293° de la LGS prescribe los supuestos de exclusión y separación de los socios señalando: "Puede ser excluido el socio gerente que infrinja las disposiciones del estatuto, cometa actos dolosos contra la sociedad o se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social. La exclusión exclusión del socio se acuerda acuerda con el voto favorable favorable de la mayoría de las participaciones sociales, sin considerar las del socio cuya exclusión se discute, debe constar en escritura pública y se inscribe en el Registro el Registro”. ”.

La oposición que realiza el socio excluido puede ser interpuesta mediante demandante en proceso abreviado dentro de los quince días desde que la exclusión le fue comunicada. En el caso que la sociedad tenga tenga únicam únicament ente e dos socios socios,, la exclusión de uno de ellos sólo puede ser resuelta por el juez, mediante demanda en proceso abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo dispuesto en la primera parte del artículo 4 de la LGS el cual comentamos líneas anteriores. Es impo import rtan ante te menc mencio iona narr que que conf confor orme me al artí artícu culo lo 101° 101° del del Reglamento de Registro de Sociedades N° 200-2001-SUNARP-SN la inscripción de la exclusión del socio, gerente, y de sus facultades,











así como la del socio excluido, podrán solicitarse inmediatamente después de adoptado el acuerdo y otorgada la escritura pública.

2.4.

Para la Sociedad Civil. Civil. La Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o todos los socios. Conforme al artículo 303° de la LGS se establecen las estipulaciones por convenir en el pacto social señalando que: "El "El pact pacto o soci social al,, en adic adició ión n a las las mate materi rias as que que corr corres espo pond nda a conforme a lo previsto en la presente Sección, debe incluir reglas relativas relativas a: 3) Los Los otro otros s caso casos s de sepa separa raci ción ón de los los soci socios os y aquellos en que procede su exclusión ”.

Además, el pacto social podrá incluir también las demás reglas y procedimientos que, que, a juic juicio io de los los soci socios os,, sean sean nece necesa sari rios os o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, así como los demás pactos lícitos que deseen establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma societaria.

2.5. 2.5.

Otra Otrass cau causa sale less d dee exc exclu lusi sión ón.. Conforme al artículo 298° de la LGS : "Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire cualquier clase cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios









responsabilidad limitada y artículo 303° inciso 3 para la sociedad civil), pero no así para la sociedad anónima.

III. III.

LA EXCL EXCLUS USIÓ IÓN N DEL DEL SOCI SOCIO O EN EN LA LA SOC SOCIE IEDA DAD D ANÓ ANÓNI NIMA MA POR POR FAL FALTA TA DE PAGO DE APORTES Atendiendo al artículo 83º de la LGS , "las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general" ; esto último ocurre

v. gr. cuando se realiza un aumento del capital social. social. Las acciones acciones creadas deben ser suscritas, lo que constituye el principio de integridad y sirve para que la sociedad cuente con un obligado a efectuar el aporte. Así, las acciones creadas y suscritas serán pagadas para emitirse, a tenor del artículo 84º de la misma LGS. No obstante, se permite la emisión aún cuando las acciones no hayan sido pagadas totalmente pues basta cumplir con el 25% de su valor nominal, en virtud del principio de desembolso mínimo. Es en esta situación donde se presenta la posibilidad que el socio incumpla con el pago de aportes, por lo que deviene en socio moroso y contra éste, de acuerdo al artículo 22º de la LGS 9, la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación o excluir a dicho socio. A partir de la norma antes referida Daniel Echaiz se cuestiona lo siguiente: “primero, ¿es un derecho de la sociedad optar por cualquiera de esas dos alternativas?; segundo, ¿podrá la sociedad elegir una alternativa diferente a las legislad legisladas? as?;; y, tercer tercero, o, de ser posib posible le optar optar por una alternat alternativa iva distinta, ¿requerirá estar prevista en el estatuto social?” 10

En cuanto a lo primero, sin lugar a dudas, se trata de un derecho de la









autor citado que la norma resulta aplicable a las sociedades sin perjuicio de la forma societaria que hubiesen adoptado porque aquella se encuentra ubicada en el Libro Primero titulado precisamente "Reglas aplicables a todas las sociedad sociedades" es" (interpreta (interpretación ción por método método sistemátic sistemático) o) 11. Por lo demás, siendo un derecho que la legislación franquea a favor de las sociedades entonces no se requiere su previsión estatutaria como requisito para el correspondiente ejercicio. Respecto a lo segunda interrogante, consideramos que nada impide que la sociedad pueda actuar de una forma distinta a las previstas en el artículo 22° de la LGS; v gr. exigiendo el cumplimiento fraccionado del aporte segú según n un cron cronog ogra rama ma de pago pagos. s. “Téng “Téngase ase en consid considera eració ción n que que la exclusión del socio es la medida más radical, en tanto el socio pierde su condición de tal por decisión social, ajena a su voluntad, de forma tal que si la sociedad puede lo más, con mayor razón puede lo menos ( integración integración por método analógico a fortiori)”12.

Y, final finalme ment nte, e, conc concer erni nien ente te a lo terc tercer ero, o, la alte altern rnat ativ iva a dist distint inta a a la exig exigen enci cia a del del cump cumplim limie ient nto o y la excl exclus usió ión n del del soci socio, o, prev previs ista tass en el comentado artículo 22° de la LGS, que sí es posible según lo analizado, no requerirá estar prevista en el estatuto social, pudiendo consistir en un acuerdo adoptado por la junta general de socios, en aplicación del artículo 115° inciso 8 de la LGS según el cual compete a la junta general resolver en los casos que lo requiera el interés social. Así, “la sociedad podría cons consid ider erar ar que, que, en aras aras de la sati satisf sfac acci ción ón del del inte interé rés s soci social al,, es conven convenien iente te acept aceptar ar el cumpli cumplimie miento nto fracci fracciona onado do del aporte aporte según según un cron cronog ogra rama ma de pago pagos s en vez vez de actu actuar ar judi judici cialm almen ente te para para exig exigir ir el









ejecutivo o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso por cuenta cuenta y riesgo de éste éste”. En ambos casos, la sociedad cobra en su

benefi beneficio cio,, los gastos, gastos, inte intere rese sess mora morato torio rioss y los los daño dañoss y perj perjui uici cios os causados por la mora. Si se debe proceder a la venta de acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del título originario por un duplicado. En el caso que la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reducción de capital y quedan en beneficio de la soci socied edad ad las cant cantid idad ades es perc percib ibid idas as por por ella ella a cuen cuenta ta de esta estass acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daños causados a la sociedad. La norm norma a ya refe referi rida da esta establ blec ece e que que la socie ocieda dad d pued puede e dema demand ndar ar judicialmente el cumplimiento de la obligación o proceder a la enajenación de las acciones del socio moroso. Esto último, sin lugar a dudas, importa la exclusión como socio del titular de dichas acciones y aquí ya no se refiere el proceso sumarísimo para la exclusión, como sí lo hace el artículo 22° de la LGS. Según Echaíz Moreno, estamos aquí ante dos situaciones que el legislador no ha diferenciado con nitidez: la primera, cuando se enajenan todas las acciones del socio moroso; y, la segunda, cuando se enajenan parte de las acciones de aquel 14. Esta distinción está implícita en el último párrafo del citado artículo 80° de la LGS al sostener "cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador".

Siendo ello así, cuando la enajenación se refiera a todas las acciones, sí









bajo comentario señala que “ no es aplicable el artículo 22 de la LGS para la excl exclus usió ión n del del soci socio o moro moroso so por por el proc proces eso o suma sumarí rísi simo mo,, pero pero sí el artíc rtícul ulo o 80 de la mis misma LGS LGS para para la enaje najena nac ción ión parci arcia al de sus acciones”15.

Gonzalo Mercado Neuman Neumann n abona abona a favor favor del anteri anterior or razona razonamie miento nto cuando explica que : "la amortización de las acciones afectará únicamente a aquellas sobre las cuales no se ha pagado el importe total, pudiendo darse el caso de que el accionista mantenga su condición de tal si es titular además de acciones totalmente pagadas o que aún no están en situación de mora en el pago de los dividendos pasivos. En ese orden de ideas, sólo se producirá una auténtica exclusión en el caso de que las acciones que se amorticen sean las únicas de propiedad del accionista, quedando en poder de la sociedad las cantidades percibidas a cuenta de esas acciones, a título de indemnización de daños y perjuicios." 16 Así también lo ha entendido los precedentes registrales cuando señalan: “En la sociedad capitalista, la exclusión del socio es aplicable de manera restringida. En la LGS se advierte que las causas de exclusión varían según el tipo de sociedad y son más numerosas en aquellos en los que la persona del socio es mas trascendente en la vida social; así permite la exclusión de socios en la sociedad colectiva (artículo 281°, inciso 4), la socie ocied dad en com comandi andita ta (en (en su caso) aso),, la soc socied iedad com comerc ercial ial de responsabilidad limitada (artículo 293°) y la sociedad anónima cerrada (artículo 248°), en la sociedad anónima, tiene una aplicación restringida











IV.

LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR INCU INCUMP MPLI LIMI MIEN ENTO TO DE PRES PRESTA TACI CION ONES ES ACCE ACCESO SORI RIAS AS Y/O Y/O

DE

OBLIGACIONES ADICIONALES Las prestaciones accesorias están reguladas en el artículo 75° de la LGS, el cual a la letra señala que: "El pacto pacto social social puede puede conten contener er prestacio prestaciones nes accesoria accesorias s con carácter oblig obligato atorio rio para para todos todos o alguno algunos s accion accionist istas, as, distin distintas tas de sus aporte aportes, s, determ determiná inándo ndose se su conten contenido ido,, duración, modalidad, retribución y sanción por incumplimiento y pueden ser a favor favor de la socied sociedad, ad, de otros otros accion accionist istas as o de tercer terceros. os. Estas

Pueden crears crearse e tambié también n prest prestaci acione ones s no pueden pueden integr integrar ar el capita capital”. l”. Pueden dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del accionista o de los accionistas que deben prestarlas, por acuerdo de la junta general Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que ésta otorguen sólo podrán acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestación manifiesten su conformidad en forma expresa. En el caso de las obligaciones adicionales al pago de la acción están









Tanto Tanto las presta prestacio ciones nes acces accesori orias as como como las obliga obligacio ciones nes adicio adicional nales es asumidas por el socio pueden ser materia de incumplimiento por causales imputables a éste, en cuyo caso la sociedad -como cualquier lesionado ante un incu incum mplim limien iento cualq ualqui uier eraa- puede ede activ ctivar ar una serie erie de meca mecani nism smos os para para sanc sancio iona narl rlo. o. En este este campo ampo,, la LGS LGS otor otorga ga a la auto autono nomí mía a priv privad ada a ampl amplia ia disc discre reci cion onal alid idad ad para para fija fijarr las las sanc sancio ione ness destinadas a remediar los efectos del incumplimiento. Las sanciones más usuales van (de menos a más) desde la imposición de cláusulas penales, comp compen ensa sato tori rias as o mora morato tori rias as,, la vent venta a forz forzos osa a de las las acci accion ones es a la sociedad o a la persona que ésta designe, hasta la exclusión del socio, la sanció nción n más más drás drásti ticca y que prod produc uce e el efe efecto cto de reti retira rarr fond fondo os patri patrimo moni nial ales es con con carg cargo o al capi capita tall para para amor amortiz tizar ar las las acci accion ones es del del incumplido con la consiguiente reducción del capital social 18. La excl exclus usió ión n del del soci socio o ante ante el incu incump mplilimie mient nto o de las las pres presta taci cion ones es accesorias y/o de las obligaciones adicionales procederá, sin problema, tratándose de las formas societarias distintas a la sociedad anónima, en virtud de los artículos 248° para la sociedad anónima cerrada, 276° para la sociedad colectiva, 293° para la sociedad comercial de responsabilidad









puede contener: a) Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad y b) Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad. Los Los conv conven enio ioss a que que se refie refiere re el liter literal al b ante anterio riorr que que se cele celebr bren en,, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto. Es así que dicha norma contiene una cláusula abierta que posibilita la incorporación en el estatuto social de todo pacto lícito que resulte conveniente para la organización de la sociedad. En el caso se existir cláusulas estatutarias amplias en torno a la exclusión del socio, amparadas en que el citado artículo 55° inciso a de la LGS tiene un texto abierto y, más aún, en que, de acuerdo al artículo 2° inciso 24 literal a de la Constitución Política del Estado, nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe, debiendo remarcarse que el estatuto social forma parte del contrato de sociedad, al mismo que como tal le resulta apli aplica cabl ble e el artí artícu culo lo 1354 1354°° del del Código Código Civil Civil que bien bien refu refuer erza za la argumentación legal a favor de aquellas cláusulas cuando estipula que "las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre









sociedad anónima ordinaria, se concluye que pactar causales de exclusión en las sociedades anónimas es lícito 19. No podemos dejar de mencionar además conforme a la Corte Suprema de Justicia que “Las cláusulas estatutarias no pueden oponerse a normas de carácter imperativo y de orden público”20.

Echa Echaiz iz More Moreno no seña señala la su disco disconf nfor ormid midad ad resp respec ecto to a dich dicha a posi posici ción ón seña señala land ndo o que que no exis exista ta una una norma norma expr expres esa a que que proh prohíb íba a pact pactar ar la exclusión del socio en la sociedad anónima no significa que ello esté per se permitido porque los límites a la contratación rebasan el texto estricto de las prohibiciones legales, puesto que también hay que considerar el orden público y las buenas costumbres (artículo V del Título Preliminar del Código Civil), así como las leyes de carácter imperativo (artículo 1354 del mismo Código Civil) y, claro está, la propia naturaleza de las cosas (lo contrario es un acto ultra vires en su máxima expresión) 21. Consid Considera eramos mos que argume argumenta ntarr que la exclus exclusión ión del del socio socio no es una una característica esencial de las sociedades anónimas cerradas constituye una afirmación tendenciosa que procura restringir la figura de la exclusión del socio a esa forma societaria, cuando ello no es así porque, según hemo hemoss repa repasa sado do en líne líneas as ante anteri rior ores es,, nues nuestr tra a LGS LGS cont contie iene ne una una









Y sostener que no existe inconveniente para incluir en el estatuto social de sociedades anónimas aquellas disposiciones previstas para las sociedades anónimas cerradas que no contravengan la regulación de aquella implica, igualmente, mucha ligereza en el razonamiento jurídico. Si la sociedad anónima, a diferencia de la sociedad anónima cerrada, carece de una norma legal expresa sobre las causales de exclusión del socio significa que que esta estamo moss ante nte una una lagu laguna na del Derec erech ho que que req requier uiere, e, no de interpretación jurídica, sino de integración jurídica, siendo por ello aplicable bien bien el método método analógic analógico o o bien bien el métod método o princi principis pista ta 22. Utilizando el método analógico podríamos afirmar que la norma de exclusión del socio en la sociedad anónima cerrada se aplique por analogía a la exclusión del socio en la sociedad anónima pero esto no es posible porque aquella norma, contenida en el artículo 248 de la LGS, es restrictiva de los derechos del socio y, según dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la ley que restringe derechos no se aplica por analogía. Hay que acudir más bien al método principista, específicamente al principio trato igual para los iguales y trato desigual para los desiguales, de manera tal que los socios de una sociedad anónima (donde predomina el intuito pecu pecuni niae ae), ), al ser ser dife difere rent ntes es de los los soci socios os de una una soci socied edad ad anón anónim ima a











disc discus usió ión n sirv sirve e para para preg pregun unta tarn rnos os si los los come coment ntar arios ios que que veni venimo moss ofre ofreci cien endo do sobr sobre e la excl exclus usió ión n del del soci socio o en la soci socied edad ad anón anónim ima a se afectarían si el socio se desempeñaría adicionalmente como gerente. Los administradores societarios deben actuar procurando la satisfacción del interés social. En tal sentido y como señala Francisco Reyes Villamizar comentando las self-dealing transactions del Derecho estadounidense: "Siempre que en la celebración de un negocio jurídico confluyan de modo simultáneo los intereses particulares de los administradores sociales y los de la sociedad puede presagiarse la vulneración del deber de lealtad. En el Derech Derecho o nortea norteamer merica icano no puede puede aprec apreciar iarse se que estas estas modal modalida idade dess de actos y operaciones constituyen la causal más recurrente de inobservancia del referido deber fiduciario." 23









atribuciones, responsabilidades y demás difiere en uno y otro caso o, mejor aún, no tienen porque confundirse. Así, el gerente que incumple su rol de administrador de la sociedad podrá ser removido, sin perjuicio de las resp respon onsa sabi bilid lidad ades es civi civill y pena penal,l, a teno tenorr del del artí artícu culo lo 187 187 de la LGS LGS concordad concordado o con los artículos artículos 190 y 196 del mismo texto legal. legal. Y si este gerente es, además, socio de una sociedad anónima, no por ello será per se pasible de exclusión, sino tan solo de remoción en tanto infringió el deber de lealtad, ya que dicha exclusión está constreñida únicamente a la falta de pago de sus aportes, de acuerdo al artículo 22 de la LGS, lo cual recae en su condición de socio y no de gerente.

VII.

LA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA









En los casos previstos en los dos párrafos anteriores no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de buena fe. De lo ante anterio riorr tene tenemo moss que que la impug impugna naci ción ón de acue acuerd rdos os soci societ etari arios os procede tratándose de acuerdos de la junta general de socios: primero, cuyo cuyo cont conten enid ido o sea sea cont contra rari rio o a la LGS; LGS; segu segund ndo, o, cuyo cuyo cont conten enido ido se oponga al estatuto social; tercero, cuyo contenido se oponga al pacto social; cuarto, cuyo contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, los intereses de la sociedad; quinto, que incurran en causal de anulabilidad prevista en la ley; y, sexto, que incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código Civil. Rescatamos un supuesto que el socio excluido podría utilizar, claro está dependiendo de las circunstancias: que el contenido del acuerdo lesione, en beneficio beneficio directo directo o indirecto indirecto de uno o varios socios, los intereses de la









Para Para concl concluir uir,, result resulta a pertin pertinent ente e sobre sobre el partic particula ularr el coment comentari ario o de Enrique Elías Laroza en los siguientes términos, el cual hacemos nuestro: "Con "Consi side dera ramo moss que que el dere derech cho o de impu impugn gnac ació ión n del del acci accion onis ista ta es un derecho subjetivo propio del accionista en su calidad de tal y no vinculado a la protección de otros accionistas, la sociedad o terceros. Este derecho se vinc vincul ula a con con los los dere derech chos os polít polític icos os del del acci accion onis ista ta:: así así como como tien tiene e dere derech cho o a part partic icip ipar ar en la form formac ació ión n de la volu volunt ntad ad de la soci socied edad ad mediante la emisión del voto, también tiene derecho a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la ley y el pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios 25.









2.2.-

LEGI LEGIS. S. Rég Régim imen en Com Comer erci cial al y Soci Societ etar ario io Per Perua uano no.. Lima Lima.. 200 2008, 8,

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LA EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA LGS - Carlos Ramirez Castillo

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