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TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO Traducción EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ
RJMS. 1MH
COORDINACIÓN DE HUMANIDADES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO 1995
PROLOGO
Primera edición: 1949 Segunda edición: 1958 Primera reimpresión: 1969 Segunda reimpresión: 1979 Tercera reimpresión: 1983 Cuarta reimpresión: 1988 Quinta reimpresión: 1995 DR © 1995, Universidad Nacional Autónoma de México Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. DIRECCIÓN GENERAL DE PUBLICACIONES
Impreso y hecho en México ISBN 968-58-0541-5
El presente libro tiene por objeto formular nuevamente, más bien que volver a publicar, pensamientos e ideas anteriormente expuestos en alemán y en francés. * El propósito ha sido doble: en primer termino, presentar los elementos esenciales de lo que el autor ha denominado la "teoría pura del derecho", en forma tal que esos elementos resulten más accesibles a quienes se han educado en las tradiciones y atmósfera del Common Law; en segundo lugar, dar a tal teoría una formulación que la haga capaz de abarcar tanto los problemas e instituciones de los derechos inglés y norteamericano, como los de los países de derecho escrito, para los que fue originariamente formulada. El autor confía en que esta nueva formulación haya podido traducirse en un perfeccionamiento. La doctrina que será expuesta en la parte principal de esta obra es una teoría general del derecho positivo. El derecho positivo es siempre el derecho de una comunidad determinada: el derecho de los Estados Unidos, el de Francia, el mexicano, el internacional. Realizar una exposición científica de estos órdenes jurídicos particulares constitutivos de las correspondientes comunidades jurídicas, es el propósito de la teoría general del derecho contenida en este tratado. Dicha teoría, resultado de un análisis comparativo de los distintos ordenamientos jurídicos positivos, ofrece los conceptos fundamentales que permiten describir el derecho positivo de una comunidad jurídica determinada. El objeto de estudio de una teoría general del derecho consiste en las normas jurídicas, sus elementos, su interpretación, el orden jurídico como totalidad, su estructura, la relación entre los diferentes ordenamientos jurídicos y, por último, la unidad del derecho en la pluralidad de los ordenamientos jurídicos positivos. Como el objeto de esta teoría general del derecho es permitir al jurista' que se ocupa de un orden jurídico particular —ya se trate del abogado, del 1 AHaeincine Staatslehre (1925); Théoric Genérale dit Droit International Public (1928); Reine Reehfslehrc (1934). V
juez, del legislador o del profesor de derecho—, entender y describir en la forma más exacta posible su propio derecho positivo, tal teoría tiene que derivar sus conceptos exclusivamente del contenido de las normas jurídicas positivas. No debe hallarse influida por los motivos o intenciones del legislador o por los deseos o intereses de los individuos con respecto a la formación del derecho a que se encuentran sujetos, excepto en la medida en que esos motivos o intenciones, esos deseos o intereses, se manifiestan en el material producido por el proceso de la legislación. Lo que no logre encontrarse en el contenido de las normas jurídicas positivas, no puede formar parte de un concepto jurídico. La teoría general, tal como es presentada en este libro, se dirige a un análisis estructural del derecho positivo, más que a una explicación psicológica o económica de sus condiciones, o a viña estimación moral o política de sus fines. Cuando esta doctrina es denominada "teoría pura del derecho", se quiere expresar con ello que se la ha mantenido libre de todos los elementos extraños al método especifico de una ciencia cuyo exclusivo propósito es el conocimiento del derecho, no la formación del mismo. 2 La ciencia tiene que describir su objeto tal como realmente es, y no prescribir cómo debiera o no debiera ser desde el punto de vista de determinados juicios estimativos. Este último es un problema político y, como tal, concierne al arte del gobierno, que es una actividad dirigida hacia valores, no un objeto de la ciencia, ya que ésta estudia realidades. Sin embargo, la realidad a que la ciencia del derecho se refiere, no es la realidad que constituye el objeto de la ciencia natural. Si es necesario separar la ciencia jurídica de la política, no es menos necesario separarla de la ciencia natural. Una de las tareas más difíciles de una teoría general del derecho es determinar la realidad específica de su objeto, mostrando la diferencia que existe entre la realidad jurídica y la realidad natural. La realidad específica del derecho no se manifiesta en la conducta real de los individuos sometidos al orden jurídico. Tal conducta puede hallarse o no de acuerdo con el orden cuya existencia constituye la realidad en cuestión. El orden jurídico determina cómo debe ser la conducta de los hombres. Es un sistema de normas, un orden normativo. El comportamiento de los individuos, tal como realmente es, se encuentra determinado por leyes de la naturaleza, de acuerdo con el principio de causalidad. Este comportamiento es una rea-
lidad natural. Y en la medida en que la sociología trata esta realidad en cuanto determinada por leyes causales, tal disciplina es una rama de la ciencia natural. La realidad jurídica, la existencia específica del derecho, se manifiesta a sí misma en un fenómeno que suele designarse con el nombre de positividad del derecho. El objeto específico de la ciencia jurídica es el derecho real o positivo, en oposición a un derecho ideal, meta de la política. Así como la conducta real de los individuos puede corresponder o no a las normas del derecho positivo que la regulan, el derecho positivo puede corresponder o no a un derecho ideal, que se presenta como encarnación de la justicia o derecho "natural". La realidad del derecho positivo aparece precisamente en esta su relación con el derecho ideal, llamado "natural" o justo. La teoría pura del derecho no considera su objeto como una copia más o menos imperfecta de una idea trascendente. No pretende concebir el derecho como creación de la justicia, o como criatura humana de un progenitor divino. La teoría pura del derecho insiste en una clara distinción entre derecho empírico y justicia trascendente, excluyendo a esta última de su objeto específico. No ve en el derecho la manifestación de una autoridad sobrehumana, sino una técnica social específica basada en la humana experiencia; la teoría pura del derecho se niega a ser una metafísica jurídica. Consecuentemente, no busca la base del derecho —esto es, la razón de su validez— en un principio metajurídico, sino en una hipótesis jurídica— es decir, en una norma básica que debe establecerse por medio de un análisis lógico del pensamiento jurídico real.
2 Cf. mi estudio The Function of the Puré Theory of Law, en Law, A Century of Progress, 1835-1935; Contributions in Celebration of the lOth. Anniversary of the Founding of the School of Law of the New York University (1937), 231-241.
Casi toda la ciencia jurídica tradicional se caracteriza por su tendencia a confundir la teoría del derecho positivo con ideologías políticas, disfrazadas unas veces con el ropaje de la especulación metafísica acerca de la justicia, otras con el de la doctrina del derecho natural. La ciencia jurídica tradicional confunde el problema de la esencia del derecho —esto es, la cuestión acerca de lo que el derecho realmente sea— con la cuestión acerca de lo que debiera ser. Esa teoría se inclina más o menos a identificar el derecho con la justicia. Por otra parte, algunas teorías jurídicas tienden a ignorar la linea divisoria que separa la teoría de las normas jurídicas que regulan la conducta humana, de la ciencia que explica en forma causal el comportamiento real de los hombres, y esa tendencia implica la confusión del proble-' ma de cómo deben los hombres conducirse jurídicamente con el de cómo se conducen en realidad y habrán probablemente de conducirse en lo futuro. Si la última cuestión es soluble, solamente podrá serlo sobre la base de una
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sociología general. Fundirse con esta última disciplina parece ser la ambición de la ciencia jurídica moderna. Pero únicamente separando la teoría del derecho de la filosofía de la justicia y de la sociología, será posible establecer una ciencia jurídica específica. La orientación de la teoría jurídica pura es, en principio, la misma de la llamada jurisprudencia analítica. A semejanza de lo que hace John Austin en su famoso libro Lectures on Jurisprudence, la teoría pura del derecho trata de obtener sus resultados exclusivamente a través de un análisis del derecho positivo. Toda afirmación sostenida por la ciencia jurídica tiene que hallarse fundada en un orden jurídico positivo o en la comparación del contenido de ordenamientos diversos. La ciencia jurídica se distingue de la filosofía de la justicia y de la sociología jurídica, en cuanto se ciñe a un análisis estructural del derecho positivo, única forma en que puede lograr la pureza de su método. En este respecto no hay diferencia esencial entre la jurisprudencia analítica y la teoría pura del derecho. Las divergencias se deben a que la teoría jurídica pura trata de desenvolver el método de la jurisprudencia analítica en una forma más consistente que la seguida por Austin y sus partidarios. Lo dicho resulta especialmente verdadero en relación con conceptos fundamentales como los de norma jurídica, por una parte, y derecho subjetivo y deber jurídico, por la otra, que en la ciencia jurídica francesa y alemana se presentan como un contraste entre él derecho en sentido objetivo y en sentido subjetivo; y, por último, en lo que respecta a la relación entre derecho y Estado. Austin comparte la opinión tradicional de que el derecho y el Estado son dos entidades diferentes, aun cuando no va tan lejos como la mayoría de los juristas, que conciben al Estado como creador del derecho, como el poder y autoridad moral detrás de éste, como el dios del mundo jurídico. La teoría pura del derecho muestra el verdadero significado de estas figuras de lenguaje. Enseña que el Estado, como orden social, tiene que identificarse necesariamente con el derecho o, cuando menos, con un orden jurídico específico, relativamente centralizado, es decir, con el orden jurídico nacional, en oposición al internacional, que es un orden altamente descentralizado. La teoría pura del derecho no sólo elimina el dualismo de derecho y justicia y el de derecho objetivo y derecho subjetivo, sino que suprime también el que suele establecerse entre derecho y Estado. Al proceder de este modo hace de la teoría del Estado una parte integrante de la teoría del derecho, y postula la unidad del derecho nacional y el derecho internacional dentro de un sistema jurídico que abarca todos los ordenamientos jurídicos positivos. VIII
La teoría pura del derecho es una teoría monista. Pone al descubierto que el Estado, concebido como ser personal, no es, en el mejor de los casos, sino la personificación del orden jurídico nacional y, de manera más frecuente, una simple hipóstasis de ciertos postulados morales y políticos. Al abolir tal dualismo, mediante la disolución de la hipóstasis que suele conectarse con el ambiguo término "Estado", la teoría jurídica pura descubre las ideologías políticas que anidan en la ciencia jurídica tradicional. Precisamente en virtud de su carácter anti-ideológico, la teoría pura del derecho se revela como una verdadera ciencia jurídica. La ciencia, como conocimiento, tiene siempre la tendencia inmanente a poner su objeto al descubierto. Pero la ideología política vela la realidad, ya sea transfigurándola, a fin de conservarla y defenderla, ya desfigurándola, a fin de atacarla, destruirla o reemplazarla por otra realidad. Toda ideología política tiene sus raices en la voluntad, no en el conocimiento; en el elemento emocional de nuestra conciencia, no en el elemento racional. Brota de ciertos intereses o, más bien, de intereses distintos del interés por la verdad. Naturalmente que esta observación no implica un juicio de valor acerca de los intereses. No existe la posibilidad de adoptar una decisión racional relativamente a valores opuestos. Es precisamente de esta situación de donde surge un conflicto realmente trágico: el conflicto entre la verdad, como principio fundamental de la ciencia, y la justicia, como supremo desiderátum de la política. La autoridad política que crea el derecho y, por tanto, que desea conservarlo, puede dudar de que sea deseable un conocimiento puramente científico de tal derecho, al margen de toda ideología política. De manera semejante, las fuerzas que tienden a destruir el orden actual y a reemplazarlo por otro que consideran mejor, es seguro que no harán gran uso del conocimiento científico del derecho. Pero a la ciencia jurídica no le interesa ni una cosa ni la otra. Este es el tipo de ciencia que trata de ser la teoría pura del derecho. El postulado de la completa separación de la jurisprudencia y la política no puede ser sinceramente puesto en tela de juicio, si ha de existir una ciencia jurídica auténtica. Lo único dudoso es el grado que en este campo pueda alcanzar dicha separación. En tal respecto no hay realmente una diferencia muy marcada entre la ciencia natural y la social. Por supuesto que nadie sostendrá que la ciencia natural no corre el peligro de que los intereses políticos traten de influir en ella. La historia demuestra lo contrario, y revela con suficiente claridad cómo algunas veces un poder terreno se ha sentido amenazado por verdades concernientes al curso de los astros. IX
Pero el hecho de que en épocas pretéritas la ciencia natural haya sido capaz de alcanzar una completa independencia frente a la política, se debe al poderoso interés social en esta victoria: el interés en el progreso de la técnica, que sólo una ciencia libre puede garantizar. Pero la teoría social no conduce a una ventaja directamente derivada de la técnica social, del tipo de la que producen la física y la química en la adquisición de los conocimientos de ingeniería y de terapia médica. En la ciencia social y, especialmente, en la jurídica, no hay todavía una influencia capaz de contrarrestar el interés arrollador que quienes detentan el poder, lo mismo que aquellos que tratan de alcanzarlo, ponen en una teoría que favorece sus deseos, esto es, en una ideología política. Lo dicho resulta verdadero especialmente en nuestra época, época de desquiciamiento en que los cimientos de la vida social se han visto estremecidos hasta lo más hondo por dos guerras mundiales. El ideal de una ciencia objetiva del derecho y del Estado, libre de todas las ideologías políticas, tiene mayores probabilidades de ser aceptada en un período de equilibrio social.
Expresa, además, su reconocimiento al Comité de la Asociación de las Escuelas Norteamericanas de Derecho, encargado de la traducción y la publicación de la 20th Ontury Legal Philosophy Series, que procuró los fondos para la traducción. El autor está grandemente obligado con el profesor Jerome Hall por las múltiples y valiosas sugestiones que le hizo, así como por el trabajo que se tomó al leer las pruebas. Por último, quiere dar las gracias al doctor Anders Wedberg por la valiosa ayuda que prestó al hacer la traducción inglesa de la mayor parte de la obra, traducción que fue posteriormente revisada por el autor, asi como al doctor Wolfgang Kraus, por la traducción de la monografía Die Philosophischen Grundlagen der Naturrechetslehre und des Rechtspositivismus (1929) que aparece en el apéndice con el título de La Doctrina del Derecho Natural y el Positivismo Jurídico. 8 Berkeley, California, abril de 1944.
Parece, pues, que una teoría pura del derecho es inoportuna en la actualidad, criando hemos visto cómo, en países poderosos e importantes, sometidos a una dictadura de partido, algunos de los más destacados representantes de la ciencia jurídica parecen no tener tarea más alta que la de servir —(rcon su ciencia"— al poder político del momento. Si, a pesar de ello, el autor se aventura a publicar esta teoría general del derecho y del Estado, lo hace en la creencia de que en el mundo angloamericano, en donde la libertad científica sigue siendo respetada y el poder político se encuentra más estabilizado que en cualquiera otra parte, las ideas gozan de una estimación mayor que el poder; y, también, con la esperanza de que en el Continente Europeo, una vez consumada su liberación de la tiranía política, la nueva generación será orientada hacia el ideal de una ciencia jurídica independiente, ya que el fruto de una ciencia tal no se pierde nunca. El autor sólo pudo hallarse en condiciones de preparar este libro porque tuvo el privilegio de venir a los Estados Unidos y de trabajar durante dos años en la Universidad de Harvard. La oportunidad la debe principalmente a la generosa ayuda de la Fundación Rochefeller, a quien desea expresar su sincera gratitud. Reconoce igualmente agradecido la considerable ayuda que le fue prestada por el Bureau of International Research, cuya beca le permitió elaborar la parte del libro relativa a la teoría del derecho internacional.
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3 £1 mencionado apéndice no figura en esta traducción castellana.
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PRIMERA PARTE
EL DERECHO
NOMOESTATICA I. EL CONCEPTO DEL DERECHO A)
DERECHO Y JUSTICIA
a) La conducta humana como objeto de regulación normativa El derecho es un orden de la conducta humana. Un "orden" es un conjunto de normas. El derecho no es, como a veces se dice, una norma. Es un conjunto de normas que tienen el tipo de unidad a que nos referimos cuando hablamos de un sistema. Es imposible captar la naturaleza del derecho si limitamos nuestra atención a una sola norma aislada. Las relaciones entre las normas de un orden jurídico son también esenciales a la naturaleza del derecho. Únicamente sobre la base de una clara comprensión de las relaciones que constituyen un ordenamiento jurídico, puede entenderse plenamente la naturaleza del derecho. El aserto de que éste es un orden de la conducta humana no significa que se refiera exclusivamente a la conducta de los individuos, o que sólo la conducta humana constituya el contenido de las normas jurídicas. Una norma que da al homicidio el carácter de hecho punible se refiere a la conducta que tiene como consecuencia la muerte de un hombre. La muerte misma, sin embargo, no es conducta humana, sino un proceso fisiológico. Cada norma jurídica obliga a determinados seres humanos a observar, en ciertas circunstancias, una conducta determinada. Tales circunstancias no se refieren necesariamente a la conducta humana, sino que pueden consistir, por ejemplo, en lo que llamamos acontecimientos naturales. Una norma de > derecho puede obligar a los vecinos a prestar ayuda a las víctimas de una inundación. La inundación no es conducta humana, sino condición de un proceder prescrito por el orden jurídico. En este sentido, hechos que no 3
Cualquier intento de definición de un concepto debe tomar como punto de partida el uso común de la palabra que designa el concepto en cuestión. Al definir la noción del derecho, debemos empezar por examinar los
siguientes problemas: ¿presentan los fenómenos sociales generalmente denominados "derecho" una característica común que los distinga de otros fenómenos sociales de naturaleza semejante? ¿Tiene esa característica tal importancia en la vida social del hombre que podamos hacer de ella la base de un concepto capaz de servir para el conocimiento de esa misma vida? Por razones de economía de pensamiento, cabe partir del uso más amplio de la palabra "derecho". Tal vez no sea posible encontrar una característica del tipo de la que estamos buscando. Acaso el uso actual es tan vago que el fenómeno llamado "derecho" no presenta ninguna característica común verdaderamente importante. Pero si tal característica puede ser descubierta, la inclusión de la misma en la definición se justificará plenamente. Ello no significa que sea ilegítimo acuñar un concepto más estricto del derecho, que no abarque todos los fenómenos usualmente designados por la misma palabra. Podemos definir a nuestro arbitrio aquellos términos que deseamos emplear como instrumentos de nuestro trabajo intelectual. El único problema es saber si podrán servir para el fin teórico que les hemos asignado. Un concepto del derecho cuya extensión coincide de manera aproximada con el uso común, es obviamente —en circunstancias iguales— preferible a otro sólo aplicable a una clase de fenómenos mucho mis pequeña. Pongamos un ejemplo: desde el advenimiento del bolcheviquismo, del nacional-socialismo y del fascismo, se habla de "derecho" ruso, alemán e italiano. Sin embargo, nada podría impedirnos incluir en nuestra definición del orden jurídico cierto mínimum de libertad personal, así como la posibilidad de la propiedad privada. La consecuencia de adoptar semejante definición sería que los ordenamientos sociales que existen en Rusia, Italia y Alemania no podrían ser ya considerados como jurídicos, a pesar de tener en común con el orden social de los Estados democráticocapitalistas, elementos muy importantes.
1 En la antigüedad había en Atenas un tribunal especial cuya función consistía en condenar a objetos inanimados, por ejemplo, una lanza con la cual un hombre había sido muerto. En su Oración contra Aristócrates, 76 (Trad. inglesa por J. H. Vince, 1935, pág. 267), dice Demóstenes: "Hay también un cuarto tribunal, el del Pritáneo. Su función consiste en que si un hombre es herido por una piedra, o por una pieza de madera o de hierro o por cualquier otro objeto de la misma especie que cae sobre él, y alguien, sin saber quién lo arrojó, conoce y posee el instrumento homicida, el tribunal debe proceder contra dicho instrumento". Cf. también Platón, Las leyes, 873, y Aristóteles, Athenensium Res Publica, cap. 57. En la Edad Media era todavía posible seguir un proceso contra un animal, por ej-emplo, un perro o un toro que había matado a un hombre, o langostas que causaban un daño al destruir la cosecha; y el tribunal condenaba a muerte al animal acusado, después de lo cual era ejecutado, exactamente en la misma forma que un ser humano. Cf. Karl Von Amira, Thierstrafen und Thierprocesse (1892).
El concepto mención? do anteriormente —defendido en obras recientes de filosofía del derecho— revela también hasta qué punto una tendencia política puede influir sobre la definición del derecho. El concepto del derecho se hace entonces coincidir con un ideal específico de justicia, a saber, el de la democracia y el liberalismo. Desde el punto de vista de la ciencia, libre de toda clase de juicios de valor morales o políticos, la democracia y el liberalismo son únicamente dos principios posibles de organización social, lo mismo que la autocracia y el socialismo. No hay ninguna razón científica por la que el concepto del derecho tuviera que definirse de tal modo que excluyese las dos últimas clases de organización de la sociedad. Tal como
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representan un comportamiento humano pueden entrar en el contenido de una norma de derecho. Pero sólo pertenecen a tal contenido en cuanto se refieren a la conducta humana, ya como condición, ya como efecto de la misma. Podría parecer que lo anterior sólo es aplicable al derecho de los pueblos civilizados. En el derecho primitivo, animales e incluso plantas y otros objetos inanimados son a menudo considerados en la misma forma que los seres humanos, y a veces se les impone un castigo. * Sin embargo, este hecho debe ser estudiado en su conexión con el animismo del hombre primitivo. Considera éste a los animales, las plantas y los objetos inanimados, como dotados de un "alma", en cuanto les atribuye facultades mentales humanas e incluso, algunas veces, sobrehumanas. La diferencia fundamental entre los seres humanos y los demás seres, que constituye una parte de la actitud del hombre civilizado, no existe para el primitivo. Y el segundo aplica su derecho a seres no humanos porque para él son humanos o, al menos, semejantes al hombre. En este sentido, el derecho primitivo es, igualmente, un orden de la conducta humana. Pero al lado del derecho hay otros órdenes de la conducta del hombre, como la moral y la religión. Una definición del derecho debe especificar en qué respectos difiere el derecho de esos otros ordenamientos de la conducta humana. b) Definición científica y definición poli tica del derecho
lo empleamos en estas investigaciones, no tiene connotación moral ninguna. Designa una técnica específica de organización social. En cuanto problema científico, el del derecho es un problema de técnica social, no un problema ético. El aserto "un cierto orden social tiene el carácter de derecho o es un orden jurídico", no implica ningún juicio moral, en el sentido de que tal orden sea bueno o justo. Hay ordenamientos jurídicos que, desde cierto punto de vista, son injustos. Derecho y justicia son conceptos diferentes. En cuanto lo distinguimos de la justicia, el orden jurídico aparece como derecho positivo. Este libro se limita a estudiar el concepto del derecho positivo y, por tanto, debe distinguir claramente la ciencia del derecho positivo y la filosofía de la justicia. c) El concepto del derecho y la idea de la justicia Liberar el concepto del derecho de la idea de la justicia es difícil, porque ambos se confunden constantemente en el pensamiento político no científico, así como en el lenguaje cotidiano, y porque esta confusión corresponde a la tendencia ideológica que trata de hacer aparecer el derecho positivo como justo. Si el derecho y la justicia son identificados y sólo un orden justo es llamado derecho, un orden social presentado como jurídico aparece —al mismo tiempo— como justo, esto es, como moralmente justificado. La tendencia a identificar derecho y justicia es la tendencia a justificar un orden social dado. No se trata de una tendencia científica, sino política. De acuerdo con ella, el esfuerzo de tratar el derecho y la justicia como problemas diferentes despierta la sospecha de que se trata de repudiar, al mismo tiempo, la exigencia de que el derecho positivo sea justo. Tal exigencia es evidente por sí misma; pero lo que en realidad significa es una cuestión diversa. Una teoría pura del derecho de ningún modo se opone a la exigencia de un derecho justo cuando se declara a sí misma incompetente para resolver la cuestión de si un determinado derecho es justo o no, o el problema acerca de cuál sea el elemento esencial a la justicia. Una teoría pura del derecho —en cuanto ciencia— no puede contestar esa pregunta, en virtud de que es imposible en absoluto responder a ella científicamente. ¿Qué es lo que realmente significa la afirmación de que un orden social es justo? Significa que ese orden regula la conducta de los hombres en una forma satisfactoria para todos, es decir, de tal modo que todos en6
cuentren en él su felicidad. La aspiración a la justicia es el eterno anhelo humano de felicidad. El individuo aislado no puede, en cuanto tal, encontrar la felicidad, y por ello la busca en la sociedad. Justicia es felicidad social. 1. La justicia como juicio subjetivo de valor. Es obvio que no puede existir un orden justo, esto es, capaz de procurar la felicidad de cada uno, si el concepto de felicidad se define en tu sentido originario y estricto de felicidad individual, y se entiende por felicidad de un hombre lo que éste considera como tal. Porque entonces resulta inevitable que en cierto momento la felicidad de una voluntad individual entre directamente en conflicto con la de otra voluntad. Tampoco es posible un orden justo en el supuesto de que lo que se trate de realizar no sea la felicidad de cada uno, sino la mayor felicidad del mayor número posible de individuos. La felicidad que un orden social es capaz de asegurar puede ser únicamente felicidad en sentido colectivo, esto es, la satisfacción de ciertas necesidades, reconocidas por la autoridad social, el legislador, como dignas de ser satisfechas, tales como la necesidad de alimentos, vestidos y habitación. Pero ¿qué necesidades humanas son dignas de ser satisfechas y, sobre todo, cuál es el orden jerárquico que les corresponde? Estos problemas no pueden ser resueltos por medio de un conocimiento racional. La solución de los mismos implica un juicio de valor determinado por factores emocionales y tiene, por ende, carácter subjetivo, válido únicamente para el sujeto que juzga y, por tanto, relativo sólo a él. La respuesta sería diferente según que proviniese de un creyente cristiano que considera el bien de su alma en el otro mundo más importante que los bienes terrenos, o de un materialista que no cree en otra vida; y sería también diferente si proviniese de quien considera la libertad personal como el bien mis alto, en el caso del liberalismo, por ejemplo, o de quien piensa que la seguridad social y la igualdad de todos los hombres es superior a la libertad, como ocurre en el socialismo. La cuestión que consiste en saber si los bienes espirituales o materiales, si la libertad o la igualdad representan el valor supremo, no puede ser resuelta racionalmente. Sin embargo, el juicio de valor subjetivo y, por tanto, relativo, mediante el cual la cuestión es decidida, suele ser presentado como un aserto que tiene valor objetivo y absoluto, es decir, como norma dotada de validez general. Constituye una pecularidad del ser humano la de tener una profunda necesidad de justificar su conducta, la expresión 7
de sus emociones, sus anhelos y deseos, a través de la función de su intelecto, su pensamiento y su facultad cognoscitiva. Esto es posible, al menos en principio, en la medida en que los anhelos y deseos se refieren a medios por los cuales alguna finalidad puede alcanzarse; pues la relación entre medios y fines es una relación de causa a efecto, y puede determinarse sobre la base de la experiencia, esto es, racionalmente. De acuerdo con el estado actual de la ciencia social muchas veces ello no es posible, ya que en gran número de casos no tenemos una experiencia adecuada que nos capacite para determinar en qué forma ciertas finalidades sociales puedan ser realizadas con mayor eficacia. En consecuencia, este problema de los medios adecuados es a menudo resuelto de acuerdo con juicios subjetivos de valor, más bien que por un conocimiento objetivo de la conexión entre medios y fines, esto es, entre causas y efectos; de aquí que, al menos por el momento, el problema de la justicia, incluso como determinación de los medios adecuados para alcanzar un fin generalmente reconocido, no siempre pueda ser resuelto en una forma racional. La pugna entre liberalismo y socialismo, por ejemplo, en gran parte versa no sobre el objeto de la sociedad, sino más bien sobre el procedimiento correcto para conseguir una meta en la cual los hombres se hallan en gran medida de acuerdo; y, al menos por ahora, esta pugna no puede ser científicamente liquidada. El juicio por el cual se declara que algo es un medio eficaz para un fin postulado de antemano, no es un verdadero juicio de valor; es —según se ha dicho— relativo a la conexión entre causa y efecto y, como tal, un juicio sobre la realidad. Juicio de valor es un aserto por el cual se declara que algo es un fin, un último fin que no puede servir como medio para el logro de otro fin ulterior. Semejante juicio se halla siempre determinado por factores emocionales.
proca que los individuos ejercen unos sobre otros, dentro de un determinado grupo, familia, tribu, clase, casta o profesión. Los sistemas de valores, especialmente el moral y su idea central de la justicia, son fenómenos colectivos, productos sociales y, por consiguiente, difieren en cada caso de acuerdo con la naturaleza de la sociedad en cuyo seno surgen. El hecho de que en una determinada sociedad haya ciertos valores generalmente aceptados, en modo alguno contradice el carácter subjetivo y relativo de esos juicios de valor. La circunstancia de que muchos individuos coincidan en sus juicios estimativos no prueba que tales juicios sean correctos. Del mismo modo, la circunstancia de que un gran número de gente crea o haya creído que el sol gira alrededor de la tierra, no es ni era prueba de la verdad de dicha idea. El criterio de la justicia, como el de la verdad, no depende de la frecuencia con la cual se hagan determinados juicios sobre la realidad o determinados juicios valorativos. Como la humanidad está dividida en muchas naciones, clases, religiones, profesiones, etc., a menudo en desacuerdo recíproco, hay una gran multiplicidad de ideas sobre lo justo; tantas, que resulta imposible hablar simplemente de "justicia". 2. Derecho natural.
Si la afirmación de los últimos fines aparece en la forma de postulados o normas de justicia, éstos descansan siempre en juicios de valor puramente subjetivos y, por ende, relativos. Por sabido se calla que gran número de esos juicios subjetivos son muy diferentes y, a veces, irreconciliables entre sí. Lo anterior no significa, por supuesto, que cada individuo tenga un sistema propio de valores. De hecho, gran número de individuos coincide en sus juicios de valor. Un sistema positivo de valores no es creación arbitraria del individuo aislado, sino siempre resultado de la influencia recí-
Todo individuo se siente inclinado a postular su propia idea de la justicia como la única correcta o absolutamente válida. La necesidad de una justificación racional de nuestros actos emocionales es tan grande, que tratamos de satisfacerla aun a riesgo de engañarnos a nosotros mismos. Y la justificación racional de un postulado que se basa en un juicio subjetivo de valor, esto es, en un deseo, en el que todos los hombres sean libres, por ejemplo, o en el de que sean tratados igualmente, es un autoengaño o —lo que equivale a lo mismo— una ideología. Ideologías típicas de esta clase son las afirmaciones de que determinada especie de último fin y, por tanto, determinada regulación de la conducta humana, derivan de la "naturaleza", esto es, de la de las cosas o de la del hombre, de la razón humana o de la voluntad divina. En este punto radica la esencia de la doctrina del llamado derecho natural. Sostiene esta doctrina que hay una ordenación de las relaciones humanas diferente del derecho positivo, superior a éste y absolutamente válida y justa, en cuanto oriunda de la naturaleza, de la razón humana o de la voluntad de Dios.
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La justificación de la función emocional por otra racional se halla, sin embargo, excluida en principio cuando se trata de últimos fines que ya no pueden ser medios para finalidades más elevadas.
La voluntad divina —en la doctrina del derecho natural— es idéntica a la naturaleza, en la medida en que la segunda es concebida como creada por Dios, y las leyes de la misma como expresión de su voluntad. Consecuentemente, las leyes de la naturaleza poseen, de acuerdo con tal teoría, el mismo carácter que se atribuye a las normas juridicas promulgadas por un legislador: son mandatos dirigidos a la naturaleza, que obedece esos mandatos o leyes en la misma forma en que el individuo acata las dictadas por un legislador. 2 £1 derecho creado por un legislador, es decir, por un acto de voluntad de autoridad humana, es derecho positivo. £1 natural, de acuerdo con su doctrina especifica, no es creado por el acto de la voluntad humana; no es producto artificial o arbitrario del hombre. Puede ser y ha sido deducido de la naturaleza por una operación mental. Examinando cuidadosamente a ésta, especialmente la del hombre en sus relaciones con 2 Blackstone, Commentaries on the laws of England, párrafos 36 y 39: "Ley en su sentido más general y comprensivo, significa una regla de acción; y se aplica indistintamente a todas las clases de acción, animadas e inanimadas, racionales e irracionales. Por ello hablamos de las leyes del movimiento, de la gravitación, de la óptica o de la mecánica, lo mismo que de leyes de la naturaleza y de las naciones. Se trata de esa regla de acción prescrita por un superior y que el inferior está obligado a obedecer. Así, cuando el Ser Supremo formó el universo y creó la materia de la nada, dejó impresos en esa materia ciertos principios, de los que nunca puede apartarse, y en ausencia de los cuales dejaría de ser. Cuando puso la materia en movimiento, estableció ciertas leyes de tal movimiento a las que todos los cuerpos que se mueven tienen que conformarse ... Esta, en consecuencia, es la significación general de la ley: una regla de acción dictada por un ser superior; y, en aquellas criaturas que no tienen el poder de pensar ni el de querer, las leyes que las rigen tienen que ser invariablemente obedecidas, en tanto la criatura subsiste, puesto que su existencia depende de tal sometimiento. Pero las leyes, en su sentido más estricto, en el cual se trata ahora de considerarlas, no son reglas de acción en general, sino de la humana o conducta: esto es, los preceptos por los cuales el hombre, el más noble de todos los seres sublunares, criatura dotada a la vez de razón y libre arbitrio, recibe la orden de hacer uso de tales facultades en la regulación general de-su comportamiento." — "Como el hombre depende absolutamente de su Creador en todas las cosas, es necesario que en todas ellas se sujete a la voluntad de éste. Tal voluntad de su Creador es llamada ley de la naturaleza, pues así como Dios, cuando creó la materia, sometiéndola al principio de la movilidad, estableció ciertas reglas para la dirección perpetua del movimiento, del mismo modo, al crear al hombre y dotarlo de una voluntad libre para conducirse a sí mismo en todos los momentos de su vida, estableció ciertas leyes inmutables de la humana naturaleza, por las cuales esa libre voluntad se encuentra en cierto grado regida y limitada, y le dio también la facultad de razonar para descubrir el significado de tales leyes . . . El ha establecido únicamente aquellas leyes fundadas en las relaciones de justicia que existían en la naturaleza de las cosas antes del establecimiento de cualquier precepto positivo. Son éstas las eternas e inmutables leyes del bien y del mal, a las cuales el mismo Creador se conforma en todas sus dispensaciones; leyes que de acuerdo con la voluntad de éste la razón humana es capaz de descubrir, hasta donde son necesarias para la dirección de las acciones del hombre." 10
otros hombres, podemos encontrar las reglas que norman la conducta humana en una forma correspondiente a la naturaleza y, por tanto, perfectamente justa. Los derechos y deberes del hombre, establecidos por esta ley natural, son considerados como innatos en el individuo, en cuanto implantados en él por la naturaleza y no impuestos o concedidos a éste por un legislador humano; y en cuanto la naturaleza manifiesta la voluntad de Dios, tales derechos y deberes son sagrados. Sin embargo, ninguna de las numerosas teorías sobre el derecho natural ha logrado definir con éxito el contenido de ese orden justo en una forma que siquiera se aproxime a la exactitud y objetividad con la cual la ciencia natural puede determinar el contenido de sus leyes, o la jurídica el contenido de un ordenamiento positivo. Lo que ha sido presentado como derecho natural o, lo que equivale a lo mismo, como justicia, consiste en su mayor parte en fórmulas vacías, como suum cuique, "a cada quien lo suyo", o tautologías desprovistas de significado, como el imperativo categórico, esto es, la doctrina kantiana de que uno debe hallarse determinado solamente por principios que pueda querer que sean obligatorios para todos los hombres. Pero la fórmula "a cada quien lo suyo", no contesta la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, y el imperativo categórico no dice cuáles son los principios que uno debiera querer se transformasen en obligatorios para todos. Algunos escritores definen la justicia por medio de la fórmula "debes hacer el bien y evitar el mal". Pero ¿qué es el bien y qué el mal? Esta es la cuestión decisiva, y tal cuestión permanece sin respuesta. Casi todas las famosas definiciones de la justicia suponen de antemano que la respuesta esperada es evidente por sí misma. Pero tal respuesta en modo alguno tiene ese carácter. De hecho, la respuesta a la pregunta sobre qué es lo suyo de cada quien, o cuál debe ser el contenido de los principios generales obligatorios para todos los hombres, o qué es lo bueno y qué lo malo, se supone debe ser dada por el derecho positivo. Consecuentemente, todas esas fórmulas de justicia tienen como resultado justificar cualquier orden jurídico positivo. Permiten que cualquier orden positivo deseado por nosotros aparezca como justo. Cuando las normas que se pretende son "la ley de la naturaleza" o la expresión de la justicia tienen un contenido definido, aparecen como principios más o menos generalizados de un determinado derecho positivo y, sin razón suficiente para ello, son postuladas como absolutamente válidas, o de derecho justo o natural. 11
Entre los llamados derechos naturales, innatos y sagrados del hombre, la propiedad privada desempeña un papel importante, si no el de mayor importancia. Casi todos los escritores que encabezan el movimiento afirmador del derecho natural sostienen que la institución de la propiedad privada corresponde a la naturaleza intrínseca del hombre. Consecuentemente, un orden jurídico que no la garantiza y protege es declarado contrario a la naturaleza y, por tanto, no se le concede larga duración. "Desde el momento en que en la sociedad se admite la idea de que la propiedad no es tan sagrada como las leyes de Dios y de que no hay un poder legal y una justicia pública para protegerla, comienzan la anarquía y la tiranía. Si las normas 'no debes codiciar' y 'no debes robar' (que presuponen la institución de la propiedad privada), no fuesen mandamientos del cielo, tendrían que ser convertidas en preceptos inviolables en cada sociedad, antes de que ésta pudiera ser civilizada o hecha libre." 8 John Adams fue quien escribió estas frases, expresando con ellas una convicción generalmente admitida en su época. De acuerdo con tal teoría, una organización comunista que suprime la propiedad privada y reconoce únicamente la pública, un orden que reserva la propiedad de la tierra y de otros medios de producción a la comunidad, especialmente al Estado, no sólo es contrario a la naturaleza y, por tanto, injusto, sino también prácticamente insostenible. Resulta, sin embargo, casi imposible probar esta doctrina; al lado de ordenamientos jurídicos que instituyen la propiedad privada, la historia revela otros que sólo la reconocen en forma muy restringida. Sabemos de sociedades agrícolas relativamente primitivas en donde el bien más importante, la tierra, no es propiedad de los particulares, sino de la comunidad; y las experiencias de los últimos 25 años demuestran que incluso dentro de un Estado poderoso y fuertemente industrializado, una organización comunista es perfectamente posible. Otra cuestión es la de decidir cuál sistema es mejor, el capitalista basado en el principio de la propiedad privada, o el comunista, que se basa en el de la propiedad pública. En cualquier caso, la propiedad privada no es históricamente el único principio en que pueda basarse un orden jurídico. Declarar que aquélla es un derecho natural por ser la única que corresponde a la naturaleza, es un ensayo que tiende a dar carácter absoluto a un principio especial que históricamente sólo se ha convertido en derecho positivo en una cierta época y en determinadas condiciones políticas y económicas. 3 Works of John Adams (1851), 9. 12
Igualmente sucede, aun cuando con menos frecuencia, que los principios postulados como "naturales" o "justos" se oponen a un determinado derecho positivo. También el socialismo ha sido defendido por el método específico de la doctrina del derecho natural, y algunos han declarado que la propiedad privada es contraria a la naturaleza. Con semejante método siempre es posible sostener y en apariencia probar postulados contradictorios. Si los principios del derecho natural son presentados para aprobar o desaprobar un orden jurídico positivo, su validez descansa en cualquiera de los dos casos en juicios de valor, desprovistos de objetividad. Un análisis crítico revela siempre que éstos no son otra cosa que la expresión de ciertos intereses de grupo o de clase. De acuerdo con ello, la doctrina del derecho natural es a veces conservadora, a veces reformadora o revolucionaria. Ya justifica al derecho positivo al proclamar su conformidad —afirmada pero no probada— con el orden natural, razonable o divino, ya pone en tela de juicio la validez del derecho positivo, al sostener que se halla en contradicción con alguno de los principios postulados de antemano como absolutos. La doctrina revolucionaria del derecho natural, lo mismo que la conservadora', no se refiere al conocimiento del derecho positivo, de la realidad jurídica, sino a su defensa o ataque, y, por ende, su tarea no es científica, sino política. 4 3. El dualismo de derecho positivo y derecho natural. 6 La doctrina del derecho natural se caracteriza por el establecimiento de un dualismo fundamental entre derecho positivo y derecho natural. Por encima del imperfecto derecho positivo existe un derecho natural perfecto, absolutamente justo; y aquél se justifica únicamente en la medida en que corresponde al natural. El dualismo de los derechos positivo y natural, característico de la doctrina, se asemeja en tal respecto al dualismo meta4 Roscoe Pound, en su obra titulada An íntroduction to the Philosophy of Law, dice: "La concepción del derecho natural como algo de lo cual el derecho positivo es meramente declaratorio, y por lo cual las normas vigentes tienen que ser juzgadas y con lo cual tienen que coincidir en la mayor medida posible; por lo cual nuevas normas tienen que ser creadas y las antiguas aplicadas o restringidas en su aplicación, era un poderoso instrumento en las manos de los juristas y los ponía en condiciones de proceder en su tarea de construcción jurídica con' una segura confianza." ¡Un "poderoso instrumento" en verdad! Pero este instrumento es una mera ideología, o, para usar un término más familiar a los juristas, una ficción. 5 Cf. el apéndice de la edición inglesa. 13
físico de la realidad y la idea platónica. £1 centro de la filosofía de Platón es la doctrina de las ideas. De acuerdo con dicha doctrina —que tiene un carácter totalmente dualista— hállase el mundo dividido en dos esferas diferentes: una es el mundo visible que sólo podemos percibir a través de nuestros sentidos y al cual damos el nombre de realidad; la otra está constituida por el mundo invisible de las ideas. Cada objeto del mundo visible tiene su patrón ideal o arquetipo en el invisible. Las cosas en el orden de la sensibilidad son sólo copias imperfectas, sombras, por decirlo así, de las ideas que existen en el mundo invisible. £1 dualismo entre realidad e idea, entre el mundo imperfecto de nuestros sentidos y otro mundo perfecto, inaccesible a la experiencia de los mismos sentidos, es decir, el dualismo entre naturaleza y supernaturaleza, entre lo natural y lo sobrenatural, lo empírico y lo trascendente, el más acá y el más allá, esta reduplicación del universo,6 no es sólo un elemento de la filosofía platónica, sino ingrediente típico de toda interpretación metafísica o, lo que es lo mismo, religiosa, de lo existente. Tal dualismo tiene a veces un carácter optimista y conservador, a veces pesimista y revolucionario, según que se pretenda que hay conformidad o contradicción entre la realidad empírica y las ideas trascendentes. £1 propósito de semejante metafísica no es, como el de la ciencia, explicar racionalmente la realidad, sino más bien aceptarla o rechazarla en actitud emocional. Y el sujeto es libre para elegir la primera o la segunda de esas interpretaciones de la relación entre la realidad y las ideas, porque el conocimiento objetivo de estas últimas no es posible, a causa del carácter trascendente implicado en su misma definición. Si el hombre tuviese un conocimiento cabal del reino de las ideas, estaría en condiciones de adaptar su mundo, especialmente su mundo social, su conducta, a ese arquetipo; y como se convertiría en un ser perfectamente feliz si su conducta correspondiese a dicho ideal, seguro es que se conduciría de tal manera. Tanto él como su mundo empírico devendrían enteramente buenos. No habría ya, en consecuencia, un mundo real empírico diferente del mundo ideal trascendente. £1 dualismo entre este mundo y el otro, resultado de la imperfección del hombre, desaparecería. Lo ideal sería lo real. Si te pudiera conocer el orden absolutamente justo cuya existencia es afirmada 6 En su crítica de la doctrina platónica de las Ideas (Metaphysica, 900 b.) dice Aristóteles: "Aquellos que ponen las ideas como causas, tratando de descubrir las de las cosas que nos rodean, introdujeron otras iguales en número a éstas, como si un hombre que quisiera contar las cosas pensara que no podría hacerlo mientras fueran pocas y tratara de contarlas después de haber añadido otras a su número. Pues las formas son prácticamente tantas como las cosas o no menos que ellas ..."
por la doctrina del derecho natural, el derecho positivo resultaría supeí fluo, es más, no tendría ningún sentido. Frente a la existencia de un ordenamiento justo de la sociedad, fundado en la naturaleza, en la razón o en la voluntad divina, la actividad de los legisladores positivos sería comparable al esfuerzo de quienes pretendiesen realizar una iluminación artificial a la luz del sol. Si fuera posible resolver el problema de la justicia en la forma en que somos capaces de resolver los de la técnica de la ciencia natural o de la medicina, apenas se pensaría en regular las relaciones entre los hombres por medio de medidas autoritarias de coacción, así como en la actualidad a nadie se le ocurre prescribir coactivamente, a través del derecho positivo, en qué forma deba construirse una máquina de vapor o curarse determinada enfermedad. Si existiera una justicia objetivamente cognoscible, no habría derecho positivo y, por tanto, no existiría el Estado; pues ninguna necesidad habría de constreñir a la gente a ser feliz. La usual afirmación de que existe realmente un orden natural absolutamente bueno, pero trascendente y por tanto no inteligible, o la de que hay un objeto que se llama justicia, pero que no puede ser claramente definido, encierra una contradicción flagrante. De hecho no es sino una frase eufemística para expresar la lamentable circunstancia de que la justicia es un ideal inaccesible al conocimiento humano.
4. Justicia y paz. La justicia es un ideal irracional. Por indispensable que sea desde el punto de vista de las voliciones y de los actos humanos, no es accesible al conocimiento. Considerada la cuestión desde el punto de vista del conocimiento racional, sólo existen intereses y, por ende, conflictos de intereses. La solución de tales conflictos sólo puede lograrse por un orden que o bien satisface uno de los intereses en perjuicio del otro, o bien trata de establecer una transacción entre los opuestos. El que sólo uno de esos dos ordenes sea "justo" es algo que no puede establecerse por un conocimiento racional. El conocimiento sólo puede revelar la existencia de un orden positivo, evidenciada por una serie de actos objetivamente determinables. Tal orden es el derecho positivo. Sólo éste puede ser objeto de la ciencia; y sólo él constituye el objeto de una teoría pura del derecho que no sea metafísica, sino ciencia jurídica. La teoría jurídica pura presenta al derecho como es, sin defenderlo llamándolo justo, ni condenarlo llamándolo injusto. Inves-
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tiga el derecho real y posible, no el derecho perfecto. En este sentido es una teoría radicalmente realista y empírica. Se rehusa a hacer una valoración del derecho positivo. Hay, sin embargo, una afirmación que en el orden de la experiencia puede ser hecha por la teoría, a saber: únicamente un orden jurídico que no satisface los intereses de uno en perjuicio de los de otro, sino que establece entre los intereses contrapuestos un compromiso, a fin de reducir al mínimo las fricciones posibles, puede aspirar a una existencia relativamente larga. Sólo un orden de este tipo se hallaría en condiciones de asegurar a los sometidos a él una paz social sobre bases relativamente permanentes. Y aun cuando el ideal de justicia en el sentido originario aquí desenvuelto es algo enteramente distinto del ideal de paz, existe una clara tendencia a identificar los dos ideales o, cuando menos, a substituir el de paz por el de justicia. 5. Justicia y legalidad. Este cambio de significación del concepto de la justicia corre paralelamente a la tendencia a sustraer el problema de la justicia del inseguro reino de los juicios subjetivos de valor, para establecerlo sobre la firme base de un orden social dado. "Justicia" en este sentido significa legalidad; "justo" es que una regla general sea efectivamente aplicada en aquellos casos en que, de acuerdo con su contenido, debe aplicarse. "Injusto" sería que la regla fuese aplicada en un caso y dejase de aplicarse en otro similar. Y esto parece "injusto" independientemente de cuál sea el valor intrínseco de la regla general cuya aplicación es examinada. Justicia, en el sentido de legalidad, es una cualidad que no se refiere al contenido de un orden positivo, sino a su aplicación. En este sentido, la justicia es compatible con un orden jurídico positivo y exigida por él, ya se trate de un sistema capitalista o comunista, democrático o autocrático. "Justicia" significa subsistencia de un orden jurídico a través de una consciente aplicación del mismo. Se trata de la justicia "bajo el derecho". La afirmación de que la conducta de un individuo es "justa" o "injusta" en el sentido de "legal" o "ilegal", significa que su comportamiento corresponde o no a una norma jurídica que el sujeto que juzga presupone como válida, en cuanto pertenece a un orden jurídico positivo. Tal aserto tiene lógicamente el mismo carácter que aquel por el cual subsumimos un fenómeno concreto bajo un concepto abstracto. Si la afirmación de que cierta conducta corresponde o no a una 16
norma jurídica es llamada juicio de valor, entonces este será un juicio objetivo de. valor que tendrá que ser claramente distinguido del juicio subjetivo mediante el cual expresa un deseo o un sentimiento el sujeto que juzga. La afirmación de que determinada conducta es legal o ilegal es independiente dé los sentimientos y deseos del que juzga, y puede ser verificada en una forma objetiva. Sólo en el sentido de legalidad puede el concepto de la justicia entrar en el ámbito de la ciencia jurídica. 7
B)
EL CRITERIO DEL DERECHO. (EL DERECHO COMO UNA TÉCNICA SOCIAL ESPECIFICA)
Si limitamos nuestra investigación al derecho positivo y comparamos todos los ordenamientos sociales, pasados y presentes, a los que generalmente se da el nombre de "derecho", descubriremos que tienen una característica común, que los órdenes sociales de otra clase nunca presentan. Esta característica constituye un hecho de importancia suprema para la vida social y su estudio científico. Y tal característica es el único criterio por el cual podemos distinguir claramente el derecho de otros fenómenos sociales, como la moral y la religión. ¿Cuál es ese criterio? a) Motivación directa e indirecta Es función de todo orden social, de toda sociedad —ya que la sociedad no es sino un orden social— provocar cierta conducta recíproca de los seres humanos: hacer que se abstengan de determinados actos que por alguna razón se consideran perjudiciales a la sociedad, y que realicen otros que por alguna razón repútanse útiles a la misma. De acuerdo con la forma en la cual se lleva a cabo la conducta social deseada, pueden distinguirse varios tipos de órdenes sociales. Estos tipos —entiéndase que los que aquí queremos presentar son tipos ideales— hállanse caracterizados por la motivación específica utilizada por el orden social para inducir a los individuos a comportarse en la forma que se desea. La motivación puede ser directa o indirecta. El orden puede enlazar ciertas ventajas a su observancia y ciertos perjuicios a su inobservancia y, por tan- ' to, convertir el deseo de las ventajas prometidas o el temor de los perjuicios con que se amenaza, en un motivo determinante del comportamiento. La 7 Cf. infra, p. 56. 17
conducta conforme al orden establecido es,ejecutada a través de una sanción estipulada por el mismo orden. El principio de la recompensa y el castigo —o principio de retribución—, fundamental para la vida social, consiste en ligar la conducta que se ajusta al orden establecido y la contraria a éste, con la ventaja prometida o con el perjuicio objeto de la amenaza, considerados como sanciones. El orden social puede, sin embargo, incluso sin prometer una recompensa en caso de obediencia y sin amenazar con un mal en caso de desobediencia, esto es, sin decretar sanciones, exigir la conducta que aparece directamente a los individuos como ventajosa, de tal manera que la simple representación de una norma que decrete tal conducta sea suficiente como motivo para el comportamiento reclamado. Este tipo de motivación directa rara vez se encuentra en la realidad social en toda su pureza. En primer lugar, apenas hay normas cuyo contenido apele directamente a los individuos cuya conducta regula, en forma tal que la mera representación de este contenido baste para determinar la conducta. Además, la conducta social de los individuos se halla siempre acompañada por un juicio de valor, a saber: la idea de que la conducta en concordancia con el orden es "buena", mientras que la contraria al mismo es "mala". De aquí que la conformidad con el orden se ponga normalmente en conexión con la aprobación de los actos del prójimo y la no conformidad con la censura de tales actos. El efecto de esta reacción del grupo frente a la conducta de los individuos conforme o contraria al orden, es una sanción del mismo orden. Desde un punto de vista realista, la diferencia decisiva no radica entre órdenes sociales cuya eficacia se basa en sanciones y órdenes sociales cuya eficacia no se basa en ellas. Cada orden social se encuentra en alguna forma "sancionado" por la reacción específica de la comunidad frente a la conducta de sus miembros conforme o contraria al orden. Lo anterior vale también para sistemas morales altamente desarrollados que en forma más perfecta se aproximan al tipo de la motivación directa por normas no sancionadas. La única diferencia es que ciertos órdenes sociales establecen sanciones definidas, mientras que, en otros, las sanciones consisten en una reacción automática de la comunidad no señalada expresamente por el orden en cuestión. b) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas Las sanciones estipuladas por el orden social pueden tener un carácter trascendente, esto es, religioso, o un carácter social inmanente. 18
En el primer caso las señaladas por el orden consisten en ventajas o desventajas que deben ser aplicadas a los individuos por una autoridad sobrehumana, por un ser caracterizado más o menos como divino. De acuerdo con la idea que los individuos tienen de los seres sobrehumanos, en los comienzos del desenvolvimiento religioso, esos seres no existen en un más allá diferente de este mundo, sino que se encuentran estrechamente ligados con los hombres en la naturaleza circundante. El dualismo del más allá y de este mundo no es conocido todavía para el hombre primitivo. 8 Sus primeros dioses son probablemente las almas de los muertos, particularmente de sus antepasados, que viven en árboles, ríos, rocas y, especialmente, en ciertos animales. Son ellos quienes garantizan el mantenimiento del orden social primitivo al castigar su violación con la muerte, la enfermedad, la falta de suerte en la cacería y en otras formas semejantes, y al recompensar su observancia con la salud, la longevidad y la fortuna en la caza. La retribución emana de la divinidad pero se realiza en este mundo. El hombre primitivo explica la naturaleza de acuerdo con el principio de retribución. Considera los acontecimientos naturales sólo en relación con las ventajas o desventajas ligadas a esos acontecimientos, o interpreta los hechos ventajosos como recompensa, los desventajosos como castigo que le es impuesto por los seres personales y sobrehumanos a quienes imagina existentes dentro o detrás de los fenómenos naturales. El orden social más primitivo tiene un carácter completamente religioso. Originariamente no conoce más sanciones que las religiosas, es decir, las que emanan de una autoridad sobrenatural. Sólo más tarde, al menos dentro del grupo más restringido, aparecen al lado de las sanciones trascendentes otras que tienen un carácter social inmanente, esto es, organizado, y cuya ejecución se encomienda a un individuo determinado por el orden social y de acuerdo con las normas del mismo. En las relaciones entre grupos diferentes, la venganza de la sangre aparece en época muy remota como una reacción socialmente organizada contra ofensas que se consideran injustificadas y que son imputables a un miembro de un grupo extraño. El grupo del cual proviene la reacción es una comunidad basada en relaciones de parentesco. La reacción es provocada por temor al alma de la persona asesinada. Se piensa que la víctima no puede vengarse por sí misma de su asesino si éste pertenece a un grupo extraño. Por ello constriñe a sus , parientes a ejecutar la venganza. La sanción socialmente organizada en la forma que se acaba de indicar, se halla garantizada, a su vez, por una san8 Cf. mi Socicty and Nature (1943), pp. 24 if. 19
ción trascendente. Aquellos que dejan de, vengar la muerte de su pariente en la persona del asesino extranjero y de su grupo, son amenazados con la enfermedad y con la muerte por el alma del asesinado. Parece que la venganza Je la sangre es la más antigua de las sanciones socialmente organizadas. Conviene advertir que originalmente tenía un carácter intertribal. Únicamente cuando la comunidad social comprende varios grupos basados en relaciones de parentesco, la venganza de la sangre se convierte en una inscitución intra-tribal. En el desenvolvimiento ulterior del desarrollo religioso, la divinidad es concebida dentro de un reino completamente distinto de este mundo y muy lejano a él, y la realización de la retribución divina es relegada al más allá. Muy a menudo este más allá es dividido —de acuerdo con el doble carácter de la retribución— en un cielo y un' infierno. En esta etapa, el orden social ha perdido su carácter religioso. El' orden religioso funciona solamente como un suplemento y soporte del social. Las sanciones del último son exclusivamente actos de indivHuos humanos reculados por "! mismo orden social.
más altamente desarrolladas, donde la retribución divina no se realiza ya o no se realiza únicamente en este mundo sino en el otro, la idea de un castigo para después de la muerte ocupa el primer plano. En las creencias actuales de la humanidad el miedo al infierno se encuentra mucho más vivo, y la imagen de un lugar de expiación es mucho más concreta que la esperanza usualmente muy vaga de un paraíso en donde nuestra virtud encontrará su recompensa. Incluso cuando la fantasía d* los indi' iduos no se h-lla limitada, en '•elación con la satisfacción de sus deseos, por restricciones de ninguna especie, imaginan aquéllos un orden trascendente cuya técnica no es enteramente distinta de la de la sociedad empírica. Esto puede deberse al hecho de que la ideología religiosa refleja siempre en forma más o menos intensa la realidad social efectiva. Y por lo que toca a la organización del grupo, únicamente es tomado en cuenta de manera esencial un método para lograr la conducta socialmente deseada: la amenaza y la aplicación de un mal en caso de la conducta contraria; esto es, la técnica del castigo. La de la recompensa desempeña un papel importante sólo en las relaciones privadas entre individuos.
c) Castigo y recompensa d) El derecho comox orden coactivo Es un hecho digno de ser subrayado que, de las dos sanciones que hemos presentado aquí como típicas —la desventaja cen que se amenaza para el caso de desobediencia (castigo en el sentido más amplio del término) y la ventaja prometida para el caso de obediencia (recompensa)—, la primera desempeña en la realidad social un papef mucho más importante que la segunda. Que la técnica del castigo es proferida a la de la recompensa se advierte con claridad espacial cuando o! orden social tiene todavía un carácter esencialmente religioso, es decir, cuando está garantizado por sanciones trascendentes. La conducta de los puebles primitivos conforme al orden social y, sobre todo, la obesrvancia de las numerosas prohibiciones llamadas "tabús", encuéntrase principalmente determinada por el temor que domina la vida de tales pueblos. Es el temor del grave daño con el cual la autoridad sobrehumana reacciona contra ca 4 ; Colación de las costumbres tradicionales. Si las violaciones de las normas sociales son mucho menos frecuentes en las sociedades primitivas que en las civilizadas, como algunos etnólogos lo afirman, el responsable de este efecto de preservación del orden social es principalmente el temor a la venganza de los espíritus, castigo de origen divino, pero que tiene lugar en el mundo. La esperanza de una recompensa posee sólo un significado secundario. E incluso en religiones
El daño aplicado al violador del orden cuando la sanción está socialmente organizada, consiste en la privación de ciertas posesiones: vida, salud, libertad o propiedad. Como las posesiones le son quitadas contra su voluntad, esta sanción tiene el carácter de medida coercitiva. Lo anterior no significa que al aplicar la sanción tenga que hacerse uso de la fuerza física. Ello es necesario únicamente en el caso de que al aplicarse la sanción haya resistencia del sujeto sancionado. Si la autoridad" q Ue npl¡cj \x ".iciói- tiene un podsr adecuado, n i cc-a ocui»¿ sólo excepcion-imente. Un orden «ocia. que trata de provocar la conducta deseada mediante el establecimiento de esas medidas recibe el nombre de orden coactivo. Tiene este carácter porque amenaza los actos socialmente dañosos con medidas coercitivas y aplica tales medidas. Como tal, difiere de todos los otros órdenes sociales posibles — aquellos que establecen la recompensa más bien que el castigo como sanción y, especialmente, los que no establecen sanciones en absoluto y descansan en la técnica de la motivación directa. En contraste con los órdenes que establecen medidas coactivas como sanciones, h eficacia de los demás no se apoya en la coacción, sino en la obediencia voluntaria. Este contraste no es sin embargo tan claro como pudiera parecer a primera vista.
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la diferencia entre la sociedad del futuro y la de nuestra época sería inconmensurablemente mayor que la que hay entre los Estados Unidos y la Babilonia antigua o entre Suiza y la tribu de los Ashanti.
Ello se debe al hecho de que la técnica de la recompensa, como técnica de motivación indirecta, ocupa un lugar intermedio entre la técnica de motivación indirecta a través del castigo, técnica de coacción, y la técnica de la motivación directa, que supone la obediencia voluntaria. La obediencia voluntaria es por si misma una forma de motivación, esto es, de coacción, y, por tanto, desde el punto de vista psicológico no es libertad, sino coacción. Si los órdenes coactivos son comparados con aquellos que no tienen tal carácter sino que descansan en la obediencia voluntaria, tal cosa sólo es posible en el sentido de que unos establecen como sanciones medidas de coerción, en tanto que los otros no lo hacen. Y estas sanciones son medidas coactivas únicamente en cuanto los individuos de que se trate son privados contra su voluntad de ciertas posesiones y, si es necesario, mediante el empleo de la fuerza física. En este sentido el derecho es un orden coactivo. Si llamamos ordinariamente jurídicos a todos esos órdenes sociales, tan extraordinariamente diferentes en sus contenidos, que han prevalecido en diferentes épocas y entre los pueblos más diversos, podría suponerse que estamos empleando una expresión casi desprovista de sentido. ¿Qué puede tener en común el llamado derecho de los antiguos babilonios con el que existe actualmente en los Estados Unidos? ¿Qué puede tener en común el orden social de una tribu negra sometida a un cacique despótico —orden al que también se da el nombre de derecho— con la Constitución de la República Suiza? Hay sin embargo un elemento común que justifica plenamente tal terminología y permite a la palabra "derecho" aparecer como expresión de un concepto que tiene un significado social altamente importante. Pues la palabra se refiere a esta técnica social específica de un orden coactivo que, pese a las grandes diferencias entre el derecho de la Babilonia antigua y el de los Estados Unidos en la actualidad o entre el de los Ashanti en África occidental y el de Suiza en Europa, es, sin embargo, esencialmente el mismo para todos estos pueblos, tan diversos desde el punto de vista del tiempo, del lugar y de la cultura, a saber: la técnica social que consiste en provocar la conducta socialmente descada a través de la amenaza de una medida coercitiva que debe aplicarse en caso de un comportamiento contrario. Cuestión sociológica muy importante es la que estriba en saber cuáles son las condiciones sociales que hacen necesaria esta técnica. Ignoro si podemos contestar satisfactoriamente tal pregunta. Tampoco sé si es posible a la humanidad emanciparse totalmente de tal técnica social. Pero si el orden social no hubiera de tener ya en el futuro el carácter de un orden coactivo y la sociedad pudiera existir sin "derecho", entonces
No es, sin embargo, la eficacia de las sanciones lo que está en cuestión, sino únicamente saber si son establecidas, y en qué forma, por el orden social. La sanción socialmente organizada es un acto coercitivo que un individuo determinado por el orden social dirige, en la forma establecida' por el mismo orden, contra el responsable de la conducta contraria al propio orden. A esta conducta le damos el nombre de "acto antijurídico". Tanto el acto antijurídico como la sanción, encuéntrense determinados por
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e) Derecho, moralidad y religión Al reconocer al derecho como la técnica social específica de un orden coactivo, podemos distinguirlo netamente de otros órdenes sociales que en parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen por medios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio social específico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religión prohiben el asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete el delito de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jurídico, deberá aplicar en contra del homicida una cierta medida de coacción prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a decirnos: "No matarás". Y si un asesino sufre ostracismo moral de parte de sus prójimos, y más de un individuo se abstiene de matar no tanto porque quiera evitar la sanción del derecho, sino porque teme la desaprobación moral de sus semejantes, en todo caso subsiste una diferencia esencial: la de que la reacción del derecho consiste en una medida coactiva impuesta por el orden y socialmente organizada, mientras que la reacción moral contra la conducta contraria a las normas éticas no está establecida por el orden moral, ni, en caso de existir, se halla socialmente organizada. Desde este punto de vista, las normas religiosas se encuentran más próximas a las jurídicas que las de la moral. Pues las religiosas amenazan al asesino con el castigo de una autoridad sobrehumana. Pero las sanciones establecidas por tales normas tienen un carácter trascendente; no el de sanciones socialmente organizadas, ni siquiera cuando es el orden religioso el que las establece. Probablemente son más efectivas que las jurídicas. Su eficacia, sin embargo, presupone la creencia en la existencia y en el poder de una autoridad sobrehumana.
el 01J. * «-.^iro. La sanción es la reacción de dicho orden contra el acto antijurídico, o lo que equivale a lo mismo, la reacción de la comunidad, constituida per el orden jurídico, frente al violador del propio orden. El individuo que ejecuta la sanción obra como un agente del orden jurídico. Esto equivale a decir que la persona que ejecuta la sanción actúa como órgano de la comunidad constituida per ese orden. Una comunidad social no es otra cosa que el orden social que regula la conducta mutua de los individuos sometidos al mismo. Decir que determinados individuos pertenecen a cierta comunidad, o forman cierta comunidad, significa solamente que se encuentran sujetos a un orden común que regula su conducta recíproca. La sanción jurídica es de este modo interpretada como un acto de la comunidad jurídica; mientras que la sanción trascendente —enfermedad o muerte del pecador o castigo en el otro mundo— nunca se interpreta como reacción de un grupo social, sino siempre como acto de una autoridad sobrehumana y, por ende, superior a la autoridad social.
entendidos como absolutamente incompatibles entre sí. Aquél es la organización de ésta. Pues el primero señala ciertas condiciones al uso de la fuerza en las relaciones entre los hombres, autorizando el empico de ésta únicamente por ciertos individuos y en determinadas circunstancias. El derecho permite formas de conducta que, en otras circunstancias, tendrían que considerarse como "prohibidas"; en la inteligencia de que jurídicamente prohibido quiere decir aquello que constituye la condición para la imposición de un acto coactivo, con el carácter de sanción. El individuo que, autorizado por el orden jurídico, aplica la medida coactiva (la sanción), obra como un agente de éste, o —lo que equivale a lo mismo— como órgano de la comunidad constituida por tal orden. Únicamente ese individuo, únicamente el órgano de la comunidad, está autorizado para emplear la fuerza. Podría decirse, en consecuencia, que el derecho hace del uso de la fuerza un monopolio de la comunidad. Y precisamente al proceder así, pacifica a ésta.
f) Monopolio del uso de la fuerza
g) Derecho y paz
Enitv Jai paradojas de la técnica social c^ue hemos caracterizado como orden coactivo se ncuentra el hecho de que su instrumento específico, el acto coercitivo de la sanción, es exactamente de la misma especie que el que trata de prevenir en las relaciones de los individuos, esto es, el acto antijurídico; pues la sanción contra la conducta perjudicial a la sociedad es también conducta. Aquello que debe obtenerse mediante la amenaza de una privación forzada de la vida, la snlud, la libertad o la propiedad, es precisamente que los hombres en su actividad recíproca se abstengan de privarse por la fuerza uno a otro de la vida, la salud, la libertad o la propiedad. La fuerza es empleada para prevenir el empleo de la fuerza en la vida social. Esto parece ser una antinomia; y el esfuerzo para evitarla conduce a la doctrina del anarquismo absoluto, que proscribe la fuerza, incluso como sanción. El anarquismo tiende a establecer el orden social exclusivamente sobre la base de la obediencia voluntaría de los individuos. Tal doctrina rechaza la técnica de un orden coercitivo y, por tanto, repudia al derecho como forma de organización.
La paz es el estado en el que no se hace uso de la violencia. En este sentido de la palabra el derecho procura sólo una paz relativa, no absoluta, ya que priva al individuo del derecho de emplear la fuerza, pero reserva a la comunidad tal derecho. La paz del derecho no es una condición de absoluta ausencia de fuerza, un estado de anarquía, sino una condición de monopolio de la fuerza, un monopolio de ésta en favor de la comunidad.
Sin embargo, la antinomia sólo es aparente. El derecho es, sin duda alguna, un orden establecido para promover la paz, ya que prohibe el uso de la fuerza en las relaciones de los miembros de la comunidad. Empero, no excluye de manera absoluta su empleo. El derecho y la fuerza no deben ser
En última instancia, una comunidad sólo es posible si cada individuo respeta ciertos intereses —vida, salud, libertad y propiedad de los demás—, es decir, si cada uno se abstiene de interferir violentamente en las esferas de interés de los otros. La técnica social que llamamos "derecho" consiste en Inducir al individuo a abstenerse de la interferencia violenta en la esfera de intereses de los otros, gracias al empleo de un medio específico: si tal interferencia existe, la comunidad jurídica reacciona interfiriendo en la esfera de intereses del responsable de la interferencia previa. Ojo por ojo. La idea de la retribución se encuentra en la base de esta técnica social. Solamente en un estadio relativamente avanzado de la evolución aquella idea , es substituida por la de prevención. Pero entonces sólo se opera un cambio en la ideología que justifica la técnica específica del derecho. La técnica sigue siendo la misma.
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De este modo la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra persona constituye por una parte un acto antijurídico y, por otra, una sanción. £1 derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, permitido como sanción. En la proposición jurídica, el empleo de la fuerza aparece ya como acto antijurídico, esto es, como condición de la sanción, o como sanción, es decir, como reacción de la comunidad jurídica contra el acto violatorio.
dad política soberana." 9 Es decir, es. de la esencia de la regla jurídica que la sanción que prescribe sea ejecutada por el órgano correspondiente. Pero este es el caso únicamente cuando un individuo no se comporta de acuerdo coa la ley, es decir, cuando "viola" la norma jurídica. En otras palabras, la sanción que debe ser ejecutada por el órgano es establecida sólo para aquellos casos concretos en que la conducta que el orden legal pretende provocar no ha sido "ejecutada" y, por ende, se ha revelado como susceptible de no ser "ejecutada". Y la sanción se establece únicamente para este caso.
En cuanto la interferencia coactiva en la esfera de los intereses de los individuos sólo se permite como reacción de la comunidad contra la conducta prohibida, tal interferencia es convertida en un monopolio de la comunidad, con lo cual determinada esfera de intereses de los individuos resulta protegida. Mientras no existe un monopolio de la comunidad para la interferencia coactiva en la esfera de intereses del individuo, esto es, mientras el orden social no estipula que tal interferencia únicamente puede efectuarse en ciertas condiciones claramente definidas (a saber: como reacción contra la interferencia ilegal en la esfera de esos mismos intereses y sólo por los individuos señalados al efecto), no cabe hablar de una esfera de intereses protegida por el orden social. En otras palabras; no hay —en el sentido que aquí hemos expuesto— una situación de derecho, que es, esencialmente, una situación de paz.
Usemos el término "subdito" para designar el individuo que obedece o deja de obedecer la ley, y el término "órgano" para el que ejecuta la sanción y al ejecutarla aplica la ley. Si el derecho es definido como una norma coercible de la conducta humana, entonces tiene que hacerse una distinción entre la conducta del subdito y la del órgano. En su definición Holland parece referirse a la conducta del órgano. Sin embargo, aquellos que hablan de la "coerción" jurídica por regla general tienen presente la conducta del subdito: el hecho de que éste es compelido a obedecer la norma jurídica. Refiérense, no a la medida coactiva que el órgano efectivamente ejecuta, sino al temor del subdito de que en caso de desobediencia, es decir, en caso de una conducta antijurídica, esta medida sea tomada. La "coerción" que tienen presente es pues una compulsión psíquica, nacida de la idea que los hombres se forman del orden jurídico. Esta idea es "coercitiva" si procura un motivo para la conducta deseada por el orden jurídico. En la medida en que existe esta compulsión psíquica, el derecho no difiere de las normas morales o religiosas. Pues tales normas son también coercitivas en la medida en que la representación de las mismas nos hace conducirnos de acuerdo con ellas.
h) Coacción psíquica La opinión de que la coacción es un elemento esencial al derecho es a menudo falsamente interpretada, cuando se afirma que la efectividad de la sanción jurídica es una parte del concepto del derecho. Se dice .que la sanción es efectiva cuando los individuos sometidos al derecho se comportan "legalmente", a fin de evitar el daño de la sanción. También se habla de la efectividad de la sanción cuando ésta es ejecutada al realizarse su supuesto, el acto antijurídico. Una expresión de este punto de vista es el aserto tan frecuentemente repetido de que el derecho es una norma "coercible", o inclusive una norma que es efectivamente impuesta de modo "coactivo" por determinada autoridad. Típica a este respecto es la muy conocida definición propuesta por Holland: "Ley, en el sentido propio del término e s . . . una regla general de la acción humana externa sancionada por una autori26
i) Los motivos de la conducta conforme al derecho El intento de convertir esta "compulsión psíquica" en un elemento esencial del concepto del derecho está expuesto a otra objeción grave. No conocemos exactamente qué motivos inducen a los hombres a cumplir las normas jurídicas. Ningún orden jurídico positivo ha sido nunca investigado en una forma científica satisfactoria con el propósito de responder a esta pregunta. En la actualidad ni siquiera tenemos a nuestra disposición méto9 Sir Tilomas Erskine Holland, The Elemenis of Jurisprudence (13 th. ed., 1924). 41 f. 27
dos que nos capaciten para tratar de una manera científica, desde los puntos de vista sociológico y político, un problema tan extraordinariamente importante. Lo único que podemos hacer son conjeturas más o menos plausibles. Muy probablemente, sin embargo, los motivos de la conducta conforme al derecho no son únicamente el temor a las sanciones jurídicas o incluso la creencia en la fuerza obligatoria de las normas de aquél. Cuando las ideas morales y religiosas en un individuo corren paralelamente al orden jurídico a que él mismo está sometido, su conducta jurídica se deb? a menudo a estas ideas morales y religiosas. También pueden ser un motivo para obrar de acuerdo con el derecho ciertos beneficios que en modo alguno están determinados por el orden jurídico, pero que se encuentran de hecho en conexión con la conducta jurídica. Muy a menudo un hombre cumple el deber jurídico de pagar las deudas que tiene, no porque desee evitar la sanción establecida por la ley contra la persona que no paga sus deudas, sino porque sabe que si las paga cuidadosamente su crédito aumentará, en tanto que si no las paga, perderá éste. La ventaja del crédito no es establecida por el orden jurídico como recompensa por el cumplimiento de los propios deberes. Es un beneficio ligado de hecho a la conducta conforme a la ley, y el deseo de obtener tal beneficio es a menudo el motivo de dicha conducta. Del hecho de que en gran medida la gente se comporte de acuerdo con las normas jurídicas, sería indebido concluir que ello se debe a la compulsión psíquica que la idea del orden jurídico, el temer a sus sanciones, ejerce sobre las personas. Decir que un orden jurídico es "eficaz" significa simplemente que la conducta de la gente se ajusta a dicho orden. Con ello nada se afirma acerca de los motivos de tal conducta ni, en particular, sobre la "compulsión psíquica" que pueda emanar del orden jurídico.
j) Argumentos contra la definición del derecho como orden coercitivo 1. La teoría de Eugen Ehrlich. La doctrina según la cual la coacción es un elemento esencial al derecho es muy a menudo combatida, especialmente desde un punto de vista sociológico. El argumento típico es la referencia al hecho de que los hombres obedecen el orden jurídico y en muchos casos —si no en la mayoría de ellos— cumplen sus deberes jurídicos, no por temor a las sanciones establecidas por el mismo orden, sino por razones distintas. Así, por ejemplo, Eu28
gen Ehrlich, uno de .V fundadores de la Sociología del Derecho, dice lo siguiente: "Es enteramente obvio que cada hombre vive en innumerables relaciones jurídicas, y que, con pocas excepciones, cumple de manera completamente voluntaria los deberes que en virtud de esas relaciones le corresponden." Cada uno cumple sus propios deberes como padre o hijo, como marido o mujer, se abstiene de interferir en el goce del vecino sobre su propiedad, paga sus propias deudas, entrega lo que ha vendido y realiza en favor de su patrón la prestación a que se había obligado. El jurista se conforma con decir que los hombres cumplen sus deberes únicamente porque saben que los tribunales pueden eventualmente constreñirlos al cumplimiento. Si se tomara un trabajo al cual realmente no está acostumbrado, de observar lo que los hombres hacen y dejan de hacer, pronto se convencería de que, por regla general, el pensamiento de una coacción ejercida por los tribunales ni siquiera les pasa por la mente. En la medida en que no obran, lo que constituye el caso usual, sólo de una manera instintiva, su conducta se encuentra determinada por motivos completamente diversos: si se condujeran de otro modo podrían tener disputas con sus parientes, perder su posición o su clientela, o adquirir reputación de pendencieros, deshonestos o irresponsables. El jurista, menos que nadie, debería pasar por alto el hecho de que lo que en este sentido los hombres hacen o dejan de hacer es enteramente diferente y a veces mucho más de lo que las autoridades pudieran constreñirlos a hacer o a omitir. Con no poca frecuencia, la norma de conducta es enteramente diversa de aquella que es obedecida por temor a la coacción (Zwangsnortn)."10 La afirmación de que los individuos sometidos al orden jurídico no ajustan únicamente su conducta a este orden porque quieren evitar los desagradables efectos de las sanciones establecidas por el mismo, es indudablemente correcta. Pero tal afirmación no es en modo alguno inconciliable con la doctrina según la cual la coacción es un elemento esencial al derecho. Esa doctrina no se refiere a los motivos reales de la conducta de los individuos sometidos al orden jurídico, sino al contenido de éste, a los medios específicos usados por dicho orden para provocar un cierto comportamiento de los obligados, es decir, a la técnica específica del mismo. La doctrina de que la coacción es un elemento esencial al derecho no se refiere a la conducta efectiva de los individuos sometidos al orden jurídico, sino a este 10 Eugen Ehrlich, Grundlegung der Sosiologie des Rechts (1913); citamos la traducción inglesa, Fundamental Principies of the'Sociology of Law (1936), 21. 29
mismo orden, a la circunstancia de que establece sanciones y por este hecho y sólo por él, es decir, por su técnica social específica, se distingue de otros órdenes sociales. Si un individuo se abstiene —contra su impulso instintivo— del homicidio, el adulterio o el robo, porque cree en Dios y se siente ligado por los Diez Mandamientos, no porque tema el castigo que ciertas normas jurídicas enlazan a esos delitos, las normas jurídicas resultan —por lo que a él toca— completamente superfluas. No teniendo eficacia, ni siquiera las podemos considerar, desde un punto de vista psicológico-social, como existentes en relación con tal persona. Si caracterizamos la conducta humana desde el punto de vista de sus motivos, el comportamiento de tal individuo no sería un fenómeno jurídico, sino religioso, y su estudio no correspondería a la sociología del derecho, sino a la de la religión. Si el orden jurídico establece un castigo para el caso de que un hombre cometa homicidio, robo o adulterio, es porque el legislador supone —correcta o incorrectamente— que la creencia en Dios y sus Diez Mandamientos, y otros motivos distintos del temor a la sanción jurídica, no bastan para inducir al individuo a abstenerse de cometer tales delitos. Si existe un orden jurídico que establece sanciones específicas, es precisamente porque los hombres que lo crean y ejecutan suponen —correcta o incorrectamente— que otros órdenes sociales que establecen sanciones distintas o no establecen ningunas, no son suficientemente eficaces para provocar la conducta que los creadores y ejecutores de aquél consideran como descable. Lo que distingue al orden jurídico de todos los otros órdenes sociales, es el hecho de que regula la conducta humana por medio de una técnica específica. Si ignoramos este elemento específico del derecho, y no lo concebimos como una técnica social específica y lo definimos simplemente como orden y organización, y no como orden (u organización) coercitivo, perderemos la posibilidad de diferenciarlo de otros fenómenos sociales, e identificaremos el derecho con la sociedad, y la sociología jurídica con la sociología general. Este es un error típico de muchos sociólogos juristas y, especialmente, de la sociología jurídica de Eugen Ehrlich. Su tesis principal es la siguiente: el derecho es un orden coactivo únicamente si lo identificamos con las normas de acuerdo con las cuales los tribunales tienen que decidir las controversias jurídicas sometidas a su conocimiento. Pero el derecho no es, o no es únicamente, la norma de acuerdo con la cual los tribunales deciden o tienen que decidir las contiendas; el derecho es la norma de acuerdo con la cual los hombres efectivamente se conducen: 30
"La norma de la conducta humana y aquella de acuerdo con la cual los jueces deciden las controversias jurídicas pueden ser dos cosas enteramente distintas; pues los hombres no siempre proceden de acuerdo con los preceptos que serán aplicados para la solución de sus disputas. No hay duda de que el historiador del derecho concibe a éste como una norma de la conducta humana, y establece las normas de acuerdo con las cuales, en la antigüedad y en la Edad Media, se contraía matrimonio, o el marido y la mujer, los padres y los hijos vivían juntos en el seno de la familia; el historiador del derecho dice si la propiedad era individual o común, si el suelo era cultivado por el dueño o por un arrendatario que pagaba una renta, o por un siervo que prestaba determinados servicios; dice también cómo se celebraban los contratos y en qué forma era transmitida la propiedad. Oiríamos lo mismo si preguntásemos a un viajero sobre el derecho de los pueblos que ha conocido. Nos hablaría de costumbres matrimoniales, de la vida familiar, de lo forma, de celebración de los contratos; pero poco tendría que decirnos sobre las normas de acuerdo con las cuales los procesos son decididos. "Este concepto del derecho, que el jurista adopta de manera completamente instintiva cuando estudia, con un propósito puramente científico, el derecho de un país extranjero o de épocas remotas, será abandonado por él cuando se vuelva hacia el derecho positivo de su propio país y de la época a que pertenece. Sin tener conciencia de ello, como secretamente, la norma de acuerdo con la cual los hombres proceden se convierte para él en aquella por la cual sus actos son juzgados por las cortes y otros tribunales. Esta última norma es también, por supuesto, una regla de conducta, pero sólo lo es para una pequeña parte de los individuos, es decir, para las autoridades encargadas de la aplicación del derecho, no como la primera, para la generalidad de la población. La opinión científica ha dejado su lugar al punto de vista práctico, adaptado a las exigencias del funcionario judicial, interesado indudablemente en conocer la norma de acuerdo con la cual tiene que proceder. Es verdad que los juristas consideran también estas normas como normas de conducta, pero llegan a esta conclusión por medio de un salto en su pensamiento. Pretenden decir que las reglas de acuerdo con las cuales los tribunales deciden son aquellas de acuerdo con las cuales los hombres deben regular su conducta. A esto se añade la vaga noción de que en el curso del tiempo los individuos regularán efectivamente su comportamiento de acuerdo con las normas que sirven a los tribunales para emitir sus decisiones. Es verdad que una regla de conducta no es únicamente la regla de acuerdo con la cual los hombres nprman consuetudinariamente 31
su conducta, sino también una regla que les indica cómo deben comportarse; pero es una suposición completamente inadmisible la de que este "deber" se encuentre determinado exclusiva o siquiera preponderantemente por los tribunales. La experiencia cotidiana enseña lo contrario. Seguramente nadie niega que las decisiones judiciales influyen en la conducta de los hombres, pero antes que nada debemos inquirir en qué medida esto es verdadero y de qué circunstancias depende." n La respuesta de Ehrlich a este problema es que las decisiones judiciales influyen en la conducta de los hombres sólo en una medida muy limitada. Las normas de acuerdo con las cuales los tribunales y otros órganos de la comunidad deciden las controversias, es decir, las normas que establecen actos coactivos como sanciones, son únicamente una parte, y ni siquiera la esencial, del derecho, que es la norma o el complejo de normas de acuerdo con las cuales los hombres —incluyendo a aquellos que no son órganos de la comunidad— efectivamente se conducen. Pero no toda norma de acuerdo con la cual los hombres efectivamente se conducen es jurídica. ¿Cuál es la diferencia específica entre las jurídicas y otras normas de la conducta humana? Es decir: ¿cuál es el criterio del derecho, cuál el objeto específico de una sociología jurídica en contraposición al objeto de la sociología? Para esto Ehrlich tiene solamente la respuesta que sigue: "En consecuencia, tres elementos deben en cualquier circunstancia ser excluidos del concepto del derecho como orden coactivo mantenido por el Estado — concepto al cual la ciencia jurídica tradicional se ha aferrado tenazmente en lo substancial, aun cuando no siempre en la forma. No es un elemento esencial al concepto del derecho que éste sea creado por el Estado; ni que constituya la base £\rz las decisiones de las cortes o de otros tribunales; ni que sea la base de una coacción jurídica fundada en tales decisiones. Queda un cuarto elemento que tendrá que ser el punto de partí 1^, a saber: el derecho es una ordenación... Podemos considerar como establecido que, dentro de la extensión oel concepto de asociación, el derecho es una organización, es decir, una norma que asigna a todos y a cada uno de los miembros de la asociación su posición dentro de la comunidad, ya sea de dominación o de sujeción (Ubcrordtmng, Untcrordming), y sus deberes; y que en la actualidad es completamente imposible suponer que el derecho existe dentro de esas asociaciones principalmente para la realización del propósito de resolver las controversias que surjan en la vida en común. La norma jurídica de acuerdo con la cual son decididas las disputas ante los tribuna11 Ehrlicli, Sociology of Law, 10-11. 32
les, la norma de decisión, es sólo una especie de norma jurídica con funciones y objetos limitados." 12 El resultado del intento de Ehrlich para emancipar la definición del derecho del elemento de coacción, es la definición siguiente: derecho es una ordenación de la conducta humana. Pero esta es una definición de la sociedad, no del derecho. Cada complejo de normas reguladoras de la conducta recíproca de los hombres es un orden u organización que constituye una comunidad o asociación, y que "asigna a todos y a cada uno de los miembros su posición dentro de la comunidad y sus deberes". Hay muchos órdenes de este tipo que no tienen carácter jurídico. Incluso si limitamos el concepto de orden o de organización a órdenes relativamente centralizados que instituyen órganos especiales para la creación y aplicación del mismo orden, el derecho no queda suficientemente determinado por este concepto. El derecho es un orden que asigna a cada miembro de la comunidad sus deberes y, por ende, su posición dentro de la comunidad, por medio de una técnica específica, estableciendo un acto coactivo, una sanción dirigida contra el individuo que no cumple su deber. Si ignoramos este elemento no podremos diferenciar el orden jurídico de otros órdenes sociales. 2. La serie infinita de sanciones. Otro argumento contra la doctrina que hace de la coacción un elemento esencial al derecho y declara que las sanciones forman un elemento necesario dentro de la estructura jurídica, es el siguiente: si es necesario garantizar la eficacia de una norma prescribiendo en otra una sanción para el caso de que la primera no sea obedecida, resulta inevitable una serie infinita de sanciones, un regressus ad infinitum. Pues "a fin de asegurar la eficacia de una norma de grado n, es necesaria una norma de grado n más uno". 1 3 Como el orden jurídico sólo puede hallarse compuesto por un número limitado de normas, las que establecen sanciones presuponen otras que no las establezcan. La coacción no es un elemento necesario, sino solamente posible del derecho. La afirmación de que para asegurar la eficacia de una norma de grado n, es necesaria otra de grado n más uno, por lo cual es imposible asegurar 12 Ehrlich, Sociolugy of Law, 23-24. 13 N. S. Timashcff, An Introductjon fo the Sociolo
la eficacia de todas las jurídicas por medio de otras que establezcan sanciones, es correcta; pero la jurídica no es una norma cuya eficacia esté asegurada por otra que establezca una sanción, aun cuando la eficacia de ésta no esté asegurada por otra regla. Una norma es jurídica no porque su eficacia esté asegurada por otra que establece una sanción; es jurídica en cuanto establece ella misma una sanción. £1 problema de la coacción (compulsión, sanción) no es un problema de aseguramiento de la eficacia de las normas, sino un problema sobre el contenido de las mismas. £1 hecho de que sea imposible asegurar la eficacia de todas las de un orden jurídico mediante normas que establezcan sanciones, no excluye la posibilidad de considerar únicamente como jurídicas a las que establecen las sanciones. Todas las de un orden jurídico son coactivas, esto es, normas que establecen sanciones; pero entre éstas hay algunas cuya eficacia no está asegurada por otras normas coactivas. La norma n, por ejemplo, dice así: si un individuo roba, otro individuo, órgano de la comunidad, deberá castigar al primero. La eficacia de esta norma está asegurada por la norma n más uno: si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquel que ha violado su deber de castigar al ladrón. No hay una norma n más dos que asegure la eficacia de la norma n más uno. La coactiva n más uno: si el órgano no castiga al ladrón, otro órgano debe castigar a aquél que ha violado la ley, no está garantizada por una norma de grado n más dos. Pero todas las de este orden jurídico son normas coactivas. 14
contenido de la norma jurídica, como acto estipulado por ésta y no como un proceso en la mente del individuo sujeto a la propia norma. Las reglas que constituyen un sistema de moralidad no tienen esta significación. El que los hombres se comporten o no realmente de manera de evitar la sanción con que amenaza la norma jurídica, y el que la sanción sea o no realmente ejecutada en caso de que se llenen las condiciones de ejecución, son cuestiones que atañen a la eficacia del derecho. Pero lo que aquí nos interesa no es la eficacia de éste, sino su validez.
a) La "norma"
14 Esto no significa que la ejecución de la sanción estipulada en una norma jurídica tenga siempre el carácter de un deber jurídico. Cf. infra, p. 61. 15 Cf. infra, p. 172.
¿Cuál es la naturaleza de la validez, en oposición a la eficacia del derecho? La diferencia puede ser ilustrada por un ejemplo: una norma jurídica prohibe el robo, prescribiendo que todo ladrón debe ser castigado por el juez. Esta regla es "válida" para todas las personas a quienes en esa forma se prohibe el robo, es decir, los individuos que tienen que obedecer la misma regla, los "subditos". La norma jurídica es "válida" particularmente para aquellos que realmente roban y al robar "violan" la misma regla. Esto quiere decir que la regla legal vale incluso en aquellos casos en que carece de "eficacia". Precisamente en tales casos es en los que tiene que ser "aplicada" por el juez. La regla en cuestión no sólo es válida para los subditos sino también para los órganos encargados de aplicar el derecho. Pero conserva su validez aun cuando el ladrón pueda escapar y el juez resulte incapacitado para castigarlo y aplicar la regla. Sin embargo, en el caso particular, ésta es válida para el juez aun cuando carezca de eficacia, ya que las condiciones de la sanción prescrita por la misma regla se han cumplido, a pesar de que aquel se encuentre incapacitado para ordenar la sanción. ¿Cuál puede ser el significado de la afirmación de que la regla es válida aun cuando en un caso concreto carezca de eficacia, es decir, no sea obedecida o no sea aplicada? Por "validez" entendemos la existencia específica de las normas. Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia o —lo que es lo mismo— a reconocer que tiene "fuerza obligatoria" frente a aquellos cuya conducta regula. Las del derecho son normas en cuanto tienen validez. Son, para hablar de manera más precisa, normas que prescriben una sanción. Pero ¿qué es una norma?
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Se objeta finalmente la doctrina de que la coerción es un elemento esencial al derecho, alegando que entre las normas de un orden jurídico hay muchas que no establecen sanciones. Las de la Constitución son frecuentemente señaladas como normas jurídicas, aun cuando no establezcan sanciones. De este argumento hablaremos en un capítulo posterior.1S
C)
VALIDEZ Y EFICACIA
El elemento de "coerción" esencial al derecho consiste, entonces, no en la llamada compulsión psíquica, sino en el hecho de que actos específicos de coerción, considerados como sanciones, son establecidos, para casos también específicos, por las reglas que forman el orden jurídico. El elemento de coerción únicamente tiene importancia cuándo forma parte del
1. El derecho como mandamiento, esto es; como expresión de una voluntad. En nuestro intento de explicación de la naturaleza de la norma, séanos permitido aceptar provisionalmente que se trata de un mandato. Esta es la forma en que Austin caracteriza al derecho. Dice así el mencionado autor: "Toda ley o regla... es un mandato. O, mejor dicho, las leyes o reglas en sentido propio son especies de mandatos." 16 Un mandato es la expresión de una voluntad (o de un deseo) individual y tiene por objeto la conducta de otro individuo. Si yo quiero (o deseo) que alguien se conduzca en cierta forma y expreso al otro en una determinada forma mi voluntad (o mi deseo), entonces tal expresión de mi voluntad (o de mi deseo) constituye un mandato. Un mandato difiere de una súplica o de un mero ruego por su forma. En el mandato se expresa en forma imperativa la voluntad de que otra persona se conduzca de una determinada manera. Es particularmente probable que un individuo dé a su voluntad esta forma, cuando tiene o cree tener un cierto poder sobre otro, es decir, cuando está o piensa estar en situación de exigir obediencia. Pero no todo mandato es una norma válida. Un mandato es una norma únicamente cuando obliga al individuo a quien se dirige, o sea, cuando este debe hacer lo que el mandato reclama. Cuando un adulto ordena a un chiquillo hacer alguna cosa, no es éste un caso de mandato obligatorio, por grande que sea la superioridad del poder del adulto o por imperativa que resulte la forma del mandato. Pero si el adulto es el padre o el maestro del niño, entonces el mandato obliga a éste. El que el mandato sea o no obligatorio depende de que el mandante esté o no "autorizado" para formular el mandato. En caso afirmativo la expresión de su voluntad es obligatoria, aun cuando carezca, de hecho, de un poder superior, y la expresión de su voluntad no revista forma imperativa. Es verdad que Austin opina que "un mandato se distingue de otras expresiones del deseo, no por el estilo en el cual éste es manifestado, sino por el poder y el propósito de la parte que manda, de infligir un daño o una pena en el supuesto de que su deseo no sea atendido" El citado autor añade: "Un mandato se distingue de otras significaciones del deseo en esta peculiaridad, la de que la parte a quien se dirige está expuesta a recibir un daño de la otra en caso de que no haga lo ordenado. Hallarme expuesto a sufrir un daño de parte de usted, si no cumplo el deseo que usted expresa, significa que estoy ligado u obligado por su manió John Austin, Le dures on Jurisprudence (5th. ed., 1885), 88. 36
dato." 17 .De este modo identifica los dos conceptos de "mandato" y "mandato obligatorio". Pero esto es incorrecto, pues no todo mandato expedido por un superior en poder es de naturaleza obligatoria. El de un bandido de que le entreguen un dinero, no es obligatorio, aun cuando el bandido se encuentre realmente en condiciones de imponer'su voluntad. Reiterémoslo: un mandato es obligatorio no porque el individuo que manda tenga realmente una superioridad de poder sino porque está "autorizado" o "facultado" para formular mandatos de naturaleza obligatoria. Y está "autorizado" o "facultado" únicamente si un orden normativo, que se presupone obligatorio, le concede tal capacidad, es decir, la competencia para expedir mandamientos obligatorios. En este caso, la expresión de su voluntad, dirigida a la conducta de otro individuo, es un mandato obligatorio, incluso cuando el que manda no tiene de hecho un poder real sobre el individuo a quien el mandato se dirige. La fuerza obligatoria de un mandato no "deriva" del mandato mismo, sino de las condiciones en las cuales es formulado. Suponiendo que las reglas jurídicas sean mandatos obligatorios, resulta claro que tienen fuerza obligatoria en cuanto son expedidas por autoridades competentes.
2. La "voluntad" de las partes en una transacción jurídica. Un análisis más profundo revela, sin embargo, que las reglas del derecho sólo en un sentido muy vago son "mandatos". En el sentido propio de la palabra, un mandato existe únicamente cuando un determinado individuo realiza y expresa un acto de voluntad. En el sentido propio del vocablo, la existencia de un mandato presupone dos elementos: un acto de voluntad que tiene como objeto la conducta de otra persona, y la expresión del mismo acto por medio de palabras, gestos u otros signos. Un mandato sólo existe en cuanto ambos elementos concurren. Si alguien me manda algo y, antes de ejecutar la orden, tengo una prueba satisfactoria de que el acto de voluntad subyacente ha dejado de existir —la prueba puede ser la muerte del mandante— entonces ya no me encuentro colocado frente a ningún mandato, aun cuando la expresión de éste subsista — como ocurriría, por ejemplo, tratándose de un mandato escrito. La situación es totalmente di- ' versa cuando el mandato es obligatorio. Entonces puede decirse que el mandato "subsiste" aun cuando el acto de voluntad haya dejado de existir. La llamada "última voluntad" de una persona, su testamento, es un man17 Austin, Jurisprudence, 89. 37
dato que asume fuerza obligatoria al morir el testador, esto es, cuando ya no es capaz de querer, y un mandato, en el 'sentido propio de la palabra, no puede ya existir. Aquello en lo cual reside en este caso la fuerza obligatoria tiene que ser, por tanto, algo distinto del acto de voluntad del testador. Si un acto real de voluntad de parte del testador es necesario para la validez del testamento, entonces la fuerza obligatoria no puede pertenecer a tal voluntad, sino a algo que es "creado" por ella, y cuya "existencia" o "validez" sobrevive a la existencia de esa voluntad real. A fin de establecer un "contrato obligatorio", dos individuos tienen que expresar su consentimiento, es decir, su intención concurrente o su voluntad relativa a cierta conducta mutua. El contrato es el producto de la voluntad de las dos partes contratantes. Sin embargo, se supone que aquél conserva su fuerza aun cuando más tarde una de las partes cambie de opinión y deje de querer lo que al celebrarse el contrato dijo que quería. De este modo, el contrato obliga a esa parte incluso contra su voluntad real y, por tanto, la fuerza obligatoria del negocio no puede residir en la voluntad de las partes, ya que tal fuerza obligatoria conserva su "validez" después de que el contrato ha sido concluido. Si designamos con el término "contrato" a aquello que tiene fuerza obligatoria, entonces el contrato obligatorio y el procedimiento por el cual es creado, o sea la expresión del consentimiento de las partes, son dos fenómenos diferentes. Es dudoso, por otra parte, que el procedimiento por el cual el contrato es creado implique necesariamente que en la mente de cada una de las partes haya una intención real, una "voluntad" que tenga por objeto el contenido del contrato.
3. La "voluntad" del legislador. Si llamamos "mandato" a la ley elaborada por el Parlamento en la forma prescrita por la Constitución o, lo que equivale a lo mismo, si declaramos que constituye la "voluntad" del legislador, entonces ese pretendido mandato apenas tendrá algo en común con un mandato propiamente dicho. Una ley que debe su existencia a una decisión parlamentaria, obviamente no empieza a existir sino en el momento en que la decisión ha sido ya hecha y cuando —suponiendo que sea la expresión de una voluntad— esta última ha dejado de existir. Cuando los miembros del Parlamento han aprobado una ley, vuelven a otras cuestiones y dejan de querer los contenidos de aquélla, supuesto, claro está, que tal voluntad haya existido realmente. Como la ley sólo adquiere existencia al completarse el procedimiento legis38
lativo, esa "existencia" no puede consistir en la voluntad real de los individuos que pertenecen a la asamblea legisladora. El jurista que desea establecer la "existencia" de una ley en modo alguno pretende probar la de fenómenos psicológicos. La "existencia" de una norma jurídica no es un fenómeno psíquico. Un jurista considera una ley como "existente" incluso cuando los individuos que la crearon no quieren ya el contenido de la misma, es más, cuando ya nadie quiere tal contenido, al menos ninguno de los que fueron competentes para crear el precepto legal mediante sus netos de voluntad. De hecho es posible y a menudo realmente ocurre que una ley "exista" en una época en que aquellos que la crearon hace mucho que han muerto y, por tanto, no son ya capaces de ningún acto voluntario. Así pues, la ley obligatoria no puede ser la voluntad de los individuos autores de la misma, incluso cuando para formularla haya sido necesario un acto volitivo real. Si analizamos psicológicamente el procedimiento por el cual una ley es constitucionalrhente creada, descubriremos que el acto creador de la norma obligatoria no tiene que ser necesariamente un acto de "voluntad" que tenga por objeto el contenido del precepto. La ley es creada por una decisión del Parlamento. El Parlamento —de acuerdo con la Constitución— es la autoridad competente para crear la ley. El procedimiento por el cual decide sobre ella consiste esencialmente en votar un proyecto que ha sido sometido al conocimiento de sus miembros. La "decisión aprobatoria" existe cuando la mayoría de los miembros vota por el proyecto. Aquellos que votan en contra no "quieren" el contenido del texto legal. A pesar del hecho de que expresan una voluntad contraria, la manifestación de su voluntad es tan esencial para la creación de la ley como la de aquellos que votan aprobando el proyecto. Es verdad que la ley es la "decisión" de todo el Parlamento, incluyendo la minoría disidente. Pero es obvio que esto no significa que el Parlamento quiera la ley en el sentido psicológico de que cada miembro del mismo desee los contenidos de aquélla. Refirámonos únicamente a la mayoría que vota por la ley. Incluso en este caso, la afirmación de que los miembros de tal mayoría "quieren" la ley es claramente una ficción. Votar por un proyecto en modo alguno implica querer realmente el contenido de la ley. En un sentido psicológico únicamente se puede "querer" aquello de lo que se tiene una representación. Es imposible "querer" algo que se ignora. Pero es un hecho que a menudo, si no siempre, un número considerable de aquellos que votan por un proyecto de ley tienen cuando más un conocimiento muy superficial del contenido de ésta. 39
Todo lo que exige de ellos la Constitución es que voten por el proyecto levantando sus manos o diciendo "sí". Y esto pueden hacerlo sin conocer el contenido del proyecto o sin haber hecho de tal contenido el objeto de su "voluntad" — en el sentido en que un individuo "quiere" que otro se conduzca de cierta manera cuando le manda hacer tal o cual cosa. No realizaremos el análisis psicológico del hecho de que al discutirse un proyecto de ley un miembro del Parlamento dé la "aprobación" constitucionalmente requerida. Baste decir que el consentimiento para la aprobación de un proyecto no implica necesariamente "querer" el contenido de la ley, y que ésta no es la "voluntad" del legislador —si entendemos por "voluntad" una voluntad real, un fenómeno psicológico—, por todo lo cual la ley no es un mandato en el sentido propio del término. 4. £1 derecho consuetudinario como mandato. £1 carácter ficticio de la afirmación vulgar de que una regla de derecho es un mandato, resulta aún más evidente cuando consideramos el derecho consuetudinario. Supongamos que en una cierta comunidad se considera válida la siguiente regla: un deudor tiene que pagar a su acreedor un interés del 5% en el caso de que no haya ningún convenio sobre este punto. Supóngase, además, que tal regla ha sido establecida a través de b costumbre, y que durante un largo período de tiempo los acreedo; s han exigido de hecho un interés del 5% y los deudores efectivamente han pagado tal cantidad. Supóngase asimismo que han procedido de esta manera porque tienen la opinión de que tal interés "debe" ser pagado, opinione necessitatis, como decían los juristas romanos.
de la costumbre no implica ninguna voluntad que tenga como contenido la citada regla. Cuando, en un caso particular, un tribunal de la comunidad condena al deudor a pagar el 5% de interés, tal tribunal basa su fallo en la presunción de que en materia de préstamo se debe proceder en la forma en que los miembros de la comunidad han procedido siempre. Este supuesto no refleja la "voluntad" real de ningún legislador. 5. El "deber ser". Cuando las leyes son descritas como "mandatos" o expresiones de la "voluntad" del legislador, y se dice del orden jurídico como tal que es el "mandato" o la "voluntad" del Estado, esto tiene que entenderse como una forma figurada de expresión. Como de costumbre, la responsabilidad de la expresión figurativa corresponde a una analogía. La situación que se da cuando una regla de derecho "estipula", "determina" o "prescribe" una cierta conducta humana, es de hecho enteramente análoga a la que existe cuando un individuo quiere que otro se conduzca de tal o cual manera y expresa su voluntad en la forma de un mandato. La única diferencia está en que cuando decimos que una cierta conducta se halla "estipulada", "establecida" o "prescrita" por una regla de derecho, empleamos una abstracción que elimina el acto psicológico de voluntad que se expresa en todo mandato. Si la regla de derecho es un mandato, entonces se trata, por decirlo así, de un mandato no psicológico, de un mandato que no implica una "voluntad" en el sentido psicológico del término. La conducta prescrita por la regla de derecho es "exigida" sin que haya ninguna voluntad humana que "quiera" tal conducta en un sentido psicológico. Esto se expresa diciendo que uno "está obligado a" o "debe" observar la conducta prescrita por el derecho. Una "norma" es una regla que expresa el hecho de que alguien debe proceder de cierta manera, sin que esto implique que otro realmente "quiera" que el primero se comporte de tal modo.
Sea cual fuere nuestra teoría sobre los hechos creadores del derecho consuetudinario, nunca estaremos en condiciones de afirmar que es " oluntad" o "mandato" de las personas cuya conducta real constituye la e *tumbre, que cada deudor pague un interés del 5%, en caso de que haya aceptado un préstamo sin haber convenido otro tipo de interés. En cada caso particular ni el acreedor ni el deudor tienen ninguna voluntad en relación con la conducta de otras personas. Un acreedor individua! quiere que su deudor le pague el 5% de interés, y este deudor paga realmente a su acreedor el interés reclamado. Esta es la naturaleza de los hechos particulares que en su conjunto constituyen o determinan la existencia de la "costumbre", creando la regla general de que bajo ciertas circunstancias el mutuario tiene que pagar el 5% de interés al mutuante. La existencia
La comparación entre el "deber ser" de una norma y un mandato sólo se justifica en un sentido muy limitado. De acuerdo con Austin, lo que convierte a una ley en "mandato" es su fuerza obligatoria. Es decir, cuando llamamos ley a un mandato expresamos únicamente el hecho de qu< constituye una "norma". No hay diferencia, en este sentido, entre una ley expedida por un parlamento, un contrato celebrado por dos partes, o un testamento hecho por un individuo. El contrato es también obligatorio, es decir, es una norma que liga a los contratantes. El testamento es igualmente
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obligatorio. Es una norma que obliga al ejecutor testamentario y a los herederos. Es dudoso que un testamento pueda, incluso por analogía, ser descrito como "mandato"; y resulta absolutamente imposible describirlo como contrato. En el último supuesto un mismo individuo sería el autor del mandato y cncontraríase ligado por ¿1. Ello es imposible, pues nadie puede, hablando propiamente, mandarse a sí mismo. Sí es en cambio posible que una norma sea creada por los que están sujetos a ella. En este punto puede surgir la objeción siguiente: el contrato no liga por sí mismo a las partes; es la ley del Estado la que las obliga a conducirse de acuerdo con el contrato. Sin embargo, algunas veces la ley puede aproximarse mucho al contrato. Es de la esencia de la democracia que las leyes sean creadas por los mismos individuos que resultan obligados por ellas. Como una identidad del que manda con el mandado resulta incompatible con la naturaleza del mandato, las leyes creadas por la vía democrática no pueden ser reconocidas como mandatos. Si las comparamos a mandatos, tendremos que eliminar por abstracción el hecho de que tales "mandatos" son expedidos por aquellos a quienes se dirigen. Únicamente es posible caracterizar las leyes democráticas como mandatos si se ignora la relación existente entre los individuos que expiden el mandato y aquellos a quienes se dirige, y sólo se acepta una relación entre los últimos y el mandato considerado como autoridad impersonal y anónima. Es la autoridad de la ley la que manda sobre las personas individuales a quienes la misma se refiere. Esta idea de que la fuerza obligatoria emana, no de un ser humano mandante, sino de un "mandato" impersonal y anónimo, está expresada en las famosas palabras non sub homine, sed sub lege. Si una relación de superioridad e inferioridad se incluye en el concepto de mandato, entonces las reglas de la ley sólo son mandatos si consideramos al ligado a ellas como destinatario de las mismas. El "mandato" impersonal y anónimo es precisamente la norma. La afirmación de que un individuo "debe" comportarse de cierta manera no implica ni que otro "quiera" o "mande" tal cosa, ni que el que debe comportarse en cierta forma realmente lo haga. La norma es la expresión de la idea de que algo debe ocurrir, especialmente la de que un individuo debe conducirse de cierto modo.
"deber ser" simplemente expresa el sentido específico en el cual la conducta humarta se encuentra determinada por una norma. Lo único que podemos hacer para describir tal sentido es afirmar que es diferente de aquél en el cual decimos que un individuo realmente se comporta en cierta forma, o que alguna cosa sucede o existe realmente. La afirmación relativa a que algo debe ocurrir es una afirmación sobre la existencia y el contenido de una norma, no sobre la realidad natural, es decir, sobre acontecimientos reales en la naturaleza. Una norma que expresa la idea de que algo debe ocurrir —aun cuando es posible que no ocurra realmente—, es "válida". Y si el suceso al cual se hace referencia es el comportamiento de cierto individuo, y la norma dice que debe conducirse de cierta manera, entonces la norma "obliga" a éste. Únicamente con ayuda del concepto de norma y de la noción correlativa del "deber ser" podemos captar la significación específica de los preceptos del derecho. Sólo de esta manera podemos entender su importancia para aquellos cuya conducta "establecen" o para aquellos a quienes "prescriben" una cierta forma de comportamiento. Cualquier ensayo para presentar la significación de las normas jurídicas como reglas que describen la conducta real de los hombres y ofrecer así la significación de tales normas sin recurrir al concepto del "deber ser", está condenado al fracaso. Ni una afirmación sobre la conducta real de quienes crean la norma, ni el juicio sobre la conducta real de los sujetos a ella, pueden entregarnos el sentido específico de la norma. En resumen: decir que una norma "vale" para ciertos individuos, no «s lo mismo que afirmar que determinado o determinados individuos "quieren" que otros se conduzcan en tal o cual forma; pues la norma es válida incluso cuando tal voluntad no existe. Declarar que una norma es válida para ciertas personas no equivale a decir que los individuos realmente se comportan en determinada forma; pues la norma es válida para tales individuos aun cuando se conduzcan de otro modo. La distinción entre el "deber ser" y el "ser" es fundamental para la descripción del derecho. b) Normas generales y normas individuales
Con la norma nada se dice acerca de la conducta real del destinatario. La afirmación de que un individuo "debe" conducirse de cierta manera significa que este comportamiento está prescrito por una norma, ya se trate de una norma moral, de una norma jurídica o de cualquiera otra. El
Si el derecho es caracterizado como un conjunto de "reglas", es necesario subrayar que las jurídicas difieren esencialmente de las demás y, en particular, de aquellas que son presentadas como leyes de la naturaleza (en el sentido de la física). Mientras que las leyes de la naturaleza son afirma-
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ciones sobre el curso real de los fenómenos, las reglas jurídicas son prescripciones relativas a la conducta de los nombres. Las leyes de la naturaleza son reglas que describen en qué forma ocurren realmente los fenómenos naturales y por qué tales fenómenos se producen, es decir, cuáles son sus causas. Las reglas del derecho refiérense exclusivamente al comportamiento humano; establecen en qué forma debe el hombre conducirse, y nada indican acerca de la conducta real de los hombres o de las causas de dicha conducta. A fin de evitar malos entendimientos (en lo que se refiere a la naturaleza del derecho), es mejor no usar en este contexto el término "regla", sino caracterizar al derecho como conjunto de normas.
el mismo sentido y por la misma razón que el principio abstracto según el cual si una persona no devuelve la cantidad prestada debe imponérsele una sanción civil, a petición del acreedor. La "fuerza obligatoria" o "validez" de la ley se encuentra intrínsecamente referida no a su posible carácter general, sino únicamente a su carácter de norma. Tomando en cuenta que, por su misma naturaleza, el derecho es una norma, no hay razón para considerar exclusivamente como jurídicas las normas generales. Si las individuales presentan en otros respectos las características esenciales del derecho, habrá que considerarlas también como partes de éste.
Otra razón por la cual la designación del derecho como "regla" se presta a confusiones, está en que la palabra "regla" tiene la connotación de algo "general". Una "regla" no se refiere a un solo acontecimiento que no vuelve a repetirse, sino a toda una clase de sucesos semejantes. El significado de la regla es que un fenómeno de cierta clase se realice —o deba realizarse— siempre o casi en todos los casos en que se cumplan determinadas condiciones de tal o cual especie. De hecho, el orden jurídico es a menudo explicado como un conjunto de "reglas generales". Austin 18 establece una distinción explícita entre "leyes" y "mandatos particulares": cuando un mandato, dice el citado autor, "obliga generalmente a actos u omisiones de cierta clase, el mandato es una ley o regla. Pero cuando obliga a un acto o a una omisión específicos . . . el mandato es ocasional o particular". Habiendo identificado los términos "derecho" y "regla", únicamente podemos considerar como leyes las normas generales. Mas no hay duda de que el derecho no consiste solamente en normas generales. Incluye también las individuales, es decir, las que determinan la conducta de un individuo en una situación no recurrente y que, por tanto, son válidas sólo para un caso particular y pueden ser obedecidas y aplicadas solamente una vez. Tales normas son "derecho" porque forman parte del orden jurídico total, exactamente en el mismo sentido que aquellas normas generales que han servido de base para la creación de las primeras. Ejemplos de tales normas particulares son las decisiones de los tribunales, en la medida en que su fuerza obligatoria se encuentra limitada al caso particular de que se trata. Supóngase que un juez ordena al deudor A devolver 1,000 pesos a su acreedor B. Al amenazar en forma expresa o tácita al sujeto A con una sanción civil para el caso de incumplimiento, el juez "ordena" a tal sujeto pagar 1,000 pesos a B. La decisión del juez es norma jurídica en
c) Normas condicionales c incondicionales
18 Jurru
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Las normas generales tienen siempre la forma de proposiciones hipotéticas. La sanción estipulada por la norma se hace depender de la realización de ciertas condiciones. También una norma jurídica individual puede asumir forma hipotética. La resolución judicial antes mencionada, puede servir como ejemplo. La sanción civil se estipula bajo la condición de que el demandado no cumpla la conducta prescrita por el tribunal. Hay, sin embargo, normas jurídicas especiales que no tienen carácter hipotético. Por ejemplo, cuando una corte penal establece que determinado individuo es culpable de tal o cual delito y le impone determinada pena, por ejemplo, dos años de cárcel, el tribunal crea, sobre la base de la norma hipotética general, la norma individual de que el acusado debe ser privado de su libertad durante dos años. La norma especial es en este caso incondicional.
d) Norma y acto La ejecución de la decisión del tribunal —el proceso que implica que el condenado sea realmente metido en la cárcel y retenido allí durante dos años— no es por sí misma norma jurídica. Si designamos tal proceso como un "acto jurídico", y en esta forma indicamos que pertenece también al derecho, entonces la definición de éste como un conjunto de normas podría parecer demasiado estrecha. No únicamente la ejecución de una norma de derecho, la realización de la sanción que aquélla estipula, sino también los actos por los cuales las normas jurídicas son creadas, son de carácter jurídico. Una peculiaridad del derecho que posee extraordinaria importancia teórica y que será más tarde discutida por nosotros, 4J
es la de que regula su propia creación. £1 acto a través del cual una norma jurídica, general o especial, es creada, representa por consiguiente un acto determinado por el orden jurídico, lo mismo que constituye la ejecución de otra norma. Un acto es jurídico precisamente en cuanto se encuentra determinado por una norma de derecho. La calidad jurídica de un acto se identifica con su relación frente a una norma de derecho. Un acto es "jurídico" sólo en cuanto y porque se encuentra determinado por una norma de derecho. Por ello es incorrecto decir que el derecho consiste en normas y en actos. Sería más correcto afirmar que el derecho está integrado por normas jurídicas y actos jurídicos determinados por tales normas. Si adoptamos un punto de vista estático, es decir, si consideramos el orden jurídico únicamente en su forma completa o en un estado de inmovilidad, advertiremos únicamente la existencia de las normas por las cuales los actos jurídicos se encuentran determinados. Si adoptamos, por otra parte, el punto de vista dinámico, y consideramos el proceso a través del cual el orden jurídico es creado y ejecutado, entonces sólo veremos los actos de creación y ejecución del derecho. Más tarde volveremos sobre esta importante distinción entre estática y dinámica jurídicas.
cir, en una afirmación que nada dice sobre acontecimientos reales. Entendida de este modo, la eficacia del derecho consiste en que los hombres sean llevados a observar la conducta prescrita, gracias a la representación de la norma. El aserto relativo a la eficacia del derecho, entendida en la forma que acabamos de indicar, es un aserto sobre la conducta real de los individuos. Aplicar la palabra "norma" tanto a la norma válida como a la idea de la norma, que es un nuevo hecho psicológico, es cometer una equivocación que puede producir graves falacias. Pero como ya lo he indicado, no estamos en situación de decir nada con exactitud acerca del poder de motivación que deba atribuirse a la idea que los hombres se forman del derecho. Objetivamente sólo podemos afirmar que la conducta de los individuos se ajusta o no se ajusta a lo prescrito por las normas jurídicas. La única connotación que en este trabajo atribuimos al término "eficacia", es, por ende, la de que la conducta real de los hombres concuerda con esas normas.
e) La eficacia como conformidad de la conducta con la norma En lo que antecede hemos tratado de esclarecer la diferencia entre validez y eficacia del derecho. Validez del derecho significa que las normas jurídicas son obligatorias, que los hombres deben conducirse como éstas lo prescriben, y que deben obedecer y aplicar las mismas normas. La eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan en la forma en que, de acuerdo con las normas jurídicas, deben comportarse; o sea, que las normas son realmente aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del derecho; la llamada eficacia, una cualidad de la conducta real de los hombres y no, como parece sugerirlo el uso lingüístico, del derecho mismo. La afirmación de que el derecho es eficaz significa solamente que la conducta real de los individuos se ajusta a las normas jurídicas. Así, pues, validez y eficacia se refieren a fenómenos completamente distintos. La afirmación común de que tanto la validez como la eficacia son atributos del derecho, se presta a confusión, incluso cuando por eficacia del derecho se quiere expresar que la idea de éste ofrece un motivo para la conducta jurídica. El derecho como norma válida encuentra su expresión en el aserto de que los hombres deben conducirse de cierta manera, es de-
El juicio de que una conducta real se "conforma" con una norma o el de que la conducta de alguien es como debe ser de acuerdo con la norma, puede caracterizarse como un juicio de valor. Trátase del que afirma una relación entre un objeto, especialmente la conducta humana, y una norma que el individuo que juzga supone como válida. Tal juicio de valor debe ser cuidadosamente distinguido de la afirmación de que hay una relación entre el objeto y un interés del individuo que juzga, o de otros individuos. Al juzgar que algo es "bueno" podemos significar que nosotros (es decir, el sujeto que juzga u otros individuos) deseamos ese algo o lo encontramos agradable. Entonces nuestro juicio afirma un estado real de las cosas: lo que afirmamos es nuestra propia actitud emocional o la de otros frente a aquello que llamamos "bueno". Lo mismo vale para el juicio que afirma que algo es "malo", si al emitirlo expresamos nuestra actitud hacia el objeto, esto es, que no lo deseamos o lo encontramos desagradable. Si designamos tales juicios como juicios de valor, entonces se tratará de afirmaciones sobre hechos reales, que no diferirán —en principio— de otros juicios acerca de la realidad.
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f) La conducta "opuesta" a la norma
El juicio de que algo —particularmente la conducta humana— es "bueno" o "malo", puede también significar algo distinto de lo que significa la afirmación de que yo, que hago el juicio, u otros individuos, deseamos o no la conducta, es decir, la encontramos agradable o desagradable. Semejante juicio puede también expresar la idea de que la conducta es o no conforme a una norma cuya validez presupongo. La norma es usada en este caso como un criterio estimativo. 10 Podría también decirse que en tal caso los hechos reales son "interpretados" a la luz de una norma. La norma cuya validez se supone sirve entonces como un esquema de interpretación. El que una acción o una omisión se ajuste a una norma válida, o sea "buena" (en el sentido más general de la palabra), significa que el individuo a quien la norma se refiere ha observado realmente la conducta que de acuerdo con tal norma debía observar. Si la norma estipula la conducta A, y la conducta real del individuo es también A, entonces dicho comportamiento "concuerda" con la norma. Representa la realización de la conducta que la norma estipula. El que el comportamiento de un individuo sea "malo" (en el sentido más general de la palabra), significa que tal conducta se opone a una norma válida; que el individuo no ha observado el comportamiento que de acuerdo con la norma debía haber observado. Su conducta no es entonces una realización de lo que la norma estipula. La norma ordena la conducta A; pero el comportamiento real del individuo es no-A. En tal caso decimos: la conducta de este "contradice" a la norma. Esta "contradicción" no es sin embargo un contradicción lógica. Aun cuando haya una contradicción lógica entre A y no-A, no la hay entre la afirmación que expresa el significado de la norma: "el individuo debe conducirse en la forma A", y la afirmación que describe la conducta real del mismo individuo: "el individuo se comporta en la forma no-A". Tales afirmaciones son perfectamente compatibles entre sí. Una contradicción lógica únicamente puede tener lugar entre dos afirmaciones que postulan el mismo "deber ser" o sea, entre dos normas; por ejemplo: "X debe decir la verdad" y: "X no debe decir la verdad"; o entre dos juicios que afirman un "ser"; por ejemplo: "X dice la verdad" y "X no dice la verdad". Las relaciones de "conformidad" o "discrepancia" son relaciones entre una norma que prescribe cierta conducta y es considerada como válida, por una parte, y la conducta real de los hombres, por otra.
g) Eficacia como condición de validez La afirmación de que una norma es válida y la de que es eficaz son, en realidad, diferentes. Pero si bien validez y eficacia son dos conceptos enteramente distintos, entre ellos hay, sin embargo, una relación muy importante. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, la eficacia es condición de la validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Esta relación entre validez y eficacia sólo es cognoscible, sin embargo, desde el punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que se ocupe en el problema de la razón de validez y en el del concepto de orden jurídico. -° Desde el punto de vista de una teoría estática sólo viene en cuestión el problema de la validez. h) El ámbito de validez de Jas normas Como las normas regulan la conducta humana, y esta tiene lugar en el tiempo y en el espacio, las normas son válidas para cierto ticmDO y para un espacio determinado. La validez de una norma puede principiar en un momento y terminar en otro. Las del derecho checoeslovaco empezaron a ser válidas un cierto día de 1918; las del derecho austríaco dejaron de serlo en 1938, el día en que la República Austríaca fue incorporada al Estado Alemán. La validez de una norma tiene también relación con el espacio. Para ser válida, tiene que serlo no sólo en cierto tiempo, sino también para cierto territorio. Las del derecho francés son válidas únicamente en Francia, las del mexicano únicamente en México. Podemos, por tanto, hablar de la esfera temporal y de la esfera territorial de validez de una norma. Para determinar cómo deben los hombres conducirse, es necesario determinar cuándo y dónde habrán de comportarse en la forma prescrita. Cómo habrán de conducirse y qué actos deberán realizar u omitir, es lo que constituye la esfera material de validez de la norma. Las que ' regulan la vida religiosa de los hombres se refieren a una esfera material de validez distinta de la de aquellas que regulan su vida económica. Con 20 Cf. infra, p. 139, e).
19 Gi. infra, p. 56. 48
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referencia a una cierta norma es posible, sin embargo, plantear no solamente el problema sobre lo que se debe hacer u omitir, sino también la cuestión concerniente a quién debe observar u omitir determinada conducta. £1 último interrogante se refiere a la esfera personal de validez de la norma. Así como- hay normas válidas únicamente para un determinado territorio, para cierto período de tiempo, y con respecto a ciertas materias, también hay normas válidas sólo para determinados individuos, por ejemplo, para católicos o para suizos. La conducta humana que forma el contenido de las normas y que ocurre en el tiempo y en el espacio está constituida por un elemento personal y otro material: el individuo que en cierto lugar y en cierta época hace o deja de hacer algo, y la cosa o acto que hace o se abstiene de hacer. Así pues, las normas tienen que regular la conducta humana en todos los respectos indicados. Entre las cuatro esferas de validez de la norma, la personal y la material tienen prioridad sobre la territorial y la temporal. Las últimas son únicamente el territorio dentro del cual y el tiempo durante el cual el individuo debe observar determinada conducta. Una norma puede determinar el tiempo y el espacio sólo en relación con la conducta humana. Declarar que una norma es válida para un determinado territorio equivale a sostener que se refiere al comportamiento humano que ocurre dentro de ese territorio. Decir que una norma es válida para cierto tiempo equivale a afirmar que se refiere a la conducta humana que se realice durante ese tiempo. Cualquier territorio en el cual y cualquier tiempo durante el cual se realice la conducta humana pueden constituir las esferas territorial y temporal de validez normativa.
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si consideramos que la validez de una norma es algo diverso de la eficacia de su representación. Nada nos impide aplicar una norma, como esquema interpretativo o criterio de estimación, a hechos que ocurrieron antes del momento en que empezó a tener existencia. Lo que alguien quiso en el pasado podemos juzgarlo estimativamente de acuerdo con una norma que adquirió su validez con posterioridad a ese hecho. En un pasado remoto el sacrificio de seres humanos a la divinidad era un deber religioso, y la esclavitud se consideraba como institución jurídica. En la actualidad declaramos que esos sacrificios humanos eran crímenes y que la esclavitud, como institución jurídica, era inmoral. Aplicamos normas morales válidas en nuestro tiempo a esos hechos, aun cuando las que prohiben los sacrificios humanos y la esclavitud hayan empezado a existir mucho tiempo después de los hechos que, de acuerdo con tales normas, juzgamos ahora como crímenes e inmoralidades. La legitimación subsecuente es posible y frecuente, especialmente en el campo del derecho. Un ejemplo especial es la ley alemana por la cual ciertos asesinatos, cometidos por órdenes del Jefe del Estado el 30 de junio de 1934, fueron retroactivamente desprovistos de su carácter delictuoso. También habría sido posible dar retroactivamente a esos asesinatos el carácter de sanciones. Una norma jurídica, una ley, por ejemplo, puede enlazar una sanción a hechos realizados antes de la creación de la misma. Esta norma es válida tanto para el sujeto que debe abstenerse del delito, como para el órgano obligado a ejecutar la sanción. Tal norma es, en relación con el particular obligado, válida para el pasado. i) Leyes retroactivas e "ignorantia juris"
Ocasionalmente se afirma que las normas no pueden tener validez para el pasado, sino únicamente para el futuro. Ello no es así, y el aserto de que hablamos parece deberse a la falta de distinción entre la validez y la eficacia de la representación de la norma. La representación de una norma, como hecho psíquico, puede llegar a ser eficaz sólo en el futuro, en el sentido de que tal representación debe preceder temporalmente a la conducta conforme a la norma, pues la causa tiene que ser temporalmente anterior al efecto. Pero la norma puede referirse también a un comportamiento pasado. Pasado y futuro son relativos a ciertos momento del tiempo. El momento de tiempo que tienen presente aquellos que afirman que una norma es válida sólo para el futuro, es evidentemente el de su creación. Lo que quieren decir es que las normas no pueden referirse a acontecimientos ocurridos antes de ese momento. Pero este aserto no se justifica
Se puede discutir el valor moral y político de las leyes retroactivas, pero no dudar acerca de su posibilidad. La Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo, dice en su artículo i, sección 9, cláusula 3*: "No podrán expedirse leyes ex post fado". El término "ley ex post jacto" es interpretado como ley penal con fuerza retroactiva. Las leyes retroactivas se consideran objetables e indeseables, porque hieren nuestro sentimiento de justicia al imponer una sanción, especialmente un castigo, a consecuencia de una acción u omisión relativamente a las cuales el individuo sancionado ignoraba que tendrían como consecuencia dicha sanción. Sin embargo, por otra parte se reconoce el principio —fundamentalmente en todos los órdenes jurídicos positivos— según el cual ignoratttia juris neminem
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excusar, la ignorancia del derecho a nadie sirve de excusa. La circunstancia de que un individuo ignore que el derecho atribuye una sanción a sus actos u omisiones, no es razón para que la sanción no le sea impuesta. Algunas veces ese principio es interpretado restrictivamente: la ignorancia del derecho no sirve de excusa si el individuo a quien era posible conocer la ley no la conocía. El principio no parece entonces incompatible con la repudiación de las leyes retroactivas. Pues en el caso de una ley retroactiva es realmente imposible conocer ésta en el momento en que se realiza el acto al cual la ley enlaza la sanción. Sin embargo, la distinción entre el caso en el cual el individuo puede conocer la ley en el momento en que comete el hecho antijurídico, y aquel en que la persona no puede conocer la ley, es más que problemática. De hecho, generalmente se presupone que la vigente puede ser conocida por los individuos cuya conducta regula. Esta es, en realidad, una praesuvtptio juris et de jure, es decir, una "presunción que no admite prueba en contrario", o "presunción irrebatible", una hipótesis legal cuya incorrección no está sujeta a prueba, a saber: la de que las normas de un orden jurídico positivo pueden ser conocidas por los individuos sometidos a ese orden. Es obvio que ello no es verdad; la presunción de que hablamos es una ficción jurídica típica. De aquí que, con respecto a la posibilidad o imposibilidad de conocimiento de la ley, no exista ninguna diferencia esencial entre una ley retroactiva y muchos casos en los cuales otra no retroactiva no es ni puede ser conocida por el individuo a quien tiene que aplicarse.
D)
LA NORMA JURÍDICA
a) Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptivo
Cuando el legislador prohibe el robo, por ejemplo, puede definir primeramente el concepto de robo valiéndose de varias frases que forman un articulo de un código, y señalar después la sanción en otra frase, que puede formar parte de otro articulo del mismo texto, o incluso de un texto legal distinto. A menudo, la última frase no tiene la forma lingüística de un imperativo o de un juicio que exprese un "deber ser", sino la de predicción ie un acontecimiento futuro. Frecuentemente, el legislador hace uso del futuro al decir que el ladrón "será" castigado en tal o cual forma. Entonces presupone que el problema sobre quién es ladrón ha quedado resuelto en alguna otra parte, en el mismo o en otro texto legal. La frase "será castigado" no implica la previsión de un hecho venidero —el legislador no es un profeta— sino que constituye un "imperativo" o "mandato", tomados estos términos en sentido figurado. Lo que la autoridad creadora de la norma quiere decir es que la sanción "debe ser" ejecutada contra el ladrón, si se realiza el supuesto condicionante de la misma. Es tarea de la ciencia jurídica presentar el derecho de una comunidad, esto es, el material producido por la autoridad legal, a través del proceso legislativo, en la forma de juicios que establezcan que "si tales o cuales condiciones se cumplen, entonces tal o cual sanción habrá de aplicarse". Estos juicios, por medio de los cuales la ciencia jurídica expresa el derecho, no deben ser confundidos con las normas creadas por las autoridades encargadas de legislar. Es preferible no dar a estos juicios el nombre de normas, sino el de reglas jurídicas. Las normas jurídicas formuladas por los órganos legislativos son prescriptivas; las reglas del derecho que la ciencia jurídica establece son puramente descriptivas. Importa tener en cuenta que el término "regla jurídica" o "regla de derecho", es empleado por nosotros en sentido descriptivo.
Si la "coacción" en el sentido aquí definido es un elemento esencial al derecho, entonces las normas que forman un orden jurídico tienen que ser normas que establezcan actos coercitivos, es decir: sanciones. En particular, las normas generales tienen que ser normas en las cuales ama cierta sanción se hace depender de determinadas condiciones, expresándose tal dependencia mediante el concepto del "deber ser". Esto no significa que los órganos legisladores tengan necesariamente que dar a las normas la forma de juicios hipotéticos que establecen "deberes". Los diferentes elementos de una norma pueden quedar contenidos en muy diversos productos del proceso legislativo y expresarse lingüísticamente de maneras muy diversas.
La regla de derecho, usado el término en sentido descriptivo, es un juicio hipotético que enlaza ciertas consecuencias a determinadas condiciones. Esta es la forma lógica que tienen también las leyes naturales. Lo mismo que la ciencia jurídica, la de la naturaleza describe su objeto en pro- . posiciones que ostentan el carácter de juicios hipotéticos. Y como en la ' proposición jurídica, la ley natural enlaza igualmente, como condición y consecuencia, dos hechos físicos. La condición es, en este caso, la "causa"; la consecuencia, el "efecto". La forma fundamental de la ley natural es la
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b) Regla de derecho y ley de la naturaleza
causalidad. La diferencia entre la regla de derecho y la ley de la naturaleza parece consistir en que la primera se refiere a seres humanos y a su conducta, mientras que la segunda se refiere a las cosas y a sus reacciones. La conducta humana puede, sin embargo, ser materia de las leyes naturales, en la medida en que tal conducta pertenece también a la naturaleza. La regla de derecho y la ley natural difieren no tanto en los elementos que enlazan sino en la forma de tales enlaces. La ley natural establece que si A es, B es (o será). La regla de derecho dice: si A es, B debe ser. La regla de derecho es una norma (en el sentido descriptivo del vocablo). El significado de la conexión establecida por la ley natural entre los dos elementos queda expresado en la palabra "es", mientras que el significado de la establecida por la regla de Derecho queda expresado mediante las palabras "debe ser". El principio de acuerdo con el cual la ciencia natural describe su objeto, es la causalidad; el principio de acuerdo con el cual la ciencia del derecho describe el suyo, es la norma ti vidad. Usualmente, la diferencia entre ley natural y norma es caracterizada por la afirmación de que la primera no puede tener excepciones, en tanto que la segunda sí puede tenerlas. Sin embargo, tal afirmación no es correcta. La regla normativa: "si alguien roba deberá ser castigado", conserva su validez aun en el caso de que un ladrón quede impune. Tal hecho no implica una excepción al deber ser expresado por la norma; es únicamente una excepción al juicio enunciativo que expresa la regla de que, si alguien roba, realmente será castigado. La validez de una norma subsiste aun cuando, en un caso concreto, los hechos no correspondan a ella. Un hecho tiene el carácter de "excepción" a una regla, si el juicio que establece el hecho se encuentra en contradicción lógica con tal regla. Como la norma no es un juicio de realidad, ningún juicio sobre un hecho real puede contradecirla. De aquí que no pueda haber excepciones a una norma. Por su misma naturaleza, la norma es inviolable. Declarar que una norma es "violada" por cierta conducta es una expresión figurada; y la figura empleada no es correcta. Pues el juicio nada dice acerca de la norma; simplemente describe la conducta real como contraria a la que la norma prescribe. La ley de la naturaleza no es sin embargo inviolable. 21 Es posible que una ley natural tenga verdaderas excepciones. El enlace entre causa y efecto establecido en una ley natural descriptiva de la realidad física, tiene sólo el carácter de probabilidad, no el de necesidad absoluta pretendido por la vieja
La norma jurídica puede tener aplicación, no únicamente en cuanto es ejecutada por un órgano u obedecida por los particulares, sino también en
21 William A. Robson, Civilizatiott and the Growih of Laxe (1935), 340, «l:rc: "Los hombres de ciencia y:», no pretenden, para las leyes naturales, esa v •Üdcz inexorable, inmutable y objetiva que anteriormente se ks atribuía."
22 Cf. mi libro Society and Naturc, p. 233. 23 Cf. mi artículo Valué Judgments in the Science of Law (1942), 7. "J. of Social Philosophy and Jurisprudence", 312-333.
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filosofía de la naturaleza. Si, como resultado de la investigación empírica, dos fenómenos se consideran en relación de causa y efecto, y tal resultado se formula en una ley natural, no queda absolutamente excluido que un hecho pueda ocurrir en contradicción con esa ley, y constituya, por tanto, una verdadera excepción a la misma. Si tal hecho queda establecido, entonces la formulación de la ley tiene que ser modificada de manera que el hecho nuevo corresponda a la nueva fórmula. Pero la conexión de causa a efecto establecida por ésta tiene solamente, como la antigua formulación, el carácter de probabilidad, no el de necesidad absoluta. Las excepciones a la ley no quedan excluidas. Si examinamos la forma en la cual la idea de causalidad se ha desarrollado en el espíritu humano, encontraremos que tiene su origen en una norma. La interpretación de la naturaleza poseía originariamente carácter social. El hombre primitivo considera a la naturaleza como parte constitutiva de la sociedad a que pertenece. La realidad física es interpretada por él de acuerdo con los mismos principios que determinan sus relaciones sociales. A sus ojos, el orden social es, al propio tiempo, el de la naturaleza. Así como los hombres obedecen las normas del orden social, las cosas están sometidas a normas emanadas de seres personales sobrehumanos. La ley social fundamental es aquella que establece que el bien debe ser recompensado, y el mal castigado. Trátase del principio de retribución, que domina completamente la conciencia primitiva. La norma jurídica es el prototipo de tal principio. El hombre primitivo interpreta la naturaleza de acuerdo con el mismo principio. Su interpretación tiene un carácter jurídico normativo. La ley de causalidad encuentra su origen en la norma de retribución, y se desarrolla a consecuencia de un paulatino cambio de significado. Incluso durante el siglo xix, la ley de causalidad era concebida como una norma, a saber, como expresión de la divina voluntad. El último paso en esta emancipación de la ley de causalidad, relativamente a la norma de retribución, consiste en el hecho de que la primera se despoja de su carácter normativo y deja, por tanto, de ser concebida como inviolable. " c) La norma jurídica como criterio de valoración **
cuanto sirve de base para un juicio estimativo específico que califica la conducta del órgano o del particular como legal (debida) o ilegal' (indebida). Estos juicios son juicios de valor específicamente jurídicos. Otros juicios estimativos se refieren al derecho mismo, o a la actividad de los individuos que crean la ley. Tales juicios afirman que la actividad del legislador o el producto de la misma, la ley, son justos o injustos. Es cierto que la actividad del juez es también considerada como justa e injusta, pero sólo en cuanto realiza una función creadora de derecho. En la medida en que simplemente aplica la ley, su conducta es considerada como legal e ilegal, en la misma forma en que puede serlo la de los particulares. Los predicados de valor implicados en los juicios que afirman que cierta conducta es legal o ilegal, serán designados por nosotros como "valores de la legalidad", mientras que aquéllos implicados en juicios que afirman que el orden jurídico es justo e injusto serán denominados "valores de justicia". Los juicios que afirman la existencia de valores de legalidad son objetivos, los que afirman la existencia de valores de justicia, subjetivos. El juicio jurídico de valor de que cierta conducta es legal o ilegal, es un aserto sobre una relación positiva o negativa entre la conducta y una norma jurídica cuya existencia se presupone por la persona que juzga. La existencia de una norma jurídica es su validez; y aun cuando la validez de las normas jurídicas no se identifica con ciertos hechos, está condicionada por ellos. Estos hechos son —como lo veremos en una sección posterior—24 la eficacia del orden jurídico total a que la norma pertenece, la presencia de un hecho creador de la norma, y la ausencia de cualquier otro hecho que pueda anularla. Un juicio jurídico de valor que afirma una relación positiva o negativa entre una conducta humana determinada y una norma jurídica, implica la afirmación de la existencia de dicha norma. Este aserto y, por tanto, el mismo juicio jurídico de valor, pueden ser verificados por medio de los hechos que condicionan la existencia de la norma. En este sentido, el juicio jurídico de valor tiene un carácter objetivo. La existencia del valor de legalidad es objetivamente comprobable. El valor de justicia, sin embargo, no es de la misma naturaleza que el de legalidad. Cuando estimamos un orden jurídico o una institución jurídica como justos o injustos pretendemos decir algo más que cuando llamamos a un platillo bueno o malo, en el sentido de afirmar que lo encontramos agradable o no al paladar. La afirmación de que una institución jurídica, la esclavitud o la propiedad privada, por ejemplo, son justas o injustas, no quiere decir que alguien tenga un 24 Cf. infra, p. 139, e). 56
interés en tal institución o lo contrario. Lo significado es que la institución corresponde o no a una norma cuya validez se presupone por la persona que juzga. Pero tal norma no pertenece al derecho positivo. El juicio de justicia pretende, empero, expresar un valor objetivo. Las normas que son realmente empleadas como criterios de justicia varían, según lo hemos indicado, de individuo a individuo, y a menudo son inconciliables entre sí. Una cosa es justa o injusta únicamente para el individuo frente al cual existe la correspondiente norma de justicia, y tal norma tiene existencia sólo para aquellos que, por una u otra razón, desean lo que la misma prescribe. Es imposible determinar tal norma de una manera única. En última instancia constituye la expresión del interés del individuo que declara que determinada institución social es justa o injusta. Esto es, sin embargo, algo de lo cual no tiene conciencia. Su juicio pretende afirmar que hay una justicia independiente de la voluntad humana. Esta pretensión de objetividad es particularmente evidente cuando la idea de justicia aparece bajo la forma de "derecho natural". De acuerdo con la doctrina del tus naturale, la norma de justicia es inmanente a la naturaleza —la naturaleza del hombre o la de las cosas— y el hombre sólo puede captar, pero no crear o modificar dicha norma. La doctrina de que hablamos es una ilusión típica, debida a la objetivación de intereses subjetivos. Los valores de justicia no consisten, es verdad, en una relación con una norma. Esta, empero, no es, como lo cree la persona que juzgi, objetiva, sino que depende de un interés subjetivo del juzgador. No hay pues, por consiguiente, un solo criterio de justicia, sino gran número de criterios distintos e incongruentes entre sí. El derecho positivo es sin embargo uno solo. O —si queremos tomar en cuenta la existencia de los varios órdenes jurídicos nacionales— sólo hay para cada territorio un derecho positivo. El contenido de los mismos únicamente puede ser determinado mediante un método objetivo. La existencia de los valores de legalidad está condicionada por hechos objetivamente veríficables. A las normas de derecho positivo corresponde una determinada realidad social, no así a las de la justicia. En este sentido el valor del derecho es objetivo, mientras que el de la justicia es subjetivo. Desde este punto de vista es indiferente que un gran número de personas tenga a veces un mismo ideal de justicia. Los juicios jurídicos de valor son juicios que pueden ser objetivamente comprobados con ayuda de los hechos. Por ello son admisibles dentro del ámbito de la ciencia del derecho. Los de justicia no pueden ser objetivamente comprobados. Consecuentemente, la ciencia jurídica no tiene lugar para ellos. 57
Los morales y políticos son de la misma naturaleza que los juicios de justicia. Todos tienden a expresar un valor objetivo. De acuerdo con su significación, el objeto a que se refieren es valioso para todo el mundo. Presuponen una norma objetivamente válida. Pero la existencia y contenido de ésta no pueden ser verificados con ayuda de los hechos. Hállanse determinados únicamente por un deseo subjetivo de la persona que juzga. Los juicios morales y políticos de valor y, en particular, los de justicia, básanse en ideologías que, a diferencia de los jurídicos de valor, no existen paralelamente a una determinada realidad social.
II. LA SANCIÓN El concepto de regla jurídica en sus dos aspectos —la regla de derecho como norma creada por una autoridad jurídica para regular la conducta humana, y como instrumento empleado por la ciencia jurídica para describir el derecho positivo— es el concepto central de la jurisprudencia. Otros fundamentales son los de sanción, acto antijurídico, deber jurídico, derecho subjetivo, sujeto de derecho y orden jurídico. Las sanciones son establecidas por el orden jurídico -para provocar cierta conducta humana que el legislador considera deseable. Las sanciones jurídicas tienen carácter de actos coercitivos en el sentido arriba indicado. Originariamente sólo había una especie de sanción: la penal, esto es, el castigo —en el sentido estricto de la palabra— en relación con la vida, la salud, la libertad o la propiedad. £1 derecho más antiguo era exclusivamente penal. Más tarde se hizo un distingo por lo que toca a la sanción: además del castigo apareció una sanción civil específica, la ejecución forzada o privación coactiva de la propiedad con el propósito de establecer una reparación, es decir, una compensación por los daños causados ilegalmente. Entonces se desarrolló el derecho civil al lado del penal. Pero el civil, regulador de la vida económica, garantiza en ese campo la conducta deseada de una manera que no difiere esencialmente de aquella en la cual el criminal lo hace dentro de su propia esfera, a saber: estableciendo para el caso de una conducta contraria una medida coercitiva específica, es decir, la sanción civil. La diferencia entre el derecho civil y el penal es una diferencia en el carácter de sus respectivas sanciones. Si consideramos únicamente la naturaleza externa de las sanciones, no podremos encontrar, relativamente a ellas, características distintivas generales. Por ejemplo: aun cuando la 58
civil consiste siempre en la privación de cierta posesión económica, la multa, que es una sanción penal, es de la misma naturaleza. Más fundamental es la diferencia en lo que toca a los propósitos: mientras que la ley penal tiende a la retribución o, de acuerdo con la opinión moderna, a la prevención, la civil está orientada hacia la reparación. Esta diferencia encuentra su expresión en el contenido del orden jurídico. Hay disposiciones relativas al uso de las posesiones de que se ha privado. Estas posesiones, o el dinero obtenido de su venta, tienen que ser transferidos —en el caso de la sanción civil— al sujeto ilegalmente perjudicado; en el caso de la penal, a la comunidad jurídica (el fisco). Sin embargo, la diferencia entre sanción civil y penal —y, consecuentemente, entre derecho civil y penal— tiene sólo un carácter relativo. Difícilmente puede discutirse que la sanción civil sirva, secundariamente al menos, al propósito de prevención. Puede advertirse otra diferencia en el procedimiento por el cual las dos clases de sanciones son aplicadas, de acuerdo con lo que los diversos ordenamientos jurídicos establecen. El procedimiento que tiende a la ejecución civil, es decir, el procedimiento civil de los tribunales, se inicia únicamente mediante acción de cierto sujeto interesado en la ejecución, a saber, el titular del "derecho" violado. El que tiende a la sanción penal, es decir, el de los tribunales penales, iniciase ex oficio, esto es, por el acto de un órgano del Estado, el Ministerio Público. Esta diferencia de procedimiento, de la cual diremos algo más tarde, tiene, empero, menor importancia. Así pues, pese a las diferencias que existen entre la sanción penal y la civil, la técnica social es en ambos casos fundamentalmente la misma. Esta relativa diferencia entre sanción civil y criminal constituye la base de la distinción entre derecho civil y penal.
III. EL ACTO ANTIJURÍDICO A)
"MALA IN SE" Y "MALA PROHIBITA"
La sanción es convertida en una consecuencia de la conducta que se considera perjudicial a la sociedad y que, de acuerdo con las intenciones del . orden jurídico, tiene que ser evitada. Esta conducta recibe el nombre de' "acto antijurídico", empleado el término en su sentido más amplio. Si hemos de definir el concepto de acto antijurídico de conformidad con los principios de una teoría pura del derecho, entonces las "intenciones del 59
orden jurídico" o el "propósito del legislador" únicamente podrán entrar en la definición en la medida en que se hallen expresados en el material producido a través del procedimiento creador de derecho, es decir, en la medida en que se hallen manifestados en los contenidos del orden jurídico. De lo contrario, el concepto de acto antijurídico no pertenecería a la ciencia del derecho. Considerado desde este p u n t o de vista, el acto antijurídico es el supuesto al cual la norma jurídica enlaza la sanción. Cierta conducta humana es un acto antijurídico porque el orden enlaza a tal conducta, en cuanto supuesto, una sanción, como consecuencia. El acto antijurídico es delito si tiene una sanción penal, y es una violación civil si tiene como consecuencia una sanción civil. Es incorrecta la afirmación corriente de acuerdo con la cual una cierta clase de conducta humana trae consigo una sanción jurídica porque tal conducta es antijurídica. Al revés: la conducta es antijurídica porque tiene como consecuencia una sanción. Desde el punto de vista de la teoría que tiene como exclusivo objeto el derecho positivo, no hay más criterio del acto antijurídico que el hecho de que la conducta sea condición de la sanción. N o hay u n acto antijurídico en sí mismo. En la teoría penal tradicional se establece una distinción entre mala in se y mala prohibita, 2 5 es decir, entre la conducta que es mala en sí misma, y aquella que tiene tal carácter sólo en cuanto está prohibida por un orden social positivo. Esta distinción no puede ser mantenida en una teoría del derecho positivo. La distinción es el elemento típico de la doctrina del derecho natural. 2C Procede de una suposición —que no puede ser probada científicamente— según la cual ciertas formas de conducta humana son, por su 25 Cf. Jerome Hall, Prolegómeno lo a Science of Criminal Lazv (1911) 89 U. of Pa. L. Rev. 549-580. La distinción entre mala in se y mala prohibita, es decir, la conducta que es mala en sí misma y la que es mala únicamente porque está prohibida por un orden social positivo, es casi idéntica a la que Aristóteles hizo en su Etica Nicomaquea (1134 b) entre lo "natural" y lo "legal". "Lo natural •, aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no existe porque la gente piense esto o aquello; lo legal: aquello que es originariamente indiferente, pero deja de serlo por disposición del legislador." 26 Blackstone, Commentaries, Introduction, párrafo 65, Idistingue entre deberes naturales y positivos. "En lo que toca a los deberes naturales y a los delitos que son mala in se, estamos ligados en conciencia, en cuanto ligados por leyes superiores, antecedentes a las leyes humanas, y porque aquellas leyes nos obligaban a cumplir los primeros y a abstenernos de los segundos. Pero en relación con aquellas leyes que sólo establecen deberes positivos y únicamente prohiben, aquellas cosas que no son mala in se, sino mala prohibita, sin ninguna mezcla de culpa moral, y enlazan una pena al incumplimiento, estimo que la conciencia nada tiene que ver, sino en lo que toca a la sumisión a la pena, para el caso de que tales leyes sean violadas." 60
misma naturaleza, antijurídicas. Sin embargo, la pregunta sobre si cierta conducta del hombre es antijurídica n o puede ser contestada por u n mero análisis de tal conducta; únicamente puede responderse sobre la base de tin determinado ordenamiento legal. Una misma conducta puede ser antijurídica de acuerdo con el derecho de la comunidad A y no serlo de acuerdo con el de la comunidad B. Diferentes ordenamientos jurídicos de pueblos distintos han estigmatizado como antijurídicos, a lo largo del tiempo, muy diferentes patrones de conducta. Es verdad que órdenes jurídicos diferentes del mismo nivel cultural coinciden en cierta medida al estigmatizar como antijurídicas ciertas formas de conducta; y que ciertos tipos de comportamiento son desaprobados no solamente por el derecho positivo, sino también por el sistema moral conectado con el mismo derecho. Tales hechos no justifican, empero, el concepto de mala in se. Además, es necesario separar el problema jurídico que consiste en saber cómo debe definirse el concepto de acto antijurídico dentro de una teoría del derecho positivo, del problema político-moral, que estriba en determinar qué conducta debe el legislador justamente conectar con una sanción. Ciertamente el legislador tiene que considerar en primer lugar como perjudicial determinada clase de comportamiento, un malum, a fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que la sanción sea establecida el comportamiento no tiene el carácter de malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto antijurídico. N o hay mala in se, sólo hay mala prohibita, pues u n comportamiento es malum sólo cuando es prohibitum. Esto no es sino la consecuencia de los principios generalmente aceptados en la teoría del derecho penal: nuil a poena une lege, nullum crimen sine lege 21 — no hay sanción si no existe una norma jurídica que la establezca, no hay acto antijurídico sin una norma jurídica que le dé tal carácter. Estos principios son la expresión del positivismo jurídico en el campo del derecho penal, pero prevalecen también en el dominio del civil, en lo que concierne al acto antijurídico y a la sanción civil. Significan que la conducta humana puede ser considerada como delito únicamente si una norma jurídica positiva enlaza a esa conducta, considerada como condición, una sanción, considerada como consecuencia.
B)
EL ACTO ANTIJURÍDICO COMO SUPUESTO DE LA SANCIÓN i
Desde u n p u n t o de vista estrictamente jurídico, el acto violatorio de la norma de derecho se caracteriza como condición de la sanción. N o se 27 Cf. Jerome Hall, Nulla Poena sine Lege (1937). 47 Yale L. J. 165-193. 61
trata, sin embargo, de una condición única. En el caso de un acto delictuoso, ello no es quizá tan obvio como en el del acto antijurídico civil, es decir, el que tiene como consecuencia no una sanción penal, sino civil. Tomemos como ejemplo el incumplimiento de un contrato. La regla relativa dice así: si dos personas celebran un contrato y una de las partes no lo cumple, y la otra ejerce una acción en contra de la primera ante la autoridad judicial competente, ésta debe decretar una sanción contra el incumplido. Tal formulación no es de ningún modo completa. No enumera todas las condiciones posibles sino únicamente las que en ese caso especial son características de la sanción. Dichas condiciones son las tres siguientes: 1) que un contrato haya sido celebrado; 2) que una de las partes no lo cumpla; 3) que la otra ejercite una acción, es decir, promueva el procedimiento judicial que en último término habrá de conducir a la ejecución de la sanción. £1 acto antijurídico, es decir, el hecho de que una de las partes no haya cumplido el contrato, no queda suficientemente caracterizado si se dice que es "una condición de la sanción". La celebración del contrato y la demanda de la otra parte son también condiciones, ¿Cuál es la característica definitiva de esa condición a la que damos el nombre de "acto antijurídico"? Si no pudiera encontrarse otro criterio que el pretendido hecho de que el legislador desea la conducta contraria a aquella caracterizada como "acto antijurídico", entonces el concepto de acto antijurídico no sería susceptible de una definición jurídica. El concepto de acto antijurídico definido simplemente como una conducta socialmente indeseable es un concepto moral o político, mejor dicho, un concepto metafísico, no un concepto jurídico. Las definiciones que caracterizan el acto antijurídico como "violación del derecho", como contrario a la ley o "ilegal", o como acto que implica una negación del derecho —en alemán, "no-derecho" (Unrecht)—, son todas de la misma clase. Semejantes explicaciones se reducen a declarar que el acto antijurídico es contrario al propósito de la ley. Pero esto no se relaciona con el concepto de acto antijurídico que hemos venido examinando. Desde un punto de vista estricamente jurídico, el citado acto no es una "violación del derecho" — puesto que la forma específica de existencia de la norma jurídica, o sea su validez, en modo alguno es atacada por el mismo acto. Tampoco es éste, desde el primer punto de vista, "contrario al derecho" o "negación" de éste; para el jurista, el acto antijurídico es una condición establecida por la ley en el mismo sentido en que lo son, para repetir el anterior ejemplo, la acción y la celebración del contrato. 62
C)
EL ACTO ANTIJURÍDICO CONTRA
COMO
CONDUCTA
EL CUAL SE DIRIGE LA
DEL
INDIVIDUO
SANCIÓN
Una definición jurídica del acto violatorio tiene que basarse exclusivamente en la noción de norma jurídica. De hecho, tal definición puede darse. Normalmente, el acto antijurídico es la conducta de aquel individuo contra el cual se dirige la sanción, considerada como consecuencia de tal conducta. Esta es la definición jurídica del concepto que estamos examinando. El criterio de tal concepto es un elemento que constituye el contenido de la norma jurídica. No se trata de una pretendida intención del legislador. Es un elemento de la norma por la cual el legislador expresa su intención de una manera objetivamente comprobada; trátase de un elemento que puede ser encontrado mediante un análisis del contenido de la norma jurídica. Desde un punto de vista político es por supuesto de mayor interés determinar por qué razón y con qué propósito el legislador estipula la sanción y la dirige contra cierto individuo. Pero desde el punto de vista jurídico la razón y el propósito del legislador sólo deben tomarse en cuenta en la medida en que se hallen expresados en el contenido de la norma; y el legislador expresa generalmente su intención cuando dirige la sanción contra el individuo cuya conducta es contraria a la deseada por el mismo legislador. Muy a menudo el hecho antijurídico, especialmente el delictuoso, es objeto de una censura moral y religiosa o, lo que es igual, considerado como "pecado"; y tal connotación es enlazada a las palabras con las cuales se acostumbra designar el acto antijurídico como "indebido", "ilegal", "contrario a la ley" o "violatorio del derecho". Pero el concepto jurídico de dicho acto debe permanecer enteramente libre de tales elementos. Estos no tienen ninguna importancia dentro de una teoría analítica del derecho positivo. La definición del acto antijurídico como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, considerada como consecuencia de tal conducta, presupone —aun cuando no se refiera a ese hecho— que la sanción se dirige contra el individuo cuya conducta es considerada por el le-» gislador como perjudicial a la sociedad, por lo cual el mismo legislador trata de prevenir ese comportamiento por medio de la sanción. Esta idea resulta válida en principio para el derecho de los pueblos civilizados. 63
En esta conexión debe advertirse que el hecho antijurídico debe consistir no únicamente en cierta clase de conducta, sino también en los efectos de la misma. £1 orden jurídico enlaza una sanción a la conducta de un individuo atendiendo a los efectos que ésta tiene en relación con otros. El delito llamado "homicidio" consiste en la conducta de un individuo que pretende provocar y de hecho provoca la muerte de otro. El comportamiento no consiste necesariamente en una acción, ya que puede consistir también en una omisión, es decir, en la no realización de una acción. En tal caso pudiera parecer a veces que la sanción se halla dirigida contra un individuo distinto del autor del delito, como ocurre por ejemplo cuando un niño causa a alguien la muerte y, de acuerdo con el derecho positivo, el padre es castigado "por ello". Sin embargo, el delito no consiste en este caso en la acción del niño, sino en la conducta del padre, incapaz de prevenir la realización de ese acto socialmcnte indeseable; el padre es castigado "a consecuencia de dicha omisión"; él es el delincuente, no el hijo. De acuerdo con el derecho penal de los pueblos civilizados, la sanción usualmente es establecida sólo para aquellos casos en que el efecto socialmcnte indeseable fue provocado intencionalmcnte o por negligencia del delincuente. Si la intención es esencial a la comisión de un delito, una cierta actitud mental del delincuente constituye un ingrediente material del acto antijurídico; en este caso, tal acto se encuentra calificado psicológicamente. Si el efecto socialmente indeseable no fue provocado ni de manera intencional ni por negligencia,2S entonces ninguna sanción puede ejecutarse contra del individuo cuyo comportamiento condujo a ese resultado. Ello supone el principio de que la sanción tiene que dirigirse únicamente contra el delincuente, esto es, contra el individuo que, por acción u omisión, directa o indirectamente, produce el efecto socialmente perjudicial. El principio según el cual la sanción hállase dirigida contra el individuo cuyo comportamiento considérase nocivo para la sociedad, y la idea de que, por ello mismo, el hecho antijurídico debe ser definido por la ciencia del derecho como la conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción, como consecuencia de esa conducta, resultan de la finalidad de la sanción, ya sea que se trate de sanciones retributivas o preventivas (impeditivas). Sólo cuando el daño de la sanción recae sobre quien lo ha producido, las exigencias de la retribución se cumplen y el temor a la sanción puede apartar a los individuos de la comisión del acto antijurídico. 2S I.a negligencia no es una calificación psicológica clcl acto antijurídico. Ci. infrii,' p. 77. 64
En el caso en que la sanción es dirigida contra una persona distinta de aquella cuya conducta se considera socialmente perjudicial, el propósito de retribución o prevención (deierrence) únicamente puede alcanzarse si este individuo y aquel contra el cual la sanción se dirige son, por una u otra razón, identificados; si el mal que la sanción hace recaer sobre su víctima inmediata es experimentado también como un mal por el otro individuo. En este caso, la sanción alcanza en última instancia al individuo cuyo comportamiento se considera perjudicial a la sociedad; y entonces el acto antijurídico puede ser incluso definido desde el punto de vista de la ciencia del derecho, como la conducta del individuo contra el cual la sanción se halla mediatamente dirigida, como consecuencia de la misma conducta. Matando al hijo se puede castigar al padre, y ello en forma mucho más severa que a través de un mal que pudiera infligirse personalmente a este último. La cruel pero eficaz práctica de hacer rehenes se basa en el hecho de que en mayor o menor medida nos identificamos con los individuos que pertenecen a nuestro propio grupo, ya se trate de la familia, de la aldea o de la comunidad política o religiosa. Un rehén es un individuo tomado cerno garantía del cumplimiento de determinada estipulación. Si ésta no es cumplida, el rehén es ejecutado. En cuanto su muerte es experimentada corno un daño por suá parientes o conciudadanos, la amenaza de que» habrá de matársele funciona como una sanción indirecta contra los infractores potenciales de las estipulaciones señaladas. El propósito de la sanción civil es, originariamente al menos, la reparación de un daño por medio de una privación coactiva de la propiedad. Casi sin excepciones, el orden jurídico emplea en este caso la técnica de establecer como supuestos de la sanción no sólo la realización del daño, sino también la circunstancia de que el individuo de cuya propiedad habrá de provenir la reparación no repare voluntariamente el mismo daño. La sanción es siempre decretada contra el individuo que debiendo reparar el daño no ha cumplido con tal deber. El hecho antijurídico civil consiste en la no reparación. Así pues, el sujeto del hecho antijurídico civil y el objeto cLla sanción civil son siempre idénticos en este caso, independientemente cL que el daño que debe repararse haya sido causado por el individuo que debe repararlo o por una persona distinta. El concepto jurídico de acto viob.to:: , presupone en principio que el individuo cuyo • comportamiento tiene xm carácter socialmente perjudicial desde el punto de vista político, y aquel contra el cual la sanción es directa o indirectamente ejecutada, coinciden. 65
Únicamente bajo esta condición es correcta la definición jurídica del concepto de que venimos hablando, como conducta del individuo contra el cual se halla dirigida la sanción, como consecuencia de la misma conducta.
D)
IDENTIFICACIÓN
DEL AUTOR
DEL ACTO
ANTIJURÍDICO
C O N LOS MIEMBROS DE SU GRUPO
Pudiera creerse que el principio de acuerdo con el cual la sanción se dirige contra el autor del acto antijurídico, tiene sólo una validez limitada. £1 derecho primitivo, al menos, parece presentar excepciones. La sanción trascendente que emana de algún poder sobrehumano se encuentra dirigida, ás acuerdo con la creencia del hombre primitivo, no sólo contra el autor del acto, sino, a menudo, contra otras personas que ni tomaron parte en el mismo ni en manera alguna estuvieron en condiciones de evitarlo. Si alguien viola una regla derivada de un tabú, y posteriormente su mujer o su hijo son víctimas de una enfermedad, ello se interpreta como un castigo. Lo mismo puede decirse de la sanción socialmente organizada, en el derecho primitivo. La venganza de un homicidio es enderezada no sólo contra el asesino, sino también contra su familia o contra todo el grupo social de que forma parte. Esta técnica jurídica es una consecuencia del carácter colectivista del pensamiento y la sensibilidad primitivos. 29 El hombre primitivo no se considera a sí mismo como independiente del grupo social a que pertenece, sino como parte integrante de dicho grupo. Identifícase con éste e identifica a cualquier otro individuo con el grupo de que forma parte. A los ojos del hombre primitivo el individuo no existe como ser independiente. En varias tribus primitivas se ha observado el hecho de que si un hombre sufre una enfermedad, el pretendido remedio no sólo es tomado por él, sino también por su mujer y sus hijos. Cada acción u omisión socialmente importantes de un individuo son vistas como acción u omisión de su grupo. Consecuentemente, la sanción es decretada contra todo el grupo a que el infractor pertenece. De acuerdo con la opinión primitiva, es el grupo entero quien ha cometido el acto antijurídico. La unidad social está constituida por el grupo, no por el individuo. Desde el punto de vista del hombre civilizado y moderno, la sanción del derecho primitivo encuéntrase dirigida contra el infractor y contra todos los miembros del grupo social a que pertenece, que son unidos al delincuente y, por tanto, identi29 Cf. mi obra Society and Nature, p. 6 ff. 66
ficados con él. En este caso el sujeto de la violación y el objeto de la sanción coinciden. Y en este caso, asimismo, el acto antijurídico es la conducta del ente contra el cual, como consecuencia de tal conducta, la sanción se dirige. Pero tal ente no es un individuo, sino una colectividad. El concepto jurídico de acto violatorio vale, pues, también para el derecho primitivo. La ideología en que éste descansa no es todavía la prevención, sino la retribución; y las exigencias de esta última quedan cumplidas incluso en el caso en que la sanción se dirige contra una persona distinta del infractor, cuando, por una u otra razón, la primera es identificada con el segundo.
E)
ACTOS ANTIJURÍDICOS COMETIDOS POR PERSONAS
COLECTIVAS
En el derecho de los pueblos civilizados encontramos una situación semejante. En ciertos casos, una persona jurídica, una corporación, es considerada como autora de un acto antijurídico cometido directamente por un individuo aislado, en su carácter de órgano de la corporación. Entonces la sanción se dirige no únicamente contra éste sino, en principio, contra todos los miembros de la corporación. Esto es, por ejemplo, lo que ocurre en el caso del derecho internacional. Si un delito internacional, una violación del derecho internacional se realiza, determinado Estado es considerado como sujeto de tal delito, a pesar de que éste consiste en la conducta de un individuo determinado, por ejemplo, el Jefe del Estado o el Ministro do Relaciones Exteriores. En cuanto este individuo es órgano del Estado, su comportamiento se considera como un acto antijurídico cometido por el Estado. También la sanción del derecho internacional, represalias o guerra, encuéntrase dirigida contra el Estado, y ello significa que va contra todos sus miembros, no únicamente contra el autor inmediato del acto violatorio. En cuanto el Estado es concebido como una persona jurídica, el sujeto del acto violatorio y el objeto de la sanción son idénticos. El acto antijurídico es también, en este caso, la conducta del sujeto contra el cual, a consecuencia de tal conducta, se dirige la sanción. El concepto de corporación como persona jurídica, deriva, en ciertos sentidos, de la identificación de un individuo con su grupo social, como ocurre en el pensamiento primitivo. Si deseamos prescindir de este concepto y de la identificación que el mismo implica, tendremos que conformarnos con la afirmación de que la sanción encuéntrase dirigida contra individuos que se hallan con el infractor en una cierta relación jurídica. A fin de incluir este caso en nuestra definición, tendríamos que definir el acto anti67
jurídico como la conducta del individuo contra el cual la sanción se dirige, o de la persona que se halla en una cierta y determinada relación jurídica con aquellas otras a quienes la sanción se aplica. Sigúese de lo anterior que la relación entre el acto antijurídico y la sanción puede ser de dos clases diferentes. En ambos casos, es verdad, el infractor y el que es objeto de la sanción son idénticos. Pero en un caso tal identidad es una identidad física real, en tanto que en el otro es sólo una identidad jurídica ficticia. En un caso, la sanción se aplica al autor inmediato del acto antijurídico, es decir, al infractor; en el otro, dirígese contra un individuo o contra varios individuos que tienen, con el infractor, una relación determinada jurídicamente.
IV. EL DEBER JURÍDICO A)
DEBER JURÍDICO Y NORMA
Intimamente relacionado con el concepto de acto antijurídico está el de deber jurídico. El concepto de deber es originariamente un concepto específico de la moral y designa la norma moral en su relación con el individuo a quien se prescribe o prohibe determinada conducta. La frase: "un individuo tiene el deber (moral) o se encuentra (moralmente) obligado a observar tal o cual conducta", significa que existe una norma válida (de carácter moral) que ordena tal comportamiento; o que el individuo debe conducirse en esa forma. El concepto de deber jurídico no es sino la contrapartida del concepto de norma jurídica. Pero la relación es aquí más compleja, puesto que la norma jurídica tiene una estructura más complicada que la norma moral. La norma jurídica no se refiere, como la moral, a la conducta de un solo individuo, sino cuando menos a la de dos: el individuo que comete o puede cometer el acto antijurídico, es decir, el infractor, y aquel que debe ejecutar la sanción. Si la sanción es dirigida contra otro individuo distinto del infractor inmediato, la norma jurídica se refiere a tres individuos. El concepto de deber jurídico, tal como es actualmente empleado en la jurisprudencia y como lo define especialmente Austin, refiérese sólo al individuo sobre el cual la sanción recae en el caso de que cometa el acto violatorio. Tal individuo está jurídicamente obligado a abstenerse de la comisión 68
de dicho acto: si se trata de una acción positiva, está obligado a no realizarla; si se trata de la omisión de cierta conducta, está obligado a ejecutar tal conducta. Un individuo está jurídicamente obligado a la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción dirigida contra él (o contra individuos que tienen con él una cierta relación jurídicamente determinada). "Viola" su deber (u obligación) o, lo que equivale a lo mismo, comete un acto antijurídico, si se comporta de tal manera que su conducta sea condición de una sanción; cumple su deber (u obligación) o, lo que es lo mismo, deja de cometer un acto antijurídico, si su conducta es contraria a la que constituye la condición de la sanción. Así pues, estar jurídicamente obligado a cierto comportamiento significa que la conducta contraria es antijurídica y que, como tal, representa la condición de una sanción establecida por la norma; o sea, estar jurídicamente obligado significa ser el sujeto potencial de un acto antijurídico, ser infractor en potencia, Sin embargo, sólo cuando la sanción va dirigida contra el violador inmediato, es sujeto del deber el responsable de la sanción estipulada por la norma jurídica, es decir, el sujeto potencial de la sanción. Cuando ésta va dirigida contra un individuo distinto del violador inmediato, el sujeto del deber (es decir, el infractor potencial) y el objeto potencial de la sanción no coinciden, al menos en la realidad, sino sólo de acuerdo con una ficción jurídica. La existencia de un deber jurídico no es sino la validez de una norma de derecho que hace depender una sanción de la conducta contraria a aquella que forma el deber jurídico. Este no se concibe fuera de la norma jurídica. El deber jurídico es simplemente la norma de derecho en su relación con el individuo a cuya conducta ia misma norma enlaza la sanción. La conducta opuesta a aquella que como acto antijurídico es condición de la sanción, constituye el contenido del deber jurídico. Este es el deber de abstenerse del acto antijurídico. Es la obligación de "obedecer" la norma de derecho.
B)
LA OBLIGACIÓN JURÍDICA Y EL "DEBER SER*'
De acuerdo con esta definición del deber jurídico, la norma de derecho que obliga al sujeto a abstenerse del acto violatorio, enlazando una sanción a dicho acto, no establece ningún deber jurídico de ejecutar la sanción o de "aplicar" la misma norma. El juez -—o, para usar una expresión más general; el órgano aplicador del derecho— puede hallarse jurí69
dicamente obligado a ejecutar la sanción —en el sentido en el cual el sujeto está obligado a abstenerse de la violación, a "obedecer" la norma jurídica— sólo cuando hay otra norma que enlaza una nueva sanción a la no ejecución de la primera. En tal caso hay dos normas distintas: una que estipula que determinado órgano debe ejecutar una sanción contra un sujeto, y otra que obliga a otro órgano a ejecutar una sanción contra el primero, en el supuesto de que la primera sanción no sea impuesta. Relativamente a la segunda norma, el órgano de la primera no es un "órgano aplicador" del derecho, sino un "sujeto" que obedece o desobedece la ley. La segunda norma convierte en deber jurídico del órgano de la primera ejecutar la sanción señalada por la primera. £1 órgano de la segunda puede a su vez encontrarse obligado por una tercera norma a ejecutar la sanción estipulada por la segunda, y así sucesivamente. Estas seríes de normas jurídicas no pueden, sin embargo, prolongarse indefinidamente. Debe haber una última norma de la serie que establezca una sanción que ya no tenga el carácter de deber jurídico, en el sentido anteriormente definido. Si la significación de esta última se expresa también diciendo que bajo ciertas condiciones una sanción "debe ser" ejecutada, entonces el concepto de "deber" no coincide con el de deber jurídico. El órgano que "debe" decretar una sanción, puede estar o no jurídicamente obligado a hacer tal cosa. En los ordenamientos jurídicos primitivos y en el derecho internacional el órgano no tiene el deber jurídico de ejecutar la sanción. Si la norma jurídica se expresa diciendo que cuando ciertas condiciones se cumplen, el órgano debe decretar y ejecutar la sanción, entonces la palabra "debe" significa únicamente el sentido específico en el cual la sanción es "estipulada", "establecida", "determinada" por la norma. Con esto nada se dice acerca del problema de si el órgano está "obligado" a decretar la sanción. Dentro del campo de la moral, el concepto de obligación coincide con el de "deber ser". La conducta que constituye lo obligación moral de una persona es simplemente aquella que, de acuerdo con la norma ética, debe observar. El concepto de deber jurídico implica también un "deber ser". El que alguien esté jurídicamente obligado a determinada conducta significa que un órgano "debe" aplicarle una sanción en el caso de que se comporte de manera contraria. Pero el concepto de deber jurídico difiere del de deber moral en el hecho de que el primero no es la conducta que la norma "exige", la conducta que vdebc ser" observada. El deber jurídico, es por lo contra70
rio, el comportamiento por cuya observancia el acto antijurídico es evitado, es decir, la conducta opuesta a aquella que constituye la condición de la sanción. Únicamente ésta "debe ser" ejecutada.
C)
LA NORMA SECUNDARIA
Si también se dice que la obligación jurídica "debe ser" cumplida, entonces este "deber ser" representa, por decirlo así, un epifenómeno del "deber ser" de la sanción. Lo dicho presupone que la norma jurídica se encuentra dividida en dos normas separadas, en dos expresiones del "deber": una que tiende a lograr que cierto individuo observe la conducta "debida", y otra según la cual un segundo individuo debe ejecutar una sanción, en caso de que la primera norma sea violada. Ejemplo: No se debe robar; si alguien roba, deberá ser castigado. Si se afirma que la primera norma, que prohibe el robo, sólo es válida si la segunda atribuye a éste una sanción, entonces la primera resulta seguramente superflua en una exposición estricta del derecho. Si acaso existe, está contenida en la segunda, que es la única norma juridica genuina. Sin embargo, la representación del derecho resulta grandemente facilitada si nos permitimos suponer también la existencia de la primera norma. Hacer tal cosa es legítimo cuando se tiene conciencia de que la primera, que prescribe la omisión del acto antijurídico, es dependiente de la norma sancionadora. Podemos expresar esta dependencia si damos a la segunda el nombre de norma primaria, y a la primera, el de norma secundaria. La secundaria estipula la conducta que el orden jurídico trata de provocar mediante el establecimiento de la sanción. Si se hace uso del concepto auxiliar de norma secundaria, entonces lo opuesto al acto antijurídico aparece como "conducta jurídica" o comportamiento conforme a la norma secundaria, y la violación como "conducta antijurídica" o comportamiento contrario a la norma secundaría. Cuando la infracción es definida simplemente como conducta antijurídica, el derecho es concebido como un sistema de normas secundarias. Pero cuando uno se percata de que el derecho es un orden coercitivo que estipula sanciones, tal opinión deja de ser defendible. El derecho es la norma primaria que estipula la sanción, y ésta no resulta contradicha por el acto antijurídico del súb- ' dito, sino que, por el contrario, tal acto es la condición especifica de la sanción. Únicamente el órgano puede proceder contrariamente al derecho, es decir, a la norma primaria, al no ejecutar la sanción cuando las condicio71
nes de la misma han quedado cumplida?. Pero cuando se habla del acto antijurídico del subdito como de un acto contrarío al derecho, no se tiene presente la conducta antijurídica del órgano. D)
CUMPLIMIENTO Y APLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Si por "validez" se entiende el "deber ser" jurídico, entonces el derecho, es decir, la norma primaria, sólo vale directamente para el órgano que debe ejecutar la sanción. Sólo cuando se hace uso del concepto de norma secundaria en la presentación del derecho puede decirse que el subdito "debe" evitar el acto antijurídico y cumplir su obligación, caso en el cual el derecho adquiere también, indirectamente, validez para el subdito. Sólo el órgano puede, hablando estrictamente, "obedecer" o "desobedecer" la norma jurídica, al ejecutar o dejar de ejecutar la sanción prescrita. De acuerdo con el uso ordinario, las expresiones: "obedecer la norma" y "violar la norma" refiérense sin embargo a la conducta del subdito. Este puede "obedecer" o "desobedecer" únicamente la norma secundaria. Si aceptamos la expresión de acuerdo con la cual el subdito obedece o desobedece la ley, entonces habrá que decir que el órgano "aplica" o no "aplica" el derecho. Solamente con semejante distinción terminológica estaremos en condiciones de percibir claramente la diferencia entre la relación del derecho con el subdito, o infractor potencial, y su relación con el órgano. En la medida en que por derecho entendemos la norma jurídica genuina, o norma primaria, aquél resulta eficaz si es aplicado por el órgano, es decir, si éste ejecuta la sanción. Y el órgano tiene que aplicar el derecho precisamente cuando el subdito "desobedece"; este es el caso para el cual la sanción se establece. Hay, sin embargo, una cierta conexión entre la obediencia y la aplicación efectivas del derecho. Si una norma jurídica es permanentemente desobedecida por los particulares, probablemente dejará de ser aplicada también por los órganos del Estado. Por esto, aun cuando la eficacia del derecho consiste prímordialmente en su aplicación por el órgano que corresponda, secundariamente significa que los particulares le prestan su obediencia.
E)
LA DISTINCIÓN DE AUSTIN ENTRE DEBERES PRIMARIOS Y SECUNDARIOS
Una de las principales deficiencias de la teoría de Austin, es la falta de una clara visión del carácter secundario de la norma que estipula la 72
conducta de los particulares exigida por el orden jurídico. Dice el citado autor: "Una ley es un mandato que obliga a una o a varías personas." *° La función característica de un mandato jurídico consiste, según Austin, en la creación de un deber jurídico (u obligación): "mandato y deber son, por consiguiente, términos correlativos". "Estar obligado a hacer o a omitir" o "estar sujeto al deber u obligación de hacer o de omitir algo, es quedar sujeto o estar expuesto a una sanción, en el supuesto de que el mandato sea desobedecido". 31 Sí, como Austin supone, el deber jurídico es una consecuencia de la sanción, entonces la conducta que tenemos el deber de observar no puede ser idéntica a la que la norma jurídica ordena. Lo único que puede ser ordenado es la sanción. La norma jurídica no estipula el comportamiento constitutivo del deber jurídico. Únicamente el comportamiento opuesto, la conducta designada como "mala", "antijurídica" o "violatoria", aparece en la norma jurídica, como condición de la sanción, que es lo que dicha norma estipula. La conducta contraria a aquella a la cual la norma jurídica enlaza cierta sanción, es la que constituye el deber jurídico. Sin embargo, Austin presenta la cuestión como si la norma jurídica llamada por él "mandato", prescribiera la conducta que constituye d deber jurídico. De esta manera contradice su propia definición del deber jurídico. En el 'mandato de Austin no hay lugar para la sanción. Y, sin embargo, el mandato es obligatorio sólo a travis de la sanción. El "mandato" de que habla el citado autor es ese concepto auxiliar que anteriormente llamamos "norma secundaria". Habiendo comprendido que la sanción es un elemento esencial al derecho, debiera haber definido la auténtica norma jurídica como un "mandato" que estipula una sanción. El no haber sabido hacerlo lo puso en contradicción consigo mismo. Parece como si Austin tuviera conciencia de tal hecho, a pesar de que no logró llegar a formular una noción clara de éste. En el capítulo titulado "Derecho de las Cosas" 32 —mucho después de haber definido los conceptos de "mandato" y "deber"— siente la necesidad de distinguir entre derechos y deberes "primarios" y "secundarios". El análisis revela que tal distinción se refiere en realidad a la diferencia entre mandatos primarios y secundarios. Deberes y derechos primarios —mejor expresado: mandatos— son aquellos cuyo contenido es la conducta descada por el legislador. De-, beres y derechos secundarios —mejor expresado: mandatos— son aquellos 30 Austin, Jurisfrudcncc, 96. 31 Austin, Jurisfrudcncc. 89, 4-14. 32 Austin, Jurisfrudcncc, 700 ff. 73
cuyo contenido está formado por la sanción que debe ejecutarse en caso de que los mandatos primarios no sean obedecidos. Por ello, Austin designa los deberes (y derechos) como "sancionadores", "porque su objeto propio consiste en prevenir actos antijurídicos o delitos". Son las normas estipula doras de sanciones o, en la terminología de Austin, los mandatos que establecen sanciones. Identifica el derecho con los mandatos primarios (deberes, derechos) cuando dice: "Si la obediencia al derecho fuera perfecta, los derechos y deberes primarios serían los únicos que existirían." El derecho que crea estos deberes primarios consiste en mandatos que prescriben la conducta legal de los subditos exigida por el legislador, y son mandatos que no estipulan ninguna sanción. De este modo, Austin contradice directamente sus propias definiciones de "mandato" y "deber" arriba citadas: "Estar obligado es encontrarse sujeto a una sanción." Si no hubiera mandatos que estipulasen sanciones, tampoco habría deberes jurídicos. Pero en el mandato que prescribe la conducta legal no hay lugar para la sanción. Esta es la razón por la que Austin se ve obligado a introducir mandatos secundarios o sancionadores, bajo el disfraz de "derechos y deberes". La distinción entre derechos y deberes primarios y secundarios (o sancionadores) es, sin embargo, incompatible con su posición original. Se supone que, al enlazar una sanción al acto antijurídico, la norma de derecho crea el deber de evitar ese acto, deber que'puede también ser presentado en la forma de una norma separada que prohibe el mismo acto. Según se dijo ya, la formulación de tal norma facilita indudablemente la exposición del derecho. Pero semejante procedimiento sólo es justificable si se tiene presente que la única norma jurídica genuina es la sancionadora. Por las razones que ya hemos dado, ésta es la norma primaria, y si queremos hacer uso de la que prohibe el acto antijurídico, tal norma sólo tendrá el carácter de norma secundaria. Austin se percata de esto cuando dice que sólo la sancionadora es indispensable. Es verdad que en un principio se limita a decir: "En algunos casos, la ley que confiere e impone el derecho subjetivo primario y el deber jurídico primario, y define la naturaleza de la violación, se encuentra implicada en la ley que da el remedio o determina el castigo." 33 En este caso se dice que la ley es la sancionadora, no los derechos y los deberes. Pero en lo que sigue deja de restringir "a ciertos casos" la afirmación de que la ley primaria está implicada en la secundaria. Lo que afirma es solamente esto: "Es perfectamente claro que la ley que da el remedio o determina el castigo, es la única absolutamente 33 Austin, Jurisprudence, 767. 74
necesaria. Pues el remedio o castigo implica una violación previa, y esta a su vez implica que un derecho subjetivo o un deber jurídico primarios han sido violados. Y, además, el derecho subjetivo primario o el deber jurídico primario deben su existencia, como tales, a la prescripción o la prohibición de ciertos actos, y al remedio o castigo que ha de aplicarse en caso de desobediencia. La parte esencial de toda ley es la imperativa: es decir, el mandato o prohibición de un determinado acto, y la amenaza de un :nal para el caso de incumplimiento."34 Comentando a Bentham, quien distingue entre ley "imperativa" y "punitiva", declara: "Las dos ramas (imperativa y punitiva) de la ley, se corresponden recíprocamente. Si la rama imperativa de la ley no implicara a la sancionadora, no sería imperativa, y viceversa."35 Toda esta distinción entre ley primaria y secundaria sirve únicamente al propósito de facilitar la explicación del derecho y nada dice acerca de su naturaleza. "La razón por la cual se describen aparte el derecho objetivo primario y el deber jurídico primario, así como el acto antijurídico y el remedio o castigo, es la claridad y solidez de la exposición que resultan de separar tales conceptos."3C Finalmente leemos lo que sigue: "Estrictamente hablando, mis propios términos, 'derechos y deberes primarios y secundarios', no representan una distinción lógica. Pues un derecho o deber primario no es asimismo derecho o deber independientemente del derecho o deber secundarios que los sostienen; y viceversa."37 Si el deber jurídico primario debe enteramente su existencia al secundario o sancionador, parece más correcto llamar al primero "secundario" y al segundo "primario", y hablar de mandatos primarios y secundarios, en vez de deberes primarios y secundarios.
V. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA A)
CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD
ABSOLUTA
Un concepto íntimamente relacionado con el de deber jurídico es el de responsabilidad jurídica. Que una persona sea legalmcnte responsable de determinada conducta o que sobre ella recaiga la responsabilidad jurídica ,' 34 35 36 37
Austin, Austin, Austin, Austin,
Jurisf>rudcncc, 767. Jtirisprudcncc, 767. Jurisprudence, 767. Jurisprudence, 768. 75
de la misma, significa que está sujeta a una sanción en el caso de un comportamiento contrario. Normalmente, esto es, cuando la sanción se dirige contra el infractor inmediato, el individuo es responsable de su propia conducta. En este supuesto coinciden la persona responsable y la sujeta al deber jurídico. En la teoría tradicional se distinguen dos clases de responsabilidad: basada en culpa y absoluta (liability). Como lo dijimos en otra parte, el orden jurídico enlaza una sanción a la conducta de un individuo tomando en cuenta el efecto de tal conducta sobre otros individuos. La técnica del derecho primitivo se caracteriza por la circunstancia de que la relación entre el comportamiento y su resultado no está psicológicamente calificada. Es indiferente que el autor haya anticipado o tratado de provocar de manera intencional las consecuencias de su conducta. Basta con que haya provocado el resultado que el legislador considera perjudicial, y que exista una conexión externa entre el acto y sus efectos. No es necesaria una relación entre el fuero interno del agente y el resultado de su comportamiento. Esta clase de responsabilidad denomínase absoluta. Una técnica jurídica refinada exige la distinción entre el caso en que el agente ha previsto y querido el efecto de su conducta, y aquél en que el comportamiento de una persona produce un efecto perjudicial que no había sido previsto ni querido por el sujeto actuante. Un ideal individualista de justicia reclama que la sanción se enlace a la conducta de un individuo, sólo cuando el efecto perjudicial ha sido previsto o buscado por el autor y éste ha tenido la intención de causar daño a otra persona, supuesto en el cual tal intención puede considerarse viciada. Un resultado que el legislador considere perjudicial puede ser realizado intencionalmente por un individuo, pero sin el propósito de causar daño a otro. Así, por ejemplo, un hijo puede dar muerte a su padre incurablemente enfermo, con el deseo de poner fin a los sufrimientos de éste. La intención "del hijo, provocar la muerte de su padre, no es en tal hipótesis maliciosa.
por el hecho de que la conducta que constituye el acto antijurídico se encuentra psicológicamente condicionada. Un cierto estado mental del infractor, a saber, la previsión o el deseo del resultado perjudicial (la llamada mens rea), es un elemento del acto antijurídico. Este elemento se designa por medio del término "culpa" (dolus o culpa en un sentido amplio del término). Cuando la sanción es atribuida únicamente a una violación psicológicamente calificada, se habla de responsabilidad basada en culpa o de culpabilidad, en contraposición a la responsabilidad absoluta. El derecho moderno, sin embargo, también enlaza sanciones a la conducta que ha provocado sin intención o previsión un resultado perjudicial, especialmente cuando el individuo no ha tomado las medidas por las cuales ese resultado puede normalmente evitarse. El derecho moderno obliga a la persona a tomar aquellas providencias que pueden evitar la producción de consecuencias perjudiciales de su propia conducta en relación con otras personas. La falta del cuidado prescrito por el derecho se llama negligencia; y ésta es considerada como otra especie de "culpa" (culpa), aun cuando menos grave que la que consiste en prever y tratar de provocar —con o sin malicia— el resultado perjudicial. Hay, empero, una diferencia esencial entre los dos casos. Sólo el último implica una calificación psicológica del acto antijurídico; sólo entonces un cierto estado espiritual del autor se convierte en condición esencial de la sanción. La negligencia caracterízase en cambio por una completa falta de previsión e intención. No es la calificación específica de un acto antijurídico, es el mismo acto antijurídico, la omisión de ciertas medidas precautorias, es decir, el no ejercicio de esa especie de cuidado que, de acuerdo con la ley, debe ejercitarse. La negligencia es un acto antijurídico de omisión, y la responsabilidad por negligencia es más una especie de responsabilidad absoluta que un tipo de culpabilidad.
El principio de enlazar la sanción a la conducta de un individuo sólo cuando el resultado ha sido previsto o maliciosamente buscado por el actuante, no es completamente admitido en el derecho moderno. Los individuos son considerados jurídicamente responsables no sólo cuando el resultado positivamente dañoso ha sido maliciosamente provocado por su conducta, sino también cuando ha sido querido sin malicia, o, no habiendo sido querido, ha sido previsto por el sujeto y provocado por su actividad. Pero las sanciones pueden ser diferentes en todos esos casos. Caracterízame
Lo anterior resulta patente cuando se compara una violación por omisión que tenga el carácter de negligencia, con otra que implique culpabilidad. Un niño, jugando a la orilla de un lago, cae al agua y se ahoga. La madre que acompañaba al niño, no ejercitó el cuidado necesario, porque tuvo el deseo de desprenderse del chiquillo. Previo claramente la posibilidad del hecho y lo deseó maliciosamente. Este es un caso de culpabilidad. En otro caso ocurre el mismo hecho, pero la madre omite el cuidado necesario no porque desee la muerte del niño; al contrario, lo ama; pero en el momento crítico está leyendo un interesante pasaje de una historia policíaca y se olvida cíe lo que ocurre a su alrededor. Este es un caso de
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imprudencia o negligencia. La madre no previo el accidente porque su conciencia estaba completamente ocupada en los acontecimientos ficticios de la novela; e, incuestionablemente, no tuvo la intención de que el accidente se produjera. Pero debió haber previsto la posibilidad de la desgracia y, por tanto, no haber leído un relato interesante y olvidar la circunstancia externa de que su hijo se encontraba jugando a la orilla de un lago. £1 acto antijurídico cometido por ella consistió en no haber anticipado la posibilidad del accidente y no haber hecho lo que era necesario para evitarlo. Este es el aspecto jurídico o moral, no el psicológico, de la situación. Desde el punto de vista psicológico no hay relación entre la muerte del niño y la conducta de la madre. Su estado de ánimo respecto a la muerte del niño sólo puede ser caracterizado en un sentido negativo. Si la responsabilidad absoluta consiste en el hecho de que una sanción sea enlazada a una conduta, sin considerar si el resultado perjudicial de la misma ha sido previsto o querido por el individuo actuante, y el infractor queda sujeto a una sanción, aun cuando no haya una relación psicológica entre su estado de ánimo y el resultado perjudicial de su conducta, el referir una sanción a un acto antijurídico cometido por imprudencia constituye entonces una especie de responsabilidad absoluta. Hay, sin embargo, una diferencia entre este tipo de responsabilidad absoluta y la que prevalece en el derecho primitivo. Este último no obliga a los individuos a adoptar las medidas necesarias para que las consecuencias perjudiciales de su comportamiento, en relación con otros individuos, puedan ser evitadas. Además, no restringe las sanciones a aquellos casos en que la consecuencia perjudicial ha sido prevista y querida por el infractor o a aquellos otros en que no se ha cumplido la obligación de ejercer el cuidado necesario. De acuerdo con el derecho primitivo, la sanción es enlazada a una conducta aun cuando el efecto perjudicial haya sido provocado a pesar de que el sujeto ejercitó el cuidado necesario. El derecho moderno —aun cuando sin rechazar completamente el principio de la responsabilidad absoluta— tiende a restringir tal principio al caso de incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas por las cuales, normalmente, los efectos nocivos del comportamiento pueden ser evitados. Cuando un individuo ha producido un efecto perjudicial sobre otro, puede, en principio, liberarse de una sanción penal o civil si prueba que no ha previsto o querido el resultado perjudicial de sus actos, y que cumplió el deber jurídico de tomar las medidas por las cuales, en circunstancias de normalidad, el efecto nocivo habría podido evitarse. 78
B)
DEBER Y RESPONSABILIDAD; RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL Y COLECTIVA
La distinción terminológica entre deber jurídico y responsabilidad es necesaria cuando la sanción no es, o no es únicamente, sanción dirigida contra el infractor inmediato, sino contra individuos jurídicamente relacionados con él, relación que el orden jurídico determina. La responsabilidad de una sociedad por un acto antijurídico que uno de sus órganos ha cometido puede servir de ejemplo. Supongamos que una sociedad deja de cumplir un contrato y de reparar el daño consiguiente. Por demanda de la otra parte se ejecuta una sanción civil sobre la propiedad de la persona colectiva, en cuanto propiedad común de los miembros. O —para citar otro ejemplo— por órdenes del Jefe del Estado A, un regimiento de soldados de A ocupa una isla perteneciente al Estado B. A consecuencia de esta violación de sus derechos, B hace la guerra en contra de A; esto significa que la armada de B tratará de matar o capturar tantos individuos de A como sea posible, y de destruir tantos valores económicos de individuos pertenecientes al Estado A como se pueda. En ambos ejemplos, la sanción es ejecutada contra personas que no han cometido por sí mismas el acto antijurídico, pero que tienen cierta relación jurídica con los autores. Aquellos a quienes afecta la sanción pertenecen a la sociedad o al Estado cuyo órgano u órganos cometieron la violación. En el lenguaje jurídico la sociedad y el Estado son personificados: se les considera como * personas jurídicas" en oposición a las "físicas", es decir, los seres humanos en cuanto sujetos de deberes y derechos. Cuando la situación se describe en términos de la persona jurídica, el sujeto del deber jurídico y el objeto de la sanción resultan idénticos. En nuestro primer ejemplo, la sociedad es la que ha cometido el acto antijurídico y la sanción recae sobre ella. En nuestro segundo ejemplo, el Estado A es el violador del derecho internacional y contra él se dirige la sanción correspondiente. En ambos casos la obligada a evitar el acto antijurídico y la responsabilidad de su comisión es una persona colectiva. Deber y responsabilidad parecen, pues, coincidir. Pero si se disuelve la personificación y se describen las relaciones jurídicas entre los individuos que intervienen en el caso, sin recurrir al concepto de persona jurídica, entonces la diferencia entre el sujeto inmediato del acto violatorio y el objeto inmediato de la sanción resulta patente. El acto antijurídico ha sido cometido por un cierto individuo 79
—el órgano de la sociedad, o el funcionario del Estado—; la sanción, en cambio, dirígese contra todos los miembros de la persona colectiva y contra todos los subditos del Estado. Por otra parte, hoy ciertas dificultades para contestar la pregunta sobre quién está legalmente obligado a evitar el acto antijurídico. No pueden ser los individuos contra los cuales la sanción es ejecutada, porque no están en condiciones de cumplir la obligación ni de evitar por medio de su conducta la correspondiente sanción. Sólo los órganos competentes de la persona colectiva o del Estado pueden cumplir o violar la obligación. Los individuos contra los cuales la sanción se dirige no pueden hallarse "obligados" a que otros, que tienen el carácter de órganos, se conduzcan en tal o cual forma. Uno sólo puede estar obligado a su propia conducta. El obligado a la conducta opuesta a aquella que es condición de la sanción es el que puede cumplir o violar la norma, o provocar o evitar por sus propios actos la sanción correspondiente. La obligación incumbe a aquellos individuos que, como órganos competentes, tienen que cumplir el deber jurídico de la persona colectiva. Es su conducta la que constituye el contenido de tal deber. Pero la sanción no recae sobre ellos. Aquellos contra los cuales se dirige la sanción son responsables por el incumplimiento del deber. La propia responsabilidad puede incluir también la conducta de otros. La misma relación jurídica que existe entre el acto violatorio y la sanción, se expresa en los conceptos de obligación (deber jurídico) y responsabilidad. Pero los dos conceptos se refieren a casos diferentes de la misma relación. La misma norma jurídica es representada —para decirlo en otras palabras— tanto como obligación (deber jurídico) cuanto como responsabilidad. La norma jurídica implica un deber en relación con el autor potencial del acto violatorio, e implica una responsabilidad para el objeto potencial de la sanción. Por ello es aconsejable distinguir entre deber jurídico y responsabilidad en aquellos casos en que la sanción no recae, o no recae únicamente, sobre el infractor, sino sobre otros individuos que guardan con él una determinada relación jurídica. El infractor o sujeto del acto antijurídico es el individuo cuya conducta, determinada por el orden jurídico, constituye la condición de una sanción que se dirige contra él o contra otro (o más bien contra otros) que tienen con él una cierta relación jurídica. El sujeto del deber jurídico, o legalmente obligado, es el capaz de obedecer o desobedecer la norma de derecho, esto es, aquél cuya conducta, en cuanto acto antijurídico, es condición de la sanción. Responsable de tal acto es el individuo o son los individuos contra los cuales se dirige la san80
ción, aun cuando la condición para que la sanción se dirija contra él o contra ellos no sea su conducta propia, sino la relación jurídica que tienen con el autor. En el derecho de los países civilizados, el individuo obligado a cierta conducta es normalmente también el responsable de tal conducta. Por regla general sólo se es responsable de la conducta propia, del acto antijurídico que uno mismo comete. Pero hay casos excepcionales en los cuales un individuo es responsable de la conducta constitutiva del deber de otra persona, es decir, de un acto antijurídico que otro ha cometido. La responsabilidad, lo mismo que la obligación, refiérese al acto antijurídico; pero la obligación se refiere al acto antijurídico propio, en tanto que la responsabilidad puede referirse a un acto antijurídico cometido por una persona distinta. Cuando, en el campo del derecho civil, un individuo responde del daño causado por una persona distinta, no puede hablarse de responsabilidad por un acto antijurídico que otro ha cometido. Si se presupone que ninguna sanción se dirige contra quien ha causado el daño, entonces el acto antijurídico —como antes se dijo— consiste en el hecho de no haberse cumplido la obligación de reparar el mismo daño. Pero este deber incumbe al sujeto contra el cual la sanción se ejecuta. El responsable de la sanción puede evitar ésta mediante una conducta adecuada, reparando, por ejemplo, el daño que otro ha' causado. La condición de la sanción es su propia, conducta, la no reparación del daño, no su relación con el individuo que provocó éste. En este caso tendremos que suponer la obligación de realizar tal conducta, y el sujeto del deber es, por tanto, en el mismo caso, simultáneamente el sujeto de la responsabilidad. Cuando los miembros de una sociedad son responsables de un hecho antijurídico cometido por un órgano de la misma, los responsables no son capaces de evitar la sanción mediante su propia comportamiento. No es su conducta, sino su relación específica con los autores del acto lo que constituye el supuesto de la sanción dirigida contra ellos. Por consiguiente, no se les puede considerar como sujetos de ningún deber jurídico. Se habla de responsabilidad colectiva cuando la sanción se dirige contra los individuos miembros de la misma comunidad jurídica de que forma parte el sujeto que, como órgano de tal comunidad, cometió el acto antijurídico, si la relación entre el infractor y los responsables está constituida por el hecho de que aquél y éstos pertenecen a dicha comunidad jurídica. La responsabilidad individual se produce cuando la sanción se dirige exclusivamente contra el infractor. 81
Cuando la sanción no se dirige contra el que ha cometido con su propia conducta el acto violatorio, sino contra otros que se encuentran en una cierta relación jurídica con él —como en el caso de la responsabilidad colectiva—, la responsabilidad del individuo o de los individuos contra quienes la sanción se dirige, tiene siempre el carácter de absoluta. La responsabilidad por un acto antijurídico cometido por una persona distinta del responsable nunca puede basarse en la culpa de éste, es decir, en el hecho de que haya previsto o querido el resultado perjudicial. La colectiva es siempre absoluta.
dato, como Austin lo llama— es la sujeta a sanción? De acuerdo con la definición del citado autor, la norma de derecho no impondría en tales casos ningún deber. En la teoría de Austin, sin embargo, imponer un deber es de la esencia de la norma o del mandato jurídicos. Pues el mandato es el que obliga a los individuos.
Es, sin embargo, posible que, de acuerdo con el derecho constituido, la responsabilidad colectiva sólo tenga lugar cuando el acto violatorio ha sido intencionalmente cometido por el infractor inmediato; por lo cual no hay responsabilidad si el resultado perjudicial ha sido provocado sin intención por aquél. En esta hipótesis tiene el carácter de responsabilidad absoluta frente al individuo responsable del acto antijurídico, pero es responsabilidad basada en culpa relativamente al infractor, esto es, a la persona que con su propia conducta ha cometido el acto antijurídico. Trátase de responsabilidad basada en culpa del infractor; pero como éste no es, o no es solamente, el responsable, la responsabilidad es, con respecto al mismo, absoluta, ya que no se basa en una culpa de éste.
Las contradicciones de la teoría de Austin débense en última instancia a su adhesión al concepto de mandato y a su fracaso cuando trata de obtener la noción de norma impersonal. Este defecto tiene una consecuencia ulterior mucho más grave, en relación con su doctrina del deber jurídico. El concepto del deber jurídico es, desde el punto de vista de la jurisprudencia analítica, puramente normativo, es decir, un concepto que expresa cierta relación con el contenido de una norma jurídica. La afirmación de que una persona está legalmente obligada a una cierta conducta, es un aserto sobre el contenido de una norma de derecho y no sobre acontecimientos reales, ni sobre el fuero interno del obligado. Al establecer deberes o enlazar sanciones a la violación de aquéllos, es decir, al acto antijurídico, el orden jurídico puede tratar de inducir a los individuos a que cumplan sus obligaciones por temor a las sanciones. Pero la cuestión sobre si alguien teme realmente la sanción y, llevado de tal temor, cumple su deber, es indiferente para la teoría jurídica. Si el deber jurídico se expresa diciendo que un individuo está "ligado" por el orden jurídico, esta forma de expresión no debe entenderse en el sentido psicológico de que la idea que el sujeto tiene del orden jurídico determina su comportamiento. Únicamente significa que en una norma jurídica válida, cierta conducta de las personas se pone en conexión con una sanción. El aserto jurídico de que un individuo está obligado a determinado comportamiento, vale aun cuando aquél ignore por completo la existencia de su obligación. Que la ignorancia del derecho no excuse del cumplimiento de la obligación, es un principio que prevalece y debe seguir prevaleciendo, ya que, de otro modo, sería casi imposible aplicar los preceptos del derecho. En el positivo hay casos en que el in- . dividuo obligado por una norma jurídica no se encuentra en condiciones ' de conocer ésta. Trátase de casos en los cuales ciertas normas jurídicas, especialmente leyes, tienen fuerza retroactiva. Una norma jurídica retroactiva enlaza una sanción a un comportamiento ocurrido antes de la pro-
C)
EL CONCEPTO DE AUSTIN ACERCA DEL DEBER JURÍDICO
a) No hay distinción entre deber jurídico
(obligación) y responsabilidad
El concepto de deber jurídico desenvuelto aquí es el mismo a que tendía la teoría analítica de Austin, si bien dicho autor no logró llegar hasta él. Austin parte del supuesto de que la sanción se dirige siempre contra el infractor. Pasando por alto los casos en que la sanción se dirige contra el individuo que está en una cierta relación jurídica con el infractor, no advierte la diferencia entre hallarse "obligado" a cierta conducta y "ser responsable de la misma". Su definición del deber jurídico, arriba citada, dice: "Estar obligado a hacer u omitir, o hallarse bajo el deber o la obligación de hacer u omitir, es ser responsable o estar expuesto a una sanción, en el supuesto de desobedecer el mandato." :58 Pero ¿que decir del caso en que una persona distinta de la que desobedece la norma jurídica —el man38 Austin, Jurisprudcvcc. 4-44. 82
b) El deber jurídico no es un vínculo psicológico
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mulgación del precepto, por lo cual éste no tenía validez en el momento en que el acto antijurídico pudo haberse cometido u omitido. Conviene advertir que el deber jurídico adquiere significación precisamente en el supuesto de que el orden jurídico no produzca el efecto psíquico deseado, y el individuo falte al cumplimiento de su deber porque la idea del orden jurídico no fue motivo suficiente para evitar la inobservancia.
c) El deber jurídico como temor a la sanción Por tanto, la definición de Austin es enteramente correcta cuando indica que "un particular está sometido u obligado a hacer o a omitir, en cuanto está expuesto a un daño". Pero el citado autor añade: "y porque* teme ese daño". "Para emplear las expresiones corrientes, aun cuando no muy exactas, diremos que, por su temor a sufrir el daño, se encuentra constreñido a realizar el acto que le ha sido prescrito, o que el mismo temor le hace abstenerse de ejecutar el acto que le ha sido vedado." 39 Esto contradice la otra definición: "Estar obligado... es encontrarse sujeto a una sanción en el caso de desobedecer el mandato." El que uno esté "sujeto a una sanción" o deje de estarlo, en manera alguna depende de que tema o no la sanción misma. Si fuese verdad que "el particular está sujetó' u obligado porque teme el daño", entonces la definición tendría que decir: "Estar obligado es temer la imposición de la sanción." Pero semejante definición sería incompatible con los principios de la jurisprudencia analítica, tal como Austin la concibe. El derecho es, en opinión del citado jurista, un sistema de mandatos, y ningún análisis de lo contenido en éstos puede revelar el hecho psicológico del temor. Austin dice explícitamente: "A fin de que una obligación tenga eficacia (o, en otras palabras, a fin de que la sanción pueda actuar como motivo determinante del cumplimiento), tienen que concurrir dos condiciones. En primer lugar es necesario que el particular conozca la ley que impone la obligación, y a la que la sanción se encuentra enlazada. En segundo lugar, que realmente sepa (o que, mediante la debida atención o consideración, pueda realmente saber) que el acto en cuestión, o una omisión determinada, son violatorios de la ley o implican un desacato a la obligación. A menos de que concurran estas condiciones, resulta imposible que la sanción actúe sobre los deseos del obligado."40 Austin no niega, sin 39 Austin, Jurisprudence, 444. 40 Austin, Jurisprudence. 480-481. 84
embargo, que la regla "la ignorancia del derecho no sirve de excusa", es un principio de derecho positivo. El mismo autor ofrece una excelente razón para justificar tal principio. "La única razón suficiente para justificar la citada regla, parece ser ésta: si la ignorancia de la ley fuese admitida como excusa, los tribunales tendrían que enfrentarse con problemas prácticamente insolubles, y que harían en realidad impracticable la administración de justicia. Si la ignorancia de la ley se admitiese como excusa, tal ignorancia sería siempre alegada por el particular, y el tribunal tendría en cada caso que decidir sobre este punto." 41 Refiriéndose en particular al derecho inglés, dice lo que sigue: "No sé de un solo caso en que la ignorancia de la ley (considerada per se) exima o excuse al particular, ya en el orden civil, ya en el criminal."42 Austin admite además la posibilidad de normas jurídicas retroactivas y, por ende, la de casos en que el sujeto obligado no pudo conocer la norma respectiva. Pero no sostiene que tales normas —las llamadas leyes ex post jacto— carezcan de validez. Únicamente presenta ciertas objeciones jurídico-políticas contra ellas: " . . . la objeción contra las leyes ex post jacto, puede derivarse del principio general ya explicado, a saber, que la intención o la inadvertencia son necesarias para que se constituya el entuerto. La ley no tenía existencia en el momento en que el acto o la omisión se produjeron; consecuentemente, el particular no supo ni pudo saber que estaba violando una norma jurídica. La sanción no podía actuar como motivo condicionante de la obediencia, en cuanto no había nada que obedecer."48 Austin llega a decir: "Debe advertirse que una decisión judicial primae impressionis, o una sentencia por la cual una nueva cuestión jurídica es resuelta por primera vez, son siempre una ley ex post jacto con respecto al caso particular que dio origen al mismo punto, y para el cual se dictó la decisión." **
d) El concepto psicológico del deber y la jurisprudencia analítica La penetrante lógica de Austin lo hace percatarse de la contradicción entre el concepto psicológico del deber y la exposición analítica del derecho. "Con respecto a la ignorancia o al error sobre la existencia de la ley,. 41 42 43 44
Austin, Austin, Austin, Austin,
Jurisprudence, Jurisprudence, Jurisprudettce, Jurisprudence,
482. 485-486. 485-486. 487. 85
planteo una dificultad que naturalmente se presenta por si misma; se trata de lo siguiente. A fin de que la obligación sea eficaz, o de que la sanción pueda apartar al particular de la violación, es necesario, en primer lugar, que conozca o suponga la existencia de la ley que le impone la obligación y a la que va enlazada la sanción; y, en segundo lugar, que sepa o pueda saber, mediante la debida atención o advertencia, que el acto especifico o la omisión entrarían en conflicto con los fines del derecho y con su propio deber. A menos de que ambas condiciones concurran, la sanción no puede actuar como motivo y el acto o la omisión no son imputables a una intención ilegal, o a negligencia, descuido o precipitación. Pero aun cuando, para dar eficacia a la sanción, sea necesario que el particular conozca la norma, en todo sistema jurídico se supone general o umversalmente que la ignorancia o el error sobre la existencia de la ley no exime de responsabilidad al obligado. Esta inflexible o casi inflexible máxima, parece entrar en conflicto con el principio necesario que he establecido tan a menudo, en relación con los elementos constitutivos de la infracción o el entuerto. Pues la ignorancia de la ley es a menudo inevitable, y cuando la violación o el entuerto son resultado de esa inevitable ignorancia, ni siquiera remotamente podría considerárseles como consecuencia de una intención dañada o de una inadvertencia contraria a la ley." 45 Pero Austin no resuelve nunca la dificultad: "La solución de esta dificultad debe buscarse en los principios de la prueba judicial. La admisión de la ignorancia de la ley como fundamento específico de una excusa, conduciría a una interminable investigación acerca de insolubles cuestiones de hecho y, en última instancia, nulificaría al derecho mismo, al hacer imposible la administración de justicia. Esta regla es, por consiguiente, un principio que resulta necesario mantener, aun cuando ocasionalmente vulnere el otro no menos importante según el cual la intención ilegal o la inadvertencia son un ingrediente necesario del acto antijurídico."40 Pero esta no es una "solución" de la dificultad. Es únicamente la justificación jurídico-poli tica del principio ignorantia juris nocet. La dificultad no puede ser resuelta dentro de la teoría de Austin, porque es una consecuencia de su definición del derecho como "mandato". 45 Austin, Jurisprudence, 489. 46 Austin, Jupsprudence, 489. 96
VI. EL DERECHO SUBJETIVO A)
DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO
El concepto de deber suele ser contrastado con el de derecha El término "derecho" es susceptible de las más diferentes significaciones. Por ahora únicamente nos referiremos a esta palabra en el sentido de "derecho subjetivo". Tal concepto tendrá que ser definido desde el punto de vista de la teoría jurídica pura. El lenguaje cotidiano parece sugerir una distinción entre dos clases de "derechos". Se dice: "Tengo el derecho de hacer o de omitir tal o cual cosa." Di cese también: "Tengo el derecho de exigir de otra persona que haga o se abstenga de hacer tal o cual cosa." El uso lingüístico hace, pues, una distinción entre el derecho a la propia conducta y el derecho a la conducta ajena. En el lenguaje diario hacemos, además, otra. No sólo decimos que se tiene derecho a cierto comportamiento -—el propio o el de otra persona—; también declaramos que alguien tiene un derecho sobre determinada cosa. La propiedad es el ejemplo típico de un derecho sobre una cosa. Decir que tengo la propiedad de una cosa significa que tengo un derecho sobre ella. De aquí deriva la distinción entre jus in rem, esto es, derecho a una cosa, y jus in personam, es decir, derecho de exigir que otro se conduzca en determinada forma, o derecho a la conducta ajena. Por ejemplo: el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor que pague cierta cantidad de dinero. Pero el derecho sobre una cosa (jus in rem) parece ser únicamente un caso especial del derecho a la conducta propia. Declarar que soy propietario de una cosa significa que tengo el derecho de usarla o de destruirla, en una palabra, que puedo disponer de ella a voluntad. Cuando el derecho tiene carácter subjetivo, es necesariamente un derecho a la conducta ajena, o sea, a la conducta a que otro está jurídicamente obligada El derecho subjetivo de una persona presupone el deber jurídico de otra. En el caso en que se trata de un derecho a la conducta ajena ello es evidente por sí mismo. El acreedor tiene el derecho subjetivo de reda- mar del deudor el pago de cierta suma de dinero, y, si el segundo está jurídicamente obligado, deberá pagar dicha suma, Pero también podemos hablar de un derecho subjetivo a la propia conducta, sólo en cuanto un deber correspondiente es impuesto a otro sujeta El aserto: tengo el derecho subje87
tivo de usar un camino que atraviesa la propiedad de otra persona, significa: el dueño de tal propiedad está jurídicamente obligado a no impedirme el uso de ese camino. La afirmación de que tengo el derecho de conducirme en determinada forma puede encerrar —es cierto-— sólo una significación negativa, a saber, la de que no estoy obligado a conducirme de otra manera. Al declarar: tengo el derecho de hacer algo, posiblemente sólo quiero decir que no estoy obligado a abstenerme de hacerlo; y al decir: tengo el derecho de abstenerme de algo, posiblemente sólo quiero expresar que no estoy obligado a hacerlo. En este sentido la frase: tengo un derecho, posee únicamente la significación negativa de que —con respecto a cierta conducta— soy libre, en cuanto no hay norma que me obligue a ese comportamiento o al contrarío. Pero para que yo pueda ser jurídicamente libre en relación con cierta conducta, otro individuo o todos los individuos tienen que estar obligados al comportamiento correlativo. No soy jurídicamente libre de hacer lo que quiero si los demás no están jurídicamente obligados a no impedirme que lo haga. Mi libertad jurídica es siempre la sujeción jurídica de otro, y mi derecho subjetivo es en todo caso el deber jurídico de una persona distinta. Tengo el derecho subjetivo de hacer algo, o de abstenerme de hacer algo, sólo porque o en cuanto otro tiene el deber de no impedirme que lo haga o deje de hacerlo. Si tengo el derecho de usar un camino que atraviesa una propiedad ajena, ello implica jurídicamente que el dueño de tal propiedad y, por esa razón, todas las demás personas, están obligadas a no impedirme que use el mismo camino. Si me impiden hacer tal cosa, violan un deber que el orden jurídico les impone y quedan expuestos a una sanción. Decir que soy dueño de una cosa significa, desde el punto de vista jurídico, que todo el mundo está obligado a no estorbar la facultad que tengo de disponer de esa cosa. Si alguien interfiere con esa facultad, comete un acto antijurídico y se hace acreedor a una sanción. Declarar que tengo el derecho subjetivo de permanecer en mi alojamiento, significa a su vez que si alguien tratase de constreñirme a salir de él, incurriría en la comisión de un acto antijurídico. No hay derecho subjetivo en relación con una persona sin el correspondiente deber jurídico de otra. £1 contenido de un derecho subjetivo es en última instancia el cumplimiento del deber de otro sujeto.
otro. Se está obligado a devolver al acreedor la cantidad prestada; se tiene el deber de no privar de la vida a ninguna otra persona, y así sucesivamente. A la conducta <*, a que el sujeto A está obligado en relación con el sujeto B, corresponde la conducta b de este último, en el sentido de que B tiene derecho a b, precisamente en cuanto tiene derecho a la conducta a del sujeto A. A la devolución del préstamo por el deudor corresponde la aceptación por el acreedor de la suma debida; el deudor no puede pagar lo que debe si el acreedor se rehusa a recibir la cantidad que prestó. A está obligado a pagar el préstamo a B (A está obligado a una conducta propia en relación con él), y B tiene el derecho de recibir la cantidad prestada (es decir, B tiene derecho a su propia conducta), en cuanto tiene derecho a que A devuelva la cantidad prestada (o sea, en cuanto B tiene un derecho sobre la conducta ajena). Decir que un individuo "ejercita" o "hace uso" de su "derecho", o "goza" de él (Rechts-Genuss), significa que observa la conducta que corresponde, al comportamiento a que otro está obligado. Cada persona es libre de hacer o no hacer uso de su derecho.
B)
AUTORIZACIÓN
Por otra parte, la obligación de un individuo de observar cierta línea de conducta, refiérese siempre el comportamiento de éste en relación con
£1 derecho a conducirse en cierta forma es a menudo interpretado como una autorización o permiso. £1 que yo tenga el derecho de hacer o de omitir algo, se expresa también diciendo que la ley me permite hacerlo u omitirlo. De acuerdo con lo anterior establécese una distinción entre normas jurídicas que ordenan o prohiben, por una parte, y normas jurídicas que permiten, por la otra. Por ello se dice que la ley es "imperativa o permisiva". Pero esta distinción no es válida. £1 orden jurídico concede una autorización a una persona o le confiere un derecho, únicamente imponiendo un deber a otra. £1 derecho impone un deber cuando establece una sanción. Por esto, si el establecimiento de la sanción se llama "imperativo", es incorrecto decir que la ley es "imperativa o permisiva". El derecho es imperativo para un sujeto y, por lo tanto, permisivo para otro. En cuanto la norma jurídica obliga a un individuo a cierta conducta hacia otro, garan-' tiza al segundo el comportamiento correspondiente a la conducta del primero. Este es el hecho que la infortunada distinción entre ley "imperativa" y ley "permisiva" pretende describir.
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C)
EL DERECHO SUBJETIVO EN SENTIDO ESTRICTO
el acto violatorio. Este individuo es el mismo contra el cual la sanción se dirige, o una persona que tiene una cierta relación con el primero. El derecho subjetivo debe ahora ser definido de acuerdo con un procedimiento análogo.
a) El derecho subjetivo es algo más que el correlato de un deber jurídico b) Derecho objetivo y derecho subjetivo Cuando el orden jurídico determina una forma de conducta a la cual cierto individuo está obligado, establece al mismo tiempo un comportamiento correspondiente de otro, comportamiento al cual —como suele decirse— este último tiene derecho. En tal sentido, a cada obligación corresponde un derecho. "Derecho", en el mismo sentido, no es otra cosa que el correlato de un deber jurídico. £1 derecho de un individuo, de conducirse de cierto modo, es el deber de otro de conducirse en cierta forma frente al primero. Austin habla de un "deber relativo". Dice así: "El término 'derecho' y el término 'deber relativo*, son expresiones correlativas. Se aplican a las mismas nociones, consideradas en diferentes aspectos."47 La teoría de Austin parece no reconocer un concepto del derecho subjetivo diferente del de deber jurídico. Tal concepto existe, sin embargo, y desempeña en la jurisprudencia un papel importante, incluso decisivo. Pues cuando se habla del derecho subjetivo de un individuo se piensa en un concepto más estrecho que el que coincide con el deber de otro individuo. La obligación de una persona no implica el derecho subjetivo de otra, si el término se toma en su sentido técnico más estricto. ¿Cuál es, pues, el criterio para determinar la existencia de un derecho subjetivo en este sentido estricto? ¿Bajo qué condiciones tiene una persona un derecho subjetivo? El contenido de la norma jurídica debe ofrecer la respuesta a tal interrogante, así como a la cuestión precedente, que consiste en saber en qué condiciones una persona tiene un deber jurídico. El derecho subjetivo es, como el deber jurídico, la norma jurídica en relación con un individuo designado por la misma norma. El hecho de que ésta obligue a alguien a conducirse de cierta manera frente a otro, no implica que el último tenga derecho a la conducta del primero, es decir, la facultad jurídica de exigirle el cumplimiento de su obligación. Para poder constituir un derecho subjetivo en el sentido técnico de la palabra, aquella norma debe tener un contenido enteramente específico. El deber jurídico ha sido definido como la norma jurídica en relación con el individuo cuya conducta constituye 47 Austin, Jurisprudence, 395. 90
La definición usual del derecho subjetivo no satisface las exigencias metódicas de la teoría pura del derecho o de la jurisprudencia analítica. En forma más o menos consciente presupone que el derecho objetivo y el subjetivo son dos fenómenos diferentes que no deben subsumirse bajo un término general común. La lengua inglesa favorece este dualismo por el hecho de tener dos palabras diferentes: law y right, mientras que el alemán y el francés tienen sólo una palabra correspondiente a éstas: Recht y droit; y el derecho como conjunto de normas es distinguido del derecho como facultad jurídica por medio de las frases objektives Recht y subjektives Recht, droit objectif y droit subjectif. Sin embargo, en las teorías alemana y francesa hay también un criterio dualista. Objektives Recht, droit objectif, subjektices Recht, droit subjectif, considérame como entidades de una naturaleza completamente diferente. Objektives Recht, droit objectif (Law), se entienden como regla o norma, mientras que los términos subjektives Recht, droit subjectif (right), son definidos como "interés" o "voluntad". Es verdad que el derecho subjetivo no es interpretado como interés o voluntad no calificados, sino como interés protegido por el orden jurídico, o como voluntad que éste reconoce y hace efectiva. El derecho subjetivo y el objetivo son puestos así en una cierta relación. Pero el dualismo sigue manteniéndose, en cuanto el derecho subjetivo es considerado como lógica y temporalmente anterior al objetivo. En un principio únicamente había derechos subjetivos —en particular el prototipo de todos los de esta clase, a saber, el de propiedad (adquirida por ocupación)—, y sólo en una etapa posterior fue sobreañadido el derecho como orden estatal, con el propósito de sancionar y proteger derechos subjetivos que, independientemente de este orden, habían adquirido existencia. Tal idea ha sido desarrollada con mayor claridad que en cualquiera otra parte por la teoría de la Escuela Histórica, que ha ejercido influencia decisiva no únicamente sobre el positivismo jurídico del siglo pasado, sino también sobre la jurisprudencia moderna de los países de habla inglesa. Dernburg, por ejemplo, dice: "Históricamente los derechos subjetivos existieron mu91
cho antes de que apareciera el Estado pon un orden jurídico deliberadamente establecido. Tenían su base en la personalidad de un individuo y en el respeto que éste era capaz de obtener e imponer. £1 concepto de orden jurídico pudo lograrse a través de la consideración de los derechos subjetivos existentes y gracias a un proceso de gradual abstracción. Por ello es incorrecto, tanto histórica como lógicamente, suponer que los derechos subjetivos no son sino emanaciones del objetivo. El orden jurídico garantiza y configura los derechos subjetivos, pero no los crea." 4 8
c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad o protección de un interés Claramente se advierte que esta teoría de la prioridad de los derechos subjetivos es insostenible, tanto desde el punto de vista lógico, como desde el psicológico. A través de los sentidos no se puede percibir el carácter jurídico de un fenómeno. El hecho de que un individuo tenga o no el derecho de poseer una cosa no puede ser visto, oído o tocado. El juicio de que un individuo tiene o no derecho a poseer una cosa, es un juicio de valor que sólo es lógica y psicológicamente posible cuando el individuo que lo emite presupone la existencia, es decir, la validez de una norma general concerniente a la posesión. Esta nprma no es, ni lógica ni psicológicamente, el resultado de una abstracción basada en un conjunto de percepciones singulares de derechos subjetivos, como el concepto general de árbol es el resultado de una abstracción basada en una serie de percepciones semejantes; pues los derechos subjetivos no son perceptibles mediante la sensibilidad, como pueden serlo los árboles. Determinar de qué manera la idea de una regla adquiere existencia, es problema que no nos corresponde tratar aquí. Únicamente necesitamos establecer cómo, sin pre48 Heinrich Dernburg, System des R'ómischem Rechts (Der Pandekten, achte, umgearbeitete Auflage). Primera parte (1911), 65. Blackstone, Commentaries, libro i, párrafo 167: "El principal objeto de la sociedad es proteger a los individuos en el goce de aquellos derechos absolutos procedentes de las leyes inmutables de la naturaleza, derechos que no podían ser preservados pacíficamente sin esa asistencia mutua y sin la comunicación recíproca que se obtiene gracias a la institución de comunidades sociales y amigables. De lo anterior se sigue que la finalidad esencial y primaria de las leyes humanas es mantener y reglamentar esos derechos absolutos de los individuos. Derechos como los sociales y los relativos resultan de la formación de los estados y las sociedades y son posteriores a éstos ..." Los llamados derechos absolutos existen con anterioridad a la formación del Estado. 92
suponer una norma general reguladora de la conducta humana, cualquier juicio sobre existencia o inexistencia de derechos subjetivos resulta imposible. Allí donde existe un derecho subjetivo debe presuponerse la existencia de una regla jurídica. Los derechos subjetivos no pueden existir antes que el derecho objetivo. La definición de un derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido, o como voluntad reconocida legalmente, vagamente expresa la intelección de este hecho. Mientras un derecho subjetivo no ha sido "garantizado" por el orden jurídico —para usar la frase de Dernburg— no es todavía tal derecho subjetivo. Llega a serlo sólo en virtud de la garantía creada por el orden jurídico. Ello significa que el derecho objetivo y los subjetivos existen concomitantemente. Aun cuando insostenible desde el punto de vista lógico, la teoría de la prioridad de los derechos subjetivos es de la mayor importancia política. Su propósito es obviamente ejercer influencia en la formación del derecho, más que analizar la naturaleza del derecho positivo. Si el orden jurídico no puede crear, sino únicamente garantizar la existencia de los derechos subjetivos, tampoco podrá destruirlos. De este modo resulta jurídicamente imposible la abolición de la propiedad privada y, lo que es más, la legislación resulta incapaz de privar a cualquier individuo de sus derechos particulares de propiedad. Todas estas consecuencias de la doctrina de la prioridad de los derechos subjetivos están en contradicción con la realidad jurídica. La doctrina de la prioridad del derecho subjetivo no es una descripción del derecho positivo, sino una ideología política. Definir el derecho subjetivo como interés protegido o voluntad reconocida por la ley, es igualmente incorrecto. Permítasenos que en primer lugar analicemos críticamente la teoría del interés, en que el error básico común a ambas doctrinas es quizás más patente. Decir que alguien está interesado en una cierta conducta de otro sujeto, significa que desea tal conducta porque considera que le es útil. La palabra "interés" denota una cierta actitud mental. Ahora bien: es obviamente falso que sólo se tiene el derecho de exigir de alguien una determinada forma de comportamiento, en cuanto se está interesado en tal comportamiento. Incluso si a uno le resulta indiferente que su deudor le pague o deje de pagarle lo que le ha prestado o, por alguna razón, desea no ser pagado, conserva, a pesar de ello, . el derecho subjetivo de exigir la devolución de su dinero. Cuando el legislador obliga a un individuo a conducirse frente a otro en cierta forma, con la mira de salvaguardar un interés de este último, tal interés encuentra su expresión específica en la conducta por la cual el segundo usa o 93
ejercita su derecho. Pero es posible que usemos o no usemos, según nuestra voluntad, los derechos subjetivos que nos corresponden. Un derecho subjetivo se tiene aun cuando no se quiera ejercitarlo. Es incluso posible tener un derecho subjetivo sin conocer su existencia. En tal caso no puede hablarse de interés ninguno. Por otra parte, se puede estar profundamente interesado en que otro individuo cumpla su deber jurídico, y no tener un derecho subjetivo (en el sentido estricto o técnico del vocablo) contra este último. Asimismo, se puede tener un derecho a determinada conducta de otro sin estar interesado en tal conducta, o tener un interés sin tener un derecho subjetivo. Es indudable que el legislador concede al acreedor el derecho de exigir la devolución de su dinero y al propietario la facultad de disponer de su propiedad, precisamente en cuanto supone que, por regla general, el acreedor está interesado en cobrar lo que se le debe y el propietario tiene interés en que los demás no le impidan que disponga de lo que es suyo. El legislador da por supuesto que los individuos tienen, en ciertas condiciones, determinados intereses, y trata de proteger algunos de éstos. Pero el derecho existe incluso en aquellos casos en que —contrariamente a lo que el legislador suponía— no existe realmente ningún interés. El derecho subjetivo tiene que consistir, por ende, no en el presunto interés, sino en la protección jurídica. La que el legislador da a un tipo de interés consiste en el establecimiento de normas jurídicas de cierta naturaleza. El derecho del acreedor es, por consiguiente, la norma jurídica por la cual el deudor es obligado a devolver lo que debe; el derecho del propietario, la norma jurídica por la cual otros individuos son obligados a no interferir con el propietario en la disposición de su derecho. El derecho subjetivo es, en resumen, el mismo derecho objetivo.
d) El derecho subjetivo como posibilidad jurídica de poner en movimiento la sanción Como ya se dijo, no toda norma jurídica que obliga a un individuo a conducirse de cierta manera frente a otro, confiere a éste un derecho subjetivo en contra de aquél. Al obligar al individuo a no matar, el derecho penal no confiere a los protegidos por esta norma, el derecho subjetivo de no ser muertos, empleada la expresión derecho subjetivo en el sentido técnico en que se usa cuando se dice que el acreedor tiene el derecho de exigir 94
que su deudor le pague, o que el propietario tiene el derecho de usar de su propiedad en forma exclusiva. ¿Por qué no es únicamente conforme al "derecho" que el deudor haga el pago al acreedor? ¿Por qué es un "derecho subjetivo del acreedor" que el deudor pague lo que ha recibido en préstamo? "Derecho", en su sentido originario, es lo mismo que "derecho objetivo"; por ejemplo, en la frase "derecho es poder". ¿Por qué razón se dice que el derecho es —en determinada situación— mi derecho o, más precisamente, mi derecho subjetivo? ¿Cuál es la relación específica en que el acreedor y el propietario se encuentran frente a las normas jurídicas protectoras de sus intereses? ¿En virtud de qué relación tales normas son "su" derecho, es decir, "derecho subjetivo"? ¿Qué razón hay para considerar el derecho objetivo, el sistema de normas reguladoras del comportamiento humano, o a una norma de este sistema —dadas ciertas circunstancias— como derecho de un sujeto, o derecho subjetivo? La doctrina de que el subjetivo es una voluntad reconocida por el derecho objetivo o un poder otorgado por éste, se encuentra más próxima a la solución de nuestro problema que la que hace del derecho subjetivo un interés protegido por la ley. El poder que, de acuerdo con esta opinión, constituye la esencia del derecho subjetivo de un individuo, reside en el hecho de que el orden jurídico enlaza a la expresión de voluntad individual el resultado o efecto a que ésta se dirige. El orden jurídico concede realmente a los hombres semejante "poder"; por ejemplo, el de regular sus relaciones económicas por medio de transacciones jurídicas, especialmente contratos. Un contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más individuos, relativamente a cierta forma de conducta recíproca. "Acuerdo de voluntades" es una expresión con la que quiere decirse que las voluntades de las partes contratantes, en relación con su misma conducta, coinciden. El contrato tiene el efecto jurídico de obligar a las partes a conducirse de acuerdo con lo convenido. Cada uno de los contratantes tiene el "derecho" de que el otro se conduzca en los términos del contrato; tal derecho no es, sin embargo, su voluntad, la voluntad que expresó al celebrar el contrato. No es su voluntad o la expresión de ésta, sino el acuerdo de voluntades, la expresión concordante de las voluntades de todas las partes, lo que de acuerdo con el orden jurídico crea las obligaciones de éstas. El individuo aislado no tiene el poder jurídico de obligar, por una expresión de su vo- , luntad, a otro individuo. Si el "derecho subjetivo" que una de las partes tiene contra la otra se considera como "voluntad", tendrá que tratarse de algo diverso de la voluntad expresada en el acto por el cual el contrato fue cumplido. 95
Uno de los contratantes tiene un derecho contra el otro sólo cuando éste está obligado a conducirse en cierta forma frente al primero; el segundo tiene un deber jurídico sólo en cuanto el derecho objetivo establece una sanción para el caso de la conducta contraria. Ello no basta, sin embargo, para constituir un derecho subjetivo de la otra parte. Uno de los contratantes tiene un derecho subjetivo contra el otro, porque el orden jurídico hace depender la ejecución de la sanción, no únicamente del hecho de la celebración del contrato y del cumplimiento de éste por una de las partes, sino también de la expresión de voluntad de la otra en el sentido de que la sanción se ejecute en contra del infractor. La parte expresa tal voluntad mediante la presentación de una demanda en contra del otro contratante. Al hacerlo así, el actor pone en movimiento la maquinaria coercitiva del derecho. Sólo en virtud de tal demanda puede iniciarse el procedimiento por el cual el acto antijurídico, es decir, el incumplimiento del contrato, es comprobado, y el tribunal aplica la sanción. Esto forma parte de la técnica específica del derecho civil. La sanción se hace depender, entre otras condiciones, del hecho de que una de las partes demande a la otra, lo que significa que el actor ha declarado su voluntad de que el mencionado procedimiento se inicie. Queda abierta a las partes la posibilidad jurídica de provocar la aplicación de la norma sancionadora correspondiente. En este sentido, por tanto, tal norma es "su" derecho, es decir su "derecho subjetivo". Sólo cuando un individuo se encuentra en tal relación con la norma jurídica, la aplicación de ésta, es decir, la aplicación de la sanción, depende de la expresión de voluntad de un individuo orientada hacia tal objeto, por lo cual el derecho objetivo está a la disposición del mismo individuo, y podemos considerar que el derecho objetivo es "su" derecho subjetivo. Sólo entonces queda justificada la subjetivación del derecho objetivo implícita en el concepto de derecho subjetivo, o sea, la presentación de una norma jurídica objetiva como derecho subjetivo de un particular. Solamente cuando lo definimos de esta manera no coincide el concepto de "derecho subjetivo" con el de deber jurídico, y el derecho subjetivo de A a cierta conducta de B, no es idéntico al deber de B de conducirse de ese modo frente al otro sujeto. En el caso de que un individuo tenga abierta la posibilidad de "hacer efectivo", mediante la presentación de una demanda, el deber jurídico de otro, la situación jurídica no 'queda completamente descrita si sólo se presenta el deber jurídico de B. de conducirse en cierta forma frente a A. Si el concepto de derecho subjetivo no ha de confundirse con el de deber jurídico, el primero tendrá que ser restringido a dicho caso, 96
Un derecho subjetivo es, por tanto, la norma jurídica en relación con aquel individuo que debe expresar su voluntad para el efecto de que la sanción sea ejecutada. El sujeto de una facultad jurídica es el individuo cuya manifestación de voluntad, dirigida hacia la imposición de la sanción, constituye una condición de la sanción misma. Si llamamos al individuo a quien el orden jurídico concede la posibilidad de presentar una demanda, actor potencial, entonces habrá que admitir que este actor potencial es en todo caso sujeto del derecho. El orden jurídico confiere generalmente esta posibilidad al individuo en quien el legislador presupone cierto interés en la sanción. Pero si el orden jurídico concede tal posibilidad a un individuo, éste tiene entonces un derecho subjetivo, aun cuando, en un caso concreto, no exista tal interés y, por tanto, no "quiera" la ejecución de la sanción. El derecho subjetivo no es el interés o la voluntad de la persona a quien pertenece, así como el deber jurídico no es el temor a la sanción o una constricción que pese sobre la mente del obligado. El derecho subjetivo es, como el deber jurídico, la norma de derecho en su relación con un individuo designado por la misma norma, o sea el actor potencial.
e) Derecho subjetivo y representación La afirmación de que el titular del derecho subjetivo es el actor potencial, parece no ser válida en todos los casos. Por medio de cierta transacción jurídica puede un individuo estipular que ciertas declaraciones de otro, llamado "representante", produzcan el mismo efecto que sus propias declaraciones. Si alguien recurre a esta institución jurídica llamada "representación consensual", indudablemente puede presentar una demanda por conducto de su representante. Hay incluso ciertos individuos que, de acuerdo con el derecho moderno, deben tener un representante, como, por ejemplo, los menores y los débiles mentales. En el caso de esta "representación no consensual", el representante, llamado "tutor", no es instituido a través de un negocio jurídico entre este individuo y su "pupilo", sino más bien directamente por el orden jurídico, sin necesidad de un nombramiento, como ocurre, por ejemplo, en el caso del padre, que es el representante legal de su hijo, o mediante un acto de una autoridad pública, especialmente un tribunal, como en el caso del tutor de un enajenado. Así pues, el tutor puede presentar una demanda en nombre de su pupilo, en la misma forma en que lo hace el representante por su representado. Decir 97
que el representante o el tutor expresan una voluntad "en nombre" del representado o del pupilo, significa que la declaración de voluntad de los primeros tiene el mismo efecto jurídico que tendría de haber sido hecha por los segundos — supuesto, en el último caso, que el pupilo hubiera adquirido la mayoría de edad o recuperado su salud mental. Esta complicada situación es descrita en una forma muy simple mediante la ficción de que las declaraciones de voluntad del representante o del tutor deben considerarse como del representado o del sujeto a tutela. Si el derecho del representado o del pupilo es lo que el representante o el tutor tratan de hacer valer al presentar una demanda, entonces el sujeto del derecho no es el actor potencial, sino un individuo que se encuentra en una específica y determinada situación jurídica con él, a saber, la de la representación consensual o no consensúa!. £1 titular del derecho subjetivo es, por consiguiente, el actor potencial, o el individuo que éste jurídicamente representa.
D)
EL DERECHO SUBJETIVO COMO TÉCNICA JURÍDICA ESPECIFICA
Hacer depender la ejecución de las sanciones de la demanda de cierto individuo (el actor), o conceder "derechos subjetivos", en el sentido técnico de la palabra, es —como ya se dijo— un rasgo típico de la técnica del derecho civil. La aplicación real de la norma jurídica se hace, pues, depender en cada caso de que el titular del derecho (o su representante) estén en realidad suficientemente interesados en la aplicación de la norma, para iniciar, por la presentación de una "demanda", el procedimiento que ha de conducir a la ejecución de la sanción. Al hacer depender la aplicación de la norma jurídica de la declaración de voluntad de cierto individuo, el legislador considera como decisivo el interés de éste. Con cierta frecuencia, sin embargo, la aplicación de una norma interesa a los demás o a la mayoría de los miembros de una comunidad jurídica, y no solamente a un individuo determinado. Que la sanción establecida por el orden jurídico se ejecute contra un deudor que no cumple sus obligaciones, interesa a todo aquel que pueda llegar a ser acreedor; es más: a todo aquel que desee el mantenimiento del orden jurídico. La comunidad jurídica tiene, como suele decirse, el interés de que todas las normas del derecho objetivo sean obedecidas y aplicadas. En un ordenamiento jurídico basado en los principios del capitalismo privado, la técnica del derecho civil está condicionada por la circunstancia de que el legislador deja de atender al interés 98
colectivo en la aplicación de las normas y concede importancia real únicamente a los intereses de los particulares. Por ello es que el proceso que culmina en la ejecución de la sanción se inicia y desenvuelve sólo como consecuencia de una declaración de voluntad hecha al efecto por una persona privada, el actor. En este respecto, el derecho penal presenta una técnica opuesta. Un proceso penal no puede ser iniciado, por regla general, por la persona cuyos intereses resultan más directamente perjudicados por el delito. Comúnmente es una autoridad pública, un órgano de la comunidad, el facultado y, generalmente también, el obligado a ejercitar la acción indispensable. Como la sanción penal no depende de la demanda de un particular, ningún individuo privado tiene el "derecho subjetivo" de no ser robado o muerto, o, en general, de no ser víctima de un delito. Pero como la ejecución de la sanción se hace depender del ejercicio de una acción por un órgano estatal competente, cabe hablar de un "derecho subjetivo" del Estado, a saber, el de que los miembros de la comunidad se abstengan de realizar actos delictuosos. En esta esfera, en la cual tienen que ser protegidos intereses de importancia vital para la comunidad, el legislador coloca el colectivo por encima del privado. Sin embargo, el proceso penal tiene la misma forma o, al menos, la misma apariencia externa que el civil; éste presenta la de una contienda entre dos particulares, demandante y demandado; el proceso penal la de una controversia entre la comunidad jurídica, es decir, el Estado, representado por uno de sus órganos, y un particular, el acusado. La técnica del derecho moderno, civil y criminal, de acuerdo con la cual el proceso que conduce a la sanción sólo puede ser iniciado por la presentación de una demanda por el individuo designado; técnica, según la cual el procedimiento de los órganos jurisdiccionales, los tribunales, tiene el carácter de una controversia entre dos partes, no es la única posible. La sanción podría ser aplicada por un órgano del Estado sin acción previa de otro órgano estatal, como sucede en el derecho penal, o de un particular, como acontece en el civil. Si el orden jurídico fuera de esta naturaleza, crearía a pesar de todo un deber jurídico de abstenerse del acto violatorio, mas no concedería a ninguna persona el derecho de exigir el cumplimiento de tal ' deber. No se concibe un derecho subjetivo sin la correspondiente obligación, pero sí puede existir un deber jurídico sin que exista correlativamente un derecho subjetivo (en el sentido estricto de la palabra). 99
E)
DERECHOS SUBJETIVOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
En cuanto el derecho subjetivo de un individuo sólo es posible en relación con el deber jurídico de otro, todos los derechos subjetivos son relativos. Los deberes jurídicos son relativos todos, sólo en cuanto una persona está obligada a conducirse de cierta manera en relación con otra, la cual puede ser, pero no es necesariamente, titular de la correspondiente facultad jurídica (en el sentido técnico o estricto de la palabra). Los términos "absoluto" y "relativo" son sin embargo entendidos en otro sentido cuando se distingue entre deberes y derechos absolutos y relativos. Deberes relativos son aquellos que se tienen frente a un individuo determinado; absolutos los que se tienen frente a un número indeterminado de individuos o frente a todo el mundo. No matar, no robar, no interferir con otros en la disposición de su propiedad, son deberes absolutos. El del deudor de devolver al acreedor la cantidad prestada, es en cambio relativo. Un derecho subjetivo relativo, en este sentido estricto, es un derecho al que corresponde únicamente el deber de una persona individualmente determinada; mientras que un derecho absoluto implica deberes de un número indeterminado de personas. Derecho relativo típico es el de crédito; el acreedor sólo puede exigir del deudor el pago de la cantidad prestada. La propiedad es un derecho absoluto: el propietario tiene el derecho de exigir de todo el mundo que no se le moleste en el ejercicio de su propiedad. A un derecho subjetivo absoluto corresponde un deber jurídico absoluto; a un derecho subjetivo relativo, un deber jurídico relativo. La distinción entre jus in personam y jus in rem tiene su antecedente en la distinción entre derecho relativo y absoluto. Pero el término jns in rem puede provocar equívocos. El jus in rem es, hablando estrictamente, un jus in personam, un derecho frente a las personas y no sobre las cosas, como el término parece sugerir. La bien conocida definición de la propiedad como el dominio exclusivo de un individuo sobre una cosa, ignora el hecho esencial de que todas las personas, con excepción del propietario, quedan excluidas de la facultad de disponer del objeto. El derecho de propiedad es la facultad que un individuo tiene frente a todos los demás, de exigir a éstos que se conduzcan de cierto modo en 'relación con él, a saber, absteniéndose de cualquiera interferencia en la facultad de disposición de la cosa objeto del derecho. Con excepción del propietario, todas las demás personas están jurídicamen100
te obligadas a abstenerse de disponer en cualquier forma del objeto de la propiedad, y a no interferir con el dueño en el ejercicio de su derecho sobre la cosa. Lo mismo que el derecho subjetivo, el deber correspondiente recae sobre un número indeterminado de personas. El derecho de A, como propietario del predio a, derecho que consiste en usar un camino que atraviesa el predio b del sujeto B, tiene el carácter de una servidumbre, de un jus in rem, con tal de que no solamente B, sino cualquiera otra persona y, especialmente, cualquiera de los posibles propietarios del predio b, se encuentren estrictamente obligados a no impedir a A o a cualquier propietario del predio a, el uso del camino. Todo propietario del predio a será titular del derecho; todo propietario del predio b estará sujeto al deber correspondiente. El predio a es llamado "predio dominante"; el predio b recibe el nombre de "predio sirviente", como si el derecho estuviese incorporado al primero. Esta es una descripción figurada y muy demostrativa en la situación jurídica, pero, al propio tiempo, resulta muy equívoca. El derecho subjetivo o el deber jurídico no son cosas que puedan vincularse a otras cosas. El derecho y el deber jurídico son relaciones específicas de un individuo con otros. Un jus in rem no es un derecho sobre una cosa, sino un derecho frente a un número indeterminado de personas, obligadas a conducirse de cierto modo con respecto a un determinado objeto; trátase de un derecho subjetivo, absoluto, al que corresponde un deber jurídico igualmente absoluto.
F)
EL DERECHO SUBJETIVO COMO PARTICIPACIÓN EN LA CREACIÓN DEL DERECHO OBJETIVO
El orden jurídico, según lo hemos indicado, confiere un "derecho subjetivo" a un individuo cuando otorga a éste, o a su representante, la posibilidad de poner en movimiento el proceso que habrá de terminar en la ejecución de la sanción. La resolución judicial —que es el acto típico determinante de la sanción en un caso concreto— crea una norma individualizada que, en forma condicional o incondicional, estipula la sanción. El fallo de unx corte penal, por ejemplo, ordena que cierto individuo que —de acuerdo con la resolución del tribunal— ha cometido un robo, sea encarcelado durante dos años. Esta norma individualizada debe ser ejecutada por otros órganos del poder público. 101
£1 fallo de un tribunal civil estipula que determinado individuo, el demandado, quien —de acuerdo con la resolución del tribunal— no ha pagado en la debida fecha la renta de su casa, deberá entregar dentro de un plazo de diez dias al propietario, es decir, al actor, determinada cantidad de dinero; y que si esa suma de dinero no fuese pagada dentro del término establecido, deberá despacharse ejecución contra el demandado. Esta es un: norma especial; pero mientras que dicha norma tiene un carácter condicional, en cuanto la ejecución se hace depender de que el demandado no pague dentro del plazo de diez días la cantidad a que fue condenado, la individualizada que en material penal impone la sanción es incondicional, en cuanto establece categóricamente que el delincuente debe sufrir la pena de prisión. La creación de la norma individual o la decisión del tribunal civil es el propósito inmediato del procedimiento judicial que se inicia con la demanda del actor. Desde un punto de vista dinámico, el actor desempeña un papel esencial e/i la creación de la norma individualizada que llamamos el fallo del tribunal. Tener un derecho subjetivo es encontrarse jurídicamente facultado para intervenir en la creación de una norma especial, la que impone la sanción al individuo que —de acuerdo con la misma resolución— ha cometido el acto antijurídico o violado su deber. Si el derecho subjetivo es un fenómeno jurídico, entonces esta norma especial habrá de tener necesariamente carácter jurídico. £1 derecho objetivo no puede estar integrado únicamente por reglas o normas generales.
de la autocracia, régimen dentro del cual los subditos quedan excluidos de la legislación y no tienen derechos políticos. En una democracia el poder legislativo debe ser ejercitado, ya directamente por el pueblo en asamblea primaria, ya únicamente a través del parlamento electo, o en cooperación con el jefe electo del Estado. La democracia puede ser directa o indirecta (representativa). En una democracia directa el derecho subjetivo político decisivo es el que el ciudadano tiene de participar en las deliberaciones y decisiones de la asamblea popular. En una democracia indirecta, la formación de la voluntad del Estado, en cuanto ésta se traduce en la creación de normas generales, realízase en dos etapas: primeramente, la elección del Parlamento y del Jefe del Estado; en segundo lugar, la creación de la norma general, ya exclusivamente por el Parlamento, ya en colaboración con el Jefe del Estado. En una democracia indirecta (representativa) el derecho político fundamental es el de votar, es decir, el derecho del ciudadano de participar en la elección del Parlamento, del Jefe del Estado, y de otros órganos creadores (y aplicadores) del derecho.
G ) DERECHOS SUBJETIVOS CIVILES Y POLÍTICOS
Pudiera creerse que el concepto de derecho subjetivo, al que llegamos previamente a través de la consideración del derecho civil, es enteramente distinto del concepto de derecho político. El problema de los derechos políticos subjetivos recibirá un tratamiento más completo en la teoría del Estado y en el derecho público. Aquí procuraré simplemente demostrar de qué manera pueden subsumirse bajo el término general de "derecho" el llamado derecho subjetivo "político" y el derecho subjetivo "privado"; o sea, lo que el actor tiene en común con el votante, y lo que hay de común entre el ejercicio de una acción y el hecho de votar.
Si, desde un punto de vista dinámico, la naturaleza de un derecho subjetivo consiste en la capacidad de intervenir en la creación del derecho objetivo, entonces la diferencia entre los derechos subjetivos "privados" y los "públicos", o sea los llamados "derechos subjetivos políticos", no puede ser tan fundamental como comúnmente se supone. Por derechos subjetivos poli ticos entendemos las posibilidades abiertas al ciudadano de tomar parte en el gobierno y en la formación de la "voluntad" del Estado. Dicho sin metáforas, esto significa que el ciudadano puede intervenir en la creación del orden jurídico. Cuando se afirma tal cosa se piensa especialmente en la creación de normas generales, o "legislación", en el sentido más amplio del término. La participación, en la función legislativa, de los individuos sujetos al orden jurídico, es característica de la democracia, a diferencia
Si el derecho político subjetivo es un "derecho" en el mismo sentido que el derecho privado subjetivo, tendrá que existir un deber jurídico correlativo del derecho político. ¿Cuál es el deber coi relativo del derecho de sufragio»? Es el deber de ¡os órganos jurídicos que intervienen en el acto electoral, de recibir la boleta del votante y proceder de acuerdo con los preceptos de la ley, especialmente declarar electo al individuo que tiene el número de votos prescrito por la misma ley. El derecho que una persona tiene de votar, implica el de que su voto sea recibido y contado, de acuerdo con las leyes respectivas, por los correspondientes funcionarios. Al derecho de voto del ciudadano, corresponde el deber de los funcionarios electorales. Este deber está garantizado por ciertas sanciones; en el supuesto de su violación, el votante puede ejercitar una acción que tiende a la aplicación de tales sanciones, análoga a la que sería ejercitada por el titular de un dere-
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cho subjetivo privado para lograr la aplicación de la sanción que debe imponerse al responsable de la violación del deber correspondiente. En varios ordenamientos jurídicos hay órganos especiales, tribunales electorales, por ejemplo, cuya tarea consiste en proteger el interés que el votante tiene en que el órgano del poder público cumpla su correspondiente deber. Cuando el votante puede recurrir al tribunal electoral en caso de que su derecho haya sido violado, tal derecho es un derecho subjetivo exactamente en el mismo sentido técnico en que lo es un derecho privado. Incluso cuando la función del votante no es garantizada de este modo, es decir, concediéndole un "derecho subjetivo" en el sentido técnico, tal función tiene en común con el ejercicio de un derecho privado un elemento esencial. Trátase de la participación en el proceso creador de derecho. La diferencia consiste en que la función de votar es una participación indirecta en dicho proceso. El votante interviene sólo en la creación de un órgano —Parlamento o Jefe del Estado— cuya función consiste en crear la voluntad estatal, es decir, normas jurídicas; y las normas jurídicas que tal órgano debe crear son siempre de carácter general. El titular de un derecho privado participa directamente en la creación de una norma jurídica, y esta norma —la sentencia judicial— es individualizada o especial. El ejercicio de un derecho privado implica también la participación del particular en la creación de la "voluntad estatal", pues tal voluntad manifiéstase asimismo en la sentencia; el tribunal es también un órgano del Estado.
Utico. El carácter político de los derechos privados revélase de manera mucho más patente cuando se advierte que el otorgamiento de tales derechos a los individuos es la técnica jurídica específica del derecho civil, y que este último es la técnica jurídica específica del capitalismo privado, que es, al mismo tiempo, un sistema político. Si el derecho subjetivo es visto como una función particular dentro del proceso creador del derecho, el dualismo entre derecho objetivo y derecho subjetivo se esfuma. Y entonces, la prioridad jurídica del deber sobre el derecho se esclarece también. Mientras que el deber jurídico es la función esencial de cada norma dentro del ordenamiento jurídico, el derecho subjetivo es sólo un elemento específico de sistemas jurídicos particulares. El derecho privado es la institución de un orden jurídico capitalista; el derecho político, la de un orden jurídico democrático.
VIL COMPETENCIA (CAPACIDAD JURÍDICA)
Desde el punto de vista de la función dentro del proceso total de creación del derecho, no hay diferencia, esencial entre un derecho subjetivo privado y un derecho subjetivo político. Tanto uno como el otro permiten a su titular intervenir en la creación del orden jurídico, o "voluntad del Estado". Un derecho privado es pues, en última instancia, un derecho po-
Una norma jurídica puede determinar la conducta humana no sólo como contenido de un deber o de un derecho, sino también de otras maneras. Ejemplo de ello es la sanción, que una norma legal convierte en consecuencia de ciertas condiciones. Ordenar o ejecutar una sanción no es indudablemente un "derecho" del órgano aplicador; éste puede, sin embargo, estar obligado por el orden jurídico a ejecutar la sanción; pero ello no es necesario. El órgano está obligado sólo cuando otra norma jurídica establece tal obligación, al señalar una sanción para el órgano que no ordene o ejecute la estipulada por la primera norma. Entre las condiciones de una sanción podemos encontrar una conducta humana no considerada como deber ni como derecho. Examinemos como ejemplo el precepto que obliga al deudor a devolver al acreedor la cantidad que éste le ha prestado. Esquemáticamente, tal norma podría formularse así: si dos individuos celebran un contrato de préstamo, el deudor no devuelve ci\ la fecha convenida la cantidad prestada, y el acreedor presenta una demanda en contra del deudor, el tribunal tendrá que imponer una sanción a este último. La celebración del contrato es un acto que no forma el contenido ni del deber ni del derecho de las partes contratantes. Estas no están jurídicamente obligadas, ni tienen el derecho subjetivo de celebrar el contrato; adquieren
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Los órganos electivos, como el Parlamento y el Jefe del Estado, son, por lo general, órganos instituidos para la creación de normas abstractas. Sin embargo, los creadores de normas individualizadas pueden también algunas veces ser electos, como en el caso de los jueces designados por el voto popular. En tal supuesto, la diferencia entre la función llamada derecho político de voto y el derecho subjetivo privado, se reduce al hecho de que la primera facultad sólo implica una participación indirecta en la creación de normas jurídicas.
deberes y derechos a través del contrato mismo, cuando éste ha quedado concluido. Son sin embargo juridicamente capaces para contratar. No hay un deber ni un derecho relativos a la omisión de actos antijurídicos. Existe en cambio la capacidad jurídica de cometerlos. £1 órgano no tiene un derecho subjetivo a ordenar la sanción, e incluso puede no estar obligado a establecerla. Pero es jurídicamente capaz de hacer tal cosa. Cuando una norma califica el acto de cierto individuo como supuesto jurídico o consecuencia de derecho, esto significa que sólo ese individuo es "capaz" de realizar dicho acto; o sea que sólo él es "competente" para realizarlo (usado el término en su sentido más amplio). Sólo si este individuo capaz y competente realiza o deja de realizar el acto, pueden producirse la acción o la omisión que de acuerdo con la norma constituyen la condición o la consecuencia jurídicas. Ya se ha dicho que la conducta humana, en cuanto regulada por las normas del derecho, consta de dos elementos: uno material y otro personal, es decir, aquello que debe ser hecho y omitido, y el sujeto que debe hacerlo u omitirlo. Al hacer del comportamiento humano una condición o una consecuencia jurídica, la norma de derecho determina los dos citados elementos. La relación que la norma jurídica establece entre el elemento personal y el material es lo que en la terminología francesa y alemana se llama "competencia", tomado el término en su sentido más general. Decir que un individuo es "competente" para ejecutar determinado acto, significa que dicho acto sólo tiene la calidad de supuesto jurídico o de consecuencia de derecho cuando es realizado por esc individuo. Inclusive el acto antijurídico presupone la "competencia", en el sentido más general de la palabra, del autor de dicho acto. No todo ser puede cometer actos antijurídicos. En el derecho de los pueblos civilizados, únicamente los seres humanos son capaces de ejecutar actos de tal especie. Cosa distinta ocurre en el derecho primitivo, pues en éste, los animales, las plantas e incluso ciertos objetos son considerados como capaces de realizar actos violatorios. De acuerdo con el derecho de los pueblos civilizados, ni siquiera todos los seres humanos están sujetos a sanciones; por regla general, los niños y los lunáticos no están sujetos a ninguna sanción y, por tanto, son incapaces de ejecutar actos antijurídicos.
nes. Además, el término se usa solamente para designar la capacidad jurídica de ejecutar acciones distintas de los actos antijurídicos, y en virtud de las cuales son creadas las normas del derecho. Se dice que el Parlamento es "competente" para expedir una norma. Pero esta forma de expresión en realidad no implica sino el hecho de que determinada conducta de los individuos que forman el Parlamento, tiene, de acuerdo con el orden jurídico, el carácter de función legislativa, por lo cual tales individuos son capaces de hacer leyes. Se afirma que el juez es competente para dictar sentencias. Esto significa que cierta conducta de determinado individuo es considerada por el orden jurídico como función judicial y que, por ello mismo, ese individuo es capaz de resolver las controversias sometidas a su conocimiento. El concepto de jurisdicción, tal como se usa en la terminología jurídica inglesa, no es sino el concepto general de competencia aplicada a un caso especial. La jurisdicción, propiamente dicha, es la competencia de los tribunales. Sin embargo, las autoridades administrativas y, en general, todos los órganos del Estado tienen su "jurisdicción", es decir, la capacidad de ejecutar actos que el orden jurídico considera como de un órgano determinado y no de otro. Tan pronto como se tiene conciencia de este hecho, resulta necesario reconocer cierta "jurisdicción" en todo individuo humano, o sea la capacidad que éste tiene de ejecutar o de omitir un acto que el orden jurídico considera como acto u omisión de la misma persona. Esta es la esencia del concepto de "competencia", y tal concepto es el que se usa cuando se dice que únicamente determinados individuos son "capaces" de realizar actos antijurídicos.
VIII. IMPUTACIÓN
(IMPUTABILIDAD)
Es verdad que el término "competencia" se toma ordinariamente en un sentido más estricto. Por lo general se habla sólo de competencia para realizar determinadas acciones, no de competencia en relación con omisio-
La capacidad de realizar actos antijurídicos es a menudo expresada por el concepto de imputación (en alemán: Zurcchnung). Las sanciones, especialmente las penales, son atribuidas, como ya se dijo, únicamente a la conducta de individuos que reúnen ciertas calidades, una edad mínima y de-, terminada capacidad mental. Comúnmente se dice que un acto antijurídico no es "imputable" a un niño o a un enajenado. En alemán, el niño y el lunático caracterízame como unzurechnungsfáhig (irresponsables). La afirmación de que un hecho antijurídico río es imputable a un niño o a un lu-
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nático, es, sin embargo, equívoca. Su conducta no constituye en absoluto una violación del derecho. Habría tenido el carácter de acto antijurídico sólo en la hipótesis de que aquéllos hubieran alcanzado la edad requerida o recuperado la salud mental. El que cierto tipo de acción, por ejemplo, el homicidio, tenga o no carácter de delito, depende de que el autor posea determinadas calidades establecidas por el orden jurídico como supuestos generales de la sanción. Pero en todo caso la acción es, por supuesto, "su" acción, y esto significa que el acto se imputa a su autor aun cuando dicho acto no sea —como en el ejemplo— delictuoso. Un lunático puede cometer un homicidio, es decir, puede, por medio de uno de sus actos, causar intencionalmente la muerte de otro hombre. No se discute que el homicidio sea acción del lunático, pues éste no es en realidad un problema jurídico. La cuestión estriba en saber si el homicidio es un acto antijurídico. En el caso del ejemplo no lo es, porque la ley no enlaza ninguna sanción al homicidio cometido por un loco. Así pues, lo que no puede "imputarse" a éste es la sanción, no el homicidio. Declarar que un sujeto es unzurechnungsfcihig, irresponsable, significa que ninguna sanción puede aplicársele, porque no tiene ciertas condiciones personales que forman el supuesto de la sanción. Cuando la irresponsabilidad de un individuo se identifica con el hecho de que no ha alcanzado la edad requerida o de que no está mentalmente sano, y así sucesivamente —es decir, con el hecho de que no reúne las condiciones personales en que el orden jurídico hace a los individuos susceptibles de sufrir una sanción—, entonces la palabra "responsabilidad" designa simplemente el supuesto previo de la responsabilidad misma. La irresponsabilidad jurídica de un individuo designa simplemente el hecho de que tal individuo no es sancionable. El vocablo inglés irresponsable es equivalente al alemán unzureclmungsfahig, que literalmente significa no ser susceptible de imputación. La palabra "imputación" implica, es cierto, la idea de que tal o cual hecho es atribuido o puesto en conexión con determinado individuo. Pero la imputación de que tratamos ni es la relación entre un individuo y un acto de éste, sino la que existe entre la sanción jurídica y el acto e, indirectamente, entre la sanción y el autor del mismo acto. Lo que no puede vincularse al individuo jurídicamente irresponsable es la sanción, no el hecho que habría tenido el carácter de acto antijurídico si lo hubiera cometido un sujeto distinto. El concepto de imputación refiérese, pues, a la relación específica entre el acto antijurídico y la sanción. 108
IX. LA PERSONA JURÍDICA A)
SUBSTANCIA Y CUALIDAD
El concepto de persona jurídica es otro concepto general usado en la exposición del derecho positivo y que guarda relaciones muy estrechas con las nociones de deber jurídico y derecho subjetivo. El concepto de persona jurídica —definida ésta como sujeto de derechos subjetivos y deberes jurídicos— responde a la necesidad de imaginar a un portador de tales derechos y deberes. El pensamiento jurídico no se satisface con saber que cierta acción o cierta omisión humanas constituyen el contenido de un deber o de un derecho. Alguien ha de existir que "tenga" el deber o el derecho. En esta idea manifiéstase una tendencia general del pensamiento humano. Cualidades empíricamente observables son también interpretadas como atributos de un objeto o de una substancia, y gramaticalmente preséntanse como predicados de un sujeto. Esta substancia no es una entidad adicional. El sujeto gramatical que la denota es únicamente un símbolo para expresar el hecho de que las cualidades forman una unidad. La hoja no es una entidad nueva además de todas sus cualidades —verde, lisa, redonda, etc.—, sino únicamente su unidad omnicomprensiva. En el pensamiento ordinario, determinado por las formas del lenguaje, la substancia es convertida en una entidad separada, a la que se atribuye una existencia independiente, además de "sus" cualidades. El sujeto gramatical, la substancia, aparece, por decirlo así, como nuevo miembro de una serie formada por los predicados o cualidades inherentes a la substancia. Esta duplicación del objeto de conocimiento es característica del pensamiento mitológico primitivo, llamado animismo. De acuerdo con la interpretación animista de la naturaleza, cada objeto del mundo sensible es considerado como lo morada de un espíritu invisible, amo del objeto, y que "tiene" a éste en la misma forma en que la substancia tiene sus cualidades, y el sujeto gramatical sus predicados. Así, pues, la persona jurídica, tal como generalmente se la entiende, "tiene" asimismo sus deberes jurídicos y sus derechos subjetivos. Es la substancia jurídica, a la que pertenecen, como cualidades, los deberes y los derechos. La idea de que la persona "tiene" deberes y derechos implica la relación entre substancia y cualidad. 109
Sin embargo, la persona jurídica no es realmente una entidad separada de "sus" deberes y derechos, sino sólo su unidad personificada o —-puesto que los deberes y los derechos son normas jurídicas— la unidad personificada de un conjunto de tales normas.
B)
LA PERSONA FÍSICA
a) La persona física y el ser humano ¿Qué es lo que constituye esta especie de unidad? ¿Cuándo un conjunto de deberes y derechos, un conjunto de normas jurídicas, presenta esa especie de unidad? Hay dos diferentes criterios, que emergen de un análisis de los dos tipos de personas jurídicas que usualmente se distingue: físicas (o naturales) y jurídicas. La manera corriente de definir la natural o física y, al mismo tiempo, distinguirla de la jurídica, consiste en declarar que es un ser humano, mientras que la jurídica no lo es. Austin, por ejemplo, da la siguiente definición: "es un ser humano en cuanto titular de derechos y sujeto de obligaciones". 49 Persona es, en otras palabras, el hombre, considerado como sujeto de derechos y obligaciones. Decir que un ser humano A está sujeto a determinado deber, o tiene un deber determinado, únicamente significa que cierta conducta del mismo constituye el contenido de un deber jurídico. Declarar que un hombre A es sujeto de cierto derecho o tiene cierto derecho, significa únicamente que determinada conducta del mismo constituye el objeto de una facultad jurídica. La significación de ambos juicios es que cierta conducta del individuo A constituye, en una forma específica, el contenido de una norma de derecho. Esta última determina sólo una acción u omisión especiales de A, no su existencia total. Ni siquiera el orden jurídico total determina de manera completa la existencia de un ser humano sometida al mismo orden, ni afecta todas sus funciones mentales y corporales. El hombre está sometido al orden jurídico solamente con respecto a ciertas acciones y omisiones específicas; respecto a todas las demás no se encuentra en relación con el orden jurídico. En las consideraciones jurídicas nos referimos al hombre sólo en la medida en que su conducta entra en el contenido del orden legal. Únicamente aquellas acciones u omisiones de un ser humano calificadas por dicho orden como deberes 49 John Austin. Lcctures on Jurisprudente (5th ed., 1885), 350. 110
o derechos, tienen importancia para el concepto de persona jurídica. Esta existe sólo en cuanto "tiene" deberes y derechos. Independientemente de tales deberes y derechos, la persona carece por completo de existencia. Definir a la persona física (o natural) como un ser humano, es incorrecto, porque el hombre y la persona no son solamente dos conceptos heterogéneos, sino también el resultado de puntos de vista enteramente distintos. Hombre es un concepto de la biología y la fisiología, en una palabra, de las ciencias naturales. Persona es un concepto de la jurisprudencia, una noción derivada del análisis de normas jurídicas. La tesis de que hombre y persona son conceptos enteramente distintos, puede ser considerada como un resultado generalmente admitido de la jurisprudencia analítica. Sólo que no siempre se lleva tal resultado hasta su consecuencia última. Esta es que la persona física (o natural), como sujeto de deberes y derechos, no es el ser humano cuya conducta constituye el contenido de tales deberes o el objeto de tales derechos, sino simplemente una personificación de esos derechos y deberes. Formulado con mayor exactitud: la persona física (o natural) es la personificación de un conjunto de normas jurídicas que, por constituir deberes y derechos que contienen la conducta de uno y el mismo individuo, vienen a regular el comportamiento de tal individuo. Un jus in rem es, como hemos visto, no un derecho sobre una cosa, sino la facultad de exigir que otros individuos se conduzcan de cierta manera en relación con una cosa determinada. Esta no constituye el objeto de un jus in rem, sino —como Austin certeramente lo expresa— "lo que el derecho abarca". TO Así pues, el ser humano no es la persona física o natural, sino lo "abarcado" por ésta. La relación entre la llamada persona física o natural y el ser humano con que la primera es a menudo indebidamente identificada, consiste en el hecho de que las obligaciones y derechos comprendidos en el concepto de la persona se refieren todos a la conducta de un ser humano. Decir que un esclavo no es jurídicamente persona, o no tiene personalidad jurídica, significa que no hay normas jurídicas que califiquen su conducta como deber o como derecho. Declarar que un hombre A es un sujeto de derecho, o tiene personalidad jurídica, quiere decir por el contrario que sí existen tales normas. La "persona A" es el conjunto de todas las normas jurídicas que califican los actos de A como deberes o derechos. Podemos hablar de la "personalidad de A" cuando concebimos esas normas como una sola unidad y la personificamos. 50 Austin, Jurisprudence, 369. 111
b) La persona física como persona jurídica El concepto de persona física o natural no es otra cosa que la personificación de un complejo de normas jurídicas. El hombre, como hombre individualmente determinado, es sólo el elemento que constituye la unidad en la pluralidad de esas normas. Que la afirmación de que "la persona física o natural es un ser humano" es incorrecta, resulta obvio cuando se considera que lo que es verdad en relación con el ser humano de quien se dice que es "persona", de ninguna manera es siempre verdadero en relación con la persona. El aserto de que un ser humano tiene deberes y derechos significa que las normas jurídicas regulan la conducta de éste en una forma específica. Por otra parte, la afirmación de que una persona tiene deberes y derechos carece de sentido o es una mera tautología. Significa que un conjunto de deberes y derechos cuya unidad es personificada, "tiene" deberes y derechos. Para evitar tal tautología tenemos que interpretar el "tiene" como "es": un conjunto de deberes y derechos "son deberes y derechos". Tiene indudablemente un buen sentido declarar que el derecho impone deberes y confiere derechos a los seres humanos. Pero no lo tiene decir que el derecho impone deberes y confiere facultades jurídicas a las personas. Tal afirmación equivaldría a la de que el derecho impone deberes a los deberes y confiere derechos a los derechos. Únicamente los seres humanos —no las personas— pueden ser pasibles de deberes y titulares de derechos, pues sólo la conducta de los seres humanos puede formar el contenido de las normas jurídicas. La identificación del hombre con la persona física tiene la peligrosa consecuencia de obscurecer un principio fundamental en una ciencia jurídica libre de ficciones.
C ) XA PERSONA JURÍDICA
Como el concepto de la "persona" llamada física es sólo una construcción jurídica y, como tal, difiere por completo del concepto de hombre, la persona física es en realidad una persona "jurídica". Si la llamada persona física es persona jurídica, no puede haber ninguna diferencia esencial entre ella y la que por regla general se considera exclusivamente como "jurídica". Es cierto que la jurisprudencia tradicional se inclina a conceder que la llamada física es también en realidad una persona "jurídica". Pero al definir la física como hombre y la jurídica como algo que no es un hombre, la ciencia jurídica tradicional vuelve a obscurecer la igualdad esencial que entre ellas existe. La relación entre hombre y persona física no es más íntima que la que media entre hombre y persona jurídica en sentido técnico. Declarar que toda persona jurídica es, en el fondo, un sujeto de derecho, y que sólo las personas jurídicas existen en el reino del derecho, es a fin de cuentas sólo una tautología.
a) La sociedad
La persona física o natural no es pues una realidad natural, sino una construcción del pensamiento jurídico. Trátase de un concepto auxiliar que puede usarse, pero que no es necesario emplear para representar determinados fenómenos jurídicos. Toda exposición del derecho habrá de referirse en último término a las acciones u omisiones de los seres humanos cuyo comportamiento es regulado por las normas jurídicas.
El caso típico de una persona "jurídica" (en el sentido técnico y estricto de la palabra) es la sociedad. Esta se define usualmente como un grupo de individuos tratados por el derecho como una unidad, es decir, como una persona que tiene derechos y deberes distintos de los de los individuos que la componen. La sociedad es considerada como persona porque en relación con ella el orden jurídico estipula ciertos derechos y deberes relativos a los intereses de los miembros de la misma, pero que no parecen ser derechos y deberes de éstos, por lo cual se consideran como de la sociedad misma. Tales derechos y deberes son creados especialmente por actos de los órganos de la persona colectiva. Por ejemplo, se renta un edificio por un órgano en interés y representación de una sociedad. El derecho de usar el edificio es, pues, de acuerdo con la interpretación usual, un derecho de la sociedad, no un derecho de sus miembros. La obligación de pagar la renta se considera como obligación de la sociedad misma y no como deber jurídico de quienes la componen. Cuando un órgano de la sociedad compra un bien raíz, éste es propiedad de la persona colectiva, no de sus miembros. En caso de que alguien viole un derecho de la sociedad,
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es esta última la que debe presentar una, demanda, no los miembros de la misma. La indemnización asegurada por una sanción civil, debe añadirse a la propiedad de la persona colectiva. Si una obligación de ésta permanece incumplida —por ejemplo, si la renta no se paga en la debida forma—, es la sociedad la demandada, no sus miembros, y la sanción civil se dirige contra la primera; esto significa que la sanción se hace efectiva en la propiedad de la persona colectiva, no en la de sus componentes. Podemos aquí pasar por alto los casos en que se dirige también contra la propiedad de los miembros, lo que puede ocurrir, por ejemplo, cuando los bienes de aquélla no bastan para reparar el daño. La razón decisiva por la que una sociedad es considerada como persona jurídica, parece ser el hecho de que la responsabilidad por actos antijurídicos civiles de aquélla se limita en principio a la propiedad de la persona colectiva.
cuanto persona jurídica, tienen que ser igualmente deberes y derechos de individuos humanos. Vuelve así a surgir el problema de determinar cuándo los de los individuos son considerados como deberes y derechos de la persona jurídica. A priori queda excluida la posibilidad de que estos últimos no sean —al menos al mismo tiempo— deberes y derechos de seres humanos.
c) Los estatutos de la sociedad {orden y comunidad)
Como el orden jurídico puede imponer deberes y conferir derechos sólo a los seres humanos, y la conducta de éstos es la única que puede ser regulada por el mismo orden, los deberes y derechos de la sociedad, en
Un individuo obra como órgano de una sociedad si su conducta corresponde de cierta manera al orden especial constitutivo de la persona colectiva. Varios individuos forman un grupo, una asociación, solamente cuando están organizados y cada uno de ellos tiene una función específica en relación con los demás. Puede decirse que están organizados cuando su conducta recíproca se encuentra sometida a un orden, a un sistema de normas. Lo que hace que varios individuos formen una asociación es este orden o, lo que equivale a lo mismo, la organización de la asociación. Decir que la asociación tiene órganos significa lo mismo que afirmar que los individuos que la forman están organizados por un orden normativo. El orden u organización constitutivo de la sociedad es su estatuto, es decir, un conjunto de normas que regulan la conducta de los miembros. Debe advertirse en este punto que la sociedad sólo existe legalmente en virtud de sus estatutos. Si se distingue entre sociedad y estatutos y se considera a la primera como una "asociación" o "comunidad", y a los segundos como un orden constitutivo de tal asociación o comunidad, se incurre en una duplicación del tipo de las caracterizadas por nosotros al principio de este capítulo. La sociedad y "sus" estatutos, el orden normativo que regula la conducta de varios individuos y la asociación (comunidad) "constituida" por ese orden, no son entidades diferentes, sino idénticas. Decir que la persona colectiva es una asociación o una comunidad es sólo otra forma de expresión de la unidad de aquel orden. Los individuos "pertenecen" a una asociación o forman una asociación sólo en cuanto su comportamiento se encuentra regulado por el orden "de" la asociación. En la medida en que su comportamiento no está regido por ese orden, los individuos no "pertenecen" a la asociación. Tales individuos se hallan asociados sólo a través de un orden. Si empleamos el término "comunidad" en vez de la palabra "asociación", expresamos la idea de que los individuos que
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b) Deberes y derechos de la persona jurídica como deberes y derechos de los hombres Cuando se dice que la sociedad, como persona jurídica, entra en transacciones legales, hace contratos, presenta demandas, etc., o que tiene deberes y derechos porque el orden jurídico los impone o confiere a ésta, tales juicios son obviamente meras figuras de lenguaje. No se puede negar en serio que actos y omisiones sólo pueden existir en relación con los seres humanos. Cuando se habla de actos y omisiones de una persona jurídica, se trata en realidad de actos y omisiones de seres humanos. El único problema es establecer el carácter específico de esos actos y omisiones y explicar por qué son interpretados como propios de la sociedad, en cuanto sujeto de derecho. En realidad los de una persona jurídica son siempre actos de seres humanos considerados como actos de la persona jurídica. Se trata de los de los individuos que obran como órganos de la persona colectiva. De este modo, la jurisprudencia se encuentra frente a la tarca de determinar cuándo un individuo debe ser considerado, en su actividad, como órgano de una persona jurídica. Este es el problema de la sociedad como persona que actúa. Enteramente análogo es el de la sociedad en cuanto sujeto de deberes y derechos.
"forman" una asociación tienen algo en común. Lo que tienen en común es el orden normativo. que regula su conducta recíproca. Se presta por tanto a equívocos afirmar que una asociación o una comunidad "están formadas" o compuestas por individuos, como si la comunidad o asociación fuese una masa de individuos. La asociación o comunidad está integrada sólo por aquellos actos de los individuos que el orden determina; y estos actos "pertenecen" a la asociación o comunidad sólo en cuanto forman el contenido de las normas de aquel orden. La asociación o comunidad no es otra cosa que "su" propio orden.
d) El órgano de la comunidad La sociedad, como unidad, manifiesta únicamente su existencia en los actos de los individuos humanos que fungen como órganos de aquella. Un individuo actúa como órgano de la comunidad cuando, según dijimos antes, su actividad está determinada de una manera específica por el orden de la misma comunidad. Un acto realizado por un individuo en su carácter de órgano de ésta, puede ser distinguido de otros del mismo sujeto que no se interpretan como actos de la comunidad, sólo por la circunstancia de que el primero corresponde, en un sentido específico, al orden de aquélla. La calidad de órgano que un individuo tiene en la comunidad se funda completamente en su relación con el orden de la misma. Decir que la acción u omisión de un individuo vale como acto de una comunidad, significa que esa acción u omisión son referidas al orden que determina en un sentido específico la conducta del individuo. Tal conducta es referida al orden concebido como unidad, es decir, a la comunidad como personificación del mismo orden. Referir un acto de un individuo a la comunidad como orden personificado, es imputar dicho acto a la comunidad misma.
munidad, implica la relación de un hecho con el orden jurídico que determina tal hecho en una forma específica, es decir, su relación con el orden jurídico tomado como unidad. Tal imputación nos permite hablar de la comunidad como de una persona actuante. La imputación a la comunidad implica la personificación del orden tomado como unidad. f) La persona jurídica como orden personificado La persona jurídica en el sentido estricto de la palabra no es sino la personificación de un orden que regula la conducta de varios individuos, o —por decirlo así— un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos determinados por el mismo orden. La llamada persona física es la personificación de un complejo de normas que regulan la conducta de uno y el mismo individuo. £1 sustrato de la personificación es pues, en principio, el mismo en ambos casos. Sólo puede encontrarse una diferencia entre los elementos que confieren unidad al complejo de normas personificadas. Un problema del que más tarde habremos de decir mucho todavía, es el que consiste en determinar qué es lo'que hace un orden de una multiplicidad de normas diferentes. Baste por ahora subrayar el hecho de que las personas colectivas son órdenes jurídicos parciales dentro del orden jurídico total constitutivo del Estado. £1 orden jurídico constitutivo del Estado se halla, pues, en una relación completamente distinta frente a la persona jurídica sometida al mismo orden, de la que tiene frente a los individuos humanos a quienes impone deberes y concede derechos. La relación entre el orden jurídico total constitutivo del Estado, el llamado derecho del Estado u orden jurídico nacional, y la persona jurídica de una sociedad, es la relación entre dos órdenes jurídicos, uno total y otro parcial, el derecho del Estado y los estatutos de la sociedad. Para hablar en forma más precisa, se trata de un caso de delegación.
c) La imputación al orden Esta es, sin embargo, otra especie de imputación, diferente de aquella a que nos referimos al tratar el problema de la imputabilidad como capacidad jurídica de cometer un acto violatorio. La última consiste en una conexión específica entre dos hechos determinados por el orden jurídico. La imputación de una acción 9 de una omisión de un individuo a la co116
g) Imposición de obligaciones y otorgamiento de facultades a las personas jurídicas Al imponer deberes y conceder derechos a una persona jurídica, el "derecho del Estado" u orden jurídico nacional, regula la conducta de individuos, y convierte ciertas acciones y omisiones de los seres humanos en 117
contenido de deberes jurídicos y objeto de derechos subjetivos. Pero sólo lo hace indirectamente. £1 orden jurídico total constitutivo del Estado únicamente determina el elemento material de la conducta, y deja la tarea de fijar el elemento personal al orden juridico parcial constitutivo de la comunidad, es decir, a sus estatutos. Este orden determina al individuo que en su calidad de órgano tiene que realizar los actos en virtud de los cuales son creados los derechos y deberes de la sociedad, y aquellos por los cuales tales derechos y deberes son ejercitados y cumplidos. Cuando el "derecho del Estado", el orden jurídico total, impone deberes y concede derechos a una sociedad, como persona jurídica, los que resultan de este modo obligados y facultados son los individuos humanos que obran como "órganos" de la misma; pero la función de imponer deberes y conceder derechos aparece dividida entre dos órdenes, uno parcial y otro total, el segundo de los cuales complementa al primero. Declarar que el "derecho del Estado" da a una persona jurídica derechos y deberes, no significa que un ser diferente de los individuos humanos resulte obligado o facultado; simplemente quiere decir que esos deberes y derechos se establecen indirectamente para ciertos individuos. La función característica del orden jurídico parcial del cual la persona jurídica colectiva es una personificación, consiste en servir como intermediario en tal proceso.
cho del Estado" otorga a la sociedad personalidad jurídica. El jurista puede a voluntad usar o no el concepto de persona jurídica. Pero este concepto auxiliar es particularmente útil cuando el "derecho del Estado" da al establecimiento de una sociedad las consecuencias antes mencionadas, a saber: que los órganos de aquélla son capaces de celebrar transacciones legales y comparecer ante los tribunales en nombre de la misma, es decir, de sus miembros, y que la responsabilidad civil de éstos se encuentra limitada a la propiedad de la sociedad, a la propiedad colectiva de los miembros. En tal caso, pueden surgir derechos y deberes que pertenecen a los miembros de una sociedad en forma completamente distinta de la de los derechos y deberes que tienen independientemente de su calidad de miembros. Al presentar esos derechos y deberes como de la sociedad misma, subrayamos tal diferencia. Esta no consiste en que los derechos y deberes presentados como derechos y deberes de la sociedad no sean deberes y derechos de los individuos que la forman. Ello sería imposible, puesto que los deberes y los derechos sólo pueden corresponder a seres humanos. La diferencia estriba en que los deberes y derechos presentados como de la sociedad, son deberes y derechos que los miembros de ésta poseen en una forma específica, distinta de aquella en que poseen otros deberes y derechos sin el carácter de miembros de una persona colectiva.
h) El concepto de persona jurídica como noción auxiliar
i) Deberes y derechos de la persona jurídica. Deberes y derechos colectivos de los hombres
Todo orden regulador de la conducta de varios individuos puede ser considerado como "persona", puede personificarse. Sin embargo, la persona jurídica, en el sentido técnico y estricto de la palabra, sólo se considera existente cuando los órganos de la comunidad, en cuanto personas, son capaces de representar jurídicamente a la comunidad, es decir, a los individuos que pertenecen a ésta, o, expresado de otro modo: cuando son capaces de celebrar transacciones legales, comparecer ante los tribunales y hacer declaraciones obligatorias en nombre de la comunidad, o sea de los individuos que la forman, y la responsabilidad de la comunidad (o, con otras palabras, de sus componentes) se encuentra limitada en una forma específica. Dicha responsabilidad se encuentra limitada en relación con la propiedad colectiva, es decir, la que aquéllos tienen como miembros de la corporación — no como particulares. Esto únicamente es posible cuando el "derecho del Estado" da ese efecto al hecho de que haya un estatuto constitutivo de la sociedad. La misma idea se expresa diciendo que el "derc-
El que la sociedad que concebimos como una persona jurídica tenga la obligación de observar determinada conducta, significa, en primer término, que el derecho del Estado convierte tal conducta en contenido de un deber, y que el individuo cuya conducta representa el contenido de ese deber y en su calidad de órgano de la sociedad está obligado a cumplirlo, se encuentra determinado por los estatutos de la misma sociedad, por el orden jurídico parcial constitutivo de ésta. El deber corresponde a un individuo determinado. Pero en cuanto éste se encuentra determinado por el orden jurídico parcial constitutivo de la sociedad, y tiene que cumplir ese deber como órgano de la misma sociedad, es posible imputar el propio deber a la persona colectiva, o hablar de una "obligación de ésta". Consideremos el ejemplo de una sociedad que ha comprado un edificio y se encuentra obligada contractualmente a pagar el precio. El pago de éste es un deber establecido por el "derecho del Estado". Normalmente»
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el individuo que como comprador celebró el contrato está obligado a pagar. Pero si un contrato de venta ha sido concluido por una sociedad a través de un órgano competente, a través del individuo determinado por los estatutos de la sociedad, entonces quien tiene que pagar el precio, con fondos de la persona colectiva, es un órgano de ésta. Tal característica también tiene importancia en otro aspecto. Pues el hecho de que la sociedad esté obligada a observar cierta conducta significa asimismo que si la obligación no es cumplida, puede hacerse efectiva una sanción en los bienes que constituyen la propiedad de la sociedad. Esto presupone que la persona jurídica tiene derechos, puesto que la propiedad significa solamente la suma de aquellos que representan un valor monetario. A fin de entender lo que quiere decirse cuando se afirma que una persona jurídica tiene un deber, es necesario entender antes qué es lo que quiere decirse cuando se afirma que tiene un derecho subjetivo. Declarar que una sociedad, en cuanto persona jurídica, tiene un derecho relativo o absoluto, significa que determinado individuo o un número indeterminado de individuos están obligados por el "derecho del Estado" a cierta conducta frente a la sociedad, y que, en caso de que la obligación no sea cumplida, deberá ejecutarse una sanción a consecuencia de una demanda presentada "por la sociedad", es decir, por el individuo designado en los estatutos de la misma. Tener una obligación para con la sociedad es estar obligado hacia sus miembros. Pero hay una diferencia entre tener una obligación frente a un solo individuo, y tenerla frente a varios individuos en su calidad de miembros de la persona colectiva. La diferencia reside en la manera en que las obligaciones correlativas de los derechos se hacen efectivas, cuando son violadas. En el caso de un derecho de la sociedad, la sanción que constituye la obligación correspondiente no puede ser puesta en movimiento por cualquiera de los individuos frente a los cuales, como miembros de la sociedad, se tiene un deber jurídico, sino sólo por aquel a quien los estatutos de la sociedad autorizan a comparecer ante los tribunales en representación de ésta. La indemnización garantizada por la sanción corresponde a la propiedad de la persona colectiva.
gastar dinero, habitar un inmueble, hacer uso de un teléfono y así sucesivamente. En tal sentido, únicamente los individuos que pertenecen a la sociedad tienen el derecho que consideramos como de la persona colectiva. Así, por ejemplo, si un club posee un campo de golf, son los miembros del club, no el club mismo, la persona jurídica, quienes juegan en esc campo, y de este modo ejercitan el derecho de propiedad. El derecho de una sociedad es ejercitado por los individuos en su carácter de miembros de la misma, es decir, en su carácter de órganos (usado el término en un sencido más amplio) de la propia sociedad. Sin embargo, aunque normalmente ui> derecho puede ser ejercitado a voluntad por el individuo a quien pertenece, los estatutos de una sociedad establecen en qué forma los miembros de ésta deben ejercitar un derecho que se considera como de la persona colectiva. Expresado de una manera más general, el derecho de una persona jurídica es el de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona. El derecho, sin embargo, no es ejercitado a voluntad por aquellos individuos. El orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad determina la forma en que deberá ejercitarse. Aquellos individuos no tienen el derecho en la forma usual, es decir, individualmente, sino en forma colectiva. El derecho de una persona jurídica es un derecho colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica.
j) El acto antijurídico civil de la persona colectiva
Otra diferencia entre el derecho de un determinado individuo y el de una sociedad consiste en la forma en que el derecho es "ejercitado", en el sentido de que el individuo "hace uso" de su derecho, o "goza" de él. En tal sentido, los de una sociedad son siempre ejercitados por individuos. Pues sólo los seres humanos pueden ejercitar derechos, consumir una cosa,
Declarar que una persona colectiva tiene un deber jurídico, significa, como ya dijimos, que en caso de que éste no sea cumplido deberá ejecutarse una sanción en bienes de la misma persona, a consecuencia de una demanda presentada por el titular del derecho correlativo. ¿Implica esto también que el acto antijurídico que consiste en la inobservancia de la obligación puede imputarse a la sociedad y ser considerado como acto antijurídico de la persona colectiva? El acto antijurídico consiste siempre en una acción u omisión de un ser humano. Sin embargo, lo que un individuo hace o deja de hacer únicamente puede ser imputado a una persona jurídica, cuando la conducta del individuo se encuentra determinada por el orden jurídico parcial constitutivo de la persona colectiva. Este es el único criterio de imputabilidad en lo que concierne a las personas jurídicas. En cuanto la
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validez del orden jurídico parcial constitutivo de la persona jurídica, especialmente la de los estatutos de una sociedad, depende en última instancia del derecho del Estado, los estatutos de acuerdo con los cuales los órganos de la sociedad deben realizar actos antijurídicos, no pueden —en general— considerarse como válidos, y menos aún cuando son establecidos bajo el control de autoridades estatales. Cuando un órgano de una persona jurídica comete un acto violatorio, usualmente no obra en su calidad de órgano. El acto antijurídico no se imputa a la persona colectiva. Sin embargo, una sociedad puede ser responsable de un acto antijurídico cometido por uno de sus miembros si tal acto se encuentra en cierta conexión con las funciones que ese miembro debe realizar como órgano de la persona colectiva. En tal hipótesis, la sanción, condicionada por el acto antijurídico, puede recaer sobre la propiedad de la sociedad. Esto significa que los miembros responden colectivamente de un acto antijurídico cometido por uno de ellos. Si, por ejemplo, una sociedad está obligada a pagar la renta del edificio que ocupa, pero el órgano indicado deja de hacerlo, los miembros de la sociedad responden colectivamente con la propiedad de ésta por el incumplimiento de la obligación. Así, pues, es posible que un acto antijurídico cometido por un órgano sea imputable a la sociedad misma. Supongamos, por ejemplo, que, en el caso anterior, el órgano que dejó de pagar la renta ejecutó un acuerdo de la asamblea general de accionistas y que, atendiendo a los estatutos, los accionistas reunidos en asamblea tienen competencia para tomar resoluciones de ese tipo. La asamblea pudo haber sido erróneamente aconsejada por el abogado de la sociedad, en el sentido de que la renta no se debía legalmente. Un acuerdo de los accionistas crea una norma que pertenece al orden jurídico parcial constitutivo de la sociedad, precisamente en la misma forma en que una decisión del Parlamento crea otra que pertenece al orden jurídico total del Estado. En el caso del ejemplo la falta de pago sería, por consiguiente, imputable a la sociedad, y ésta sería responsable de un acto antijurídico cometido por ella misma. k) Delitos cometidos por una persona jurídica Hasta ahora hemos considerado únicamente sanciones civiles y actos antijurídicos civiles. ¿Puede un delito ser imputado a una persona jurídica? ¿Puede ésta quedar sujeta a una sanción penal? Ninguna de las dos cuestiones ha sido contestada categóricamente en forma negativa. 122
Algunas veces, la doctrina societas non potest delinquere (una sociedad no puede cometer delitos) se basa en el hecho de que una persona jurídica no puede tener una intención criminal, es decir, el estado de ánimo específico que constituye la culpabilidad, ya que, no siendo una persona real, no puede en absoluto tener intenciones. Este argumento no es concluyente. La regla de la mens rea no carece de excepciones. La responsabilidad absoluta no queda excluida, incluso en el derecho penal moderno. 51 Por otra parte, si es posible imputar un acto físico realizado por un ser humano a una persona jurídica, a pesar de que ésta carece de cuerpo, tiene que ser posible imputarle actos psíquicos aunque carezca de alma. Si el derecho establece una sanción penal contra una persona jurídica bajo la condición de que el órgano de la misma haya obrado intencional y maliciosamente, entonces es enteramente posible declarar que la persona jurídica ha de tener una intención delictuosa para poder ser castigada. La imputación a una persona jurídica es una construcción jurídica, no la descripción de una realidad natural. Por ello no es necesario realizar el inútil intento de demostrar que una persona jurídica es un ser real y no una ficción de la ley, a fin de probar cómo los actos antijurídicos, y especialmente los delitos, deben serle imputados. Más delicada es la cuestión que consiste en determinar si una sanción penal puede hacerse valer contra una persona de este tipo. Las colectivas son a menudo multadas por fraudes en el pago de impuestos, que se imputan a tales personas. Pero, desde nuestro punto de vista, las multas no difieren esencialmente de las sanciones civiles; ambas se dirigen contra la propiedad de la persona jurídica. Imponer una multa a una persona colectiva es incuestionablemente algo que no resulta más problemático que imponer una sanción civil contra la propiedad de la misma persona. Sin embargo, parece imposible imponer a una persona colectiva un castigo corporal, como la prisión o la pena de muerte. Sólo los seres humanos pueden ser privados de la vida o de la libertad. Pero si bien únicamente los seres humanos pueden actuar, concebimos sin embargo a la sociedad como una persona actuante, en cuanto le imputamos acciones humanas. Determinar si una pena corporal puede imponerse a una persona colectiva, implica el mismo problema de imputación que existe en el caso en que se investiga si tal persona puede actuar. Se trata de establecer si el sufrimiento de una pena corporal por determinados individuos puede ser imputado a la persona colectiva de que dichos individuos forman parte. 51 Cf. supra, p. 75. 123
No puede negarse que tal imputación es posible. Cuestión distinta es saber en qué circunstancias es posible y determinar si es o no práctica. Imputar el sufrimiento de la muerte o de la prisión infligidos por vía de castigo a ciertos individuos, a la sociedad de que éstos forman parte, e interpretar tales actos como un castigo impuesto a la sociedad misma, es una cuestión que se plantea únicamente cuando un delito al que se enlaza la pena capital o la de prisión debe imputarse a la persona colectiva. Semejante imputación presupone que los estatutos legalmente válidos de la sociedad contienen una norma que obliga o autoriza a determinado órgano para cometer el delito. El problema es de menor importancia cuando se trata solamente de personas jurídicas que existen dentro del ordenamiento estatal. En este caso el orden jurídico parcial o la norma especial que obliga o autoriza a determinado órgano a cometer un delito, tienen generalmente que ser considerados como nulos. Pero el mismo problema resulta de extraordinaria importancia —como lo comprobaremos más tarde— en el caso de las personas jurídicas formadas por los mismos Estados dentro del marco del derecho internacional. El orden jurídico constitutivo del Estado puede obligar legalmente a un individuo, en su carácter de órgano del propio Estado, a una conducta que, desde el punto de vista del derecho internacional, es un delito, es decir, condición de una sanción establecida por el propio derecho. El Estado como persona jurídica es el sujeto posible de los delitos internacionales y de las violaciones del derecho internacional. Las sanciones de éste, especialmente la guerra, usualmente no son interpretadas como castigos; pero tienen, sin embargo, en principio, el mismo carácter que las sanciones del derecho penal, a saber, la privación coactiva de la vida y la libertad de los individuos, si bien las sanciones internacionales considéranse dirigidas contra el Estado como tal. Por ello no es superfluo examinar la cuestión que consiste en saber en qué casos la privación violenta de la libertad o de la vida, es decir, la pena capital o la de prisión, pueden ser consideradas como sanciones dirigidas contra una persona colectiva. La respuesta es: pueden serlo si la sanción se dirige contra todos los miembros de la comunidad que se presenta como persona jurídica, aun cuando el acto violatorio sólo haya sido cometido por uno de ellos, en su carácter de órgano de la misma. La sanción no se dirige contra un ser determinado individualmente, sino contra un grupo de individuos colectivamente determinados por el orden jurídico. Este es el significado de la afirmación de que la sanción se hace valer contra la persona colectiva.
La sanción se aplica a los individuos, porque sólo los seres humanos pueden ser objeto de ella, es decir, víctimas de la privación coactiva de la vida o la libertad. Pero no se les aplica individualmente, sino en forma colectiva. Decir que una sanción se dirige contra una persona colectiva, significa que se establece la responsabilidad colectiva de los individuos sujetos al orden jurídico total o parcial personificado en el concepto de ente colectivo. Las sanciones específicas del derecho internacional: guerra y represalias, tienen este carácter. En cuanto implican la privación coactiva de la vida y de la libertad de los individuos, recaen sobre seres humanos, no porque éstos hayan cometido un delito internacional, sino porque son subditos del Estado cuyo órgano ha infringido tal derecho. Sin embargo, en el derecho penal moderno prevalece el principio de la responsabilidad individual. No es muy probable que en el código penal de un país civilizado llegara a establecerse la pena capital o la de prisión para individuos que no han cometido un delito, pero son miembros de una sociedad a la que el delito se imputa por el hecho de que una persona física, en su carácter de órgano de la misma sociedad, ha cometido un acto delictuoso que se castiga con la prisión o la muerte. La responsabilidad de una persona colectiva por sus propios actos antijurídicos, es decir, por violaciones imputadas a la sociedad, no debe confundirse con la responsabilidad de ésta por delitos cometidos por sus miembros y no imputados a la propia sociedad. Nada impide hacer responsable a una persona colectiva e imponer sobre su propiedad una sanción civil o decretar contra ella una multa, en el caso de un acto antijurídico que uno de sus miembros ha cometido, aunque no en su carácter de órgano de la misma persona. Es este un caso de responsabilidad vicaria o indirecta. 6 2
1) Persona jurídica y representación La verdadera naturaleza de la persona jurídica a menudo es mal entendida, porque se tiene una idea incorrecta de la persona física. Supónese que, para ser persona, el individuo ha de tener voluntad propia. Que, por definición, la persona tenga derechos y deberes, es falsamente interpretad o en el sentido de que tiene una voluntad con la cual puede crear, ejercitar y cumplir esos derechos y deberes. Consecuentemente, se llega a la conclusión de que una sociedad debe tener voluntad para poder ser persona 52 Cf. infra, p. 430.
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jurídica. La mayoría de los juristas admite en la actualidad que una persona jurídica no puede tener voluntad en el sentido en que la tiene un ser humano. Por ello afirman que ciertos hombres, órganos de la persona colectiva, quieren "en nombre de ésta" y manifiestan determinada voluntad "por la persona colectiva", y añaden que el orden jurídico enlaza a tales declaraciones de voluntad el efecto de crear deberes y derechos de la misma persona. Esta explicación es apoyada por medio de la referencia a la supuesta relación análoga entre un infante o un lunático y el tutor de los mismos. Así como la persona jurídica no tiene por sí misma voluntad, pero posee en cambio, gracias a la del órgano, deberes y derechos, el infante y el lunático no tienen una voluntad (legalmente reconocida), pero en cambio poseen, gracias a la de su tutor, derechos y deberes. £1 órgano de la corporación es visto como una especie de tutor de ésta, la que a su vez resulta una especie de infante o de lunático. La voluntad del órgano es "atribuida" a la persona colectiva, en la misma forma en que la voluntad del tutor se atribuye al pupilo. Gray dice: "Hay que observar ahora que en el caso de las personas jurídicas no hay ninguna otra cosa peculiar. La atribución a éstas de la voluntad de otro es exactamente de la misma naturaleza que la que se realiza cuando, por ejemplo, la de un tutor es atribuida a un infante." M Hay sin embargo la diferencia esencial de que la relación entre tutor y pupilo es relación entre dos individuos, cosa que no ocurre en el caso de un órgano de la persona jurídica colectiva y esta misma persona. Es verdad que el órgano es un representante jurídico, pero no representa a la sociedad, sino a quienes forman parte de ella con el carácter de miembros. La relación entre un órgano y la persona colectiva es relación entre un individuo y un orden jurídico especial. Sin embargo, la representación es siempre, como ocurre en el caso de un tutor y su pupilo o del principal y el agente, relación entre seres humanos. Por medio de sus actos, el órgano crea derechos y deberes colectivos de los miembros de la sociedad. La comparación con la relación entre tutor y pupilo es infortunada, además, por tratarse de un caso de representación no consensual. La relación entre un órgano de la persona colectiva y los miembros de ésta es, al menos dentro de una sociedad organizada democráticamente, representación consensual, comparable a la que existe entre el principal y el agente. El órgano es convertido en representante de los miembros de la sociedad por designación y, especialmente, por elección hecha por los mismos miembros. Nin53 John Chipman Gray, The Nature and Sources of the Law (2d. ed.. 1938), 51. 126
guna analogía de esta especie puede, sin embargo, esclarecer la relación del órgano con la sociedad, ya que aquél no es un representante de ésta, sino de los individuos que la componen.
m) La persona jurídica como ser real {Organismo) El error básico de la teoría según la cual la persona jurídica es representada por sus órganos en la forma en que un pupilo es representado por su tutor o el principal por su agente, consiste en que la persona jurídica es concebida como una especie de ser humano. Se supone que si la persona física es un hombre, la jurídica tendrá que ser un superhombre. La doctrina de que la persona jurídica tiene voluntad, aun cuando sólo es una ficción, es decir, la tesis de que la voluntad del órgano es "atribuida" a la misma persona colectiva, no es sin embargo tan distinta de la que afirma que la persona jurídica, especialmente la sociedad, es una entidad real, un organismo, un superhombre dotado de voluntad propia, diferente de la de sus miembros, y que la voluntad del Estado reconoce y —según algunos escritores— tiene que reconocer. La teoría de que la persona jurídica es una entidad real y tiene voluntad real, implica algunas veces la tendencia,, consciente o inconsciente, a inducir al legislador a una regulación definida en relación con los entes colectivos, y el deseo de justificar tal regulación como la única "posible" y, por tanto, correcta. La idea de que las corporaciones son seres reales dotados de voluntad real, se halla en el mismo plano de las creencias animistas que llevaron al hombre primitivo a atribuir un "alma" a los objetos de la naturaleza. Como el animismo, esta teoría jurídica implica una duplicación de su objeto. El orden regulador de la conducta de los individuos es personificado, y la personificación es concebida como una nueva entidad, distinta de los individuos, pero a pesar de ello "formada" de alguna manera misteriosa por éstos. Los deberes y derechos de los individuos señalados por el orden son entonces atribuidos al ser sobrehumano, al superhombre formado por hombres. De esta manera se hace la hipostasis del propio orden, es decir, el orden se convierte en una substancia y ésta es vista como algo separado, como un ser distinto del hombre y de los individuos cuya conducta es regulada por el propio orden. 127
n) El ente colectivo como "cuerpo" Incluso el lenguaje cotidiano y, especialmente, la terminología jurídica, tienden hacia esa hipóstasis. Cuando damos a un ente colectivo el nombre de "cuerpo" nos hallamos naturalmente inclinados a pensar que lo es. Si el ente colectivo es un cuerpo, habrá que suponer que se halla compuesto por los de aquellos individuos cuya conducta es regulada por la organización de la persona colectiva, es decir, por sus estatutos. De esta manera se pierde de vista el hecho de que la afirmación de que "los individuos forman una comunidad" o "pertenecen a una comunidad", no es sino una expresión figurada del hecho de que su conducta está regulada por el orden jurídico*constitutivo de la misma comunidad. Al lado del orden jurídico no existe una comunidad o una corporación, como tampoco existe el cuerpo de la persona colectiva al lado de los cuerpos de sus miembros. Una definición típica de la persona colectiva es la propuesta por Gray: "Sociedad, en sentido jurídico, es un cuerpo organizado de hombres a los que el Estado ha dado facultades para proteger sus intereses, siendo las voluntades que ponen en movimiento tales facultades las de ciertos hombres determinados de acuerdo con la organización de la misma sociedad." M Un mérito de Gray es su claro intento de evitar la hipóstasis usual. Pero está en peligro de caer en ella cuando define la sociedad como un "cuerpo de hombres". La sociedad no es un cuerpo social organizado, sino una organización de hombres, es decir, un orden regulador de la conducta de éstos. La afirmación de Gray de que el Estado concede facultades a la persona colectiva implica la misma inexactitud por partida doble. No es el Estado quien da esas facultades, sino el orden jurídico nacional que recibe tal nombre. Además, no da esas facultades a la sociedad, sino a los individuos cuya conducta se encuentra determinada por la organización del ente colectivo. La frase "organización de la sociedad", en la definición de Gray, es un pleonasmo. Expresa la misma duplicación contenida en frases como "una comunidad es una organización" o "una comunidad establecida por medio de una organización". La comunidad, en efecto, no es sino su organización.
54 Gray, Nahirc nnd Sourccs of thc LJW, 51. 128
NOMODINAMICA
X. EL ORDEN JURÍDICO A)
LA UNIDAD DE U N ORDEN NORMATIVO
a) La razón de validez: la norma fundamental El orden jurídico es un sistema de normas. Surge así la siguiente cuestión: ¿Qué es lo que permite convertir en sistema una multitud de normas? ¿Cuándo una norma pertenece a determinado orden o sistema normativo? Este problema se encuentra estrechamente ligado al de la razón de validez de cada norma. A fin de contestar tal interrogante, tendremos que esclarecer previamente las razones por las que atribuimos validez a una regla normativa. Cuando suponemos la verdad de un aserto acerca de la realidad, lo hacemos porque dicho aserto corresponde a lo real, es decir, porque nuestra experiencia lo confirma. La afirmación: "los cuerpos aumentan de volumen bajo la influencia del calor" es verdadera, porque repetidamente y sin excepción hemos observado que los cuerpos físicos se dilatan al ser calentados. Una norma no es un juicio sobre la realidad y, por ende, no es susceptible de ser "verdadera" o "falsa", en el sentido anteriormente señalado. Una norma es válida o no lo es. De los dos juicios: "debes prestar ayuda al necesitado", y "debes mentir cuando lo consideres útil", sólo el primero es considerado como expresión de una norma válida. ¿Por qué razón? El fundamento de validez de una norma no es, como la afirmación de la verdad de un juicio enunciativo, su conformidad con lo real. Como ya dijimos antes, una norma no es válida por ser eficaz. El problema que 129
consiste en saber por qué algo debe ocurrir, nunca puede ser resuelto con la afirmación de que algo acontece, sino sólo mediante la de que algo debe suceder. En el lenguaje cotidiano, es cierto, frecuentemente justificamos una norma con la referencia a un hecho. Declaramos, por ejemplo: "no debes matar, porque Dios lo ha prohibido en uno de sus Diez Mandamientos"; o bien una madre dice a su hijo: "debes ir a la escuela porque tu padre lo ha ordenado". Sin embargo, en tales juicios, el hecho de que Dios haya expedido un mandato o la circunstancia de que el padre haya ordenado al hijo hacer alguna cosa, sólo en apariencia constituyen la razón o fundamento de validez de las citadas normas. £1 verdadero fundamento está en que se presupone la existencia de otras cuya validez se admite. El fundamento de validez del juicio normativo: no debes matar, es la norma general: debes obedecer los mandamientos divinos. La razón de validez de la norma: debes ir a la escuela, es la norma general: los hijos deben obedecer a sus padres. Si tales normas no se presuponen, las referencias a los hechos que implican no constituyen una respuesta a la pregunta de por qué no debemos matar y por qué el niño debe ir a la escuela. El hecho de que alguien ordene algo, no es, por si mismo, fundamento de la afirmación de que se debe proceder de acuerdo con el mandato, o fundamento para considerar a éste como norma válida, ni tampoco razón de validez de la norma cuyo contenido corresponde al mandato. La razón o fundamento de validez de una norma está siempre en otra norma, nunca en un hecho. La búsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a una realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede, en el sentido que habremos de investigar ulteriormente. Permítasenos, por el momento, discutir un ejemplo concreto. Aceptamos como norma válida la afirmación de que "se debe socorrer al necesitado", porque deriva de la afirmación de que "se debe amar al prójimo". Consideramos este juicio como norma válida, bien porque aparece a nuestros ojos como una norma suprema cuya validez es evidente por sí misma, bien porque Cristo ha ordenado que amemos a nuestro prójimo, por lo cual postulamos como última norma válida la de que "se debe obedecer lo mandado por El". La afirmación "debes mentir siempre que lo consideres útil" no la aceptamos como norma válida, porque ni deriva de otra norma válida, ni es por sí misma una norma suprema, de validez evidente.
mativo. Esta norma fundamental representa, como fuente común, el vínculo entre todas las diversas normas que integran un determinado orden. Que una norma pertenece a determinado sistema de normas, a determinado orden normativo, se puede comprobar solamente si deriva su validez de la norma fundamental que integra o constituye el orden. Mientras que un juicio "enunciativo" es verdadero porque la realidad de la experiencia sensible lo confirma, un juicio "normativo" sólo es válido si pertenece a un sistema válido de normas y puede ser derivado de una fundamental cuya validez se presupone. El fundamento de la verdad de un juicio "enunciativo" es la conformidad de éste con la realidad de nuestra experiencia; el fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia de una última norma, igualmente válida, a saber, la norma fundamental. La pregunta acerca del fundamento de validez de una norma no es —como la que se refiere a la causa de un efecto— un regressus ad infhíitum, sino que encuentra su término en una norma suprema que representa la última razón de validez dentro de un sistema normativo, en tanto que una causa última o primera no tiene lugar dentro de un sistema natural de la realidad.
b) El sistema normativo como sistema estático
A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos "fundamental". Todas las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema nor-
De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental, podemos distinguir dos diferentes tipos de órdenes o sistemas normativos: los estático» y los dinámicos. Dentro de un orden de la primera especie las normas son "válidas", lo cual significa que suponemos que los individuos cuyo comportamiento es regulado por ellas "deben" conducirse como el contenido de tales normas lo prescribe. Tal contenido posee una cualidad inmediatamente evidente que garantiza su validez o, en otros términos: las normas son válidas en virtud de su dignidad intrínseca. Las normas tienen tal cualidad en cuanto son derivables de una norma fundamental específica, de la misma manera en que lo particular es derivable de lo general. La fuerza obligatoria de la fundamental es evidente por sí misma o, al menos, se supone que tiene tal carácter. Los preceptos: "no debes mentir"; "no debes engañar"; "debes cumplir lo prometido", derivan de una norma general que ordena la veracidad. De la norma: "debes amar a tu prójimo" pueden inferirse otras como: "no debes causar daño1 al semejante", "debes ayudarlo en caso de necesidad", y así sucesivamente. Si se pregunta por qué debe uno amar a su prójimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma
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todavía más general, por ejemplo, en el postulado de que se debe vivir "en armonía con el Universo". Si es esta la norma más general de aquellas de cuya validez estamos convencidos, la consideraremos como la fundamental. Su naturaleza obligatoria puede parecer algo tan obvio que no se sienta necesidad alguna de inquirir su razón de validez. Tal vez sea posible derivar el principio de la veracidad, lo mismo que sus consecuencias, de ese postulado de la "armonía". De esta manera se habrá descubierto una norma sobre la que podría fundarse todo un sistema de moralidad. Sin embargo, no estamos aquí interesados en determinar cuál es la norma específica que sirve de base a tal o cual sistema ético. Lo único esencial está en que las diversas normas de cualquiera de esos sistemas se encuentran implicadas en la norma fundamental del mismo modo que lo particular hállase implicado en lo general, y en que, por ende, todas las normas particulares de ese sistema pueden obtenerse mediante una operación intelectual, es decir, gracias a una inferencia de lo general a lo particular. Este último sería un sistema de naturaleza estática.
c) El sistema dinámico de normas La derivación de una norma particular puede, sin embargo, realizarse de otro modo. Al niño que pregunta por qué no debe mentir, puede contestársele que su padre lo ha prohibido. Si el niño volviera a preguntar por qué tiene que obedecer a su padre, la contestación sería tal vez que Dios ha ordenado tal obediencia. Si el niño interrogara por qué los mandatos de Dios deben ser obedecidos, la única contestación posible sería que ésta es una norma detrás de la cual ya no cabe buscar otra de mayor jerarquía. La norma en cuestión es la básica que sirve de fundamento a un sistema de naturaleza dinámica. Sus distintas normas no pueden ser obtenidas mediante una operación intelectual, partiendo de la norma básica. Esta última simplemente establece una determinada autoridad que puede, a su vez, conferir la facultad de creación normativa a otras autoridades. Las normas de un sistema dinámico tienen que ser creadas mediante actos de voluntad por aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de grado más alto. Semejante autorización implica una delegación. La facultad de crear normas es delegada por una autoridad en otra autoridad; aquélla es la más alta, ésta es inferior. La norma básica de un sistema dinámico es la regla fundamental de acuerdo con la cual han de ser creadas las 132
demás normas del sistema. Una norma forma parte de un sistema dinámico si ha sido creada en la forma establecida en último término por la norma básica. Puede decirse que una norma pertenece al sistema religioso citado por vía de ejemplo, si ha sido creada por la divinidad o procede de una autoridad cuyo poder deriva de Dios o ha sido "delegado" por El.
B)
EL DERECHO COMO SISTEMA DINÁMICO DE NORMAS
a) La positividad del derecho El sistema de normas que llamamos orden jurídico, es un sistema de naturaleza dinámica. Las normas jurídicas no son válidas porque ellas o la norma básica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por sí misma. No son válidas por el valor intrínseco de la exigencia que de las mismas emana. Las normas jurídicas pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna especie de conducta humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser convertida en un deber jurídico correlativo de un derecho subjetivo. La validez de una norma jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es incompatible con algún valor moral o político. Una norma jurídica es válida en cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y sólo por ello. La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez. El aserto: "cualquiera persona que manufacture o venda bebidas alcohólicas será castigada", es una norma jurídica válida si pertenece a un determinado ordenamiento jurídico. Y tiene tal carácter si fue creada en una determinada forma, establecida por la norma básica de ese orden jurídico, y n« ha sido derogada en la forma establecida también en últim» término por la propia norma básica. Esta puede estatuir, por ejemplo, que un precepto pertenece al sistema de que se trate si ha sido decretado por el parlamento, creado mediante una costumbre o establecido por los tribunales, y no ha sido abrogado por una decisión parlamentaria, por una costumbre, o por una práctica jurisprudencial contraria. El juicio arriba mencionado no es una norma jurídica válida si no pertenece a un orden , jurídico válido, pues podría ocurrir que la norma no hubiera sido creada en la forma establecida en último término por la ley fundamental, o que, a pesar de haber sido creada de tal modo, hubiera sido derogada más tarde, en la forma establecida por la propia ley fundamental. 133
£1 derecho es siempre positivo, y su positividad consiste en el hecho de que es creado y nulificado por actos de seres humanos, por lo cual es independiente de la moral y de otros sistemas normativos semejantes. Esto constituye la diferencia entre el derecho positivo y el natural, ya que el último, a semejanza de la moral, es derivado de una supuesta norma básica que se considera de validez evidente y como expresión de la "voluntad de la naturaleza" o de la "pura razón". La norma fundamental de un orden jurídico positivo no es sino la regla básica de acuerdo con la cual las diversas normas del propio orden tienen que ser creadas. La ley fundamental califica un determinado acontecimiento como el hecho inicial en la creación de las demás normas. Representa el punto de partida de un proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carácter enteramente dinámico. Las normas especiales del orden jurídico no pueden ser derivadas lógicamente de la ley fundamental del mismo modo en que la norma: "ayuda a tu vecino en caso de necesidad", deriva del precepto: "ama a tu prójimo". Aquellas normas especiales tienen que ser creadas por un acto volitivo concreto, no inferidas de una premisa en virtud de una operación intelectual.
b) Derecho consuetudinario y derecho legislado Las normas jurídicas son creadas de muy diversas maneras: las generales a través de la legislación y la costumbre; las individuales, a través de actos judiciales y administrativos o de transacciones jurídicas. Las normas jurídicas son siempre establecidas por un acto que deliberadamente tiende a crear derecho, excepto en el caso en que hallan su origen en la costumbre, es decir, en una forma de conducta generalmente observada, con la cual los individuos actuantes no tienden de manera consciente a crear derechos, aun cuando tengan que considerar sus acciones como conformes a una norma obligatoria y no como materia de una elección arbitraria. Esta es la exigencia de la llamada opinio juris sive necessitatis. La interpretación usual de tal exigencia es que los individuos que a través de su conducta constituyen la costumbre creadora de derecho, tienen que considerar sus actos como determinados por una regla jurídica y están convencidos de que a través de ellos cumplen deberes jurídicos o ejercitan derechos subjetivos. Esta doctrina es incorrecta. Supone que los individuos de que se trata tienen que actuar erróneamente, en cuanto la norma jurídica creada por su» conducta no puede determinar tal conducta, al menos 134
como norma jurídica. Esos individuos pueden erróneamente creer que están obligados por una regla jurídica, pero tal error no es necesario para constituir una costumbre creadora de derecho. Basta con que se consideren ligados por una norma cualquiera. Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los consideraremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado o estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria, por actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurídicas, especialmente contratos y tratados.
C)
LA NORMA BÁSICA DE UN ORDEN JURÍDICO
a) La norma fundamental y la Constitución La derivación de las normas de un orden jurídico de la norma fundamental del propio orden, se realiza mostrando cómo las normas particulares han sido creadas de acuerdo con la norma básica. A la pregunta de por qué tiene carácter jurídico un cierto acto de coacción, por ejemplo: el hecho de que un individuo prive a otro de su libertad metiéndolo en la cárcel, hay que contestar: porque tal acto ha sido prescrito por una norma individualizada, la sentencia judicial. A la pregunta de por sué esta norma individualizada vale como parte de un determinado orden jurídico, se contesta diciendo: porque ha sido creada de conformidal con una ley penal. Esta ley, por último, deriva su validez de la Constitución, en cuanto ha sido establecida por un órgano competente, en la forma prescrita por la misma Constitución. Si inquirimos por qué la Constitución es válida, tal vez encontraremos su fundamento de validez en otra Constitución más antigua. Llegaremos finalmente a una Constitución que es históricamente la primera y que fue establecida por algún usurpador o por alguna especie de asamblea. La validez de esta primera Constitución es el supuesto último, el postulado final de que depende la validez de todas las normas de nuestro sistema jurídico. Se prescribe que debe uno conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que establecieron la prime- < ra Constitución. Esta es la norma fundamental del orden jurídico en cuestión. El documento que encierra la primera Constitución es una Constitución verdadera, una norma obligatoria, sólo a condición de que la norma 135
básica se suponga válida. Las declaraciones de aquellos a quienes la Constitución confiere el poder de crear normas obligatorias, sólo son posibles sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los individuos que tienen carácter de autoridades legales, de otros a quienes no otorgamos tal carácter, y los actos de seres humanos que pueden crear normas jurídicas, de otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas normas jurídicas pertenecen a uno y al mismo orden legal en cuanto su validez puede ser referida —directa o indirectamente— a la primera Constitución. Presupónese que ésta es una norma jurídica obligatoria, y la formulación de tal supuesto constituye la norma básica de ese orden jurídico. La norma básica de un sistema normativo religioso establece que se debe uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades que £1 ha instituido. De manera semejante, la norma básica de un orden jurídico establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los "padres" de la Constitución y por los individuos directa o indirectamente facultados (mediante delegación) por la Constitución misma. Expresado en la forma de un precepto jurídico: los actos coactivos tienen que ser realizados sólo en las condiciones y en la forma determinadas por los "padres" de la Constitución y los órganos delegados por ellos. Esta es, formulada esquemáticamente, la norma básica del orden jurídico de un solo Estado, o sea la de un orden jurídico nacional. En este lugar hemos limitado nuestra atención precisamente al orden jurídico nacional. Más tarde consideraremos qué trascendencia tiene, en relación con el problema de la norma básica de un derecho nacional, la admisión de un orden jurídico internacional.
de derecho al acto del primer legislador y a todos los demás actos en él basados. Interpretar tales actos como jurídicos y el producto de tal actividad como normas obligatorias, es decir, interpretar jurídicamente el material empírico que se presenta como derecho, sólo es posible a condición de que la norma básica se presuponga como válida. Esta última es el presupuesto necesario de toda interpretación positivista del material jurídico. La norma básica no es formulada mediante un procedimiento jurídico por un órgano creador de derecho. A diferencia de la norma jurídica positiva, la básica no es válida porque sea creada de cierto modo por un acto jurídico, sino porque se supone que es válida; y tal suposición se hace porque, sin ella, ningún acto humano podría ser interpretado como acto creador de normas jurídicas. Al formular la norma básica, no introducimos en la ciencia del derecho un nuevo método. Tan sólo hacemos explícito lo que todos los juristaSj inconscientemente en la mayoría de los casos, dan por supuesto, cuando consideran el derecho positivo como un sistema de normas válidas y no únicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian todo derecho natural de que el orden positivo pudiera recibir su validez. Que la norma básica realmente existe en la conciencia jurídica, resulta de un simple análisis de los juicios auténticamente jurídicos. La norma básica constituye la respuesta a esta pregunta: ¿Cómo —y esto quiere decir en qué condiciones— son posibles todos los juicios relativos a normas de derecho, deberes jurídicos, derechos subjetivos, etc.?
c) El principio de legitimidad b) La función especifica de la norma básica El que una norma de la especie que acabamos de mencionar sea la básica de un orden jurídico nacional, no quiere decir que sea imposible ir más allá de ella. Ciertamente se puede preguntar por qué debemos respetar la primera Constitución como norma obligatoria. La respuesta puede ser que los padres de la primera Constitución recibieron de Dios el poder de establecer tal norma. La característica del llamado positivismo jurídico estriba, sin embargo, en que prescinde de cualquiera justificación religiosa del orden jurídico. La última hipótesis del positivismo está en la norma de donde derivó su autoridad el primer legislador históricamente existente. Toda la función de esa norma básica consiste en conferir el poder creador
La validez de las normas jurídicas puede ser limitada en el tiempo, y es importante advertir que el principio, lo mismo que el fin de tal validez, encuéntranse determinados únicamente por el orden al cual las normas pertenecen. Permanecen válidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurídico determine. Este es el principio do legitimidad. Tal principio, sin embargo, únicamente vale en determinadas circunstancias. Deja de valer en el caso de una revolución, entendida esta palabra en su sentido más general, de tal manera que abarque el llamado coup JTJat. Una revolución, en este sentido amplio, ocurre siempre que el orden jurídico de una comunidad es nulificado y substituido en forma ilegitima por un nuevo orden, es decir, cuando la substitución no se hace en la forma prescrita por el orden anterior. En este punto carece de importancia exa-
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minar si tal substitución se produce mediante un levantamiento violento contra los individuos que hasta entonces teñían el carácter de órganos "legítimos", capacitados para crear y modificar el orden jurídico. Carece igualmente de importancia investigar si la substitución se efectúa a través de un movimiento emanado de la masa del pueblo, o a través de la acción de personas que ocupan posiciones dentro del Gobierno. Desde el punto de vista jurídico, el criterio decisivo de una revolución es que el orden en vigor es derrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista por el anterior. Comúnmente, los nuevos hombres a quienes la revolución lleva al poder únicamente anulan la Constitución y ciertas leyes de significación política superior, poniendo en su lugar otras normas. Una gran parte del viejo orden jurídico "permanece" válida, incluso dentro del marco del nuevo orden. Pero la frase "permanece válida", no ofrece una descripción adecuada del fenómeno. Únicamente los contenidos de tales normas son los que no cambian, no su razón de validez. Dejan de ser válidas en virtud de haber sido creadas en la forma prescrita por la vieja Constitución. Esta deja de tener fuerza obligatoria y es reemplazada por un nueva Constitución, que ya no representa el resultado de una modificación constitucional de la anterior. Si ciertas leyes promulgadas bajo el imperio de la vieja Constitución "continúan siendo válidas" bajo Ja Constitución nueva, ello únicamente es posible porque la nueva Constitución les confiere validez, ya expresa, ya tácitamente. El fenómeno es un caso de recepción (semejante a la del Derecho Romano). El nuevo orden "recibe", es decir, adopta, normas del viejo orden; esto significa que el nuevo considera válidas (o pone en vigor) normas que poseen el mismo contenido que las del precedente. La "recepción" es un procedimiento abreviado de creación jurídica. Las leyes que, de acuerdo con la manera ordinaria e inadecuada de hablar, continúan siendo válidas, son, desde un punto de vista jurídico, leyes nuevas cuyo sentido coincide con el de las anteriores. No son idénticas a las anteriores porque la razón de su validez es diferente. La razón de su validez no debe buscarse en la Constitución vieja, sino en la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de vista de la primera, ni desde el ángulo visual de la segunda. Así pues, nunca es la Constitución simplemente, sino todo el orden jurídico, lo que cambia a consecuencia de una revolución.
mente de facto, sino también de jure. Ningún jurista sosteni" a que incluso después de una revolución victoriosa la vieja Constitución y las leyes fundadas en ésta permanecen en vigor, por el hecho de no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden precedente. Todo jurista habrá de presumir que el viejo orden —al cual ya no corresponde realidad política ning'iia— ha dejado de ser válido, y que todas las normas que tienen validez d-\tro del nuevo, reciben ésta en forrea exclusiva de la nueva Constitución. De lo anterior se sigue, desde este punto de vista jurídico, que las del viejo orden no pueden ya reputarse como válidas.
Ello revela cómo todas las normas del viejo orden son privadas de su validez por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con el principio de legitimidad. Y tales normas no pierden su validez única-
Si tratamos de hacer explícito el supuesto en que descansan estas consideraciones jurídicas, encontraremos que las normas del viejo orden son consideradas como desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitu-
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d) Cambio de la norma básica Precisamente el fenómeno de la revolución Jc.cubie con toda claridad la significación de la norma básica. Supóngase que un grupo de individuos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al gobierno legítimo de un Estado hasta entonces monárquico, c introducir una forma republicana. Si tiene éxito, y el viejo orden deja de existir y el nuevo empieza a ser eficaz, en cuanto los individuos cuya conducta es regulada por éste realmente se comportan, en la generalidad de los casos, de acuerdo con el orden nuevo, entonces dicho orden es considerado como válido. La conducta real de los individuos será entonces interpretada como legal o ilegal, de acuerdo con el nuevo orden. Esto quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma básica. Ya no se trata de la norma de acuerdo con la cual la vieja Constitución monárquica tenía validez, sino de una norma de acuerdo con la cual es válida la nueva Constitución republicana, o sea de una norma que confiere autoridad jurídica al gobierno revolucionario. Si los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un acto jurídico, como acto creador de derecho o como establecimiento de una Constitución, sino como acto ilegal, como crimen de traición, todo ello de acuerdo con la vieja Constitución monárquica y su norma básica específica. c) El principio de efectividad
ción y, por consiguiente, las normas basadas en ella, el viejo orden jurídico como totalidad, han perdido su eficacia y la conducta real de los hombres ya no se ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su validez cuando el orden jurídico total a que pertenece deja de ser válido, considerado como un todo. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran. Trátase de una conditio sme qua non, no de una conditio per quam. La eficacia del orden jurídico total es una condición, no la razón de validez de las normas que lo constituyen. Estas son válidas no en cuanto el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente creadas. Son válidas, sin embargo, sólo a condición de que el orden jurídico total sea eficaz; dejan de serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el procedimiento constitucional, sino también cuando el orden jurídico total pierde su efectividad. Jurídicamente* no puede sostenerse que los hombres deban conducirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurídico total del que dicha norma forma parte ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es así restringido por el de eficacia.
resuelta de manera negativa. Tiene que presuponerse que ninguna norma jurídica, incluso un precepto de derecho legislado, puede perder su validez por desuso. Sin embargo, inclusive en este caso constituiría un error identificar la validez de la norma con su eficacia; se trata todavía de dos fenómenos distintos. La norma derogada por desuso fue válida durante un período considerable de tiempo, a pesar de no tener eficacia. Únicamente una falta permanente de eficacia puede extinguir su fuerza obligatoria. La relación entre validez y eficacia parece ser entonces la siguiente: una norma es jurídicamente válida si a) ha sido creada en la forma establecida por el ordenamiento jurídico a que pertenece, y b) si no ha sido derogada, bien en la forma prescrita por el orden jurídico, bien en la forma del desuso o por el hecho de que el orden jurídico, considerado como un todo, ha dejado de ser eficaz.
g) "El deber ser" y el "ser"
Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que una norma aislada pierde su validez si esta misma norma y sólo ella deja de ser eficaz. Dentro de un orden jurídico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede haber normas que sean válidas y no sean sin embargo eficaces, es decir, que no sean obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas mismas señalan para su aplicación. Pero aun en este caso la eficacia tiene alguna relación con la validez. Si la norma permanece indefinidamente ineficaz, se dice que ha sido privada de su validez por "desuso". "Desuetudo" es el efecto jurídico negativo de la costumbre. Una norma puede ser derogada consuetudinariamente, es decir, por una costumbre contraria a ella, así como puede ser creada por otra costumbre. El desuso anula una norma creando otra, idéntica en su carácter a una ley cuya única función fuese derogar otra disposición legal precedentemente válida. La muy debatida cuestión acerca de si una ley puede ser derogada por desuso, se reduce en última instancia al problema de si la costumbre, considerada como fuente de derecho, puede ser excluida de un orden jurídico pdr una ley. Por razones que expondremos más tarde, tal cuestión debe ser
La norma básica de un orden jurídico nacional no es un producto arbitrario de la imaginación del jurista. Su contenido se encuentra determinado por los hechos. La función de la norma básica* es hacer posible la interpretación normativa de ciertos hechos, esto es, la interpretación de los mismos como creación y aplicación de normas válidas. Las normas jurídicas, según dijimos, se consideran válidas solamente cuando pertenecen a un orden que en términos generales es eficaz. Por ello mismo, el contenido de la norma básica se encuentra determinado por los hechos a través de los cuales es creado y aplicado un orden al que corresponde, en la generalidad de los casos, la conducta de los individuos regidos por ese mismo orden. La norma básica de cualquier orden jurídico positivo únicamente confiere autoridad jurídica a aquellos hechos por los cuales es creado y aplicado un orden que en su totalidad tiene eficacia. No se requiere que la conducta real de los individuos se ajuste de manera absoluta a ese orden. Por lo contrario, tiene que haber la posibilidad de cierto antagonismo entre el orden normativo y la conducta humana real a la que se refieren las normas del propio orden. De no existir tal posibilidad, el orden normativo carecería completamente de significación. Lo que ocurre necesariamente bajo el imperio de las leyes naturales no puede ser prescrito por normas de conducta. La norma básica de un orden social al' cual correspondiese siem-
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f)
Desuetudo
pre y sin excepción la conducta real de los individuos, se enunciaría de este modo: los hombres deben conducirse en la forma en que realmente se conducen; o bien en esta otra: debes hacer lo que realmente haces. Semejante orden estaría tan desprovisto de sentido como otro al cual la conducta humana no correspondiese nunca, sino que fuese siempre y en todos los aspectos contraria. En consecuencia, un orden normativo pierde su validez cuando la realidad deja de coincidir con él, al menos en cierto grado. La validez de un orden jurídico depende, pues, de su concordancia con la realidad, de su "eficacia". La relación entre la validez y la eficacia de un orden jurídico —o, por decirlo así, la tensión entre el "deber ser" y el "ser"— únicamente puede ser determinada en virtud de un límite superior y otro inferior. La concordancia no puede exceder de cierto máximum ni quedar por debajo de cierto mínimum.
h) Derecho y poder Admitido que la validez de un orden jurídico depende de su eficacia, queda uno expuesto al error de identificar los dos fenómenos y definir la validez del derecho como su eficacia, o al de describir lo jurídico en virtud de juicios sobre el "ser" y no en virtud de reglas sobre lo que "debe ser". Ensayos de esta especie se han hecho a menudo y han fracasado siempre. Pues si la validez del derecho es identificada con un hecho natural cualquiera, resulta imposible comprender el sentido específico en que el orden jurídico se dirige hacia la realidad y aparece frente a ella. Sólo si admitimos que el derecho y la realidad natural, el sistema de las normas jurídicas y la conducta real de los hombres, el "deber ser" y el "ser", son dos reinos diferentes, podrá la realidad coincidir con el derecho o ser contraria a él, y será posible caracterizar el comportamiento humano como legal o ilegal. La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a menudo poder del derecho. Si substituimos la eficacia por el poder, entonces el problema de validez y eficacia se transforma en la cuestión más común del "derecho" y el "poder". En tal supuesto, la solución aquí ofrecida resulta simplemente la afirmación de la vieja verdad de que si bien el derecho no puede existir sin el poder, derecho y poder no son lo mismo. De acuerdo con la teoría presentada en estas páginas, el derecho es un orden u organización específicos del poder. 142
i) El principio de efectividad como norma jurídica positiva (Derecho internacional y derecho nacional) El principio de que un orden jurídico tiene que ser eficaz para ser válido, constituye, por sí mismo, una norma positiva. Trátase del principio de efectividad del derecho internacional. De acuerdo con este principio internacional, una autoridad realmente establecida constituye el gobierno legítimo; el orden coercitivo establecido por este gobierno es un orden jurídico, y la comunidad integrada por tal orden es un Estado en sentido internacional, sólo en cuanto dicho orden tiene, en su totalidad, eficacia. Desde el punto de vista del derecho internacional, la Constitución de un Estado únicamente es válida si el orden jurídico establecido sobre la base de tal Constitución es, en general, eficaz. Precisamente este principio general de la efectividad, esta norma positiva del derecho internacional, aplicada a las circunstancias concretas de un determinado orden jurídico nacional, es lo que determina la existencia de la norma fundamental de dicho orden. De este modo, las normas básicas de los diferentes órdenes jurídicos nacionales, encuéntranse, a su vez, fundadas en una norma general del orden internacional. Sr concebimos el orden jurídico internacional como un orden jurídico al cual se encuentran subordinados todos los Estados (es decir, todos los órdenes jurídicos nacionales), entonces la norma básica del orden jurídico nacional no será ya un simple supuesto del pensamiento jurídico, sino norma jurídica positiva. Se tratará de una norma del derecho internacional, aplicada al orden jurídico de un Estado concreto. Supuesta la primacía del derecho internacional sobre el nacional, el problema de la norma básica se desvía del orden jurídico nacional al internacional. Entonces la única norma básica verdadera, la única que no es creada por un procedimiento legal sino supuesta por el pensamiento jurídico, será la norma básica del derecho internacional.
j) Validez y eficacia El que la validez de un orden jurídico dependa de su eficacia no implica, según hemos dicho, que la validez de una norma aislada sea dependiente de su efectividad. La norma jurídica aislada permanece válida mientras forma parte de un orden válido. El problema de determinar si una norma 143
aislada es válida, se resuelve recurriendo a la primera Constitución. Si esta tiene validez, entonces todas las normas que han sido constitucionalmente creadas son igualmente válidas. £1 principio de efectividad implícito en el derecho internacional refiérese inmediatamente sólo a la primera Constitución de un orden jurídico nacional y, por tanto, únicamente se refiere a este orden considerado como totalidad. Tal principio puede, sin embargo, ser también adoptado en cierta medida por el derecho nacional, y, de este modo, la validez de una norma aislada dentro del orden jurídico nacional se puede hacer depender de su eficacia. Es este el caso en que se admite la posibilidad de que una norma jurídica pierda su validez por desuso.
D)
CONCEPTO ESTÁTICO Y CONCEPTO DINÁMICO DEL DERECHO
Si examinamos el orden jurídico desde el punto de vista dinámico aquí explicado, parecerá posible definir el concepto del derecho en forma enteramente distinta de aquella en que nuestra teoría lo ha definido. Parecerá especialmente posible ignorar, en tal definición, el elemento de la coacción. Es un hecho que el legislador puede expedir mandatos sin considerar necesario enlazar una sanción penal o civil a la violación de aquéllos. Si tales normas son llamadas también normas jurídicas, es porque fueron creadas por una autoridad que, de acuerdo con la Constitución, tiene competencia para crear el derecho. Son reglas jurídicas en cuanto provienen de una autoridad creadora de derecho. De acuerdo con tal concepto, el derecho es algo establecido en la forma prescrita por la Constitución para la formulación de normas jurídicas. Este concepto dinámico difiere del concepto del derecho como norma coercitiva. A la luz del concepto dinámico, el derecho es algo creado a través de un determinado proceso, siendo jurídico todo lo creado de esta manera. El concepto dinámico, sin embargo, sólo en apariencia es un concepto del derecho. No contiene, en efecto, ninguna respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurídico, ni ofrece un criterio para distinguir el derecho de otras normas sociales. El concepto dinámico únicamente ofrece una respuesta en relación con el problema que consiste en determinar si, y por qué, cierta norma pertenece a un sistema de preceptos jurídicos válidos, o es parte integrante de cierto ordenamiento jurídico. Y la respuesta es que una norma pertenece a cierto orden jurídico, ¡>i es creada de acuerdo con un procedimiento prescrito por la ley fundamental del propio orden. 144
Debe, sin embargo, advertirse que no únicamente una norma, es decir, un mandato regulador de la conducta humana, puede ser creado en la forma prescrita por la Constitución para el establecimiento del derecho. Una importante etapa en el proceso creador del derecho es el procedimiento de formulación de normas generales, es decir, la legislación. La Constitución puede organizar el proceso legislativo de la siguiente manera: aprobación de un proyecto por las dos Cámaras, consentimiento del Jefe del Estado y publicación en un diario oficial. Esto significa que se ha establecido una norma específica sobre la creación del derecho. Resulta entonces posible dar esta forma a cualquier asunto, por ejemplo, al reconocimiento de los méritos de un hombre de Estado. La forma de una disposición legal —o declaración votada por el parlamento, sancionada por el Jefe del Estado y publicada en el diario oficial— es elegida en este caso para dar a determinado asunto, en nuestro ejemplo: la expresión de la gratitud nacional, el carácter de un acto solemne. El reconocimiento solemne de los méritos de un hombre de Estado en modo alguno es una norma, aun cuando aparezca como contenido de un acto legislativo y tenga la forma de una ley. La ley, como producto del procedimiento legislativo, o ley en el sentido formal del vocablo, es un documento que contiene palabras y frases; y lo expresado por tales oraciones no es necesariamente una norma. De hecho, más de una ley —en el sentido formal del término— contiene no sólo normas jurídicas, sino también determinados elementos que no son de carácter jurídico, es decir, normativos, como, por ejemplo, opiniones puramente teóricas acerca de ciertas materias, motivos del legislador, ideologías políticas contenidas en referencias a la "justicia", a la "voluntad de Dios", etc., etc. Todos estos contenidos de la ley carecen de carácter jurídico, es decir, son productos no jurídicos del proceso creador del derecho. Tal proceso incluye no sólo la legislación, sino también los procedimientos de las autoridades judiciales y administrativas. Incluso las sentencias de los tribunales contienen a menudo elementos no jurídicos. Si por el término "derecho" se entiende algo que pertenece a un determinado orden jurídico, entonces será derecho todo aquello que haya sido creado de acuerdo con el procedimiento prescrito por la ley fundamental del mismo orden. Esto no significa, sin embargo, que todo aquello que ha sido creado de acuerdo con ese procedimiento sea derecho, es decir, norma jurídica. Sólo tendrá tal carácter si se propone regular la conducta humana y la regula mediante el establecimiento de un acto coercitivo, con el carácter de sanción. 145
XI. LA JERARQUÍA DE LAS NORMAS A)
NORMA SUPERIOR Y NORMA INFERIOR
El análisis del derecho, que revela el carácter dinámico de este sistema normativo, así como la función de la norma fundamental, revela otra peculiaridad del mismo derecho: éste regula su propia creación en cuanto una norma jurídica determina la forma en que otra es creada, así como, en cierta medida, el contenido de la misma. Cuando una norma jurídica es válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de validez de la primera. La relación entre la que regula la creación de otra y esta misma norma, puede presentarse como un vínculo de supra y subordinación, siendo estas figuras de lenguaje de índole espacial. La norma que determina la creación de otra, es superior a ésta; la creada de acuerdo con tal regulación, inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles. La unidad de esas normas hállase constituida por el hecho de que la creación de la de grado más bajo se encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alto, o básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico.
B)
LOS DIFERENTES GRADOS DEL ORDEN JURÍDICO
a) La Constitución 1. Constitución en sentido material y en sentido formal; determinación de la creación de normas generales. La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro
del derecho nacional. El término Constitución es entendido aquí no en sentido formal, sino material. La Constitución, en sentido formal, es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. La constitución en sentido formal, el documento solemne que lleva este nombre, a menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material. El hecho de que se redacte un documento especial y solemne, y la circunstancia de que el cambio de las normas constitucionales so haga particularmente difícil, tiene por objeto salvaguardar las normas que señalan a los órganos legislativos y regulan el procedimiento de la legislación. La existencia de una forma especial para las leyes constitucionales, o forma constitucional, se debe a la Constitución en sentido material. Si existe una forma constitucional, entonces las leyes constitucionales tendrán que ser distinguidas de las ordinarias. La diferencia consiste en que la creación, y esto significa la promulgación, la reforma y la abrogación de las leyes constitucionales, es más difícil que la de las ordinarias. Existe un procedimiento especial, una forma determinada para la creación de las constitucionales, diferente del procedimiento de creación de las ordinarias. Esa forma especial relativa a las constitucionales, forma constitucional o Constitución en el sentido formal de la palabra, no es indispensable, mientras que la Constitución material, es decir, las normas que regulan la creación de preceptos generales y —en el derecho moderno— las que determinan a los órganos y el proceso de la legislación, constituyen un elemento esencial de cada orden jurídico. Una Constitución en sentido formal, especialmente los preceptos por los cuales la modificación de la Constitución se hace más difícil que la de las leyes ordinarias, sólo es posible si hay una Constitución escrita, es decir, si ésta tiene el carácter de un estatuto. Hay Estados, la Gran Bretaña, por ejemplo, que no tienen una Constitución "escrita" y, por tanto, que carecen de Constitución en sentido formal y del documento solemne que llamamos "Constitución". En este caso, la Constitución (en sentido material) tiene el carácter de derecho consuctudin.irio y, por consiguiente, no hay diferencia entre las leyes constitucionales y las oicíinarias. La Constitución, en sentido material, puede ser escrita o no escrita, o sea, tener el carácter de derecho legislado o el de derecho consuetudinario. Sin embargo,
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si existe una forma específica para el derecho constitucional, cualquier contenido puede aparecer en esa forma. De hecho, asuntos que por una u otra razón son considerados como especialmente importantes, a menudo son regulados no por leyes ordinarias, sino por la ley constitucional. Ejemplo de lo anterior es la Enmienda Dieciocho a la Constitución de los Estados Unidos, o Enmienda sobre la prohibición, ya derogada. 2. Determinación del contenido de las normas generales por la Constitución. La Constitución, en sentido material, puede determinar no solamente los órganos del proceso legislativo, sino también, hasta cierto grado, el contenido de leyes futuras. La Constitución puede determinar negativamente que las leyes no deben tener cierto contenido, por ejemplo, establecer que el Parlamento no podrá aprobar ningún estatuto que restrinja la libertad religiosa. En este sentido negativo, no solamente el contenido de las leyes, sino el de todos los demás preceptos de un orden jurídico, así como las decisiones judiciales y administrativas, pueden hallarse determinados por la Constitución. Sin embargo, ésta puede también prescribir, en forma positiva, un cierto contenido para leyes futuras; estipular, por ejemplo, como lo hace la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, "que en todo procedimiento criminal el acusado debe gozar del derecho a un juicio expedito y público, por un jurado imparcial del Estado y distrito en que el delito se ha cometido, distrito que debe haber sido señalado previamente por la ley, etc " Este precepto de la Constitución determina el contenido de leyes futuras relativas al procedimiento penal. La importancia de tales estipulaciones, desde el punto de vista de la técnica jurídica, será discutida en otra parte de esta obra. 3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitución. Si dentro de un orden jurídico el derecho consuetudinario existe al lado del escrito, y los órganos encargados de aplicar el derecho, especialmente los tribunales, no sólo tienen que aplicar las normas generales legislativamente establecidas, sino también las consuetudinariamente creadas, entonces la costumbre tendrá que ser vista, lo mismo que la legislación, como un hecho creador de derecho. Esto es posible únicamente si la Constitución —en el sentido material de la palabra— instituye a la costumbre como procedimiento de creación jurídica, al lado de la legislación. La costumbre 148
tiene que ser, como la legislación, una institución constitucional. Ello puede establecerse expresamente por la Constitución, lo mismo que la relación entre el derecho legislado y el consuetudinario. Pero la Constitución misma puede ser, en su totalidad o en parte, Constitución no escrita, derecho consuetudinario. En tal supuesto es posible que la costumbre sea un hecho creador de derecho, en virtud de una costumbre. Si un orden jurídico tiene una Constitución escrita que no instituye la costumbre como procedimiento de creación jurídica y, sin embargo, el orden jurídico contiene reglas de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces, además de las normas de la Constitución escrita, tendrá que haber normas constitucionales no escritas, es decir, una norma consuetudinariamente establecida, de acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorios para los órganos encargados de aplicar el derecho, pueden ser creados por medio de la costumbre. La ley regula su propia creación, y el derecho consuetudinario hace lo propio. Se afirma, algunas veces, que la costumbre no es un hecho constitutivo, es decir, creador de derecho, sino que tiene solamente una índole declarativa, en cuanto se limita a indicar la preexistencia de una regla de derecho. Esta regla de derecho es, de acuerdo con la doctrina del derecho natural, una norma creada por Dios o por la naturaleza; de acuerdo con la Escuela Histórica Alemana (a principios del siglo xix), es creada por el "espíritu del pueblo" (Volksgeist). El más conspicuo representante de esta Escuela, F. C. de Savigny, w defendió la opinión de que el derecho no puede "crearse", sino que existe en el pueblo y nace con él al ser engendrado en una forma misteriosa por el Volksgeist. En consecuencia, negó la facultad de legislar, y caracterizó la observancia consuetudinaria no como una causa del derecho, sino como la evidencia de que existe. En la teoría jurídica francesa moderna, la doctrina del Volksgeist es substituida por la de la "solidaridad social" (solidante sociale). De acuerdo con León Duguit M y su escuela, el verdadero, es decir, el "derecho objetivo" (droit objectif), está implícito en la solidaridad social. Consecuentemente, cualquier acto o hecho del que resulte el derecho positivo —ya se trate de la legislación o la costumbre— no es verdadera creación jurídica, sino un juicio declarativo 55 Friedrich Cari Von Savigny, System des Heutigen Rocmisehcn Rechts (1840), 35: "So its also die Gewolmheit das Kcnruciclien des positiven Reclits, nicht dessen Entstehungsgrund". ("Por consiguiente, la costumbre es una indicación de la existencia, y no I?, causa del origen del derecho positivo.") Cf. también Savigny, Vom Beruf unscrer Zcit fuer Gesetztjebung und Rechtsuñsscnchaft (1815). 56 León Duguit, L'litat, le droit objectif ct la loi positive (1910), 8», 616. 149
(comtitation)
o simple evidencia de la regla de derecho previamente creada
por la solidaridad social. Esta doctrina influyó en la formación del a r t í c u lo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que autoriza a la misma Corte a aplicar el derecho consuetudinario internacional: "La Corte aplicará . . . la costumbre internacional, como evidencia de una práctica general que se acepta como derecho." Lo mismo la teoría alemana del Volksgeist, dante
que la francesa de la soli-
sociale, son variantes típicas de la doctrina del derecho natural, con
su característico dualismo de un derecho "verdadero" detrás del positivo. Lo que se ha dicho de la primera puede invocarse para refutar la segunda. Desde el ángulo visual de una teoría jurídica positivista, el carácter creador de derecho de la costumbre, es decir, su carácter constitutivo, no puede negarse, como tampoco puede negarse tal carácter a la legislación. En lo que se refiere a sus relaciones con el órgano encargado de aplicarlas, no hay diferencia entre una regla de derecho consuetudinario y otra de derecho escrito. La afirmación de que una norma consuetudinaria sólo se convierte en derecho por reconocimiento de parte del tribunal que la aplica, 5 7 no es 57 Austin, Lectures on Jurisprudence (5th ed., 1885) 101: "La costumbre se convierte en. derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales, y cuando las decisiones judiciales inspiradas en ella son hechas valer por el poder del E'stado. Pero antes de ser adoptadas por los tribunales y revestidas con la sanción jurídica, son simplemente una regla de moralidad positiva, tina regla generalmente observada por los ciudadanos o subditos, regla que adquiere la única fuerza que puede atribuírsele en virtud de la desaprobación general que recae sobre aquel que la viola." Austin pasa por alto el hecho de que la regla creada consuetudinariamente puede establecer sanciones —y tiene que ser de tal especie para poseer carácter jurídico—, de tal manera que la "costumbre" se encuentra "revestida" con la sanción jurídica antes de ser "adoptada por los tribunales". Es cierto que el tribunal que tiene que aplicar el derecho consuetudinario ha de comprobar previamente que la regla aplicable a un caso concreto ha sido realmente creada por medio de una costumbre, así como el tribunal que tiene que aplicar una ley ha de comprobar antes que ésta ha sido realmente creada por el órgano legislativo. Ello significa, sin embargo, que la regla que ha de aplicarse es realmente una norma jurídica, y tal comprobación es sin duda un acto constitutivo, ya sea que el precepto que el tribunal pretende aplicar tenga el carácter de regla consuetudinaria o sea una ley escrita. (Cf. infnt, p. 162 f.) Austin supone que únicamente el Estado (el "soberano") puede crear el derecho. Los tribunales y el legislador son órganos del Estado. En cuanto la costumbre está constituida por actos de los "ciudadanos o subditos" y no por actos del Estado, la regla consuetudinaria puede convertirse en norma jurídica sólo mediante su adoiKi'ón por los tribunales. • El razonamiento anterior es una falacia. La afirmación de que los tribunales tienen que aplicar la regla creada por medio de la costumbre, necesariamente implica la de que la Constitución, escrita o no escrita, instituye a la costumbre como procedimiento de creación jurídica, y ello implica a su vez que los individuos que a través de su conducta forman la cos150
más ni menos correcta que la misma afirmación hecha con referencia a un precepto expedido por el legislador. Cada uno de esos preceptos es derecho "antes de recibir el sello del reconocimiento judicial", ° 8 ya que la costumbre es procedimiento de creación jurídica en el mismo sentido que la legislación. La diferencia real entre el derecho consuetudinario y el legislado reside en que el primero es una creación descentralizada, en tanto que el segundo es una creación centralizada de normas jurídicas. 5 0 El derecho consuetudinario es creado por los individuos sujetos a las normas establecidas por ellos, mientras que el legislado es creación de órganos especiales instituidos al efecto. Desde este p u n t o de vista, el consuetudinario es semejante al establecido por contrato o tratado, que se caracteriza por la circunstancia de que la norma jurídica es creada por los mismos sujetos a quienes obliga. Sin embargo, mientras que el derecho convencional (contractual) es, por regla general, obligatorio únicamente para las partes, ya que los individuos creadores de la norma son los mismos obligados, la norma jurídica oriunda de la costumbre no obliga en forma exclusiva a los individuos que por medio de su conducta han constituido la práctica creadora de derecho. En consecuencia, no es correcto caracterizar a la costumbre como contrato o tratado tácito, según se hace algunas veces, especialmente en la teoría del derecho internacional.
b) Normas generales expedidas de acuerdo con la leyes y derecho consuetudinario
Constitución;
Las normas generales establecidas legislativa o consuetudinariamente representan un nivel inmediamente inferior a la Constitución, en el orden jerárquico del derecho. Estas normas generales tienen que ser aplicadas por los órganos competentes para ello, especialmente los tribunales, pero t a m bién las autoridades administrativas. Los órganos aplicadores del derecho deben ser instituidos de acuerdo con el orden jurídico, el cual ha de determinar asimismo el procedimiento que tales órganos están obligados a obsertumbre, son órganos del orden jurídico o, lo que equivale a lo mismo, de la comunidad jurídica constituida por ese orden: el Estado; lo mismo que son órganos del orden jurídico el parlamento y los tribunales. Como el Estado no es sino la personificación de "su" derecho, del derecho del Estado, esto quiere decir que el derecho nacional es» un derecho creado "ñor el Estado", o sea, de acuerdo con el orden jurídico constitutivo del propio Estado. 58 Holland, Elemcnts of Jurisprudence (13th ed., 1924), 60. 59 Cf. mfra, p. 371 ff. 151
var cuando aplican las normas jurídicas. Así, pues, las normas generales del derecho legislado o consuetudinario tienen una función doble: 1) determinar quiénes son los órganos encargados de la aplicación del derecho y cuál es el procedimiento a que deben someterse, y 2) determinar los actos judiciales y administrativos de tales órganos. Por medio de sus actos, los últimos crean normas individuales, al aplicar a casos concretos las normas generales.
presión más explícita de tal norma, sería esta: si el órgano competente, es decir, el designado en la forma prescrita por la ley, ha establecido a través de cierto procedimiento, señalado por la misma ley, que un sujeto ha cometido un delito que la propia ley determina, entonces una sanción prescrita por ésta tendrá que ser impuesta al delincuente. Este enunciado exhibe con toda claridad la relación sistemática entre el derecho substantivo y el adjetivo, entre la determinación del delito y de la sanción, por una parte, y la determinación de los órganos y del procedimiento, por la otra.
c) Derecho substantivo y derecho adjetivo d) Determinación, por normas generales, de los órganos encargados de la aplicación del derecho
A estas dos funciones corresponden las dos especies de derecho comúnmente distinguidas: derecho material o substantivo y derecho formal o adjetivo. Al lado dei penal substantivo hay un derecho penal adjetivo, o procedimiento penal, pudiendo afirmarse lo propio del derecho civil y del administrativo. Parte del derecho procesal está constituida naturalmente por las normas que establecen quienes son los órganos encargados de la aplicación de los preceptos jurídicos. Hay, por ende dos especies de normas generales que se encuentran siempre implicadas en la aplicación del derecho por un órgano: 1) las formales que determinan la creación de tal órgano y el procedimiento que el mismo debe seguir, y 2) las materiales que señalan el contenido del acto judicial o administrativo de dicho órgano. Cuanlo se habla de la "aplicación" del derecho por los tribunales y las autoridades administrativas, usualmente sólo se piensa en la segunda clase de normas, es decir, se alude únicamente al derecho substantivo civil, penal y administrativo, aplicado por los correspondientes órganos. La aplicación de las normas de la segunda clase no es, sin embargo, posible sin la aplicación de las de la primera. El derecho substantivo civil, penal o administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el adjetivo regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que al propio tiempo se aplica. Las dos categorías de normas son en realidad inseparables. Lo que forma el derecho es únicamente su unión orgánica. Cada regla de derecho completa o primaria, según la hemos llamado, contiene tanto el elemento formal como el material. La forma (grandemente simplificada) de una regla de derecho penal, es la siguiente: si un sujeto ha cometido determinado delito, entonces, un cierto órgano (el tribunal), nombrado de cierta manera, deberá, a través de cierto procedimiento, especialmente a solicitul de otro órgano (el Ministerio Público), imponer al delincuente determinada sanción. Como lo veremos más tarde, una cx-
Las normas generales creadas por la legislación o la costumbre guardan esencialmente la misma relación con su aplicación por los tribunales y las autoridades administrativas, que la que tiene la Constitución con !.i creación de las mismas normas generales a través de la legislación y la costumbre. Ambas funciones —la aplicación judicial o administrativa de normas generales, y la creación legislativa o consuetudinaria de las mismas— se encuentran determinadas tanto formal como materialmente por preceptos de un grado superior, con respecto al procedimiento y al contenido de cada función. Sin embargo, la proporción en que la determinación formal y la material de ambas funciones existen una frente a la otra, es diversa. La Constitución, en sentido material, determina principalmente por qué órganos y mediante qué procedimientos las normas generales han de ser creadas. Comúnmente, deja indeterminado el contenido de tales normas o, cuando mucho, sólo lo determina en forma negativa. Las normas generales creadas de acuerdo con la Constitución por la legislación o la costumbre, especialmente las primeras, señalan, sin embargo, no sólo a los órganos judiciales y administrativos y los procedimientos correspondientes, sino también los contenidos de las normas individuales, Lis decisiones judiciales y los actos administrativos emanados de los órganos que aplican el derecho. En el derecho penal, por ejemplo, usualmente hay una norma general que determina con toda precisión el delito al cual, en un caso concreto, los tribunales deben enlazar una sanción, y señala, también con toda precisión, la sanción misma; de tal manera que el contenido del fallo ' judicial —que ha de ser dictado en un caso concreto— se encuentra predeterminado en gran medida por una norma genérica. Por supuesto que el grado de determinación material puede variar. La libre discreción de los
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órganos aplicadores es mayor unas veces, menor otras. Generalmente, los tribunales se encuentran ligados en forma mucho más estricta por las leyes substantivas civiles y penales que tienen que aplicar, que aquella en que lo están las autoridades administrativas por las leyes administrativas correspondientes. Empero, lo anterior no tiene importancia en el caso. Lo que importa es el hecho de que la Constitución determina materialmente las normas generales creadas de acuerdo con la Constitución misma, en extensión mucho menor que aquélla en la cual tales normas determinan materialmente las reglas individualizadas expedidas por el poder judicial y por la administración. En el primer caso, la determinación formal predomina; en el otro, la formal y la material se equilibran una a la otra.
la forma del derecho. Como cualquier contenido, y no solamente una norma jurídica reguladora de la conducta humana, puede revestir esa forma, hay que distinguir las leyes en sentido material (normas jurídicas generales bajo la forma de una ley) de las en sentido formal (o sea todo aquello qué aparece bajo la forma de un precepto legal). Puede ocurrir que una declaración desprovista totalmente de significación jurídica sea hecha en la forma de una ley. En este caso nos encontraremos frente a un contenido del proceso legislativo jurídicamente indiferente, fenómeno del cual ya hemos hablado. 60
f) Las "fuentes"
del derecho
e) Reglamentos
La creación consuetudinaria y la legislativa del derecho suelen ser vistas como las dos "fuentes" del mismo.
Algunas veces, la creación de normas generales se divide en dos o más etapas. Ciertas Constituciones otorgan a determinadas autoridades administrativas, por ejemplo, al Jefe del Estado o a los miembros de su gabinete, el poder de expedir normas generales de acuerdo con las cuales son elaboradas determinadas prescripciones de una ley. Estas normas generales, que no son creadas por el legislador, sino por otro órgano, sobre la base de normas generales que el legislador ha expedido, se llaman reglamentos u ordenanzas. De acuerdo con ciertas Constituciones, determinados órganos administrativos —especialmente el Jefe del Estado o sus ministros, como jefes de cierta rama de la administración— están autorizados, en circunstancias extraordinarias, para expedir normas generales, a fin de regular materias que ordinariamente son reguladas por el órgano legislativo a través de una ley. La distinción entre leyes y reglamentos (ordenanzas) evidentemente sólo tiene importancia jurídica cuando la creación de normas generales se encuentra, en principio, reservada a un órgano legislativo especial, distinto del Jefe del Estado o de los miembros del gabinete. La distinción es especialmente significativa cuando hay un parlamento electo por el pueblo, y el poder legislativo se halla, en principio, separado de los poderes judicial y ejecutivo. Si prescindimos der derecho consuetudinario, las normas generales deben tener una forma especial, es decir, ser el contenido de decisiones parlamentarias que necesitan a veces el consentimiento del Jefe del Estado y en ocasiones requieren, a fin de tener obligatoriedad jurídica, la publicación en un diario oficial. Estas exigencias constituyen
En este respecto, por "derecho" suele entenderse únicamente las riormas generales, y se pasa por alto a las individuales, a pesar de que forman parte del orden jurídico en el mismo sentido que las otras. La expresión "fuente" del derecho es una expresión figurada, superlativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar los métodos de creación jurídica anteriormente mencionados, la costumbre y la legislación (entendido el último término en su sentido más amplio, que comprende también la creación del derecho a través de actos judiciales y administrativos y de transacciones jurídicas), sino también para caracterizar el fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razón última de dicha validez. La norma básica aparece entonces como la "fuente del dererecho". Pero, en un sentido más amplio, cada norma jurídica es "fuente" del precepto cuya creación regula, al determinar el procedimiento de elaboración y el contenido de la norma que ha de ser creada. En tal sentido, toda norma jurídica "superior" es "fuente" de la "inferior". Así pues, la Constitución es "fuente" de las leyes creadas de acuerdo con ella; la ley es "fuente" de las resoluciones judiciales que en ella se fundan; la resolución judicial es "fuente" del deber que impone a las partes, y así sucesivamente. La "fuente" del derecho no es, por tanto, como la expresión parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a éste; por sí misma, la "fuente" es en todo caso 60 Cf. sufra, p. 145. 155
derecho: una norma jurídica "superior" en relación con otra "inferior", o sea el método de, creación de una norma "inferior" determinado por otra, lo cual constituye un contenido específico del derecho. La expresión "fuente del derecho" es, por último, usada en otro sentido que nada tiene de jurídico. En tal caso se aplica a todas aquellas ideas que en realidad ejercen influencia sobre los órganos de creación jurídica, por ejemplo, normas morales, postulados políticos, doctrinas jurídicas, opiniones de jurisperitos, etc. En oposición a las "fuentes" del derecho anteriormente mencionadas, estas otras no tienen, como tales, ninguna fuerza obligatoria. No son —como las verdaderas "fuentes del derecho"— normas jurídicas, ni constituyen un contenido específico de los preceptos de aquél. Es, sin embargo, posible que el orden jurídico, al obligar a los órganos creadores del derecho a respetar o aplicar ciertas normas morales, determinados principios políticos o tales o cuales opiniones de los expertos, transforme dichas normas, principios u opiniones, en preceptos jurídicos y, por ende, en verdaderas fuentes del derecho. La ambigüedad del término a que hemos venido refiriéndonos parece hacer inútil el empleo de dicho término. En vez de una expresión figurada y equívoca debiera introducirse un término capaz de describir de manera clara y directa el fenómeno que se tiene presente.
g) Creación y aplicación del derecho 1. Diferencia simplemente relativa entre la función de creación y la función de aplicación del derecho. El orden jurídico es un sistema de normas generales e individuales enlazadas entre sí de acuerdo con el principio de que el derecho regula su propia creación. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las prescripciones de otra y, en última instancia, de acuerdo con lo que establece la fundamental que constituye la unidad del sistema. Una norma pertenece a un orden jurídico sólo en cuanto ha sido creada de conformidad con las prescripciones de otra del propio orden. Este regressus desemboca finalmente en la primera Constitución, cuya creación encuéntrase determinada por la norma fundamental hipotética. Podría igualmente decirse que una norma pertenece a cierto orden jurídico si ha sido creada por un órgano de la comunidad constituida por ese orden. El individuo que crea la norma jurídica es un órgano de la comunidad, porque y en cuanto 156
su función se encuentra determinada por un precepto de derecho del orden constitutivo de esa misma comunidad jurídica. La imputación de tal función a la comunidad se basa en la norma que establece dicha función. Empero, esta explicación nada añade a la que dimos anteriormente. El aserto: "una norma pertenece a un orden jurídico porque ha sido creada poi un órgano de la comunidad jurídica constituida por ese orden", y el juicio: "una norma pertenece a un orden jurídico porque ha sido creada de acuerdo con la norma fundamental del propio orden", expresan una y la misma cosa. La norma que regula la creación de otra es "aplicada" en el acto de creación. La creación del derecho es siempre aplicación del mismo. Estos dos conceptos en manera alguna se oponen absolutamente, como lo piensan los partidarios de la teoría tradicional. No es enteramente correcto dividir los actos jurídicos en actos de creación y de aplicación del derecho; pues, si prescindimos de los casos limítrofes a que más tarde habremos de referirnos, normalmente cada acto es al propio tiempo creador y aplicador del derecho. Por regla general, la creación de una norma jurídica es aplicación de un precepto de grado más alto, que regula su creación; y la aplicación de una norma superior, normalmente es creación de otra inferior determinada por aquélla. Una decisión judicial, por ejemplo, es un acto por el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo, es norma individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. La legislación es creación de derecho; pero si tomamos en cuenta a la Constitución descubriremos que es también un proceso de aplicación jurídica. En todo acto legislativo conforme a las prescripciones constitucionales, la Constitución es aplicada. La elaboración de la primera Constitución puede igualmente considerarse como una aplicación de la norma básica.
2. Determinación de la función creadora de derecho. Según dijimos antes, la creación de una norma jurídica puede ser determinada en dos sentidos diferentes. La norma superior puede determinar: 1) al órgano y el procedimiento por el cual ha de crearse una norma inferior, y 2) el contenido de esta última. Incluso cuando la de grado más alto determina simplemente al órgano, es decir, al individuo que debe crear el precepto inferior, o sea cuando autoriza a dicho órgano a determinar de acuerdo con su propio criterio el procedimiento de creación de 157
la norma inferior y el contenido de la misma, la superior es "aplicada" en la creación de la otra. La superior tiene que determinar cuando menos al órgano encargado de formular la inferior. Pues una norma cuya creación no se encuentra determinada por otra, no puede pertenecer a ningún orden jurídico. El individuo creador de una norma no puede ser considerado como órgano de una comunidad jurídica ni la función que desempeña ser imputada a dicha comunidad si, al realizar esa función, tal individuo no aplica un precepto del orden jurídico constitutivo de la propia comunidad. Cada acto de creación jurídica tiene que ser un acto de aplicación del derecho, es decir, tiene que aplicar una norma anterior al acto, a fin de que éste pueda ser considerado como algo que pertenece al orden jurídico o a la comunidad constituida por el mismo orden. En consecuencia, la función creadora de derecho tiene que ser concebida como función de aplicación, incluso cuando solamente el elemento personal de la misma, el individuo que ha de crear la norma de grado más bajo, se halla determinado por el precepto de rango superior. Este último es aplicado en cada acto del mismo órgano. Que la creación jurídica es al mismo tiempo aplicación del derecho, es una consecuencia inmediata de la circunstancia de que cada acto de creación jurídica tiene que hallarse determinado por el orden jurídico. Tal determinación puede presentar diferentes grados. Nunca puede ser tan débil que el acto deje de constituir una aplicación. Tampoco puede ser tan fuerte que el mismo deje de ser una creación de derecho. En cuanto una norma es establecida mediante el acto, éste es un acto de creación jurídica, incluso si la función del órgano creador se encuentra determinada en alto grado por una norma superior. Este es el caso en que no solamente el órgano y el procedimiento creador del derecho, sino el contenido de la norma por crearse han sido determinados por la norma superior. Sin embargo, también puede hablarse de un acto creador de derecho. El problema que consiste en determinar si un acto es de creación o de aplicación, es en realidad completamente independiente del que se refiere a la medida en el que el órgano se encuentra ligado por el orden jurídico. Solamente los actos a través de los cuales no se establece ninguna norma pueden ser de simple aplicación. De esta índole es la ejecución de una sanción en un caso concreto. Esta es una de las dos situaciones de frontera anteriormente mencionadas. La otra es la norma básica. Tal norma determina la creación de la primera Constitución. Pero como es un supuesto del pensamiento jurídico, tal supuesto no se encuentra determinado por ninguna norma de grado superior y, en consecuencia, no es aplicación del derecho. 158
h) Normas individuales creadas sobre la base de normas generales 1. El acto judicial como creación de una norma individual. Como aplicación del derecho, la doctrina tradicional considera en primer término a la decisión judicial, es decir, la función desempeñada por los tribunales. Al resolver una controversia entre dos particulares o condenar a un acusado a sufrir determinado castigo, el tribunal aplica, es verdad, una norma general de derecho consuetudinario o legislado. Pero, al mismo tiempo, crea una norma individual que establece determinada sanción que habrá de imponerse a cierto individuo. Esta norma individual puede ser referida a normas generales en la misma forma en que la ley es referida a la Constitución. Así pues, la función judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creación y aplicación del derecho. La función judicial se encuentra ordinariamente determinada por normas generales, tanto en lo que respecta al procedimiento como en lo que atañe al contenido de la norma que debe crearse, mientras que la legislación usualmente sólo se halla determinada por la Constitución en el primero de los dos aspectos. Esta diferencia, sin embargo, es sólo de grado.
2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho. Desde un punto de vista dinámico, la norma individual creada por la decisión judicial es una etapa de un proceso que principia con el establecimiento de la primera Constitución, continúa con la legislación y la costumbre, y culmina en las decisiones judiciales. Tal proceso se completa mediante la ejecución de la sanción individual. Las leyes y las normas consuetudinarias son únicamente, por decirlo así, productos semi-elaborados, cuya conclusión depende de la decisión judicial y de la ejecución de ésta. El proceso a través del cual el derecho constantemente se crea a sí mismo, va de lo general y abstracto a lo individual y concreto. Es un proceso de individualización y concreción siempre crecientes. 159
La norma general que, a ciertos supuestos abstractamente determinados, enlaza ciertas consecuencias determinadas también de manera abstracta, tiene que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con la vida social y de aplicarse a la realidad. Para este efecto es necesario determinar en cada caso si las condiciones señaladas in abstracto por la norma general, se encuentran presentes in concreto, a fin de que la sanción determinada abstractamente por la norma genérica, pueda ser ordenada y ejecutada in concreto. Estos son los dos elementos esenciales de la función judicial. Tal función no tiene en modo alguno, como a veces se piensa, carácter puramente declarativo. En contra de lo que en ocasiones se afirma, el tribunal no se limita a formular el derecho ya existente. No solamente "busca" y "encuentra" el anterior a la decisión, ni simplemente declara el ya existente con anterioridad al fallo. Tanto al establecer la presencia de los supuestos como al estipular la sanción, la decisión judicial tiene un carácter constitutivo. Es cierto que en la decisión se aplica una norma general preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal. Condiciones y consecuencias son enlazadas por las decisiones judiciales en el reino de lo concreto, del mismo modo que en el de lo abstracto son enlazadas por las leyes y las reglas de carácter consuetudinario. La norma individual de la decisión judicial representa la individualización y concreción necesarias de la norma general y abstracta. Solamente el prejuicio, característico de la jurisprudencia de la Europa continental, de que el derecho es, por definición, exclusivamente un conjunto de normas generales, así como la identificación errónea del derecho con los preceptos generales de la ley y la costumbre, han podido obscurecer el hecho de que la decisión judicial continúa el proceso de creación jurídica, de la esfera de lo general y abstracto, en la de lo individual y concreto.
La decisión judicial es claramente constitutiva en cuanto ordena que una sanción concreta sea ejecutada contra un infractor individualmente determinado, Pero tiene también carácter constitutivo en cuanto comprueba los hechos condicionantes de la sanción. En el mundo del derecho no hay
hechos "en sí mismos", o "absolutos"; sólo hay hechos cuya existencia ha sido declarada por un órgano competente dentro de un procedimiento prescrito por la ley. Cuando enlaza a ciertos hechos determinadas consecuencias, el orden jurídico debe designar también el órgano que tiene que comprobar los hechos en un caso concreto, lo mismo que prescribir el procedimiento que el citado órgano deberá observar al efecto. El orden jurídico puede autorizar a ese órgano para que regule discrecionalmente su procedimiento; pero el órgano y el procedimiento por el cual los hechos condicionantes tienen que quedar establecidos, han de hallarse —directa o indirectamente— determinados por el orden jurídico, para que éste sea aplicable a la vida social. Una opinión típica de los legos es que hay hechos absolutos, inmediatamente evidentes. Sólo al quedar establecidos a través de un procedimiento legal, aparecen los hechos en la esfera del derecho o, por decirlo así, adquieren existencia dentro de la misma. Si quisiéramos valemos de una formulación un tanto paradójica, podríamos decir qu« el órgano competente que determina la existencia de los hechos condicionantes, los "crea" jurídicamente. Por ello mismo, la función declarativa de la existencia de ciertos hechos, a través de un procedimiento jurídico, tiene siempre un carácter específicamente constitutivo. Si, de acuerdo con una norma jurídica, una sanción tiene que ser ejecutada contra un asesino, esto no significa que el asesinato sea, "en sí mismo", condición de la sanción. "En sí mismo", no existe el hecho de que A haya matado a B; solamente existe mi creencia o la de otra persona, el conocimiento que otra persona o yo tenemos, de que A ha matado a B. Por su parte, A puede aceptar o negar el hecho. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, éstas no son sino opiniones privadas, desprovistas de significación legal. Sólo la declaración del órgano competente tiene importancia jurídica. Si la decisión judicial ha obtenido ya fuerza legal, resulta imposible substituirla por otra al establecerse la res judicata; lo cual significa que el caso ha sido decidido definitivamente por un tribunal de última instancia, y que la opinión de que el condenado era inocente, carece de toda significación jurídica. Según dijimos antes, la formulación correcta de la regla de derecho no es: "si un sujeto ha cometido un delito, un órgano del Estado deberá aplicar la sanción al delincuente", sino esta otra: "Si un órgano competente ha establecido en la debida forma que un sujeto ha cometido un delito, entonces determinado órgano deberá aplicarle una sanción."
160
161
3. La determinación de los hechos condicionantes.
C)
LA TRANSACCIÓN
JURÍDICA
(EL
ACTO
JURÍDICO)
2. La norma secundaria como producto de una transacción jurídica. a) La Jransacción jurídica como acto creador y aplicador del derecho 1. Autonomía privada. Las condiciones de la sanción, cuya existencia tiene que ser declarada por el tribunal, difieren en función del carácter civil o penal de las normas que el propio tribunal tiene que aplicar. Ya hemos dicho que en el procedimiento penal, aquél debe decretar una sanción específica a solicitud de un órgano de la comunidad, el Ministerio Público; y, si se trata de un procedimiento civil, a. solicitud de un particular, el demandante. Es especialmente característico del derecho civil, que entre las condiciones de la sanción pueda aparecer una transacción jurídica. La violación consiste en el hecho de que una de las partes deja de cumplir una obligación derivada de la misma transacción. Esta es un acto por el cual los individuos facultados por el orden jurídico regulan, desde el punto de vista legal, determinada relación. Trátase de un acto creador de derecho, ya que produce deberes jurídicos y derechos subjetivos de las partes que en ella intervienen. Pero, al mismo tiempo, es acto de aplicación jurídica y, por tanto, crea y aplica a la vez normas de derecho. Las partes hacen uso de normas generales que hacen posibles las transacciones jurídicas. Al concluir una transacción jurídica, las partes aplican esas normas generales. Al otorgar a los individuos la posibilidad de regular sus relaciones mutuas por medio de transacciones legales, el orden jurídico les garantiza cierta autonomía. La llamada "autonomía privada" de las partes, manifiéstase a sí misma en esta función creadora do derecho de las citadas transacciones. Por medio de una transacción jurídica son creadas normas individuales y, algunas veces, incluso generales, que regulan la conducta recíproca de las partes. Es importante distinguir con claridad la transacción jurídica como acto por el cual las partes crean una norma, y la norma creada de tal manera. Ambos fenómenos suelen ser designados per medio de la misma palabra. Particularmente el termino "contrato" tiene este doble uso. La palabra designa lo mismo el procedimiento específico por el cual son creados los deberes y derechos contractuales de las partes, que la norma contractual establecida a través de tal procedimiento. Este equívoco es la fuente de diversos errores típicos en la teoría del contrato. 162
Cuando se dice que las transacciones jurídicas crean normas de derecho, es a las normas secundarias a las que se alude. Pues éstas dan nacimiento a deberes jurídicos y derechos subjetivos únicamente en conexión con esas normas generales primarias que enlazan una sanción al incumplimiento de la transacción. En este caso, la norma secundaria, que estipula de manera directa la conducta de las partes conforme al derecho, no os una simple construcción auxiliar de la teoría jurídica, según lo explicamos ya en un capítulo precedente. 6 l Es el contenido de un acto jurídico establecido por la norma general primaria como condición de la sanción. Un ejemplo puede servir para ilustrar lo dicho. En virtud de un arrendamiento, un particular, A, asume la obligación de dejar a otro particular, B, vivir en cierto edificio, y el segundo se comprometo a pagar al primero una renta determinada. Ambas obligaciones son formuladas en el texto del contrato como norma secundaria: A debe dejar a B vivir en el edificio X; B debe pagar una renta a A. Pero A y B quedarán sujetos a una sanción si no se conducen como lo prescribe la norma secundaria creada por el contrato, y la otra parte presenta una demanda contra el violador. En este respecto existe una diferencia característica entre la técnica del derecho civil y la del penal. El deber jurídico de un individuo de abstenerse de robar, se encuentra directamente estipulado por la norma primaria general que enlaza al robo un castigo. La norma secundaria: "todo el mundo (y, por tanto, yo también) debe abstenerse de robar", no es en este caso sino una construcción auxiliar de la teoría jurídica. Tal construcción no es indispensable, sin embargo. La realidad jurídica puede ser descrita sin recurrir a aquélla. El juicio que reproduce el contenido de la norma primaria: "si A roba deberá ser castigado", basta para caracterizar el deber jurídico de A. El deber jurídico de A, propietario, de permitir a B, arrendatario, que viva en cierto edificio, y la obligación de B de pagar determinada renta al dueño A, no se encuentran directamente estipulados por la norma primaria general que regula los arrendamientos, al enlazar determinadas sanciones al incumplimiento de los respectivos contratos. En este caso, un acto específico de creación jurídica tiene que añadirse a la norma general, la transacción jurídica por la cual se crea una norma secundaria individual (>1 Cí. sufra, p. 71. c. 163
que constituye los deberes y facultades concretos del propietario A y del inquilino B. La norma primaria general autoriza a las partes para concluir tales transacciones, es decir, para crear, mediante cierto procedimiento, una norma individual. Esta norma individual que estipula que A debe permitir a B que viva en cierto edificio, y B debe pagar a A cierta renta, es secundaria, porque únicamente en conexión con la primaría general puede constituir los deberes jurídicos de A y B.
Según lo hemos explicado en otro lugar, la sanción establecida por una norma general de derecho civil, no se encuentra condicionada solamente por la conducta individual contraria o la norma secundaria creada por medio de la transacción, sino también por el hecho de que el daño causado por la violación no ha sido reparado. En otras palabras, entre la violación de la norma secundaria creada por la transacción jurídica, y la sanción, usualmente se inserta el deber de reparar el daño ilegalmente causado. La norma general sobre cuya base se concluyen, por ejemplo, los contratos de arrendamiento, dice así: "Si dos particulares celebran un arrendamiento, y uno de ellos no cumple con el contrato ni repara el daño proveniente del incumplimiento, deberá aplicársele una saición civil, mediante demanda de la otra parte." De acuerdo con el derec o civil de todos los ordenamientos jurídicos, el deber de reparar un daño ilegalmente causado existe no solamente cuando la conducta ilegal constituye una violación de la norma secundaría creada por una transacción jurídica. Una norma jurídica general puede enlazar una sanción civil directamente al hecho de que un individuo no repare un daño causado por su conducta, aun cuando no exista ninguna transacción jurídica previa, del mismo modo que se enlaza una sanción penal a determinado comportamiento de un sujeto. Entonces no hay, en este respecto, diferencia ninguna entre la técnica del derecho civil y la del penal. El deber individual de reparar un daño es establecido directa-
mente por la norma primaria general que enlaza una sanción civil a la no reparación del daño causado por cierta conducta. El deber jurídico de reparar un daño causado por una conducta que no constituye la violación de una norma secundaria creada por una transacción jurídica, suele caracterizarse diciendo que no es un deber ex contractic, sino ex Jelicto. La conducta puede tener, aunque ello no es necesario, el carácter de un delito penal. O puede constituir, simplemente, un delito civil. El comportamiento que ha causado el daño constituye un delito penal si es supuesto de una sanción penal, y la no reparación del mismo daño es condición de una sanción civil. Por regla general, existe la obligación jurídica de reparar el daño causado por un delito penal. El hecho de que una norma enlace a la no reparación de un daño causado por determinado acto de un individuo una sanción civil dirigida contra el mismo individuo, suele describirse mediante el establecimiento de dos deberes: el de un individuo de no causar daño por medio de su conducta, y el de reparar el daño que su conducta ha causado. En el caso de que el daño sea causado por un acto que constituye la violación de una norma secundaria creada por una transacción jurídica, usualmente se distingue entre el deber jurídico de observar la norma secundaria, por ejemplo, el del propietario de permitir al inquilino vivir en el edificio, y el de reparar el daño causado por una violación del primer deber, es decir, por una violación de la norma secundaria. La relación entre estos dos deberes caracterízase por el hecho de que el segundo substituye al primero. Al cumplir el segundo, es decir, al reparar el daño ilegalmente causado, se evita la sanción correspondiente a la violación del primero, es decir, el de no causar daño u observar la norma secundaria creada por la transacción jurídica; por ejemplo: el deber del dueño de permitir al arrendatario vivir en cierto edificio. La obligación jurídica de reparar una pérdida causada por un acto antijurídico civil, es substituida por la obligación jurídica original; se trata de una obligación substitutiva. Pero si la conducta que ha causado el daño tiene el carácter de un delito penal, no es posible evitar la sanción penal mediante la reparación del daño. Si alguien deja de cumplir un contrato, evita la sanción civil reparando el daño que ha causado. Pero si lesiona corporalmente a otra persona y no repara el daño, queda sujeto tanto a la sanción civil como a la penal. En , este caso, la obligación de reparar el daño no es substituida por la de abstenerse de cometer el delito. La obligación de reparar el daño causado por un delito penal, se añade a la originaría: no es obligación substitutiva, riño adicional.
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Que en el ámbito del derecho penal los deberes jurídicos individuales se encuentren directamente establecidos por la norma primaria general, mientras que en el dominio del derecho civil la norma general primaria establezca los deberes jurídicos individuales sólo de manera indirecta, a través de transacciones jurídicas, no es una regla desprovista de excepciones. La excepción típica consiste en el deber de reparar un daño ilegalmente causado. 3. Reparación.
E n t r e la voluntad real de uno de los contratantes y la expresión de tal voluntad, puede haber una discrepancia. La teoria jurídica no puede 4. Transacción jurídica y acto antijurídico.
decidir qué consecuencias deberán atribuirse a tal discrepancia. Tal problema sólo puede ser resuelto por el legislador o por el órgano encargado
T a n t o la transacción jurídica como el acto violatorio son condiciones
de aplicar el derecho. Estos podrán atribuir mayor importancia ya a la
de una sanción. Pero difieren en cuanto las consecuencias jurídicas de la
voluntad real de las partes, ya a la expresión de esa voluntad. Es posible
transacción —la validez de la norma secundaria constitutiva de los debe-
considerar nulo el contrato si una de las partes demuestra que su voluntad
res y de las facultades de las partes— son queridas por las mismas partes,
real no era la que se ha interpretado como declaración de esa misma volun-
mientras que —por regla general— el acto antijurídico no se realiza con
tad. O bien, la validez del contrato puede considerarse independiente de
la intención de producir consecuencias de derecho. La transacción legal
tal hecho, y establecerse que el contrato es válido si las condiciones exte-
es un acto creador de derecho, mientras que el acto antijurídico no lo es. 6L>
riores son idénticas. Cuál de las dos soluciones sea preferible, es algo que
La finalidad que con la transacción jurídica se persigue es crear una de-
depende de diferentes juicios jurídico-políticos de valor.
terminada norma secundaria. Si la norma es violada y el daño causado por la violación no es reparado, debe aplicarse una sanción. La transacción jurídica, como tal, es condición de un acto antijurídico civil y, sólo indi-
2. Oferta y aceptación.
rectamente, condición de la sanción civil. El acto violatorio (civil o penal) es condición directa de la sanción; pero ésta no es querida por el infractor, sino que se ejecuta incluso contra su voluntad.
Para la celebración de un contrato generalmente no basta que las partes hagan declaraciones idénticas. La declaración de una de ellas tiene que dirigirse a la otra y ser aceptada por ésta. Por ello se afirma que el contrato consiste en una oferta y una aceptación. La distinción anterior
b) El
contrato
supone que las dos declaraciones no se hacen de modo simultáneo. Surge así el problema de si el proponente debe mantener su decisión hasta el momento de la aceptación de la propuesta. ¿Es necesario que ambas partes
1. La voluntad y su expresión.
tengan la voluntad real de concluir el contrato en ese momento, de manera La transacción jurídica típica en el derecho civil es el contrato. Con-
que el contrato no existe, es decir, no hay norma obligatoria, si el propo-
siste éste en declaraciones idénticas de voluntad de dos o más individuos.
nente demuestra que ya no tenía la voluntad de contratar en el momento
Las declaraciones de las partes contratantes se dirigen hacia cierta conduc-
en que la otra parte aceptó la oferta? ¿Puede el proponente retirar su pro-
ta de las mismas partes. El orden jurídico puede, aun cuando ello no es
puesta en cualquier momento, antes de que ésta sea aceptada? Este pro-
necesario, establecer para esas declaraciones una forma especial. Pero las
blema es también de aquellos que no pueden ser resueltos por la teoría
partes tienen siempre que expresar su voluntad de alguna manera. De lo
jurídica, sino que deben serlo solamente por el ordenamiento legal. Si este
contrario, el hecho de la celebración de un contrato no podría comprobar-
último resuelve el problema en sentido afirmativo, resulta muy difícil para
se en un procedimiento jurídico, especialmente por los tribunales; y ya se
personas ausentes celebrar un contrato. A fin de evitar este inconveniente,
sabe que únicamente los hechos que pueden establecerse a través de un
el orden jurídico estipula algunas veces que, en ciertas consecuencias, el
procedimiento legal, tienen significación jurídica.
proponente queda, durante cierto tiempo, ligado por su oferta. Ello significa que el contrato es válido si la oferta es aceptada dentro de ese perío-
62 Hay, sin embargo^ excepciones a esta regla. Una de ellas es la revolución. Esta tiende, en efecto, al establecimiento de una nueva Constitución o hacia la modificación de la antigua, mediante una violación de la Constitución hasta entonces vigente. Kn relación con la vieja Constitución, es un delito; en relación con la nueva, un acto creador de derecho. Cf. también infra, p. 443. 166
do, aun cuando el proponente haya cambiado de opinión. La aceptación de la propuesta da nacimiento a una norma que obliga a las partes sin la voluntad del proponente, e incluso en contra de tal voluntad. 167
3. La norma creada por el contrato. La voluntad real de las partes y las declaraciones acerca de ella, tienen importancia en el acto que llamamos celebración de un contrato. Cada uno de los contratantes ha de querer lo mismo; las partes han de tener, por decirlo así, voluntades paralelas, si no en el mismo momento, al menos sucesivamente. La norma creada por tal acto: el contrato como norma, no es sin embargo voluntad. Dicha norma permanece válida, inclusive cuando una de las partes o ambas han dejado de tener una voluntad coincidente. Por lo que se refiere a su subsistencia y validez, la norma depende de la voluntad real de las partes sólo en cuanto pueden anularla por medio de otro contrato, esto es, por medio de una norma contraria creada por un segundo contrato. La creada por el contrato puede ser individual o general. Los contratos generales desempeñan un papel importantísimo en el derecho del trabajo y en el internacional. Relativamente al contenido de la norma contractual, distinguimos los contratos que sólo imponen deberes a una de las partes y únicamente conceden derechos a la otra, de aquellos que imponen deberes y conceden derechos a ambas. Mediante contratos de esta última especie, pueden las partes resultar obligadas a prestaciones paralelas o cruzadas. El primer tipo de contrato existe, por ejemplo, cuando dos comerciantes convienen en vender una determinada clase de mercancía a un precio idéntico fijado por ellos. Una compraventa puede servir como ejemplo de un contrato de la segunda clase, ya que una de las partes se obliga a entregar determinada cosa y la otra a pagar por ella cierta suma de dinero. En todos estos casos, y especialmente cuando los contratantes quedan obligados por la norma contractual a diferentes clases de conducta, la voluntad de aquéllos ha de tener, en el momento de la celebración, el mismo contenido, es decir, tiene que hallarse dirigida hacia el contenido total de la norma contractual.
unilaterales en ciertos casos en que la norma secundaria es creada únicamente por un individuo. Una de las características del derecho civil es que, normalmente, un individuo solamente puede obligarse a si mismo mediante uno de esos actos unilaterales. En el derecho civil prevalece el principio de la autonomía, de acuerdo con el cual nadie puede quedar obligado en contra de su voluntad o sin ella. Esta es, como luego veremos, la diferencia decisiva entre el derecho público y el privado. Ejemplo de un acto jurídico unilateral es la oferta que, antes de la aceptación, obliga al proponente durante cierto tiempo, de tal manera que no puede retirar la propuesta si ese plazo no ha concluido. La oferta crea una norma que obliga al proponente a la conducta determinada por la misma oferta, a condición de que la otra parte acepte dentro de cierto plazo.
D)
NATURALEZA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
Un contrato es un acto jurídico bilateral cuando la norma secundaria que obliga y faculta a los contratantes es creada por la colaboración de dos individuos, cuando menos. Puede haber, sin embargo, actos jurídicos
Como la función de los tribunales en su capacidad de órganos jurisdiccionales consiste en aplicar, a casos concretos, las normas generales del derecho legislado y consuetudinario, el tribunal tiene que decidir que norma general es aplicable a cada uno de esos casos. Los tribunales están obligados a investigar si el orden jurídico contiene una norma que enlace una sanción al comportamiento que el Ministerio Público considera como delito, o a la conducta que el particular demandante reputa violatoria de la ley civil, así como la sanción establecida al efecto. El tribunal no sólo tiene que resolver la quaestio facti sino también la quacstio juris. Ha de examinar, asimismo, si la norma general que pretende aplicar es realmente válida, es decir, si ha sido creada en la forma prescrita por la Constitución. Únicamente cuando la legislación o la costumbre han establecido una norma general en el sentido de que el robo debe castigarse con prisión, el tribunal está obligado a encarcelar al ladrón contra el que se ha seguido un procedimiento penal. Esta función del tribunal resulta particularmente obvia cuando es dudoso si la conducta del reo o del demandado es realmente un acto antijurídico penal o civil, de acuerdo con el ordenamiento que el mismo tribunal tiene que aplicar. Supóngase que un hombre ha hecho promesa de matrimonio a una mujer, y que no cumple tal promesa. Algunos ordenamientos jurídicos consideran la promesa de este tipo como obligatoria,
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4. Transacciones jurídicas unilaterales y bilaterales.
otros no. Si la mujer demanda al hombre por haber roto el compromiso, el juez tiene que establecer si dentro del ordenamiento legal por aplicar, hay una ley o una regla de derecho consuetudinario de acuerdo con las cuales deba imponerse una sanción civil al hombre que rompe su promesa de matrimonio y no repara el consiguiente daño. El tribunal tiene que declarar la existencia de tal norma del mismo modo que está obligado a establecer la del acto violatorio. La declaración de la existencia de la norma general que ha de ser aplicada, implica la importante función de interpretar tal norma, o sea, determinar su sentido. El hecho de que la norma general haya sido creada en la forma prescrita por la Constitución, representa una de las condiciones de las que depende que en un caso concreto el tribunal deba imponer una sanción específica. Si suponemos la existencia de una Constitución de acuerdo con la cual las normas jurídicas generales sólo pueden ser creadas mediante decisiones de un parlamento electo en cierta forma, entonces el precepto que castiga el delito de robo tendría que formularse así: "si el parlamento ha resuelto que los que roben deberán ser castigados y el tribunal competente ha establecido que determinado individuo cometió el delito del robo, entonces . . ." Las normas de la Constitución que regulan la creación de los preceptos generales que habrán de aplicar los tribunales y otros órganos de aplicación del derecho, no son, por consiguiente, normas jurídicas independientes y completas. Son partes integrantes de la totalidad de las normas jurídicas que los tribunales y otros órganos tienen que aplicar. Por esta razón no puede citarse el derecho constitucional como un ejemplo de normas jurídicas que no establecen sanciones. Las normas de la Constitución material únicamente son derecho en su conexión orgánica con aquellos preceptos sancionadores creados de acuerdo con ellas. Lo que, desde un punto de vista dinámico, es creación de una norma general determinada por otra superior, la Constitución, desde el punto de vista estático representa una de las condiciones a las que la sanción es enlazada como consecuencia en la norma general, la cual, desde el punto de vista dinámico, está subordinada a la Constitución. En una exposición estática del derecho, Jas normas superiores que integran la Constitución se hallan, por decirlo así, proyectadas, como partes, en las inferiores.
E)
RELACIÓN ENTRE EL ACTO JUDICIAL Y LA NORMA PREEXISTENTE APLICADA EN DICHO ACTO
a) Determinación del acto judicial exclusivamente por el derecho adjetivo Desde el punto de vista dinámico, la decisión del tribunal representa una norma individual, creada sobre la base de una norma general del derecho legislado o consuetudinario, del mismo modo en que esta norma general es creada sobre la base de la Constitución. La creación de la norma jurídica individual por el órgano de aplicación del derecho, especialmente por el tribunal, tiene que hallarse determinada siempre por una o más normas generales ya existentes. Esta determinación puede tener —según lo hemos explicado en un capítulo anterior— 63 diferentes grados. Normalmente, los tribunales se encuentran ligados por normas generales que determinan el procedimiento en que sus decisiones han de fundarse, así como el contenido de las mismas. Es posible, sin embargo, que el legislador se limite a establecer tribunales, y que el orden jurídico autorice a estos para decidir los casos concretos de acuerdo con su propio arbitrio. Este es el principio de acuerdo con el cual los "jueces reales" del Estado Ideal de Platón ejercitan su casi ilimitado poder. Incluso en este caso, sin embargo, los tribunales no son solamente órganos de creación, sino también de aplicación del derecho. En cada decisión judicial es aplicada la norma general del derecho adjetivo por la cual y sólo por la cual un individuo está autorizado a actuar, y a decidir el caso concreto de acuerdo con su propio arbitrio, o con una norma general del derecho substantivo. Aquella norma general del derecho adjetivo establece una delegación de la facultad jurisdiccional en favor de los tribunales. En ausencia de tal norma sería imposible considerar como "juez", como órgano de la comunidad jurídica, al individuo que decide un caso concreto, y dar a su decisión el carácter de . derecho, es decir, de norma obligatoria del ordenamiento legal constitutivo de la misma comunidal jurídica. 63 Cf. supra, p. 154.
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b) Determinación del acto jurisprudencial por el derecho substantivo Si la función del tribunal se encuentra regulada tanto por el derecho substantivo como por el adjetivo, es decir, si lo mismo el procedimiento a seguir que el contenido de sus decisiones se hallan determinados por normas generales preexistentes, el tribunal puede encontrarse ligado, también en este caso, en grados diferentes. En este punto hay que tomar en consideración, sobre todo, los siguientes hechos: Cuando tiene que dictarse una resolución judicial, lo normal es que el Ministerio Público o un particular demandante sostenga ante el tribunal que determinado individuo, el reo o el demandado, ha violado, mediante cierta conducta, un determinado deber jurídico (es decir, una norma general del derecho legislado o del consuetudinario), y cometido, en consecuencia, un acto antijurídico, penal o civil. El tribunal tiene que establecer si el orden jurídico contiene o no en realidad la norma general invocada, y si el demandado o acusado se ha conducido realmente en forma contraria a la ordenada por el precepto general. Si el tribunal encuentra que la regla general es válida y que el reo o el demandado han cometido el acto violatorio, tiene el deber de decretar la sanción señalada por el ordenamiento jurídico. Si no hay una norma general que imponga lá obligación, la competencia del tribunal puede determinarse en dos formas distintas. El tribunal puede estar obligado a absolver al acusado o a rechazar la demanda. También en este caso el tribunal aplica el derecho substantivo, en cuanto declara que el orden jurídico positivo no obliga al reo o al demandado a conducirse en la forma pretendida por el Ministerio Público o por el demandante. Dicho de otro modo: el tribunal declara que, de acuerdo con el derecho existente, el reo o el demandado tenían la facultad de conducirse como lo hicieron.
dico para resolver discrecionalmente el caso, condenando o absolviendo al reo o al demandado, ordenando o negándose a ordenar que se imponga a éstos la sanción establecida por la ley. El tribunal está autorizado a ordenar una sanción contra el reo o el demandado, aun cuando falte una norma general que hubiera podido ser violada por éste, con tal de que considere la falta de esa norma general como insatisfactoria, injusta o inicua. Esto significa que está obligado a crear, para el caso concreto, la norma del derecho substantivo que considere satisfactoria, justa o equitativa. En este caso, el tribunal funciona como legislador. Entre este caso y aquel en que el tribunal aplica normas de derecho substantivo ya existentes, sólo media, sin embargo, una diferencia de grado. Al prescribir una sanción, el tribunal es siempre legislador, en cuanto crea derecho, del mismo modo que el legislador es siempre órgano aplicador de normas jurídicas, en cuanto la legislación es acto de cumplimiento de preceptos constitucionales. Pero el carácter de legislador que el tribunal tiene, se acentúa cuando no está ligado por el derecho substantivo, sino sólo por el adjetivo, es decir, cuando está autorizado para crear el derecho substantivo aplicable al caso, sin que su decisión se encuentre determinada por una norma generalmente preexistente del mismo derecho substantivo. No hay que pasar por alto la circunstancia de que si el tribunal ordena una sanción contra el reo o el demandado, a pesar de que éste no ha violado una norma general del derecho positivo anterior a la acusación o la demanda, la norma individual creada por la resolución judicial produce el efecto de una ley ex post jacto. En efecto: la que enlaza la sanción a determinado acto del reo o del demandado, dando a dicho acto el carácter de acto antijurídico, adquiere existencia con posterioridad a la ejecución el mismo acto.
La otra forma en que la competencia del tribunal puede establecerse, en el caso de que no haya una norma general que determine la obligación del reo o del demandado que el Ministerio Público o el demandante consideran violada, es la siguiente: el tribunal está autorizado por el orden jurí-
Debe observarse, además, que la resolución del tribunal nunca puede hallarse determinada por una norma general, ya existente, del derecho substantivo, hasta el grado de que esa norma que el tribunal aplica, sea, por decirlo así, simplemente reproducida por la individual constitutiva de la decisión. Por precisa que la norma general pretenda ser, la especial creada por la decisión del tribunal siempre añadirá a aquélla algo nuevo. Supóngase que una ley penal establece que "si alguien roba una cosa cuyo valor exceda de mil pesos, sufrirá una pena de dos años de prisión". El tribunal que aplique esta ley a un caso concreto tendrá que decidir, por ejemplo, la fecha en que el condenado deberá empezar a sufrir su condena, y el lugar en que habrá de purgarla. La individualización de la norma general
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173
c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador)
por una decisión judicial, es siempre una determinación de elementos no señalados por la norma general, que tampoco pueden hallarse determinados completamente por ella. Por tanto, el juez es siempre un legislador, incluso en el sentido de que el contenido de sus resoluciones nunca puede encontrarse exhaustivamente determinado por una norma preexistente del derecho substantivo.
F)
LAGUNAS DE LA LEY
i) La idea de las "lagunas" es una ficción La autorización anteriormente mencionada, que se concede a los tribunales para decretar una sanción no establecida por una norma general ya existente, suele otorgárseles de manera indirecta, a través de una ficción. Se trata de la ficción de que el ordenamiento jurídico tiene una laguna, lo cual significa que ei derecho en vigor no se puede aplicar a un caso concreto porque no hay ninguna norma general que se refiera al propio caso. Considérase lógicamente imposible aplicar el derecho realmente válido a un caso concreto, porque la necesaria premisa no existe. Típico en este respecto es el párrafo primero del Código Civil Suizo: "A défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a défaut d'une coutume, selon les regles qu'il établirait s'il avait a faire acte de législateur." Se puede presumir que este precepto no se refiere a los casos en que el derecho legislado o consuetudinario establece de manera positiva la obligación que en una situación concreta el actor pretende ha sido violada por el demandado. En tales casos existe, de acuerdo con el párrafo primero del Código Civil Suizo, una norma general aplicable a los mismos. Puede suponerse que el precepto se refiere únicamente a las situaciones en que la obligación que el actor pretende ha sido violada, no aparece establecida por ninguna norma general. En tal hipótesis, el juez no debe estar obligado a rechazar la demanda. Debe tener la posibilidad de establecer, como legislador, la obligación relativa al caso concreto. Pero debe tener también otra posibilidad, a saber: la de absolver al demandado, fundándose en que el derecho existente no establece la obligación que el actor atribuye a la parte contraria. Si el juez hace uso de esta última posibilidad, supone que en la ley no existe ninguna "laguna". Resulta indudable que en este caso aplica un 174
derecho dotado de validez. Es cierto que no se trata de una regla afirmativa que obligue a los individuos a observar determinado comportamiento. Precisamente porque no hay una norma que obligue al demandado a Ja conducta exigida por el actor, aquél es libre, de acuerdo con el derecho positivo, y su comportamiento no implica ningún acto antijurídico. Si el juez absuelve al demandado, aplica, por decirlo así, la regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita legalmente. El orden jurídico no puede tener lagunas. Si el juez está autorizado a resolver, como legislador, una determinada controversia, en la hipótesis de que el orden jurídico no contenga ninguna norma general que obligue al demandado a la conducta reclamada por el actor, no llena una laguna del derecho realmente en vigor, sino que añade a éste una norma individual a la que no corresponde ningún precepto general. El derecho realmente en vigor pudo ser aplicado al caso concreto mediante la absolución del demandado. Sin embargo, el juez está facultado para cambiar el derecho en relación con un caso concreto y obligar jurídicamente a un individuo que era con anterioridad jurídicamente libre. Pero ¿cuándo debe el juez absolver al demandado, y cuándo ha de crear una norma para la solución del caso sometido a su conocimiento? El párrafo primero del Código Civil Suizo, lo mismo que la teoría de las lagunas a que tal precepto da expresión, no ofrecen una respuesta clara a este interrogante. La intención del artículo es sin duda que el juez debe asumir el papel de legislador si no hay ninguna norma jurídica general que establezca la obligación del demandado reclamada por el actor, y el propio juez considera que la falta de tal norma es inconveniente, injusta o no equitativa. La condición bajo la cual el juez está facultado para resolver como legislador una determinada controversia, no es —corriólo pretende la teoría de las lagunas— que la aplicación de tal derecho resulte —de acuerdo con la opinión del juzgador— inadecuada desde el punto de vista jurídico-político.
b) El propósito de la ficción de las lagunas El legislador, es decir, el órgano autorizado por la Constitución para crear normas jurídicas generales, admite la posibilidad de que los preceptos abstractos establecidos por él puedan conducir en ciertos casos a 175
resultados injustos o no equitativos, en cuanto no puede prever todos los casos concretos que habrán de presentarse. En consecuencia, faculta al órgano de aplicación del derecho a no aplicar las normas generales legislativamente establecidas, y a crear una norma nueva, en caso de que la aplicación de los preceptos generales creados legislativamente pueda tener un resultado inconveniente. La dificultad estriba en que es imposible determinar de antemano los casos en que será deseable que el juez proceda como legislador. Si el legislador pudiera conocerlos, estaría en condiciones de formular sus normas generales en forma que haría superfluo autorizar al juez a proceder como legislador. El aserto: "El juez está autorizado a proceder como legislador si la aplicación de las normas generales existentes le parece injusta o no equitativa" deja mucho margen a la discreción oficial, en cuanto el juez puede encontrar inconveniente en demasiados casos la aplicación de la norma legislativamente creada. Tal fórmula representa la abdicación del legislador en favor del juez. Esta es la razón (probablemente inconsciente) de que el primero recurra a la ficción de las "lagunas", esto es, a la ficción de que el derecho en vigor es lógicamente inaplicable a un caso concreto. Dicha ficción restringe en dos sentidos la autorización concedida al juez. En primer lugar, la limita a aquellos casos en que la obligación que, según el actor, el demandado ha infringido, no está estipulada en ninguna norma general. Excluye aquellos otros en que la obligación del demandado reclamada por el actor se encuentra positivamente establecida por alguna de las normas generales existentes. Semejante restricción es enteramente arbitraria. Imponer una obligación puede ser tan "injusto" o "inicuo" como dejar de imponerla. La incapacidad del legislador de prever todas las situaciones posibles puede por supuesto hacer que se abstenga de formular una norma, o llevarlo a formular un precepto general y a establecer obligaciones que no habría impuesto si hubiese podido prever todos los casos posibles.
cuitad únicamente en los casos, más bien raros, en que le parece tan evidentemente injusto rechazar la demanda del actor, que se siente obligado a creer que semejante decisión sería incompatible con las intenciones del autor de la ley. De este modo llega a la couclusión siguiente: si el legislador hubiese previsto el caso, habría creado una norma para obligar al demandado. Como el orden jurídico no contiene todavía tal norma, no hay precepto aplicable; pero en vista de que en mi carácter de juez estoy obligado a resolver la controversia, puedo en este mismo caso proceder como legislador. La teoría de las lagunas de la ley constituye en realidad una ficción, pues siempre es lógicamente posible, aun cuando algunas veces resulte inadecuado, aplicar el orden jurídico en el momento de fallar. El hecho de que el legislador sancione tal ficción, produce el efecto deseado de restringir considerablemente la autorización concedida al juez de proceder como legislador, es decir, de expedir, en los casos que hemos examinado, una norma individual con fuerza retroactiva.
G)
NORMAS GENERALES CREADAS POR ACTOS JUDICIALES
a) Precedentes
La otra restricción implícita en la fórmula relativa a la ficción de las "lagunas" tiene un carácter más bien psicológico que jurídico. Si el juez está autorizado a actuar como legislador, únicamente a condición de que exista una "laguna" en la ley, es decir, de que la ley sea lógicamente inaplicable al caso concreto, la verdadera naturaleza de la condición aparece oculta, pues ésta consiste en que la aplicación del derecho —aun siendo lógicamente posible— resulte a los ojos del juez injusta o no equitativa. Esto puede tener el resultado de que el juez haga uso de esa fa-
La decisión judicial puede también crear una norma general. La resolución del juez puede tener fuerza obligatoria no sólo para el caso sometido a su conocimiento, sino para otros análogos que los tribunales pueden estar obligados a resolver. Una decisión judicial puede tener el carácter de un precedente, es decir, de decisión obligatoria en relación con la solución futura de todos los casos semejantes. Tiene, sin embargo, ese carácter, sólo cuando no representa la aplicación de una norma preexistente del derecho substantivo, o sea en los casos en que el tribunal ha procedido como legislador. La decisión de un tribunal en un caso concreto adquiere el carácter de precedente obligatorio para la solución de la norma individual creada por la primera resolución. Lo que constituye la esencia del llamado precedente es la fuerza obligatoria de la norma general así obtenida. Sólo sobre la base de esta norma general, es posible establecer que ' otros casos son "análogos" al primero, cuya decisión es considerada como "precedente", y que, en consecuencia, esos otros casos tienen que ser resueltos del mismo modo. La norma general puede ser formulada por el
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mismo tribunal que ha sentado el precedente. O bien puede dejarse a los tribunales a quienes el precedente obliga, la tarea de derivar de él la norma general cada vez que se presente el propio caso. La función creadora de derecho de los tribunales se manifiesta especialmente cuando la decisión judicial tiene el carácter de un precedente, es decir, cuando da origen a una norma general. Cuando los tribunales están facultados no solamente para aplicar el derecho substantivo anterior, sino para crear nuevo derecho al resolver situaciones concretas, existe la tendencia muy explicable de dar a tales decisiones el carácter de precedentes. Dentro de un sistema jurídico de este tipo, los tribunales son órganos legislativos exactamente en el mismo sentido que el órgano que llamamos legislador en la acepción estricta y ordinaria de la palabra. Los tribunales son creadores de normas jurídicas generales. Hasta ahora hemos hablado de normas generales que tienen su origen en una decisión aislada de un tribunal. Esta especie de creación jurídica debe ser claramente distinguida de la creación de normas generales a través de la práctica permanente de los tribunales, es decir, a través de Ja costumbre.
a secas." 65 El mismo autor advierte "que el hecho de que los tribunales apliquen determinadas reglas es lo que las convierte en derecho, pues no hay una entidad misteriosa llamada 'derecho' además de las mismas reglas, por lo cual los jueces son los creadores, más que los descubridores del derecho". w "A menudo se afirma que el derecho está compuesto de dos partes —derecho legislado y derecho jurisprudencial—, pero en realidad todo el derecho es creación del juez." 6 7 Para probar tal teoría cita Gray este ejemplo: "Henry Pitt ha construido en su propiedad un depósito de agua. Sin culpa de su parte, ya en la construcción, ya en el cuidado del depósito, este se rompe, y el agua, desparramándose, se extiende sobre la propiedad del vecino de Pitt, Thomas Underhill, y causa daños en tal propiedad. ¿Tiene el segundo el derecho de ser indemnizado por el primero?" 6 8 Gray supone que "no existe ninguna ley, ninguna resolución, ninguna costumbre sobre esta materia" en el Estado (Nevada), de los tribunales que tienen que resolver el asunto. Sin embargo, "el tribunal tiene que resolver el caso en alguna forma". Y, cuando lo resuelve, no puede basarse en una norma anterior. "Decir que sobre esta materia había realmente en Nevada un derecho ya existente, es algo que revela con cuánta fuerza las ficciones jurídicas pueden arraigar en nuestros procesos mentales." 6*
b) "Todo derecho es derecho creado por el juez" 2. No hay decisión judicial sin derecho preexistente. 1. La doctrina de J. C. Gray. Nuestro análisis de la función jurisdiccional revela que la tesis según la cual los tribunales simplemente aplican el derecho, no es corroborada por los hechos. Sin embargo, la tesis opuesta —para la que no existe el derecho antes de la decisión judicial, sino que todo derecho es creado por los tribunales— también es falsa. Este punto de vista es sostenido por uno de los teóricos del derecho más importantes de los Estados Unidos, John Chipman Gray. "El derecho del Estado —escribe este autor— o el de cualquier grupo organizado de hombres, está compuesto por las reglas que los tribunales, es decir, los órganos jurisdiccionales de este cuerpo, establecen para la determinación de los derechos subjetivos y los deberes jurídicos." 64 Más adelante escribe: "El conjunto de reglas que los tribunales establecen, no es la expresión de un derecho preexistente, sino el derecho 64 Gray, The Nature and Sources of the I.aw (2<1. ed.. 1027), 84. 178
Adviértase, en primer término, que Gray pasa por alto el hecho d» que el tribunal puede decidir el asunto en dos formas distintas. Puede rechazar la demanda de Underhill, su pretensión de ser indemnizado por Pitt, fundándose en que, de acuerdo con el derecho positivo, Pitt no está lcgalmente obligado a reparar el daño causado por la rotura del depósito o, lo que es lo mismo, fundándose en que el derecho del Estado de Nevada no contiene ninguna norma capaz de justificar la exigencia del demandante. En tal hipótesis, el tribunal aplica indiscutiblemente el derecho substantivo existente en Nevada. La situación es la misma que existiría si Underhill hubiera presentado una demanda completamente injustificada, por ejemplo, 65 66 67 68 69
Gray, Gray, Gray, Gray, Grav.
Nature Nature Nature Naturc Naturc
and Sources of the Law, 96. and Sources of the I.azv, 121. and Sources of the Law, 125. and Sources of the Law, 96. and Sources of the Law, 98. 179
si pretendiera que Pitt le pagara cinco mil dólares, alegando que éste contrajo matrimonio con la hija del demandante. Es indudable que al declarar infundada tal demanda, el tribunal aplicaría el derecho de Nevada. £1 derecho no sólo es aplicado por medio de una decisión judicial en que se condena a un acusado o se falla favorablemente al demandante por aplicación' del orden jurídico existente, sino también per medio de una resolución judicial en la que se absuelve al acusado o en que el tribunal, de acuerdo con el orden jurídico vigente, resuelve en contra de las pretensiones del actor. La aplicación del derecho puede tener lugar no sólo en un sentido positivo, sino también negativo, o sea, no sólo cuando el órgano aplicador del derecho ordena o ejecuta una sanción, sino cuando se rehusa a ordenarla o ejecutarla. Pero el tribunal de Nevada puede decidir el caso del depósito de agua de una manera distinta, y condenar al demandado. Esto supone, sin embargo, que está autorizado por el derecho de Nevada a aplicar no solamente las normas generales preexistentes del derecho substantivo, sino también a cambiar tal derecho en ciertas circunstancias, por ejemplo, cuando la obligación del demandado reclamada por el actor no aparece establecida en una norma general preexistente y el tribunal considera insatisfactoria
la
ausencia de tal norma. El derecho preexistente tiene que autorizar al tribunal a ir más allá del derecho substantivo en vigor. En conscuencia, t a m bién en este caso el tribunal aplicaría un derecho ya existente. Gray está en un error cuando afirma que "sobre esta materia" (el caso a discusión) realmente no había en Nevada un derecho preexistente. Pues para que el
el poder de organización que el Estado les da." 7 0 "Organización del Estado" puede significar solamente orden jurídico, o sea, la Constitución y los derechos creados de acuerdo con ella, las normas existentes en el momento en que el juez tiene que resolver el caso concreto. El jurista norteamericano piensa que "la voluntad de los verdaderos gobernantes del Estado es determinante de esa organización", pero en otro pasaje escribe: "Determinar quiénes son los verdaderos dirigentes de una sociedad políticamente organizada es una tarea casi imposible — un problema casi insolublc para la jurisprudencia." " N o es posible descubrir quiénes son los verdaderos dirigentes de una sociedad política." 7 1 Si la organización del Estado fuese realmente la voluntad de individuos desconocidos e indescubribles, entonces la organización del Estado sería también incognoscible e indescubrible. Pero la organización estatal es realmente conocida. Se trata de la Constitución "válida", es decir, de una Constitución que tiene eficacia, y de las normas válidas creadas de acuerdo con ella, o sea de un sistema normativo que en su totalidad es eficaz. Los "verdaderos" gobernantes son los órganos por cuyos actos se crean las normas que en la generalidad de los casos resultan eficaces. Como la eficacia del orden jurídico es una condición de la validez de sus preceptos, no puede haber ninguna diferencia esencial entre el "verdadero" gobernante del Estado y el que jurídicamente lo es. Los individuos que ejercen influencia sobre aquellos que crean las normas válidas del orden jurídico constitutivo del Estado, pueden ser desconocidos e indescubribles. Mas esta circunstancia carece también de interés jurídico.
caso pueda ser decidido por un tribunal en cada Estado, tiene que haber en el mismo, acerca de tal materia, un derecho ya existente. Sólo al aplicar
3. Sólo el derecho puede ser " f u e n t e " del derecho.
el derecho de Nevada obra el tribunal como un tribunal de tal Estado. Los tribunales aplican siempre un derecho ya existente, pero puede no tratarse de un derecho substantivo, sino adjetivo. El tribunal puede aplicar únicamente las normas generales que determinan su propia existencia y el procedimiento a seguir, o sea las normas generales que confieren a ciertos individuos la capacidad jurídica de actuar como tribunal de determinada entidad política. Sólo en cuanto los individuos a quienes el demandante pide que resuelvan la controversia aplican normas preexistentes del derecho adjetivo, es posible considerarlos como "tribunal", y sus decisiones tienen obligatoriedad jurídica. El mismo Gray dice: "¿Es absoluto el poder de los jueces? . . .
Indu-
dablemente que no; éstos no son sino órganos del Estado; únicamente tienen
El caso Underhill vs. Pitt revela únicamente que algunas veces los tribunales sólo tienen que aplicar el derecho adjetivo. Pero en la mayoría de los casos hay también algún derecho substantivo preexistente. Cuando Gray categóricamente afirma que "el derecho no existe antes de la decisión judicial", solamente puede hacerlo porque no considera las normas generales que determinan las decisiones judiciales como "derecho", sino únicamente como "fuentes" del mismo. Gray pregunta: "¿De qué fuentes deben los jueces, de acuerdo con el Estado u otras comunidades, derivar las normas jurídicas?" '- Estas fuentes del derecho son, según el citado autor, 70 Gray, Xature and Sauras of thc Lazc, 121. 71 Gray, Naturc and Sauras af thc Laza, 79. 72 Gray, Nature and Sources of thc Lazc, 123 f.
180 181
leyes, precedentes judiciales, opiniones de los técnicos, costumbres y principios de moralidad. £1 jurista americano no acierta a distinguir entre fuentes que tienen una fuerza jurídicamente obligatoria y fuentes que no tienen tal fuerza. Refiriéndose a las leyes, escribe: "El Estado exige que los actos de su órgano legislativo obliguen a los tribunales y que tales actos estén, dentro de sus propios límites, por encima de todas las demás fuentes." Insiste en que "los actos legislativos, las leyes, tienen que ser tratados como fuentes del derecho, no como una parte del derecho mismo". Y aplica la misma distinción a todos los otros fenómenos llamados por él fuentes del derecho. Al ignorar la diferencia entre legislación, precedentes judiciales y costumbres jurídicas, por una parte, y opiniones de los técnicos y principios de moralidad, por la otra, y desconocer que los primeros son legalmente obligatorios, en tanto que los segundos no poseen tal carácter, pasa por alto que las "fuentes del derecho" que son jurídicamente obligatorias, en realidad son normas jurídicas, es decir, verdadero derecho. No advierte la circunstancia de que, si los órganos jurisdiccionales se encuentran jurídicamente ligados por estas llamadas "fuentes", lo que denota mediante la expresión figurada "fuente del derecho" es sólo un estadio en el proceso de creación jurídica, una de las manifestaciones del derecho. Gray tiene razón al sostener, en contra de la doctrina tradicional, que los tribunales crean derecho. Pero se equivoca cuando piensa que el derecho es creado exclusivamente por ellos. Especialmente si se advierte la relación dinámica entre la decisión judicial y la legislación, resulta imposible explicar por qué sólo una de ellas ha de representar el derecho. La tesis de Gray significa un primer paso hacia una comprensión más profunda de la estructura del derecho. El paso siguiente tiene que llevar al conocimiento de la estructuración jerárquica del ordenamiento jurídico.
H)
CONFLICTOS ENTRE NORMAS DE DIFERENTES GRADOS
a) Concordancia o discrepancia entre la decisión judicial y la norma general aplicada en la decisión La afirmación de Gray de que el derecho consiste únicamente en decisiones judiciales, se basa también.en la consideración siguiente: "Las reglas de conducta establecidas y aplicadas por los tribunales de un país, están limitadas por el derecho de ese país y, cuando las primeras cambian, el segundo cambia con ellas." El obispo Hoadly ha dicho: "Aquel que tiene
una absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurídicas escritas o habladas, es en realidad el verdadero legislador para todos los fines y propósitos, y no la persona que por primera vez las escribió o transmitió verbalmente." "A fortiori, aquel que tiene una absoluta autoridad no sólo para interpretar el derecho, sino para decir qué es derecho, resulta en realidad el legislador." 73 De acuerdo con la opinión del obispo Hoadly, trata Gray de mostrar cómo incluso la ley aplicada por el tribunal es en realidad derecho jurisprudencial. "La forma en que una ley es impuesta a la comunidad como regla de conducta resulta de la interpretación de tal ley por los tribunales. Estos injertan vida en las palabras muertas del texto legal." 74 Resulta difícil entender por qué las palabras de una ley que, de acuerdo con sus significados, obliga a los tribunales, han de considerarse vivientes. El problema no consiste en saber por qué la ley es algo muerto y la decisión judicial algo viviente; de hecho nos encontramos ante un problema que, hablando en términos generales, se reduce a esto: la norma superior, la ley o una norma de derecho consuetudinario, determinan, en mayor o menor medida, la creación y el contenido de la norma inferior constituida por la decisión judicial. Esta última norma pertenece, junto con la otra, al mismo orden jurídico, pero sólo en cuanto la primera corresponde a la segunda. Pero ¿quién ha de decidir si la inferior corresponde a la superior, y el precepto individual de la decisión judicial a las normas generales del derecho legislado y consuetudinario? Tal decisión únicamente puede formarla el órgano encargado de aplicar la norma más alta. Así como la existencia de un hecho al que una norma jurídica enlaza ciertas consecuencias sólo puede ser verificada por un órgano, dentro de cierto procedimiento (determinados ambos por el orden jurídico), el problema de saber si una norma inferior corresponde a otra superior, únicamente puede sor decidido por un órgano dentro de un cierto procedimiento (establecidos ambos por el propio orden jurídico). La opinión de cualquier otro individuo carece de significación para el derecho. La solución del problema de si una norma inferior corresponde a otra superior, supone la aplicación de esta última. Si el actor o el demandado piensan que \\ decisión del tribunal no corresponde a las norm:.s generales del derecho legislado o consuetudinario que 73 Gray, Xoturc and Satines of thc Lau; 102. 74 Gray, Xt'.liuc iind Sonríes of thc I.iiu:, 125. 183
182
el tribunal tiene que aplicar en el correspondiente caso, pueden apelar a un tribunal superior. Este tiene la facultad de revocar el fallo del inferior o de substituirlo por otra decisión que —de acuerdo con la opinión del tribunal superior— corresponde a la norma general que debe ser aplicada en el propio caso. Este es el procedimiento típico por el cual el orden jurídico trata de garantizar la legalidad de las resoluciones judiciales. Pero el proceso no puede continuar indefinidamente; debe tener un termino, pues ha de haber un momento en que concluya la controversia entre las partes. Ha de existir un tribunal de última instancia, facultado para dar una decisión final a la contienda, una autoridad cuya resolución no pueda ser ya revocada o modificada. En virtud de tal decisión el caso se convierte en res judicata. Por consiguiente, no puede existir nunca una garantía absoluta de que la norma inferior corresponda a la superior. La posibilidad de que la primera no corresponda a la segunda, que determina la creación y contenido de aquélla, y especialmente la de que la norma inferior tenga otro contenido diverso del prescrito por la de grado más alto, no quedan jamás excluidas. Pero tan pronto como el caso se convierte en res judicata, la opinión de que la norma individual de la sentencia no corresponde al precepto general que debe aplicar, pierde toda importancia jurídica. El órgano jurisdiccional puede haber creado, facultado por el ordenamiento jurídico, nuevo derecho substantivo; o bien, de acuerdo con el mismo, haber aplicado el derecho substantivo preexistente. En el último caso, la afirmación del tribunal supremo es definitiva. Pues únicamente el de última instancia tiene competencia para interpretar de manera definitiva y auténtica las normas generales que han de aplicarse al caso singular. Desde un punto de vista jurídico no puede haber ninguna contradicción entre una decisión judicial con fuerza de ley, y el derecho legislado o consuetudinario que debe aplicar. La decisión de un tribunal de última instancia no puede ser considerada como ilegal, al menos mientras se la considere como decisión judicial. Es un hecho que el problema de si hay una norma general que deba ser aplicada por el tribunal, y cuál deba ser el contenido de tal norma, sólo puede ser resuelto jurídicamente por dicho tribunal (si se trata de un tribunal de última instancia); poro este hecho no justifica la afirmación de que no hay normas jurídicas generales que determinen las resoluciones de los tribunales, ni la de que el derecho está únicamente integrado por decisiones judiciales. 184
b) Concordancia o discrepancia entre ley y {La ley inconstitucional)
Constitución.
El problema de un posible conflicto entre una norma superior y otra inferior se presenta no sólo en lo que concierne a la relación entre ley (o derecho consuetudinario) y decisión judicial, sino también en lo que atañe a la relación entre Constitución y ley. Trátase del problema de la ley inconstitucional. La afirmación corriente de que una "ley inconstitucional" es nula, carece de sentido, en cuanto una ley nula no es tal ley. Una norma no válida es una no existente, es la nada jurídica. La expresión "ley inconstitucional" aplicada a un precepto legal que se considera válido, es una contradicción en los términos. Pues si el precepto es válido sólo puede serlo porque corresponde a la Constitución; si es contrario a ésta, no puede ser válido. La única razón para la validez de una ley, es que ha sido creada en la forma que la Constitución establece. Lo que aquella expresión significa es que una ley puede, por alguna razón especial, ser anulada, de acuerdo con la Constitución, en forma distinta de la ordinaria. Comúnmente, una ley es anulada por otra de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori; o bien por una regla contraria del derecho consuetudinario o desuctudo. Si la Constitutión prescribe la observancia de determinado procedimiento para la elaboración de las leyes y establece también ciertas reglas en relación con el contenido de los preceptos legales, debe prever la posibilidad de que, algunas veces, el legislador no siga tales prescripciones. La Constitución puede entonces designar el órgano encargado de decidir si fueron o no observadas las prescripciones reguladoras de la función legislativa. Si tal órgano es distinto del legislativo, representa una autoridad por encima del propio legislador, cosa que puede ser políticamente indeseable, sobre todo si este órgano tiene la facultad de anular una ley que considere inconstitucional. Si ningún órgano diferente del legislativo es llamado a inquirir sobre la constitucionalidad de las leyes, el problema de si un precepto es o no constitucional, únicamente puede ser resuelto por el legislador mismo. Entonces, todo aquello que el órgano legislativo considere corno ley > tendrá que sor aceptado como tal en el sentido que la Constitución da a la palabra. En este caso, ninguna ley expedida por el órgano legislativo podrá ser considerada como "inconstitucional". 1S5
Tal situación puede también ser descrita en los siguientes términos: los preceptos de la Constitución relativos al procedimiento legislativo y al contenido de las leyes futuras, no significan que las leyes puedan ser creadas únicamente en la forma y con el alcance señalados por la Constitución. Esta faculta al legislador a crear leyes en otra forma, y también con otro contenido. La Constitución autoriza al legislador a determinar, en vez de la Constitución misma, el procedimiento legislativo y el contenido de las leyes, con tal de que el legislador considere deseable no aplicar las prescripciones positivas de la Constitución. Así como los tribunales pueden estar autorizados, en ciertas circunstancias, a no aplicar el derecho legislado o consuetudinario existente, sino a actuar como legisladores y crear nuevo derecho, del mismo modo el legislador ordinario puede encontrarse facultado, en ciertas circunstancias, a proceder como legislador constitucional. Si una ley promulgada por el órgano legislativo se considera válida aun cuando haya sido creada en forma distinta de la prescrita por la Constitución, o tenga un contenido diferente, debemos suponer que las prescripciones constitucionales relativas a la legislación poseen un carácter alternativo. El legislador está facultado por la Constitución, bien para aplicar las normas establecidas directamente en la Constitución misma, bien para aplicar otras, sobre las que él mismo puede decidir. De otro modo, una ley cuya creación o contenido no correspondiesen a las prescripciones directamente establecidas en la Constitución, no podría ser considerada como válida.
c) Garantías de la Constitución 1. Abrogación de la ley "inconstitucional". La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, únicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando —de acuerdo con la opinión de esc órgano— sea "inconstitucional". Puede existir un órgano especial establecido para este fin, por ejemplo, un tribunal especial, el llamado "tribunal constitucional"; o bien el control de la constitucionalidad de las leyes, la llamada "revisión judicial", puede encomendarse a los tribunales ordinarios y, especialmente, a la Suprema Corte. El órgano revisor puede estar facultado para nbolir completamente la ley "inconstitucional", de manera que no pueda ser ya aplicada por ningún otro órgano. Si un tribunal ordinario es competente 186
para verificar la constitucionalidad de una ley, únicamente puede estar facultado para negarse a aplicarla en el caso concreto, si considera que es inconstitucional, en tanto que otros órganos permanecen obligados a aplicar el precepto. Mientras una ley no ha sido nulificada, es "constitucional" y no "inconstitucional", en el sentido de ser contraria a la Constitución. Entonces, es voluntad de la Constitución que esta ley sea también válida. Pero la Constitución pretende que lo sea mientras el órgano competente no la anule. La llamada ley "inconstitucional" no es nula ab initio, es únicamente anulable, y puede ser anulada por razones especiales. Tales razones son que el órgano legislativo ha creado la ley en otra forma, o le ha dado un contenido distinto de los directamente prescritos por la Constitución. Es verdad que el legislador está autorizado para hacer tal cosa, y que puede muy bien no aplicar en un caso concreto los preceptos directamente establecidos en la Constitución. Sin embargo, ésta da preferencia a la primera de las dos posibilidades. Tal preferencia se manifiesta en el hecho de que una ley que adquiere fuerza obligatoria en la segunda forma, puede ser nulificada no solamente —como la llamada ley "constitucional"— por un acto del órgano legislativo, sino también por el de un órgano distinto del legislador, encargado de la revisión judicial de la propia ley. 75
2. Responsabilidad personal del órgano. La misma preferencia puede ser expresada en otras formas. Si una ley —en lo que respecta al procedimiento de creación o a su contenido— se aparta de lo que la Constitución directamente prescribe, ésta puede dejar de autorizar a otro órgano distinto del legislador a nulificar la ley por esa razón, y establecer que ciertos órganos que han intervenido en la creación de la llamada "ley inconstitucional", por ejemplo: el Jefe del Estado que la ha promulgado o el ministro del gabinete que la ha refrendado, son de hecho responsables de tal acto, y deben sufrir un castigo. La responsabilidad personal del órgano creador de la norma, en relación con la legalidad de esta última, es un medio muy eficaz para garantizar el carácter legal del procedimiento de creación jurídica. Pero con menos frecuencia se hace uso de tal medio en la relación entre la constitución y la ley, que en la que . existe entre leyes y reglamentos (ordenanzas), que los órganos administra-' 75 Cf. mi artículo Judicial Revicw of Legislation: A Comparative Study of the Auslrian and the American Constitution (1942.) 4 "J- of Politics", 183-200. 187
tivos tienen que expedir de acuerdo con los preceptos legales. Si el órgano administrativo expide un reglamento "ilegal" sólo puede ser derogado por el procedimiento ordinario, no por un acto de un órgano especial facultado para revisar tales normas. Si el orden jurídico establece solamente una responsabilidad personal del encargado de crear la norma, para los casos en que tal norma es inconstitucional o ilegal, y no admite la posibilidad de que el precepto sea anulado, entonces el acto de creación de una ley "inconstitucional" o de un reglamento ilegal, constituye un acto antijurídico, en cuanto representa el supuesto de una sanción; pero el acto da origen a una norma válida. Es cierto que este estado de cosas es políticamente indeseable, y que ordinariamente el orden jurídico hace posible nulificar una norma creada mediante un acto ilegal. De hecho, sin embargo, algunas veces sucede que el orden jurídico deja de establecer tales prescripciones. En tal supuesto, el orden jurídico aparentemente autoriza al órgano creador de normas a formular preceptos de inferior jerarquía, no sólo en la forma directamente establecida por el precepto superior, sino también en otra que el órgano competente para crear las reglas normativas puede elegir por sí mismo. Es verdad que el orden jurídico trata de evitar la creación de normas en la segunda forma, enlazando una sanción a dicho acto. No obstante lo anterior, si el órgano responsable elige tal camino, queda expuesto a alguna sanción, pero crea derecho. Ex injuria jus oritur. La tesis contraria, ex injuria jus non oritur, es una regla que no carece de excepciones importantes. El robo puede dar origen a la propiedad, y la revolución crear una constitución nueva. El acto creador de una norma puede tener —exccpcionalmente— el carácter de acto antijurídico.
cierto procedimiento, y a causa de su "ilegalidad". Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada, mientras que una ley no es anulada, a causa de su "inconstitucionalidad", de acuerdo con el procedimiento ordinario, es decir, por otra ley, sino en forma extraordinaria, o sea en la que llamamos revisión judicial. Si tal procedimiento ha concluido, o si no se ha hecho uso de él, entonces hay res judicata. En relación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de ley. La determinación del precepto inferior por el superior, en la relación entre la norma individual de la decisión judicial y la general de derecho legislado o consuetudinario condicionante de tal decisión, tiene entonces el carácter de una prescripción alternativa. Si la decisión judicial constitutiva de la norma inferior corresponde a la primera parte de la alternativa, representada por la norma superior, es decir, si el órgano competente, a saber, un tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, no considera ilegal a la primera, o si no se pide ninguna declaración acerca de tal legalidad, la decisión judicial posee, por decirlo así, validez plena, lo que equivale a declarar que no puede ser nulificada. Si corresponde a la segunda parte de la alternativa, únicamente tiene, para expresarlo de este modo, validez restringida, lo que equivale a sostener que puede, por esta razón, ser anulada por un acto especial de un órgano normalmente diferente del que creó la norma inferior y facultado para verificar la conformidad de esta última con el precepto de superior jerarquía. Una tercera posibilidad no existe: la regla que no puede ser nulificada de este modo no es una norma, o es, por lo contrario, un precepto dotado de validez plena.
d) Res Judicata {Fuerza de ley)
e) Nulidad y anulabílidad
La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera. La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como válida y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientras no haya sido anulada a causa de su "ilegalidad" en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que no concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro tribunal, dentro de
El principio general que se encuentra en la base de tal opinión puede ser formulado de la siguiente manera: una norma jurídica es siempre válida, es decir, no puede ser nula, pero puede en cambio ser anulada. Existen, sin embargo, grados diferentes de anulabílidad. El orden jurídico puede autorizar a un órgano especial a declarar nula una norma o, lo que es igual, a anular la norma con fuerza retroactiva, de tal manera que los efectos jurídicos previamente producidos por ella resulten aniquilados. Esta situación es usualmente caracterizada —si bien en forma incorrecta-— diciendo que la norma era nula ab initio, o que ha sido declarada "nula de pleno derecho". Semejante "declaración" no tiene, sin embargo, carácter
188
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declarativo, sino constitutivo. Sin esa declaración del órgano competente, el precepto no puede ser considerado como nulo. El orden jurídico puede autorizar no solamente a un órgano especial, sino a todo sujeto, a declarar que una regla que tiene la apariencia de norma jurídica, no es tal norma. Expresado en otro giro: el orden jurídico puede autorizar a toda persona a nulificar un precepto de derecho, incluso con fuerza retroactiva. Lo que usualmente se llama nulidad es solamente el grado más alto de anulabilidad, el hecho de que todo particular, y no solamente un órgano especial está autorizado para anular la norma. 76 En el derecho nacional moderno, la nulidad, como el grado más alto de anulabilidad, ha sido prácticamente excluida. Una situación en la cual toda persona está autorizada a declarar nula cualquiera norma, es decir, cualquiera regla que se presenta a sí misma como norma, es casi un estado de anarquía. Tal situación es característica del orden jurídico primitivo, que no instituye órganos especiales para crear y aplicar el derecho. Un orden primitivo o, lo que es lo mismo, completamente descentralizado, es el derecho internacional general. En el ámbito de tal derecho, todo sujeto o, más correctamente, todo Estado, tiene competencia para decidir si en un determinado caso una norma, es decir, algo que presente la apariencia de una norma, tiene o no validez. Tal situación es, por supuesto, muy poco satisfactoria. El derecho nacional moderno, que es un orden relativamente centralizado o, lo que equivale a lo mismo, que es derecho estatal, reserva a órganos especiales la competencia para declarar que una norma es nula, es decir, para anular un precepto jurídico. Lo que dentro del orden jurídico nacional resulta prácticamente posible, es, cuando más, que todo el mundo esté autorizado a considerar como nula una norma jurídica, pero con el riesgo de que su conducta, si es contraria al precepto, sea vista por el órgano competente como un acto antijurídico, si tal órgano no acepta la opinión del particular acerca de la invalidez del precepto. Lo anterior no significa que toda regla que se presenta a sí misma como norma tenga jurídicamente tal carácter, o sea anulable. Es cierto que hay casos en que la regla que se presenta a sí misma como norma no 76 La teoría de Ja nulidad ab initio no es generalmente aceptada. Cf., por ejemplo, lo que dijo el magistrado Hughes en el caso Chicot Countv Drainage District v. Baxter State Bank, 308 U. S. 3/1 (1940). La mejor formulación del problema puede encontrarse en Wellington et al. Petitioncrs, 16 Pick. 87 (Mass., 1834), 96: "Sin embargo, quizás pueda dudarse si de un acto formal de la legislación cabe decir con propiedad que, es nulo; parece más congruente con la naturaleza del asunto y los principios aplicables a casos análogos, considerarlo como anulable." 190
es norma en absoluto, es decir, es nula ab initio. Trátase de casos de nulidad absoluta, caracterizados por el hecho de que no hace falta ningún procedimiento jurídico para anular el precepto. Sin embargo, estos casos rebasan la linde del sistema jurídico. ¿Cuál es la diferencia entre una norma anulable y una regla que se presenta a sí misma como norma, pero no tiene tal carácter, o es nula ab initio? ¿En qué condiciones la regla que se presenta a sí misma como norma es nula ab initio, en vez de constituir una regla normativa que tiene que ser anulada dentro de un procedimiento jurídico? Únicamente el orden jurídico puede dar respuesta a tal interrogante. El orden jurídico puede establecer, por ejemplo, que la que se presenta a sí misma como norma es nula ab initio si esa norma simulada no ha sido expedida por el órgano competente, o ha sido expedida por un individuo que no tiene competencia ninguna para crear normas jurídicas o no posee en absoluto la calidad de órgano. Si el orden jurídico tuviera que determinar las condiciones en que una regla que se presenta a sí misma como norma es nula ab initio, de tal manera que no hubiese necesidad de anularla de acuerdo con un procedimiento jurídico, dicho orden tendría que determinar todavía el procedimiento encaminado a establecer si en un caso concreto esas condiciones existen o no existen, y si la norma en cuestión ha sido realmente expedida por un órgano incompetente, o por un individuo sin competencia para crear reglas de derecho, etc. La decisión formulada por la autoridad competente en el sentido de que la regla que se presenta a sí misma como norma es nula ab initio, por llenar las condiciones de nulidad establecidas por el orden jurídico, es un acto constitutivo y produce un efecto jurídico definido. Sin ese acto, y antes de él, el fenómeno en cuestión no puede ser considerado como "nulo". Consecuentemente, la decisión no es "declarativa", es decir, no es, a pesar de la forma en que se presenta, una declaración de nulidad. Trátase de una verdadera anulación, de una anulación con fuerza retroactiva. Debe haber algo jurídicamente existente, a lo cual tal decisión se refiere. En consecuencia, el fenómeno en cuestión no puede sr algo nulo ab initio, una nada jurídica. Tendrá que ser considerado como una norma anulada con fuerza retroactiva por la decisión que la declara nula ab initio. Así como todo aquello que tocaba el rey Midas se convertía ' en oro, todo aquello a lo cual el derecho se refiere se convierte en derecho, es decir, en algo que tiene existencia jurídica. El caso de la nulidad absoluta rebasa las fronteras del derecho. 191
nuestra teoría describe su objeto, no son, por consiguiente, enunciados acerca de lo que es, sino acerca de lo que debe ser. En tal sentido, la teoría f) No hay contradicción
entre
la norma
inferior
y la
superior
El carácter alternativo de la norma superior determinante de la inferior excluye toda contradicción real entre ambas. Una contradicción con la primera de las dos prescripciones alternativas del precepto superior no es una contradicción con ese mismo precepto. Además, la contradicción entre la norma inferior y la primera de las dos alternativas presentadas por la superior, sólo tiene importancia si es establecida por la autoridad competente. Cualquiera otra opinión acerca de la existencia de una contradicción distinta de la establecida por esa autoridad, carece de significación
jurídica.
La autoridad competente establece la existencia jurídica de esta contradicción al anular el precepto inferior.
podría también ser llamada una teoría normativa. Aproximadamente desde principios de este siglo, ha surgido la exigencia de otra teoría jurídica. Se desea una doctrina que describa lo que la gente realmente hace y no lo que debe hacer, así como la física describe los fenómenos naturales. A través de la observación de la realidad de la vida social se puede y se debe —arguméntase— obtener un sistema de reglas que describan el comportamiento humano real que presenta el fenómeno del derecho. Tales reglas son de la misma especie que las leyes de la naturaleza por medio de las cuales la ciencia natural describe su objeto. Requiérese una sociología jurídica que describa al derecho como u n conjunto de "reglas generales", no como una serie de reglas sobre lo que debe ser, o "reglas escritas sobre el papel". Se habla también de dicha teoría como de una "jurisprudencia realista". 7 7
La "inconstitucionalidad' o "ilegalidad" de una norma que, por una
Más tarde investigaremos si semejante teoría sociológica o realista del
u otra razón, tiene que presuponerse como válida, significa, entonces, bien
derecho es o no posible. Pero de ser posible, no por ello sería la única "cien-
la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria
cia jurídica", como muchos de sus preconizadores parecen creerlo. Tal creen-
si es una decisión judicial, y en otra si es una ley), bien la de que el pre-
cia únicamente puede surgir si se identifica la ciencia con la ciencia natural
cepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el
y se considera a la sociedad en general y al derecho en particular como
conocimiento jurídico. N o puede haber ninguna contradicción entre dos
meras partes de la naturaleza. Esta identificación es tanto más fácil cuanto
normas que pertenecen, a diferentes niveles del ordenamiento legal. La uni-
la moderna ciencia natural ha dejado de interpretar la conexión entre cau-
dad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción
sas y efectos, establecida en las "leyes" por las que describe su objeto, como
entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho.
una relación de necesidad absoluta, limitándose a considerarla
solamente
como relación de probabilidad. Parece que la vida social tiene que hallarse también sujeta a leyes meramente probables. Sin embargo, aun cuando fuese posible describir el fenómeno del derecho por medio de tales leyes, es XII. J U R I S P R U D E N C I A N O R M A T I V A Y SOCIOLÓGICA
JURISPRUDENCIA
igualmente posible c indispensable la existencia de una jurisprudencia normativa, orientada hacia el análisis estructural del derecho como sistema de normas válidas. Durante 2,000 años, este ha sido de hecho el único
A)
LA JURISPRUDENCIA
SOCIOLÓGICA
NO
ES LA
ÚNICA
CIENCIA
JURÍDICA
acceso intelectual al fenómeno jurídico, al lado del tratamiento puramente histórico; y no hay ningún fundamento razonable que permita negar el
La teoría del derecho que hemos presentado aquí es una teoría jurídica, si tal tautología se permite. Muestra al derecho como un sistema de normas
nombre de "ciencia" a esta tradición continua de la consideración intelectual del derecho.
válidas. Su objeto son las normas, generales e individuales. A los hechos los considera sólo en cuanto se encuentran determinados en una u otra forma por los preceptos jurídicos. Los enunciados por medio de los cuales
77 Esta es la forma cu que tino (\¿ los más distinguidos representantes de tal teoría da expresión a la misma. Xos referimos a Karl N. Llcwcllyn, A Realislic Jurisprudencc. The Xext Stcp (10.50). 30 "Col. L. Rev.", 447 f.'
192
193
B)
LA
JURISPRUDENCIA Y COMO
NORMATIVA
CIENCIA
COMO
DESCRIPTIVA
DEL
CIENCIA
EMPÍRICA
DERECHO
También es falso caracterizar a la jurisprudencia sociológica como una disciplina "empírica" o "descriptiva", en oposición a la jurisprudencia normativa, considerada como disciplina no "empírica" o "prescriptiva". La connotación del término "empírica" está ligada con la oposición entre experiencia y metafísica. Una descripción analítica del derecho positivo, como conjunto sistemático de normas válidas, no es, sin embargo, menos empírica que la ciencia natural limitada a un material ofrecido por la experiencia. La teoría del derecho pierde su carácter empírico y deviene metafísica cuando va más allá del derecho positivo y hace afirmaciones acerca de un supuesto derecho natural. La teoría del positivo es paralela a la ciencia empírica de la naturaleza, así como la del derecho natural lo es a la metafísica. La jurisprudencia normativa describe su objeto particular como cualquiera otra ciencia empírica. Pero su objeto está constituido por normas y no por tipos de comportamiento real. Los enunciados por medio de los cuales describe las normas en su conexión específica dentro de un ordenamiento jurídico, no son a su vez normas. Estas sólo pueden ser expedidas por las autoridades encargadas de la creación del derecho. Los enunciados acerca de lo que debe ser, por medio de los cuales el teórico del derecho expresa las normas, tienen un alcance puramente descriptivo; reproducen descriptivamente, por decirlo así, el "deber ser" contenido en tales normas. Es de la mayor importancia distinguir claramente las normas jurídicas, producto del proceso de creación jurídica y objeto de la jurisprudencia, de las enunciaciones que esta última hace. La terminología tradicional revela una peligrosa inclinación a confundir unas y otras, y a identificar el derecho con la ciencia jurídica. A menudo se habla del "derecho" cuando sólo se hace referencia a una determinada doctrina jurídica. Este rasgo de nuestra terminología no deja de tener un trasfondo político. Hállase conectado con la pretensión de la jurisprudencia de ser reconocida como fuente de derecho — pretensión característica de la doctrina del derecho natural e irreconciliable con los principios del positivismo jurídico. Los juicios con los cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, son diferentes de los enunciados con que la sociología jurídica describe su objeto. Los primeros son juicios acerca de lo que debe ser, los últimos se 194
refieren al ser y son del mismo tipo que las leyes de la naturaleza. Existe, empero, cierta analogía entre los enunciados con los cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho y las leyes de la naturaleza. Los enunciados de la jurisprudencia son, lo mismo que las leyes naturales, enunciados generales de índole hipotética. La diferencia reside en el sentido en que la consecuencia se encuentra enlazada a la condición. La ley natural expresa que si un hecho A (la causa) se produce, entonces, otro hecho B (el efecto) se produce también. El enunciado jurídico, la regla de derecho en sentido descriptivo, dice que si un individuo A se conduce de cierta manera, entonces otro individuo B debe conducirse de otra cierta manera. La diferencia entre la ciencia natural y la jurisprudencia normativa no consiste en la estructura lógica de los enunciados con que ambas disciplinas describen sus respectivos objetos, sino en el sentido específico de la descripción. En los enunciados de la ciencia natural, en las leyes de la naturaleza, la condición se encuentra unida a la consecuencia por el verbo "ser"; en los de la jurisprudencia normativa, en las reglas del derecho, usado el término en un sentido descriptivo, la condición se encuentra conectada con la consecuencia por medio de la expresión "debe ser". En un artículo que representa una de las primeras contribuciones de la jurisprudencia sociológica americana, Joseph W. Bingham advertía lo siguiente: "Si hemos de considerar el derecho como un campo de estudio análogo al de cualquier ciencia, tendremos que volver los ojos a él desde la posición del profesor de disciplinas jurídicas, del estudiante de derecho, del jurista investigador o del abogado que recurre a ciertos autores para determinar cuál es el derecho. Estos hombres no actúan directametne como una parte de la maquinaria del gobierno. Su estudio no forma parte de los fenómenos externos que integran el campo del derecho. Contemplan dicho campo desde afuera y, por tanto, desde una posición capaz de ofrecerles un punto de vista enteramente objetivo, es decir, la perspectiva menos expuesta a confusiones." 78 Este es exactamente el ángulo visual en que se coloca la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia normativa también considera el derecho "desde afuera", y trata de obtener una representación "enteramente objetiva" del mismo. Pero la teoría jurídica se esfuerza por captar el sentido específico de los preceptos del derecho que son creados y aplicados por los órganos de la comunidad jurídica, el sentido en que tales preceptos se encuentran dirigidos a los individuos cuya conducta regulan. Tal sentido queda expresado por medio de un "deber ser". Bingham y otros representativos de la jurisprudencia socio78 Joseph W. Bingham, U'hat is thc LiKcf (1012). n Midi. L. Rev., 10. 195
lógica piensan que el derecho puede ser únicamente descrito "desde un punto de vista externo" por medio de reglas que tengan el mismo carácter que las leyes de la naturaleza. Esto es un error. La jurisprudencia normativa describe el derecho desde un punto de vista externo, a pesar de que sus enunciados son juicios sobre lo que debe ser.
C)
LA PREDICCIÓN DE LA FUNCIÓN JURÍDICA
a) La distinción de T. H. Huxlcy entre "ley humana" y ley natural Suponiendo que es de la esencia de las leyes causales el hacer posibles ciertas predicciones, los abogados de la jurisprudencia sociológica sostienen que el jurista tiene la misión de predecir la conducta de los miembros de la sociedad de acuerdo con reglas "reales", así como el físico predice, de acuerdo con una ley natural, los movimientos futuros de un cuerpo. T. H . Huxley pensaba que las normas jurídicas son análogas a las leyes de la naturaleza. "Una ley humana nos dice lo que podemos esperar que la sociedad hará en ciertas circunstancias; la natural indica lo que los objetos naturales harán en ciertas circunstancias. Cada una de ellas contiene un saber dirigido a nuestra inteligencia." 79 Parece dudoso que las leyes de la naturaleza realmente sean predicciones de acontecimientos futuros, en vez de simples explicaciones de acontecimientos presentes en función de otros pasados. Semejantes predicciones sólo son posibles sobre la base del supuesto, científicamente infundado, de que el pasado habrá de repetirse a sí mismo en el futuro. Por medio de una ley natural realizamos una enunciación acerca de nuestra experiencia, y ésta reside en el pretérito, no en el porvenir. Sin embargo, no es este punto el que ahora nos interesa. De hecho, al hacer uso de las leyes naturales, creemos que las hemos descubierto con el propósito de prever el futuro, y suponemos que las cosas reaccionarán en el futuro en la misma forma en que reaccionaron anteriormente. Al caracterizar las "leyes humanas" como enunciados acerca de lo que la sociedad hará en el futuro, Huxley no puede pensar en las leyes creadas por las autoridades jurídicas. Estas leyes no constituyen un saber dirigido a nuestra inteligencia, sino que son prescripciones dirigidas a nuestra voluntad. Los enunciados por medio de los cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, constituyen, es cierto, un saber dirigido a nuestra inteligencia. Pero no nos dicen lo que los miembros 79 T. H. Huxley, Introductory (Science Primers, 182), 12 f. 196
de la sociedad harán realmente, sino lo que, de acuerdo con las normas jurídicas, deben hacer. Huxley advierte que "las leyes de la naturaleza no son las causas del orden natural, sino únicamente la expresión de lo que hemos podido descubrir acerca de tal orden. Las piedras no caen a consecuencia de la ley que dice que todo cuerpo pesado cae al suelo si no está sostenido, como indebidamente algunos afirman, sino que tal ley es una forma de enunciación de lo que invariablemente sucede cuando los cuerpos pesados que se encuentran en la superficie de la tierra, las piedras inclusive, tienen libertad para moverse." Lo anterior es correcto; pero Huxley incurre en un error cuando añade: "Las leyes de la naturaleza son de hecho, en este respecto, análogas a las que el hombre hace para orientar su conducta en relación con sus semejantes. Hay leyes acerca del pago de impuestos y leyes para combatir el robo y el asesinato. Pero la ley no es la causa de que un hombre pague sus impuestos, ni la causa de que se abstenga de robar y asesinar. Es simplemente la afirmación de lo que le sucederá al que no pague sus impuestos o cometa un robo o un asesinato." Huxley confunde el derecho, como norma jurídica, y la regla de derecho, usando el término en sentido descriptivo. Si la norma expedida por el legislador establece sanciones y esa "ley" se convierte en contenido de la conciencia de un hombre, puede perfectamente llegar a ser el motivo de su conducta y, por consiguiente, la causa de que pague sus contribuciones o se abstenga del robo y del asesinato. El legislador expide normas sólo en cuanto cree que éstas, como motivos en el espíritu de los hombres, serán capaces de inducirlos a observar la conducta deseada por él. 80
b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo sobre la jurisprudencia como profecía El magistrado Oliver Wendell Holmes considera también que la jurisprudencia tiene como misión predecir lo que los órganos de la sociedad, especialmente los tribunales, harán en lo futuro. En el famoso artículo The Path of thc Law (La senda del derecho), dice lo siguiente: "Los individuos desean saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrán el riesgo de ir en contra de lo que es mucho más fuerte que ellos, por lo que 80 \V. A. Robson. Civilizatñm atid thc Growth of L
(1935), 330: "Las normas jurídicas. . . presuponen un elemento voluntario en las actividades a que se refieren, y en cierta medida tienen vi propósito expreso de producir en el mundo real relaciones que de otra manera no existirían." 197
se preponen la tarea de discurrir cuándo cal peligro ha de ser temido. El objeto de nuestro estudio es entonces la predicción, la predicción de la interferencia de las fuerzas públicas a través del instrumento de los tribunales." 81 De acuerdo con lo anterior, su definición del derecho, que en realidad es una definición de la ciencia jurídica, dice: "Entiendo por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán realmente, y nada más." 82 De acuerdo con tal opinión, define de la siguiente manera las nociones de deber y derecho: "Los derechos y deberes primarios con que la jurisprudencia se ocupa no son otra cosa que una profecía." 83 "Lo que se llama deber jurídico no es sino la predicción de lo que, si un hombre hace u omite ciertas cosas, tendrá que sufrir en una o en otra forma, en virtud de una sentencia del tribunal; pudiendo decirse lo propio de un derecho subjetivo."84 "La obligación de observar un contrato de acuerdo con el common law, implica la predicción de que quien no lo cumpla tendrá que pagar los consiguientes daños y perjuicios, y nada más." 85 El magistrado B. N. Cardozo defiende la misma opinión. Dice así: "Lo que nos permite declarar que determinados principios son derecho, es la fuerza o valor persuasivo de la predicción de que habrán de ser aplicados."8C "Debemos unificarnos en considerar el derecho como el conjunto de principios y dogmas que en una medida razonable de probabilidad podemos predecir como la base de la resolución de controversias pendientes o futuras. Cuando la predicción alcanza un alto grado de certeza o de seguridad, consideramos el derecho como establecido, aun cuando, por grande que sea la apariencia de certeza, siempre existe la posibilidad de que haya error en la predicción. Cuando ésta no alcanza un grado tan alto, decimos que el derecho es dudoso o incierto." 87 Cardozo está de acuerdo con la siguiente afirmación de Wu: "Desde el punto de vista psicológico, el derecho es una ciencia de predicción par excellcnce."88 A la pregunta: "¿Por qué dc81 O. \V. Holmes, Collected Legal Papers (1920), 167. 82 Holmes, Collected Legal Papers, 173. 83 Holmes, Collected Legal Papers, 168. 84 Holmes, Collected Legal Papers, 169. 85 Holmes, Collected Legal Papers, 175. 86 Benjamín N. Cardozo, The Grozvth of the Lavj (1924), 43. Sólo tiene el carácter «le una predicción la afirmación de que un principio "será" aplicado, •no la de que "debe ser" aplicado. 87 Cardozo, Groivth of the Lazv, 44. 88 íulm C. H. Wu, The Junstic Philosophy of Mr. Justicc liohnet (lrP3) 21 Mich. L. Rcv. 523 at 530. 198
claramos que determinada regla es un precepto jurídico?", Cardozo responde: "Lo hacemos porque la observación de casos ya registrados... produce en nosotros una creencia, que tiene la certeza de una convicción, en el sentido de que la regla será considerada como derecho por las agencias del gobierno." Y añade: "Lo mismo que en el proceso de la naturaleza, damos el nombre de derecho a una uniformidad de sucesión." 89 Como Huxley, Cardozo considera la norma de derecho como una especie de ley natural.
D)
EL SENTIDO ESPECIFICO DE UNA ENUNCIACIÓN JURÍDICA
Fácilmente puede mostrarse cómo el sentido que los juristas atribuyen a los conceptos de deber jurídico y derecho subjetivo, no es el de una predicción de la conducta futura de los tribunales. El hecho de que un tribunal decrete cierta sanción contra un individuo acusado de determinado acto antijurídico, depende de varias circunstancias, pero especialmente de la habilidad del tribunal para comprobar que dicho individuo ha cometido tal acto. Cuando más, la decisión del tribunal únicamente podrá ser predicha con un cierto grado de probabilidad. Pero puede suceder, por ejemplo, que alguien cometa un asesinato en una forma que haga altamente improbable que un tribunal esté en condiciones de comprobar la culpabilidad del autor. Si, de acuerdo con la definición que el magistrado Holmes da del derecho, el acusado consulta a un abogado acerca de "lo que los tribunales realmente harán", el abogado tendría que decir al asesino: "es improbable que el tribunal lo condene a usted; es muy probable que lo absuelva". Pero, ¿sería tal enunciado equivalente a este otro: "usted no estaba obligado a abstenerse de matar"? Seguramente que no. La significación del enunciado: "A está legalmente obligado a determinada conducta", no equivale a la de este otro: "es probable que un tribunal decrete una sanción en contra de A", sino a la de el siguiente: "si un tribunal csrablece que A se ha conducido en forma contraria a la ordenada, deberá decretar una sanción en contra de A". Sólo si el abogado da al asesino una respuesta de este tipo le ofrecerá una información jurídica. La existencia de un deber es la necesidad legal, no la probabilidad fáctica de una sanción. De manera semejante, el derecho subjetivo signi89 Cardozo. Gronth of the Law, 40. 199
fica la posibilidad legal de dar origen a una sanción, no la probabilidad de ser la causa de tal sanción.
E)
N O H A Y PREDICCIÓN DE LA F U N C I Ó N
LEGISLATIVA
La definición del derecho de Holmes: "Conjunto de profecías sobre lo que los tribunales harán realmente", es escasamente adecuada cuando un tribunal obra como legislador y crea derecho substantivo para el caso en cuestión, sin hallarse ligado por un derecho substantivo preexistente. Predecir con un grado razonable de probabilidad lo que hará un tribunal al actuar como legislador, es tan imposible como predecir con un grado razonable de probabilidad qué leyes serán expedidas por un cuerpo legislativo. Cardozo trata de interpretar este caso como una situación en que la predicción sólo alcanza un grado muy bajo de la probabilidad. Dice así el citado autor: "Más allá del punto en que la predicción no alcanza siquiera un grado que permita hablar de derecho incierto, está el punto evanescente en que el derecho no existe, sino que tiene que ser dotado de existencia por un acto libre de creación."90 Sin embargo, el derecho que adquiere existencia por un acto de "creación libre", también es derecho, aun cuando evidentemente es un derecho imprevisible. Tal derecho es también objeto de la ciencia jurídica, y un objeto muy importante, si no el más importante de todos, en cuanto la mayoría de las reglas generales del derecho legislado y consuetudinario, y una parte considerable del jurisprudencial, son producto de una "creación libre" y, por ende, no pueden predecirse. Únicamente si esta noción del derecho se restringe a la actividad ordinaria de los tribunales, es decir, a su función de aplicación del derecho, puede uno ser llevado a definir la ciencia jurídica —no el derecho— como "ciencia de predicción".
F)
EL DERECHO N O
ES U N
SISTEMA DE DOCTRINAS
(TEÓRICAS)
no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer. El sentido subjetivo de una regla a la que un individuo desea ajustar su comportamiento y por la cual se siente obligado, ya sea para aplicarla o para obedecerla, únicamente puede ser el de un "deber", no el de un "ser". La regla que establece que algo es o habrá de ser, nada indica al individuo que desea saber cómo debe conducirse. La regla que expresa en qué forma tienen la costumbre de comportarse los individuos sujetos al orden jurídico, o en qué forma los tribunales suelen resolver las controversias, sería incapaz de ofrecer al particular o al juez la información que buscan. Pudiera creerse lo contrario únicamente porque en forma consciente o inconsciente se acepta que debe uno conducirse como la gente tiene costumbre de hacerlo, y que un tribunal debe fallar como los demás tribunales usualmente lo hacen, pues se presupone la existencia de una norma que instituye a la costumbre como acto creador de derecho. Esta es la norma que el tribunal aplica u obedece cuando desea saber en qué forma los individuos acostumbran comportarse, y en qué forma los tribunales resuelven usualmente los asuntos de que conocen. La ley natural: "Si un cuerpo es calentado aumenta de volumen", no puede ser "aplicada" u "obedecida". Lo único que puede "aplicarse" u "obedecerse" es el precepto de que si deseamos dilatar un cuerpo tenemos que calentarlo. Se puede aplicar u obedecer una regla técnica, no una doctrina de la ciencia natural. El derecho que los tribunales aplican no es un tratado científico que describa y explique hechos reales. No es un sistema de teoremas que constituyan el producto del conocimiento científico, sino un conjunto de prescripciones reguladoras de la conducta de los subditos y de los órganos de la comunidad jurídica, un sistema de normas que derivan de actos de voluntad. Este es el sentido en que el derecho se encuentra dirigido a los tribunales. Este es el mismo sentido que representa la jurisprudencia normativa.
G)
LA DIFERENCIA E N T R E LOS ENUNCIADOS DE U N A NORMATIVA Y U N A JURISPRUDENCIA
Es indudable que las reglas preexistentes que los tribunales aplican en sus decisiones no son "profecías sobre lo que aquéllos realmente harán". La regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice en qué forma decidirá realmente, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez 90 Cardozo, (jrowth of the Law, 40. 200
JURISPRUDENCIA
SOCIOLÓGICA
A fin de predecir lo que los tribunales habrán de hacer, la jurisprudencia sociológica tendría que estudiar la conducta real de éstos con la mira de obtener las reglas "reales" que efectivamente determinan su comportamiento. Parece enteramente posible, a priori, que estas reglas gene201
rales abstraídas por la sociología de la conducta real de los tribunales, sean muy diferentes de las normas generales creadas por la legislación y la costumbre y expresadas por la jurisprudencia normativa por medio de enunciaciones sobre lo que debe ser. La diferencia puede existir no solamente en lo que respecta al sentido de las enunciaciones, sino en lo que atañe a su contenido. Puede suceder que, de acuerdo con las reglas reales establecidas por la sociología, los tribunales revelen un comportamiento totalmente distinto del que debieran observar de acuerdo con las reglas "escritas sobre el papel", que la jurisprudencia normativa representa. A pr'tori no podemos tener la seguridad de que las normas de conducta que la sociología describe como realmente dominantes entre los tribunales, sean idénticas a las contenidas en las normas jurídicas. Si tuviéramos que creer a los defensores de la jurisprudencia sociológica, tendríamos incluso que esperar que en ciertas circunstancias los tribunales procediesen en una forma enteramente distinta de la prescrita por las normas que, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, obligan a los mismos tribunales. Sin embargo, este no es el caso. La razón está en que la jurisprudencia normativa afirma la validez de una norma o, lo que es lo mismo, su "existencia", únicamente cuando el precepto pertenece a un orden jurídico que, considerado en su totalidad, es eficaz, o sea cuando las normas de éste son, en la mayoría de los casos, obedecidas por los sometidos al propio orden o, en la hipótesis de la desobediencia, aplicadas la mayoría de las veces por los órganos estatales. Los preceptos que la jurisprudencia normativa considera válidos, son normas ordinariamente obedecidas o aplicadas. Las reglas por medio de las cuales la jurisprudencia sociológica describe el derecho, los juicios enunciativos que predicen lo que los tribunales realmente harán en ciertas circunstancias, difieren, por consiguiente, de las enunciaciones sobre lo que debe ser, de las reglas jurídicas con las cuales la jurisprudencia normativa describe el derecho, sólo en el sentido de la conexión entre condiciones y consecuencias. En las condiciones en que, de acuerdo con la jurisprudencia sociológica, los tribunales realmente se conducen de cierta manera y habrán de conducirse probablemente en lo futuro, deben los mismos conducirse de igual modo de acuerdo con la jurisprudencia normativa. En la interpretación que esta última realiza, el enunciado: "un subdito A está jurídicamente obligado a comportarse de cierto modo", significa que en el caso de que no se conduzca en esta forma, un órgano de la comunidad debe ejecutar una sanción contra el incumplido. De acuerdo con la interpretación de la jurisprudencia sociológica, el enunciado: "A está obligado a conducirse de cierto modo", significa que en caso de que 202
A no se comporte así, es probable que X, un órgano de la comunidad, ejecute una sanción en su contra. Sin embargo, la jurisprudencia normativa supone que el órgano debe ejecutar la sanción únicamente cuando la norma que la prescribe pertenece a un orden jurídico eficaz. La pertenencia del precepto a un orden jurídico eficaz implica a su vez la probabilidad de que el órgano aplique realmente la sanción. El enunciado: "un subdito A tiene el derecho de exigir cierta conducta de otro subdito B", es interpretado por la jurisprudencia normativa en el sentido de que, si B deja de observar la conducta en cuestión, y A presenta una demanda en contra de B, X, un órgano de la comunidad, debe ejecutar una sanción contra el demandado (o bien, que el subdito A tiene la posibilidad jurídica de poner en movimiento el procedimiento legal que culminará en la imposición de la sanción contra el sujeto B). Traducido a los términos de la jurisprudencia sociológica, el enunciado jurídico: "un sujeto A tiene el derecho de exigir cierta conducta de otro sujeto B", significa que existe cierta probabilidad de que X, órgano de la comunidad, ejecute una sanción contra B, por demanda de A y en caso de que B no observe el citado comportamiento (o bien, que el subdito A tiene de hecho la posibilidad de poner en movimiento, contra B, la maquinaria coercitiva del Estado). Sin embargo, la jurisprudencia normativa sostiene, a su vez, que A tiene la posibilidad legal de poner en movimiento una sanción contra B, sólo en el caso de que A tenga de hecho la posibilidad de hacer tal cosa. Esta es la inevitable consecuencia de que el orden jurídico sea aceptado como válido por la jurisprudencia normativa, sólo cuando en su totalidad es eficaz, es decir, sólo cuando existe un cierto grado de probabilidad de que las sanciones estipuladas por el mismo orden sean realmente impuestas en las circunstancias preestablecidas por él.
H)
ELEMENTOS SOCIOLÓGICOS EN LA «JURISPRUDENCIA ANALÍTICA DE AUSTIN
La diferencia entre las definiciones jurídicas y las sociológicas de deber y derecho es en realidad tan sutil, que ocasionalmente Austin emplea las sociológicas, sin percatarse de que ha abandonado su método jurídico específico. El jurista inglés define el deber jurídico como la "probabilidad" de sufrir el daño implicado en lá sanción. El mismo autor hace la explicación siguiente: "Mientras más grande es cventualmcnte el daño, y 203
91 Austin, Lecturcs on Jurisprudcncc (5(h. ed., 1885), 90. 92 Max Wcber, Wirtschaft und Gcscllschaft (Grutulriss der Sozialókonomik, ni. Abt, 1922), 371.
correcta— dada por Austin: "Obligación es la responsabilidad de una sanción." "Responsabilidad" significa una posibilidad jurídica, en tanto que "probabilidad" significa una posibilidad de hecho. Pero la diferencia entre las dos definiciones reside enteramente en el sentido en que la sanción es enlazada al acto violatorio por la regla legal de la jurisprudencia normativa y por la regla "real" de la jurisprudencia sociológica. Los hechos enlazados por las dos clases de reglas son exactamente los mismos. Lo que la jurisprudencia sociológica predice acerca de lo que los tribunales decidirán en lo futuro, la jurisprudencia normativa lo presenta como lo que los mismos tribunales tienen el deber de decidir. Si no hay una norma preexistente, el tribunal está facultado, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, para crear nuevo derecho; pero la jurisprudencia normativa no puede establecer de antemano en qué forma un determinado caso concreto será resuelto por el juez. La jurisprudencia sociológica tampoco puede hacerlo, por la misma razón por la que no puede predecir qué leyes serán expedidas por el legislador. Cuando existe, en el sentido de la jurisprudencia normativa, una norma general de derecho consuetudinario que determina la decisión del tribunal, la predicción más probable que la jurisprudencia sociológica puede hacer es que el tribunal decidirá de acuerdo con dicha norma. El concepto de derecho consuetudinario es únicamente la traducción normativa de una regla que describe en qué forma los individuos y, especialmente, los tribunales, se conducen realmente. Si la norma preexistente a la que la solución dada por el tribunal tiene que ajustarse, posee, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, el carácter de derecho legislado, habrá que considerar dos casos: a) Durante el período que sigue inmediatamente a la expedición de una ley, ésta es considerada siempre como válida, es decir, la jurisprudencia normativa sostiene que los tribunales deben aplicarla y resolver los casos concretos de acuerdo con ella. En tal momento, la jurisprudencia sociológica difícilmente podrá hacer más predicción que la de que los tribunales probablemente aplicarán la ley y resolverán los casos concretos como ésta lo prescribe. En el momento de la expedición de una ley sería muy difícil prever que ésta no será aplicada por los órganos jurisdiccionales. Mientras un orden jurídico considerado en su totalidad conserva su eficacia, y el gobierno es capaz de lograr que en la mayoría de los casos se le obedezca, la más probable de todas las posibilidades es la de que , una reglamentación expedida por las autoridades competentes sea realmente observada. Si las excepciones no quedan excluidas por completo, sí lo están por regla general. Por tanto, será difícil que inmediatamente después de la expedición de una ley exista un desacuerdo entre los resultados de la juris-
204
205
mayor la probabilidad de sufrirlo, mayor es la eficacia del mandato y más grande la fuerza de la obligación; o (para emplear expresiones exactamente equivalentes) mayor la probabilidad de que el mandato sea obedecido y de que el deber no sea violado. Pero cuando existe la más remota probabilidad de sufrir el más pequeño daño, la expresión de un deseo equivale a un mandato y, por consiguiente, impone un deber. La sanción es, si se quiere, débil o insuficiente; pero hay sin embargo una sanción y, por tanto, un deber y un mandato." 91 Esta definición del deber jurídico está completamente de acuerdo con las exigencias de la jurisprudencia sociológica. En el autor que ha realizado quizás el intento más importante de fundamentación de la sociología del derecho, nos referimos a Max Weber, encontramos de hecho definiciones que concuerdan con las de Austin, hasta en la elección de los términos. El primero dice así: "La significación sociológica del hecho de que alguien tenga, de acuerdo con el orden jurídico del Estado, un derecho subjetivo, es que tiene una probabilidad, garantizada realmente por una norma jurídica, de requerir la ayuda de la maquinaria coercitiva para la protección de ciertos intereses ideales o materiales." ° 2 Max Weber no ha dado ninguna definición sociológica del deber jurídico. Pero no hay duda acerca de los términos en que quedaría expresada la traducción sociológica de tal concepto. Adaptando ligeramente la definición del derecho subjetivo arriba mencionada, obtenemos la siguiente definición de la obligación impuesta a un individuo de observar determinado comportamiento: "Existe la probabilidad, garantizada realmente por el orden jurídico, de que la maquinaria coercitiva del Estado sea puesta en movimiento contra tal o cual individuo, en caso de que observe una conducta contraria a la norma." Lo anterior equivale esencialmente a la explicación de Austin en el sentido de que hay una "probabilidad" de incurrir en la sanción con que amenaza el mandato jurídico.
I)
CAPACIDAD DE PREDECIR LA F U N C I Ó N
JURÍDICA,
Y EFICACIA DEL ORDEN JURÍDICO
Desde el punto de vista de una jurisprudencia analítica congruente, la anterior formulación es incorrecta y parte de la otra definición —que sí es
prudencia normativa y los de la sociología, b) Algunas veces, los tribunales dejan de aplicar una ley a la que la jurisprudencia normativa concede validez Tan pronto como una consideración sociológica del comportamiento real de los órganos jurisdiccionales nos autoriza a creer que en lo futuro probablemente no aplicarán un precepto legal, la jurisprudencia normativa se encuentra forzada a reconocer que la desuetudo ha privado a la ley de su validez y que, por consiguiente, los tribunales no están obligados a aplicarla. Tampoco en este caso hay una discrepancia entre la jurisprudencia sociológica y la normativa. Lo que aquí se ha dicho acerca de la posibilidad de predecir las decisiones judiciales, puede aplicarse al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales. La función del legislador, según ya se dijo, no puede predecirse. Su predicción es imposible porque la constitución determina el contenido de las leyes futuras cuando más de una manera negativa. Las funciones de una comunidad jurídica pueden predecirse sólo en cuanto se encuentran determinadas por el ordenamiento jurídico, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Lo que fundamentalmente la jurisprudencia sociológica es capaz de predecir es sólo la eficacia o no eficacia del orden jurídico. Su eficacia, empero, es una condición esencial de su validez, y su ineficacia una condición esencial de su carencia de validez, en el sentido de la jurisprudencia normativa. Por esta razón, la discrepancia entre los resultados de la jurisprudencia sociológica y los de la normativa es casi imposible. Si el orden jurídico no fuese en la mayoría de los casos eficaz, tampoco sería válido, de acuerdo con la jurisprudencia normativa, y, entonces, ningunas predicciones serían posibles en relación con el funcionamiento de los órganos encargados de la aplicación del derecho. El hecho de que el orden jurídico sea eficaz constituye la única base de posibles predicciones. La jurisprudencia sociológica sólo puede considerar como probables las decisiones que la jurisprudencia normativa declara conformes al orden jurídico.
J)
IRRELEVANCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS INDIVIDUALES
Lo que un determinado juez habrá de decidir en un caso concreto, de hecho depende de una multitud de circunstancias. Investigarlas en su totalidad sería una tarea irrealizable. Prescindiendo del hecho de que todavía carecemos por completo de los métodos científicos para llevar a tér206
mino semejante investigación, también por otras razones sería completamente imposible exigir al juez que la hiciera. Ningún jurista sociólogo ha pensado nunca en tan descabellada empresa. Todas las peculiaridades del caso concreto —el carácter del juez, su disposición de ánimo, su filosofía de la vida y sus condiciones físicas— son, es cierto, hechos esenciales para una verdadera inteligencia de las cadenas causales. Pero no tienen importancia para la ponderación de las probabilidades acerca de la futura decisión del juez, que tanto interesa a la jurisprudencia sociológica. La única cuestión importante es saber si aplicará al caso concreto el derecho tal como éste es descrito por la jurisprudencia normativa, es decir, como sistema de normas válidas. Y la única predicción posible, sobre la base de nuestro conocimiento de los hechos, es que, en cuanto el orden jurídico total tiene eficacia, existe cierta probabilidad de que el juez aplicará realmente el derecho en vigor. Si por una u otra razón deja de hacerlo, el hecho no tiene más importancia para la jurisprudencia sociológica que la que posee para la física que el calor no dilate la columna de mercurio, porque, accidentalmente, el termómetro se ha roto.
K)
SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y SOCIOLOGÍA DE LA JUSTICIA
Investigar las causas por las que un orden jurídico es generalmente eficaz constituye sin duda alguna un importante problema sociológico. Pero difícilmente podrá sostenerse que estemos actualmente en condiciones de resolverlo. De cualquier modo, la jurisprudencia sociológica no ha hecho hasta hoy ningún intento para solucionar la cuestión en relación con cualquiera de los ordenamientos jurídicos existentes. Ni siquiera poseemos una descripción de un solo ordenamiento jurídico realizada de acuerdo con los principios de la jurisprudencia sociológica. Lo que conocemos con el nombre de jurisprudencia sociológica apenas es algo más que un conjunto de postulados metodológicos. Es posible, sin embargo, tratar con éxito ciertos problemas sociológicos especiales, conectados con el fenómeno jurídico. Si examinamos, por . ejemplo, los motivos de los individuos que crean, aplican y obedecen el ' derecho, encontraremos en su espíritu ciertas ideologías, entre las que desempeña un papel esencial la idea de la justicia. Tarea muy importante es analizar críticamente tal ideología, para establecer una sociología de la 207
justicia. El problema de la justicia rebasa,, por su misma naturaleza, los linderos de una jurisprudencia normativa limitada a la teoría del derecho positivo; pero la creencia en la justicia es un tema propio de la jurisprudencia sociológica, quizás su tema específico, pues, según lo indicamos antes, los resultados de una sociología del derecho positivo no pueden diferir esencialmente de los de una jurisprudencia normativa.
L)
LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA PRESUPONE EL CONCEPTO NORMATIVO DEL DERECHO
a) Diferencia entre acto jurídico y acto
antijurídico
El valor de una descripción del derecho positivo en términos sociológicos se encuentra disminuido además por el hecho de que la sociología puede definir el fenómeno jurídico, el derecho positivo de una determinada comunidad, únicamente si recurre al concepto del derecho establecido por la jurisprudencia normativa. La jurisprudencia sociológica presupone tal concepto. El objeto de esta última no está constituido por las normas válidas que representan el objeto de estudio de la jurisprudencia normativa, sino por la conducta humana. ¿Qué clase de conducta humana? Solamente la que se encuentra en alguna forma referida al "derecho". ¿Qué es lo que distingue sociológicamente a esta conducta de la que queda más allá del campo de la sociología jurídica? Un ejemplo puede servir para esclarecer el problema. Una persona recibe una notificación en que las autoridades fiscales le exigen el pago de $10,000.00 por concepto de impuesto sobre la renta, amenazándole con una sanción si no hace el pago. El mismo día, esa persona recibe una carta del jefe de una conocida banda en la que éste exige que deposite igual cantidad en determinado sitio y lo amenaza con matarlo si no lo hace, y una tercera carta en la que un amigo le pide una fuerte suma para contribuir a su sostenimiento. ¿En qué aspecto difiere sociológicamente la notificación sobre el cobro del impuesto, del chantaje y de la carta del amigo? Es obvio que en el caso existen tres fenómenos diversos, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el sociológico, y que, cuando menos la carta del amigo y su efecto sobre la conducta de quien la recibe, no es un fenómeno que quede comprendido dentro del campo de una sociología jurídica. 208
b) La definición de Max Weber sobre la sociología del derecho El ensayo más afortunado de definición del objeto de la sociología del derecho nos lo ofrece Max Weber. Dice así este autor: "Al referirnos al 'derecho', al 'orden jurídico', a la 'regla del derecho', tenemos que observar estrictamente la distinción entre el punto de vista jurídico y el sociológico. La jurisprudencia se refiere a normas jurídicas idealmente válidas. Es d e c i r . . . investiga la significación normativa que deba atribuirse a un enunciado que pretende representar una norma jurídica. La sociología investiga lo que realmente acontece en una sociedad, por cuanto existe cierta probabilidad de que sus miembros crean en la validez de un determinado orden y orienten su conducta hacia ese orden." 9 3 Por tanto, de acuerdo con tal definición, el objeto de una sociología del derecho es la conducta humana que el individuo actuante ha orientado hacia un orden que considera como "válido"; o dicho de otro modo: el individuo cuya conducta constituye el objeto de la sociología del derecho, considera ese orden en la misma forma en que la jurisprudencia normativa considera al derecho. Para poder ser objeto de una sociología jurídica, el comportamiento humano tiene que hallarse determinado por la idea de un orden válido.
c) Autoridad legal y autoridad de facto Desde el punto de vista de la jurisprudencia normativa, la orden de pagar un impuesto difiere de la amenaza del gángster y de la petición del amigo, en el hecho de que únicamente la primera proviene de un individuo que se encuentra autorizado para formularla, de acuerdo con un ordenamiento jurídico cuya validez se supone. Desde el ángulo visual de la jurisprudencia sociológica de Max Weber, la diferencia consiste en que el individuo que recibe la notificación en que se le exige que pague un impuesto, interpreta la notificación en esa forma. Paga el impuesto considerando que la orden de pagarlo es un acto realizado por un individuo que tiene la fa93 Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 368. 209
cuitad de hacer tal cosa, de acuerdo con un ordenamiento que el contribuyente considera válido. Desde un punto de vista externo, podría conducirse de manera idéntica respecto a la notificación de las autoridades fiscales, la amenaza del jefe de banda y la carta de su amigo. Podría, por ejemplo, entregar en los tres casos la suma requerida. Desde un punto de vista jurídico subsiste, sin embargo, una diferencia. El primer hecho representa el cumplimiento de un deber jurídico, los otros no. Desde un punto de vista sociológico, la diferencia entre los tres puede sostenerse únicamente si se considera el concepto del derecho en la forma en que realmente existe en el espíritu del sujeto a quien los ejemplos se refieren. Sociológicamente, la diferencia decisiva entre los tres casos reside en que la conducta del contribuyente se encuentra determinada —o al menos acompañada— por la idea de un orden válido, de una norma, de una autoridad y de un deber, mientras que, en los otros, su conducta no está determinada ni acompañada por esa idea. Si la conducta observada en el caso de la amenaza del bandido puede constituir el objeto de una sociología jurídica, ello se debe a que la amenaza representa un delito, legalmente definido como chantaje. £1 tercer caso queda indudablemente fuera del campo de una sociología del derecho, porque la conducta humana que representa no tiene relación con el orden jurídico considerado como sistema de normas. Llewellyn 04 argumenta que, desde el punto de vista de una sociología del deecho, "la autoridad no se refiere a ninguna emanación de un 'sistema normativo', sino a la situación básica que se presenta cuando Jones dice 'vete' y Smith se va, a diferencia del caso en que Smith no se va. La pretensión de semejante autoridad de jacto, de atribuir a su exigencia una apariencia de legalidad o rectitud, es considerada, a su vez, como pretensión observable en la conducta de los hombres que viven en grupos." La "legalidad o rectitud" no puede ser otra cosa que una idea ligada a la conducta de Jones y de Smith. Esta idea es también "observable", pues no solamente cabe observar la conducta externa, sino el comportamiento interno de los individuos, las ideas y sentimientos que acompañan tal comportamiento externo. El psicólogo observa únicamente la conducta interna, y la sociología es, en gran medida, psicología social. Las ideas son actos psíquicos que pueden distinguirse por su contenido. No es posible describirlas sin hacer referencia a estos últimos. Los individuos que vi94 K. N. Llewellyn, The Normativo, The Legal, and the Laiv-Jobs; The problem of Juristic Mcthod (1940). 49 Yale L. J. 1355 f. 210
ven dentro de un Estado tienen en su espíritu una idea del derecho, y ésta es, en realidad, la de un conjunto de normas válidas, la de un sistema normativo. Algunas de sus acciones hállame caracterizadas por el hecho de que son provocadas o están acompañadas por ideas cuyo contenido es el derecho, como sistema normativo. La jurisprudencia sociológica no puede describir la diferencia entre la conducta de Smith en el caso en que éste considere a Jones como un bandido, sin referirse al contenido de ciertas ideas que acompañan la conducta del primero. La diferencia de la conducta de Smith en los dos sentidos es esencialmente la que existe entre los contenidos de las ideas que acompañan el comportamiento del mismo sujeto. En el primer caso, Smith interpreta la orden formulada por Jones como acto de una autoridad facultada por el sistema normativo, es decir, por el derecho positivo, para hacer tal cosa; en el otro caso interpreta aquella orden, de acuerdo con el mismo derecho positivo, como un delito. Un tercer caso sería aquel en que la exigencia de Jones no fuese referida a ningún ordenamiento jurídico. Precisamente en virtud de esas diferentes interpretaciones, en el espíritu de Smith, su conducta es, desde el punto de vista sociológico, diferente en cada uno de los casos. La sociología no puede describir la diferencia entre los dos primeros sin referirse ni derecho como un conjunto de normas válidas, es decir, como sistema normativo. Pues el derecho existe en la conciencia de los individuos como tal conjunto de normas válidas, y la idea del derecho provoca o acompaña la conducta de éstos, conducta que forma el objeto de la sociología jurídica. Esta última sólo puede eliminar del campo de sus investigaciones el tercer caso, en cuanto no hay ninguna relación entre el comportamiento de Smith y el orden jurídico. La sociología del derecho, tal como Max "Weber la define, sólo es posible si la conducta humana que constituye su objeto es referida al derecho en la forma en que éste existe en la conciencia de los hombres, como contenido de sus representaciones. En realidad, el derecho existe en la mente de los seres humanos como un conjunto de normas válidas, como un sistema normativo. Sólo refiriendo tal comportamiento al derecho, concebido como sistema de normas válidas, al derecho tal como lo define la jurisprudencia normativa, es capaz la jurisprudencia sociológica de distinguir su objeto » específico del de la sociología general; y sólo en virtud de tal diferencia es posible distinguir sociológicamente el fenómeno de la conducta legal del de la conducta ilegal, y establecer una distinción entre el Estado y una partida de bandoleros. 211
M)
EL OBJETO DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: LA DETERMINADA
POR
EL ORDEN
CONDUCTA
JURÍDICO
Desde el punto de vista jurídico, la amenaza de la banda constituye un delito, un chantaje; una norma jurídica válida hace de éste el supuesto de una determinada sanción. Desde el punto de vista sociológico, el hecho sólo puede ser considerado como delictuoso, en cuanto hay cierta probabilidad de que se ejecute la sanción establecida por un orden jurídico válido. La definición que da Max Weber del objeto de la jurisprudencia sociológica: conducta humana orientada por el individuo actuante hacia un orden que considera como válido, no es satisfactoria. De acuerdo con tal definición, un hecho antijurídico cometido sin que el infractor tuviera conciencia alguna del ordenamiento jurídico, carecería de significación para el derecho. En este aspecto, la definición de Weber sobre el objeto de la sociología es indiscutiblemente demasiado estrecha. Una sociología jurídica que investigue las causas de la criminalidad, tendrá que tomar también en consideración delitos que son cometidos sin que el delincuente oriente su conducta hacia el orden jurídico. Cada acto que, desde el punto de vista del derecho, es "antijurídico", es también un fenómeno que pertenece a la línea de la sociología del derecho, en cuanto existe la probabilidad de que los órganos de la sociedad reaccionen contra él ejecutando la sanción que el ordenamiento jurídico establece. El acto es objeto de la sociología jurídica, incluso cuando el infractor lo ha cometido sin pensar en el derecho. La conducta humana pertenece al dominio de tal disciplina, no porque se encuentre "orientada" hacia el orden legal, sino porque se halla determinada por una norma jurídica, como condición o como consecuencia. Sólo en cuanto está determinada por un ordenamiento jurídico que suponemos válido, constituye la conducta humana un fenómeno jurídico. El comportamiento humano as: calificado, es objeto de la jurisprudencia normativa; pero es también objeto de la sociología del derecho, en cuanto realmente ocurre o puede probablemente ocurrir. Esta parece ser la única forma satisfactoria de distinción entre la sociología jurídica y la general. Tal definición, lo mismo que la que formula Max Weber, revela claramente que la jurisprudencia sociológica presupone el concepto jurídico del derecho, es decir, el concepto del derecho definido por la jurisprudencia normativa. 212
I. EL DERECHO Y EL ESTADO A)
¿ES EL ESTADO UNA ENTIDAD REAL (SOCIOLÓGICA), O UNA ENTIDAD JURÍDICA?
a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional La definición del "Estado" resulta muy difícil, dada la multiplicidad de los objetos que el término comúnmente designa. La palabra es a veces usada en un sentido muy amplio, para designar la "sociedad" como tal, o una forma especial de sociedad. Pero con gran frecuencia el vocablo es también empleado en un sentido mucho más restringido, para designar un determinado órgano de la sociedad — el gobierno, por ejemplo, o los sometidos a éste, la "nación", o el territorio en que aquéllos habitan. La insatisfactoria situación de la teoría política —que es esencialmente una teoría del Estado— débese en gran medida precisamente al hecho de que diferentes autores tratan bajo el mismo rubro problemas completamente distintos, y a la circunstancia de que incluso un solo autor da inconscientemente a la misma palabra diversas acepciones. La situación parece más sencilla cuando el Estado es discutido desde un ángulo visual puramente jurídico. Entonces se le toma en consideración como fenómeno jurídico únicamente, como sujeto de derecho, esto es, como persona colectiva. Su naturaleza queda así determinada en principio por nuestra definición de las personas colectivas, precedentemente formulada. La única cuestión pendiente es la que estriba en explicar en qué difiere de otras personas colectivas. La diferencia tiene que residir en el orden normativo que constituye a la persona jurídica estatal. El Estado es la comunidad creada por un orden jurídico nacional (en oposición al internacional). El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha 215
comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye. Desde un punto de vista juridico, el problema del Estado aparece, pues, como el problema del orden jurídico nacional. El derecho positivo asume empíricamente la forma de órdenes jurídicos nacionales conectados entre sí por un orden internacional. No hay un derecho en sentido absoluto; sólo diversos sistemas de normas jurídicas —derecho inglés, francés, norteamericano, mexicano, etc.— cuyas esferas de validez se encuentran limitadas en ciertas formas características; y, además de ellos, un complejo de normas al que damos el nombre de derecho internacional. Para definir el derecho no basta con explicar la diferencia entre las llamadas normas jurídicas y otras que regulan la conducta humana. Necesitamos indicar también cuál es la naturaleza específica de esos sistemas de normas que constituyen las manifestaciones empíricas del derecho positivo, cómo se distinguen y en qué forma se relacionan recíprocamente. Este es el problema que presenta el Estado como fenómeno jurídico y que la teoría política debe resolver, en cuanto rama de la teoría del derecho.
b) El Estado como orden y como comunidad constituida por ese orden
junto a su concepto jurídico; e inclusive se piensa que aquél tiene frente a éste prioridad lógica e histórica. El Estado como realidad social cae bajo la categoría de sociedad; es una comunidad. El derecho queda comprendido en la categoría de norma; es un sistema de normas, un orden normativo. Estado y derecho son, de acuerdo con dicha tesis, dos objetos diferentes. Este dualismo de Estado y derecho es en realidad una de las piedras angulares de la ciencia política y la jurisprudencia modernas. Sin embargo, tal dualismo es teóricamente indefendible. El Estado, como comunidad jurídica, no es algo separado de su orden jurídico, así como la persona colectiva no es algo diverso del orden que la constituye. Un cierto número de individuos forma una comunidad únicamente en cuanto un orden normativo regula su conducta recíproca. Según lo apuntamos en un capítulo precedente, la comunidad no es otra cosa que el orden normativo regulador del comportamiento recíproco de los individuos. El término "comunidad" sólo designa el hecho de que la conducta recíproca de ciertos individuos se halla regulada por un orden normativo. La afirmación de que los individuos son miembros de una comunidad, es sólo una expresión metafórica, la descripción gráfica de relaciones específicas entre los individuos, que se hallan constituidas por un orden normativo. Como no hay ninguna razón para suponer la existencia de dos diferentes órdenes, el "Estado" y su orden legal, tenemos que admitir que la comunidad a la que damos ese nombre, es "su" orden legal. El derecho francés puede ser distinguido del suizo o del mexicano sin recurrir a la hipótesis de que hay un Estado francés, un Estado suizo y otro mexicano, como realidades sociales independientes entre sí. En cuanto comunidad, el Estado no es, en su relación con el derecho, una realidad natural o una realidad social análoga a las naturales; y esa relación es enteramente distinta de la que media entre el hombre y el derecho. Si hay una realidad social referida al fenómeno que llamamos "Estado" y, por ende, un concepto sociológico del mismo, diverso del jurídico, la prioridad corresponde al segundo, no al primero. El concepto sociológico, cuya pretensión al término "Estado" será examinada ulteriormente, presupone el concepto jurídico, y no viceversa.
De acuerdo con la opinión tradicional, no es posible comprender la esencia de un orden jurídico nacional, su principium individuationis, a menos de presuponer la existencia del Estado como realidad social subyacente. De acuerdo con esa opinión, un sistema de normas posee la unidad y la individualidad en virtud de las cuales merece el nombre de orden jurídico nacional, únicamente porque en una o en otra forma se halla referido a un Estado como hecho social preexistente; porque es creado "por" un Estado o tiene validez "para" él. El derecho francés, por ejemplo, se supone basado en la existencia de un Estado francés, como entidad no jurídica, sino social. La relación entre derecho y Estado es vista como una relación análoga a la que media entre el derecho y el individuo. Aun cuando creado por el Estado, al derecho se le piensa como regulación de la conducta del propio Estado, concebido este último como una especie de hombre o superhombre, del mismo modo que el derecho regula la conducta de los individuos. Y así como existe el concepto jurídico de persona al lado del físicobiológico de hombre, se cree que hay un concepto sociológico del Estado,
Comunidad social quiere decir unidad de una pluralidad de individuos o de acciones de individuos. La aseveración de que el Estado no es sola-
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c) El Estado como unidad sociológica
mente una entidad jurídica, sino sociológica, una realidad social que existe independientemente de su orden jurídico, sólo puede ser probada haciendo ver cómo los individuos que pertenecen al mismo Estado forman una unidad, y cómo dicha unidad no está constituida por el orden jurídico, sino por un elemento que nada tiene que ver con el derecho. Sin embargo, ese elemento constitutivo de la "unidad en la pluralidad" no puede* ser descubierto. 1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recíproca. La acción recíproca que se supone tiene lugar entre los individuos de un mismo Estado, ha sido considerada como el elemento sociológico, independiente del derecho, que constituye la unidad de los individuos que pertenecen al mismo Estado y, por tanto, al Estado como realidad social. Se dice que un conjunto de individuos forma una unidad real, cuando cada uno influye sobre los otros y, a su vez, recibe influencias de éstos. Es obvio que todos los seres humanos, es más, todos los fenómenos, sean de la especie que fueren, están en acción recíproca. En cualquier parte de la naturaleza descubrimos tal acción recíproca y, por ello, el concepto de que hablamos no puede usarse para interpretar la unidad característica de los diversos fenómenos naturales. A fin de aplicar al Estado la teoría de la acción recíproca, tenemos que suponer que tal acción admite grados y que la existente entre individuos de un mismo Estado es más intensa que la que se da entre los que pertenecen a Estados diferentes. Pero semejante suposición es infundada. Ya sea que al hablar de acción recíproca pensemos en relaciones económicas, en relaciones políticas o en relaciones culturales, no puede seriamente ponerse en tela de juicio que sujetos que pertenecen a distintos Estados, a menudo tienen entre sí un contacto más intenso que el de los ciudadanos de un solo Estado. Piénsese en el caso en que individuos de la misma nacionalidad, raza o religión, se encuentran divididos entre dos Estados vecinos cuyas poblaciones carecen de homogeneidad. La pertenencia a la misma comunidad de lenguaje, religión, profesión o clase, a menudo crea lazos más estrechos que los de una ciudadanía común. Siendo de naturaleza psicológica, la acción social recíproca no se halla limitada a individuos que viven juntos dentro del mismo espacio. Gracias a los medios actuales de comunicación, un intercambio más vivo de valores espirituales es posible entre pueblos diseminados sobre toda la tierra. En tiempos normales, las fronteras políticas no son obstáculo para estrechas 218
relaciones entre los pueblos. Si, per impossibile, se pudiera medir exactamente la intensidad de la acción social recíproca, probablemente se encontraría que la humanidad está dividida en grupos que en manera alguna coinciden con los Estados existentes. El aserto de que la acción recíproca entre individuos del mismo Estado es más intensa que la que se da entre los que pertenecen a Estados distintos, es una ficción cuya tendencia política resulta patente. Cuando el Estado es considerado como una unidad social, «1 criterio de unidad es sin duda completamente distinto de la acción social recíproca. La naturaleza jurídica del criterio es evidente, por la forma en que el problema sociológico es planteado. Decir que el Estado es una unidad real de acción recíproca, equivale a sostener que los individuos que en sentido jurídico pertenecen al mismo Estado, están también en relación de acción recíproca; es decir, que el Estado es una unidad real sociológica, además de ser una unidad jurídica. El Estado es presupuesto como una unidad jurídica cuando se formula el problema de su realidad sociológica. Hemos visto cómo la teoría de la acción recíproca no ofrece, en relación con tal problema, ninguna solución aceptable, además de que cualquier ensayo de una solución positiva tendría que implicar el mismo tipo de ficción política.
2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad común o por intereses comunes. Otro enfoque sociológico del problema del Estado, procede de la suposición de que los individuos que pertenecen a una misma comunidad política están unidos por una voluntad común o, lo que equivale a lo mismo, por un interés común. Hablase de una "voluntad colectiva" o de un "interés colectivo", y se piensa que éstos constituyen la unidad y, por tanto, la realidad social del Estado. Se habla asimismo de un "sentimiento colectivo", de una "conciencia colectiva", especie de alma colectiva, como del hecho que constituye la comunidad del Estado. Si la Teoría del Estado no ha de ir más allá de los datos de la experiencia, ni degenerar en especulación metafísica, esta "voluntad colectiva" o "conciencia colectiva", no puede ser la voluntad o conciencia de un ser distinto de los individuos humanos que forman la comunidad política. El término "voluntad colectiva", o "conciencia colectiva", únicamente puede significar que diversos individuos quieren, sienten o piensan del mismo modo, y están unidos por la re219
presentación de este querer, sentir o pensar, comunes. Una unidad real sólo existe entre aquellos que realmente participan de una misma actitud mental y en los momentos en que esta identidad efectivamente prevalece. Es improbable que tal identidad pueda existir, excepto en grupos relativamente pequeños, cuya extensión o cuyos miembros estarían también en constante cambio. Afirmar que todos los ciudadanos de un Estado quieren, sienten o piensan permanentemente del mismo modo, es una obvia ficción política, muy semejante a la que implica la teoría de la acción recíproca. Aún más artificial resulta la tesis de que el Estado tiene una "voluntad común", por encima de las de sus subditos. De hecho, semejante aserto sólo puede ser considerado como una expresión figurada de la fuerza obligatoria que el orden jurídico nacional tiene en relación con los individuos cuya conducta regula. Hacer de la voluntad del Estado una realidad psicológica o sociológica, es hipostasiar una abstracción en una fuerza real, esto es, adscribir a una relación normativa entre individuos un carácter substancial o personal. Como ya lo apuntamos, esta es una tendencia típica del pensamiento primitivo; y el pensamiento político ostenta, en gran medida, un carácter de primitividad. La tendencia a hipostasiar la voluntad de un superindividuo, esto es, de un ser sobrehumano, oculta un propósito ideológico inconfundible. Este propósito ideológico aparece con mayor claridad cuando la unidad real del Estado es descrita como un "interés colectivo". En realidad, la población de un Estado hállase dividida en varios grupos de intereses que en mayor o menor escala se contraponen entre sí. La ideología de un interés estatal colectivo es empleada para encubrir ese inevitable conjunto de intereses. Llamar interés de todos al expresado en el orden jurídico, es una ficción, inclusive cuando ese orden representa un compromiso entre los intereses de los grupos más importantes. Si el orden jurídico fuese realmente la expresión de los intereses de todos, es decir, si estuviese en completa armonía con los deseos de todos los individuos sometidos a él, entonces podría contar con la obediencia voluntaria de todos sus subditos; no necesitaría tener carácter coercitivo; y, siendo enteramente "justo", tampoco necesitaría ostentar el carácter de derecho.
3. El Estado como organismo. Otra teoría del mismo tipo es la muy difundida según la cual el Estado es un organismo natural. Bajo esta teoría la sociología del Estado asu220
me la forma de una biología social. Esta podría ser simplemente rechazada como absurda si no fuese por la importancia política que posee. El propósito real de la teoría organicista, del cual muchos de los partidarios de tal teoría no parecen haberse percatado, en modo alguno es explicar científicamente el fenómeno del Estado, sino asegurar el valor de la institución política como tal, o el de un Estado en particular; confirmar la autoridad de los órganos estatales y acrecentar la obediencia de los ciudadanos. Otto Gierke, uno de los más distinguidos expositores de la teoría organicista, revela su propósito real cuando señala la significación ética de tal teoría. El conocimiento del carácter orgánico del Estado es "la única fuente de la idea de que la comunidad es algo valioso en sí mismo. Y sólo del valor superior del todo comparado con sus partes puede derivarse la obligación de los ciudadanos de vivir para ese todo y, en caso necesario, de morir por él. Si el pueblo fuese solamente la suma de sus miembros, y el Estado únicamente una institución al servicio del bienestar de los ciudadanos nacidos y por nacer, entonces el individuo podría, es verdad, ser constreñido a dar su energía y su vida por el mismo Estado. Pero no podría hallarse moralmente obligado a ello. La gloria de un elevado ideal ético, que ha transfigurado siempre a los muertos por la patria, se desvanecería de este modo. ¿Por qué el individuo habría de sacrificarse por el bienestar de otros que son iguales a él?" * La obligación moral y jurídica del individuo de ofrendar su vida en ciertas circunstancias, es indudable. Pero también es indudable, en el mismo grado, que la tarea de la ciencia no consiste en asegurar el cumplimiento de esta o aquella obligación, mucho menos mediante la invención de una teoría cuya justificación única residiría en el hecho de que los individuos cumplirán mejor sus deberes para con el Estado si son inducidos a creer en tal teoría.
4. El Estado como dominación. El ensayo de una teoría sociológica del Estado que ha tenido mayor éxito, es la interpretación de la realidad social en términos de "dominación". El Estado es definido como una relación en virtud de la cual alguien manda y gobierna y otros obedecen y son gobernados. Esta teoría tiene presente la relación constituida por el hecho de que un individuo expresa la voluntad de que otro se conduzca en cierta forma, expresión que deter1 Otto Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbande (1902), 34 f. 221
mina al segundo a conducirse en consecuencia. En la vida social actual hay infinidad de relaciones de motivación del mismo tipo. Difícilmente podría existir una relación humana que no asumiese algunas veces y en cierta medida ese carácter. Incluso la relación que llamamos amor no está completamente libre de tal elemento, pues también en ella hay siempre alguien que domina y alguien que es dominado. ¿Cuál es el criterio que permite distinguir de las demás las relaciones de dominio constitutivas del Estado? Consideremos el caso relativamente sencillo de un Estado en el que gobierna un solo individuo, en forma autocrática o tiránica. Incluso en tal Estado hay muchos "tiranos" que imponen su voluntad sobre otros. Pero sólo uno de ellos es esencial para la existencia del Estado, a saber, el que manda "en nombre" de éste. ¿Cómo distinguimos los mandatos emitidos "en nombre del Estado", de otros mandatos? Difícilmente de otro modo que no sea recurriendo al orden jurídico constitutivo del Estado. Los mandatos emitidos "en nombre del Estado", son los que se expiden de acuerdo con un ordenamiento cuya validez debe ser supuesta por el sociólogo que pretenda distinguir tales mandatos de aquellos que no son imputables a la comunidad política. 2 El gobernante de un Estado es el individuo que ejercita una función determinada por el orden jurídico del propio Estado. Resulta difícil definir al gobernante como el individuo que actúa "como órgano del Estado", sin presuponer la existencia del orden jurídico que constituye a la comunidad estatal. El concepto de "gobernante de un Estado", implica, pues, la idea de un orden jurídico válido. Supóngase que existiera un criterio puramente sociológico en virtud del cual se pudiese distinguir al gobernante de un Estado. El examen de la conducta social efectiva revelaría tal vez que este gobernante es, a su vez, gobernado por otras personas, por su consejero, su concubina o su chambelán, y que los mandatos que emite son el resultado de influencias que estos individuos ejercen sobre él. La sociología del Estado, sin embargo, ignorará estas relaciones de dominación en las que el gobernante desempeña el papel de gobernado. ¿Por qué? Porque tales relaciones quedan fuera del orden jurídico que constituye al Estado y son indiferentes desde el punto de vista de ese orden. No existe, de hecho, ningún Estado en el que todos los mandatos emitidos "en nombre de éste", tengan su fuente en un solo gobernante. Siempre hay más de una autoridad imperante, así como un gran número 2 Cf. supra, p. 209 b.
de relaciones reales de dominación, numerosos actos de mando y obediencia, cuya suma representa al Estado "en sentido sociológico". ¿Qué es lo que da unidad a esta multiplicidad y nos permite considerar al Estado como una sola relación de dominación? Únicamente la unidad del orden jurídico de acuerdo con el cual tienen lugar los diferentes actos de mando y obediencia. Este orden jurídico, considerado como un sistema de normas válidas, es pues también esencial al concepto sociológico de dominación aplicado al Estado; pues, incluso desde un punto de vista sociológico, únicamente la dominación "legítima" puede ser concebida como "Estado". El simple hecho de que un individuo (o un grupo de individuos) se encuentre en la posibilidad de imponer un cierto patrón de comportamiento, no es fundamento bastante para hablar de una relación de mando del tipo de la constitutiva del Estado. Inclusive el sociólogo reconoce la diferencia entre el Estado y una banda de ladrones. s La descripción sociológica del Estado como fenómeno de dominación, es incompleta si solamente se establece el hecho de que ciertos hombres constriñen a otros a observar determinada conducta. La dominación que caracteriza al Estado pretende ser legítima y tiene que ser efectivamente considerada como tal por gobernantes y gobernados. La dominación es legítima sólo en el caso de que se realice en concordancia con un orden jurídico cuya validez es presupuesta por los individuos que en aquélla intervienen, y este orden es el orden jurídico de la comunidad cuyo órgano es el "gobernante del Estado". La dominación que desde el punto de vista sociológico tiene el carácter de "Estado", preséntase a sí misma como creación y ejecución del orden jurídico, esto es, como una dominación que es interpretada en tal forma por gobernantes y gobernados. La sociología tiene que registrar la existencia de este orden jurídico como un hecho en el espíritu de los individuos implicados en el mismo orden; y si el sociólogo interpreta la dominación como una organización estatal, tiene entonces que suponer la validez de dicho orden. Inclusive como objeto de la sociología, la "dominación estatal" no es un puro hecho, sino un fenómeno al que se halla unida una interpretación. Tal interpretación es realizada tanto por los gobernantes y los gobernados como por el mismo sociólogo que estudia su conducta. 3 Cf. infra, p. 227 f.
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orden jurídico, no es un concepto del Estado, sino que presupone tal concepto, como concepto jurídico. d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado 1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico. La tarea de la sociología consiste, de acuerdo con las palabras de Max Weber, en "entender la conducta social interpretándola". 4 Conducta social es aquella que tiene un significado en cuanto los individuos actuantes le otorgan un sentido, al interpretarla. La sociología es la interpretación de acciones que han sido ya objeto de una interpretación por los individuos actuantes. Mientras que para el jurista es el Estado un complejo de normas, un orden, a los ojos del sociólogo aparece, según Max Weber, como un complejo de acciones o "procesos de conducta social efectiva". Tales acciones poseen una cierta significación, porque son interpretadas de acuerdo con cierto esquema por los individuos actuantes. Dichas acciones se hallan, en la terminología de Max Weber, "orientadas" en cierto sentido, es decir, hacia determinada idea; ésta es la de un orden normativo, el orden jurídico. Este último ofrece el esquema de acuerdo con el cual los mismos individuos, actuando como subditos y como órganos del Estado, interpretan su comportamiento. De acuerdo también con tal esquema, una sociología que intente comprender al "Estado" tiene que interpretar su objeto. Declarar que tal objeto es el Estado, en sentido "sociológico", implica una falacia. El Estado no se identifica con ninguna de las acciones que constituyen el objeto de la sociología, ni con la suma de las mismas. No es el Estado una acción o una suma de acciones, ni es tampoco un ser humano o un conjunto de seres humanos. El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurídico, el orden hacia el cual se orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos ciñen su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este orden forma el objeto de la sociología, entonces dicho objeto no es el Estado. No hay un concepto sociológico del Estado además del jurídico. El doble concepto del Estado es lógicamente imposible, entre otras razones porque no puede haber más de un concepto para un mismo objeto. Sólo hay un concepto jurídico del Estado: el Estado como orden jurídico centralizado. El concepto sociológico de un patrón real de conducta orientada hacia el 4 Weber, Wirtschaft und Gescllschaft, i. 224
La exigencia de una definición sociológica del Estado, deriva de la idea de "que a fin de cuentas, el Estado es un hecho superlativamente real". Sin embargo, cuando mediante un análisis científico se llega al resultado de que no hay un concepto sociológico del Estado, sino sólo un concepto jurídico, en modo alguno se ignoran los hechos que la terminología precientífica designa por medio de la palabra "Estado". Tales hechos no pierden nada de su realidad si se afirma que su calidad "estatal" no es otra cosa que el resultado de una interpretación. Esos hechos son acciones de seres humanos, y tales acciones son actos del Estado, únicamente en cuanto se les interpreta de acuerdo con un orden normativo cuya validez tiene que ser supuesta de antemano.
2. Carácter normativo del Estado. El concepto que los sociólogos aplican cuando describen las relaciones de dominación dentro del Estado, es el concepto jurídico. Las propiedades que atribuyen al Estado sólo se conciben como propiedades del orden normativo de la comunidad constituida por dicho orden. Los sociólogos consideran también como cualidad esencial del Estado, la de ser una autoridad superior a los individuos y capaz de obligarlos. Sólo como orden normativo puede el Estado ser una autoridad capaz de obligar, especialmente si dicha autoridad es considerada como soberana. La soberanía sólo es concebible, según veremos más tarde, dentro del marco de lo normativo. Que el Estado tiene que ser un orden normativo, resulta igualmente obvio si se tiene en cuenta el "conflicto" entre Estado e individuo, que constituye un problema específico no sólo de la filosofía social, sino también de la sociología. Si el Estado fuese un hecho real, como lo son los individuos, entonces no podría haber tal "conflicto", porque los hechos de la naturaleza nunca entran en "conflicto" unos con otros. Pero si el Estado es un sistema de normas, entonces la volutad y la conducta del individuo pueden entrar en conflicto con estas normas, y de este modo puede surgir el antagonismo entre lo que "es" y lo que "debe ser", problema fundamental de toda teoría y toda práctica sociales. 225
e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada (el Estado como poder) La identidad de Estado y orden jurídico resulta patente por el hecho de que incluso los sociólogos caracterizan al Estado como sociedad "políticamente organizada". Como la sociedad —en cuanto unidad— está constituida por una organización, es más correcto definir al Estado como "organización política". Toda organización es un orden. Pero ¿en dónde reside el carácter "político" de dicho orden? En el hecho de que es un orden coercitivo. El Estado es una organización política, porque es un orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los caracteres esenciales del derecho. El Estado es una sociedad políticamente organizada, porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo, y este orden es el derecho. A veces se afirma que el Estado es una organización política, en cuanto tiene, o es, "poder". El Estado es descrito como el poder detrás del derecho, del cual deriva éste su fuerza. En cuanto tal poder existe, no es otra cosa que el hecho de la eficacia del orden jurídico, es decir, el hecho de que la representación de las normas jurídicas creadoras de sanciones determina la conducta de los individuos o ejerce sobre ellos una coacción psíquica. El hecho de que un individuo ejerza sobre otro un poder social se manifiesta en que el primero se encuentra en condiciones de inducir al segundo a que realice la conducta deseada por él. Pero en un sentido social, el poder sólo es posible dentro del marco de un orden normativo regulador de la conducta humana. Para que semejante poder exista, no basta que un individuo sea realmente más fuerte que otro y pueda forzarlo a observar determinado comportamiento, en la misma forma en que se somete a un animal o se derriba un árbol. El poder, en sentido social o político, implica autoridad, es decir, la relación de superior a inferior.
siempre un poder que en una o en otra forma se halla organizado. El poder estatal es el poder organizado por el derecho positivo, el poder del derecho, es decir, la eficacia del orden positivo. Cuando se habla del poder del Estado, generalmente se piensa en prisiones y sillas eléctricas, cañones y ametralladoras. Mas no debe olvidarse que todas estas son cosas muertas que sólo se convierten en instrumentos de poder al ser usadas por seres humanos, y que los hombres generalmente las utilizan movidos por un cierto propósito, en virtud de mandatos que consideran como normas. El fenómeno del poder político manifiéstase en el hecho de que las normas que regulan el uso de tales instrumentos resultan eficaces. El "poder" no está constituido por las prisiones y las sillas eléctricas, las ametralladoras o los cañones, ni es una especie de substancia o de entidad oculta detrás del orden social. El poder político es la eficacia de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto describir al Estado como "un poder detrás del derecho", pues esta frase sugiere la existencia de dos entidades separadas allí donde sólo hay una» a saber, el orden jurídico. El dualismo de Estado y derecho es una duplicación superflua de los objetos de nuestro conocimiento, y resulta de la tendencia a personificar e hipostasiar nuestras personificaciones. Un ejemplo típico de tal tendencia lo encontramos en la interpretación animista de la naturaleza, esto es, en la idea del hombre primitivo de que la naturaleza está animada, y de que detrás de cada cosa existe un alma, un espíritu, un dios: detrás del árbol, la dríade; detrás del río, la ninfa; detrás de la luna, la diosa lunar; detrás del sol, un dios solar. Así, detrás del derecho imaginamos su personificación hipostasiada, el Estado, dios del derecho. El dualismo de derecho y Estado es una superstición animista. El único dualismo legítimo es el que existe entre validez y eficacia del orden jurídico. Pero esta dualidad —de la que tratamos en la primera parte de nuestra obra—> no nos autoriza para hablar del Estado como de un poder que exista detrás o independientemente del orden jurídico.
Dicha relación únicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno está facultado para mandar y otro obligado a obedecer. El poder social es esencialmente correlativo de la obligación social, y ésta supone el orden social o, lo que equivale a lo mismo, la organización social. El poder social sólo es posible dentro de una organización social. Esto es particularmente evidente cuando no pertenece a un solo individuo, sino, como casi siempre ocurre, a un grupo de individuos. El poder social es
La necesaria unidad de derecho y Estado se revela también a través de las siguientes consideraciones. Incluso partidarios de la teoría organicista reconocen que el Estado no es un objeto que pueda aprehenderse por los sentidos. Aun en el supuesto de que, en cierto modo, el Estado estu-
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f) El problema del Estado como problema de imputación
viese formado por seres humanos, no podría ser un cuerpo compuesto pot los de los individuos, en la forma en que un organismo natural se compone de células. El Estado no es un cuerpo visible o tangible. Pero, entonces, ¿cómo siendo invisible e intangible, se manifiesta en la vida social? Ciertos actos de seres humanos individuales son considerados como acciones del Estado. ¿En qué condiciones atribuimos al Estado una acción humana? No todo individuo es capaz de realizar actos que tengan carácter de actos del Estado, y no toda acción de una persona capaz de realizar actos estatales tiene tal carácter. ¿Cómo distinguir las acciones humanas que son actos del Estado, de aquellas otras que no lo son? El juicio por el cual referimos al Estado, como persona invisible, una acción, constituye la imputación, al propio Estado, de un acto humano. El problema del Estado es un problema de imputación. El Estado es, por decirlo así, un punto común sobre el cual diversos actos humanos son proyectados, un punto común de imputación de diferentes acciones humanas. Los individuos cuyas acciones se atribuyen o imputan al Estado, son los llamados "órganos" del mismo. Sin embargo, no todo individuo es capaz de realizar un acto estatal, y sólo algunas acciones de los capaces de realizarlos valen como actos del Estado.
los legislativos son estatales. Imputar una acción humana al Estado, como a un sujeto invisible, es referirla, como acción de un órgano estatal, a la unidad del orden que prescribe esa acción. En cuanto persona, el Estado no es sino la personificación de esa unidad. Decir "órgano del Estado" es lo mismo que decir "órgano del derecho". El resultado de nuestro análisis es que no hay un concepto sociológico del Estado diferente del concepto jurídico, por lo cual podemos describir la realidad social sin usar el término "Estado".
B)
LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
a) El concepto de órgano estatal La persona que cumple una función determinada por el orden jurídico tiene el carácter de órgano. Tales funciones, sean de creación o de aplicación de normas, tienden, en última instancia, a la ejecución de una sanción jurídica. El parlamento que formula el código penal y los ciudadanos que eligen al parlamento, son órganos del Estado en el mismo sentido que el juez que sentencia al criminal y la persona que ejecuta efectivamente el castigo.
¿Cuál es el criterio en que tal imputación se basa? Esta es la cuestión decisiva que conduce a la esencia del Estado. El análisis revela que imputamos al Estado una acción humana cuando corresponde en una forma específica a un orden jurídico supuesto de antemano. La imputación de una acción humana al Estado sólo es posible cuando dicha acción se halla determinada en forma específica por un orden normativo, el jurídico. Aun cuando, en realidad, es siempre un individuo quien ejecuta el castigo contra un criminal, decimos que éste es castigado por el "Estado", en cuanto el castigo es establecido por el orden jurídico. Se dice que el Estado impone una multa a un contribuyente moroso, en cuanto la multa es señalada por el ordenamiento jurídico. Una acción vale como acto del Estado cuando es ejecución de aquel ordenamiento. Las acciones por las cuales el orden jurídico es ejecutado de manera más directa, son los actos coactivos establecidos como sanciones por el propio orden. Pero, en un sentido más amplio, el orden jurídico es ejecutado a través de aquellas acciones que son preparatorias de una sanción y, particularmente, de las que culminan en la creación de normas sancionadoras. No solamente son actos del Estado las acciones humanas por las que el orden jurídico se ejecuta, sino también aquellas por las cuales es creado. No sólo los actos de ejecución, también
Un órgano, en este aspecto, es un individuo que realiza una función específica. La calidad de órgano que el individuo tiene está constituida por la función que desempeña. Es órgano porque y en cuanto realiza una función creadora o aplicadora de derecho. Además de este concepto existe otro menos amplio, un concepto "material", de acuerdo con el cual un individuo es "órgano" del Estado únicamente cuando tiene en lo personal un cargo jurídico específico. Un negocio jurídico, por ejemplo, un contrato, es, lo mismo que una resolución judicial, un acto creador de derecho. Las partes contratantes realizan, lo mismo que el juez, una función creadora; pero el juez es órgano del Estado en el sentido estricto del término, mientras que a los contratantes no se les considera como órganos estatales. El juez es "órgano" del Estado en el sentido estrecho del vocablo, porque es electo o nombrado para desempeñar esa función, que realiza profesionalmente y por la que recibe de manera regular un salario, que se paga con cargo al tesoro del Estado. El Estado, como sujeto de propiedad, se llama fisco (fiscus). La propiedad del Estado es creada por la renta del mismo, y ésta proviene de los impuestos y contribuciones que pagan
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los ciudadanos. Las características esenciales de un órgano en el sentido estricto del término, son las siguientes: es hombrado o electo para una función específica; la realización de ésta tiene que ser la actividad principal o incluso legalmente privativa de la persona que funge como órgano; dicha persona tiene el derecho de recibir un salario que se paga con cargo al erario. Los órganos del Estado, en el sentido estricto, se llaman funcionarios. No todo individuo que actúa legalmente como órgano estatal, en el sentido amplio del término, es funcionario. El ciudadano que participa con su voto en la elección del parlamento, desempeña, al votar, una función muy importante, ya que interviene en la creación del órgano legislativo; pero no es órgano del Estado en el sentido estricto de la palabra, es decir, no es funcionario. Hay muchos casos de frontera entre el órgano que claramente obra como funcionario y aquél que claramente no tiene ese carácter. Piénsese, por ejemplo, en los miembros del parlamento, cuya función no es una profesión exclusiva, ya que, además de legisladores, son médicos, abogados, comerciantes, etc., y tienen la facultad de ejercer tales profesiones, además de que a veces no reciben ningún salario, o éste no es permanente. Otro ejemplo nos lo ofrecen los miembros de un jurado.
b) Conceptos formal y material del Estado
sino de escuelas, hospitales y ferrocarriles "del Estado", ello significa que imputamos a éste la actividad de los individuos que establecen y manejan tales instituciones. Y la actividad de dichos individuos es imputada al Estado y considerada como función de éste, porque los individuos actuantes tienen la calidad de órganos estatales en el sentido material y estricto, y particularmente porque, de acuerdo con la ley, los indispensables gastos que esas actividades representan son cubiertos por el fisco, el cual recibe también los ingresos de las mismas. En su aspecto formal estas funciones son, asimismo, jurídicas, pues representan el cumplimiento de deberes y el ejercicio de derechos subjetivos. A través de estas funciones el orden jurídico es ejecutado; pero las normas del mismo orden que aquéllas realizan, no son de cualquier clase, sino de un cierto tipo caracterizado materialmente. El concepto de Estado que corresponde a esta noción de imputación es diferente del que identifica al Estado con el orden jurídico total o con su unidad personificada. Si el último es un concepto formal, el primero es material. Designa el aparato burocrático formado por los funcionarios estatales. La expresión: "aparato burocrático", es una figura de lenguaje que se emplea para significar el sistema de normas que constituyen al "fisco" y determinan las actividades de los funcionarios pagados por él. En este sentido, el Estado no es el orden jurídico total, sino un orden jurídico parcial que es distinguido del total de acuerdo con un criterio material. El concepto material del Estado es un concepto secundario, presupuesto por el formal. Así como el primero se halla limitado a una comunidad más estrecha que comprende sólo a los funcionarios, o maquinaria del Estado, por decirlo así, el segundo representa a la comunidad más amplia, que comprende también a todos los individuos que, sin ser "órganos" del Estado, cncuéntranse, empero, sometidos al orden jurídico.
El concepto estricto, material, de órgano, tiene su contrapartida en otro concepto estricto y material de imputación al Estado. En este sentido restringido y material una acción se imputa al Estado o se considera como acto del mismo, no porque aparezca como creación o ejecución del orden jurídico, sino únicamente porque es realizada por un individuo que tiene el carácter de órgano del Estado en el sentido estricto y material del vocablo. Si un individuo es órgano en el sentido amplio y formal del término, en cuanto desempeña una función que es imputada al Estado, la imputación al Estado de cierta función tiene lugar en cuanto ésta es realizada por un individuo en su carácter de órgano estatal, en el sentido material y estricto de la palabra o, lo que es lo mismo, en su carácter de funcionario. En el primer caso, la calidad de órgano estatal de un individuo está constituida por la función que desempeña; en el segundo, la calidad estatal de una función la determina el individuo que realiza tal función en su carácter de órgano. Cuando hablamos no sólo de "tribunales del Estado",
El Estado, como sujeto de imputación, como persona actuante, es únicamente la personificación del orden jurídico total o parcial cuyo criterio hemos especificado. La validez del orden jurídico tiene que ser supuesta de antemano si se quiere interpretar una acción humana como acto del Estado, o imputar a éste tal acción. El criterio de semejante acción —ya sea formal, esto es, una imputación al Estado en sentido amplio, o material, es decir, una imputación en sentido estricto— siempre es jurídico. La imputación de una acción humana al Estado sólo es posible sobre la base de un orden jurídico total o parcial que presuponemos como válido.
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c) La creación del órgano estatal El Estado sólo obra a través de sus órganos. Esta verdad, a menudo expresada y generalmente admitida, significa que el orden jurídico únicamente puede ser creado y aplicado por individuos designados por ese mismo orden. No basta que éste declare en términos generales qué individuos están calificados para realizar tales funciones. El orden debe además establecer el procedimiento por el cual determinado individuo es hecho órgano. Las calificaciones personales estipuladas por la norma general pueden ser especificadas de tal modo que sólo pueda llenarlas un determinado individuo. Ejemplos de lo anterior los ofrecen el orden de sucesión en una monarquía hereditaria, cuando el primogénito sucede a su padre en el trono, o la Constitución republicana de un nuevo Estado, cuando prescribe que una persona individualmente determinada debe ser jefe de éste. Tales órganos son directamente instituidos por la ley: ningún acto especial se requiere para que el individuo que llena los requisitos legales sea investido como órgano. No hace falta un acto especial para que dicho órgano sea "creado" por otro. Un órgano puede ser "creado" por nombramiento, elección o sorteo. La diferencia entre nombramiento y elección reside en el carácter y posición jurídica del órgano creador. Un órgano es "nombrado" por otro órgano individual superior. Es "electo" por un órgano colegiado, compuesto por individuos que se hallan legal mente subordinados al órgano electo. Un órgano es superior a otro si el primero es capaz de crear normas que obliguen al segundo. Nombramiento y elección, tal como los hemos definido, son tipos ideales entre los que existen otros mixtos, a los que no se ha dado un nombre especial. Un órgano colegiado puede nombrar a otro inferior; por ejemplo, un tribunal nombra a un escribiente. Tal acto puede ser caracterizado tanto como elección cuanto como nombramiento.
d) Órgano simple y órgano compuesto Según que la función sea realizada por el acto de un solo individuo o por actos convergentes de varios, los órganos pueden dividirse en simples y compuestos. El individuo cuyo acto, unido a los de otros, constituye la 232
función total, es un órgano parcial. La función total se compone de funciones parciales. Estas pueden entrar en la función total en dos formas distintas. Los actos de los órganos parciales pueden tener el mismo contenido, o contenidos diferentes. La llamada diarquia es ejemplo de una función compuesta de dos actos que tienen los mismos contenidos. En la diarquia, los actos estatales políticamente decisivos tienen que ser realizados en común por dos órganos —en Esparta, por ejemplo, por dos reyes; en Roma, por dos cónsules—. Una función legislativa compuesta de dos actos de igual contenido es la que realiza un parlamento integrado por dos cámaras. Las dos acciones parciales de que la función total se compone pueden tener los mismos contenidos, aun cuando se les den nombres diferentes. Este es el caso, por ejemplo, cuando la Constitución prescribe que una "decisión" del parlamento se transformará en ley al ser "sancionada" por el jefe del Estado. La "sanción" de éste tiene el mismo contenido que la "decisión" de aquél. El contenido de la ley es el objeto de las "voluntades" de ambos órganos. Un caso especial de una función compuesta por dos actos de contenidos idénticos es aquel en que el acto de un órgano sólo tiene efectos jurídicos en la hipótesis de que no sea objetado por otro órgano o, lo que es lo mismo, de que el segundo no vete el acto del primero. Una función puede consistir en más de dos actos parciales. El prototipo lo encontramos en el llamado órgano colegiado, que se caracteriza por el hecho de que los órganos parciales funcionan simultáneamente y en mutuo contacto bajo la dirección de un presidente, y de acuerdo con un determinado orden. Ejemplo: un parlamento o un tribunal. El acto de un órgano colegiado puede consistir en una elección o en una decisión —según que se refiera a la creación de un órgano o a la de una norma—. El llamado cuerpo electoral, o conjunto de individuos capacitados para intervenir en la elección del parlamento, es ejemplo de un órgano colegiado cuya función consiste en crear otros órganos. El parlamento es un órgano colegiado que tiene la función de crear normas. El principio de acuerdo con el cual el acto de un órgano colegiado se realiza puede ser el de la unanimidad o el de la mayoría. Ejemplo característico de una función compuesta de actos que tienen contenidos diferentes es el proceso legislativo en la monarquía constitucional. Tal proceso está integrado por las siguientes etapas: 1) iniciativa pre- ' sentada por el gobierno o por los miembros del parlamento; 2) aprobación de la iniciativa por ambas cámaras; 3) sanción del monarca; 4) promulgación, lo que significa que el jefe del Estado o el gobierno reconocen for233
malmente que la decisión del parlamento fue, emitida de acuerdo con la Constitución, y, finalmente, 5) publicación de la decisión, aprobada por el monarca en la forma que la Constitución prescribe.
e) Procedimiento Cuando una función se compone de varios actos parciales, es necesario regular la combinación de éstos en su resultante. Se habla, por ejemplo, del "proceso" o "procedimiento" legislativo. El proceso, en un sentido estricto —proceso civil o penal—, es sólo un caso específico del concepto general de "proceso", pues la función judicial tiene también que ser considerada como secuencia de actos parciales. Una cadena de actos jurídicos lleva de la acción planteada por el actor hasta la sentencia del primer tribunal; de ésta a la del tribunal de última instancia, y de aquí a la ejecución de la sanción. Desde el punto de vista de la función jurisdiccional total, cada una de estas etapas es sólo un acto parcial incompleto. El carácter en alto grado relativo de la distinción entre acto parcial y total, órgano parcial y órgano total, aparece aquí de modo patente. Cualquier acto de cualquier órgano puede ser considerado como meramente parcial, en cuanto sólo en virtud de su conexión sistemática con otros contribuye a que se realice la única función que merece el calificativo de total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurídico. Vemos así cómo todos los órganos son únicamente partes de un solo órgano que, en tal sentido, constituye un "organismo": el Estado.
C)
EL ESTADO COMO SUJETO DE DEBERES Y DERECHOS
a) La auto-obligación del Estado
rechos-— puede, a su vez, como persona jurídica, tener derechos y obligaciones. . Partiendo del dualismo de Estado y derecho, la doctrina tradicional plantea la cuestión en una forma ligeramente diversa: si el Estado es la autoridad de que emana el orden jurídico, ¿cómo puede hallarse sujeto a éste y convertirse, al propio tiempo, como el individuo, en pasible de obligaciones y titular de facultades? Se trata del problema de la auto-obligación del Estado, que ha desempeñado un papel muy importante, sobre todo en la jurisprudencia alemana. Se considera que la cuestión es superlativamente difícil. Sin embargo, en realidad no presenta dificultad alguna, a menos de que la persona del Estado, es decir, la personificación del orden jurídico nacional, sea hipostasiada en un ser supraindividual, y que se hable de obligaciones y derechos del Estado en el mismo sentido en que se habla de derechos y obligaciones de los individuos. En tal sentido no hay, efectivamente, obligaciones o derechos del Estado. Los derechos y las obligaciones lo son siempre de individuos. Que un individuo tenga obligaciones y derechos significa que a su conducta se atribuyen ciertos efectos jurídicos. Sólo los individuos pueden "conducirse" en esta forma. El orden jurídico no puede, en tal sentido, imponer obligaciones y conceder derechos al Estado, ya que no tiene sentido hablar de la conducta de un orden. La afirmación de que el orden jurídico obliga y faculta al orden jurídico, tampoco tiene sentido. Pero la afirmación de que el Estado no puede ser sujeto de deberes a la manera de los individuos, no posee la significación que algunos autores le atribuyen, al defender la tesis de que el Estado, por su misma naturaleza, no puede hallarse sometido al derecho. Su sentido no es que el gobierno, los hombres que representan al Estado, no se encuentren ligados por normas jurídicas en sus relaciones con los ciudadanos. Negar la posibilidad de una auto-obligación del Estado no implica un argumento en favor del absolutismo. El aserto en cuestión no tiene significado político, sino puramente teórico.
El Estado, en cuanto sujeto que obra por medio de sus órganos, el Estado como sujeto de imputación o persona jurídica, es la personificación de un orden jurídico. Más tarde explicaremos qué propiedades permiten distinguir a los órdenes jurídicos que tienen el carácter de Estados de aquellos que no lo tienen. Aquí trataremos de resolver solamente la muy debatida cuestión de cómo el Estado —siendo sólo la personificación del orden jurídico a través del cual se establecen determinados deberes y de-
La dificultad de concebir obligaciones y derechos del Estado, no reside —como la teoría tradicional lo supone— en el hecho de que aquél, siendo el poder creador del derecho, no pueda estar sometido a este último. El derecho es en realidad creado por individuos humanos y éstos pueden, a no dudarlo, hallarse sometidos a su imperio. Es más: sólo en cuanto obran de acuerdo con las normas reguladoras de la función jurídica que desempeñan, son órganos del Estado; y el derecho qs creado por el Estado únicamente en cuanto emana de un órgano estatal, esto es, en cuanto es creado de acuer-
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do con el derecho. La afirmación de que el derecho es creado por el Estado significa simplemente que el derecho regula su propia creación, La dificultad que la teoría tradicional encuentra en reconocer la existencia de obligaciones y derechos del Estado, proviene de que se convierte a éste en un ser sobrehumano y simultáneamente se le considera como una especie de hombre y, por tanto, como autoridad. De acuerdo con este punto de vista, la idea de una auto-obligación del Estado resulta sin sentido, ya que la autoridad de la cual una obligación proviene, únicamente puede ser un orden normativo, siendo imposible imponer a éste deberes y concederle derechos. Hallarse jurídicamente obligado o jurídicamente facultado significa ser objeto de una regulación jurídica. Únicamente seres humanos o —más correctamente— únicamente la conducta humana, puede ser objeto de regulación jurídica; pero no existe la menor razón para dudar de que los seres humanos, incluso en su calidad de órganos estatales, pueden y tienen que hallarse sometidos al derecho. El problema de la llamada auto-obligación del Estado, es uno de esos pseudoproblemas que resultan del erróneo dualismo que se establece entre Estado y derecho. A su vez, este dualismo se debe a una falacia de la que encontramos numerosos ejemplos en la historia de todos los órdenes del pensamiento humano. Nuestro deseo de representarnos las abstracciones en forma intuitiva nos lleva a personificar la unidad de un sistema y a hipostasiar dicha unidad. Lo que originariamente era sólo un medio para representar la unidad de un sistema de objetos, se convierte en un objeto nuevo, existente por derecho propio. Lo que, de hecho, es sólo un instrumento para la comprensión de un objeto, conviértese en otro objeto de conocimiento, al lado del original. Entonces surge el falso problema de la relación entre ambos. En el intento de establecer tal relación, prevalece, sin embargo, la tendencia a reducir a la unidad primitiva la dualidad artificialmente creada. La búsqueda de la unidad es parte inseparable de toda tarea verdaderamente científica.
Hablamos de tales obligaciones y derechos al imputar al Estado, o unidad personificada del orden jurídico, los actos humanos que forman el contenido de aquellos derechos y obligaciones. Estos últimos son derechos y obligaciones de individuos que, al cumplir dichas obligaciones y ejercitar esos derechos, tienen la calidad de órganos estatales. Obligaciones y derechos del Estado son obligaciones y derechos de los órganos estatales. La existencia de esos derechos y obligaciones no implica el problema de la autoobligación, sino el de la imputación. Las obligaciones y derechos del Estado son obligaciones y derechos de los individuos que, de acuerdo con nuestro criterio, deben ser considerados como órganos estatales, es decir, de los individuos que realizan una función específica determinada por el orden jurídico. Esta función puede constituir tanto el contenido de un derecho como el de una obligación. La función forma el contenido de una obligación cuando un individuo, al dejar de realizarla, se hace acreedor a una sanción. La sanción no es dirigida contra el individuo en su calidad de órgano estatal. La violación del deber de un órgano del Estado, el acto antijurídico constituido por el hecho de que el órgano estatal no cumpla su función en los términos prescritos por el orden jurídico, no puede ser imputada al Estado, porque un individuo es órgano (y, especialmente, funcionario) del Estado, sólo en cuanto su conducta está de acuerdo con las normas jurídicas que determinan su función. Cuando un individuo viola una norma jurídica, no es órgano del Estado. La imputación al Estado no comprende acciones u omisiones que tengan el carácter de actos antijurídicos. Un acto antijurídico que represente una violación del orden jurídico nacional, no puede ser interpretado como acto antijurídico estatal, no puede ser imputado al Estado, porque la sanción —que es la reacción jurídica frente al acto antijurídico— es interpretada como acto del propio Estado. Este no puede, hablando en sentido figurado, "querer", al mismo tiempo, el acto antijurídico y la sanción. La opinión contraria es culpable, cuando menos, de una inconsecuencia teleológica.
Hablar de obligaciones y derechos del Estado no significa que al lado de los individuos humanos exista un ser que "tenga" obligaciones y derechos.
Un acto antijurídico violatorio del derecho internacional puede, sin embargo, imputarse al Estado, del mismo modo que un acto antijurídico violatorio del derecho nacional se puede imputar a cualquiera otra persona jurídica dentro del orden jurídico nacional. En ambos casos, la sanción es concebida como proveniente de una persona distinta de aquella a quien el acto antijurídico se atribuye. La sanción internacional es imputada a la comunidad jurídica internacional, así como dentro del orden jurídico na-
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b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico
estatal)
cional, es imputada al Estado. De aquí que éste no pueda cometer actos violatorios en el sentido del derecho nacional, pero sí en el sentido internacional. Aun cuando, desde el punto de vista del derecho nacional, ningún acto antijurídico pueda ser imputado al Estado, éste puede sin embargo estar obligado a la reparación de un daño causado por el incumplimiento de sus obligaciones. Lo dicho significa que un órgano estatal tiene el deber de anular el acto antijurídico realizado por el individuo que, como órgano del Estado, dejó de cumplir un deber estatal. El primero de dichos órganos está igualmente obligado a castigar al mencionado individuo, y a hacer que se repare, con propiedades del Estado, el daño causado ilegalmente. Una violación de este deber trae a su vez consigo una sanción dirigida contra el individuo que, en su carácter de órgano del Estado, tenía que cumplir tal deber; y la sanción no va dirigida contra el Estado. La idea de que el Estado ejecuta sanciones contra sí mismo, no puede sostenerse. Es usual caracterizar la obligación que el Estado tiene de reparar el daño causado por individuos que, en su carácter de órganos, están obligados a cumplir determinados deberes, como responsabilidad estatal por el daño causado por sus órganos, o por individuos en su calidad de órganos estatales, o en el ejercicio de funciones públicas. Estas fórmulas no son correctas. Primeramente, porque la responsabilidad —según ya lo indicamos— no es una obligación, sino la condición en virtud de la cual un individuo es sometido a una sanción. Si la sanción no es dirigida contra el Estado, éste no puede ser considerado como responsable. En segundo lugar, el individuo que ai dejar de cumplir una obligación estatal (en el sentido del derecho nacional) ejecuta un acto antijurídico, no actúa como órgano del Estado, ni en ejercicio de su función oficial. Obra únicamente en conexión con su función de órgano del Estado. Sólo cuando el acto antijurídico es cometido por él en conexión con su función como órgano del Estado, puede el Estado hallarse obligado a reparar el daño.
como "funcionario". Especialmente dentro del campo del derecho civil, el Estado puede tener derechos en el mismo sentido y medida que los particulares. En este caso, el derecho es correlativo de un deber jurídico de una persona privada. La relación entre el Estado y los sujetos de las obligaciones creadas por el derecho penal permite la misma interpretación, en cuanto la sanción penal es aplicada únicamente cuando el Ministerio Público ejercita la correspondiente acción. El acto por el cual el procedimiento judicial que conduce a la sanción es puesto en movimiento, debe ser considerado como un acto estatal; y, en tal hipótesis, es posible hablar de un derecho subjetivo del Estado al castigo de los delincuentes, y decir que el delincuente ha violado un derecho estatal.
d) Derechos contra el Estado A una obligación del Estado corresponde un derecho de un particular, únicamente cuando la persona privada cuyo interés jurídicamente protegido ha sido violado, puede ser parte en el proceso que se sigue por incumplimiento de la obligación. No es necesario que tal proceso conduzca a una sanción que deba aplicarse al órgano inmediatamente responsable del cumplimiento. Si el derecho es vulnerado por un acto antijurídico del órgano, el objeto del proceso puede consistir en la anulación de dicho acto. En ambos casos, el proceso puede tener por objeto la reparación del daño ilegalmente causado. Estos derechos de particulares contra el Estado no sólo existen en el derecho civil, sino también en el constitucional y en el administrativo, es decir, en el llamado "público".
D)
DERECHO
PRIVADO
Y DERECHO
TUBLICO
a) La teoría tradicional: Estado y personas privadas
Puede hablarse de un derecho del Estado cuando la ejecución de una sanción se hace depender de una demanda presentada por un individuo en su carácter de órgano estatal, en el sentido estricto del término, esto es,
La distinción entre derecho privado y público, en la jurisprudencia tradicional, constituye la base de la sistematización del derecho. Sin embargo, en vano se buscará una definición inequívoca de esos dos conceptos. Entre las varias teorías acerca del tema, quizás la más común es la que deriva de la distinción entre los sujetos de las relaciones jurídicas.
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c) Los derechos del Estado
Una exposición típica de este punto de vista la encontramos en Holland, 5 que es seguido por Willoughby. 6 La teoría se basa en el hecho de que, dentro de su esfera jurídica propia, esto es, dentro del derecho nacional, el Estado se encuentra colocado siempre, como sujeto de deberes y derechos, frente a sujetos privados. Si hay una obligación cuyo cumplimiento es imputado al Estado, entonces la conducta individual que forma el contenido del derecho correlativo no es imputada al mismo Estado. Si una de las dos partes de una relación del tipo deber-derecho es un órgano del Estado, entonces la otra no tiene tal carácter. Ello es consecuencia de que —dentro del orden jurídico nacional— sólo una persona puede ser considerada como Estado. De aquí que, si uno de los sujetos de la relación jurídica es el Estado, el otro tiene que ser un "particular". El concepto de "particular" tiene la connotación negativa de un individuo cuya conducta no es imputada al Estado. La teoría tradicional llama "derecho privado" a las normas que establecen deberes y derechos entre particulares, y "derecho público" a las que establecen derechos y deberes entre el Estado, por una parte, y personas privadas, por la otra. La noción de "Estado" es identificada con la noción de lo "público". Holland define el derecho público como "el orden que regula derechos subjetivos cuando una de las personas implicadas es 'pública'; es decir, cuando el Estado es, directa o indirectamente, una de las partes. El poder que en este caso define y protege ese derecho subjetivo es, al propio timpo, parte interesada en el derecho mismo o afectada por él". 7 Si ninguno de los dos sujetos que intervienen en la relación es el Estado, entonces nos encontramos frente a una relación de derecho privado. Esta definición no pretende, sin embargo, excluir al Estado de las relaciones jurídicas entre personas privadas. "En el derecho privado, el Estado está realmente presente, pero sólo como arbitro de los derechos y deberes que existen entre sus subditos. En el derecho público el Estado no sólo es arbitro, sino también parte interesada. Los derechos y deberes con que trata, refiérense a él por una parte y a sus subditos por la otra." 8 El rasgo característico del derecho público es "esta unión, en una misma personalidad, de los atributos de juez y parte".
37.
5 Holland, Elements of Jurisprudence, 128 f. 6 W. W. Willoughby, The Fundamental Concepts of Public Lavo (1924), 7 Holland, Elements of Jurisprudence, 128. 8 Holland, Elements of Jurisprudence, 366. 240
b) El Estado como sujeto del derecho privado Es obvio que la teoría anterior no satisface. En todos los ordenamientos jurídicos modernos, el Estado, lo mismo que cualquiera otra persona jurídica, puede tener derechos in rem y derechos in personam, e incluso cualesquiera de los derechos y deberes estipulados por el "derecho privado". Cuando hay un código civil, sus normas se aplican por igual al Estado y a los particulares. Las controversias relativas a los deberes y derechos del Estado, son normalmente resueltas en la misma forma que los juicios entre particulares. El hecho de que una relación jurídica tenga al Estado como parte, no desplaza necesariamente tal relación del campo del derecho privado. La dificultad de distinguir el derecho público del privado, reside precisamente en que la relación entre el Estado y sus subditos puede tener no sólo carácter público, sino también "privado". Cuando el Estado compra o renta una casa a un particular, la relación jurídica entre comprador y vendedor, o entre arrendador o arrendatario es, de acuerdo con muchos sistemas jurídicos, exactamente la misma que en el caso en que el comprador o el arrendatario han sido personas de derecho privado. Como una "persona" sólo existe en sus deberes y derechos, la personalidad jurídica del Estado no difiere de la de un particular, si los deberes y derechos de aquél tienen el mismo contenido que los derechos y deberes del sujeto privado. No hay ninguna diferencia jurídica entre el Estado como propietario o arrendatario de una casa o un particular propietario o arrendatario, cuando los "derechos" de ambos son los mismos, lo que es posible y a menudo realmente ocurre. El hecho de que, en un caso, el Estado sea parte al mismo tiempo que juez, mientras que en el otro es solamente juez, no ofrece un criterio eficaz para distinguir el derecho público del privado. Este criterio atañe únicamente al procedimiento por el cual una controversia relativa a los deberes y derechos en cuestión es resuelta; la diferencia puede consistir únicamente en que en un caso la función del actor o del demandado es imputada al Estado, lo que no sucede en el otro. Esta imputación sugiere la idea de que los dos casos son diferentes porque sólo en el segundo se mantiene el principio de que nadie puede ser juez en causa propia. En realidad, sin embargo, el principio es mantenido en ambos casos. Pues los llamados deberes y derechos del Estado son deberes y derechos de individuos cuyas ac241
ciones se imputan a aquél. El órgano que representa al Estado como sujeto de un deber o de un derecho, no es el mismo que lo representa como juez. Estos dos órganos son individuos completamente diferentes, en la misma medida en que lo son el juez por una parte y el actor o el reo por la otra, cuando los últimos son sujetos privados. Por consiguiente, la necesaria imparcialidad en la conducción del proceso no se menoscaba por el hecho de que los actos del demandante o del demandado sean imputables al Estado; y sólo la falta de la necesaria imparcialidad constituiría una diferencia real entre los dos casos. Si miramos, a través del velo con el cual la imputación y la personificación ocultan la realidad jurídica, a los individuos humanos actuantes, descubriremos que no hay tal "unión de los atributos de juez y parte", incluso cuando las funciones de los diferentes individuos que actúan como juez y parte, son interpretadas como actos de una misma "personalidad".
c) Superioridad e inferioridad De acuerdo con otra teoría, la diferencia entre derecho privado y derecho público es una diferencia entre relaciones jurídicas en que ambas partes son iguales, y relaciones jurídicas en que una de ellas es inferior a la otra. Cualquier persona privada es igual a las demás y sólo inferior al Estado. Hay, sin embargo, se afirma, situaciones en que el Estado aparece como igual a los particulares, y otras en que el Estado es superior a ellos. Como propietario, como acreedor y deudor, el Estado es sujeto de derecho privado, ya que, en este caso, es igual a los sujetos con quienes se halla relacionado jurídicamente. Como tribunal y como autoridad administrativa, es sujeto de derecho público, ya que en este caso es superior a los sujetos con quienes se halla en relación jurídica. Pero ¿en qué consiste esta relación de superioridad e inferioridad jurídicas? Como sujeto de derechos y deberes, el Estado, lo mismo que otras personas, encuéntrase sometido al orden jurídico. Como sujetos de deberes y derechos, el Estado y el individuo son iguales. La relación de superioridad e inferioridad jurídicas no puede consistir, por tanto, en la naturaleza de los sujetos y de sus deberes y derechos recíprocos. La distinción que la teoría que examinamos tiene presente, aunque casi nunca logra expresarla con claridad, se refiere a la forma en que la relación jurídica es producida, al método por el cual el deber individual es creado, paralelamente al derecho 242
del sujeto considerado como igual o superior al sujeto del deber. La diferencia entre derecho privado y derecho público, a que la teoría que examinamos pretende dar expresión, refiérese a la creación de la norma secundaria, es decir, a la norma que en un caso concreto determina la conducta cuya realización constituye el acto antijurídico. Un ejemplo ilustrará lo anterior. El deber de devolver la suma prestada nace del contrato entre deudor y acreedor. El orden jurídico delega en los individuos la facultad de regular contractualmente sus relaciones económicas. Es decir, el orden jurídico establece que "si dos individuos celebran un contrato, uno de ellos deja de cumplirlo y el otro ejercita una acción contra el primero, el tribunal debe sancionar al demandado". Sobre la base de esta norma general, la obligación del individuo es determinada por la norma individual contractualmente creada. Esta norma individual es de naturaleza secundaria y presupone a la general mencionada anteriormente. Pongamos otro ejemplo: una ley fiscal obliga a los individuos a pagar impuestos de acuerdo con su renta, mediante el establecimiento de sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. Pero, de acuerdo con algunos ordenamientos jurídicos, un determinado individuo sólo queda efectivamente obligado a pagar tal o cual impuesto si un órgano competente, un funcionario fiscal, después de estimar su renta, le ordena pagarlo. La orden emitida por el órgano fiscal, norma individual secundaria, constituye la obligación concreta del individuo.
d) Autonomía y heteronomia, derecho pitado
y derecho administrativo
Estos dos ejemplos ilustran dos diferentes métodos de creación de normas secundarias en virtud de las cuales es posible imponer a un individuo obligaciones concretas. En nuestro primer ejemplo, el contrato de mutuo» la obligación del deudor está determinada por una norma secundaria en cuya creación participa el que resulta obligado. Este es un rasgo esencial de las obligaciones contractuales. Estas no adquieren existencia contra o sin la voluntad del individuo que resultará obligado. El contrato —la creación contractual de obligaciones— corresponde al principio de autonomía. , En el segundo de nuestros ejemplos, la orden de pagar un impuesto, la obligación del contribuyente está determinada por una norma secundaria en cuya creación no participa el sujeto que resulta obligado. La fijación de 243
un impuesto es un acto típicamente administrativo. Crea una norma secundaría por la cual un individuo resulta obligado sin su voluntad, o incluso en contra de ésta. Tal forma de creación de normas corresponde al principio de heteronomía. Este antagonismo entre autonomía y heteronomía es el que funda la distinción entre derecho privado y derecho público, en cuanto la citada oposición es interpretada en el sentido de que el derecho privado regula relaciones entre sujetos iguales, mientras que el público regula las que existen entre un sujeto inferior y otro superior. En el campo del derecho privado el sujeto de una obligación se halla frente al sujeto del correspondiente derecho. En este caso, las dos partes de la relación jurídica pueden de hecho ser consideradas como iguales, en cuanto la norma secundaria, constitutiva de esa relación, es creada por sus idénticas declaraciones de voluntad, mediante una transacción jurídica. El derecho privado se caracteriza por el hecho de que la norma secundaría, cuya violación es condición de la sanción, es creada por una transacción jurídica, y tal transacción, cuya representación típica es el contrato, corresponde al principio de autonomía.9 En el campo del derecho administrativo, la norma secundaria constitutiva de la obligación concreta del individuo, es creada por un acto administrativo análogo a la transacción jurídica. Aquí el sujeto de una obligación se halla frente a un órgano del Estado que aparece como el sujeto de una competencia, más bien que como titular de un derecho. El órgano estatal puede ser considerado como superior a la persona privada, no porque el órgano represente al Estado, sino porque está facultado para obligar al particular por medio de una declaración unilateral de voluntad. Pero esta interpretación es inexacta. Hablando estrictamente, el sujeto de una obligación sólo está sometido a la autoridad de la norma que lo obliga, no al individuo creador de la norma, al órgano. La diferencia entre derecho administrativo, como derecho público, y derecho privado, no está en que la relación entre el Estado y la persona privada sea diferente de la que existe entre particulares, sino en la creación heterónoma y autónoma de normas secundarias. El antagonismo de automonía y heteronomía, que, con referencia a la creación de normas secundarias, constituye la diferencia entre derecho público y privado, es decisivo también en la creación de normas jurídicas primarias. Aquí constituye la diferencia entre autocracia y democracia, y de este modo ofrece el criterio para la clasificación de los gobiernos. 9 Cf. supra, p. 163. 244
e) Derecho familiar; derecho internacional La mayoría, aun cuando no la totalidad de las normas denominadas de derecho público y privado, pueden ser distinguidas aplicando el criterio que hemos propuesto. Hay, sin embargo, normas consideradas como parte del derecho privado, que crean deberes jurídicos contra la voluntad de las personas obligadas. En el derecho familiar, por ejemplo, una mujer puede hallarse jurídicamente obligada a obedecer a su esposo, así como se obliga a los hijos a obedecer a sus padres. Hay, igualmente, normas tradicionalmente incluidas en el derecho público, que permiten relaciones jurídicas concretas creadas por contrato, como en el derecho privado. Se habla de contratos de derecho público, aun cuando no se ha logrado distinguirlos claramente de los del privado. Lo dicho vale especialmente para el tratatado internacional, que es comúnmente referido al dominio del derecho público, aun cuando casi siempre se basa en el principio de autonomía.
f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal Por otra parte, se considera que pertenecen al derecho público ciertas normas jurídicas que no crean relaciones cuyas partes puedan ser consideradas como iguales ni como inferiores o superiores. Las normas del derecho penal, particularmente, pertenecen a este grupo. La obligación concreta de un individuo no se encuentra en este caso determinada por una norma secundaria que provenga de una transacción jurídica o de un acto administrativo. 10 La razón por la cual el derecho penal es clasificado como público, no puede ser la misma por la que el administrativo se clasifica de esc modo. Esta diferencia entre derecho penal, como rama del público, y derecho privado, no aparece en las normas del derecho substantivo, sino en las del adjetivo. El penal difiere del privado en la materia de las normas del procedimiento. Según lo hemos indicado, n en el campo del derecho privado es al particular a quien corresponde poner en movimiento el procedimiento que conduce a la sanción, mientras que en el derecho penal, esa 10 Cf. sufra, p. 71. 11 Cf. sufra, p. 98 f. 24J
función incumbe a un órgano especial. La diferencia entre la técnica del derecho privado (civil) y la del penal, se explica por el hecho de que el orden jurídico que establece la pena como sanción, no reconoce como decisivo el interés individual vulnerado por el delito, sino el de la comunidad jurídica, cuyo órgano es el Ministerio Público. En vista de este hecho, a menudo se ha pensado que es posible definir las normas del derecho privado como las que protegen intereses particulares, y las del público, como las que protegen intereses del Estado. Esta definición es, empero, invalidada por el hecho de que el Estado puede ser parte en una relación de derecho privado. En este caso, las normas del derecho privado indudablemente cumplen la función de proteger los intereses del Estado, es decir, el llamado interés "público". Si prescindimos de este caso especial, no podremos negar que la conservación del derecho privado constituye, también, un interés público. Si no fuese así, la aplicación del derecho privado no se confiaría a órganos estatales. La única distinción válida desde el punto de vista de la jurisprudencia analítica, es la que se basa en la diversidad de la técnica procesal civil y penal. Pero tal distinción no puede ser empleada para segregar el derecho administrativo del privado. Consecuentemente, la distinción entre derecho privado y derecho público, cambia de significado según que lo que se pretenda distinguir del derecho privado sea el derecho penal o el derecho administrativo. La distinción es inutilizable como fundamento común para una sistematización general del derecho.
II. LOS ELEMENTOS DEL ESTADO
La doctrina tradicional distingue tres "elementos" estatales: el territorio, la población y el poder. Se supone que es de la esencia del Estado ocupar un cierto territorio. La existencia del Estado, dice Willoughby, u "depende de la pretensión, de parte del mismo, de tener un territorio propio". El Estado, concebido como una unidad social efectiva, parece implicar igualmente una unidad geográfica: un Estado-un territorio. Un examen más detenido revela, sin embargo, que la unidad del territorio estatal en modo alguno es geográfica. El territorio de un Estado no consiste necesariamente en una porción de tierra. Semejante territorio llámase territorio "integral". El territorio estatal puede hallarse "desmembrado". Algunas veces, a uno y el mismo Estado pertenecen partes del espacio que no tienen contigüidad física, sino que se hallan separadas entre si por territorios que pertenecen a otro Estado o que no pertenecen a ninguno. Al territorio de un Estado pertenecen sus colonias, de las que puede hallarse separado por el Océano, y también las llamadas "enclosurcs" (territorios enclavados), que se encuentran totalmente rodeadas por el territorio de otro Estado. Estas áreas geográficas separadas forman una unidad sólo en cuanto uno y el mismo orden jurídico es válido para todas ellas. La unidad del territorio estatal y, por ende, la unidad territorial del Estado, es una unidad jurídica, no geográfica natural. Pues el territorio del Estado no es en realidad sino el ámbito espacial de validez 13 del orden jurídico llamado Estado. Estos órdenes normativos designados como Estados, se caracterizan precisamente por el hecho de que sus ámbitos espaciales de validez se encuentran limitados. Esto los distingue de otros órdenes sociales, como la moralidad y el derecho internacional, que pretenden ser válidos en cualquier sitio en que vivan seres humanos. Sus ámbitos espaciales de validez son en principio ilimitados.
A ) EL TERRITORIO DEL ESTADO
a) El territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional Si el Estado es un orden jurídico, entonces todos los problemas que surgen dentro del ámbito de una teoría general del mismo, tienen que ser reducibles a problemas que tengan sentido dentro de una teoría general del derecho. Todos los atributos del Estado tienen que ser susceptibles de ser presentados como propiedades del orden jurídico. ¿Cuáles son, pues, las propiedades características del Estado? 246
b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional por el orden jurídico internacional La limitación del ámbito de validez del orden coactivo llamado Estado a un determinado territorio, significa que las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden, tienen que ser aplicables únicamente en 12 W. W. Willoughby, Fundamental Concepts of Public Lene, 64. 13 Cf. supra, p. 49 h). 247
dicho territorio y ejecutarse dentro de él. De hecho no es imposible que una norma general o individual del orden jurídico de un Estado, prescriba que un acto coactivo se ejecute en el territorio de otro, y que un órgano del primero deba ejecutar tal norma. Pero si esa norma fuese creada o ejecutada, la promulgación de la norma y su ejecución, esto es, la realización del acto coactivo dentro del territorio del Estado, serían ilegales. El orden jurídico violado por estos actos es el derecho internacional. Pues el derecho internacional positivo determina y limita entre sí los ámbitos espaciales de validez de los diversos órdenes jurídicos nacionales. Si sus ámbitos espaciales de validez no se encontrasen jurídicamente limitados, y los Estados no tuviesen fronteras fijas, los varios órdenes jurídicos nacionales, es decir, los diversos Estados, no podrían coexistir sin entrar en conflicto. Esta delimitación de los ámbitos territoriales de validez de los órdenes jurídicos nacionales, por las fronteras de los Estados, tiene un carácter puramente normativo. El territorio del Estado no es el área donde los actos de éste, y especialmente los coactivos, efectivamente se realizan. Por el hecho de que un acto del Estado se realice en un determinado territorio, este no se convierte en territorio del Estado cuyo órgano ha realizado el acto. Un acto del Estado puede realizarse ilegalmente en el territorio de otro. "Ilegalmente" significa, según lo hemos indicado, en contra del derecho internacional. El territorio del Estado es el espacio dentro del cual los actos de éste y, especialmente, los coercitivos, se permite que se realicen, el espacio dentro del cual el Estado, es decir, sus órganos, están autorizados por el derecho internacional para ejecutar los órdenes jurídicos nacionales. El orden jurídico internacional determina en qué forma la validez de los nacionales se halla restringida a un cierto espacio y cuáles son los límites de éste. Que la validez ¿A orden jurídico nacional se encuentre limitada por el orden jurídico internacional a un cierto espacio, al llamado territorio del Estado, no significa que el orden jurídico nacional esté autorizado únicamente para regular la conducta de los individuos que viven en esc espacio. En principio, la restricción refiérese solamente a los actos coactivos establecidos por el orden jurídico nacional y al procedimiento que conduce a tales actos. La restricción no se refiere a todos los hechos condicionantes a los que el orden jurídico enlaza actos coactivos (como sanciones), y, sobre todo, no sé refiere al acto antijurídico. Un Estado puede, sin violar el derecho internacional, enlazar sanciones a hechos antijurídicos cometidos dentro del territorio de otro Estado. El derecho internacional úni248
camente es violado cuando se promulga una norma que prescribe un acto coactivo que debe ejecutarse en el territorio de otro Estado, o cuando un acto coactivo, u otro preparatorio del mismo, es efectivamente realizado en el territorio de otro Estado. El código penal de un Estado puede estipular que los tribunales tienen que sentenciar a los delincuentes sin tomar en consideración el lugar en que los delitos son cometidos, y sin que ello implique violación del derecho internacional. Pero el derecho internacional es infringido si un Estado detiene y castiga a un delincuente en el territorio de otro. Con ciertas excepciones, este principio vale también para los actos coactivos establecidos por el derecho civil y por el derecho administrativo. El principio de que el derecho internacional delimita el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, únicamente respecto al acto coactivo, la sanción, y a su preparación, es discutido en lo que atañe al derecho penal. En esta materia —de acuerdo con ciertos autores— la competencia del Estado para castigar delitos cometidos en un país extranjero, se encuentra delimitada al castigo de sus propios nacionales. Por lo que toca a los extranjeros, argumentan que "en la época en que tales actos delictuosos son cometidos, los autores no se hallan ni bajo la supremacía territorial ni sobre la supremacía personal de los Estados de que se trata, y que un Estado únicamente puede exigir el respeto a sus leyes, de los extranjeros que se encuentran permanentemente o como transeúntes dentro de su territorio." 14 Pero, dice Oppenheim, "esta no es una opinión que, consecuentemente con la práctica de los Estados y con el sentido común, pueda ser rígidamente adoptada en todos los casos". De acuerdo con el mismo autor, el Estado tiene el derecho de jurisdicción sobre actos de extranjeros cometidos en países extranjeros, si los actos son realizados "en preparación o participación de delitos comunes cometidos o intentados en el país que pretende la jurisdicción"; o si, por eso¿ actos, subditos del mismo Estado sufren alguna violación, o tales actos van contra su propia seguridad. Pero ¿viola el Estado el derecho internacional al ejercer jurisdicción sobre otros actos de extranjeros cometidos en países extranjeros? En el caso del Lotus, la Corte Permanente de Justicia Internacional 15 expresó en 1927 la opinión de que no hay norma de derecho internacional que prohiba a un Estado ejercer jurisdicción sobre un extranjero, respecto de un delito cometido fuera de su territorio. "La territorialidad del dere14 L. Oppenheim, International Law (5th ed., 1937), 268 f. 15 Serie A núm. 10 y serie C núm. 13. II. 249
cho penal no es u n . . . principio absoluto del derecho internacional, y en modo alguno coincide con la soberanía territorial." Que el poder del Estado se encuentre limitado a su propio territorio, no significa que ningún acto del mismo pueda ejecutarse legalmente fuera del territorio estatal. En principio, la limitación se refiere únicamente a los actos coactivos en el más amplio sentido de la palabra, incluyendo también la preparación de tales actos. Únicamente éstos no pueden ser ejecutados en el territorio de otro Estado, sin violar el derecho internacional. Durante su estancia en un Estado extranjero, «1 jefe de otro puede celebrar tratados internacionales, promulgar leyes o nombrar funcionarios al firmar los documentos correspondientes, y todo ello sin infringir los derechos internacionales del Estado que está visitando. Pero violaría el derecho internacional si hiciera que un policía arrestara a uno de sus subditos en el territorio del Estado en que es huésped. El hecho de que la limitación de la validez espacial del orden jurídico nacional por el derecho internacional se refiera solamente a los actos coactivos establecidos por dicho orden, y el que la restricción de estos actos coactivos a un territorio determinado implique la restricción de la existencia jurídica del Estado a ese territorio, muestran claramente que el decretar actos coactivos, que es un elemento esencial del derecho, es, al propio tiempo, la función esencial del Estado.
c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio Dentro del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, esto es, dentro del espacio en que un cierto Estado está autorizado para realizar actos coactivos, tenemos que distinguir el territorio estatal en sentido estricto y en sentido lato. El territorio del Estado en sentido estricto es el espacio dentro del cual un Estado, el mismo a quien pertenece el territorio, está facultado, en principio, para ejecutar actos coactivos, con exclusión de todos los otros Estados. Es cierto espacio para el cual, de acuerdo con el derecho internacional general, únicamente un determinado orden jurídico nacional está autorizado a prescribir actos coactivos y donde, únicamente, pueden ejecutarse los actos de esa naturaleza estipulados por dicho orden. Se trata del espacio comprendido dentro de los llamados límites del Estado. Pero también hay áreas en las cuales, con ciertas restricciones, todos los Estados están facultados para realizar actos coactivos. Tales áreas son el mar abierto (o alta mar) y los territorios que tienen el carácter de tierras no estatales, en cuanto no pertenecen jurídicamente a ningún Estado en particular. El mar abierto es la 250
parte del mar que está más alia de las aguas territoriales. Las aguas territoriales (faja marítima) pertenecen jurídicamente al territorio del Estado cuyo es el litoral, si bien, de acuerdo con el derecho internacional, tales aguas están sujetas a ciertas restricciones. La más importante de ellas, es la siguiente: el Estado cuyo es el litoral está obligado, en tiempo de paz, a permitir a los buques mercantes de los demás Estados que naveguen por las aguas territoriales sin que se les moleste. Por lo que toca a buques de guerra extranjeros, se admite que el derecho de paso por aquellas partes de la faja territorial que pertenecen a las grandes rutas de tránsito internacional, no puede serles negado. El mar abierto es un área en que cualquier Estado está facultado para ejecutar cualquiera acción y, especialmente, para ejercitar su poder coactivo, a bordo de sus propios barcos, esto es, a bordo de los que legítimamente navegan bajo la bandera de ese Estado. El ejercicio del poder coactivo, en el mar abierto, únicamente se encuentra restringido en cuanto el Estado carece de facultades para ejercer tal poder contra los navios de otros Estados, excepto en determinadas circunstancias. Así, por ejemplo, tiene el derecho de castigar a las embarcaciones extranjeras que navegan bajo la bandera de aquél sin estar autorizadas, como también el de castigar la piratería, aun cuando quienes la practiquen sean extranjeros. Los territorios que no pertenecen a ningún Estado tienen un status jurídico similar al del mar abierto. En ellos, el Estado puede ejecutar su poder coactivo sin violar el derecho internacional. Pero hay una diferencia. El territorio que no pertenece a ningún Estado puede ser anexado por cualquier Estado, sin violar el derecho internacional; pero cualquier intento de un Estado de ocupar una parte del mar abierto constituye una violación de tal derecho. Ninguna porción del mar abierto puede, de acuerdo con el derecho internacional, ser sometida al dominio exclusivo de un Estado, convertirse en ámbito exclusivo de validez de un orden jurídico nacional, o ser considerada como territorio de un Estado en el sentido estricto del término. Este es el principio jurídico de la "libertad de los mares", y tal principio constituye uno de los fundamentos del derecho internacional. 16 El mar abierto y los 16 Oppenheim (.International Law, i, 468) formula este principio de la manera siguiente: "El término 'libertad del mar abierto' indica la regla de derecho internacional de que el mar abierto no está, ni puede encontrarse nunca • bajo la soberanía de ningún Estado. Como, en consecuecia, el mar abierto no ' es territorio de ningún Estado, ningún Estado tiene por regla general el derecho de ejercer, en partes del mar abierto, funciones legislativas, administrativas, jurisdiccionales o de policía." Esta formulación no es enteramente correcta, pues todo Estado tiene el derecho de ejercitar su soberanía en el mar abierto; pero ningún Estado puede ejercitar ese derecho de manera exclusiva, es decir, excluyendo por la fuerza a otro Estado del ejercicio del mismo derecho sobre 251
territorios que no pertenecen a ningún Estado, son territorios de todos ellos, pero no territorio exclusivo de un solo Estado, o ámbito espacial de validez de un orden jurídico nacional. Son un espacio donde, por decirlo así, los ámbitos espaciales de validez de los diferentes órdenes jurídicos nacionales se penetran recíprocamente.
d) La "impenetrabilidad'* del Estado El principio de que el orden jurídico nacional tiene validez exclusiva para un cierto territorio, el territorio del Estado en sentido estricto, y el de que dentro de ese territorio todos los individuos se hallan sometidos única y exclusivamente a ese orden jurídico nacional o al poder coactivo de ese Estado, usualmente se expresa diciendo que en un territorio sólo puede existir un Estado, o —empleando una expresión tomada de la física— que el Estado es "impenetrable". Hay, sin embargo, ciertas excepciones a este principio. En virtud de un tratado internacional puede concederse a un Estado el derecho de realizar ciertos actos, especialmente coactivos, en el territorio de otro, actos que no serían permitidos de acuerdo con el derecho internacional general. En tiempo de guerra, incluso el derecho internacional general permite al Estado ejecutar actos coactivos en el territorio extranjero ocupado militarmente por él. Otra excepción es la del llamado condominium o coimperium, ejercitado por dos o más Estados sobre el mismo territorio. El orden jurídico válido para este territorio, es parte común en los órdenes jurídicos de los Estados que ejercen el condominium. Las normas de este orden jurídico son establecidas por convenio entre los Estados que ejercen tal condominium y ejecutadas por órganos comunes de dichos Estados. El territorio del condominium es común de dichos Estados, es decir, es un ámbito común de validez espacial de sus órdenes jurídicos nacionales. El Estado federal es citado a veces como otra excepción; el territorio del Estado, arguméntase, forma simultáneamente parte del territorio del Estado federal. Sin embargo, estamos solamente frente a una verdadera excepción, si es que reconocemos a los llamados Estados miembros del Estado federal como Estados genuinos. Más tarde volveremos sobre este punto. el mar abierto. Oppenheim sigue diciendo: '"Como, además, el mar abierto no puede nunca encontrarse bajo la soberanía de ningún Estado, ningún Estado tiene el derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto..." Es más correcto decir que ninguna parte del mar abierto puede hallarse exclusivamente bajo la soberanía de ningún Estado; por esta razón ningún Estado tiene el derecho de adquirir por ocupación partes del mar abierto. 252
e) Límites del territorio estatal. (Cambios en el status territorial) El principio de que el orden jurídico nacional es válido exclusivamente para cierto territorio, significa que queda excluida de tal territorio la validez de cualquier otro orden jurídico nacional. Pero la del orden jurídico internacional no está excluida del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional. El ámbito espacial de validez del orden jurídico internacional comprende las esferas de validez de todos los ordenes jurídicos nacionales. Pues tales esferas están determinadas por el derecho internacional de acuerdo con el principio de la eficacia. La validez exclusiva de un orden jurídico nacional subsiste, de acuerdo con tal derecho internacional, mientras ese orden, considerado como un todo, es eficaz, es decir, es permanentemente aplicado, y los actos coactivos establecidos por él efectivamente se realizan. Este es el principio jurídico de acuerdo con el cual determínanse los límites de Estados sobre la superficie terrestre. La teoría tradicional distingue entre límites "naturales^' y "artificiales", esto es, jurídicos; pero los de un Estado tienen siempre carácter jurídico, coincidan o no con las fronteras "naturales", como un río o una cordillera. Los límites de un Estado pueden ser determinados por un tratado internacional. Por ejemplo, en virtud de un tratado, un Estado puede ceder a otro parte de su territorio. El tratado confiere al cesionario un título jurídico contra el cedente. El primero adquiere, por el tratado de cesión, el derecho de ocupar el territorio cedido, esto es, el derecho de extender a esa área la validez y eficacia de su orden jurídico. El territorio cedido no deja, sin embargo, de ser parte del territorio del Estado cedente, y no llega a formarla del territorio del cesionario, hasta que el orden jurídico de este último adquiere eficacia real sobre el territorio cedido y el cesionario ha tomado efectivamente posesión del mismo territorio. El cambio jurídico en el status territorial tiene lugar de acuerdo con el principio de la efectividad. Si hay un tratado de cesión, entonces el cambio de territorio entre dos Estados no implica ninguna violación del derecho internacional. SÍ no hay convenio entre esos Estados, el hecho de que uno de ellos tome posesión del territorio del otro, la llamada ocupación, constituye un ataque al derecho internacional que obliga a cada Estado a respetar la integridad territorial de los demás. La violación del derecho internacional trae consigo las consecuencias establecidas por ese orden 253
jurídico: el Estado cuyo derecho es violado por la ocupación ilegal puede hacer la guerra o ejercer represalias contra el Estado responsable de la violación. 17 De acuerdo con el derecho internacional hay cambio territorial cuando la ocupación hecha con la intención de incorporar el territorio ocupado al Estado ocupante asume carácter permanente, lo cual significa que el orden jurídico del ocupante deviene eficaz para el territorio en cuestión. Oficialmente se habla de "ocupación" como título adquisitivo, únicamente cuando el territorio no pertenecía con anterioridad a otro Estado. Cuando, por el contrario, pertenecía a otro Estado, se habla de "anexión", y entonces se tiene presente el caso de conquista, esto es, la toma de posesión del territorio enemigo por la fuerza militar, en tiempo de guerra. La teoría tradicional admite que la anexión del territorio enemigo conquistado, ya sea en su totalidad (subyugación), ya en parte, constituye una adquisición del territorio por el Estado conquistador, si la conquista se consolida. 18 La toma de posesión mediante el empleo de fuerza militar del territorio de otro Estado contra la voluntad de este, es posible, sin embargo, aunque no exista resistencia militar de parte de la víctima. Admitido que un acto unilateral de fuerza realizada por un Estado contra otro no se considere como guerra (ya que ésta es, según la opinión tradicional "una contienda entre dos o más Estados por medio de sus fuerzas armadas" y, por tanto, una acción cuando menos bilateral) , 1 9 la anexión no es sólo posible en tiempo de guerra, sino también de paz. El punto decisivo es que la anexión, esto es, la toma de posesión del territorio de otro Estado con intención de adquirirlo, constituye una adquisición de tal territorio, incluso sin el consentimiento del Estado al cual el territorio pertenecía previamente, si la posesión "se consolida" firmemente. Poco importa que la anexión tenga lugar o no después de una oc cu patio bellico (la occupatio bellica, u ocupación beligerante de un territorio enemigo, es un objetivo específico de la guerra; en sí misma no implica un cambio territorial). Si la extensión de la eficacia de un orden jurídico nacional a la esfera territorial de validez de otro, la anexión eficaz del territorio de un Estado por otro, implica una violación del derecho internacional, el culpable se expone, según se ha indicado, a las sanciones establecidas por el derecho internacional general o particular. El hecho de que el acto de anexión sea ilegal, no impide, empero, que el territorio anexado llegue a formar parte del 17 Cf. infra, p. 395 ff. 18 Cf. 1 Oppenheim, International Law, 427 f., 450. 19 Cf. 2 Oppenheim, International Lazv (6th ed., 1940), 166 f. 254
Estado ocupante, con tal de que la anexión se consolide firmemente. Ex injuria jús oritur. Esto se sigue del principio legal de la efectividad, que prevalece en el derecho internacional. Es el mismo principio de acuerdo con el cual el territorio de un Estado puede ser extendido a otro territorio que anteriormente no pertenecía a Estado ninguno. La diferencia entre la adquisición del territorio que no pertenece a ningún Estado y la del que pertenece a otro Estado, consiste en que en el primer caso la ocupación del territorio, en cuanto implica un cambio del status territorial de acuerdo con el principio de efectividad, es siempre legal, mientras que en el segundo únicamente lo es si representa la ejecución de un tratado de cesión. Es posible que un tratado de cesión siga a la ocupación, por el Estado adquirente, del territorio cedido, como en el caso en que la cesión es consecuencia de la guerra y el territorio cedido ha estado bajo la ocupación militar del futuro cesionario. Si la ocupación anterior al tratado de cesión tenía el carácter de una violación del derecho internacional, el tratado subsecuente cumple una función legalizadora de dicha ocupación. La teoría tradicional considera también la accesión, esto es, el aumento de la tierra por nuevas formaciones, como el surgimiento de una isla en un río o dentro del cinturón marítimo, como modo de adquisición del territorio. Se supone que de acuerdo con el derecho internacional general "el aumento del territorio, si lo hay, procedente de nuevas formaciones, tiene lugar ipso jacto por la accesión, sin que el Estado de que se trata tenga que dar ningún paso especial con el propósito de extender su soberanía". ^ Esta regla presupone, sin embargo, que el nuevo territorio queda comprendido dentro de la esfera de control efectivo de parte del Estado adquirente. Por "prescripción" en derecho internacional, que es considerada igualmente como forma de adquisición de territorio, entiéndese la regla de acuerdo con la cual la posesión continua y pacífica produce "un título para el poseedor, si la posesión se ha prolongado durante cierto período de tiempo". 21 Como no existe ninguna regla sobre este período de tiempo, apenas resulta posible distinguir la "prescripción" del principio general de la efectividad, de acuerdo con el cual la posesión firmemente establecida y ejercida por el Estado poseedor con la intención de conservar el territorio como propio, constituye un modo de adquisición de tal territorio. De acuerdo con el principio de la efectividad, la posesión debe también tener cierta duración, para que se la pueda considerar como "firmemente establecida". Oppenheim afirma: "la base de la 20 Oppenheim, International Law (5th ed.)f 445. 21 Oppenheim, International Law, 455. 255
prescripción en el derecho internacional no es otra cosa que el reconocimiento general de un hecho, aun cuando sea ilegal en su origen, de parte de los miembros de la familia de las naciones." 22 Dice, también, "que en la práctica de los miembros de la familia de las naciones, un Estado es considerado como dueño legitimo incluso de aquellas partes de su territorio de las que tomó posesión indebida o ilegalmente, con tal de que el poseedor haya estado en posesión pacífica por tiempo suficientemente largo para crear la convicción de que el presente orden de cosas es conforme al orden internacional". Pero a la vez admite que "no puede establecerse ninguna regla general en lo que concierne a ese período de tiempo", 23 y que la anexión del territorio conquistado "solamente confiere un título después de una conquista firmemente establecida", -* sin que se tomen en cuenta el carácter legal o ilegal de la conquista y el tiempo transcurrido después de ella. La teoría tradicional distingue los modos derivativos y originarios de adquisición, según que "el título que confieran derive o no del título de un Estado anteriormente dueño". 25 Como la "propiedad", esto es, el hecho de que cierto territorio pertenezca a determinado Estado, se basa única y exclusivamente en la eficacia permanente del orden coactivo de ese Estado, relativamente al territorio en cuestión, y no en la "pertenencia" anterior a otro Estado, no hay en absoluto ninguna adquisición derivativa. Lo característico de la cesión no es, como comúnmente se piensa, el que tal modo de adquisición sea derivativo, sino el hecho de que hace posible la adquisición del territorio de otro Estado sin violación del derecho internacional. Los diversos modos de pérdida del territorio corresponden a las formas de adquisición y están, como estas últimas, determinados por el principio de la efectividad. Esto es especialmente verdadero en el caso de la llamada "derelicción", que corresponde a la ocupación. Hablamos de "derelicción" cuando un Estado abandona parte de su territorio sin tener la intención o la capacidad de volver a recobrarlo. Una forma de pérdida del territorio que no corresponde a un modo de adquirir es el establecimiento de un nuevo Estado en una parte del territorio de otro ya existente, por un sector de su población. El nacimiento del nuevo Estado tiene lugar —como veremos más tarde— de acuerdo con el principio de efectividad, ya sea que el establecimiento sea el resultado de una separación 22 23 24 25
Oppenheim, Oppenheim, Oppenheim, Oppenheim,
International Law, 455. International Lazv, 456. International Lazv, 450. International Law, 429. 256
revolucionaria de una parte de la población, como, por ejemplo, el caso de los Estados Unidos del Norte, o de un tratado internacional, como en el caso de Danzig y el Estado Vaticano. El hecho constitutivo es que un nuevo orden jurídico nacional deviene eficaz en un territorio que anteriormente formaba parte de otro Estado; y que, en consecuencia, el orden jurídico nacional anterior deja de ser eficaz para ese territorio.
f) El territorio del Estado como espacio tridimensional El territorio del Estado es considerado generalmente como una porción definida de la superficie terrestre. Esta idea es incorrecta. El territorio dei Estado, como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional, no es una superficie, sino un espacio de tres dimensiones. La validez, lo mismo que la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden a lo ancho y a !o largo, sino también en altura y profundidad. Por ser la tierra un globo, la forma geométrica de ese espacio —el espacio estatal— es aproximadamente la de un cono invertido. El vértice de éste se halla en el centro de la Tierra, en donde se encuentran los espacios cónicos, es decir, los territorios de todos los Estados. Lo que la teoría tradicional define como "territorio del Estado", o porción de la superficie terrestre encerrada en los límites estatales, es solamente un plano visible formado por una sección transversal del espacio cónico a que antes nos referimos. El espacio que se encuentra sobre ese plano, y el que queda debajo, pertenecen jurídicamente al Estado hasta donde su poder coercitivo se extiende, es decir, hasta donde se extiende la eficacia del orden jurídico nacional. Muchos autores sostienen que todo el espacio sobre el territorio estatal y debajo de él (como parte de la superficie terrestre) pertenece al territorio del Estado, sin que sea necesario tomar en cuenta la extensión de su influencia efectiva. Esta opinión no es compatible, sin embargo, con el principio general de la efectividad. En lo que toca al espacio aéreo, el art. I 9 de la Convención Aérea Internacional concluida en 1919 declara que cada Estado ejerce una "completa y exclusiva soberanía" en el espacio aéreo situado sobre su territorio y sus aguas territoriales. De acuerdo con el art. 2 de la Convención, las partes contratantes convienen "en conceder, en tiempo de paz, libre tránsito sobre su territorio y aguas territoriales a los aviones de otros Estados contratantes que observen las condiciones establecidas en la Convención. De acuerdo con el art. 3 9 , todo Estado tiene derecho de señalar, "por razones 257
militares o en interés de la seguridad pública, áreas prohibidas", siempre y cuando se publique y notifique a los otros Estados contratantes. Se entiende que un Estado puede hacer valer las estipulaciones de esta Convención o de su propio orden jurídico nacional contra la fuerza aérea de otro Estado, únicamente dentro de esa parte del espacio aéreo en que ejerce un control efectivo. Más allá de esta esfera no puede extenderse la validez de ningún orden jurídico. Por otra parte, no hay ninguna regla de derecho internacional general que establezca un espacio de aire libre o un libre subsuelo, análogamente al principio de la "libertad del mar abierto". De la falta de semejante norma no se sigue necesariamente que todo el espacio arriba y abajo de la superficie pertenezca al territorio del Estado. Es posible que el espacio aéreo, lo mismo que el subsuelo, tengan, cuando están más allá del dominio efectivo del Estado territorial, el carácter de territorio no estatal. Parece, sin embargo, que de acuerdo con el derecho internacional general los otros Estados no tienen derecho a ocupar dicho espacio, aun cuando tengan la capacidad técnica de hacerlo. La única manera de caracterizar, de conformidad con el principio de efectividad, estas partes del espacio, es suponer el derecho exclusivo del Estado territorial de ocupar, es decir, de extender, de acuerdo con el progreso de los medios técnicos, la eficacia de su orden jurídico a aquellas partes del espacio aéreo y del subsuelo que anteriormente escapaban a su dominio efectivo.
g) Relación entre el Estado y su territorio En la doctrina tradicional se da cierta importancia al problema de la relación entre el Estado como persona jurídica y "su territorio". El problema surge de la idea antropomórfica de que el Estado es una especie de hombre o super-hombre, y su territorio una especie de cosa de que aquél es dueño. Hay, es cierto, algunas semejanzas entre las leyes que regulan la transmisión de la propiedad raíz y las del derecho internacional sobre cambios territoriales. Ello no obstante, el problema debe ser eludido por ser un falso problema. No hay ninguna relación entre el Estado, como persona, y su territorio, pues éste es solamente el ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional. Por tanto, no tiene sentido preguntar si la relación del Estado y su territorio tiene el carácter de un jus in rem o de un jus in personam. La determinación de la esfera de validez del orden jurídico nacional por el orden internacional, es algo enteramente distinto de las estipulaciones del orden jurídico nacional por las que se constituyen un jus in rem o un jus in personam. 258
B)
EL TIEMPO COMO ELEMENTO DEL ESTADO
a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional Es característico de la teoría tradicional considerar el espacio el territorio—, y no así el tiempo, como "elemento" del Estado. Sin embargo, el Estado no sólo existe en el espacio, sino también en el tiempo, y si consideramos el territorio como un elemento estatal, habrá que considerar también el lapso de su existencia como elemento del Estado. Cuando se dice que dentro de un cierto espacio sólo puede existir un Estado, es obvio que lo que quiere decirse es que en un mismo territorio y durante un mismo tiempo, sólo puede haber un Estado. Se estima evidente por sí mismo que, como la historia lo revela, dos Estados pueden existir, uno después de otro —parcialmente al menos—, dentro del mismo ámbito. Así como el territorio es un elemento del Estado, no en el sentido de un espacio natural ocupado por éste a la manera de un cuerpo físico, sino sólo en cuanto constituye el ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional, del mismo modo, el tiempo, el período de su existencia, es elemento del Estado tolo en cuanto constituye el correspondiente ámbito temporal de validez. Ambas esferas son limitadas. Así como el Estado no es especialmente infinito, tampoco es eterno en el tiempo. Un mismo orden regula la coexistencia espacial de los diversos Estados y su secuencia temporal. El derecho internacional delimita los ámbitos temporal y espacial de validez del orden jurídico de cada Estado. El momento del tiempo en que un Estado empieza a existir, esto es, en que un orden jurídico nacional comienza a ser válido, lo mismo que el en que deja de tener validez, son determinados por el orden positivo internacional, de acuerdo con el principio de la efectividad. Trátase del mismo principio que sirve para la determinación del ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional.
b) Nacimiento y muerte del Estado 1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden orden jurídico nació- ' nal por el orden jurídico internacional. El problema del ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional suele presentarse usualmente como el problema del nacimiento y muer2J9
te del Estado. Se reconoce generalmente que la cuestión de si un nuevo Estado ha adquirido existencia, o uno viejo ha dejado de existir, debe contestarse de acuerdo con el derecho internacional. Los principios más importantes del derecho internacional son comúnmente establecidos en esta forma: un nuevo Estado adquiere existencia para el derecho internacional si un gobierno independiente se constituye a sí mismo, implantando en un cierto territorio un orden coercitivo eficaz, es decir, si ese gobierno está en condiciones de obtener una obediencia permanente de los individuos que viven en ese territorio. Se presupone que el territorio en que el orden coactivo ha entrado en vigor, no ha formado previamente con los individuos que en él viven el territorio y la población de otro Estado. Tiene que ser un territorio que, junto con los individuos que lo habitan, no haya hasta entonces pertenecido a ningún Estado, o a dos o más Estados, ni formado parte del territorio y la población de un Estado. Si un gobierno se ha constituido a sí mismo y es capaz de obtener obediencia permanente en un territorio y sobre una población que constituia ya el territorio y la población de un Estado, es decir, si territorio y población son idénticos, entonces no ha nacido un nuevo Estado en el sentido del derecho internacional; únicamente podrá decirse que se ha establecido un nuevo gobierno. Y, en tal sentido, un nuevo gobierno sólo puede establecerse a través de la revolución o el golpe de Estado.
dicho orden legal. Pero si el cambio es resultado de una revolución o de un coup d'état, la cuestión de la identidad del Estado sólo puede ser resuelta sobre la base del orden jurídico internacional. De acuerdo con el derecho internacional, el Estado sigue siendo el mismo mientras el territorio no cambia. La identidad del Estado en el tiempo está directamente basada en la identidad del territorio, y sólo indirectamente en la de la población que lo habita. De acuerdo con la teoría tradicional, un Estado deja de existir cuando el gobierno ya no está en condiciones de lograr obediencia en relación con el orden coercitivo que anteriormente había sido eficaz en ese territorio. A fin de que se pueda considerar que un Estado ha dejado de existir, es necesario que ningún otro gobierno sea capaz de obtener obediencia permanente para el orden coactivo que tiene validez en el territorio en cuestión. El último puede convertirse en tierra de nadie, o llegar a formar parte del territorio de otro Estado o de los de dos o más Estados. Si ese territorio permanece en su totalidad como territorio de un Estado, no es posible afirmar que cierto Estado ha dejado de existir y que otro ha empezado a tener existencia en el mismo ámbito. Es un mismo Estado el que continúa existiendo, pero bajo un nuevo gobierno que llegó al poder por la vía de la revolución o del coup d'état.
3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico. 2. La identidad del Estado. Un Estado permanece el mismo mientras se mantiene la continuidad del orden jurídico nacional, es decir, en cuanto los cambios de este orden, incluso los fundamentales en el contenido de las normas jurídicas o el ámbito territorial de validez, son el resultado de actos realizados de acuerdo con la Constitución, y el cambio no implica la terminación de la validez del orden jurídico nacional, considerado como totalidad. Esto último ocurre, por ejemplo, cuando un Estado, por un acto de su propia legislación, se funde con otro. De este modo la República Austríaca, por medio de una ley dictada por su Asamblea Nacional el 12 de noviembre de 1918 (aunque no ejecutada) y, posteriormente, por la ley expedida por su gobierno el 13 de marzo de 1938, fue declarada parte del Estado alemán. Sólo desde el punto de vista del mismo orden jurídico nacional, la continuidad de éste coincide con la identidad del Estado constituido por 260
El problema sobre el principio y el fin de la existencia del Estado, únicamente es jurídico si suponemos que el derecho internacional contiene en realidad los principios indicados en el capítulo anterior. Aun cuando algunos autores defienden la opinión contraria, el problema total tiene, según suele formularse, un carácter específicamente jurídico. Redúcese a esta cuestión: ¿en qué circunstancias empieza un determinado orden jurídico a tener validez y cuándo deja de ser válido? La respuesta, dada por el derecho internacional, es que un orden jurídico nacional empieza a ser válido tan pronto como adquiere eficacia en su totalidad, y deja de serlo tan pronto como pierde esa eficacia. El orden jurídico permanece el mismo mientras su ámbito territorial de validez subsiste, incluso cuando el orden ha sido cambiado en una forma distinta de la prescrita por la Constitución, a través de la revolución o del golpe de Estado. Una revolución triunfante o un golpe de Estado coronado por el éxito, no destruyen la identidad del 261
orden jurídico cambiado por ellos. £1 orden establecido por la revolución o el golpe de Estado tiene que considerarse como una modificación del viejo orden, no como un orden nuevo, si éste es válido para el mismo territorio. El gobierno llevado al poder permanente por una revolución o coup d'état, es, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legítimo del Estado, y su identidad no resulta afectada por esos acontecimientos. Así pues, de acuerdo con el derecho internacional, las revoluciones victoriosas o los golpes de Estado que tienen éxito deben interpretarse como procedimientos por los que puede cambiarse un orden jurídico nacional. A la luz del derecho internacional ambos hechos son creadores del derecho. Una vez más, ex injuria jus orí tur; y en esta hipótesis el principio de la efectividad es también aplicado.
c) Reconocimiento 1. Reconocimiento de una comunidad como Estado. El derecho internacional general determina las condiciones en que un orden social debe considerarse como orden jurídico nacional o, lo que equivale a lo mismo, bajo las cuales una comunidad es un Estado y, como tal, sujeto del derecho internacional. Si los Estados son sujetos del derecho internacional, este tendrá que establecer qué es un Estado, así como el derecho nacional determina quiénes son los sujetos de los deberes y derechos estipulados por él; por ejemplo: solamente los seres humanos, y no los animales, o bien sólo los hombres libres, y nunca los esclavos. Si el derecho internacional no determinase qué es el Estado, sus normas no serían aplicables. De acuerdo con tal derecho, un orden social es un orden jurídico nacional cuando constituye un ordenamiento coercitivo relativamente centralizado, regulador de la conducta humana, y siempre que dicho orden sea inferior al orden jurídico internacional y tenga eficacia en un cierto territorio. La misma regla, expresada en el lenguaje usual de la personificación, dice así: una comunidad es un Estado si los individuos que a ella pertenecen viven en un determinado territorio bajo un gobierno independiente y efectivo. Este es el hecho conocido con el nombre de "Estado en el sentido del derecho internacional". Trátase de un hecho al que el citado derecho enlaza varias consecuencias importantes. 262
Si, por medio de una regla abstracta, un orden jurídico enlaza ciertas consecuencias a un determinado hecho, tiene también que establecer, según lo indicamos en un capítulo anterior, el procedimiento por el cual la existencia de tal hecho puede comprobarse, en un caso concreto, por la autoridad competente. En el reino de lo jurídico no hay hechos "en sí mismos", hechos inmediatamente evidentes; sólo existen los que son comprobados por una autoridad competente a través de los procedimientos prescritos por la ley. Como el derecho internacional general está formado por normas generales, sólo en términos abstractos puede determinar la existencia del hecho jurídico que se llama "Estado". Pero: ¿cómo resolver, de acuerdo con el derecho internacional general, el siguiente problema: ¿existe, en un caso concreto, el hecho jurídico llamado "Estado", en el sentido del derecho internacional? ¿Posee realmente una determinada comunidad de hombres las cualidades requeridas para convertirse en sujeto del derecho internacional? En otras palabras: ¿es tal derecho aplicable a esa comunidad en sus relaciones con otros Estados? ¿Cuál es el procedimiento para comprobar la existencia del Estado, en el sentido del derecho internacional? ¿Quién es competente para comprobar tal cosa? El procedimiento establecido al efecto por el derecho internacional general se llama reconocimiento, y los gobiernos de los otros Estados son quienes tienen competencia para determinar la existencia de tal hecho, es decir, los Estados interesados en la existencia de la nueva comunidad jurídica. En la teoría tradicional hay cierta confusión en lo que concierne al problema del reconocimiento. La razón de tal confusión es que no se distingue con claridad dos actos totalmente diferentes, ambos llamados reconocimiento: el primero es un acto político, el otro es jurídico. ~6 El acto político de reconocimiento de un Estado, significa que el Estado que reconoce está dispuesto a entrar en relaciones con el reconocido, relaciones de la especie de las que normalmente existen entre los miembros de la familia de las naciones. Como un Estado no está obligado, de acuerdo con el derecho internacional general, a mantener tales relaciones con otros Estados, esto es, a mandar o recibir diplomáticos, concluir tratados, etc., el reconocimiento político de un Estado es un acto que está dentro de la decisión arbitraria del que hace el reconocimiento. Este puede realizarse, ya por una declaración unilateral del que reconoce, ya por un acuerdo 26 Ci. Mi artículo Recoqnition in International Law. Thcoretical Observations (1941), 35 AM. J. International Law, 605 f. 263
bilateral, a saber, por un cambio de notas entre el gobierno del Estado reconocido y el otro gobierno. El reconocimiento político puede ser condicional o incondicional. Sn embargo, estas cuestiones carecen de importancia desde un punto de vista jurídico, en cuanto la declaración de que hay la buena disposición de entrar en relaciones políticas y de otra clase con un Estado, no crea ninguna obligación jurídica concreta. Obligaciones concretas sólo pueden surgir mediante un tratado de ambos Estados, y tal tratado contiene algo más que una mera declaración de reconocimiento. Esta declaración no tiene en sí misma consecuencias de derecho, aun cuando políticamente pueda ser de la mayor importancia, especialmente para el prestigio del Estado que es objeto del reconocimiento. El acto político del reconocimiento no es constitutivo de la existencia jurídica del Estado reconocido, en cuanto no produce ningún efecto de derecho. El reconocimiento político presupone la existencia jurídica del Estado que es reconocido. Si cuando se dice que un acto sólo es "declaratorio", lo que se quiere expresar es el hecho negativo de que no tiene consecuencias jurídicas, entonces el acto político del reconocimiento puede caracterizarse en esa forma. Enteramente distinto es el acto jurídico. Este último es el ya mencionado procedimiento establecido por el derecho internacional para comprobar, en un caso concreto, la existencia del hecho "Estado". Que un Estado reconozca a una comunidad estatal, jurídicamente significa la declaración de que esa comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional.
la existencia de los hechos que el establecimiento de los hechos mismos, y ello equivale a su "reconocimiento" por los gobiernos interesados. El reconocimiento de una comunidad como Estado, en el sentido del derecho internacional, es solamente un caso particular del principio general del reconocimiento, esto es, del principio de acuerdo con el cual la existencia de los hechos a que el derecho internacional atribuye consecuencias jurídicas, tiene que ser establecida por los gobiernos que en cada caso están interesados en esos hechos. Lo anterior es una consecuencia de la amplia descentralización del derecho internacional. Al decidir la cuestión de si una comunidad que pretende ser un Estado, lo es realmente a la luz del derecho internacional, los gobiernos de otros Estados no son en manera alguna libres. Es cierto que no están obligados a reconocer a una comunidad como Estado; pero si un Estado reconoce a otra comunidad como Estado, encuéntrase ligado por el derecho internacional, ya que éste determina en una forma general cuáles son los elementos esenciales de todo Estado. For el mero hecho de no reconocer como Estado a una determinada comunidad, nunca puede un Estado violar el derecho internacional. Pero lo viola y, por tanto, ataca los derechos de otros Estados, si reconoce como Estado a una comunidad que no llena los requisitos del derecho internacional. Tan pronto como un Estado ha certificado, a través de su gobierno, que una comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional, es decir, cuando reconoce a una comunidad como Escado. el primero tiene frente a la segunda todas las obligaciones y derechos estipulados por el derecho internacional general; y, viceversa, el derecho internacional deviene aplicable a la relación entre ambos. Pero el reconocimiento tiene que ser recíproco, a fin de que el derecho internacional también resulte aplicable a la relación entre el Estado que reconoce y el Estado reconocido.
De acuerdo con tal derecho, ese reconocimiento es realmente necesario. El derecho internacional general determina en qué condiciones una comunidad debe ser considerada como Estado y, consecuentemente, establece un procedimiento para decidir si en un caso concreto una comunidad llena o no esas condiciones, y es o no, por ende, a la luz del derecho internacional, un Estado. El derecho internacional encomienda la solución de este problema a los gobiernos de los Estados que, de acuerdo con el derecho internacional general, tienen deberes y derechos en relación con la comunidad que se discute — supuesto que tal comunidad sea un Estado. El gobierno de un Estado interesado en la existencia o no existencia de otro, no es, en verdad, una autoridad imparcial y objetiva que pueda decidir tal cuestión. Pero como el derecho internacional general no instituye órganos especiales para crear y aplicar la ley, no hay más manera Je comprobar
El reconocimiento o el actus contrarius, el no reconocimiento, como afirmación de que el hecho "Estado" en el sentido del derecho internacional existe o no existe en un caso concreto, no sólo tiene importancia para la creación de un nuevo Estado, sino también para la extinción de otro ya existente. Cuando un Estado certifica, a través de su gobierno, que una comunidad hasta entonces reconocida como Estado ya no responde a Jas exigencias del derecho internacional, es decir, cuando retira su reconocimiento a una comunidad, ésta deja de existir jurídicamente como Estado, en relación con aquél. La existencia juridica de los Estados tiene carácter
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enteramente relativo. Los Estados existen jurídicamente como sujetos del derecho internacional sólo en relación con otros y sobre la base del reconocimiento recíproco. Así como el derecho internacional no es violado si la competencia para reconocer a una comunidad como Estado no se ejercita, tampoco puede serlo si deja de ejercitarse la competencia para retirar el reconocimiento. No existe el deber de realizar tal acto. Pero así como el derecho internacional puede ser vulnerado por un acto de reconocimiento, también puede serlo por un acto que consiste en retirar el reconocimiento. Lo mismo éste que el actus contrarius pueden realizarse en contra de lo que establece el derecho internacional. Un Estado puede declarar que una comunidad que ha tenido carácter estatal deja de tener tal carácter, a pesar de que llena todavía todas las condiciones señaladas por el derecho internacional. De este modo, el derecho de tal comunidad resulta violado. La cuestión acerca de su existencia jurídica, es disputada entre la misma comunidad y el Estado que niega tal existencia. En este caso son aplicables las mismas reglas que, de acuerdo con el derecho internacional general, deben aplicarse cuando la cuestión que se discute es si un Estado ha violado ei derecho de otro. Un Estado puede declarar que "no reconoce" la anexión de otro por un tercero, en cuanto tal anexión implica un ataque al derecho internacional. Pero si la anexión es efectiva, es decir, si se consolida firmemente, el gobierno del Estado que niega el reconocimiento no puede sostener que la comunidad anexada exhibe todavía todos los elementos esenciales de un Estado, en el sentido del derecho internacional. Así pues, el "no reconocimiento" no puede implicar la opinión del Estado que no reconoce, de que la comunidad ilegalmente incorporada sigue existiendo como Estado independiente. El "no reconocimiento" puede tener una significación politica. Puede expresar una cierta desaprobación de parte del gobierno que niega el reconocimiento y su deseo de que la comunidad ilegalmente anexada sea restaurada como Estado independiente. El imputar a esa falta de reconocimiento la significación de que la comunidad de que se trata no ha dejado de existir como Estado, implica una ficción, contraria a la realidad jurídica determinada por el principio de efectividad. Como el reconocimiento de un Estado es, en cuanto acto jurídico, el establecimiento de un hecho determinado por el derecho internacional, no puede ser condicional. La cuestión que consiste en saber si tal o cual comunidad es un Estado en el sentido del derecho internacional, sólo puede ser contestada por medio de un "sí" o un "no". El contenido de la declara266
ción de reconocimiento excluye la posibilidad de toda condición. El reconocimiento de un Estado sólo puede ser incondicional. En el caso de un reconocimiento condicional, es decir, la declaración del Estado A de reconocer al nuevo Estado B a condición de que éste conceda derechos específicos a una cierta minoría de su población, es una condición que no puede referirse al establecimiento del hecho de que la comunidad B es un Estado en el sentido del derecho internacional, implícitamente contenido en el acto del reconocimiento. La condición sólo puede referirse al acto político de reconocimiento, que en este caso tiene conexión con el acto jurídico. Si la comunidad B, reconocida como Estado, ha aceptado la declaración del Estado A, es decir, si B se obliga con A a conceder a cierta minoría de su población derechos específicos, y no cumple tal obligación, entonces B viola un derecho de A con todas las consecuencias que esa violación tiene a la luz del derecho internacional general. Para la existencia jurídica del Estado B en relación con el Estado A, basada en el acto jurídico de reconocimiento, dicha violación no tiene importancia.
2. Reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. Tanto en la teoría como en la práctica se acostumbra distinguir entre reconocimiento de jure y reconocimiento de jacto. El significado de esta distinción no es enteramente claro. En general se cree que el de jure es definitivo, mientras que el de jacto es sólo provisional y puede, por tanto, ser retirado. Si esa distinción se hace relativamente al acto político del reconocimiento, tendrá que observarse que la declaración de que se está dispuesto a entrar en relaciones normales, tanto políticas como económicas, con un nuevo Estado, no constituye ninguna obligación jurídica. Inclusive si este reconocimiento político no tiene carácter provisional, no es acto jurídico y, en tal sentido, no es un reconocimiento de jure. Para que el reconocimiento político no pueda ser retirado unilateralmente, se requiere que tenga la forma de un tratado entre el Estado que reconoce y el reconocido, y que ese tratado cree obligaciones jurídicas. De este modo, el contenido de la declaración de ambos Estados ha de comprender algo más que un simple reconocimiento. La distinción de que hablamos puede ser aplicada al acto jurídico del reconocimiento sólo con la restricción de que el llamado de jacto sea también de jure, por representar un acto jurídico. Pero quizás este acto jurí267
dico del llamado reconocimiento de jacto, difiera en alguna forma del acto del reconocimiento de jure, empleado el término en un sentido estricto. En conexión con esto ha de observarse que a veces resulta difícil determinar si una comunidad llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, relativamente a la existencia de un Estado. Inmediatamente después de que una nueva comunidad que pretende convertirse en Estado ha empezado a existir, es algunas veces dudoso si el hecho en cuestión corresponde completamente a las exigencias del derecho internacional y, espepecialmente, si el nuevo orden tiene independencia y eficacia permanente. Si el acto jurídico del reconocimiento se hace en esa etapa, el Estado que reconoce puede desear referirse a la situación declarando que su reconocimiento es puramente de jacto. Según hemos indicado, la expresión no es completamente exacta, porque incluso ese reconocimiento es un acto jurídico y tiene, en la relación entre los dos Estados, los mismos efectos que un reconocimiento de jure. Si más tarde resulta que la comunidad reconocida de hecho no llena todas las condiciones prescritas por el derecho internacional, el otro Estado puede en cualquier tiempo establecer tal cosa, pero dicha declaración también es posible si el reconocimiento fue anunciado no como de jacto, sino como de jure. Hemos de recordar únicamente que, de acuerdo con el derecho internacional general, cualquier Estado tiene facultades para establecer en cualquier tiempo el hecho de que una comunidad que ha sido un Estado en el sentido del derecho internacional, ha dejado de serlo porque ya no llena las condiciones prescritas por ese derecho. Desde un punto de vista jurídico, la distinción entre reconocimiento de jure y de jacto no tiene importancia.
actus contrarius. Los actos jurídicos con fuerza retroactiva son posibles de acuerdo con el derecho internacional general. No hay razón para suponer que el acto del reconocimiento o el actus contrarius constituyan una excepción a esa regla. Si tienen o no fuerza retroactiva, es algo que ha de decidirse de acuerdo con la intención del Estado actuante. Tal intención tiene que expresarse en alguna forma. El derecho internacional general no prescribe una forma específica; de hecho, no hay ninguna especial para el acto del reconocimiento o para el actus contrarius. Con relación al órgano del Estado que tiene competencia para realizar el acto de reconocimiento o su contrario, el derecho internacional general no fija reglas especiales. En este caso se aplica la general de que el derecho internacional delega en el nacional la determinación de los órganos que representan al Estado en sus relaciones con otros Estados. En este respecto hay que observar que, de acuerdo con el principio de efectividad, dominante en el derecho internacional, únicamente la Constitución efectiva de un Estado ha de considerarse como delegada por el derecho internacional. La Constitución realmente efectiva de una comunidad política no corresponde necesariamente a su Constitución escrita. 4. Reconocimiento por admisión en la Liga de las Naciones.
Como de acuerdo con el derecho internacional general los Estados no se encuentran obligados, sino solamente facultados, para determinar si una comunidad es o ha dejado de ser un Estado, tal circunstancia puede establecerse en cualquier tiempo, sin tomar en cuenta la fecha en que, en opinión del Estado que así lo determina, esa comunidad comenzó a llenar las condiciones prescritas. El Estado competente para establecer tal cosa, puede, en su declaración, fijar la fecha. Ese Estado puede realizar su reconocimiento o el actus contrarias retroactivamente, declarando que la comunidad en cuestión empezó a llenar o dejó de llenar las condiciones prescritas por el derecho internacional antes de la fecha del reconocimiento o del
Un Estado puede transferir su competencia para reconocer a otro Estado por medio de un tratado internacional, ya a otro Estado, ya a una unión de Estados, ya a los órganos de ésta. Es en este sentido en el que tenemos que interpretar el artículo primero, sección dos, del Pacto de la Liga de Jas Naciones, que dice como sigue: "Cualquier Estado que se gobierne plenamente a sí mismo, cualquier dominio o colonia no mencionados en el anexo puede llegar a ser miembro de la Liga de las Naciones si su admisión es consentida por las dos terceras partes de la Asamblea . . ." Este precepto no implica que únicamente los Estados reconocidos por todos los miembros de la Liga, puedan, por el voto mayoritario de la Asamblea, ser admitidos en aquélla. Así pues, es posible que una comunidad se convierta en miembro de la Liga, aun cuando tal comunidad no haya sido reconocida por uno u otro de los miembros que votaron contra su admisión. Por su admisión en la Liga, la comunidad de que se trata se convierte en sujeto de los derechos y deberes estipulados por el Pacto en relación con todos los otros miembros, incluso aquellos que han votado contra la admisión
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3. Reconocimiento con fuerza retroactiva.
del nuevo miembro; y los demás de la Liga, inclusive los que votaron en contra de la admisión, adquieren, de acuerdo con las reglas establecidas por el Pacto, ciertos derechos, y contraen ciertas obligaciones para con el miembro admitido. Esto sólo es posible en el supuesto de que el nuevo miembro, por su admisión en la Liga, sea reconocido como Estado en relación con aquellos miembros que le han negado su reconocimiento. La resolución de la Asamblea por la que el nuevo miembro es admitido, implica el acto del reconocimiento de parte de los miembros que no han querido reconocer al nuevo miembro. Al sujetarse al Pacto de la Liga de las Naciones, cada Estado transfiere a la Asamblea la competencia de reconocer como Estado a una comunidad que aquél no ha reconocido todavía. Sin embargo, esta delegación de competencia se encuentra limitada al caso de que la comunidad en cuestión deba ser admitida por la Liga. Hay una situación análoga si varios Estados concluyen un tratado por el cual se instituye un tribunal, esto es, si el tratado tiene una cláusula de accesión ilimitada. Si una comunidad que no ha sido reconocida por una u otra de las partes contratantes, se convierte en parte y litiga en el tribunal contra un Estado que no la ha reconocido, entonces el tribunal tiene que decidir sobre la excepción del demandado de que el demandante no es un "Estado" en el sentido del derecho internacional, es decir, sobre el status del demandante, y ello en una forma obligatoria para la otra parte. En tal caso existe un derecho a obtener el reconocimiento.
ternacional. Pero como todo Estado debe tener un gobierno en el sentido que acaba de indicarse, y una comunidad que no tiene un gobierno no es un Estado a la luz del derecho internacional, el reconocimiento de una comunidad como Estado implica que la comunidad reconocida tiene un gobierno. El acto jurídico del reconocimiento de un gobierno no puede separarse del acto jurídico del reconocimiento de un Estado. Mientras un Estado admite que otra comunidad es Estado en el sentido del derecho internacional, y no declara que ha dejado de serlo, tampoco puede declarar que dicho Estado no tiene gobierno. Sin embargo, un Estado tiene libertad para entrar o negarse a entrar en relaciones políticas o de otra índole con un gobierno; es decir, puede otorgar o rehusar a éste el reconocimiento político, pero nunca el jurídico.
El reconocimiento de un individuo o de un cuerpo de individuos como gobierno de un Estado, ofrece esencialmente el mismo problema que el reconocimiento de una comunidad como Estado. En principio, el acto jurídico del reconocimiento de un gobierno tiene que ser distinguido del acto político del reconocimiento. El primer acto es, como se ha indicado, el establecimiento del hecho de que un individuo o un conjunto de individuos constituye realmente el gobierno de un Estado. El segundo es la declaración de voluntad de entrar en relaciones con ese gobierno. De acuerdo con las normas del derecho internacional, un gobierno es el individuo o conjunto de individuos que, en virtud de la Constitución efectiva de un Estado, representa a éste en relación con otros Estados, es decir, es competente para actuar en nombre del Estado en sus relaciones con la comunidad in-
Sin embargo, la negación del reconocimiento político únicamente es posible en un grado limitado. Se sostiene comúnmente que un Estado cuyo gobierno no ha sido reconocido políticamente por otro Estado, permanece sin embargo como sujeto del derecho internacional en relación con el segundo, y que todos los derechos y deberes estatuidos por el derecho internacional general y el internacional particular, conservan su fuerza en las relaciones de ambos Estados. Sin embargo, es el gobierno quien cumple las obligaciones y ejercita los derechos internacionales. Supongamos que el Estado A se niega a reconocer al gobierno del Estado B, no al Estado B como tal, y exige de éste el cumplimiento de sus deberes en relación con el Estado A. En tal caso, el Estado A tiene que aceptar el hecho de que las obligaciones del Estado B son cumplidas por un gobierno que aquél no reconoce; por otra parte, el Estado A no puede negarse a cumplir una obligación relativamente a B sólo porque el cumplimiento fué requerido por un gobierno no reconocido por A. Que el reconocimiento o no reconocimiento de un individuo o de un conjunto de individuos como gobierno de un Estado tiene sólo significación política y no jurídica, es consecuencia de la regla de derecho internacional según la cual un Estado es libre para instituir por sí mismo el gobierno que desee, con tal de que al hacerlo no viole los derechos de otros Estados, y dicho gobierno sea efectivo. La libertad de un Estado de reconocer o no al gobierno de otro, se basa en que a ningún Estado se exige tener relaciones políticas o de otra especie con otro Estado, concluir tratados con él, etc., y en que todo Estado puede romper estas relaciones normales si el gobierno de otro no es políticamente aceptable. Esta ruptura de relaciones no afecta necesariamente, sin embargo, las obligaciones jurídicas existentes.
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5. Reconocimiento de los gobiernos.
6. Reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante. Al lado del reconocimiento de los Estados y de los gobiernos, el de los insurgentes, como poder beligerante, tiene también importancia en el derecho internacional. Tal reconocimiento presupone una guerra civil. Bajo ciertas condiciones, establecidas por el derecho internacional, esa guerra civil puede asumir el carácter de guerra internacional. Las condicions son estas: 1) Los insurgentes han de tener un gobierno y una organización militar propios. 2) La insurrección tiene que conducirse en las formas técnicas usuales de la guerra, es decir, el-conflicto ha de ser algo más que una simple revuelta, para asumir las verdaderas características de una guerra, tal como el término generalmente se entiende. 3) £1 gobierno de los insurgentes ha de dominar realmente una cierta parte del territorio del Estado en que se desarrolla la guerra civil; esto es, el, orden establecido por los revolucionarios ha de ser efectivo en relación con una determinada parte del territorio de ese Estado.
la guerra civil, no sólo respecto del gobierno legítimo, sino también del revolucionario. Una clara determinación de la responsabilidad de entrambos sería una tarea de la mayor importancia desde el punto de vista de la codificación, y esa tarea debería dar existencia a reglas de derecho internacional que en la actualidad solamente existen en statu nascendi. El reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante se asemeja más al de una comunidad como Estado que al de un individuo o cuerpo de individuos como gobierno. Por el dominio efectivo del gobierno insurgente sobre una parte del territorio y del pueblo del Estado envuelto en la guerra civil, fórmase una entidad que realmente se parece a un Estado en el sentido del derecho internacional. Ello tiene gran importancia en lo que concierne a la extensión de la responsabilidad del gobierno revolucionario.
d) Sucesión de Estados
Las dos funciones más importantes de ese acto de reconcimiento, son la transformación de la guerra civil en guerra internacional, con todas sus consecuencias jurídicas, y la regulación de la responsabilidad internacional que corresponde al cambio de poder político dentro del Estado envuelto en
El territorio de un Estado puede llegar a ser parte del territorio de otro u otros, cuando, por medio de un tratado internacional, se funde voluntariamente con otro u otros Estados; o cuando, contra la voluntad de un Estado, la totalidad de su territorio es anexada por otro u otros, o cuando varios de ellos establecen un Estado federal por medio de un tratado internacional, si los llamados miembros no tienen ninguna personalidad internacional. Una parte del territorio de un Estado puede convertirse en territorio de otro Estado por medio de un tratado internacional, como ocurrió, por ejemplo, en el caso de Danzig, o en el Estado de la Ciudad de El Vaticano; o cuando, por medio de la revolución, una parte de la población de un Estado se separa del resto y establece, en el territorio en que vive, un Estado nuevo. Parte del territorio de un Estado puede convertirse en porción del territorio de otro, bien por un tratado de cesión, bien contra la voluntad del gobierno afectado, por anexión realizada por otro Estado. Cuando el territorio de un Estado se convierte total o parcialmente en parte del territorio de otro u otros, o cuando parte del territorio de un Estado llega a ser territorio de otro, surge la cuestión de si, y en qué medida, de acuerdo con el derecho internacional general, los deberes y derechos del predecesor recaen sobre el sucesor. Es este el problema de la llamada sucesión de Estados. Que la totalidad del territorio de un Estado se convierta en territorio de otro es imposible, puesto que, siendo el territorio idéntico, la identidad del Estado subsiste. Así pues, en tal caso no puede haber sucesión de Estados.
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El acto jurídico del reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante, implica que Tos hechos arriba mencionados, y que por regla general el derecho internacional señala, existen en un caso concreto. Tal reconocimiento puede ser efectuado por el gobierno legítimo contra el cual la insurrección se dirige, o por los de otros Estados. Las opiniones difieren en lo que toca al efecto del reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante. El único punto aceptado comúnmente es que las normas internacionales relativas a la guerra y a la neutralidad devienen aplicables, en virtud del reconocimiento, a las relaciones entre el Estado que reconoce y la comunidad reconocida como poder beligerante. Para el gobierno legítimo contra el que la insurrección se encuentra dirigida, el reconocimiento de los insurgentes como poder beligerante implica la exención de responsabilidad, relativamente a los acontecimientos que puedan ocurrir en el territorio ocupado por aquéllos.
La sucesión no se refiere a los deberes impuestos y a los derechos concedidos a un Estado por el derecho internacional general. Tales deberes y derechos lo son del sucesor con respecto al territorio en cuestión, directamente en virtud del derecho internacional general, no en virtud de sucesión. La sucesión se refiere solamente a los deberes y derechos admitidos por el derecho internacional particular, especialmente por tratados internacionales, y por el derecho nacional, como, por ejemplo, las deudas públicas de los Estados. Se supone que, de acuerdo con el derecho internacional general, hay sucesión en los derechos y deberes internacionales del predecesor que tienen conexión con el territorio que llegó a serlo del sucesor. Se considera que éste está ligado por los tratados concluidos con otros Estados por su predecesor, si esos tratados establecen deberes del predecesor inherentes a su territorio, como por ejemplo, los relativos a límites, navegación de los ríos y otros análogos. Pero también los derechos que emanan de tales tratados pasan al sucesor del Estado que concluyó dicho tratado. La sucesión tiene lugar igualmente con respecto a la propiedad fiscal del predecesor en el territorio que se convierte en territorio del sucesor. En lo que atañe a las deudas del predecesor, la sucesión tiene lugar únicamente cuando todo el territorio de un Estado se convierte en territorio de otro u otros, y sólo en relación con las deudas a favor de nacionales de un Estado distinto del que sucede. En este caso, el Estado a que los acreedores pertenecen, tiene la facultad de exigir que el sucesor haga suyas esas deudas. Cuando el territorio se convierte en territorio de más de un Estado y, por tanto, hay varios sucesores de la propiedad fiscal del predecesor, la regla es que los diferentes sucesores deben hacerse cargo proporcionalmente de las deudas.
e) Servidumbres estatales Se habla de servidumbres estatales cuando por medio de un tratado internacional se crean deberes a cargo de un Estado y en interés de otro, y esos deberes se encuentran perpetuamente conectados con el territorio del primero, de tal manera que la sucesión de los mismos deberes y de los correspondientes derechos tiene lugar si el territorio de uno u otro de los contratantes llega a ser territorio de un tercer Estado. Esos deberes perpetuamente conectados con el territorio de un Estado o con una parte del mismo en favor de otro, incluyen, además de las obligaciones mencionadas en el párrafo precedente, el deber de no fortificar un determinado sitio; de per274
mitir el paso de tropas; de autorizar la pesca o el tendido de cables en las aguas territoriales, y otros semejantes. El término "servidumbre" procede del derecho civil. De acuerdo con la definición usual, una servidumbre es una carga establecida sobre un predio para uso de otro de distinto dueño; por ejemplo, el derecho de paso sobre una heredad a fin de hacer un mejor uso de otra. De aquí que se hable de predio "sirviente" y predio "dominante". De manera análoga, las servidumbres estatales son definidas como "restricciones hechas por tratado a la supremacía territorial de un Estado, en virtud de las cuales una parte o la totalidad del territorio de éste se hace servir en forma limitada y perpetua a cierto propósito o interés de otro Estado". 27 Se habla de "territorio sirviente" y "territorio dominante" (territorium servicns y territorium dominans); de derechos internacionales inherentes al objeto con el que se encuentran conectados como derechos in rem, y de derechos internacionales personales o in personan!, etc. Sin embargo, la analogía entre las servidumbres de derecho civil y las llamadas estatales o internacionales, es problemática, ya que la relación entre un Estado y su territorio no es la de propiedad. El elemento decisivo del fenómeno en cuestión estriba en que hay sucesión de los deberes y derechos en virtud do su conexión con un determinado territorio. Esto no se expresa correctamente cuando se dice que las servidumbres estatales son "derechos" que "permanecen válidos y pueden ser ejercitados aun cuando la propiedad y el territorio a que se aplican puedan cambiar". 2S Las servidumbres estatales son primordialmcntc deberes, en cuanto implican restricciones impuestas a un Estado, y sólo secundariamente, derechos del otro en cuyo favor se establecen los deberes. Las servidumbres, en el verdadero sentido del término, presuponen la propiedad, y con respecto al territorio en cuestión no hay tal propiedad. Las servidumbres de Estado no sólo pueden ser establecidas mediante tratados, sino también en virtud de una costumbre particular, es decir, por la conducta reciproca de dos Estados que llene todas las condiciones de creación del derecho consuetudinario. Si una servidumbre estatal es creada por un tratado internacional cumplido por dos Estados, ello evidentemente constituye una excepción al principio general de que los tratados sólo imponen deberes y conceden derechos- a h:s partes contratantes. Un tratado que establece una servidumbre internacional impone deberes a todo Estado al que ' pertenezca el territorio con el cual el deber se halla ligado. Semejante tratado 27 Oppenhcim, International 7.
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confiere un derecho a todo Estado que sea sucesor de aquél en cuyo favor fué establecido el derecho. Un tratado que establece una servidumbre estatal es un tratado internacional a la cbarge y en faveur de un tercer Estado. El derecho internacional general reconoce la intención de los Estados contratantes de establecer deberes y derechos "perpetuos" y, de este modo, autoriza a los contratantes a obligar y facultar a terceros mediante la conclusión de un tratado.
C)
EL PUEBLO DEL ESTADO
a) El pueblo del Estado como ámbito personal de validez del orden jurídico nacional Un segundo "elemento" del Estado, de acuerdo con la teoría tradicional, es el pueblo, es decir, los seres humanos que residen en el territorio estatal. Estos seres humanos son considerados unitariamente. Como el Estado sólo tiene un territorio, del mismo modo sólo tiene un pueblo; y así como la unidad del territorio es jurídica y no natural, lo propio ocurre con la del pueblo. Esta última está constituida por la unidad del orden juridico válido para los individuos considerados como pueblo del Estado. El pueblo del Estado son los individuos cuya conducta se encuentra regulada por el orden jurídico nacional: trátase del ámbito personal de validez de dicho orden. El ámbito personal de validez del orden jurídico nacional es limitado, como ocurre en el caso de su ámbito territorial de validez. Un individuo pertenece al pueblo de un determinado Estado si queda incluido en el ámbito personal de validez de su orden jurídico. Como cada uno de los Estados contemporáneos comprende sólo una parte del espacio, consecuentemente sólo abarca una parte de la humanidad. Y así como el ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional se encuentra determinado por el derecho internacional, lo mismo acontece con el ámbito personal.
b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico nacional por el orden juridico internacional
con el derecho internacional, el orden jurídico nacional está autorizado a regular? O, en otros términos: ¿qué individuos puede un Estado someter a su poder sin violar el derecho internacional y, consecuentemente, sin atacar los derechos de otros Estados? El orden jurídico regula la conducta de un individuo cuando enlaza una sanción coercitiva a la conducta contraria, como condición del acto coactivo. Pero, de acuerdo con el derecho internacional, el acto coercitivo establecido por el orden nacional únicamente puede dirigirse contra individuos que se encuentren dentro del territorio estatal, esto es, dentro del espacio que el derecho internacional considera como ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional. Esto no significa que el orden jurídico nacional únicamente pueda enlazar sanciones a los actos realizados dentro del territorio del Estado. Según se indicó en el capítulo precedente, la conducta que constituye la condición de la sanción puede consistir —en principio al menos— en el comportamiento de individuos que se encuentran fuera del territorio del Estado. Pero estas sanciones sólo pueden ejecutarse contra individuos que se encuentren dentro del territorio. De este modo, el ámbito personal de validez del orden jurídico nacional es determinado por el derecho internacional. Trátase de una determinación indirecta. Y tal determinación resulta del ámbito territorial de validez.
c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros En principio, un Estado puede, dentro de su territorio, dirigir actos coercitivos contra cualquier persona. Pero esta regla del derecho internacional está sujeta a excepciones. La susomentada regla se encuentra restringida por la institución internacional conocida con el nombre de extraterritorialidad. De acuerdo con el derecho internacional, ciertos individuos, como jefes de Estado, enviados diplomáticos o fuerzas armadas de otros Estados, pueden disfrutar de una exención relativamente a la aplicación de las leyes ordinarias del Estado. Ningún acto coercitivo, ni siquiera un procedimiento judicial que tienda a la aplicación de sanciones, pueden dirigirse contra tales individuos. Este privilegio constituye una restricción directa del ámbito per- sonal de validez del orden jurídico nacional.
¿En qué forma determina el derecho internacional el ámbito personal de validez del orden jurídico nacional? ¿Cuál es la conducta que, de acuerdo
Otra restricción resulta del hecho de que el derecho internacional obliga al Estado a tratar de cierto modo a determinados individuos que residen en su territorio, pero que son órganos o nacionales de otro Estado. El jefe de un
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Estado extranjero y los enviados diplomáticos; deben disfrutar de una protección especial en lo que respecta a su seguridad personal, así como de un intercambio sin restricciones con sus gobiernos. En lo que respecta a los nacionales de un Estado extranjero, el orden juridico del Estado en cuyo territorio se encuentran, tiene que garantizar a estos individuos un mínimum de derechos y debe abstenerse de imponerle ciertos deberes, ya que de lo contrario, $e considera que ha violado un derecho del Estado a que aquéllos legal mente pertenecen. Este derecho, otorgado al Estado por el derecho internacional, presupone la institución jurídica de la nacionalidad. ¿Cuál es la esencia de esta institución? ¿Cuál es jurídicamente la diferencia entre un nacional y un extranjero, esto es, un individuo que vive dentro del territorio del Estado y es nacional de otro, o no tiene tal carácter en relación con ningún Estado?
d) Ciudadanía {nacionalidad) 1. Servicio militar. La ciudadanía o nacionalidad, es un status personal cuya adquisición y pérdida se encuentran reguladas por el derecho nacional y el derecho internacional. El orden jurídico nacional hace de tal status la condición de ciertos deberes y derechos. El más importante entre tales deberes, que usualmente sólo son impuestos a los ciudadanos, es el del servicio militar. De acuerdo con el derecho internacional, no se permite a un Estado obligar a ciudadanos de otro a prestar contra su voluntad ese servicio. Si lo hace, viola el derecho del Estado a que el individuo pertenece, a menos de que tal individuo sea, al propio tiempo, ciudadano del Estado que impone la obligación. Un Estado no viola el derecho de otro al aceptar en su ejército, como voluntarios, a ciudadanos de este último. La creación de legiones extranjeras no está prohibida por el derecho internacional. Pero se prohibe a un Estado el constreñir a ciudadanos de otro a tomar parte en las operaciones de guerra dirigidas contra su propio país, inclusive cuando han estado al servicio del primer Estado antes del principio de las hostilidades. 2. Fidelidad. La fidelidad es usualmcnte citada como uno de los deberes específicos de los nacionales. Cuando se concede la nacionalidad a una persona, algunas 278
veces tiene que jurar fidelidad a su nuevo Estado. La fidelidad se define como "la sumisión que el subdito debe al soberano, correlativamente a la protección que recibe". 29 Este concepto no tiene ninguna significación jurídica definida, sino que es más bien de naturaleza moral y política. No hay ninguna obligación especial que corresponda al término fidelidad. Jurídicamente, fidelidad no significa otra cosa que la obligación general de someterse al orden jurídico, obligación que tienen también los extranjeros y que no es creada por el juramento de fidelidad. 3. Derechos políticos. Los llamados derechos políticos se encuentran entre los que el orden jurídico usualmente reserva a los ciudadanos. Comúnmente son definidos como los que dan a su poseedor la facultad de intervenir en la formación de la voluntad del Estado. El derecho político principal es el de voto, esto es, el de participar en la elección de los miembros del cuerpo legislativo y de otros órganos estatales, como el jefe del Estado y los jueces. En una democracia directa, el derecho político por excelencia es el de participar en la asamblea popular. Como la voluntad del Estado sólo se expresa a si misma en la creación y ejecución de normas jurídicas, la característica esencial de un derecho político es que concede al individuo la posibilidad jurídica de participar en la creación o ejecución de los preceptos del derecho. Como ya se dijo, los derechos políticos anteriormente definidos no difieren esencialmente de los civiles. Lo que ocurre es solamente que los clasificados como políticos son de mayor importancia para la formación del orden jurídico que los civiles. Esta es la razón por la cual la ciudadanía normalmente es condición de los derechos políticos, no de los civiles. Sólo en las democracias todos los ciudadanos tienen derechos políticos; en los Estados más o menos autocráticos esos derechos se encuentran reservados a clases más o menos extensas de ciudadanos. De acuerdo con la Ley Alemana de 15 de septiembre de 1935, sólo las personas de "sangre alemana o alemanes por cognación" disfrutan plenamente de los derechos políticos. Únicamente estas personas son llamadas "ciudadanos" (Staatsbuerger); las otras reciben la denominación de "nacionales" (Staatsangeboerige). Desde el punto de vista del derecho internacional, tal distinción carece de importancia. Los derechos políticos no se hallan necesariamente reservados sólo a los ciudadanos. El orden jurídico nacional puede conceder derechos políticos a 29 Doitvier's Laxv Dictíonary (3* revisión, 1914), 179. 279
los no ciudadanos, especialmente a los ciudadanos de otro Estado, sin violar el derecho del Estado de que se trate. Como derechos políticos también se consideran usualmente ciertas libertades garantizadas por la Constitución, como la religiosa, la de palabra y la de prensa; el derecho de tener y portar armas; el derecho del pueblo a la seguridad personal y a la inviolabilidad de sus domicilios, papeles y bienes; el derecho contra pesquisas y embargos; el derecho a no ser privado de la vida, de la libertad o de la propiedad sin juicio previo; el de no ser expropiado sin justa compensación, etc. La naturaleza juridica de las llamadas declaraciones de derechos, que forman una parte tipica de las constituciones modernas, será discutida más tarde. Las libertades que conceden son derechos en sentido jurídico, sólo cuando los subditos tienen la oportunidad de reclamar los actos del Estado por los cuales esas prescripciones constitucionales son violadas, y la facultad de hacer que tales actos sean anulados. Todos estos derechos no se encuentran necesariamente limitados a los ciudadanos; también pueden ser concedidos a no ciudadanos. Como derecho político se considera también usualmente la capacidad —normalmente reservada a los ciudadanos— de ser electos o designados para el desempeño de un cargo público. En sentido técnico, un individuo tiene el derecho de ser electo o nombrado para un cierto cargo público, únicamente cuando se le da la posibilidad jurídica de hacer efectivos su elección o su nombramiento.
tranjero en cualquier tiempo. El Estado del extranjero expulsado violaría tal derecho, si se negara a permitir la repatriación. 5. Extradición. La extradición debe ser distinguida de la expulsión. Un Estado puede pedir a otro la extradición de un individuo, especialmente con el fin de hallarse en condiciones de perseguirle legalmente a consecuencia de un delito cometido en el territorio del Estado que hace la solicitud. Un Estado está obligado a acceder a tal solicitud, cuando existe un tratado especial sobre la materia. De hecho existen numerosos tratados de extradición. Algunos gobiernos niegan la extradición de individuos que son sus propios ciudadanos. Normalmente, los individuos que son objeto de extradición no tienen un derecho personal a ser o no objeto de ésta. Los tratados de extradición sólo establecen deberes y derechos de los Estados contratantes. 6. Protección de los ciudadanos.
Por regla general, sólo los nacionales tienen el derecho de residir dentro del territorio del Estado, esto es, el derecho de no ser expulsados del mismo. En sentido técnico, sólo existe el derecho de residencia si el nacional dispone de un remedio jurídico contra un acto ilegal de expulsión, es decir, si tiene la posibilidad de hacer anular dicho acto, a través de un procedimiento jurídico. Usualmente, el gobierno se reserva el poder de expulsar a los extranjeros en cualquier tiempo y por cualquier razón. Este poder puede hallarse limitado por tratados internacionales especiales. En periodos primitivos, algunos ordenamientos jurídicos establecían la expulsión de sus propios nacionales como un castigo, denominado "destierro". Incluso en la actualidad, el derecho internacional no prohibe el destierro, pero su aplicabilidad práctica encuéntrase limitada. El individuo desterrado es un extranjero en cualquier otro Estado, y todo Estado tiene el derecho de expulsar a un ex-
Algunas veces se habla del derecho de un nacional a ser "protegido" por su Estado, como contraparte de su deber de fidelidad. El nacional, dícese, debe fidelidad a su Estado y tiene derecho a que éste lo proteja. La fidelidad y la protección son consideradas como obligaciones recíprocas. Pero así como la fidelidad no significa nada que vaya más allá de los deberes que el orden jurídico impone a los sujetos a él, del mismo modo, el derecho del nacional a la protección no tiene más contenido que los deberes que el orden jurídico impone a los órganos del Estado, relativamente a sus nacionales. Jurídicamente, fidelidad y protección no significan otra cosa sino que los órganos y los subditos del Estado tienen que cumplir con las obligaciones que el orden jurídico les impone. Es en parte erróneo sostener que el individuo tiene naturalmente el derecho a que se le protejan ciertos intereses, como la vida, la libertad y la propiedad. Aun cuando la función típica del orden jurídico es tutelar de cierta manera determinados intereses de los individuos, tanto el círculo de los intereses como el de los individuos que gozan de tal protección varía grandemente de un orden, jurídico nacional a otro. Hay ejemplos de Estados que tratan como esclavos a gran número de sus subditos. Esto significa que tales individuos no se encuentran protegidos de ninguna manera por el orden jurídico, o que no lo están en la misma medida en que disfrutan de tal protección los 11a-
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4. Expulsión.
nudos hombres libres. Y hay Estados cuyos ordenamientos legales no reconocen la libertad personal ni la propiedad privada. Un derecho más concreto es el que el nacional tiene a la protección diplomática de los órganos de su propio Estado, contra Estados extranjeros. De acuerdo con el derecho internacional, todo Estado tiene, la facultad de salvaguardar los intereses de sus nacionales contra violaciones de órganos de otros Estados, y si las leyes del Estado expresamente establecen tal protección, el derecho correlativo se convierte en una obligación del gobierno frente a los nacionales.
son nacionales del Estado que la ha promulgado? El mencionado principio de que él orden jurídico de un Estado puede enlazar sanciones a cualquier acción u omisión, ¿aplícase indiferentemente en el caso en que se encuentra limitado a acciones y omisiones de los nacionales de ese Estado? La limitación sólo podría derivar del derecho internacional. De hecho, hay ciertas tendencias hacia dicha limitación, pero hasta ahora no han producido resultados que puedan expresarse en forma de preceptos definidos.
7. Jurisdicción sobre los nacionales en el extranjero.
La adquisición y pérdida de la nacionalidad se encuentran —en principio, y si prescindimos de una excepción de que más tarde hablaremos— reguladas por los órdenes jurídicos nacionales. Los diversos órdenes jurídicos contienen estipulaciones completamente distintas en relación con la adquisición y la pérdida de la nacionalidad. Usualmente, la mujer comparte la nacionalidad del marido; los hijos legítimos, la de su padre; los ilegítimos, la de su madre. A menudo, la nacionalidad se adquiere por nacimiento dentro del territorio del Estado, o por residencia en éste durante cierto tiempo. Otros motivos de adquisición son la legitimación (de hijos nacidos fuera de matrimonio), la adopción y el acto legislativo o administrativo. La "naturalización" es un acto del Estado por el que se otorga la nacionalidad a un extranjero que la ha solicitado. Cuando un territorio es trasmitido de un Estado a otro, los habitantes que son nacionales del Estado que ha perdido el territorio, se convierten, ipso facto, en nacionales del adquirente, si permanecen en tal territorio. Al mismo tiempo, pierden su antigua nacionalidad. En este caso, la adquisición y la pérdida de nacionalidad se encuentran reguladas directamente por el derecho internacional general. A menudo, los tratados otorgan a los habitantes del territorio cedido el derecho de decidir, mediante una declaración llamada "opción", si quieren convertirse en nacionales del Estado adquirente o conservar su primera nacionalidad. En el último caso, pueden ser obligados a abandonar el territorio.
8. Adquisición y pérdida de la nacionalidad.
A menudo se afirma que la diferencia entre nacional y extranjero consiste en el hecho de que sólo el primero se encuentra sujeto al poder del Estado, aun cuando no se halle dentro de su territorio. Hallarse sujeto al poder del Estado significa encontrarse legalmente sujeto al orden jurídico nacional. Un individuo se encuentra sujeto al orden jurídico, cuando su conducta está realmente, o puede hallarse virtualmente, reglamentada por ese orden. Jurídicamente, el problema se plantea de este modo: ¿puede el orden jurídico de un Estado regular la conducta de u n nacional de ese Estado que se encuentra en el territorio de otro, en la misma medida en que está facultado para regular, en las mismas condiciones, el comportamiento de un extranjero? Al menos en lo que se refiere a las medidas coercitivas, no hay diferencia ninguna. Como se indicó en otra parte, esas medidas pueden ser ordenadas y ejecutadas tanto contra extranjeros como contra nacionales, pero sólo en cuanto unos y otros se hallan dentro del ámbito territorial de validez del orden jurídico nacional que establece dichas medidas. Si hay alguna diferencia, sólo puede consistir en que el orden jurídico de un Estado puede hallarse autorizado a enlazar sanciones a la conducta de nacionales suyos que residen en el territorio de otro Estado, pero no a enlazar sanciones a la misma conducta de un extranjero, en circunstancias iguales. Un ejemplo ilustrará lo anterior: el orden jurídico de un Estado obliga a los nacionales de dicho Estado que viven en el extranjero, a pagar determinada contribución, y establece sanciones para el caso de que el impuesto no sea pagado. La sanción sólo puede ser ejecutada, por supuesto, si el nacional tiene propiedades dentro del territorio de su Estado, o si regresa a su país. ¿Es esta ley admisible, desde el punto de vista del derecho internacional, especialmente si se aplica a individuos que no
La pérdida de la nacionalidad tiene lugar en formas que corresponden a las de la adquisición. La nacionalidad puede también perderse por emigración o larga residencia en el extranjero; por entrada en el servicio civil o militar de otro país, sin permiso del propio Estado, y también por la llamada cancelación de la nacionalidad, análoga a la naturalización (reléase). Esta última se concede a petición del individuo interesado. La
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expatriación forzada, esto es, la privación de la ciudadanía sin o contra la voluntad de los individuos interesados, puede efectuarse por actos legislativos o administrativos. Así, por ejemplo, la Ley Alemana de 14 de julio de 1933, autoriza al gobierno a expatriar, por razones políticas, a ciudadanos alemanes. Como la adquisición de una nueva nacionalidad normalmente no depende y a menudo no es causa de la pérdida de la anterior, no son infrecuentes los casos de individuos que tienen dos o más nacionalidades, o no tienen ninguna. Si un individuo es nacional de dos o más Estados, ninguno de éstos está en condiciones de darle protección diplomática contra el otro, y si carece de nacionalidad, ningún Estado lo protegerá contra los demás. La situación resulta especialmente difícil, cuando —como ocurre algunas veces— un individuo es nacional de dos Estados que se encuentran en guerra uno contra el otro. Se han celebrado tratados internacionales con la mira de prevenir tanto la múltiple nacionalidad como la falta completa de ésta (statelessness). La Convención sobre ciertos problemas relativos a conflictos de leyes de nacionalidad, adoptada por la Conferencia de Codificación de La Haya en 1930, establece el principio de la llamada nacionalidad efectiva. El artículo 5* de tal Convención estipula: "Dentro de un tercer Estado, una persona que tenga más de una nacionalidad, deberá ser tratada como si tuviese solamente una. Sin perjuicio de la aplicación de su propia ley en materias relativas al status personal y de todas las convenciones en vigor, el tercer Estado deberá reconocer exclusivamente, de las nacionalidades que esa persona posee, bien la del país en que reside habitual y principalmente, bien la del país con el que aparezca más íntimamente ligado, según las circunstancias del caso." 9. Nacionalidad de las personas jurídicas. Si ciertas leyes de un Estado solamente son aplicables a sus nacionales y no a los extranjeros, y al mismo tiempo pretenden tener validez para las personas jurídicas, surge el problema que consiste en determinar qué personas jurídicas se encuentran sujetas a tales leyes. Usualmente se presupone que para resolver tal problema hay que decidir si las personas jurídicas pueden tener nacionalidad, y cuál es el criterio para la determinación de la misma. Pero esto es interpretar erróneamente la cuestión. Sólo los seres humanos pueden ser nacionales de un Estado, y sólo ellos pueden 284
tener deberes y facultades. Los deberes y derechos de una persona jurídica, son deberes y derechos de seres humanos en cuanto miembros u órganos de la comunidad como persona colectiva. Cuando todos los individuos que —como suele decirse— forman una persona jurídica, por ejemplo, una sociedad, son ciudadanos del mismo Estado cuya ley, aplicable sólo a sus ciudadanos, viene en cuestión, el problema se resuelve fácilmente. Sin embargo, la persona jurídica puede hallarse sujeta a esta ley no porque tenga la ciudadanía de tal Estado, sino porque todos los individuos cuya conducta se encuentra regulada por los estatutos de la persona jurídica, son ciudadanos del propio Estado. Es análogo el caso en que todos los individuos que forman la persona colectiva son ciudadanos del mismo Estado extranjero; entonces tal persona no puede hallarse sujeta a leyes que sólo son aplicables a los ciudadanos. El problema se complica cuando los individuos en cuestión son en parte ciudadanos del Estado de que se trata y en parte extranjeros. En tal hipótesis son posibles diferentes soluciones. La persona jurídica puede encontrarse sometida a leyes aplicables solamente a los ciudadanos de un Estado, cuando la mayoría de los individuos que la forman son ciudadanos de éste, o —en el caso de una sociedad por acciones— cuando la mayoría de las acciones está en manos de ciudadanos del propio Estado o el Consejo de Administración tiene su sede dentro del territorio del mismo, etc. Las diferentes soluciones posibles no nos interesan en este lugar. El problema no es de orden teórico, sino una cuestión legislativa. Cada legislador tiene que resolverla por medio de normas positivas, en relación con su propio ordenamiento jurídico. Lo único que desde el punto de vista teórico nos interesa, es la formulación correcta del citado problema. La cuestión no consiste en saber si, y cuándo, cierta persona jurídica tiene la nacionalidad de un determinado Estado, sino si, y cuándo, es aconsejable someter a las personas jurídicas a las leyes de un Estado que, de acuerdo con las prescripciones de tales leyes, sólo son aplicables a los ciudadanos de dicho Estado.
10. ¿Es la nacionalidad una institución necesaria? La nacionalidad es una institución común a todos los órdenes jurídicos nacionales modernos. ¿Pero es al mismo tiempo necesaria, en cuanto esencial al Estado? ¿Es requisito indispensable del orden jurídico nacional distinguir, entre los individuos sujetos a él, aquellos que son nacionales de 285
aquellos que no lo son? La existencia de un Estado depende de la existencia de los individuos que se hallan sujetos a su orden jurídico, pero no de la existencia de los "nacionales". Si la naturaleza de la nacionalidad consiste en que es la condición de ciertas obligaciones y facultades, habrá entonces que subrayar la circunstancia de que esas facultades y obligaciones no son esenciales al orden jurídico que designamos como Estado. Hay ejemplos históricos de Estados en los que esas obligaciones y derechos no existen. Por ejemplo, sólo en la democracia los ciudadanos tienen derechos políticos. En una autocracia, los sujetos al orden jurídico no participan en la creación de éste; la gran masa del pueblo carece totalmente de derechos políticos. Quienes la forman son, para usar la distinción establecida por Rousseau, sujets, pero no citoyens. 30 Como en este caso los individuos son solamente "subditos", la diferencia entre los que son ciudadanos y poseen, por tanto, derechos políticos, y aquellos que no lo son y, por ende, no tienen tales derechos, casi carece de importancia. En una democracia radical, por otra parte, la tendencia a ensanchar cuanto sea posible el círculo de los que poseen derechos políticos, puede tener el resultado de conceder también, en ciertas circunstancias, tales derechos a los extranjeros; por ejemplo, cuando su domicilio permanente está dentro del territorio del Estado. También en este caso la diferencia entre ciudadanos y no ciudadanos y, por tanto, la importancia de la ciudadanía, se encuentra disminuida. Un Estado cuyo orden jurídico no establece una nacionalidad especial y, por consiguiente, no contiene normas sobre adquisición y pérdida de ese status, no podría conceder su protección diplomática a ninguno de sus subditos contra la violación de los intereses de éstos por otros Estados. La institución jurídica de la nacionalidad tiene mayor importancia en las relaciones interestatales que dentro de cada Estado. La más importante de las obligaciones que la nacionalidad presupone, es prestar el servicio militar. Pero esta obligación no es esencial a un orden jurídico nacional. En muchos Estados el servicio militar obligatorio no existe —o al menos no existía—, incluso en tiempo de guerra. Cuando un orden jurídico nacional no contiene normas que, de acuerdo con el derecho internacional, sean solamente aplicables a los nacionales —y las que atañen al servicio militar son prácticamente las únicas de este tipo—, entonces la nacionalidad es una institución jurídica que carece de significación. 30 Rousseau, El contrato social, libro i, capítulo vi. 286
D)
LA COMPETENCIA DEL ESTADO COMO ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ DEL ORDEN
JURÍDICO
NACIONAL
Además de las cuestiones relativas al espacio, al tiempo y a los individuos para los que el orden jurídico nacional tiene validez, surge el problema de las materias que dicho orden puede regular. Trátase de la cuestión sobre el ámbito material de validez del orden jurídico nacional, que suele presentarse como el problema de hasta dónde llega, en relación con sus subditos, la competencia del Estado. El orden jurídico nacional puede regular la conducta humana en muy diferentes respectos y en muy distintos grados. Puede regular diferentes materias y, al hacerlo, limitar más o menos la libertad personal de los individuos. Mientras mayor es el número de materias reguladas por el orden jurídico, tanto más amplia es su esfera material de validez; mientras mayor es la competencia del Estado, tanto más se limita la libertad personal de los subditos. El problema acerca de la extensión que tal limitación debe tener (es decir, el de las materias que el orden jurídico nacional debe regular o abstenerse de regular), es resuelto en distintas formas por los diferentes sistemas políticos. El liberalismo preconiza la máxima restricción de la esfera material de validez del orden jurídico nacional, especialmente en materias relativas a la economía y a la religión. Otros sistemas políticos, como el socialismo, defienden el punto de vista contrario. Una y otra vez se repite el ensayo de derivar de la misma naturaleza del Estado y del individuo humano, un límite más allá del cual no debe extenderse la competencia del mismo Estado, ni limitarse la libertad del individuo. Tal tendencia es típica de la teoría del derecho natural. Una teoría científica del Estado no está en condiciones de establecer un límite natural a la competencia del propio Estado, relativamente a sus subditos. Nada en la naturaleza del Estado o de los individuos impide al orden jurídico nacional regular cualquier materia en los distintos campos de la vida social, ni restringir, en cualquier grado, la libertad del individuo. La competencia del Estado no se encuentra limitada por la naturaleza del mismo, y en la realidad histórica la competencia real de los distintos Estados resulta muy diferente. Entre el Estado liberal del siglo xix y el totalitario de nuestros días hay muchos grados intermedios. 287
£1 hecho de que la competencia del Estado no se encuentre limitada "por la naturaleza", no impide que la esfera material de validez del orden jurídico nacional sea jurídicamente limitada. £1 problema estriba en determinar si el derecho internacional, que limita las esferas territorial, temporal y personal de validez de éstos, no limita también su esfera material. Sin embargo, la discusión de este problema tiene que ser aplazada hasta que se haya realizado la investigación sistemática de las relaciones entre el derecho nacional y el internacional.
E)
CONFLICTO DE LEYES
En íntima conexión con la esfera de validez de los diferentes órdenes jurídicos nacionales, aparece el problema de los llamados "conflictos de leyes" o "derecho internacional privado" (en oposición al "internacional público"). Este concepto suele definirse como el conjunto de normas jurídicas que deben ser aplicadas a un conflicto entre dos sistemas de derecho, a propósito de la solución de casos que tienen contacto con más de un territorio. 31 El problema principal de estas reglas se hace consistir en la decisión acerca de qué ley debe, en tales casos, estimarse superior, es decir, acerca de la elección de la norma que ha de aplicarse a los mismos. Sin embargo, esta no es una caracterización correcta de las normas jurídicas de que hablamos. Por regla general, los órganos del Estado encargados de aplicar el derecho, especialmente los tribunales (pero no sólo éstos), encuéntranse jurídicamente obligados a aplicar las normas del orden jurídico nacional, es decir, el derecho del Estado de que son órganos. Tal derecho está constituido por las normas jurídicas creadas de acuerdo con la Constitución, escrita o no escrita, del Estado; por los órganos legislativos del mismo; por sus tribunales (incluyendo el llamado derecho consuetudinario), o por otras instituciones competentes para crear derecho. Como excepción a esta regla, los órganos encargados de la aplicación del derecho, especialmente los tribunales, encuéntranse obligados en ciertos casos determinados por su propio derecho a aplicar normas de otro orden jurídico, es decir, el derecho de otro Estado. Tales casos se caracterizan por el hecho de tener 31 Cf., por ejemplo, A. S. Hcrshcy, The Esscntials of International Public Lazv and Organnication (1939), 5; 1. Bouvier's Lazv Dictionary, 596; Arthur Nussbaum, Principies of Privóte International Lazv (1943), 13. 288
cierta relación con los ámbitos territorial o personal de validez de un orden jurídico extranjero. Casos típicos de los llamados conflictos de leyes o problemas de derecho internacional privado, son la validez de un matrimonio contraído dentro del territorio de un Estado extranjero; los derechos y deberes relativos a una propiedad raíz situada dentro del territorio de otro Estado; un delito cometido en territorio de otro país; la adquisición o pérdida de la nacionalidad extranjera por una persona que tiene su domicilio en el Estado que reclama la jurisdicción. El último caso no tiene conexión con más de un territorio, pero se relaciona con el ámbito territorial de validez de un orden jurídico nacional y con el ámbito personal de validez de otro. Las normas del derecho extranjero que tienen que ser aplicadas por el órgano de un Estado, pueden ser normas de derecho privado o de derecho público de otro Estado y, en el último caso, de derecho penal o de derecho administrativo. Si las reglas que prescriben la aplicación del derecho extranjero son llamadas derecho internacional privado, entonces también existen un derecho administrativo internacional y un derecho penal internacional. El problema jurídico es en todos estos casos exactamente el mismo. El aspecto esencial de tal problema parece ser la aplicación de la ley de un Estado por los órganos de otro. Pero si el órgano de un Estado, ligado por el derecho de éste, aplica a un caso concreto la norma de un derecho extranjero, el precepto aplicado por tal órgano se convierte en norma del orden jurídico del Estado cuyo órgano lo aplica. Como se indicó en la primera parte de este libro, 32 una norma jurídica pertenece a un determinado sistema de derecho, por ejemplo, al derecho de los Estados Unidos o al derecho suizo, y es una norma del derecho de cierto Estado, cuando su validez puede ser referida a la Constitución del mismo. El órgano de un Estado, especialmente un tribunal, está en condiciones de aplicar un precepto de derecho de otro Estado sólo cuando el derecho de su Estado lo obliga a ello, es decir, cuando tal obligación puede referirse en última instancia a la Constitución escrita o no escrita del Estado propio del órgano. La norma aplicada por el órgano pertenece a la esfera de validez del derecho del Estado en cuestión, sólo cuando su aplicación se encuentra prescrita por tal derecho. Con referencia a su razón de validez, es una norma del sistema jurídico de dicho Estado. La regla que obliga a los tribunales de un Estado a aplicar, en determinados casos, normas de un 32 Cf. supra, pp. 129, 137. 289
derecho extranjero, produce el efecto de incorporar esas normas al derecho nacional. Tal regla tiene el mismo carácter que el precepto de una nueva Constitución establecida por la vía revolucionaria, según el cual ciertos estatutos, válidos únicamente bajo la vieja Constitución abolida por el movimiento revolucionario, deben contitnuar en vigor bajo la nueva. Los contenidos de tales estatutos siguen siendo los mismos, pero la razón de su validez cambia. En vez de reproducir el contenido de las viejas leyes (a fin de ponerlas en vigor bajo la nueva Constitución), se hace referencia al contenido de las viejas leyes como normas de otro sistema jurídico, basado en la vieja Constitución abolida por el movimiento revolucionario. Tal "referencia" es una forma abreviada de legislación. De manera semejante, las normas del llamado derecho internacional privado que prescriben la aplicación de leyes de un derecho extranjero a casos determinados, "refiérense" a normas de otro sistema jurídico en vez de reproducir el contenido de tales normas. La de un derecho extranjero aplicada por el órgano de un Estado, sólo es "extranjera" respecto de su contenido. Respecto a la razón de su validez, es una norma del Estado cuyo órgano está obligado a aplicarla. Hablando estrictamente, el órgano de un Estado sólo puede aplicar normas de su propio orden jurídico. Consecuentemente, la afirmación de que una regla del orden jurídico de cierto Estado, obliga a un órgano de éste a aplicar en ciertos casos un precepto que pertenece al orden jurídico de otro Estado, no es una descripción correcta de los hechos jurídicos implicados en el caso. La verdadera significación de las reglas del llamado derecho internacional, es que el derecho de un Estado impone a sus órganos la obligación de aplicar en ciertos casos normas que pertenecen al derecho del propio Estado, pero que tienen el mismo contenido que otras que forman parte del de otro país. Sólo si tenemos presente, en todo caso, la verdadera significación de la frase, podremos usar la expresión de que un Estado aplica el derecho de otro. Con respecto a la aplicación del derecho de un Estado por los órganos de otro, es posible distinguir dos casos diferentes: a) el Estado es jurídicamente libre de aplicar o no aplicar a ciertos casos el derecho de otro; b) el Estado se encuentra obligado jurídicamente por el derecho internacional general o por el internacional particular, a aplicar a ciertos casos leyes de otro Estado. Algunos autores niegan que haya, reglas de derecho internacional general que obliguen a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro. Si un tribunal u otro órgano encargado de la aplicación del derecho, tienen que decidir si un extranjero ha adquirido jurídicamente, en su propio país, un derecho privado, el tribunal o el órgano aplicarán 290
siempre su derecho patrio; pero si el tribunal tuviera que decidir que el derecho en cuestión no ha sido legalmente adquirido porque no lo ha sido de acuerdo con el derecho del mismo tribunal, el gobierno del Estado a que el extranjero pertenece probablemente consideraría la decisión como una violación del derecho internacional. 33 Sin embargo, es verdad que el derecho internacional general sólo impone en grado muy limitado la obligación de aplicar el derecho extranjero. Si no hay un tratado internacional que obligue al Estado a aplicar en ciertos casos el derecho extranjero, por regla general tal Estado es jurídicamente libre. Puede entonces regular por su propio derecho la aplicación del derecho extranjero a ciertos casos, de acuerdo con los principios que considere adecuados, justos, o cosa parecida. Consecuentemente, el derecho internacional privado (criminal, administrativo) no es, cuando no hay una regla de derecho internacional general o particular que obligue al Estado a aplicar el derecho extranjero, derecho internacional, sino nacional. Por regla general, sólo el internacional es llamado derecho internacional "público". Si una norma de derecho internacional, general o particular, obliga a un Estado a aplicar en ciertos casos el derecho de otro, tal norma no es ni "privada" ni "pública", puesto que la distinción entre derecho público y privado no es aplicable al internacional. Trátase de una cuestión entre dos especies de normas del mismo orden jurídico nacional. Los términos: derecho internacional "privado" y "público", son equívocos, puesto que parecen indicar una oposición dentro del orden jurídico internacional, a pesar de que el internacional público es simplemente derecho internacional, por lo que es completamente superfluo el adjetivo "público"; mientras que el internacional privado es, normalmente al menos, un conjunto de normas de derecho nacional caracterizado por la materia de la regulación jurídica. Las normas de los diversos órdenes jurídicos nacionales que regulan la aplicación del derecho extranjero, pueden diferir grandemente entre sí. Lo mismo cabe afirmar de la teoría que justifica la promulgación de normas que prescriben la aplicación del derecho extranjero en ciertos casos. Estados diferentes pueden aplicar el derecho extranjero por razones muy distintas y con el propósito de realizar fines diversos. En la medida en que la "teoría" del derecho internacional privado tiende a la justificación , de tales reglas, no cabe hablar de ninguna "teoría" que sea igualmente correcta para todos los sistemas jurídicos diferentes. Así, por ejemplo, la 33 Esta es, por ejemplo, la opinión de A. von Ycrdross, ¡'¿ilhtrrccht (1037). 143. 291
doctrina de los "vested rights", que prevalece en los Estados Unidos, afirma que los derechos adquiridos deben gozar de protección. Este es un principio político que puede influir o no sobre el legislador. Solamente es norma jurídica, es decir, precepto del derecho positivo, cuando se le incorpora a un sistema legal por medio de un acto de creación jurídica. Como "teoría", sólo es correcta para dicho sistema legal. Aun cuando el Estado como tal, es decir, sus órganos creadores de derecho, tienen, por regla general, libertad para promulgar normas sobre aplicación del derecho extranjero, cuando tales normas son promulgadas, los órganos de aplicación del derecho, especialmente los tribunales, no tienen libertad, sino que están obligados a aplicar esas normas del derecho extranjero, determinadas por los preceptos del llamado derecho internacional privado (penal, administrativo) relativamente a los casos que las mismas normas señalan. Lo dicho es verdad, independientemente de que las normas generales, llamadas derecho internacional privado, provengan de la legislación, de la costumbre o de la jurisprudencia. El órgano del Estado, especialmente el tribunal que aplica el derecho extranjero a ciertos casos determinados por las normas generales del llamado derecho internacional privado, no realiza una "selección" entre el derecho de su propio Estado y el extranjero. El órgano está obligado a aplicar el derecho de un determinado Estado extranjero; las normas por aplicar encuéntrame predeterminadas por el orden jurídico de ese órgano. Son preceptos que, debido a esta predeterminación, han llegado a convertirse en normas del derecho propio del órgano. Las del llamado derecho internacional privado, no colocan al órgano aplicador en condiciones de elegir entre diferentes sistemas jurídicos. El procedimiento regulado por el llamado derecho internacional privado, tiene lugar dentro de un solo sistema jurídico, a saber, el del órgano encargado de aplicarlas. Mediante este procedimiento se produce la incorporación de normas jurídicas (o lo que es lo mismo, la creación de tales normas), que se convierten en derecho del órgano aplicador en el mismo sentido en que son derecho del órgano las creadas en la forma ordenada por el cuerpo legislativo del Estado. El término "elección de la ley" conduce a equívocos, puesto que provoca la apariencia de que hay una elección que en realidad no existe. La expresión "elección de la ley", resulta probablemente de la idea de un "conflicto" entre el derecho del propio Estado y un derecho extranjero. Pero en realidad no hay conflicto, puesto que el derecho extranjero no pretende ser aplicado por los órganos del Estado cuya ley privada in292
ternacional viene en cuestión; ni este último Estado rehusa la aplicación de tal derecho. Por el contrario. Expresado en la terminología usual, el derecho de un Estado prescribe la aplicación del derecho de otro; y éste no se opone a ello, ni lo exige. Carece del derecho de hacer tal cosa, porque lo que el otro Estado aplica no es la ley del primero. Ese otro Estado aplica normas de su propio derecho. La circunstancia de que tales normas tengan el mismo contenido que las que corresponden al otro Estado, no concierne a tal Estado. La única justificación de los términos "conflicto de leyes", o "elección de la ley aplicable", está en que son más breves y manejables que la expresión que pudiera caracterizar correctamente al llamado derecho internacional privado (criminal o administrativo). Como la técnica específica de estas normas consiste en "referirse" a las del otro sistema, y al hacerlo incorpora al sistema propio el contenido de las extranjeras, sería más justificable llamarlas "reglas de referencia" o "de incorporación". La regla que previene o hace la referencia, esto es —para expresarlo en la terminología usual—, la norma que regula la aplicación de la ley extranjera, puede ser distinguida de la norma por aplicar, esto es, de la que es objeto de esa referencia. Sólo la primera, es decir, la de referencia, pertenece al derecho internacional privado. Pero desde el punto de vista funcional, ambas se encuentran conectadas esencialmente. Sólo tomadas en su conjunto, forman una regla de derecho completa. Sería enteramente posible describir la relación entre la regla de referencia o de elección y la norma objeto de la referencia o norma del derecho extranjero que hay que aplicar, diciendo que la segunda se encuentra virtualmente contenida en la primera. La regla de referencia, como antes se dijo, es sólo una fórmula abreviada cuyo propósito consiste en substituir normas, reproduciendo el contenido de las del derecho extranjero objeto de la referencia. El tribunal llega a la aplicación de la norma del derecho extranjero mediante la aplicación de la regla de elección o referencia que es, en verdad, norma del derecho nacional. Consecuentemente, es correcto llamar a la primera "regla preliminar" y a la segunda "final". 84 La íntima conexión entre la regla de referencia o de elección y la del derecho extranjero objeto de la referencia, se manifiesta en que la primera, si es una regla del derecho nacional, tiene la misma naturaleza que la segunda. Si la norma objeto de la referencia es de derecho privado, la que hace tal referencia es también de derecho privado; si la norma objeto de 34 Tal como lo sugiere A. Nussbaum, Principies of Prívate International Lan\ 6° 293
la referencia es de derecho penal o administrativo, la otra es también administrativa o penal. Sin embargo, si la norma que obliga al Estado a aplicar en ciertos casos un precepto de otro Estado, es una norma de derecho internacional, la obligación internacional del Estado, como tal, no es ni de derecho privado ni de derecho penal o administrativo, sino simplemente de derecho internacional. En cambio, si la de derecho internacional prescribe la aplicación de leyes extranjeras, privadas, penales o administrativas, y esa norma es considerada conjuntamente con tales leyes, entonces, y sólo entonces, es hasta cierto punto justificable hablar de derecho internacional privado (penal, administrativo). Este término parece ser más exacto que la expresión "derecho privado (penal, administrativo) internacional".
F ) LOS LLAMADOS DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LOS ESTADOS
a) La doctrina del derecho natural aplicada a las relaciones entre los Estados De acuerdo con una opinión que prevalecía en los siglos XVIII y xix y que todavía en la actualidad es defendida por algunos escritores, todo Estado tiene —-en su calidad de miembro de la familia de las naciones— ciertos derechos y deberes fundamentales. Estos derechos y deberes fundamentales no se encuentran, de acuerdo con tal doctrina, estipulados por el derecho internacional consuetudinario general, o por tratados internacionales, como sucede con los restantes derechos y deberes de los Estados, sino que proceden de la naturaleza dei Estado o de la comunidad internacional. Esos derechos y deberes fundamentales —se dice— tienen "una significación más amplia y profunda que las reglas positivas ordinarias del derecho de gentes, relativamente al cual constituyen, en amplia medida, la base o la fuente, teniendo por tanto una mayor fuerza obligatoria... Su naturaleza es la de principios fundamentales que se basan en condiciones esenciales para la existencia del Estado y de la vida internacional de nuestro tiempo". 35 La idea de que los Estados tienen deberes y derechos fundamentales, o la aplicación de la doctrina del derecho natural a las relaciones interestatales. Otra versión de esa doctrina es la que se obtiene cuando la teo35 Hershey, Iisscntials of International Public Law and Orqanizaüon, 230 f. 294
ría de los derechos fundamentales de los Estados pretende establecerse por medio de la siguiente argumentación: en todo orden jurídico es necesario distinguir los derechos estipulados por dicho orden, de los principios jurídicos que tal orden presupone. Los llamados derechos fundamentales de los Estados son, de acuerdo con Verdross, los principios jurídicos que constituyen las condiciones de posibilidad de todo derecho internacional, sobre los cuales tal derecho descansa. Podemos descubrir estos principios por medio de un análisis de la naturaleza del propio derecho internacional. *6 En otros términos: los derechos fundamentales de los Estados pueden ser deducidos de la naturaleza del derecho internacional. Esta doctrina equivale a la que afirma que los derechos fundamentales de los Estados son "la última fuente o base" del derecho positivo internacional y tienen, por tanto, "una mayor fuerza obligatoria" que las demás reglas del mismo derecho. Esta versión de la doctrina del derecho natural es lógicamente imposible, en el mismo sentido en que es lógicamente imposible la versión clásica de la misma. Los principios jurídicos nunca pueden ser presupuestos por un ordenamiento legal; sólo pueden ser creados por el orden jurídico. Pues son "jurídicos" única y exclusivamente porque y en cuanto son establecidos por un ordenamiento jurídico positivo. Es verdad que la creación del derecho positivo no es creación de la nada. El legislador, lo mismo que la costumbre, obedece a ciertos principios generales. Pero estos principios son morales o políticos, no jurídicos, y, en consecuencia, no pueden imponer deberes jurídicos o conceder derechos subjetivos a los hombres o a los Estados, a menos de que se les establezca por la vía legislativa o consuetudinaria. Como principios jurídicos, no son la fuente o base del orden jurídico que los estipula; por el contrario, el orden jurídico positivo es su base o fuente. Asi pues, no tienen mayor fuerza obligatoria que la de las otras reglas establecidas por el derecho positivo, a menos que este último les conceda esa mayor fuerza obligatoria, al hacer su abolición más difícil. Ello es imposible si el orden jurídico, como derecho internacional general, tiene carácter consuetudinario y, consecuentemente, si las reglas de tal orden adquieren o pierden su validez a través de la costumbre. Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados, son derechos y deberes estatales sólo en cuanto son estipulados por el derecho, internacional general, que tiene el carácter de derecho consuetudinaria Tales derechos han sido principalmente enumerados como derecho a la 36 Verdross, l'ólkerrecht, 199. 295
existencia, a la autopreservación, a la igualdad, a la independencia, a la supremacía territorial y personal, al intercambio, al buen nombre y reputación, a la jurisdicción. L. Oppenheim correctamente afirma que los llamados derechos y deberes fundamentales son deberes y derechos "de que los Estados disfrutan consuetudinariamente". 37 Sin embargo, dicho autor trata de deducir tales derechos y deberes de la naturaleza del Estado, considerado como persona internacional. Dice así: "La personalidad internacional es lo que caracteriza adecuadamente la posición de los Estados dentro de la familia de las naciones, en cuanto un Estado adquiere tal personalidad mediante su reconocimiento como miembro de tal familia. Lo que esa personalidad internacional realmente significa, solamente puede establecerse cuando se vuelve al fundamento de la ley de las Naciones. Tal fundamento es el consentimiento común de los Estados, en el sentido de que un cuerpo de normas jurídicas regule sus relaciones recíprocas."38 Sin embargo, "la personalidad internacional del Estado" sólo significa que el derecho internacional general impone deberes y concede derechos a los Estados (es decir, a ciertos individuos como órganos estatales). El Estado es una persona internacional en cuanto sujeto de deberes y derechos internacionales. Este aserto nada indica acerca del contenido de tales deberes y derechos. El concepto de personalidad jurídica es enteramente formal. Por tanto, del hecho de que el Estado sea persona internacional, es imposible deducir deberes y derechos estatales definidos, como el de independencia, el de autopreservación, el de no intervención, etc. La afirmación de que la base del derecho internacional es "el consentimiento común de los Estados en el sentido de que un conjunto de reglas jurídicas regule sus relaciones recíprocas", tiene un carácter ficticio, puesto que es imposible probar la existencia de ese "común consentimiento". La teoría de que la base del derecho internacional es el consentimiento común de los Estados, especie de contrato tácito concluido por ellos, tiene exactamente el mismo carácter que la doctrina del derecho natural relativa al fundamento del Estado o del orden jurídico nacional, esto es, la doctrina del contrato social. De acuerdo con esta última, en el Estado de naturaleza todos los hombres son libres c iguales. El Estado, el orden jurídico nacional, adquiere existencia en virtud de que un conjunto de individuos libres e iguales, decide someterse a un pacto para la creación del orden social regulador de su conducta recíproca. Cada individuo restringe 37 1 Oppenheim, International Lavo, 217 f. 38 1 Oppenheim, International Law, 219. 296
voluntariamente su libertad en interés de todos los demás, a condición de que éstos se impongan una restricción semejante. Como tal hecho nunca ha tenido lugar, la doctrina del contrato social es una ficción, cuya función no consiste en explicar el origen del Estado, sino en justificar la existencia del hecho de que los individuos se encuentran ligados por un ordenamiento jurídico que les impone deberes y les concede derechos. La teoría del consentimiento común de los Estados, como base del derecho internacional o de la comunidad internacional constituidos por ese derecho, descansa en la misma ficción. Es un hecho indudable que los Estados son considerados como sujetos al derecho internacional general, sin —e inclusive contra— su voluntad. 39 Sigue diciendo Oppenheim: "Ahora bien: el intercambio jurídicamente regulado entre Estados soberanos, sólo es posible a condición de que n cada Estado se le conceda una cierta libertad de acción y de que, por otra parte, cada Estado consienta en una cierta restricción de su actividad en interés de la libertad de acción otorgada a los demás. LTn Estado que ingresa en la familia de las naciones, retiene la natural libertad de acción que le es debida en virtud de su soberanía, pero, al mismo tiempo, asume la obligación de autolimitarse y de restringir su libertad de acción en interés de la de los demás Estados." *° Sin embargo, el Estado no entra voluntariamente en la comunidad jurídica internacional, El Estado adquiere existencia legal y queda sujeto al derecho internacional preexistente. No es el Estado el que, por una manifestación de su libre voluntad, consiente en restringir, hasta cierto punto, su libertad; el derecho internacional es el que restringe la libertad de los Estados, sin tomar en consideración si consienten o no en tal restricción. Finalmente, el Estado, como persona jurídica internacional, no tiene que ser considerado como soberano, si por el término "soberano" quiere expresarse absoluta libertad; no obstante, cuando Oppenheim habla del Estado como persona que entra voluntariamente en la comunidad internacional, toma en ese sentido el término soberanía. En su capacidad de persona jurídica internacional, el Estado hállase sujeto al derecho internacional, y, por ende, no es "soberano", del mismo modo que el individuo humano, en su carácter de persona jurídica, es decir, de sujeto de derechos y deberes, se encuentra' sujeto al orden jurídico nacional y, en consecuencia, no es ni puede ser "so-39 Cí. ihfra, p. 453 ff. 40 1 Oppenheim, International Law, 219. 297
berano". Resulta, pues, inadmisible deducir derechos y deberes de la soberanía del Estado. Oppenheim continúa: "Al entrar en la familia de las naciones, un Estado se convierte en igual entre iguales, y exige que cierta consideración sea tributada a su dignidad, a la conservación de su independencia y al mantenimiento de su supremacía territorial y personal."41 La igualdad con otros Estados no es una propiedad que pertenezca a cada entidad política en el momento en que entra en la comunidad internacional. Los Estados son iguales porque y en tanto que el derecho internacional los trata de tal manera. Determinar si los Estados son jurídicamente iguales o desiguales, es algo que sólo puede hacerse mediante un análisis del derecho positivo internacional, y que en ningún caso puede inferirse de la naturaleza o de la soberanía del Estado. Sólo por un análisis del derecho internacional positivo —y no suponiendo que el Estado al entrar en la familia de las naciones exige que se respete su dignidad, su independencia y su supremacía— podemos resolver el problema de si debe rendirse tributo a la dignidad del Estado, y de si su independencia ha de ser respetada y su supremacía territorial y personal debe mantenerse, etc. Oppenheim añade: "El reconocimiento de un Estado como miembro de la familia de las naciones, implica el reconocimiento de la igualdad, dignidad, independencia y supremacía territorial y personal de dicho Estado. Pero el reconocido reconoce a su vez las mismas cualidades en otros miembros de dicha familia y, de este modo, asume la responsabilidad de las violaciones cometidas por ella." 42 El reconocimiento de una comunidad como Estado, hecho por otro Estado, significa solamente que el último admite que la comunidad en cuestión llena todos los requisitos correspondientes a un Estado, en el sentido del derecho internacional; requisitos que constituyen la condición de la aplicación de tal derecho a las relaciones entre el Estado que reconoce y el que es reconocido. 43 El reconocimiento de una comunidad como Estado no es, ni puede ser, un reconocimiento de derecho internacional, puesto que tal reconocimiento es un acto establecido por ese derecho, un acto basado en el derecho internacional, y, en consecuencia, presupone la existencia y validez de este último. 44 No es pues un Estado el que —al reco41 42 43 44
1 Oppenheim, Internacional Law, 219. 1 Oppenheim, International Law, 219. Cf. supra, p. 262 ff. Cf. infra, p. 453 ff. 29S
nocer a otro— asume una responsabilidad por las violaciones en que el segundo pueda incurrir. El derecho internacional general vale independientemente del reconocimiento de los Estados; es el que impone a éstos las responsabilidades de las violaciones en que los mismos incurran relativamente a ese derecho. "La personalidad internacional, dice Oppenheim, puede hacerse consistir en el hecho . . . de que la igualdad, dignidad, independencia, supremacía territorial y personal, y responsabilidad de cada Estado, son reconocidas por todos los demás." La personalidad internacional no estriba en el hecho de que los llamados derechos fundamentales del Estado sean reconocidos por los otros Estados. La personalidad internacional es simplemente el hecho de que el derecho internacional impone deberes y concede derechos a los Estados, y no solamente los llamados derechos y deberes fundamentales.
b) La igualdad de los Estados Entre los derechos fundamentales de los Estados, el de igualdad desempeña un papel importante. La igualdad ante el derecho internacional es considerada como una característica esencial de aquéllos. El término "igualdad" parece significar, a primera vista, que todos los Estados tienen los mismos deberes e iguales derechos. Sin embargo, esta afirmación es obviamente incorrecta, pues los deberes y derechos establecidos por los tratados internacionales determinan una gran diversidad entre los Estados. Consecuentemente, la afirmación debe restringirse al derecho internacional consuetudinario general. Pero inclusive de acuerdo con el derecho general consuetudinario, no todos los Estados tienen iguales deberes y derechos. Un Estado situado en un litoral, por ejemplo, tiene distintos deberes y derechos de los que corresponden a un Estado interior. La afirmación tiene que ser modificada de la siguiente manera: de acuerdo con el derecho internacional general, todos los Estados tienen la misma capacidad para adquirir derechos y asumir obligaciones; igualdad no significa igualdad de deberes y derechos, sino más bien de capacidad para adquirirlos. El principio de igualdad exige que en las mismas condiciones los Estados tengan iguales derechos y deberes. Esta fórmula es, sin embargo, insignificante y vacía, porque es inclusive aplicable en el caso de desigualdades radicales. Por ejemplo, una regla de derecho internacional general que concede privilegios a las grandes potencias, podría ser inter299
pretada como conforme al principio de igualdad, si se la formulase de este modo: "A condición de ser una gran potencia, todo Estado disfrutará de los respectivos privilegios." Formulado así, el principio de igualdad no es sino una expresión tautológica del principio de legalidad, esto es, del principio de que las normas del derecho deben ser aplicadas en todos los casos que, de acuerdo con su contenido, su aplicación es obligatoria. £1 principio de la igualdad jurídica, reducido al de legalidad, es así compatible con toda desigualdad real. Los Estados son "iguales" frente al derecho internacional, en cuanto se encuentran igualmente sujetos a tal derecho y en cuanto éste es igualmente aplicable a todos ellos. El anterior aserto tiene exactamente la misma significación que la afirmación de que los Estados son sujetos del derecho internacional, o que el juicio de que el derecho internacional les impone deberes y les concede derechos; mas ello no quiere decir que tales deberes y derechos sean iguales. Es comprensible, sin embargo, que la mayoría de los escritores de derecho internacional pretenda atribuir significación más sustancial al concepto de igualdad. Cuando caracterizan a los Estados como iguales, quieren significar que de acuerdo con el derecho internacional general ningún Estado puede ser obligado sin su voluntad o contra ella. Consecuentemente, consideran que los tratados internacionales sólo obligan a los Estados contratantes, y que la decisión de una instancia internacional no es obligatoria para un Estado que no se encuentra representado en tal instancia o cuyos representantes han votado contra la decisión, excluyendo así del ámbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Otras aplicaciones del principio de igualdad están constituidas por las reglas de que ningún Estado tiene jurisdicción sobre otro (es decir, sobre los actos de otro Estado) sin el consentimiento del segundo, y de que los tribunales de un Estado no son competentes para poner en tela de juicio la validez de los actos de otro, en la medida en que dichos actos pretenden tener efectos dentro de la esfera de validez del orden jurídico nacional del último Estado. Entendido de esta manera, el principio de igualdad se traduce en el principio de autonomía de los Estados, como sujetos del derecho internacional. Existen, sin embargo, importantes restricciones a las reglas del derecho internacional por las que se establece la autonomía de los Estados. Como veremos más tarde, hay tratados internacionales que imponen deberes y conceden derechos a terceros Estados de acuerdo con el derecho internacional general. Casos hay en que un Estado tiene jurisdicción sobre los actos de otro, sin el consentimiento del segundo. En virtud de un tratado puede establecerse una instancia internacional en la que sólo algunos 300
de los Estados contratantes se encuentren representados, hallándose tal instancia autorizada para adoptar, por voto mayoritario, normas obligatorias para los Estados signatarios. Un tratado de este tipo no es incompatible con el concepto del derecho internacional o con el concepto del Estado como sujeto de tal derecho; y semejante tratado constituye una verdadera excepción a la regla de que ningún Estado puede ser jurídicamente obligado sin su voluntad o contra ella. El hecho de que la competencia de la instancia internacional se base en el consentimiento de todos los Estados interesados, por ser la competencia de esa instancia el resultado de un tratado concluido por todas las partes que pueden ser obligadas por las decisiones mayoritarias de la misma, no permite la conclusión de que todas las decisiones de esa instancia sean adoptadas con el consentimiento de todos los contratantes y de que, en consecuencia, no pueda adoptarse ningún acuerdo sin la voluntad o contra la voluntad de alguno de los ligados por tal acuerdo. Esta es una ficción que se encuentra en abierta contradicción con el hecho de que un Estado que no está representado en la instancia de que se ha venido hablando, de ninguna manera ha expresado su voluntad relativamente a la decisión, y con la circunstancia de que un Estado cuyo representante ha votado contra la decisión, expresamente ha declarado una voluntad contraria. El hecho de que al concluir el tratado un Estado dé su consentimiento en relación con la competencia de la instancia establecida por el mismo tratado, es enteramente compatible con el de que el Estado pueda cambiar la voluntad que expresó en el momento de la conclusión del mismo tratado. Sin embargo, este cambio de voluntad es jurídicamente indiferente, puesto que el Estado contratante permanece ligado jurídicamente por el tratado, aun cuando deje de querer lo que en el momento de la conclusión declaró que quería. Sólo en ese momento es necesario el acuerdo de voluntades de los contratantes para crear los deberes y derechos establecidos por el tratado. Que el Estado contratante permanezca jurídicamente obligado por el tratado, sin que se tome en cuenta la posibilidad de un cambio unilateral de voluntad, claramente demuestra que un Estado puede ser obligado incluso contra su voluntad. La voluntad, cuya expresión es un elemento esencial de la conclusión del tratado, no es en modo alguno la que el Estado tiene o deja de tener relativamente a la decisión adoptada < por la instancia que ha sido establecida en virtud del mismo tratado. Como indudablemente es posible que el tratado sea concluido por Estados "iguales" sobre la base del derecho internacional general, constituye un uso 301
indebido del concepto de "igualdad" sostener que es incompatible con la igualdad de los Estados el establecimiento de una instancia competente para obligar, mediante un voto mayoritario, a los Estados representados o no representados en la asamblea legislativa. La igualdad de los Estados no excluye del ámbito del derecho internacional el principio del voto mayoritario. Si la igualdad de los Estados equivale a su autonomía, habrá que reconocer que la autonomía que el derecho internacional concede a estos no es absoluta e ilimitable, sino relativa y limitable.
G)
EL PODER DEL ESTADO
a) El poder del Estado como validez y eficacia del ordfn jurídico nacional El poder del Estado suele mencionarse como el tercero de los llamados "elementos" de éste. El Estado es concebido como un agregado de individuos, es decir, como un pueblo que vive dentro de una parte limitada de la superficie de la tierra, y se encuentra sujeto a un determinado poder: un Estado, un territorio, una población y un poder. Afírmase que la soberanía es la característica que define a ese poder. Aun cuando la unidad del poder estímase tan esencial como la del territorio y la del pueblo, se admite, sin embargo, que es posible hablar de tres diferentes poderes del Estado: legislativo, ejecutivo y judicial. La palabra "poder" tiene diferentes significaciones, de acuerdo con esos distintos usos. El poder del Estado a que el pueblo se encuentra sujeto, no es sino la Validez y eficacia del orden jurídico, de cuya unidad deriva la del territorio y la del pueblo. El "poder" del Estado tiene que ser la validez y eficacia del orden jurídico nacional, si la soberanía ha de considerarse como una cualidad de tal poder. Pues la soberanía únicamente puede ser la cualidad de un orden normativo, considerado como autoridad de la que emanan los diversos derechos y obligaciones. Cuando, por otra parte, se habla de los tres poderes del Estado, la palabra "poder" es entendida en el sentido de una función del Estado, y entonces se admite la existencia de funciones estatales distintas.
b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución La usual tricotomía se basa en realidad en una dicotomía. La función legislativa suele oponerse a un mismo tiempo a las funciones ejecutiva y judicial, que, de manera obvia, tienen entre sí una relación mucho mayor que la que guardan con la primera. La legislación (legis latió del derecho romano) es la creación de leyes (leges). Si hablamos de "ejecución", tenemos que preguntarnos qué es lo que se ejecuta. La respuesta no puede ser otra sino que lo que se ejecuta son las normas generales, es decir, la Constitución y las leyes creadas por el poder legislativo. Sin embargo, la ejecución de leyes es también función del llamado poder judicial. Este último no se distingue del denominado "poder ejecutivo" en el hecho de que solamente los órganos del segundo "ejecuten" normas. En tal respecto, la función de ambos es realmente la misma. Las normas jurídicas generales son ejecutadas tanto por el poder ejecutivo como por el judicial; la diferencia estriba solamente en que, en un caso, la ejecución de las normas generales es confiada a los tribunales, y en el otro a los llamados órganos "ejecutivos" o administrativos. La tricotomía usual es pues, en el fondo, una dicotomía, es decir, la distinción fundamental entre legis latió y legis executio. La última es subdivida en las funciones judicial y ejecutiva en sentido estricto.
Comenzaremos por dedicar nuestra atención a estas tres funciones.
A su vez, el poder ejecutivo es a menudo subdividido en dos funciones diferentes, las llamadas política y administrativa (en la terminología francesa y alemana la primera denomínase "gobierno", en un sentido estricto). A la primera se refieren usualmente ciertos actos que tienden a la dirección de la administración y que, por tanto, son políticamente importantes. Tales actos son realizados por los órganos administrativos de mayor jerarquía, como el jefe del Estado y los jefes de los diversos departamentos administrativos. Estos actos son también de ejecución; a través de ellos son ejecutadas igualmente normas jurídicas generales. Muchos de estos actos se dejan en amplia medida a la discreción de los órganos ejecutivos. Pero ninguna suma de discreción puede privar a un acto del poder ejecutivo de su carácter de acto de ejecución del derecho. En consecuencia, los de los órganos ejecutivos de mayor rango, son también actos a través de los cuales se ejecutan normas jurídicas de carácter general. La división del poder ejecutivo en función gubernamental (política) y función administrativa, tiene, por consiguiente, un carácter más bien político que jurídico. Desde el punto de vista jurídico
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podría designarse todo el dominio del poder ejecutivo con el nombre de administración. De este modo, las funciones del Estado resultan ser idénticas a las funciones esenciales del derecho. Lo que se expresa en la distinción entre los tres poderes del Estado, es la diferencia entre creación y aplicación del derecho.
c) El poder legislativo Por poder legislativo, o legislación, no se entiende la función total de creación del derecho, sino un aspecto especial de dicha función, la creación de normas generales. "Una ley" —producto del proceso legislativo— es esencialmente una norma general o un complejo de tales normas. ("Derecho" es el término usado como designación de la totalidad de las normas jurídicas, sólo en cuanto identificamos el "derecho" con la forma general de la ley e ignoramos indebidamente la existencia de las normas jurídicas individuales.) Por legislación se entiende, además, no la creación de todas las normas generales, sino sólo la de normas generales por órganos específicos, a saber: los llamados cuerpos legislativos. Esta terminología tiene orígenes históricos y políticos. Cuando todas las funciones del Estado se hallan concentradas en la persona de un monarca absoluto, hay escaso fundamento para la formación de un concepto de legislación como función distinta de las otras del Estado, especialmente si las normas generales son creadas por la vía consuetudinaria. El concepto moderno de legislación no pudo surgir hasta que la creación deliberada de normas generales por órganos centrales específicos, empezó a existir al lado o en lugar de la creación consuetudinaria, y tal función fue confiada a un órgano caracterizado como representante del pueblo o de una clase de éste. La distinción teórica entre los tres poderes del Estado tiene que ser vista contra el fondo de la doctrina política de la separación de poderes, que ha sido incorporada a las Constituciones de la mayoría de las democracias modernas y de las monarquías constitucionales. De acuerdo con tal doctrina, la creación de normas generales —en principio la de todas las "leyes"— pertenece al cuerpo legislativo, ya aisladamente, ya en colaboración con el jefe del Estado. La regla se encuentra, sin embargo, sujeta a ciertas excepciones.
Desde un punto de vista funcional, no existe una esencial diferencia entre esas normas y las "leyes" o estatutos (normas generales) creados por el cuerpo legislativo. Las generales creadas por el cuerpo legislativo son llamadas "leyes", para distinguirlas de esas otras normas generales que, excepcionalmente, pueden ser creadas por un órgano distinto del legislativo — el jefe del Estado u otros órganos ejecutivos o judiciales. Las generales expedidas por órganos del poder ejecutivo, usualmente no se llaman "leyes" sino "ordenanzas" o "decretos". Las ordenanzas o decretos no expedidos sobre la base de una ley de la que serían aplicación, sino expedidos en lugar de ciertos estatutos, son llamados en la terminología francesa "décrets-lois" y en la alemana "Verordnungen mit Gesetzeskraft". Desde un punto de vista sistemático, es particularmente incorrecto referir a la función ejecutiva la creación de normas generales, cuando, en circunstancias excepcionales, tales normas son creadas por el jefe del Estado en vez de serlo por el cuerpo legislativo. En este caso la función es exactamente igual a las ordinariamente realizadas por el cuerpo legislativo. Existe una impropiedad semejante cuando las normas generales creadas por un tribunal se clasifican como decisiones y son referidas a la función judicial. Una función creadora de derecho que en la tricotomía usual no se toma para nada en cuenta, es la creación de normas generales por medio de la costumbre. Las normas generales del derecho consuetudinario, aun cuando no son creadas por el poder legislativo, son ejecutadas por los órganos del llamado "ejecutivo", o por los jurisdiccionales. La costumbre es un proceso creador de derecho enteramente equivalente al legislativo. La creación consuetudinaria de normas generales es legis latió exactamente en el mismo sentido que la que ordinariamente llamamos legislación. Y las normas generales del derecho consuetudinario son aplicadas por el poder ejecutivo en la misma forma que las leyes.
d) El poder ejecutivo y el poder judicial
La creación de normas generales por un órgano distinto de la asamblea legislativa, es decir, por órganos del poder ejecutivo o del poder judicial, es concebida usualmente como función ejecutiva o judicial.
Los órganos de los poderes ejecutivo y judicial crean normas generales solamente por vía de excepción. Su tarea típica es crear normas individualizadas sobre la base de las generales creadas por la legislación y la costumbre, y hacer efectivas las sanciones estipuladas por esas normas generales y por normas individualizadas. El acto por el cual se hace efectiva una san-
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ción es "ejecución" en el sentido más estricto de este término. Como veremos después, la administración tiene también otras funciones distintas de la de creación de normas individualizadas y aplicación de sanciones (administrativas). En la medida en que los llamados poderes ejecutivo y judicial consisten en la creación de normas individualizadas sobre la base de normas generales, y en la ejecución final de las individualizadas, el poder legislativo» por una parte, y los poderes ejecutivo y judicial por la otra, solamente representan diferentes etapas del proceso por el cual el orden jurídico nacional e s —Je acuerdo con sus propias prescripciones— creado y aplicado. Este es el proceso por el cual el derecho, o lo que es igual, el Estado, se recrea a si mismo permanentemente.
Tal como se usa en la teoría política, el concepto ha sido forjado con la mira de abarcar también aquellas normas que regulan la creación y la competencia de los órganos ejecutivos y judiciales supremos. 2. Constituciones rígidas y flexibles.
La Constitución del Estado, usualmente caracterizada como "ley fundamental", forma la base del orden jurídico nacional. Es verdad que el concepto de Constitución, tal como lo entiende la teoría del derecho, no es enteramente igual al correspondiente concepto de la teoría política. El primero es lo que previamente hemos llamado Constitución en el sentido material del término, que abarca las normas que regulan el proceso de la legislación.
Como la Constitución es la base del orden jurídico nacional, algunas veces parece deseable otorgarle un carácter más fijo que el que tienen las leyes ordinarias. De aquí que el cambio de la Constitución se haga más difícil que la promulgación o la reforma de esas leyes. Una Constitución de este tipo es llamada rígida, estacionaria o no elástica, en oposición a las flexibles, modificables o elásticas, que pueden ser alteradas en la misma forma que las leyes ordinarias. La Constitución original de un Estado es obra de los fundadores del mismo Estado. Si el Estado es creado en una forma democrática, la primera Constitución nace en una asamblea constituyente, lo que los franceses llaman une constituante. Algunas veces, todo cambio de la Constitución queda fuera de la competencia del órgano legislativo regular instituido por la misma Constitución, y es reservado a una constituante, es decir, a un órgano especial competente sólo para las reformas constitucionales. En este caso se acostumbra distinguir entre poder constituyente y poder legislativo, cada uno de los cuales es ejercitado de acuerdo con procedimientos diferentes. El expediente de que con mayor frecuencia se echa mano para hacer más difíciles las enmiendas constitucionales, consiste en exigir una mayoría calificada (dos terceras o tres cuartas partes) y un quorum mayor que el usual (el número de miembros del poder legislativo competentes para tomar resoluciones). En algunas ocasiones, el cambio tiene que ser decidido varias veces antes de adquirir fuerza de ley. En un estado federal, todo cambio de la Constitución federal tiene que ser aprobado por las legislaturas de un cierto número de Estados miembros. También existen otros métodos. Es inclusive posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho, ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo. Así, por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de febrero de 1875 (artículo 29 de la enmienda del 14 de agosto de 1884), establece: "La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún proyecto de revisión." En estos casos no es jurídicamente posible modificar por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas. Si la norma
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La doctrina de los tres poderes del Estado es —desde el punto de vista jurídico— la doctrina de las diferentes etapas de creación y aplicación del orden jurídico nacional. Como el derecho regula su propia creación, la creación de normas generales debe también efectuarse de acuerdo con otras normas generales. El proceso legislativo, es decir, la creación de normas jurídicas generales, se divide cuando menos en dos etapas: la creación de normas generales usualmente llamadas legislación (que comprende también la de normas consuetudinarias), y la de normas generales que regulan este proceso legislativo. Las últimas forman el contenido esencial de ese sistema normativo que se designa con el nombre de "Constitución".
e) La Constitución 1. El concepto político de Constitución. Como en este lugar entendemos por Estado un orden jurídico, el problema de la Constitución —que es tradicionalmente tratado desde el punto de vista de la teoría política— encuentra su lugar natural en la teoría general del derecho. Tal problema ha sido estudiado ya en la primera parte de este libro, desde el punto de vista de la jerarquía del ordenamiento jurídico.
de la Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente como válida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo las dos normas, ni para declarar —como lo hacen algunos autores— que un precepto que prohibe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. Sin embargo, todo precepto cuyo propósito sea hacer más difícil o incluso imposible una reforma de la Constitución, solamente es eficaz en relación con enmiendas realizadas a través de actos del órgano legislativo. Incluso la más rígida de las Constituciones es "rígida" solamente con respecto al derecho estatuido, no con respecto al consuetudinario. No hay ninguna posibilidad jurídica de evitar que una Constitución sea modificada por la costumbre, 45 aun cuando tenga el carácter de derecho estatuido, es decir, aun cuando sea de las llamadas "escritas". La distinción que la teoría tradicional hace entre Constituciones "escritas" y "no escritas' es, desde el punto de vista jurídico, equivalente a la que existe entre Constituciones cuyas normas son creadas por actos legislativos y Constituciones cuyas normas derivan de la costumbre. Muy a menudo, la Constitución está compuesta de normas que en parte tienen el carácter de derecho estatuido y en parte el de derecho consuetudinario. Si existe un procedimiento específico para la reforma constitucional, diferente del procedimiento de la legislación ordinaria, entonces las normas generales cuyo contenido no tiene nada en común con la Constitución (en sentido material), pveden ser creadas por ese procedimiento específico. Tales leyes solamente pueden ser alteradas o abolidas de esa manera. Disfrutan de la misma estabilidad que tiene una constitución "rígida". Si las leyes de que hablamos son consideradas como parte integrante de la "Constitución", el concepto de Constitución es entendido entonces en un sentido puramente formal. "Constitución", en tal sentido, no significa un conjunto de normas que regulen ciertas materias; significa sólo un procedimiento especial de legislación: una cierta forma legal que puede ser llenada con cualquier contenido jurídico. 40 3. £1 contenido de la Constitución. La Constitución, en el sentido formal del vocablo, contiene de hecho los más diversos elementos, al lado de normas que son constitucionales en un 45 Cf. sufra, p. 140. 46 Cf. supra, j>. 145 í. 308
sentido material. Al mismo tiempo» hay normas constitucionales (en sentido material) que no aparecen en la forma específica de la Constitución, inclusive cuando hay Constitución escrita. a) El preámbulo.—Una parte tradicional de los instrumentos denominados "Constituciones" es una introducción solemne, el llamado "preámbulo", que expresa las ideas políticas, morales y religiosas que la Constitución tiende a promover. Generalmente, el preámbulo no señala normas definidas en relación con la conducta humana y, por consiguiente, carece de un contenido jurídicamente importante. Tiene un carácter más bien ideológico que jurídico. Si el preámbulo fuera suprimido, la significación real de la Constitución ordinariamente no cambiaría en absoluto. £1 preámbulo sirve para dar a la Constitución mayor dignidad y un grado más alto de eficacia. La invocación a Dios y las declaraciones de que la justicia, la libertad, la igualdad y el bien público deberán ser salvaguardados, son típicas del preámbulo. Según que la Constitución tenga un carácter más democrático o más autocrático, se presenta a sí misma en el preámbulo ya como la voluntad del pueblo, ya como la de un gobernante instituido por la gracia de Dios. La de los Estados Unidos de Norteamérica dice, por ejemplo: "Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a fin de establecer... etc., decretamos y establecemos esta Constitución para los Estados Unidos de América." Sin embargo, el pueblo -—en el cual la Constitución pretende tener su origen— sólo adquiere existencia jurídica a través de la Constitución. Así, pues, sólo en sentido político y no en sentido jurídico puede declararse que el pueblo es la fuente de la Constitución. Por otra parte, es obvio que los individuos que realmente crearon la Constitución, sólo representaban una mínima parte de la totalidad del pueblo, inclusive si se toma en cuenta a quienes los eligieron. (3) Determinación del contenido de Us leyes futuras.—La Constitución tiene ciertas estipulaciones que se refieren no solamente a los órganos y al procedimiento por el cual futuras leyes deberán ser promulgadas, sino también al contenido de tales leyes. Estas estipulaciones pueden ser negativas o positivas. Un ejemplo de estipulación negativa lo encontramos en la Enmienda Primera a la Constitución de los Estados Unidos: "El Congreso no hará nin-, guna ley relativamente al establecimiento de una religión, o en la que se prohiba el libre ejercicio de ésta, o se restrinja la libertad de palabra o de prensa o el derecho del pueblo a asociarse pacíficamente, o el de formular peticiones al Gobierno para la reparación de perjuicios." Otros ejemplos no» los brindan 309
las estipulaciones del artículo 1*, sección 9: "No serán promulgadas leyes infamantes ni leyes ex post facto", y "no se sujetarán a impuestos o derechos los articulo exportados por cualquiera de los Estados". La Constitución puede también determinar que las leyes deberán tener ciertos contenidos positivos: puede exigir, por ejemplo, que si ciertas materias son reguladas por la ley, tendrán que serlo en la forma prescrita por la Constitución (la que deja a la discreción del órgano legislativo el determinar si esas materias han de ser o no reguladas); o bien, la Constitución, sin conceder al órgano legislativo un poder discrecional, establece que ciertas materias deberán ser reguladas por éste en la forma prescrita por la Constitución. La Constitución alemana de 1919 (Constitución de Weimar), contiene varios preceptos relativos al contenido de leyes futuras. Así, por ejemplo, el artículo 121 dice lo siguiente: "Por medio de la legislación se proveerá a la educación física, mental y social de los hijos ilegítimos, la que deberá ser igual a aquella de que disfrutan los legítimos." O el artículo 151: "La organización de la vida económica debe corresponder a los principios de la justicia y tender a asegurar a todos una vida digna de seres humanos..." Hay una notable diferencia técnica entre los preceptos de la Constitución que prohiben cierto contenido y los que prescriben un determinado contenido en relación con leyes futuras. Por regla general, los primeros tienen efectos jurídicos, no así los segundos. Si el órgano legislativo expide una ley cuyos contenidos están prohibidos por la Constitución, se producen todas las consecuencias que de acuerdo con la Constitución van enlazadas a una ley inconstitucional. Sin embargo, si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas. y) Determinación de la función administrativa y de la función judicial. —Las normas de la Constitución no son necesariamente preceptos dirigidos en forma exclusiva al órgano legislativo. Pueden ser inmediatamente aplicables y tener el carácter de prescripciones directas para los administrativos y judiciales, especialmente los tribunales. Este es el caso de la Sexta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos, ya mencionada, y también el de la Enmienda Séptima: "En los juicios del common law, cuando el valor del asunto exceda de veinte dólares, se tendrá derecho a un juicio de jurados, y ningún hecho sometido al juicio de jurados podrá ser reexaminado por ningún tribunal de los Estados Unidos, si no es de acuerdo con las reglas del mismo common law." Las prescripciones de esta especie pueden ser aplicadas por los 310
órganos judiciales y administrativos, sin ningún acto legislativo interpuesto entre la Constitución y el acto administrativo o judicial que ejecuta directamente la ley constitucional. No son parte de la Constitución, en el sentido material de la palabra, sino del derecho civil, penal, administrativo o procesal, es decir, normas generales que, en la forma de un precepto constitucional, determinan directamente los actos de los órganos administrativos y judiciales. Esas prescripciones pertenecen a la Constitución, en sentido material, sólo en cuanto son determinantes de la legislación y prescriben un cierto contenido en relación con leyes futuras. Las estipulaciones negativas y positivas acerca de la futura legislación, pueden ser combinadas, como ocurre en la Enmienda Quinta de la Constitución Norteamericana: "Ninguna persona . . . será privada de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido juicio; ni la propiedad privada podrá expropiarse para usos públicos sin justa compensación." 6) La ley "inconstitucional".—La regulación del contenido de la legislación futura por la Constitución, es una técnica que únicamente tiene significación jurídica cuando los cambios constitucionales deben efectuarse de acuerdo con un procedimiento especial, distinto de la rutina legislativa ordinaria. Sólo entonces es "inconstitucional" una ley que no se ajusta a la Constitución, y sólo entonces su "inconstitucionalidad" puede tener consecuencias de derecho. 4T Si la Constitución puede ser cambiada en la misma forma que una ley ordinaria, entonces ninguna ley "inconstitucional" significa realmente un cambio en la Constitución, al menos por lo que toca a la esfera de validez de esa ley. Un conflicto entre una ley y la Constitución, tiene en tal hipótesis el mismo carácter que un conflicto entre una ley nueva y la ley antigua. Es un conflicto que habrá de resolverse de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori. Si no existe un procedimiento especial para la legislación constitucional, no puede existir ninguna ley "inconstitucional", así como no puede existir una ley "ilegal". Supóngase que una Constitución que puede ser modificada del mismo modo que una ley ordinaria, establece que "ningún soldado podrá ser alojado en tiempo de paz en un domicilio particular, sin el consentimiento del dueño" (precepto de la Tercera Enmienda a la Constitución de los Es- > tados Unidos). Si fuera promulgada una ley que ignorara tal precepto, esa ley no sería en modo alguno "contraria a la Constitución", porque implica47 Cf. sufra, p. 185. 311
ría una reforma a esta última. Prescripciones del tipo de la mencionada obligarían únicamente a los órganos ejecutivos y judiciales, no al poder legislativo.
Es, pues, evidente por sí mismo que sólo puede haber un poder "ejecutivo" en el sentido usual del término, cuando hay una norma general —alguna ley o un precepto de derecho consuetudinario— que deba ser ejecutada. También el poder judicial es en este sentido ejecutivo, pues el tribunal es un órgano del Estado y solamente funciona como órgano estatal cuando ejecuta una norma del orden jurídico. Un individuo obra como órgano del Estado cuando realiza actos en virtud de una autorización concedida por cierta norma válida. Esta es la diferencia entre el individuo y el Estado como personas actuantes; es decir, entre el que no actúa como órgano del Estado
y el que obra como órgano estatal. Un individuo que no funciona como órgano del Estado puede hacer todo aquello que no está prohibido por el orden jurídico, en tanto que el Estado, esto es, el individuo que obra como órgano estatal, solamente puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza a realizar. Desde el punto de vista de la técnica jurídica es superfluo prohibir cualquier cosa a un órgano del Estado, pues basta con no autorizarlo a hacerla. Si un individuo obra sin la autorización del orden jurídico, deja de proceder como órgano estatal. Su acto es ilegal por la sencilla razón de que no tiene apoyo en ninguna autorización jurídica. No se requiere que el acto se encuentre prohibido por un precepto de derecho. Solamente es necesario prohibir a un órgano la ejecución de ciertos actos, cuando se quiere establecer una restricción previa. Así, pues, la Constitución concede generalmente al órgano legislativo una autoridad ilimitada para la creación de preceptos generales. A fin de evitar que el órgano legislativo cree normas de cierta especie, la Constitución tiene que prohibir explícitamente que tales normas sean promulgadas. Por otra parte, los órganos de los poderes ejecutivo y judicial normalmente no tienen una competencia ilimitada para la creación de normas individuales. Simplemente están autorizados para ejecutar las leyes y los preceptos del derecho consuetudinarios. Aun cuando la Constitución no prohibiera a los órganos ejecutivo y judicial exigir fianzas excesivas, imponer multas no razonables o penas crueles e inusitadas, esos órganos no podrían hacer jurídicamente tales cosas, a menos que alguna ley o algún precepto de derecho consuetudinario les concediera la correspondiente y explícita autorización. El precepto de la Quinta Enmienda, arriba citado, no es, sin embargo, una mera prohibición. Implica que la propiedad privada puede expropiarse para usos públicos mediante una justa compensación. Como autorización positiva, el precepto no resulta superfluo, y también tiene significación relativamente a los órganos ejecutivos y judiciales. La afirmación de que ningún órgano estatal puede actuar sin una autorización positiva del ordenamiento jurídico, no vale solamente, como pudiera creerse, para los Estados democráticos. Es igualmente aplicable a un Estado autocrático, a una monarquía absoluta, por ejemplo. La Constitución —no hay que olvidar que la monarquía absoluta tiene también, como todo Estado, una Constitución— concede en este caso al monarca una autoridad casi ilimitada para expedir no solamente normas generales, sino también individuales, y para realizar actos coercitivos, de tal modo que todo acto del monarca o de un órgano autorizado por él, aparece como acto del Estado, si ese acto se presenta a sí mismo como tal. La Constitución de la monarquía absoluta caracterízase principalmente por esta competencia extensiva del poder eje-
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E) Prohibiciones constitucionales.—A fin de percibir claramente la significación jurídica de las prohibiciones establecidas directamente por la Constitución en relación con los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, preceptos de la Constitución que prohiben a estos órganos el interferir con determinados intereses de los subditos (prescripciones tales como la Enmienda Quinta a la Constitución de los Estados Unidos: "La propiedad privada en ningún caso podrá ser tomada para usos públicos sin justa compensación", o como la Enmienda Octava: "No se exigirán fianzas excesivas ni se impondrán multas excesivas o penas crueles e inusitadas"), hay que tomar en cuenta el siguiente hecho: los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, son incapaces de funcionar sin estar autorizados a ello por una norma jurídica general, ya de derecho consuetudinario, ya de derecho escrito. Puede tratarse de una norma que en términos enteramente generales, simplemente autorice al órgano a proceder discrecionalmente. Pero, en cualquier caso, todo acto del órgano tiene que hallarse basado en cierta norma general que estipule, cuando menos, que el órgano debe actuar, aun cuando no diga en qué forma ha de hacerlo, sino que deje a la discreción del funcionario la determinación de sus propias acciones. Por regla general, es así como la Constitución determina la función del órgano legislativo. Autoriza i cietro órgano a legislar sin determinar el contenido de esta función; pero, excepcionalmente, el contenido de la ley que ha de expedirse puede también ser prescrito por la norma suprema. También el órgano legislativo es pues en realidad un órgano ejecutivo. Cada acto legislativo es un acto de ejecución de preceptos constitucionales. Si fuera de otro modo, la legislación no podría ser reconocida como una función, ni el legislador ser considerado como órgano estatal.
cutivo, de la que se inviste a la persona del monarca. Si hay una amplia competencia del poder ejecutivo, como la de que acabamos de hablar, los subditos pueden ser protegidos contra ciertas intromisiones de parte de los órganos de ese poder, en virtud de prohibiciones constitucionales dirigidas a esos órganos. En el proceso histórico por el cual se han desarrollado las democracias, partiendo de las monarquías absolutas, las prohibiciones constitucionales dirigidas a los órganos del poder ejecutivo han jugado un papel importante. Esto explica por qué la mencionada técnica jurídica se ha conservado inclusive en circunstancias que hacían superfluo dirigir prohibiciones constitucionales a los órganos del poder ejecutivo, puesto que estos órganos han dejado de tener una competencia ilimitada. En una democracia moderna, donde los órganos del poder ejecutivo y del poder judicial sólo pueden actuar sobre la base de una autorización legal positiva, las prohibiciones constitucionales dirigidas a tales órganos, no sólo se justifican si tienen el efecto de restringir una competencia que previamente les había sido concedida, sino también cuando tienden a hacer más difícil la extensión de su competencia, relativamente a ciertos actos. Las prohibiciones constitucionales sólo tienen el efecto deseado cuando se dirigen también al órgano legislativo, y la Constitución no es de tipo flexible, sino rígido.
órganos del poder ejecutivo sean autorizados por una simple ley para invadir la esfera de los intereses determinados por la "libertad" o el "derecho". Sin una autorización legal, esos órganos no pueden actuar. Cuando la Constitución delega en la legislación ordinaria el poder de restringir o abolir una prohibición constitucional, retira con una mano lo que pretendió dar con la otra. Un ejemplo típico de un precepto semejante es el artículo 112 de la Constitución de Weimar, que dice como sigue: "Todo alemán está facultado a emigrar a países extranjeros. La emigración solamente puede ser restringida por las leyes del Estado Alemán." La expresión "solamente", es equívoca, pues en ausencia de tales leyes la emigración no podría ser jurídicamente restringida. 48 Con estas prescripciones se crea la ilusión de una garantía constitucional, cuando en realidad no hay ninguna. X,) Declaraciones de derechos.—Una parte típica de las Constituciones modernas es el catálogo de las libertades o derechos de los ciudadanos. La llamada "declaración de derechos" contenida en las diez primeras Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos, puede servir como ejemplo. Dichas Enmiendas tienen en su mayoría el carácter de prohibiciones y mandatos dirigidos a los órganos de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Solamente conceden al individuo un derecho, en el sentido técnico de la palabra, cuando éste tiene la posibilidad de proceder contra el acto inconstitucional del órgano del Estado y, especialmente, cuando puede poner en movimiento un procedimiento que culmine en la nulificación del propio acto inconstitucional. Tal posibilidad sólo puede darla la ley positiva y, consecuentemente, sólo tendrán el carácter de derechos los que se funden en dicha ley.
Algunas veces, las prohibiciones son estatuidas de tal manera que la interferencia con ciertos intereses individuales se prohibe, a menos de que esa interferencia sea establecida "por una ley". Así, por ejemplo, la Tercera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos dice: "En tiempo de paz ningún soldado podrá ser alojado en un domicilio particular sin el consentimiento del dueño y, en tiempo de guerra, tal cosa sólo podrá hacerse en la forma prescrita por la ley." Semejante estipulación resulta superflua, puesto que los órganos del poder ejecutivo nunca pueden actuar sin autorización "legal", abarcando este término tanto a la ley escrita como al derecho consuetudinario. Las Constituciones establecen a menudo la libertad de palabra, declarando que tal libertad se concede "dentro de los límites de la ley" o que tal libertad "sólo puede ser restringida por medio de disposiciones legales". Incluso en el caso en que la Constitución no establece expresamente tal restricción, los juristas se sienten inclinados a interpretar en ese sentido las prescripciones constitucionales. Sin embargo, si la "libertad" o el "derecho" concedidos por la Constitución pueden ser restringidos o inclusive abolidos por una. simple ley, la norma constitucional que concede la "libertad" o el "derecho" en realidad carece de valor. El propósito de una norma constitucional que concede una libertad o un derecho específicos, es precisamente evitar que los
48 No puede considerarse que el art. 112 es necesario por el hecho dé excluir la restricción de la emigración mediante leyes de los Estados miembros. De acuerdo con el Art. 6, el Reich tiene la facultad exclusiva de legislar en cuestiones de emigración, por lo que la legislación de los Estados miembros en estos asuntos ha sido ya excluida por este artículo y no necesita serlo por el artículo 112.
314
315
Esta no fue, sin embargo, la opinión de los padres de la Constitución Americana. Creían en ciertos derechos naturales innatos, que existen independientemente del orden jurídico positivo y que simplemente deben ser protegidos por dicho orden, derechos individuales que el Estado debe respetar en todo caso, porque corresponden a la naturaleza del hombre, y su protección a la naturaleza de toda verdadera comunidad. Esta teoría —la del derecho natural— era corriente en el siglo xvm. Se encuentra claramente expresada en la Novena Enmienda: "La enumeración de ciertos
derechos, contenida en la Constitución, no debe considerarse com una negación o limitación de otros derechos que el pueblo retiene." Con esto querían decir los autores de la Constitución que hay ciertos derechos que no pueden expresarse en la Constitución misma, ni el orden jurídico positivo fundado en ella. Sin embargo, el efecto de tal declaración, desde el punto de vista del derecho positivo, es autorizar a los órganos del Estado encargados de ejecutar la Constitución, especialmente a los tribunales, a establecer otros derechos distintos de los consagrados por el texto constitucional. Un derecho establecido de este modo, es concedido también por la Constitución, no en forma directa, sino indirecta, puesto que es estatuido por un acto creador de derecho de un órgano autorizado al efecto por la ley suprema. Un derecho semejante ya no es más "natural" que cualquier otro de los protegidos por el orden jurídico positivo. Tan pronto como es reconocido y aplicado por los órganos estatales, sobre la base de una autorización constitucional, todo derecho natural se convierte en positivo. Y sólo en cuanto derecho positivo tiene importancia para la consideración jurídica. T|) Garantías de la Constitución.—La función esencial de la Constitución, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creación de normas jurídicas generales, esto es, en determinar a los órganos y el procedimiento de la legislación, así como —hasta cierto grado— el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes. Es este un caso especial del problema más general que estriba en garantizar que una norma inferior se ajuste a la superior que determina su creación o su contenido. Ya hemos discutido este problema en el capítulo relativo a la jerarquía del orden jurídico. Nuestro examen nos llevó a la conclusión de que el derecho positivo conoce dos métodos para asegurar la concordancia entre una norma inferior y otra superior. El orden jurídico puede establecer un procedimiento por el cual es examinada la conformidad de la norma inferior con la superior, pudiendo la primera ser abolida si se descubre que no concuerda con la segunda. El orden jurídico puede también hacer personalmente responsable al órgano que crea una norma ilegal. Estos métodos pueden ser empleados simultáneamente o en forma aislada. En el caso de las leyes inconstitucionales, el primer método es empleado casi exclusivamente; los miembros del cuerpo legislativo rara vez son personalmente responsables de una violación a la Constitución por la promulgación de una ley inconstitucional. 316
El examen y la anulación de una ley, en virtud de su inconstitucionalidad, pueden tener lugar de acuerdo con varios métodos. 49 Hay dos tipos importantes de procedimientos para el examen y abolición de la ley inconstitucional. El órgano que tiene que aplicar la ley en un caso concreto, puede hallarse autorizado para examinar su inconstitucionalidad y negarse a aplicarla en el propio caso, si descubre que no concuerda con la Constitución. Cuando el poder de examinar la inconstitucionalidad de las leyes se concede a los tribunales, hablamos de una revisión judicial de la legislación. El examen de la ley puede ser emprendido por el órgano competente, especialmente el tribunal, bien ex officio, bien a petición de parte en el juicio en que la ley ha de ser aplicada. Al rehusarse a aplicarla en el caso concreto, el órgano la invalida, no de una manera general, es decir, no para todos los casos posibles a los que el precepto ha de ser aplicado de acuerdo con su contenido, sino sólo individualmente, esto es, para el caso que se estudia. La ley, como tal, permanece válida y sigue siendo aplicable a otros casos, a menos que vuelva a ser declarada inconstitucional y abolida en relación con otros casos concretos. Si el orden jurídico no contiene una regla explícita en contrario, hay la presunción de que todo órgano aplicador del derecho tiene la facultad de negarse a aplicar leyes inconstitucionales. Como los órganos tienen a su cargo la tarea de aplicar "leyes", naturalmente están obligados a investigar si la regla cuya aplicación se propone es realmente una ley. Pero la restricción de esta facultad necesita una prescripción explícita. Aun cuando la facultad de un órgano aplicador del derecho, de examinar la constitucionalidad de las leyes que han de aplicarse a los casos concretos y negar la aplicación de la ley que el mismo órgano declara inconstitucional, nunca puede ser completamente eliminada, es posible sin embargo restringirla en diferentes grados. El órgano aplicador puede, por ejemplo, estar facultado solamente para investigar si la norma que ha de aplicarse a un caso concreto fue realmente elaborada por el cuerpo legislativo, o bien creada por un órgano legislativo o ejecutivo facultado para la expedición de preceptos jurídicos generales. Si tales cuestiones fueran resueltas en un sentido afirmativo, el órgano aplicador no tendría ya ningún derecho para poner en tela de juicio la constitucionalidad de la ley. Si el poder ilimitado de examinar la constitucionalidad de las leyes se reserva a un sólo órgano, la Suprema Corte, por ejemplo, este órgano pue49 Cf. mi artículo: Judicial Review of Legislation: A Comparative Stiidy of the Austrian and the American Constitution (1942), 4 J. of Politics, 183 f. 317
de hallarse autorizado para anular la ley inconstitucional no sólo en forma individual, es decir, para el caso concreto, sino de manera general, para todos los posibles. Generalmente, la ley inconstitucional puede ser nulificada por una decisión expresa en tal sentido, o bien cuando, en atención a su inconstitucionalidad, el tribunal se rehusa a aplicarla al caso concreto, dándose a tal decisión el carácter de un precedente que obliga a todos los otros órganos de aplicación del derecho, especialmente a los tribunales, a negarse a aplicar el precepto contrario a la ley suprema. La anulación de una ley es una función legislativa o, por decirlo así, un acto de legislación negativa. Un tribunal facultado para anular leyes —en forma individual o de manera general— funciona como legislador en sentido negativo. El poder de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los preceptos inconstitucionales, puede ser concedido, como función más o menos exclusiva, a un tribunal constitucional específico, en tanto que los otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y análisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitución. Esta solución del problema implica una centralización de la revisión judicial de la legislación. La posibilidad de que una ley expedida por el órgano legislativo sea anulada por otro órgano, constituye una notable restricción al poder del primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un órgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la elección del parlamento por el pueblo. En esta hipótesis, casi resulta inevitable un conflicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo. La pugna puede aminorarse, si se establece que los miembros del tribunal constitucional deberán ser electos por el parlamento. 50
III. LA SEPARACIÓN DE PODERES A)
EL CONCEPTO DE "SEPARACIÓN DE PODERES"
cuentra en la base de la Constitución Norteamericana, y es considerado como uno de los elementos específicos de la democracia. Ha sido formulado de la siguiente manera por la Suprema Corte de los Estados Unidos: "Que todos los poderes instituidos para el gobierno, ya de un Estado, ya nacional, divídense en tres grandes departamentos, el ejecutivo, el legislativo y el judicial; que las funciones propias de cada una de estas ramas del gobierno deben encomendarse a un cuerpo separado de servidores públicos, y que la perfección del sistema requiere que las líneas que separan y dividen esos departamentos sean definidas con claridad y amplitud. Es también esencial al eficaz funcionamiento del sistema, que a las personas investidas de poder en cualquiera de esas ramas no se les permita invadir los poderes confiados a las otras, sino que cada una se limite, de acuerdo con la ley de su creación, al ejercicio de los correspondientes a su propio departamento y no a otros." B1 El concepto de la "separación de poderes" designa un principio de organización política. Presupone que los tres llamados poderes pueden ser determinados como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que es posible definir las líneas que separan entre sí a cada una de esas funciones. Pero esta suposición no es corroborada por los hechos. Según hemos visto, las funciones fundamentales del Estado no son tres, sino dos: creación y aplicación (ejecución) de la ley, y estas funciones no se encuentran coordinadas, sino sub y supraordinadas. Además, no es posible definir las líneas que separan estas funciones entre sí, puesto que la distinción entre creación y aplicación del derecho —que sirve de base al dualismo: poder legislativo y poder ejecutivo (en el sentido más lato)— tiene sólo un carácter relativo, ya que en su mayoría los actos del Estado son al propio tiempo de creación y de aplicación del derecho. Es imposible asignar en forma tan exclusiva la creación del derecho a un órgano y la aplicación (ejecución) del mismo a otro, que ninguno de los dos pueda cumplir simultáneamente ambas funciones. Difícilmente es posible, y en todo caso nunca es deseable, reservar incluso la legislación —que es sólo una cierta especie de creación jurídica— a un "cuerpo separado de servidores públicos", excluyendo de tal función a los otros órganos.
La revisión judicial de la legislación constituye un indudable quebrantamiento del principio de la separación de poderes. Este principio se en50 Cf. mi artículo Judicial Review of Legislation, 187 f. 318
51 Kilbourn v. Thompson, 103 U. S. 168, 19of. (1880). 319
B)
SEPARACIÓN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO
a) Prioridad del llamado órgano legislativo Por "legislación" como función es difícil entender otra cosa que no sea la creación de normas jurídicas generales. Un órgano es legislativo sólo en cuanto está autorizado para crear normas generales de derecho. En la realidad política, nunca ocurre que las normas generales de un orden jurídico nacional tengan que ser creadas exclusivamente por un órgano designado como legislador. No hay ningún orden legal de un Estado moderno en el cual los tribunales y las autoridades administrativas queden excluidos de la creación de normas jurídicas generales, esto es, de la actividad de legislar, y de legislar no solamente sobre la base de leyes y preceptos de derecho consuetudinario, sino también directamente sobre la base de la Constitución. Lo que prácticamente importa es sólo la organización de la función legislativa, de acuerdo con la cual todas las normas generales han de ser creadas, bien por el órgano llamado "legislativo", bien sobre la base de una autorización de este órgano concedida a otros que son clasificados como órganos de los poderes ejecutivo o judicial. Las normas generales creadas por tales órganos son llamadas decretos o reglamentos, o tienen otra designación específica; pero desde el punto de vista funcional poseen el mismo carácter que las leyes promulgadas por el llamado legislador. La costumbre de caracterizar solamente a un órgano como "legislativo", y de llamar a las normas generales creadas por éste "leyes" o "estatutos", se justifica sin embargo en cierta medida, cuando ese órgano tiene una determinada prerrogativa para la creación de normas generales. Este es el caso cuando todos los otros órganos sólo pueden expedir normas generales basándose en una autorización emanada del llamado legislativo. En tal hipótesis, este último es la fuente de todas las normas generales, en parte directamente, en parte indirectamente, a través de los órganos en que delega la competencia legislativa.
b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo La mayoría de las Constituciones que se supone encarnan el principio de la separación de poderes, autoriza al jefe del poder ejecutivo a expe320
dir normas generales en lugar del órgano legislativo, sin una autorización especial de dicho órgano, dada en la forma de una "ley otorgadora de facultades" (Ermacbtigungsgesetz), cuando se presentan circunstancias especiales, tales como una guerra, una rebelión o una crisis económica. Al lado del órgano legislativo ordinario, esas Constituciones aceptan un órgano legislativo extraordinario al cual se le quita únicamente la denominación de "legislativo". Algunas veces, la competencia legislativa concedida al jefe del poder ejecutivo es muy amplia. Puede ser capaz de regular materias que, como suele decirse, no han sido anteriormente reguladas ni por preceptos legales ni por el derecho consuetudinario. Pero esta fórmula, empleada para determinar la competencia legislativa del jefe del Estado, no es enteramente correcta. Si existe un orden jurídico, con normas de derecho legislado y derecho consuetudinario, no hay materias que no se encuentren reguladas jurídicamente. Es imposible que exista algo así como un vacuum jurídico. Si el orden jurídico no obliga a los individuos a cierta conducta, éstos son lcgalmente libres. Legalmente no pueden ser obligados a conducirse de esa manera. Quien tratase de forzarlos a ello, cometería un acto antijurídico, es decir, violaría el derecho existente. En la medida en que el orden jurídico guarda silencio, crea una esfera de libertad individual. Esta esfera se encuentra protegida y, por tanto, regulada por el orden jurídico, que obliga a los órganos del Estado a no invadirla. Sólo bajo la autoridad de una norma se permite a los órganos estatales interferir con la libertad del individuo; pero cada norma de este tipo significa que el individuo está obligado a observar determinado comportamiento y que su esfera de libertad se encuentra restringida. Si el jefe del Estado tiene autorización constitucional para regular, por medio de un decreto, materias que no han sido anteriormente reguladas por el orden jurídico, las materias en cuestión son las que no han sido reguladas positivamente, es decir, mediante normas que imponen deberes jurídicos a los subditos, sino que lo han sido negativamente, porque caen dentro de una esfera de libertad individual jurídicamente protegida. A lo que tiende esta inadecuada descripción, es a subrayar el hecho de que el jefe del poder ejecutivo puede ser competente para regular materias que anteriormente no han estado en modo alguno sujetas a una regulación positiva. La circunstancia de que se invista de tal competencia al jefe del poder ejecutivo, por regla general no significa que el órgano legislativo ordinario sea privado de la posibilidad de regular positivamente las mismas ma321
terias. £1 jefe del poder ejecutivo tiene usualmente competencia para regularlas, en la medida en que el órgano legislativo deja de hacerlo. Pierde tal competencia tan pronto como el legislador somete las mismas materias a una regulación propia. El jefe del poder ejecutivo ejercita una función legislativa cuando tiene el derecho de evitar, por medio del veto, que normas aprobadas por el órgano legislativo se conviertan en leyes, o cuando tales normas no pueden convertirse en preceptos legales sin la sanción del mismo ejecutivo. El veto del poder ejecutivo puede ser absoluto o suspensivo. En el segundo caso es necesaria una nueva decisión del órgano legislativo, para dar al proyecto carácter de ley. El jefe del poder ejecutivo cumple de hecho una función legislativa, incluso por la sencilla razón de que puede tener el derecho de tomar la iniciativa en el proceso legislativo, sometiendo un proyecto de ley al órgano encargado de legislar. Tal derecho pertenece algunas veces al gabinete y a cada ministro del propio gabinete, dentro de la esfera de su competencia. Semejante participación del jefe del poder ejecutivo o del gabinete en las tareas legislativas, es establecida incluso por Constituciones que se encuentran basadas en el principio de la separación de poderes.
c) Función legislativa del poder judicial
Por lo que respecta al efecto de su función jurídica, la costumbre y la legislación no difieren en modo alguno. El derecho consuetudinario y el legislado son igualmente obligatorios para el individuo.
C)
NO SEPARACIÓN, SINO DISTRIBUCIÓN DE PODERES
Así pues, resulta difícil hablar de una separación de la legislación relativamente a las otras funciones del Estado, en el sentido de que el llamado órgano "legislativo" —con exclusión de los denominados órganos "ejecutivo" y "judicial"— fuese el único competente para ejercitar dicha función. Existe la apariencia de semejante separación porque únicamente se da el nombre de "leyes" (leges) a las normas generales creadas por el órgano "legislativo". Inclusive cuando la Constitución sostiene expresamente el principio de la separación de poderes, la función legislativa una y la misma función, y no dos funciones diferentes— encuéntrase distribuida entre varios órganos, pero sólo a uno de ellos se da el nombre de "legislativo". Este órgano nunca tiene un monopolio para la creación de normas generales, sino, cuando más, cierta posición de privilegio, caracterizada ya por nosotros. Su designación de órgano legislativo resulta tanto más justificada cuanto mayor importancia tiene la participación de ese órgano en la creación de normas generales.
Hemos visto ya que los tribunales realizan una función legislativa cuando están autorizados para nulificar leyes inconstitucionales. La cumplen también cuando tienen competencia para nulificar un reglamento, basándose en que es contrario a una ley o —como algunas veces sucede— en que no parece "razonable". En la última hipótesis, la función legislativa de los tribunales resulta especialmente notoria. Los tribunales ejercen además una función legislativa, cuando su decisión, en un caso concreto, se convierte en precedente para la resolución de otros similares. Un tribunal con esta competencia, crea, mediante su decisión, una norma general que se encuentra en el mismo nivel de las leyes que proceden del llamado órgano legislativo. Allí donde el derecho consuetudinario es válido, la creación de normas generales no se encuentra reservada al llamado órgano legislativo, ni siquiera en el sentido de que otros órganos sólo pueden crear esas normas con autorización de dicho órgano. La costumbre es un método de creación de normas generales, que constituye una genuina alternativa con la legislación.
La separación del poder judicial y el poder ejecutivo sólo es posible en una medida relativamente limitada. La separación estricta de los dos es impracticable, puesto que los dos tipos de actividades usualmente designadas por esos términos, no implican funciones esencialmente distintas. La judicial es de hecho ejecutiva, exactamente en el mismo sentido que la función que ordinariamente desígnase con tal palabra. La ejecutiva, a su vez, consiste en la ejecución de normas generales. ¿Qué especie particular de ejecución de las normas generales es llamada "judicial"? La cuestión.
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323
D)
SEPARACIÓN DEL PODER JUDICIAL Y DEL PODER EJECUTIVO ( ADMINISTRACIÓN )
a) Naturaleza de la función judicial
solamente puede ser respondida por medio de una descripción de las actisiste esencialmente en dos actos. En cada caso concreto: 1) el tribunal es-
determinado comportamiento, enlazando un acto coercitivo, o sanción administrativa, a la conducta contraria, es decir, al acto antijurídico administrativo.
tablece la existencia de un hecho calificado como acto antijurídico civil
Lo mismo que en los derechos civil y penal, la sanción establecida por
vidades típicas de los tribunales civiles y penales. La función judicial con-
o penal por una norma general aplicable al propio caso, y 2) el tribunal
el administrativo es la privación coactiva de la propiedad o de la libertad.
ordena una sanción civil o penal estipulada en forma general por la norma
Las leyes impositivas, por ejemplo, estipulan que cada individuo que tenga
que ha de aplicarse. El procedimiento judicial tiene usualmente la forma de
una determinada renta pagará un cierto impuesto y que, en caso de que
una controversia entre dos partes. Una de ellas pretende que el derecho
no lo haga, deberá tomarse tal o cual medida coercitiva contra su propie-
ha sido violado por la otra, o que ésta es responsable de una violación ju-
dad. Las leyes sanitarias establecen que en el caso de ciertas enfermedades
rídica cometida por otro individuo, y la parte contraria niega que este
contagiosas, determinados individuos deben dar noticia de ellas a ciertas
sea el caso. La sentencia judicial es la resolución de una controversia. Des-
autoridades sanitarias, y serán castigados si no lo hacen así. De acuerdo con
de el punto de vista de la norma general que tiene que ser ejecutada a
algunas regulaciones del comercio, la producción y venta de bebidas al-
través del ejercicio de la función judicial, el carácter polémico del 'proce-
cohólicas sólo se permite cuando se tiene una licencia especial, concedida
dimiento judicial es de importancia secundaria. Especialmente en el pro-
por autoridades administrativas; por lo cual se castiga a quien produce o
cedimiento judicial de los tribunales penales, su carácter en cierto sentido
vende esas bebidas sin tener dicha licencia. La ejecución de esas leyes ad-
polémico es obviamente una simple formalidad. Sería también u n error
ministrativas se encomienda, de acuerdo con muchos ordenamientos jurí-
caracterizar la función judicial como un procedimiento por el cual se de-
dicos, a las demás autoridades administrativas, esto es, a órganos que no son
terminan ciertas obligaciones y derechos de las partes en pugna. El p u n t o
designados como tribunales porque no pertenecen al cuerpo de funciona-
decisivo es que las obligaciones y derechos de las partes se establecen me-
rios que convencionalmente se llama poder judicial. Sólo las autoridades
diante la determinación de que un acto antijurídico ha sido cometido y la
administrativas tienen competencia para hacer efectivas esas leyes; sólo
imposición de la sanción respectiva. Primariamente el tribunal
ellas son las llamadas a establecer si una violación administrativa ha sido
establece
que un acto antijurídico (civil o penal) ha sido cometido, y resuelve acerca de la sanción aplicable. Sólo de manera secundaria se crean, a través de aquella decisión, obligaciones y derechos de las partes.
cometida, y únicamente ellas están facultadas para imponer la sanción administrtiva. Esta función
de los órganos administrativos es exactamente
igual a la de los tribunales, aun cuando la última se llame "judicial" y la primera se denomine "ejecutiva" o "administrativa". Los casos resueltos por los órganos administrativos tienen el mismo carácter que los resueltos por
b) Función judicial de los órganos del ejecutivo. (Administración)
poder
los tribunales civiles o penales. Inclusive pueden ser considerados como controversias. Que en este respecto no existe una diferencia esencial entre las funciones llamadas judicial y administrativa, puede demostrarse por el
Los órganos del poder "ejecutivo" desempeñan frecuentemente la mis-
hecho de que el uso excesivo que en los Estados Unidos se hace de los
ma función que los tribunales. La administración pública se basa en el de-
tribunales para la solución de las controversias, ha llevado a ese país a un
recho administrativo, así como la jurisdicción de los tribunales se basa en
programa que tiende a pasar categorías enteras de casos del conocimiento
el civil y en el penal. En realidad, el derecho administrativo, que se des-
de los tribunales al de las autoridades administrativas. r'2 Este cambio de .
arrolló con posterioridad al civil y al penal, tiene más bien el carácter de
competencia de los tribunales a los órganos administrativos, sólo es posi-
derecho legislado que el de derecho consuetudinario. El fundamento jurídico
ble en cuanto las funciones de ambos son idénticas.
de la administración pública está constituido por las leyes administrativas. Como la ley civil y la ley penal, la administrativa trata de provocar un 324
18.
52 Cf
W. F. Willoughby, Principies of Judicial Administration
325
(1929),
c) Independencia de los jueces Inclusive allí donde la función administrativa tiene el mismo carácter que la judicial, la posición jurídica y el procedimiento de los tribunales puede diferir de la posición jurídica y el procedimiento de los órganos administrativos. Por ejemplo, los jueces son, por regla general, "independientes", esto es, están sujetos solamente a las leyes y no a las órdenes o "instrucciones" de órganos superiores, judiciales o administrativos. Las autoridades administrativas, en cambio, no son, en la mayor parte de los casos, independientes. Si la administración está organizada jerárquicamente, los órganos administrativos se encuentran ligados por las órdenes de otros órganos más altos. Pero esta diferencia no siempre existe. Cuando la administración no está jerarquizada, sus órganos también son independientes. Incluso cuando la administración tiene estructura jerárquica, no sólo los órganos administrativos supremos, sino los otros, son a menudo enteramente independientes. Sin embargo, no se les considera como "tribunales". Cuando la función del órgano administrativo es la misma que la de los tribunales, el procedimiento administrativo es de hecho más o menos semejante al judicial. En todo caso, hay una clara tendencia a hacer el procedimiento administrativo análogo al judicial. Así pues, no existe una separación tajante de los poderes judicial y ejecutivo como separación orgánica de dos diferentes funciones. Una función idéntica es distribuida entre máquinas burocráticas diferentes, siendo la existencia de sus diversas denominaciones algo que sólo puede explicarse por razones históricas. Las diferencias en la respectiva posición de los órganos y en los procedimientos, tampoco derivan de una diferencia de función, y sólo pueden explicarse históricamente.
cierta renta y ordenar después que pague el correspondiente impuesto. Sólo en caso de que el individuo no cumpla con esta orden administrativa, se inicia el procedimiento en que la autoridad fiscal ejercita la misma función de un tribunal. A fin de ejecutar la ley administrativa sobre producción y venta de bebidas alcohólicas, la autoridad administrativa competente tiene que conceder o negar la licencia exigida por la ley. Si un individuo pretende producir o vender esas bebidas sin la necesaria licencia, la autoridad administrativa puede ordenarle que suspenda su empresa ilegal antes de que esa autoridad inicie el procedimiento penal administrativo, en el que se ejercitará la misma función de una corte penal. Las órdenes expedidas por los órganos administrativos, o las licencias concedidas o rehusadas por ellos, son actos enteramente distintos de los que constituyen la función judicial específica. Corresponden a las transacciones jurídicas del derecho civil. Los actos administrativos específicos, tales como la orden administrativa o la licencia, difieren de las transacciones jurídicas en que los primeros sólo pueden ser actos de órganos del Estado, mientras que las segundas pueden ser, y normalmente son, actos de particulares, siendo el prototipo de los primeros la declaración unilateral de voluntad, en tanto que el de las segundas es el contrato. Pero en la ley administrativa existen también contratos, los llamados administrativos, que son concluidos entre una autoridad administrativa y un particular, y cuyo incumplimiento es perseguido dentro de un procedimiento administrativo ante una autoridad administrativa. Los contratos de nombramiento quedan comprendidos dentro de esta categoría. (Puesto que el nombramiento de un servidor público usualmente requiere su aceptación explícita, los nombramientos asumen, por regla general, la forma de contratos.) Las diferencias que pueden existir entre los contratos de derecho administrativo y los de derecho civil, no nos interesan en conexión con lo que estamos tratando. Sólo es digno de subrayarse el hecho de que las controversias que tienen su origen en un contrato administrativo, pueden ser resueltas por las autoridades administrativas más bien que por los tribunales.
d) La función administrativa especifica', el acto administrativo
e) Administración bajo el control del poder judicial
Sin embargo, sólo los órganos administrativos tienen que ejecutar ciertas acciones que usualmente no son realizadas por los tribunales. La autoridad fiscal, por ejemplo, debe establecer que un individuo tiene una
El principio de la separación de poderes quedaría satisfecho si los órganos administrativos se limitaran a la realización de actos administrativos específicos, tales como los descritos en el párrafo precedente, y si la
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función judicial específica —que establece el acto antijurídico y ordena la sanción— estuviera reservada a los tribunales (por "tribunales" entendemos aquí los órganos que pertenecen a ésa maquinaria burocrática que se ha desarrollado históricamente para la aplicación de los derechos "civil" y "penal", y que suele ser designada como "poder judicial"). D e n t r o de esa organización, la relación entre los órganos administrativos y los t r i bunales tendría el siguiente carácter: una autoridad fiscal, por ejemplo, expediría, de acuerdo con la ley, órdenes para el pago de impuestos. Pero en caso de que un individuo dejara de cumplir tales órdenes, la autoridad administrativa —como un acreedor privado— tendría que perseguir al causante ante un tribunal. Al tribunal correspondería establecer la violación de la ley fiscal atribuida al demandado, e imponer la sanción establecida por la ley. Por su parte, un órgano administrativo tendría que conceder licencias para la producción y venta de bebidas alcohólicas, y si un individuo se dedicara a tal producción y venta sin la licencia requerida, la misma autoridad administrativa le exigiría que interrumpiera su actividad ilegal. Pero a fin de lograr que la violación quedase establecida y que fuese impuesto el castigo, el órgano administrativo tendría que recurrir a la ayuda de un tribunal. De manera semejante, sólo un tribunal sería competente para resolver contiendas surgidas de un contrato entre un órgano administrativo y un particular. La administración pública sería solamente una instancia muy subordinada, dentro del proceso total del gobierno. 5 3 El Estado, representado por sus órganos administrativos, se encontraría en la misma posición que una parte frente a los tribunales. Este ideal, que en cierta medida representa la concepción liberal del Estado, ha prevalecido en los derechos inglés y norteamericano durante tiempo más largo que en los del continente europeo (especialmente los derechos francés y alemán); pero el ideal nunca se ha realizado completamente. En cada orden jurídico hay casos en que órganos distintos de los tribunales tienen que ejercitar funciones judiciales, establecer la existencia de un acto antijurídico y decretar la sanción estipulada por la ley. Especialmente las autoridades fiscales y policíacas son llamadas casi siempre y en todas partes a desempeñar funciones judiciales o casi judiciales. Tan pronto como el orden jurídico autoriza a la administración pública a intervenir en forma más extensa con sus actos específicos en la vida económica y cultural, surge la tendencia a otorgar también a los órganos ad53 Cf. Roscoe Pound, Organication of Courts (1927), II J. of tlie Am. Judicature Society, 69-70. 328
ministrativos la función judicial que se encuentra orgánicamente conectada con la administrativa específica.
f) Intima conexión de las funciones administrativa
y judicial
Los actos específicos de la administración son, es cierto, distintos de los que corresponden al poder judicial. Pero, a semejanza de lo que ocurre con las transacciones jurídicas privadas, los actos administrativos constituyen una parte de las condiciones a que las normas jurídicas generales enlazan sanciones. En una forma simplificada, la norma general de derecho civil dice: si dos partes concluyen un contrato, una de ellas deja de cumplirlo y la otra demanda a la primera, el tribunal tiene que comprobar la violación del contrato por el demandado y, establecida la comprobación, imponer una sanción civil al mismo demandado. La norma general del derecho administrativo, igualmente simplificada, tiene el enunciado siguiente: si un órgano administrativo expide una orden dirigida a un individuo y éste no la cumple, entonces un órgano admnistrativo (el mismo u otro) tendrá que comprobar la violación administrativa e imponer al violador la sanción correspondiente. O, en otra forma: si un individuo ejercita un cierto comercio sin haber recibido licencia del órgano administrativo competente, este órgano (u otro) tendrá que imponer al violador una sanción administrativa. O bien: si un órgano administrativo concluye un contrato administrativo con un particular, y una de las partes deja de cumplir el contrato y la otra demanda a la primera, un órgano administrativo, distinto del que es parte en el contrato, tendrá que comprobar la violación y decretar la sanción que la ley establece. La función administrativa específica solamente puede llenar su propósito en cooperación con la función judicial específica. Por esto es enteramente natural conferir la función judicial, en la medida en que se encuentra en conexión orgánica con la función administrativa específica, a órganos administrativos. Cuando, por ejemplo, el orden jurídico autoriza a los órganos administrativos a expedir mandamientos y obliga a los individuos a obedecer estos mandamientos, o cuando el orden jurídico obliga a los individuos a no ejercitar ciertos comercios sin licencia, entonces lo único razonable es no debilitar la autoridad de los órganos administrativos, ' concediendo la tarea de hacer efectivas las obligaciones administrativas de los individuos afectados, a órganos distintos de los administrativos, es decir, a los tribunales. 329
g) Procedimiento administrativo La organización actual y el procedimiento de los tribunales ofrecen una garantía más fuerte de legalidad que la organización y el procedimiento de los órganos administrativos. Esta es, a no dudarlo, la razón por la que se ha considerado indispensable referir a los tribunales la función judicial conectada con la administrativa: pero no hay nada que nos impida dar a la administración pública, en la medida en que ejerce una función judicial, la misma organización y el mismo procedimiento que tienen los tribunales. Las sanciones son actos coercitivos, y las que se imponen a los individuos por los órganos administrativos son ciertamente sanciones que recaen sobre la propiedad, la libertad, e incluso la vida de los ciudadanos. Si la Constitución prescribe que ninguna interferencia con la propiedad, libertad o vida del individuo puede tener lugar si no es mediante un "juicio previo", esto no implica necesariamente un monopolio de los tribunales relativamente a la función judicial. £1 procedimiento administrativo en el que se ejerce una función judicial puede estructurarse de tal manera que corresponda al ideal del "juicio previo" (due process of law).
£)
ACTOS COERCITIVOS DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS
De acuerdo con la mayoría de los ordenamientos jurídicos y, especialmente, de acuerdo con los ordenamientos jurídicos que reconocen el principio de la separación de poderes, los órganos administrativos están autorizados a interferir con la propiedad o libertad del individuo en un procedimiento sumario, cuando tal interferencia es el único camino para evitar rápidamente una amenaza a la seguridad pública. En todos los Estados de los países civilizados, los órganos administrativos encuéntranse autorizados a hacer que se desocupen por la fuerza las casas que amenazan ruina, a demoler edificios para evitar la propagación del fuego, a sacrificar el ganado víctima de ciertas epidemias o a internar a los individuos cuya condición física o mental representa un peligro para la salud o la vida de sus conciudadanos. La policía es la que se encuentra especialmente facultada para ejecutar tales actos coercitivos. A menudo, estos actos no tienen menor importancia para los individuos afectados que la que poseen 3)0
las sanciones que se ejecutan en un procedimiento judicial, o los actos coercitivos preparatorios de tales sanciones, como, por ejemplo, que se detenga a los individuos acusados de un delito o sobre quienes recae la sospecha de que lo han cometido. Estos actos coercitivos —a cuya realización están autorizados los órganos administrativos, especialmente la policía— difieren de las sanciones y de los actos coercitivos preparatorios de éstas, en que no están condicionados por la conducta contra la cual se dirige, como sanción, el acto coercitivo. Aquéllos encuéntranse condicionados por ctras circunstancias. El hecho de que un edificio esté a punto de derrumbarse, y no la conducta de su propietario o de sus moradores, es lo que constituye el supuesto para que se pueda constreñir a estos últimos a desocupar el inmueble; el hecho de que un individuo sufra una enfermedad contagiosa o padezca enajenación mental, y no un acto particular o una omisión de dicho individuo, es lo que constituye la condición del acto coactivo por el que se le interna en un hospital o en un asilo. Como las sanciones se encuentran condicionadas por cierta conducta humana, pueden ser evitadas mediante la ejecución de la contraria. Y como los actos coercitivos de que arriba hablamos no se encuentran condicionados por un comportamiento humano, no pueden ser evitados por los individuos afectados. Estas interferencias con la propiedad o la libertad de los afectados no son sanciones, pero tendrían el carácter de actos antijurídicos si no fuesen estipuladas por la ley. Al autorizar a los órganos administrativos a realizar actos de coerción que no son sanciones, el orden juridico introduce una excepción a la regla de que las medidas coercitivas sólo se permiten como sanciones.
F)
ADMINISTRACIÓN DIRECTA Y ADMINISTRACIÓN INDIRECTA
Los actos coercitivos de la administración que no tienen el carácter de sanciones, representan de hecho una función ejecutiva que puede distinguirse claramente de la judicial. Su peculiaridad consiste en que la conducta deseada es producida mediante la imposición de obligaciones a ciertos órganos del Estado (en el sentido material de la palabra), y no a particulares. Esta especie de administración puede ser denominada directa, en oposición a la indirecta. ' Los actos de la administración directa no son necesariamente coercitivos. Cualquier actividad puede ser realizada por el Estado con el carácter de administración directa. El siguiente ejemplo puede servir para ilustrar la distin331
ción general entre administración directa y administración indirecta: cuando los ciudadanos de un cierto distrito son obligados por una ley administrativa a construir y conservar un camino público, y las autoridades administrativas se encuentran autorizadas a castigar a los particulares que no cumplan dicha obligación, nos hallamos frente a un caso de administración indirecta. Pero cuando el camino tiene que ser construido y conservado por órganos del Estado, es decir, cuando los actos deseables desde el punto de vista de la administración pública son deberes de funcionarios estatales, entonces debe hablarse de administración directa. Mientras que la función de la administración indirecta tiene el mismo carácter que la función judicial, la que realiza la administración directa es de una naturaleza esencialmente diversa. Sin embargo, inclusive la última permanece dentro de los límites de la técnica específica del derecho, en cuanto logra su objeto imponiendo obligaciones a los individuos. La diferencia entre las dos clases de administración está solamente en la calidad jurídica de los obligados. Merece mencionarse el hecho de que las medidas coercitivas impuestas por los tribunales son realmente ejecutadas por órganos administrativos, tales como los inspectores de una prisión, los ejecutores y otros. Estos no son considerados como "jueces", a pesar de que su función es indudablemente parte orgánica de la función judicial.
G)
C O N T R O L JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN POR LOS TRIBUNALES ORDINARIOS Y POR LOS TRIBUNALES
ADMINISTRATIVOS
Cuando los órganos administrativos tienen que dirigirse a un tribunal ordinario para la aplicación de la ley administrativa, puede corresponder a la competencia del tribunal examinar no solamente la constitucionalidad de la ley, sino también la legalidad o, inclusive, la utilidad del acto administrativo. El tribunal tiene esta competencia incluso cuando el órgano adminsitrativo desempeña también una función judicial, pues aun cuando el órgano administrativo tiene que establecer la existencia de un acto antijurídico y decidir sobre la sanción, el individuo a quien la decisión atañe puede ocurrir a un tribunal. El control jurídico de la administración no necesita estar en manos de tribunales ordinarios; puede ser ejercitado por tribunales administrativos especiales. El hecho de que el control de la administración por los tribunales se considere necesario, arroja un caudal de luz sobre los efectos de la teoría 332
de la separación de poderes. Este principio parece exigir que ninguno de los tres poderes sea controlado por cualquiera de los otros dos. Sin embargo, el principio de la separación de poderes es el que se invoca para justificar el más estricto control de la administración por los tribunales, situación a ]a que se llega cuando los órganos administrativos tienen que ocurrir a los tribunales para hacer que se cumplan las leyes administrativas.
H)
C O N T R O L DE LA LEGISLACIÓN
POR LOS
TRIBUNALES
Cuando los tribunales tienen competencia para examinar no solamente las medidas administrativas especiales sino también los reglamentos administrativos y las leyes administrativas, entonces esas funciones legislativas se encuentran realmente bajo el control de los tribunales. Como ya se indicó, tal contral no es compatible con el principio de la separación de poderes. Sin embargo, la revisión judicial de la legislación, como prerrogativa de los tribunales, ha sido instituida precisamente por aquellas Constituciones que de manera especial subrayan dicho principio. A través de este tipo de organización se expresa una cierta desconfianza hacia los órganos legislativos y ejecutivos. Esta es una característica de la monarquía constitucional, que surgió al restringirse el poder del monarca absoluto. En el ámbito del poder judicial, tal tendencia tuvo un gran éxito. El resultado fue que los tribunales ganaron en independencia, y que esta independencia existió originariamente frente al monarca. En el terreno legislativo, el monarca retuvo una influencia mayor Siguió siendo legislador, aun cuando no pudo ya realizar la función legislativa sin la colaboración del parlamento. Sin embargo, incluso en este campo, la influencia del parlamento aumentó de manera constante, y acabó por sobrepasar la del, en un principio, todopoderoso monarca. Dentro del campo del llamado poder ejecutivo, el monarca conservó su posición originaria en grado mayor que en otros campos. Este desarrollo histórico explica la posición privilegiada de los tribunales dentro del sistema político; su prerrogativa de control de la legislación y de la administración; la muy arraigada creencia de que los derechos individuales sólo pueden ser protegidos por la rama judicial del gobierno, y la opinión —característica especialmente del derecho inglés— de que la colaboración de un tribunal como autoridad independiente del legislador tiene que ser obtenida antes de que la expresión de voluntad de este último pueda convertirse en norma de conducta. 54 54 F. J. Goodonow, The Principies of the Administrativo Laiv of the United States (1905), págs. 11-12. 333
£1 control de la legislación y de la admistración por los tribunales dentro de la monarquía constitucional, tiene una clara significación política. Realiza el deseo de tener dos ramas dentro del gobierno, allí donde la influencia del monarca prevalece todavía, pero siempre controlada por órganos independientes de él. El llamado poder judicial forma una especie de contrapeso a los poderes legislativo y ejecutivo. £1 deseo de establecer tal equilibrio fue una de las causas primarias de la evolución de la monarquía constitucional, a partir de la absoluta.
I)
EL P A P E L HISTÓRICO DE LA "SEPARACIÓN DE PODERES*'
Fue, sin embargo,"un error describir el principio fundamental de la monarquía constitucional como "separación de poderes". Las funciones que originariamente fueron combinadas en la persona del monarca no han sido "separadas", sino más bien divididas, entre monarca, parlamento y tribunales. Los "poderes" legislativo, ejecutivo y judicial, que estuvieron en la mente de quienes formularon el principio de la separación, no son tres funciones lógicamente diversas que correspondan al Estado, sino competencias que, dentro de la llamada monarquía constitucional, históricamente han obtenido el parlamento, el monarca y los tribunales. £1 significado histórico del principio llamado "separación de poderes" radica precisamente en que tal principio va contra la concentración de los poderes, más que contra la separación de los mismos. £1 control de las funciones legislativas y ejecutivas por los tribunales, significa que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial, se combinan en la competencia de los mismos tribunales. Así pues, tal control implica que los poderes legislativo y ejecutivo son divididos entre los órganos llamados legislativo y ejecutivo, por una parte, y los tribunales, por la otra. De manera semejante, la participación del monarca en la legislación significa que su competencia incluye a un tiempo funciones legislativas y ejecutivas, y que el poder legislativo se encuentra dividido entre monarca y parlamento. £1 hecho de que, en una monarquía constitucional, el jefe del poder ejecutivo no sea responsable ante el parlamento, es un residuo de la monarquía absoluta y no —-como se podría estar inclinado a suponerlo— una aplicación del principio de separación, que en realidad atañe a la división de los poderes. Una concesión a tal principio es la regla de que los actos del monarca tienen que ser refrendados por los ministros de su gabinete, responsables ante el parlamento. 334
£1 parlamento tiene de este modo control sobre la administración, a pesar de ser un órgano legislativo.
J)
SEPARACIÓN DE PODERES Y DEMOCRACIA
£1 principio de la separación de poderes, literalmente entendido o interpretado como un principio de división de poderes, no es esencialmente democrático. Por el contrario, lo que corresponde a la idea de la democracia, es la noción de que todo poder debe concentrarse en el pueblo y de que, allí donde no es posible la democracia directa sino sólo indirecta, todo poder tiene que ser ejercitado por un órgano colegiado cuyos miembros han sido electos por el pueblo y son jurídicamente responsables ante éste. Si este órgano solamente tiene funciones legislativas, los otros, llamados a ejectuar las normas expedidas por el primero, tienen que ser responsables ante el órgano legislativo, aun cuando sean también electos por el pueblo. El órgano legislativo es el que está mayormente interesado en una estricta ejecución de las normas generales expedidas por él. £1 control de los órganos que realizan funciones ejecutivas y judiciales por los órganos que cumplen la función legislativa, corresponde a la relación natural que entre tales funciones existe. Por eso la democracia requiere que el órgano legislativo tenga control sobre los órganos administrativo y judicial. Si la Constitución de un régimen democrático establece la separación de la función legislativa de las funciones de aplicación del derecho, o el control del órgano legislativo por los órganos encargados de aplicar la ley, y, especialmente, si establece el control de las funciones legislativa y administrativa por los tribunales, ello sólo puede explicarse por razones históricas, pero no justificarse por razones específicamente democráticas.
IV. FORMAS DE GOBIERNO. DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA A)
CLASIFICACIÓN DE LAS
CONSTITUCIONES
El problema central de la teoría política es la clasificación de los gobiernos. Desde un punto de vista jurídico se trata de la distinción entre diferentes arquetipos de Constituciones. De aquí que el problema pueda ser presentado también como el de la distinción entre las diferentes formas de Estado. 335
a) Monarquía y república La teoría política de la antigüedad distinguió tres formas de Estado: monarquía, aristocracia y democracia, y la teoría moderna no ha rebasado esta tricotomía. La organización del poder soberano se cita como el criterio en que dicha clasificación se basa. Cuando el poder soberano de una comunidad pertenece a un individuo, di cese que el gobierno o la Constitución son monárquicos. Cuando el poder pertenece a varios individuos, la Constitución • se llama republicana. La república es una aristocracia o una democracia, según que el soberano poder pertenezca a una minoría o a una mayoría del
pueblo. El número de los individuos en quienes reside el poder soberano es, sin embargo, un criterio de clasificación muy superficial. El poder del Estado consiste, como hemos visto, en la validez y eficacia del ordenamiento jurídico. Ya Aristóteles había descrito al Estado como xa^ig, esto es, como orden. 63 El criterio por el cual la Constitución monárquica se distingue de la republicana, y la aristocrática de la democracia, está en la forma en que regula la creación del orden jurídico. Esencialmente, la Constitución (en sentido material) regula solamente la creación de las normas jurídicas generales, al determinar a los órganos legislativos y el procedimiento de la legislación. Si la Constitución (en sentido formal) contiene además estipulaciones relativas a los órganos supremos de la administración y de la jurisdicción, ello se debe a que estos órganos también crean normas jurídicas. La clasificación de los gobiernos es en realidad una clasificación de las Constituciones, usado este último término en su sentido material. Pues la distinción entre monarquía, aristocracia y democracia esencialmente se refiere a la organización de la legislación. Un Estado es considerado como democracia o aristocracia si su legislación es de naturaleza democrática o aristocrática, aun cuando su administración y su poder judicial puedan tener un carácter diferente. De manera parecida, el Estado se clasifica como monarquía cuando el monarca es jurídicamente el legislador, aun cuando su poder en este campo de la rama ejecutiva se encuentre rigurosamente restringido y en el campo del poder judicial prácticamente no exista. 55 Aristóteles. Política, Libro ni, 1274 b, 1278 b. 336
b) Democracia y autocracia No solamente el criterio de la clasificación tradicional, también la tricotomía tradicional resxilta insuficiente. Si el criterio clasificador consiste en la forma en que, de acuerdo con la Constitución, el orden jurídico es creado, entonces es más correcto distinguir, en vez de tres, dos tipos de Constituciones: democracia y autocracia. Esta distinción se basa en la idea de la libertad política. Políticamente libre es el individuo que se encuentra sujeto a un ordenamiento jurídico en cuya creación participa. Un individuo es libre si aquello que de acuerdo con el orden social "debe hacer", coincide con "lo que quiere hacer". La democracia significa que la "voluntad" representada en el orden legal del Estado es idéntica a las voluntades de los subditos. La oposición a la democracia está constituida por la servidumbre implícita en la autocracia. En esta forma de gobierno los subditos se encuentran excluidos de la creación del ordenamiento jurídico, por lo que en ninguna forma se garantiza la armonía entre dicho ordenamiento y la voluntad de los particulares. Definidas así, la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Constituciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos ideales. En la realidad política no hay ningún Estado que se ciña completamente a uno o a otro de estos tipos ideales. Cada Estado representa una mezcla de elementos de ambos, de tal manera que algunas comunidades se acercan más al primero de estos polos, y otras al segundo. Entre los dos extremos existe una multitud de etapas intermedias, la mayoría de las cuales no posee una designación específica. De acuerdo con la terminología usual, un Estado es llamado democracia si en su organización prevalece el principio democrático, y autocracia si en su organización predomina el principio autocrático.
B)
DEMOCRACIA
a) La idea de libertad 1. Metamorfosis de la idea de libertad. Originariamente, la idea de libertad tiene una significación puramente negativa. Significa la ausencia de toda sujeción, de toda autoridad capaz de 337
imponer obligaciones. Pero la sociedad implica el orden, y el orden supone ciertas limitaciones. £1 Estado es un orden social en que los individuos se encuentran obligados a observar determinado comportamiento. En el sentido originario de la palabra libertad, sólo es libre, por consiguiente, el individuo que vive fuera de la sociedad y del Estado. Libertad, en el sentido originario del término, es algo que sólo se puede encontrar en ese "estado de naturaleza'* que la teoría del derecho natural dominante en el siglo xvm oponía "al estado social". Tal libertad es anarquía. De aquí que, para ofrecer el criterio de acuerdo con el cual se distinguen los diferentes tipos de Estados, la idea de libertad tenga que asumir una connotación distinta de la originaria, que es puramente negativa. La libertad natural se convierte así en libertad política. Esta metamorfosis de la idea de libertad tiene la mayor importancia para todo nuestro pensamiento político. 2. El principio de autodeterminación. La libertad que resulta posible dentro de la sociedad y, especialmente, dentro del Estado, no puede ser libertad de todo vínculo, sino libertad en relación con una especie particular de vínculos. El problema de la libertad política es éste: ¿cómo es posible encontrarse sujeto a un orden social y permanecer libre? Rousseau 56 ha formulado así la pregunta a que la democracia da respuesta. Un subdito es políticamente libre en la medida en que su voluntad individual se encuentra en armonía con la "colectiva" (o "general") expresada en el orden social. Esa armonía entre la voluntad "colectiva" y la individual solamente queda garantizada cuando el orden social es creado por los individuos sujetos al propio orden. El orden social significa la determinación de la voluntad del individuo. La libertad política, esto es, bajo un orden social, es autodeterminación del individuo por participación en la creación del orden social. La libertad implícita en lo que llamamos libertad política es, en el fondo, autonomía.
b) El principio de U
msyortt
1. Autodeterminación y anarquía. El ideal de autodeterminación requiere que el orden social sea creado por la decisión unánime de los subditos, y que dicho orden conserve su fuerza obligatoria mientras disfrute de la aprobación de todos ellos. La voluntad colectiva (volonté genérale) tiene que coincidir constantemente con la voluntad de los subditos (volonté de tous). El orden social sólo puede ser modificado con la aprobación de todos; y cada subdito queda sujeto a dicho orden sólo en cuanto consienta en ella Al retirar su consentimiento, cada individuo puede en cualquier momento colocarse fuera del orden social. Allí donde prevalece la autodeterminación en su forma pura y no mitigada, no puede haber contradicción entre el orden social y la voluntad de ninguno de los subditos. Semejante orden no podría ser "violado" por ninguno de éstos. La diferencia entre un Estado anárquico en el que ningún orden social tiene validez y un orden social cuya validez se basa en el consentimiento permanente de todos los sometidos a él, sólo existe en la esfera de las ideas. En la realidad social, el más alto grado de autodeterminación política, esto es, una situación en la que no es posible ningún conflicto entre el orden social y el individuo, difícilmente puede distinguirse de un estado de anarquía. El orden normativo que regula la conducta recíproca de los individuos, resulta completamente superfluo á todo conflicto entre dicho orden y los subditos queda excluido « priori. Sólo cuando tal conflicto es posible y el orden permanece válido incluso en relación con un individuo que lo "viola" con su conducta, puede tal individuo ser considerado como "sujeto" al propio orden. Un orden social genuino es incompatible con el grado más a'to de autodeterminación. Si el principio de la autodeterminación ha de convertirse en base de la organización social, será necesario restringirlo en alguna forma. Surge así el problema de cómo limitar la autodeterminación del individuo en la medida necesaria para hacer posible la sociedad en general y el Estado en particular.
56 Rousseau, El Contrato Social, Libro i, capítulo vi: "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja, con toda la fuerza de la comunidad, la persona y la propiedad de cada uno de sus miembros y mediante la cual cada uno, uniéndose a todos, sin embargo solamente se obedezca a sí mismo y siga siendo libre como antes. Este es el problema fundamental resulto por el contrato social." Mediante el contrato social, el "estado de naturaleza" es reemplazado por el Estado del orden social.
La creación originaria del orden social es un problema oue está más allá de las consideraciones prácticas. Usualmente el individuo nace en una comuni-
338
339
2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario.
dad constituida por un orden social preexistente. De esta manera, el problema puede reducirse a la cuestión que estriba en determinar en qué forma puede ser cambiado un orden ya existente. El mayor grado posible de libertad individual, es decir, la mayor aproximación posible al ideal de autodeterminación compatible con la existencia de un orden social, encuéntrase garantizado por el principio de que un cambio del orden social requiere el consentimiento de la mayoría simple de los individuos a él sujetos. De acuerdo con este principio, el número de los individuos sujetos al orden social que aprueban dicho orden será siempre mayor que el número de aquellos que —enteramente o de manera parcial—, lo desaprueban, aun cuando permanezcan sujetos a él. En el momento en que el número de los que desaprueban el orden, o una de sus normas, llega a ser mayor que el número de quienes aprueban ese orden o esa norma, se hace posible un cambio por el cual se restablece la situación en que el orden concuerda con la voluntad de un número de subditos mayor que el deaquellcs que no lo aprueban. La idea en que se funda el principio mayoritario es la de que el orden social debe concordar con la voluntad del mayor número, y discrepar de la del menor número posible. Como la libertad política significa la concordia entre la voluntad individual y la voluntad colectiva expresada en el orden social, el principio de la mayoría simple es el que asegura el más alto grado de libertad política asequible dentro de la sociedad. Si un orden no pudiese ser cambiado por la voluntad de la simple mayoría de los subditos, sino solamente por la voluntad de todos ellos (esto es, por unanimidad) o por la voluntad de una mayoría clasificada (por ejemplo, por el voto de 'as dos terceras o de las tres cuartas partes), un solo individuo, o una minoría de éstos, podría evitar la modificación del orden. Y entonces tal orden podría no ser aprobado por un número de subditos mayor que el de aquellos que le diesen su aprobación. La transformación del principio de autodeterminación en la regla de la mayoría, es otro paso importante en la serie de metamorfosis de la idea de libertad. 3. La idea de igualdad. La opinión de que el grado de libertad dentro de la sociedad está en proporción con el número de los individuos libres, implica la tesis de que todos los individuos tienen un valor político igual y cada uno posee el mismo derecho a la libertad, es decir, la misma pretcnsión de que la voluntad colectiva concuerde con su voluntad individual. Sólo cuando es in340
diferente que uno u otro sean libres en tal sentido (por ser todos políticamente iguales entre sí) se justifica el postulado de que hay que buscar la libertad del mayor número, y resulta decisiva esa libertad del mayor número. El principio de la mayoría y, por tanto, la idea de la democracia, es así una síntesis de las ideas de libertad e igualdad.
c) El derecho de la minoría El principio mayoritario no se identifica en modo alguno con el dominio absoluto de la mayoría, o dictadura de la mayoría sobre la minoría. Por definición, la mayoría presupone la existencia de una minoría, y el derecho de aquélla implica el derecho de existencia de la minoría. El principio mayoritario solamente se observa en una democracia cuando se permite a todos los ciudadanos participar en la creación del orden jurídico, aun cuando el contenido de éste resulte determinado por la voluntad del mayor número. Excluir a una minoría de la creación del orden jurídico sería contrario al principio democrático y al principio mayoritario, aun cuando la exclusión fuese decidida por una mayoría. Si la minoría no es eliminada del procedimiento por el cual se crea el orden social, la minoría conserva siempre la posibilidad de influir en la voluntad mayoritaria. De esta manera es posible evitar, en cierta medida, que el contenido del orden social determinado por la mayoría se encuentre en oposición absoluta a los intereses de la minoría. Este elemento es característico de la democracia.
d) Democracia y liberalismo En una democracia, la voluntad de la comunidad es siempre creada a través de una discusión entre mayoría y minoría y de la libre consideración de los argumentos en pro y en contra de una regulación determinada. Tal discusión no solamente tiene lugar en el parlamento, sino también, y sobre todo, en reuniones políticas, periódicos, libros y otros vehícu- , IQS de la opinión pública. Una democracia sin opinión pública es una contradicción en los términos. En la medida en que la opinión pública sólo puede formarse allí donde se encuentran garantizadas las libertades intelectuales, la libertad de palabra, de prensa y de religión, la democracia 341
coincide con el liberalismo político, aun cuando no coincida necesariamente con el económico.
e) Democracia y compromiso La discusión libre entre mayoría y minoría es esencial a la democracia, porque constituye la forma idónea para crear una atmósfera favorable a un compromiso entre mayoría y minoría; pues el compromiso forma parte de la naturaleza misma de la democracia. Por compromiso se entiende la solución de un conflicto por una norma que no coincide enteramente con los intereses de una de las partes, ni se opone enteramente a los de la otra. En la medida en que en una democracia el contenido del orden jurídico no se encuentra exclusivamente determinado por el interés de la mayoría, sino que representa el resultado de un compromiso entre los dos grupos, la sujeción voluntaria de todos los individuos al orden jurídico resulta más fácil que en cualquiera otra organización política. Precisamente en virtud de esta tendencia hacia el compromiso, es la democracia una aproximación al ideal de la autodeterminación completa.
f) Democracia directa e indirecta (o representativa) El tipo ideal de democracia es realizado en distintos grados por las diferentes Constituciones. La llamada democracia directa representa el grado relativamente más alto. La democracia directa se caracteriza por el hecho de que la legislación, lo mismo que las principales funciones ejecutivas y judiciales, son ejercidas por los ciudadanos en masa, reunidos en asamblea. Tal organización únicamente resulta posible dentro de comunidades pequeñas y en condiciones sociales sencillas. Inclusive en las democracias directas que encontramos entre las tribus germánicas y en la Grecia antigua, el principio democrático aparece considerablemente restringido. Nunca tienen todos los miembros de la comunidad el derecho de participar en las deliberaciones y decisiones de la asamblea popular. Los niños, las mujeres y los esclavos —allí donde existe la esclavitud— cncuéntranse excluidos. En tiempo de guerra, el principio democrático tiene que ceder su lugar a un principio estrictamente autocrático: todos los individuos deben 342
prestar obediencia incondicional al caudillo. Cuando éste es elegido por la asamblea, adquiere al menos su cargo en forma democrática; pero, especialmente entre las tribus que tienen un carácter más belicoso, el cargo de caudillo es frecuentemente hereditario. En la actualidad sólo tienen el carácter de democracias directas las Constituciones de algunos pequeños cantones suizos. La asamblea popular es llamada Landsgemeinde. Como estos cantones son comunidades muy pequeñas y tienen solamente el carácter de Estados miembros de un Estado federal, la forma de la democracia directa no desempeña un papel de importancia en la vida política moderna.
g) La ficción de la representación La diferenciación de las condiciones sociales conduce a la división del trabajo no solamente en la producción económica, sino en el dominio de la creación del derecho. La función del gobierno es transferida de los ciudadanos organizados en asamblea popular a órganos especiales. El principio democrático de la autodeterminación es limitado al procedimiento por el cual tales órganos son designados. La forma democrática de designación es electiva. El órgano autorizado para crear o ejecutar las normas jurídicas es electo por los subditos cuya conducta se encuentra regulada por esas normas. Lo anterior implica una considerable debilitación del principio de la autodeterminación política. Es ésta una característica de la llamada democracia indirecta o representativa. Se trata de una democracia en la cual la función legislativa es ejercida por un parlamento de elección popular, y las funciones administrativa y judicial por funcionarios que son también nombrados por elección. De acuerdo con la definición tradicional, un gobierno es representativo cuando y en la medida en que sus funcionarios reflejan, mientras se encuentran en el poder, la voluntad del cuerpo de electores, y son responsables ante dicho cuerpo. De acuerdo con esta definición, "no es realmente representativo un gobierno en el cual los funcionarios, ya sean legislativos, ejecutivos o judiciales, son nombrados o selec-< cionados por procedimientos distintos de la elección popular, o por funcionarios que, si bien electos por un cuerpo democrático constituido, de hecho no representan la voluntad de la mayoría de los electores, o no 343
tienen una responsabilidad que el cuerpo electoral sea capaz de hacer efectiva"." No hay duda de que, sometida a tal criterio, ninguna de las democracias a las que se da el nombre de "representativas" es realmente representativa. En la mayoría de ellas, los órganos administrativos y judiciales son seleccionados por métodos distintos de la elección popular; y en casi todas las llamadas democracias "representativas" los miembros electos del parlamento y otros funcionarios de elección popular, especialmente el jefe del Estado, no son jurídicamente responsables ante el cuerpo electoral. A fin de establecer una verdadera relación de representación, no es suficiente que el representante sea nombrado o elegido por el representado. Es necesario que el representante se encuentre jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad del representado, y que el cumplimiento de esta obligación se halle garantizada jurídicamente. La garantía típica es el poder del representado de remover al representante, en el caso de que la actividad de este último no se ajuste a los deseos del primero. Sin embargo, las Constituciones de las democracias modernas, sólo por excepción conceden al cuerpo electoral el poder de revocar el nombramiento de los funcionarios electos. Como excepciones podemos citar las Constituciones de algunos Estados miembros de los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, la Constitución de California, que en su artículo xxm, sección 1, estipula: "todo funcionario público de elección del Estado de California puede en cualquier tiempo ser removido de su puesto por los electores, quienes tienen la facultad de votar por un sucesor del removido, a través del procedimiento y en la forma que aquí se establece, procedimiento al que se da el nombre de remoción..." Otra excepción la ofrece la Constitución alemana de Weimar, que en su artículo 43 establece: "El presidente del Reich puede, a solicitud del parlamento, ser removido de su cargo, por voto del pueblo, antes de la expiración de su mandato. La resolución del parlamento tiene que ser adoptada por una mayoría de los dos tercios. Al adoptarse tal resolución, el presidente del Reich queda impedido para continuar en el ejercicio de su cargo. La negativa a removerlo de su cargo, expresada por el voto popular, equivale a una reelección y tiene como consecuencia la disolución del parlamento." Normalmente, el jefe electo del Estado u otros órganos de elección sólo pueden ser removidos de su cargo antes de la expiración de su mandato, por decisión de los tribunales y r'Ao a causa de una violación de la 57 J. W. Garher, Political Science and Government (1928), 317. 344
Constitución o de otras leyes. Especialmente en las democracias modernas, los miembros del parlamento no son por regla general jurídicamente responsables ante el cuerpo electoral, ni pueden ser removidos por éste. Los miembros electos de un parlamento moderno no se encuentran jurídicamente ligados por ningunas instrucciones del cuerpo electoral. Su mandato legislativo no tiene el carácter de un mandat impératif, como los franceses denominan a la función del diputado electo que se encuentra jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad de sus electores. Muchas Constituciones democráticas estipulan expresamente la independencia de los diputados frente a sus electores. Esta independencia del parlamento frente al cuerpo electoral es un rasgo característico del parlamentarismo moderno. Precisamente en esta independencia frente al cuerpo electoral es en lo que el parlamento moderno se distingue de los cuerpos legislativos de elección del período anterior a la Revolución Francesa. Los miembros de estos cuerpos eran verdaderos representantes, verdaderos agentes de la clase o del grupo profesional que los había electo, ya que se encontraban sujetos a ciertas instrucciones y en cualquier tiempo podían ser removidos por los representados. La Constitución francesa de 1791 fue la que proclamó solemnemente el principio dé que no debían darse instrucciones a los diputados, porque el diputado no debe ser representante de ningún distrito especial, sino de toda la nación. La fórmula según la cual el miembro del parlamento no es representante de sus electores, sino de todo el pueblo o, como algunos escritores dicen, de todo el Estado, por lo que no se encuentra ligado por instrucciones de sus electores, ni puede ser removido por ellos, es una ficción política. La independencia jurídica de los electos frente a los electores es incompatible con la representación legal. La afirmación de que el pueblo se encuentra representado por el parlamento significa que, como el pueblo no puede ejercitar de manera directa e inmediata el poder legislativo, ese poder es ejercitado por mandato. 6S Pero si no hay ninguna garantía jurídica de que la voluntad de los electores sea ejecutada por los funcionarios electos, y éstos son jurídicamente independientes de los electores, no existe ninguna relación de representación o de mandato. El hecho de que un órgano de elección no tenga la probabilidad de ser reelecto o la circunstancia de que esta probabilidad se encuentre disminuida si su actividad no es 58 En su obra Rcprescntativc Gozrrnment (1924), 3, H. J. Ford dice que la democracia representativa se basa en la idea de que si bien el pueblo no puede estar realmente presente en la sede del gobierno, se considera que está representado en virtud de un mandato. 345
considerada por sus electores como satisfactoria, constituye, es verdad, una especie de responsabilidad política; pero esta responsabilidad es enteramente distinta de la jurídica, y no justifica la afirmación de que el órgano de elección es un representante jurídico de quienes lo han elegido, ni mucho menos el aserto de que un órgano de elcción sólo puede formar parte del pueblo si es el representante jurídico de todo el Estado. Semejante órgano "representa" al Estado en una forma que no difiere de aquella en que es representante del Estado un monarca hereditario o un funcionario nombrado por éste. Si los escritores políticos insisten en caracterizar el parlamento de la democracia moderna como órgano "representativo", a pesar de su independencia jurídica frente al cuerpo electoral, y algunos tratadistas inclusive declaran que el mandat impératif es contrario al principio del gobierno representativo, °9 al hacer tal cosa no ofrecen una teoría científica, sino preconizan una ideología política. La función de esta ideología es ocultar la situación real y mantener la ilusión de que el legislador es el pueblo, a pesar de que, en realidad, la función del pueblo —o, dicho más correctamente, del cuerpo electoral— se encuentra limitada a la creación del órgano legislativo. M La respuesta a la pregunta sobre si de lege ferenda el miembro electo del cuerpo legislativo se halla jurídicamente obligado a ejecutar la voluntad de sus electores y, por tanto, debe ser responsable ante éstos, depende de la opinión acerca de en qué medida sea deseable realizar la idea de la democracia. 59 Por jemplo, A. Esmein, Elémcnts de Droit Constitutionnel (5* ed., 1909), 83. 263, 386. 60 Lord Brougham, en su obra The British Constitution, incluida en el tomo H de sus obras (1861), 94, dice: "El diputado electo representa al pueblo de toda la comunidad; eiercita su propio juicio en relación con todas las medidas; recibe libremente las comunicaciones de sus electores; no está ligado por las instrucciones de éstos, pero queda expuesto a que no se le reelija en el caso de que las diferencias de opinión entre él y sus electores parezcan insuperables e importantes. Siendo transmitido el poder del pueblo al cuerpo de representantes sólo por tiempo limitado, el pueblo está obligado a no ejercitar su influencia con la mira de controlar la conducta de sus representantes, considerados como cuerpo, en relación con las diversas medidas que tales representantes tienen que adoptar." Esta afirmación es muy característica. El parlamento "representa al pueblo", pero "el pueblo está obligado a no ejercitar su influencia con la mira de controlar la conducta de sus representantes, considerados como cuerpo". Pues: "el poder del pueblo se transmite al cuerpo representativo". Sólo las últimas palabras describen la realidad política, e incluso esta descripción no está completamente libre de elementos ideológicos. Presupone que el poder legislativo pertenece —históricamente o por su misma naturaleza— al pueblo, y que ha sido trasmitido,por este al parlamento, lo que, obviamente, no es verdad. 346
Si es democrático que la legislación sea ejercitada por el pueblo y si, por razones técnicas, es imposible establecer una democracia directa y resulta necesario conferir la función legislativa a un parlamento de elección popular, entonces será democrático garantizar hasta donde sea posible que la actividad de cada miembro del parlamento refleje la voluntad de los electores. El llamado mandat impératif y la remoción de los funcionarios electos son instituciones democráticas, si el cuerpo electoral se encuentra democráticamente organizado. La independencia jurídica del parlamento frente al cuerpo electoral sólo puede justificarse mediante la opinión de que el poder legislativo se halla mejor organizado cuando el principio democrático de que el legislador debe ser el pueblo, no es llevado al extremo. La independencia jurídica del parlamento frente al pueblo significa que el principio de la democracia es, en cierta medida, reemplazado por el de la división del trabajo. A fin de ocultar esta desviación de un principio a otro, úsase la ficción de que el parlamento "representa" al pueblo. Una ficción semejante es empleada para ocultar la pérdida de poder que el monarca sufrió al consumarse la independencia de los tribunales. La ideología de la monarquía constitucional encierra la doctrina de que el juez, a pesar de que en su función se ha eliminado toda influencia del monarca, constitucionalmente "representa" sin embargo a éste: las decisiones judiciales son dadas "en nombre del rey". En el derecho inglés se llega hasta el extremo de suponer que el rey está presente en espíritu en el momento en que la decisión del tribunal se pronuncia.
h) Los sistemas electorales 1. El cuerpo electoral. En la llamada democracia representativa, en que el principio democrático se encuentra reducido a la elección de los órganos creadores del derecho, el sistema electoral es decisivo para determinar el grado de realización de la idea de la democracia. La función de votar es un procedimiento de creación de órganos. Ciertos individuos, los votantes o electores, nombran a uno o más individuos para el desempeño de determinada función. El número de los votantes es siempre considerablemente mayor que el de los individuos que han de ser electos. El acto por el cual un individuo es electo, esto es, la elección, se compone de los actos parciales de los votantes, de los actos de votar. 347
El procedimiento a través del cual se ejercita la función de votar es el escrutinio. Los votantes, facultados para elegir a uno o varios individuos, forman el cuerpo electoral o electorado, siendo cada votante un órgano parcial de dicho cuerpo, y éste un órgano de toda la comunidad jurídica, cuya función es la creación de otros órganos llamados representativos. El cuerpo electoral tiene que ser organizado y debe tener a su vez ciertos órganos para recoger los votos, hacer el cómputo de los mismos y establecer el resultado. Cuando se trata de la elección de un órgano central compuesto, es decir, del parlamento, el área electoral total puede ser dividida en tantos distritos como representantes haya que elegir, y cada distrito elegir precisamente un representante. Los votantes que pertenecen a cada uno de esos distritos forman un cuerpo electoral, determinado en función de una bsse territorial. 2. El derecho de sufragio. El derecho de sufragio es el derecho que el individuo tiene de participar en el procedimiento electoral mediante la emisión de su voto. En conexión con otro tema hemos examinado ya el problema de en qué circunstancias el derecho de voto es un derecho subjetivo en el sentido técnico del término. 61 La circunstancia de que el sufragio sea una función pública por la que son creados órganos esenciales del Estado, no es incompatible con la organización de aquél como derecho subjetivo en el sentido técnico del vocablo; pero puede surgir el problema de si es aconsejable dejar el ejercicio de esta función vital a la libre discreción del ciudadano, lo que ocurre cuando el sufragio es un derecho subjetivo. Si la función electoral es considerada como condición esencial de la vida del Estado, lo único consecuente es hacer del sufragio un deber del ciudadano, no solamente moral, sino jurídico, es decir, establecer una sanción que habrá de ejecutarse contra el ciudadano que no ejercite la función de votar prescrita por la ley. Aun cuando muchos escritores y hombres de Estado preconizan el voto obligatorio, argumentando que todos aquellos que han sido investidos de la franquicia electoral deben participar en la selección de los funcionarios públicos o en el referéndum sobre proyectos legislativos o cuestiones de interés público que les sean sometidos, ya que de otro modo los resultados de la elección no podrían representar adecuadamente la vo-
luntad real del cuerpo de electores, 62 este principio rara vez ha sido adoptado por los Estados. Es de la naturaleza de la democracia que el derecho de sufragio se? universal. El número de individuos excluidos de tal derecho debe ser el menor posible, y la edad mínima para obtener tal derecho ha de ser también la más baja posible. Es especialmente incompatible con la idea democrática del sufragio universal la exclusión de las mujeres o de individuos que pertenecen a cierta profesión, como, por ejemplo, los soldados o los sacerdotes. La democracia requiere que el derecho de sufragio sea no solamente casi universal, sino también que sea lo más igual que resulte posible. Esto significa que la influencia que cada votante ejercita en el resultado de la elección debe ser la misma o, en otros términos, que el peso del voto de cada elector debe ser igual al que tienen los de los demás electores. En términos matemáticos habría que decir que el peso del voto es una fracción cuyo denominador es el número de votantes del cuerpo electoral, y cuyo numerador es el número de representantes que deben ser electos por ese cuerpo. La igualdad del derecho de sufragio resulta directamente violada si individuos que reúnen requisitos especiales —los que saben leer o los que pagan determinados impuestos— tienen más votos que los otros electores. Esto es lo que se llama "voto plural". La igualdad es indirectamente vulnerada si la proporción entre el número de votantes y el de quienes deben ser electos cambia de un cuerpo electoral a otro. Si, por ejemplo, dos grupor electorales, uno con diez mil votantes y el otro con veinte mil, eligen el mismo número de representantes, el peso del voto del elector que pertenece al primer cuerpo es dos veces mayor que el del elector que pertenece al segundo. 3. Mayoría y representación proporcional. ¿A quién debe considerarse electo? Si un cuerpo electoral elige solamente a un representante, el principio de la mayoría será naturalmente decisivo. Desde un punto de vista democrático tendría que exigirse, en este caso, una mayoría absoluta. Si hubiera de elegirse a quien ha obtenido solamente el número de votos relativamente mayor, ello equivaldría a un dominio de la minoría sobre la mayoría. La formación de una mayoría absoluta resulta, sin embargo, perjudicada si se permite a los votantes una ilimitada libertad 62 Cf. Gamer, Political Science and Government, 458.
61 Cf. supra, p. 101 ff. 348
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en la elección de sus candidatos. La mayoría es el resultado de una cierta integración. La integración de los individuos es la función de los partidos políticos. a ) El partido político.—En una democracia parlamentaria, el individuo aislado tiene escasa influencia en la creación de los órganos legislativos y ejecutivos. Para ganar influencia tiene que asociarse con otros individuos que compartan sus opiniones políticas. De esta manera surgen los partidos políticos. En una democracia parlamentaria, el partido político es un vehículo esencial para la formación de la opinión pública. El principio mayoritario esencial a la democracia sólo puede funcionar si la integración política forma un grupo que comprenda más de la mitad de los electores. Si ningún partido político completa una mayoría absoluta, resulta necesaria la cooperación de dos o más de ellos. La Constitución puede sujetar la formación y la actividad de los partidos políticos al control del gobierno. La idea de la democracia implica una amplísima libertad en la formación de los partidos políticos; pero el carácter democrático de una Constitución en modo alguno resulta menguado si ésta contiene estipulaciones destinadas a garantizar una organización democrática de los partidos. C3 En vista del decisivo papel que los partidos políticos desem63 Cf. la decisión de la Corle Suprema de los Estados Unidos dictada el 3 de abril de 1944, relativa al derecho de los negros de votar en las asambleas primarias (reuniones de votantes que pertenecen al mismo partido político). Smith v. Allwright, 321, U. S.; 88 L. ed. adv. Op. 701, 64 S. Ct. 751. En la citada sentencia se dice: "Pensamos que este sistema legal (del Estado de Texas) para la selección de los candidatos de partido que habrán de participar en la elección general, hace del partido que tiene que seguir estas direcciones legislativas, un órgano del Estado, en la medida en que determina quiénes serán participantes en la elección primaria. El partido asume este carácter de órgano oficial en virtud de los deberes que le imponen las leyes del Estado; estos deberes no se convierten en materia de derecho privado por la circunstancia de que sea un partido político quien exige su cumplimiento." "Cuando las elecciones primarias se consideran como una parte de la maquinaria destinada a la elección de funcionarios locales y nacionales, como sucede en el caso, los mismos criterios que determinan el carácter de la discriminación o de la restricción y que se aplican a la elección general, debieran aplicarse a la primaria. Si el Estado exigie un cierto procedimiento electoral, prescribe una elección general basada en los candidatos del partido elegidos en la indicada forma, y limita la elección del cuerpo electoral en las elecciones generales para la designación de funcionarios locales, prácticamente a aquellos cuyos nombres aparecen en las listas de candidatos, en realidad acepta y sanciona la discriminación contra los negros, practicada por un partido al cual la ley de Texas confía la determinación de las cualidades que deben reunir quienes participen en la elección primaria. Esta acción de un Estado local queda comprendida dentro de lo que establece la Enmienda Quince." "Los Estados l¡nidos son una democracia constitucional. Su derecho orgánico concede a todos los Estados el derecho de participar en el nombramiento de los funcionarios de elección sin restricciones impuestas por ningún Estado y basadas en consideracio350
peñan en la elección de los órganos legislativos y ejecutivos, sería incluso justificable convertirlos en órganos del Estado, mediante la reglamentación de la constitución de los mismos. Lo esencial a la democracia es solamente que no se impida la formación de nuevos partidos, y que a ninguno de ellos se dé una posición privilegiada o se le conceda un monopolio. P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo.—Si
los votantes son divi-
didos en cierto número de distritos electorales, el resultado de la elección puede reflejar la estructura política del cuerpo total de electores. Supongamos, por ejemplo, que mil electores están divididos en diez distritos con cien electores cada uno, y que cada distrito debe elegir a un diputado. Supóngase, además, que hay dos partidos políticos contrarios: A y B. En cuatro distritos, A tiene noventa miembros y B solamente diez. Pero en los seis distritos restantes B tiene sesenta miembros, en tanto que A tiene cuarenta. En el cuerpo total de electores A representa una mayoría de seiscientos votantes, mientras que B congrega solamente una minoría de cuatrocientos. Sin embargo, el partido A logra solamente la elección de cuatro de sus candidatos, mientras que B obtiene la de seis. El partido mayoritario entre los votantes resulta con una minoría de representantes y viceversa. De esta manera, la división en distritos electorales puede perjudicar seriamente, e incluso eliminar de manera completa, el principio del voto mayoritario, y desembocar en el principio opuesto, es decir, en el dominio de la minoría. y ) La idea de la representación
proporcional.—La
posibilidad de tal re-
sultado se impide mediante el sistema de la representación proporcional. Este sistema solamente puede ser aplicado cuando cada cuerpo electoral debe elegir más de un representante. En el ejemplo arriba propuesto, tal sistema daría como resultado seis diputados para el partido A y cuatro para el partido B. La elección proporcional garantiza que la fuerza relativa de los partidos en la asamblea representativa, sea la misma que en el cuerpo electoral. La estructura política de la primera refleja la del segundo. nes raciales. Esta concesión que se hace al pueblo de la oportunidad de elección no puede ser nulificada por un Estado local que dé al proceso electoral una forma capaz de permitir a una organización privada que practique en la elección una discriminación racial. Los derechos constitucionales tendrían escaso valor si pudieran, de esta manera, ser indirectamente negados." "El privilegio de ser miembro de un partido puede no s e r . . . asunto de un Estado local. Pero cuando, como en el caso, ese privilegio es también la calificación esencial para intervenir en una elección primaria destinada a elegir a los candidatos para la elección general, el Estado convierte la acción del partido en acción oficial." 351
£1 sistema de la representación proporcional sólo es aplicable a la elección de un cuerpo representativo, pero no a la decisiones de este último. Tales decisiones deben tomarse de acuerdo con el principio mayoritario. Sin embargo, el sistema de la representación proporcional se caracteriza por el hecho de que en el procedimiento de elección no tiene importancia la relación entre mayoría y minoría. A fin de encontrarse representado, un cuerpo político no necesita comprender a la mayoría de los votantes, pues cada grupo se encuentra representado de acuerdo con su fuerza numérica, aun cuando no sea mayoritario. A fin de encontrarse representado, cada grupo político necesita tener solamente un número mínimo de miembros. Mientras más pequeño sea este último, mayor es el número de miembros del grupo representativo. En el límite matemático, representado por el caso en que el mínimo es 1, el número de representantes es igual al de votantes, y el cuerpo representativo coincide con el cuerpo electoral. Este es el caso de la democracia directa. El sistema de la representación proporcional se orienta en tal sentido. La representación proporcional tiene que ser distinguida de la llamada minoritaria, sistema electoral cuyo propósito consiste en garantizar una representación adecuada a un grupo minoritario solamente, a saber, el comparativamente más fuerte, evitando así que sólo la mayoría tenga representación. Esto último sería lo que ocurriría si en la elección se aplicase sin restricciones el principio de la mayoría. No es este el caso, como lo revela el ejemplo arriba citado, cuando el cuerpo total de electores se encuentra dividido en cuerpos electorales organizados sobre una base territorial. La división de la totalidad de los electores en cuerpos electorales territoriales ofrece a la minoría la posibilidad de encontrarse representada, con tal de que la estructura política de los distritos electorales no sea la misma que la del cuerpo total de electores, por lo que un grupo que en el cuerpo total de electores representa la minoría puede obtener mayoría en uno o en varios distritos. Pero la división en distritos electorales puede tener el resultado de que un grupo minoritario obtenga una representación mucho más fuerte que la que corresponde a su fuerza numérica, incluso una representación más fuerte que la del grupo mayoritario. De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, combinado con la división territorial del cuerpo de electores, resulta más o menos accidental que la minoría se encuentre representada y en qué medida tal representación exista.
representados, en proporción a su fuerza, los electores deben formar un solo cuerpo electoral. Los grupos en que los votantes están divididos no necesitan hallarse constituidos por los electores que viven en uno de los distritos en que el territorio electoral se halla dividido. Tales grupos tienen que coincidir con los mismos partidos políticos, cuyos miembros pueden encontrarse diseminados en todo el territorio electoral. Si el sistema de la representación proporcional es desenvuelto de manera consistente, no tiene importancia el lugar del territorio electoral en que un votante vive. Pues el votante forma, con sus compañeros de partido, un grupo electoral. En la medida en que este grupo adquiere existencia por el simple hecho de que sus componentes están de acuerdo en ciertos candidatos, cada grupo elige de manera unánime a dichos candidatos. Es posible, sin embargo, distinguir el acto por el cual el grupo se integra, del por el cual elige a sus representantes. El primer acto consiste en la declaración del votante de que pertenece a un partido político determinado. Después de que la fuerza numérica de los diferentes grupos queda establecida y el número de representantes que corresponden a cada grupo es determinado de acuerdo con la fuerza de éste, tiene lugar el segundo acto: el nombramiento de los representantes por los diferentes grupos. En tal hipótsis, los candidatos son electos sobre la base de una competencia dentro del grupo. Uña de las ventajas del sistema de la representación proporcional consiste en que no es necesaria la competencia de candidatos de diferentes partidos políticos. De acuerdo con el sistema de la representación mayoritaria, cada delegado es electo con los votos de un grupo, el grupo mayoritario, en contra de los del otro, el grupo minoritario. De acuerdo con el sistema de la representación proporcional, cada representante es electo solamente con los votos de su propio grupo, y no contra los votos de otro. El sistema de la representación proporcional es la aproximación más grande posible al ideal de la autodeterminación dentro de una democracia representativa y, por tanto, el más democrático de los sistemas electorales.
i) Representación
funcional
Lo dicho revela claramente por qué la división territorial del cuerpo de electores es incompatible con la idea de la representación proporcional. Si todos los grupos políticos y no sólo la mayoría y una minoría deben hallarse
De acuerdo con la idea democrática de la igualdad .de los ciudadanos el votante individual sólo cuenta como miembro de todo el pueblo o, allí donde existe la representación proporcional, como miembro de un partido político. De aquí que los sistemas electorales puramente democráticos no
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atribuyan ninguna significación a la clase social o a la profesión del votante. Por esto las formas domocráticas de representación han sido motejadas de puramente mecánicas y se ha opuesto a ellas la representación orgánica o funcional, allí donde los grupos económicos o profesionales forman los cuerpos electorales. Semejante sistema electoral niega implícitamente la igualdad de todos los ciudadanos y, consecuentemente, los mandatos son distribuidos entre los distintos grupos, no de acuerdo con su importancia numérica, sino tomando en cuenta su pretendida importancia social. Como es imposible encontrar un criterio objetivo para determinar la importancia social de los diferentes grupos, en la realidad este sistema es muy a menudo una simple ideología, cuya función consiste en ocultar el dominio de un grupo sobre otro.
j) Carácter democrático de la legislación La voluntad del Estado, es decir, el orden jurídico, es creado en un procedimiento que se desenvuelve, según hemos visto, a través de varias etapas. La cuestión acerca del método de creación, esto es, acerca de si la creación de la ley es democrática o autocrática, tiene por tanto que ser formulada separadamente para cada etapa. Que la creación de las normas sea democrática en una etapa, en modo alguno implica que lo sea también en cada una de las otras. Muy a menudo, el orden jurídico es creado a través de métodos diferentes en las distintas etapas, de manera que, desde el punto de vista del antagonismo entre democracia y autocracia, el proceso total no es uniforme. 1. Sistema unicameral y sistema bicameral.
2. Iniciativa popular y referéndum. En el proceso legislativo es preciso combinar, en cierta medida, el principio de la democracia indirecta con el de la directa. Tal combinación está constituida por la institución de la "iniciativa popular", en que el parlamento tiene que decidir acerca de proyectos legislativos firmados por un cierto número de ciudadanos. Otra forma de combinación de la democracia directa y la indirecta es el "referéndum", de acuerdo con el cual ciertos proyectos aprobados por el parlamento tienen que ser sometidos al voto popular, para obtener fuerza de ley. La iniciativa popular y el referéndum pueden ser combinados entre sí de diversas maneras. Es posible que las Constituciones estipulen que cuando cierto número de ciudadanos lo pida, un proyecto aprobado por el parlamento deberá someterse a un referéndum; o que establezcan que la iniciativa popular puede proponer a la vez un proyecto y exigir que sea sometido al referéndum. Mientras más grande es el uso que de estas instituciones se hace, mayor es la aproximación al ideal de la democracia directa.
k) Democracia de ejecución La creación de normas generales por órganos distintos del parlamento, es democrática o autocrática según que estos órganos sean o no elegidos por el pueblo. El nombramiento por órganos de elección popular representa por sí mismo una debilitación del principio democrático, ya que el nombramiento es un método autocrático. El ideal de la democracia se puede realizar en grado más alto cuando el órgano de elección es colegiado, que cuando consiste en un solo individuo. Un órgano individual solamente puede ser electo por voto mayoritario, mientras que las minorías pueden hallarse representadas en un órgano colegiado e influir en las decisiones de éste. Un parlamento electo por la totalidad del pueblo es más democrático que un presidente electo del mismo modo.
En la etapa de la legislación la democracia significa -—si prescindimos ahora de las democracias directas— que, en principio, todas las normas generales son creadas por un parlamento de elección popular. El sistema unicameral parece corresponder más íntimamente a la idea de la democracia. El bicameral, típico de la monarquía constitucional y del Estado federal, es siempre una atenuación del principio democrático. Las dos cámaras tienen que ser formadas de acuerdo con principios diversos, a fin de que una de ellas no sea la superflua duplicación de la otra. Si una de ellas es perfectamente democrática, a la otra tiene que faltarle en alguna medida ese carácter.
Podría parecer que el ideal de la democracia es más perfectamente realizado cuando no sólo la legislación, sino también la ejecución (administra-
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1) Democracia y legalidad de ejecución
ción y poder judicial), se encuentran completamente democratizadas. Sin embargo, un examen más detenido revela que este no es necesariamente el caso. Como la ejecución, por su definición misma, es ejecución de leyes, la organización del poder ejecutivo tiene que garantizar la legalidad de tal ejecución. Las funciones administrativa y judicial deben ajustarse en la mayor medida posible a las leyes expedidas por el órgano legislativo; Si la legislación es democrática, es decir, si expresa la voluntad del pueblo, entonces la ejecución será tanto más democrática cuanto en mavor medida corresponda al postulado de legalidad. Sin embargo, la legalidad o fidelidad de la ejecución no se encuentran necesariamente mejor garantizadas en una organización democrática. £1 siguiente ejemplo puede servir para ilustrar este aserto. Supongamos que el territorio de un Estado se encuentra dividido en distritos, y que la administración de cada uno de éstos está confiada a un cuerpo local electo por los ciudadanos del distrito. Si la administración se deja enteramente a la discreción de tales cuerpos, la organización de que hablamos será perfectamente democrática. Pero si los cuerpos administrativos están sujetos a leyes expedidas por un parlamento central, la legalidad de la administración resultaría en cierto modo perjudicada con una organización semejante. £1 partido que tiene una mayoría en el parlamento puede muy bien encontrarse en minoría en uno de los cuerpos locales, y viceversa. Un cuerpo local en que la minoría parlamentaria se encuentra en mayoría, hallaríase inclinado a no tomar en consideración, o a aplicar de modo menos consistente, las leyes expedidas por el parlamento contra el voto de la minoría.
C)
AUTOCRACIA
a) La monarquía absoluta La forma histórica más acentuada de la autocracia es la monarquía absoluta, del tipo de la que existió en Europa en el siglo xvm y en Oriente en los períodos más diversos y entre los pueblos más diferentes. Bajo esta forma de gobierno, conocida también con el nombre de despotismo, el orden jurídico es creado y aplicado, en todas sus etapas, bien directamente por el monarca, bien por órganos designados por el monarca mismo. El monarca es personalmente irresponsable; no está colocado bajo la ley, puesto que no se encuentra sujeto a sanciones jurídicas de ninguna especie. La posición del monarca es hereditaria, o cada monarca nombra a su propio sucesor.
b) La monarquía constitucional
Una de las más efectivas garantías de la legalidad de una función es la responsabilidad personal del órgano. La experiencia demuestra que es mucho más fácil hacer efectiva tal responsabilidad en el caso de órganos individuales que en el de órganos colegiados. Para salvaguardar la legalidad de la administración sería por tanto aconsejable ponerla en manos de órganos individuales, nombrados por el jefe electo del Estado, y hacer a dichos órganos personalmente responsables ante el propio jefe del Estado. Algunas veces, la legalidad se encuentra mejor asegurada dentro de una organización de la administración comparativamente autocrática, que dentro de una organización radicalmente democrática. Y cuando la legislación es democrática, el mejor método de garantizar la legalidad de la ejecución es también el democrático.
En la monarquía constitucional, el poder del monarca se encuentra restringido, en el campo de la legislación, por la participación de un parlamento compuesto normalmente de dos cámaras; en el campo de la administración de justicia, por la independencia de los tribunales, y en el de la administración, por la cooperación de los ministros del gabinete. Normalmente, estos últimos son los jefes de las diferentes ramas de la administración. El monarca los nombra, pero son responsables ante el parlamento. Su responsabilidad es a la vez jurídica y política. La responsabilidad jurídica consiste en la posibilidad de que se les denuncie por violaciones a la Constitución o a otras leyes, cometidas a través de actos realizados en conexión con su función como ministros del gabinete. Una de estas dos cámaras del parlamento actúa como acusador y la otra como tribunal, o bien ambas tienen el derecho de iniciar una acción ante un tribunal especial contra un ministro del gabinete. La responsabilidad política de los ministros consiste en que están obligados a renunciar, cuando pierden la confianza de alguna de las cámaras. El monarca no es responsable en absoluto. Pero ningún acto de éste es válido sin el refrendo de un ministro responsable. Los jueces y los funcionarios administrativos son generalmente nombrados por el monarca. Este es comandante en jefe de las fuerzas militares y representa al Estado frente a otros Estados; en par-
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ticular se encuentra facultado para concluir tratados internacionales, incluso cuando algunos de estos tratados exigen la aprobación del parlamento.
c) La república presidencial y la república con gobierno de gabinete La república presidencial, en la que el jefe del ejecutivo es electo por el pueblo, sigue el modelo de la monarquía constitucional. £1 poder del presidente es el mismo o mayor que el de un monarca constitucional. Solamente en el dominio legislativo el presidente es menos poderoso que el monarca constitucional. El presidente tiene derecho de veto, mientras que el consentimiento del monarca es necesario para que un proyecto de ley aprobado por el parlamento adquiera fuerza obligatoria. Hay sin embargo monarquías constitucionales en que el monarca sólo tiene el derecho de veto, o en las que ha perdido la posibilidad de negar su aceptación a una decisión parlamentaria. Un elemento característico del sistema presidencial consiste en que ni el presidente ni los miembros del gabinete nombrados por él son responsables ante el parlamento; los miembros del gabinete se encuentran subordinados al presidente y conservan su cargo mientras éste lo desea. Un tipo diferente es la república democrática con gobierno de gabinete. £1 jefe del ejecutivo es electo por la legislatura, ante la cual son responsables los ministros nombrados por el presidente. Otro tipo se caracteriza por el hecho de que el gobierno es un órgano colegiado, especie de consejo ejecutivo, electo por la legislatura. El jefe del Estado no es jefe ejecutivo, sino presidente del consejo ejecutivo. La monarquía constitucional y la república presidencial son democracias en que el elemento autocrático es relativamente fuerte. En la república con gobierno de gabinete y en la república con gobierno colegiado, el elemento democrático es comparativamente más fuerte.
d) La dictadura de partido 1. El Estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo).
la dictadura del proletariado. En realidad, esta dictadura se ha convertido en dictadura de un partido, que representa los intereses de los proletarios y se opone a todos los otros partidos, inclusive si son de proletarios. Originalmente, la palabra "bolcheviquismo" sólo se aplicó al partido que ejerce la dictadura en Rusia, pero en la actualidad ha llegado a designar un tipo de gobierno. En Italia, el partido fascista era un partido de la clase media, que llegó a la dictadura en lucha contra los partidos proletarios. La palabra fascismo —lo mismo que el término bolcheviquismo— ha llegado a usarse como el nombre para un tipo de gobierno, por ejemplo, para la dictadura de un partido de la clase media. El Estado Nacional Socialista en Alemania pertenece al mismo tipo. El partido dominante en una dictadura de partido tiene un carácter autocrático. Sus miembros son sometidos a la absoluta dominación de un caudillo que es, al mismo tiempo, jefe del Estado. Como el bolcheviquismo mantuvo originariamente la ficción de una separación entre el partido y el Estado y, además, como no tiene una ideología sobre los "guías" o "caudillos", oficialmente el guía fue, durante largo tiempo, el secretario general del partido. Pero en este punto no hay en realidad diferencia entre las dos formas de dictadura de partido. Desde el exterior es difícil juzgar en qué medida el principio autocrático ha sido realmente aplicado dentro del partido. En las tres dictaduras existió sin embargo un bien desarrollado culto al caudillo, incluso en Rusia, donde no es fácil reconciliar tal culto con la ideología de tinte marxista. 2. Completa supresión de la libertad individual. En la dictadura de partido la libertad de palabra y de prensa, lo mismo que todas las otras libertades políticas, se encuentran completamente suprimidas. No solamente los órganos oficiales del Estado, sino también los del partido, pueden interferir arbitrariamente con la libertad del ciudadano. Incluso la independencia de los tribunales queda abolida, en todo lo que atañe a los intereses del partido dirigente. 3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales.
En época reciente ha surgido yna nueva forma de autocracia en las dictaduras de partido del bolcheviquismo y del fascismo. En Rusia, la nueva forma es un producto de la revolución socialista que siguió a la primera Guerra Mundial. Su bast intelectual es la teoría marxista de la lucha de clases y
Como tanto la creación cuanto la aplicación del derecho se encuentran por completo en manos del partido dirigente, resulta de ninguna importancia que la Constitución italiana acepte la monarquía hereditaria o que, de acuer-
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do con las Constituciones de las tres dictaduras de partido, haya parlamentos centrales de elección popular e inclusive algunas otras instituciones democráticas, como los plebiscitos. Las pretendidas expresiones de la voluntad popular carecen por completo de valor, en cuanto nadie puede emitir más opinión que la aceptada por el partido, si quiere evitarse perjuicios en relación con sus propiedades, su libertad y su vida. Dentro de las dictaduras de partido, las elecciones y los plebiscitos tienen como único objetivo ocultar el hecho de la dictadura. Incluso los "soviets" bolcheviquistas (consejos de campesinos y soldados) y las "corporaciones" fascistas (autorizadas para representar diversos grupos de trabajadores y empleados) —organizaciones que tienden hacia una especie de representación funcional—, más que importancia jurídica, en realidad tienen una significación ideológica. Describir el Estado fascita como Estado "corporativo" es confundir la fachada con la naturaleza interna del propio Estado.
de ese orden. El "poder" del Estado es la validez y eficacia del orden jurídico, mientras que los "poderes" o funciones son etapas diferentes de la creación del propio orden. Las dos formas básicas de gobierno, democracia y autocracia, son modos diversos de creación del orden juridico. En vista de los resultados a que han conducido nuestras consideraciones precedentes, es evidente que la centralización y la descentralización, generalmente consideradas como formas de organización estatal referidas a la división territorial, tienen que entenderse como dos tipos de ordenamientos jurídicos. La diferencia entre un Estado centralizado y otro descentralizado tiene que buscarse en una diversidad de sus ordenamientos legales. De hecho, todos los problemas de centralización y descentralización son, como después veremos, problemas que atañen a las esferas de validez de las normas jurídicas y a los órganos creadores y aplicadores de tales normas. Sólo una teoría jurídica puede ofrecer respuesta al problema de la naturaleza de la centralización y la descentralización.
4. El Estado totalitario. En la dictadura del proletariado, lo mismo que en las dos dictaduras de la clase media, la economía se encuentra en gran medida regulada de manera autoritaria. El bolcheviquismo es comunismo de Estado; el fascismo y el nacional socialismo revelan una tendencia hacia el capitalismo de Estado. En los tres Estados dictatoriales, el orden jurídico no sólo penetra en la esfera económica, sino en otros intereses de los particulares, y ello en un grado mucho mayor que el que puede advertirse en cualquier otro de los Estados de la actualidad. En vista de tal hecho, las dictaduras de partido han sido también llamadas Estados "totalitarios". Un Estado totalitario, que suprime todas las libertades individuales, no es posible sin una ideología sistemáticamente propagada por el gobierno. La ideología estatal de la dictadura del proletariado es el socialismo; la de las dictaduras burguesas, el nacionalismo.
B)
CONCEPTO ESTÁTICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) El concepto jurídico de la división territorial
CONCEPTOS JURÍDICOS
La concepción de un orden jurídico centralizado implica que todas las normas de este orden tienen validez en la totalidad del territorio sobre el cual el propio orden se extiende; ello significa que todas sus normas poseen la misma esfera territorial de validez. Algunas de las normas son válidas para todo el territorio —si no fuese así, el territorio no lo sería de un solo orden—, mientras que otras sólo son válidas para diferentes porciones territoriales. A las normas válidas para todo el territorio sugerimos que se les dé el nombre de normas centrales, y a las que sólo valen para una parte del territorio proponemos se les llame regionales o locales. Las normas válidas para una y la misma parte del territorio total constituyen un orden jurídico parcial o local. Representan una comunidad jurídica parcial o local. La afirmación de que el Estado se encuentra descentralizado, o el aserto de que el territorio estatal se halla dividido territorialmente, significan que el orden jurídico nacional no contiene solamente normas centrales, sino también locales. Las diferentes esferas territoriales de validez de los» órdenes locales son las subdivisiones territoriales.
El Estado es, como hemos visto, un orden jurídico. Sus "elementos": territorio y pueblo, representan las esferas territorial y personal de validez
Las normas centrales del orden jurídico total o nacional, forman también un orden parcial, esto es, el jurídico central. Esas normas constituyen asi-
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V. FORMAS DE ORGANIZACIÓN: CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN A)
CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN COMO
mismo una comunidad jurídica parcial, la comunidad jurídica central. El orden jurídico central que constituye a la comunidad jurídica central, forma, junto con los órdenes jurídicos locales que constituyen a las autoridades jurídicas locales, el orden jurídico total o nacional, que constituye al Estado o comunidad jurídica total. La comunidad central, lo mismo que las locales, son miembros de la comunidad total. Dos normas válidas para diferentes regiones, pero relativas a la misma materia, es decir, con idéntica esfera material, pero con distinta esfera territorial de validez, pueden regular la misma materia (el comercio, por ejemplo) de distinto modo en cada región. Una de las principales razones que se invocan en favor de la descentralización es precisamente que ofrece la posibilidad de regular diferentemente una misma materia en regiones distintas. Las consideraciones que hacen aconsejable tal diferenciación del orden jurídico nacional pueden ser geográficas, nacionales o religiosas. Mientras más grande es el territorio del Estado y más variadas son las condiciones sociales, tanto más imperativa será la descentralización por división territorial.
b) Principios de organización basados en el status territorial o en el status personal La comunidad jurídica puede ser dividida sobre una base distinta de la territorial. Las comunidades parciales que integran la comunidad total no necesitan establecerse sobre una base geográfica. A pesar de tener la misma esfera territorial, las normas de un orden jurídico pueden diferir en lo que respecta a su esfera personal de validez. Una misma materia, el matrimonio, por ejemplo, puede ser reglamentada para todo el territorio en diferentes formas para grupos diversos, distinguidos de acuerdo con un criterio religioso, de tal modo que el derecho matrimonial del mismo orden jurídico nacional puede ser distinto para católicos romanos, protestantes y mahometanos. O bien las normas que regulan los deberes y derechos de los ciudadanos en el campo de la educación pública, pueden ser distintos para las partes de la población que hablen, respectivamente, el inglés y el francés. El orden jurídico puede además contener leyes válidas solamente para individuos de una raza determinada, concediéndoles ciertos privilegios o sujetándolos a diversas incapacidades. El conjunto de normas cuya validez tiene la misma esfera personal constituye una comunidad parcial dentro de la total, así como las normas loca362
les o centrales de un orden jurídico constituyen comunidades parciales. Pero estas comunidades parciales se encuentran en un caso organizadas sobre una base personal, y en otro sobre una base territorial. El criterio adoptado en el último caso se refiere al territorio en que vive un individuo; el adoptado en el primer caso relaciónase con su religión, lengua, raza, u otras calidades de orden personal. La diferenciación de la esfera personal de validez del orden jurídico, o la organización basada en el status personal, pueden resultar necesarias si los individuos que pertenecen a distintas religiones, lenguas, razas, etc., no ocupan partes distintas del territorio, sino que se hallan diseminados sobre la totalidad de éste. En tal caso, la descentralización territorial no permitiría la deseada diferenciación del orden jurídico. El sistema de la representación proporcional, allí donde la totalidad del cuerpo electoral no está dividida en cuerpos electorales territoriales sobre la base de una división en distritos electorales, sino que se encuentra dividida en partidos políticos, es un ejemplo ya mencionado de organización basada en el principio del status personal. Sin embargo, solamente hablamos de descentralización cuando la organización se lleva a cabo de acuerdo con el principio territorial, es decir, cuando las normas de un, orden jurídico se diferencian tomando en cuenta su ámbito territorial, aun cuando la diferenciación relativa a su ámbito personal de validez tiene el mismo efecto. Estos ámbitos territoriales de validez de las normas locales son a menudo llamados provincias, y la descentralización implica entonces la existencia de las provincias.
c) Centralización y descentralización totales y parciales La centralización o descentralización de un orden jurídico pueden ser cuantitativamente de diverso grado. El grado de centralización o descentralización se encuentra determinado por la proporción relativa del número e importancia de las normas centrales o locales. De acuerdo con este criterio podemos distinguir entre descentralización y centralización totales y parciales. La centralización es total si todas las normas son válidas para la totalidad del territorio. La descentralización es total cuando las normas solamente son válidas para partes distintas del territorio, para subdivisiones territoriales. En ' el primer caso, la descentralización es de grado cero, mientras que en el segundo puede decirse lo mismo de la centralización. Cuando ni la centralización ni la descentralización son totales, hablamos de descentralización par363
cial y de centralización parcial, lo que equivale a lo mismo. La descentralización y la centralización totales son sólo polos ideales. Hay un cierto mínimum al cual no puede descender la centralización, y un cierto máximum que la descentralización no puede rebasar sin que se produzca la disolución de la comunidad jurídica; una norma cuando menos, la básica, tiene que ser norma central, es decir, tiene que ser válida para todo el territorio, ya que de otro modo éste no sería el territorio de un solo orden jurídico, ni se podría hablar de la descentralización como una división territorial de la misma comunidad jurídica. El derecho positivo sólo conoce la centralización y la descentralización parciales.
d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización £1 grado cuantitativo de centralización y descentralización depende, en primer lugar, del número de etapas de la jerarquía del orden jurídico en que existe la descentralización o la centralización; en segundo lugar, del número e importancia de las materias reguladas por las normas centrales o locales. En la jerarquía del orden jurídico únicamente pueden hallarse centralizadas o descentralizadas una o varias etapas del mismo orden; y la centralización o descentralización pueden referirse solamente a una, a varias, o a todas las materias objeto de la regulación. Es posible, por ejemplo, que sólo la Constitución tenga carácter central, es decir, que sólo sean normas centrales, válidas para todo el territorio, las reguladoras de la legislación, y que todas las otras etapas (legislación, administración y jurisdicción) se encuentren descentralizadas relativamente a todas las materias. En este caso, todas las normas generales, las leyes creadas por los órganos legislativos de acuerdo con la Constitución central, y todas las normas individuales expedidas por las autoridades administrativas y por los tribunales sobre la base de las leyes (o del derecho consuetudinario), son normas locales, sea cual fuere su materia. Sólo tienen validez para territorios parciales (subdivisiones territoriales). Es posible, además, que la legislación y la ejecución sólo se encuentren centralizadas o descentralizadas de manera parcial. Este es el caso cuando únicamente las normas generales (leyes o normas de derecho consuetudinario) que regulan materias específicas, o las normas individuales expedidas de acuerdo con esas normas, tienen carácter local. La centralización puede aplicarse, por ejemplo, solamente a la agricultura o a la industria, en tanto que otras materias de la regulación jurídica se encuentran descentralizadas; o bien pueden hallarse des364
centralizados solamente el derecho penal y su aplicación por los tribunales penales, mientras que el derecho civil y su aplicación por los tribunales civiles se encuentran centralizados. Si la legislación y la ejecución se hallan parcialmente centralizadas y parcialmente descentralizadas, el ámbito material de validez del orden jurídico, la competencia de la comunidad total, se encuentra dividida entre el orden central (o la comunidad jurídica central constituida por ese orden) y los órdenes locales (o comunidades jurídicas locales constituidas por los órdenes locales). Como una alternativa, no solamente la etapa de la Constitución, sino también la de la legislación, pueden encontrarse centralizadas relativamente a todas las materias de la regulación jurídica, mientras que sólo se halla descentralizada la etapa de la ejecución (administración y función jurisdiccional). En otras palabras: todas las normas generales, lo mismo la Constitución que la totalidad de las leyes (y las reglas del derecho consuetudinario), son normas centrales; sólo las individuales (creadas por los actos administrativos y por decisiones judiciales) son locales. Finalmente, la ejecución misma puede hallarse total o parcialmente centralizada o descentralizada, según que la totalidad de las normas jurídicas individuales expedidas por las autoridades administrativas o los tribunales, o sólo las relativas a materias especiales, tengan carácter central o local.
e) Método de restricción del ámbito territorial de validez A fin de entender plenamente la restricción del ámbito territorial de validez y con ella la naturaleza de las normas locales, en contraposición a las centrales, hemos de tener presente la estructura de las normas jurídicas, ya explicada en un capítulo anterior. 64 La norma jurídica enlaza un acto coercitivo, una sanción, como consecuencia, a ciertos hechos que tienen el carácter de condición. Entre los hechos condicionantes, el acto antijurídico es un elemento común a todas las normas del derecho. En las del derecho civil, el negocio jurídico aparece entre los hechos condicionantes; en las del administrativo, ese papel lo desempeña el acto administrativo. La esfera territorial de validez de una norma jurídica puede ser restringida a una cierta parte del territorio con respecto a los hechos condicionantes o con respecto a la , consecuencia normativa, o bien con respecto a ambos elementos. En otras palabras, la norma puede atribuir consecuencias jurídicas solamente a hechos 64 Cf. supra, p. 52. 365
condicionantes, actos antijurídicos, negocios, jurídicos o actos administrativos realizados dentro de una parte del territorio, y estipular simultáneamente que la consecuencia jurídica —la sanción y su preparación procesal— habrá de tener lugar dentro de la misma parte del territorio. Pero la restricción de la esfera territorial de validez puede referirse solamente a una de las dos partes de la norma de derecho. Si el orden jurídico internacional delimita los territorios de los Estados, es decir, la esfera de validez de los órdenes jurídicos nacionales, tal delimitación se realiza en principio —según hemos visto— restringiendo al territorio propio de cada Estado solamente los actos coercitivos establecidos por las normas del orden jurídico de dicho Estado. En otras palabras, de acuerdo con el derecho internacional, el orden jurídico de cada Estado individual solamente puede aplicar en su propio territorio los actos coercitivos que prescribe, el cual territorio es por tanto un territorio parcial del orden jurídico internacional. Sin embargo, el orden jurídico del Estado individual puede enlazar el acto coercitivo, considerado como consecuencia, a hechos condicionantes ocurridos incluso fuera de su territorio. En un caso ya mencionado de descentralización parcial del orden jurídico nacional, la descentralización se refiere sólo a la etapa de las normas individuales. La Constitución y la legislación permanecen centralizadas, y solamente la administración y la actividad judicial se encuentran parcialmente descentralizadas. De este modo se restringe el ámbito territorial de validez de ciertas normas individuales expedidas por autoridades administrativas o por los tribunales. Esas normas son normas locales. Ello significa que la competencia territorial de las autoridades administrativas o de los tribunales se encuentra restringida. Se trata de autoridades y de tribunales locales. El territorio del Estado divídese en varios distritos administrativos o judiciales. Esto puede significar: 1) que la autoridad local administrativa o el tribunal local civil o penal sólo se encuentran autorizados para ordenar una sanción concreta, cuando el acto administrativo o la transacción jurídica condicionantes del acto antijurídico (administrativo o civil) han tenido lugar dentro del distrito, o cuando el acto antijurídico (administrativo, civil o penal) ha sido cometido dentro del mismo distrito; 2) que la autoridad administrativa local o el tribunal local están autorizados para ordenar una sanción concreta que sólo puede ser ejecutada dentro de su propio distrito. La restricción de la esfera territorial de validez de una norma expedida por un órgano administrativo o judicial, implica la restricción de la jurisdicción territorial (competencia) de tales órganos. 366
C)
CONCEPTO DINÁMICO DE CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
a) Creación centralizada y descentralizada de normas El problema de la centralización y la descentralización tiene tanto un aspecto dinámico como un aspecto estático. Tal problema no s51o se refiere al ámbito territorial de validez de las normas jurídicas, sino también a los métodos de creación y ejecución de dichas normas. De este modo adquieren importancia las cuestiones relativas a si las normas centrales o locales son creadas y ejecutadas por el mismo órgano o por órganos diversos. La descentralización, en el sentido estático, es independiente de que haya o no un solo órgano creador de todas las normas centrales; del mismo modo, la descentralización, en el sentido estático, es independiente de que las normas locales sean o no creadas por los correspondientes órganos locales. La idea de centralización encuentra, sin embargo, su expresión más significativa cuando todas las normas centrales son creadas y ejecutadas por un solo individuo que reside en el centro geográfico del Estado y que, por decirlo así, forma el centro jurídico del mismo Estado. La idea de descentralización se encuentra comúnmente conectada con la de un cierto número de órganos, cada uno de los cuales tiene su sede en el distrito a que se extiende su competencia. Existe la tendencia a hablar de descentralización siempre que hay una pluralidad de órganos creadores de normas, sin tomar en cuenta los ámbitos territoriales de validez de las normas creadas por esos órganos. Cuando hacemos tal cosa, el término descentralización adquiere un significado dinámico, totalmente distinto del estático. Si, por ejemplo, las normas centrales reguladoras de diferentes materias son creadas por órganos diferentes —como es el caso allí donde se establece un gobierno de gabinete, la administración pública queda dividida en diferentes ramas, y cada rama administrativa está colocada bajo la dirección de uno de los ministros—, entonces debe hablarse de descentralización exclusivamente en el sentido dinámico. En teoría es posible que todas las normas, tanto locales como centrales, sean creadas por un órgano individual. Ello equivaldría a la coincidencia de una descentralización estática parcial con una centralización dinámica total. El hecho de que el mismo individuo funcione aquí como órgano creador de las normas centrales, y locales, significa que existe una unión personal entre los órganos de los diferentes órdenes constituidos 367
por las normas centrales y locales. £1 mismo,individuo no es el mismo órgano en su capacidad de creador de normas centrales y normas locales; ni es tampoco el mismo en su capacidad de creador de normas locales con diferentes ámbitos territoriales de validez. A pesar de la unión personal que existiría entonces entre los órganos de los diferentes órdenes jurídicos parciales, debe tenerse presente que aun en esta hipótesis seguirían existiendo un orden central y varios órdenes jurídicos locales. Usualmente se acude a la descentralización, precisamente porque permite regular de distinto modo, en regiones diversas, una misma materia. En consecuencia, sería preferible, en general, no permitir al mismo individuo crear al propio tiempo las normas del orden central y las de los diferentes órdenes locales. Lo aconsejable sería encomendar a individuos diferentes las tareas de órganos creadores de las normas de los diversos órdenes parciales, evitando así la unión personal de órganos de órdenes diferentes. Para el concepto dinámico de la centralización y la descentralización no sólo tiene importancia el número de los órganos creadores de normas, sino también la forma en que tales órganos son instituidos. £1 contraste entre creación centralizada y descentralizada de órganos, lo muestran con toda claridad el monarca hereditario, por una parte y, por otra, el presidente electo por toda la nación. Un presidente electo por toda la nación es instituido, a su vez, en forma mucho más centralizada que, por ejemplo, el senado de un Estado federal compuesto de representantes de los Estados miembros, electos por los legisladores o por la población de dichos Estados. En lo que concierne a la creación de órganos, el senado tiene un carácter mucho más descentralizado que el presidente, sean cuales fueren los respectivos ámbitos territoriales de validez de las normas creadas por esos dos órganos.
terminológica. Pero lo esencial es observar la distinción que la teoría tradicional ha obscurecido.
b) forma de gobierno y forma de organización Como la centralización y la descentralización son formas de organización, surge la cuestión que consiste en determinar si hay una conexión interna entre esas dos formas de organización y las dos de gobierno: autocracia y democracia. Supuesto el concepto dinámico de centralización y descentralización, la democracia puede ser descrita como un método descentralizado de creación normativa, puesto que en una democracia las normas jurídicas son creadas por la pluralidad de los individuos cuya conducta regulan, y esos órganos creadores de normas se encuentran dispersos sobre la totalidad del territorio en que el orden jurídico tiene validez. En una autocracia, el orden jurídico es creado por un solo individuo diferente e independiente de la pluralidad de los individuos sujetos a dicho orden. Como la función creadora de derecho queda en este caso concentrada en la persona del autócrata, la autocracia se puede caracterizar como un método centralizado de creación normativa.
La descentralización es a un tiempo estática y dinámica, cuando el orden jurídico válido solamente para una comunidad parcial es creado por órganos electos simplemente por los miembros de esta comunidad parcial. Como ejemplo podría citarse un Estado federal, en que las leyes válidas para el territorio de un Estado miembro, únicamente pueden ser expedidas por la legislatura local electa por los ciudadanos de ese Estado miembro. La descentralización estática es combinada con la centralización dinámica cuando, por ejemplo, un monarca hereditario expide diferentes leyes sobre asuntos religiosos para distintas provincias de su reino. Una vez más debe insistirse en que los conceptos dinámico y estático de centralización y descentralización son completamente diferentes. Determinar si estas expresiones deben o no reservarse al concepto estático, es una cuestión
La distinción dinámica entre centralización y descentralización arroja nueva luz sobre la diferencia entre derecho legislado y consuetudinario. La creación del consuetudinario por la conducta uniforme y continua de los mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene un carácter descentralizado por la misma razón que tal carácter se atribuye al procedimiento democrático; de hecho es una forma democrática de creación jurídica, puesto que se basa en una autonomía real; aun cuando inconsciente. Por otra parte, el derecho legislado caracterízase por la circunstancia de que es creado por un órgano intencionalmente instituido para ese fin. En la democracia directa la diferencia entre derecho legislado y consuetudinario no es visible. Tal diferencia sólo resulta importante cuando la legislación deriva de un órgano especial, de acuerdo con el principio de la división del trabajo, como acontece en la democracia indirecta. El hecho de que en la monarquía absoluta del siglo XVIII una parte del orden jurídico —especialmente el derecho civil— tuviera el carácter de derecho consuetudinario y quedase de este modo prácticamente substraída al poder legislativo del monarca, era algo que implicaba un contrapeso político. El desarrollo técnico del derecho consuetudinario, hasta llegar al derecho legislativamente establecido por órganos especiales, de acuerdo con
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el principio de la división del trabajo, significa una centralización dinámica y, simultáneamente, una atenuación del método democrático de creación jurídica. A semejanza de la creación jurídica consuetudinaria, la realizada por contrato o por tratado tiene un carácter descentralizado; y, en la medida en que, como en este caso, la norma jurídica es también creada por los mismos individuos sujetos a ella, la creación jurídica contractual es un procedimiento democrático. Supuesto el concepto estático de centralización y descentralización, no hay ninguna conexión directa entre esas formas de organización y las dos formas de gobierno. Tanto las autocracias como las democracias pueden hallarse centralizadas o descentralizadas en sentido estático. Un orden jurídico creado en forma autocrática, lo mismo que otro creado en forma democrática, pueden componerse solamente de normas centrales, válidas para todo el territorio, o de normas centrales y locales, es decir, de normas válidas para todo el territorio y normas válidas sólo para partes de éste. Tanto la autocracia como la democracia son posibles con o sin la división territorial del Estado. Hay sin embargo, una conexión indirecta entre autocracia y democracia, por una parte, y centralización y descentralización en sentido estático, por la otra. La autocracia no es sólo un método de creación jurídica cuyo carácter es centralista en sentido dinámico; también hay en ella una tendencia inmanente hacia la centralización en sentido estático. Y la democracia no es sólo un método de creación jurídica cuyo carácter implica la descentralización en sentido dinámico; también tiene la tendencia inmanente hacia la descentralización en sentido estático.
c) Democracia y descentralización La autocracia —según lo hemos indicado— es posible tanto en una organización centralizada como en una organización descentralizada (tomados los términos en sentido estático), es decir, dentro de un Estado subdividido o no en provincias. Sin embargo, cuando el Estado está territorialmente dividido en provincias, es prácticamente inevitable que el autócrata nombre a un gobernador para cada provincia, que, como representante de aquél, únicamente tendrá competencia para crear normas válidas para ese territorio. La descentralización estática trae consigo la descentralización dinámica, y ésta implica una transmisión del poder del autócrata a su representante y, por tanto, un debili370
tamiento del principio autocrático. El autócrata se opone siempre a una transmisión del poder a otros órganos y se halla inclinado a concentrar en su propia persona el mayor número posible de funciones. A fin de evitar la descentralización dinámica, tiene que evitar en la medida de lo posible la estática, y tratar de regular por medio de normas centrales el mayor número de materias. De hecho, las autocracias revelan una preferencia natural por la centralización estática. También la democracia puede hallarse centralizada o descentralizada en sentido estático. Pero la descentralización permite una aproximación mayor a la idea de la democracia que la centralización. Esta idea es el principio de autodeterminación. La democracia exige la máxima conformidad entre la voluntad general expresada en el orden jurídico y la de los individuos sujetos a este orden; de aquí que el orden jurídico sea creado, de acuerdo con el principio mayoritario, por los mismos individuos sometidos a dicho orden. La coincidencia del orden con la voluntad de la mayoría es la meta de la organización democrática. Pero las normas centrales del orden, válidas para la totalidad del territorio, pueden fácilmente entrar en contradicción con la voluntad mayoritaria de un grupo residente en un territorio parcial. El hecho de que la mayoría de la comunidad total pertenezca a un cierto partido político o a determinada nacionalidad, raza, lengua o religión, no excluye la posibilidad de que dentro de ciertos territorios parciales la mayoría de los individuos pertenezca a un partido, a una nacionalidad, a una raza, a un lenguaje o a una religión distintos. La mayoría de toda la nación puede ser socialista o católica, y la de una o más provincias liberal o protestante. A fin de atenuar la posible contradicción entre el contenido del orden jurídico y la voluntad de los individuos sujetos a éste, y de acercarse en la mayor medida posible a la idea de la democracia, puede ser necesario, en ciertas circunstancias, que determinadas normas del orden jurídico sólo sean válidas para ciertos territorios parciales, y que tales normas solamente sean creadas por el voto mayoritario de los individuos que viven en esos territorios. En el supuesto de que la población del Estado no tenga estructura social uniforme, la división territorial del Estado en provincias más o menos autónomas (lo que implica descentralización en un sentido estático) puede ser un postulado democrático. Circunstancias relativas al asiento de la población pueden hacer imposible ajustar por medio de una subdivisión territorial la organización del ' Estado a la estructura social de la misma población. En tal caso se intentará la división sobre la base del status personal, en vez de intentarla sobre una base territorial, en la medida en que esto sea técnicamente posible. 371
d) Centralización y descentralización perfectas e imperfectas Además de la distinción cuantitativa entre descentralización total y parcial, es necesario hacer una diferenciación cualitativa entre descentralización perfecta e imperfecta. Hablamos de descentralización perfecta cuando la creación de normas locales es definitiva e independiente. Se dice que es definitiva cuando no hay la posibilidad de que la norma local pueda ser derogada y substituida por una norma central. La división del poder legislativo, en el Estado federal, entre un órgano central y varios locales, ofrece un ejemplo de descentralización no definitiva. Ciertas materias se encuentran aquí reservadas a la legislación local, esto es, a la de los Estados miembros; pero en ciertos casos una ley local (de un Estado miembro) puede ser derogada o substituida por una ley central (federal) opuesta a la primera, de acuerdo con el principio de que la federal prevalece sobre la de un Estado miembro. La creación de normas locales es independiente cuando el contenido de éstas no se encuentra determinado en ninguna forma por las normas centrales. En consecuencia, la descentralización es imperfecta cuando una norma central contiene los principios generales a que la legislación local ha de dar una aplicación más detallada.
e) Descentralización administrativa La descentralización administrativa es imperfecta en el dominio del poder ejecutivo. No solamente se aplica a la administración pública en el sentido estricto, sino también a la administración de justicia. En este sistema, el Estado se encuentra dividido usualmente en provincias administrativas y judiciales, y las provincias en condados. Para cada región se instala una autoridad administrativa y un tribunal, autorizados para crear (por medio de setos administrativos o decisiones judiciales) normas individuales para cada región particular. Estos órganos se encuentran ordenados jerárquicamente. Por lo que respecta al campo de la administración pública: el jefe del ejecutivo o un ministro del gabinete con competencia en todo el territorio del Estado; un gobernador para cada provincia, y un administrador para cada condado. Por lo que respecta al campo del poder judicial: la Su372
prema Corte para todo el territorio; subordinados a ésta, los tribunales de las provincias; subordinados a cada tribunal provincial, los de los condados. La ejecución de una norma general (ley o regla del derecho consuetudinario) es realizada por los órganos administrativos o judiciales en tres etapas sucesivas que empiezan con un acto de la autoridad administrativa o judicial inferiores, con un acto administrativo del administrador del condado o con la sentencia de un tribunal del mismo condado. Pero la norma creada por estos actos no es definitiva. La parte interesada puede apelar ante la autoridad superior; del administrador del condado al gobernador de la provincia, del tribunal del condado al tribunal de la provincia. La autoridad superior tiene el poder de revocar la norma creada por la inferior, lo que produce el efecto de que la autoridad inferior tenga que expedir una nueva norma; o la superior tiene el poder de substituir la norma del inferior por otra norma individual. Pero esta norma tampoco es final, si hay la posibilidad de apelar ante la autoridad suprema, el jefe ejecutivo, el ministro del gabinete o la Suprema Corte. Dentro del sistema de la descentralización administrativa, las normas creadas por las autoridades administrativas no son independientes, mientras que las creadas por los tribunales si lo son. La autoridad administrativa superior tiene el poder de determinar el contenido de la norma que ha de crear la autoridad inferior. Esta última está obligada a obedecer las instrucciones de la primera. No es este el caso en la relación entre los tribunales superiores y los inferiores. Los tribunales son independientes; esto significa que, por regla general, sus decisiones no pueden ser determinadas por una autoridad judicial o administrativa superior, sino solamente por el órgano administrativo, a través de una ley o de una regla general del derecho consuetudinario. Cuando las decisiones de un tribunal superior tienen el carácter de precedentes, los tribunales inferiores son menos independientes y la administración de justicia se encuentra menos descentralizada (o más centralizada). Considerada en su totalidad, la "independencia de los tribunales" implica un grado superior de descentralización dentro del sistema de la llamada descentralización administrativa. La descentralización del procedimiento judicial es más perfecta que la del procedimiento administrativo. Como los órganos administrativos supremos son órganos centrales y como en esta etapa no hay descentralización, tampoco existe diferencia entre los órganos administrativos y judiciales supremos, en lo que a su independencia atañe. Las autoridades administrativas supremas son, por su misma naturaleza, independientes, lo mismo que los tribunales. 373
f) Descentralización por autonomía local La llamada autonomía local es una combinación directa y deliberada de las ideas de descentralización y democracia. Los órganos creadores de normas locales son en este caso electos por aquellos para quienes tales normas son válidas. Un ejemplo de unidad local autónoma la encontramos en el municipio y en el alcalde. Se trata de un autogobierno local, descentralizado. La descentralización se refiere solamente a ciertas materias de interés local específico. Y el radio de la autoridad municipal se encuentra restringido a la etapa de creación de normas individuales. Algunas veces el cuerpo administrativo de elección, el consejo municipal, tiene competencia para expedir normas generales, los llamados estatutos autónomos; pero estos estatutos tienen que permanecer dentro del marco de los centrales, expedidos por el órgano legislativo del Estado. Normalmente, la autonomía local representa el tipo de una descentralización relativamente perfecta. Las normas expedidas por los órgano? autónomos son definitivas e independientes, al menos con respecto a los órganos administrativos centrales del Estado, especialmente cuando tales órganos tienen un carácter más o menos autocrático, o sea cuando no son órganos colegiados de elección popular, sino órganos individuales nombrados por el jefe del ejecutivo, especialmente por el monarca. En la monarquía es donde la autonomía local alcanza su mayor importancia. Algunas veces, las autoridades centrales administrativas tienen competencia para supervisar la actividad de los cuerpos autónomos; pueden anular normas expedidas por los árganos autónomos cuando tales normas violan las leyes centrales promulgadas por el órgano legislativo del Estado, pero no substituir esas normas por otras creadas por ellos mismos.
más o menos autocrático. Las partes pueden tener el derecho de apelar de una decisión de los órganos de la comunidad más pequeña a los de la comunidad mayor; y estos últimos pueden estar facultados para anular las normas expedidas por los primeros, o para substituirlas por una norma que ellos mismos crean. El grado relativamente alto de descentralización de que gozan los cuerpos autónomos, especialmente los municipios, dentro del Estado moderno, casi siempre puede ser referido al hecho histórico de que aquéllos tuvieron su origen en una época en que los Estados y, principalmente, sus órganos centrales, ostentaban un carácter más o menos autocrático, mientras que el gobierno local, especialmente la administración de las ciudades, era más o menos democrático. La descentralización por gobiernos locales democráticamente organizados significaba la eliminación de la influencia de los órganos centrales autocráticos; la lucha por la autonomía local fue originariamente una lucha por la democracia en el seno de un Estado autocrático. Pero cuando el Estado tiene una organización esencialmente democrática, el otorgamiento de la autonomía local a un cuerpo territorialmente definido solamente implica una descentralización. La autonomía local de los cuerpos que se gobiernan a sí mismos, no es —como a menudo se afirma— un derecho de estos cuerpos contra el Estado; tal afirmación es solamente un postulado político, presentado como derecho natural por la doctrina del ius naturalc. No hay antagonismo entre la administración estatal y la local autónoma. La última es sólo una etapa determinada en la administración estatal. Si esta etapa tiene un carácter democrático y las otras un carácter autocrático, entonces puede surgir la apariencia de un antagonismo. Pero si el Estado se encuentra, en su totalidad, democráticamente organizado, no hay razón ninguna para oponer la administración estatal a la local autónoma.
Varias unidades autónomas pueden ser combinadas en una unidad autónoma superior, de tal manera que la administración sea democrática no sólo en la etapa inferior, sino también en la superior. En este caso, la comunidad territorialmente mayor, sometida a un consejo y a un alcalde (o gobernador), se encuentra subdividida en comunidades autónomas más pequeñas. Como tanto el órgano administrativo superior como el inferior tienen un carácter democrático, el grado de descentralización en la relación entre ambos puede ser atenuado. La descentralización puede ser menos perfecta que en el caso en que la autoridad administrativa superior tiene un carácter
En el caso de la autonomía local, la descentralización se encuentra en principio restringida a la administración, esto es, a la expedición de normas individuales por órganos administrativos. Pero la descentralización puede' ser extendida a la legislación, o sea a la creación de normas generales. Normalmente, esto ocurre en conexión con una esfera de validez territorial comparativamente mayor de las normas de que se trata. Este es el tipo de
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g) Descentralización por provincias autónomas
descentralización por provincias autónomas. Los órganos de las provincias autónomas son un cuerpo legislativo local, electo por los ciudadanos de la provincia, y, posiblemente también, un cuerpo administrativo local, electo por la legislatura local o directamente por el pueblo de la provincia. A menudo, el jefe de la administración autónoma de la provincia es un gobernador electo por los ciudadanos o por el cuerpo legislativo provincial. Si el gobernador es nombrado por el jefe del Estado, el grado de descentralización y, por tanto, la autonomía, son más pequeños. El gobernador puede funcionar conjuntamente con el cuerpo administrativo de elección o ser independiente de él. Usualmente no hay órganos judiciales de la provincia autónoma. Los tribunales son considerados como tribunales del Estado, no como tribunales de la provincia. Esto significa que el poder judicial no se encuentra más descentralizado de lo que corresponde al tipo de la descentralización administrativa. Solamente tienen carácter autónomo la legislación y la administración, no el poder judicial; sólo la legislación y la administración encuéntranse divididas entre una comunidad jurídica central y otra local.
D)
ESTADO
FEDERAL
Y
CONFEDERACIÓN
DE
ESTADOS
a) Centralización de la legislación 1. Estado federal. Lo único que distingue a un Estado unitario dividido en provincias autónomas, de un Estado federal, es el grado de descentralización. Y así como el federal se distingue de un Estado unitario sólo por un mayor grado de descentralización, del mismo modo se distingue una confederación internacional de Estados de un Estado federal. En la escala de la descentralización, el Estado federal ocupa un lugar intermedio entre el unitario y una unión internacional de Estados. El Estado federal presenta un grado de descentralización que es todavía compatible con una comunidad jurídica constituida por el derecho nacional, esto es, con un Estado, y un grado de centralización que ya no es compatible con una comunidad jurídica internacional, es decir, con una comunidad constituida por el derecho internacional. El orden jurídico de un Estado federal se compone de normas centrales válidas para todo su territorio y de normas locales que valen solamente 376
para partes de este territorio, los territorios de los Estados "componentes" (o miembros). Las normas centrales generales o "leyes federales" son creadas por un órgano legislativo central, la legislatura de la "federación", mientras que las generales locales son creadas por órganos legislativos locales, o legislaturas de los Estados miembros. Esto presupone que en el Estado federal el ámbito material de validez del orden jurídico o, en otras palabras, la competencia de legislación del Estado, encuéntrase dividida entre una autoridad central y varias locales. En este punto existe una gran semejanza entre la estructura de un Estado federal y la de un Estado unitario subdividido en provincias autónomas. Mientras más amplia es la competencia de los órganos centrales, la competencia de la federación, más restringida es la de los órganos locales, es decir, la de los Estados miembros, y tanto mayor resulta el grado de centralización. En este aspecto, el Estado federal difiere de un Estado unitario con provincias autónomas, únicamente en que las materias sujetas a la legislación de los Estados miembros son más numerosas e importantes que las sujetas a la legislación de las provincias autónomas. Las normas centrales forman un orden jurídico central, por el que se constituye una comunidad jurídica parcial que comprende a todos los individuos que residen en la totalidad del territorio del Estado federal. Esta comunidad parcial constituida por el orden jurídico central es la "federación". Es una parte del Estado federal total, así como el orden jurídico central es parte integrante del orden jurídico total del Estado federal. Las normas locales, válidas solamente para determinadas partes de todo el territorio, forman órdenes jurídicos locales por los que se constituyen comunidades jurídicas parciales. Cada comunidad jurídica parcial comprende a los individuos que residen en cada uno de esos territorios parciales. Las comunidades jurídicas parciales son "Estados miembros". Cada individuo pertenece pues, simultáneamente, a un Estado miembro y a la federación. El Estado federal, o comunidad jurídica total, está pues constituido por la federación, que es una comunidad jurídica central, y los Estados miembros, que forman una variedad de comunidades jurídicas locales. La teoría tradicional identifica erróneamente a la federación con el Estado federal total. Cada una de las comunidades parciales, federación y Estados miembros, descansa en su propia Constitución la Constitución federal y las de los Estados componentes. La Constitución de la federación o "Constitución federal", es simultáneamente, sin embargo, Constitución de todo el Estado federal. 377
El Estado federal se caracteriza por el hecho de que los Estados miembros poseen un cierto grado de autonomía constitucional, es decir, por el hecho de que el órgano legislativo de cada Estado miembro es competente en relación con materias que conciernen a la Constitución de esa comunidad, de tal manera que los mismos Estados miembros pueden realizar, por medio de leyes, cambios en sus propias Constituciones. Esta autonomía constitucional de los Estados miembros es limitada. Dichos Estados se encuentran ligados por ciertos principios constitucionales de la Constitución federal. Por ejemplo: de acuerdo con tal Constitución, los Estados miembros pueden encontrarse obligados a tener Constituciones democrático-republicanas. El Estado federal se distingue de un Estado unitario relativamente descentralizado, organizado en provincias autónomas, precisamente en esta autonomía constitucional de los Estados miembros, aunque tal autonomía sea limitada. Si las provincias son considerada's solamente como provincias autónomas y no como Estados miembros, ello se debe no solamente a que su competencia, especialmente tratándose de la legislación provincial, se encuentra relativamente restringida, sino también a que ules provincias no tienen autonomía constitucional, porque sus Constituciones les son prescritas por la Constitución del Estado considerado como totalidad, y sólo pueden ser cambiadas mediante una modificación de dicha Constitución. La legislación en materias constitucionales se encuentra aquí completamente centralizada, mientras que en el Estado federal sólo está incompletamente centralizada, es decir, se encuentra hasta cierto punto descentralizada. La centralización en el Estado federal, esto es, el hecho de que una considerable porción de las normas del orden jurídico total tenga validez en toda la extensión de la federación, se encuentra limitada por el hecho de que el órgano legislativo central está compuesto de la siguiente manera, especialmente típica del Estado federal: consta de dos Cámaras; los miembros de una de ellas son directamente elegidos por todo el pueblo del Estado federal. La primera es la llamada Cámara de los representantes, o de Diputados, también llamada popular. La segunda se compone de individuos elegidos, bien por el pueblo, bien por el órgano legislativo de cada Estado miembro. Los representantes son considerados como representantes de los Estados miembros. Esta segunda Cámara lleva el nombre de Cámara de los Estados, o Senado. Corresponde al tipo ideal del Estado federal que Iba Estados componentes se encuentren igualmente representados en la Cámara de los Estados, o Senado, y cada Estado miembro, independientemente de su extensión, es decir, independientemente de la amplitud de su territorio
o del número de sus habitantes, envíe al Senado el mismo número de representantes. Normalmente, un Estado federal adquiere existencia por medio de un tratado internacional concluido por Estados independientes. El hecho de que cada Estado miembro se encuentre representado en el Senado per el mismo número de delegados, revela que los Estados componentes de la federación eran originariamente independientes, y que deben ser tratados de acuerdo con el principio de derecho internacional conocido como principio de la igualdad de los Estados. Esta composición del Senado garantiza que los Estados miembros, las comunidades locales, "como talos", tomen parte en el procedimiento central de la legislación, lo que implica un elemento de descentralización. Pero este elemento de descentralización, basado en la idea de la igualdad de los Estados componentes, resulta casi completamente neutralizado por el hecho de que el Senado toma sus resoluciones de acuerdo con el principio mayoritario. En virtud de tal hecho, el órgano legislativo queda privado de su carácter internacional.
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2. Confederación de Estados. Una unión puramente internacional de Estados, equivalente a una comunidad organizada, la llamada confederación de Estados, como, por ejemplo, la Liga de las Naciones, puede asemejarse en muchos aspectos a un Estado federal. La Constitución de tal comunidad forma el contenido de un tratado internacional, como ocurre normalmente en el caso del Estado federal. La Constitución de una confederación de Estados es un orden jurídico válido en el territorio de codos los Estados de tal comunidad internacional. Tiene el carácter de orden central y constiuye una comunidad parcial, la "confederación". Los distintos Estados, llamados "Estados miembros", son, como los componentes del Estado federal, también comunidades parciales, constituidas por órdenes jurídicos locales, es decir, por sus órdenes jurídicos nacionales. La confederación, conjuntamente con los Estados miembros, forma la comunidad jurídica total de los Estados confederados. La Constitución de la comunidad central, que es al mismo tiempo Constitución de la comunidad total de la confederación, puede establecer un órgano central competente para expedir normas válidas para todos los Estados de la comunidad, esto es, para toda la extensión de la unión. Tal órgano puede ser comparado con el órgano legislativo central de un Estado federal. Ordinariamente es un Consejo compuesto de representantes de los
Estados miembros; estos representantes son nombrados por sus respectivos gobiernos. Normalmente, el órgano central expide unánimemente resoluciones obligatorias para los miembros de la unión, y cada Estado miembro de los representados en el órgano central tiene el mismo número de votos. No quedan excluidas las resoluciones mayoritarias obligatorias, pero tales resoluciones son la excepción. Ejemplo de un órgano semejante es la Asamblea de la Liga de las Naciones. La Constitución de una confederación ordinariamente no contiene preceptos relativos a las Constituciones de los Estados miembros. Es posible, sin embargo, que la autonomía constitucional de los miembros de una unión puramente internacional se encuentre restringida en alguna medida. Por ejemplo, el Pacto de la Liga de las Naciones exige que cada miembro de ésta sea un Estado "que se gobierne enteramente a sí mismo". Nada impediría que el acuerdo relativo a la Constitución de una confederación obligase a los Estados miembros a tener Constituciones democrático-repx»blicanas.
b) Centralización de la ejecución 1, Estado federal. En el Estado federal no solamente la competencia legislativa se encuentra dividida entre la federación y los Estados miembros, sino también la competencia judicial y la competencia administrativa. Además de los tribunales federales, existen los de los Estados miembros; al lado de los órganos administrativos de la federación, encontramos los de los Estados componentes. La Suprema Corte federal no sólo tiene competencia para la solución de ciertos conflictos y para sancionar ciertos delitos de particulares, sino también para la decisión de conflictos entre los Estados integrantes de la federación. Al frente de la administración federal hay un gobierno federal investido del poder ejecutivo, poder que puede emplearse no sólo en la forma de ejecución de sanciones contra individuos, sino también —como ocurre con la llamada ejecución federal— contra los Estados miembros, como tales, cada vez que éstos, es decir, sus órganos, violan la Constitución de la federación, que —como se ha dicho— es a un tiempo la de todo el Estado federal. Al frente de la administración de cada Estado miembro está el gobierno de tal Estado. La forma de gobierno —de la federación y de sus par380
tes— puede ser monárquica o republicana, y, en el último caso, corresponde más o menos a los principios democráticos. El gobierno puede ser un individuo o un órgano colegiado, es decir, puede consistir en un solo individuo o en varios, y éstos pueden, aunque ello no es necesario, constituir un cuerpo colegiado que adopte sus resoluciones por voto mayoritario. El gobierno, especialmente el jefe del Estado federal republicano, es electo, ya directamente por el pueblo, ya por el órgano legislativo. 2. Confederación de Estados. La Constitución de una confederación internacional, de una unión o liga de Estados, puede establecer también un tribunal central y un gobierno central, pero, normalmente, el tribunal sólo es competente para la solución de conflictos entre los Estados miembros; únicamente por excepción puede admitirse a los particulares como actores o demandados. El órgano central de gobierno tiene el carácter de un Consejo. Si ha de ser diferente del ya mencionado órgano legislativo central, entonces no todos los miembros pueden hallarse representados de la misma manera. Un ejemplo es el Consejo de la Liga de las Naciones, en el cual sólo están permanentemente representados los grandes poderes y, durante ciertos periodos de tiempo, una parte de los demás Estados miembros. Para las decisiones de dicho órgano se aplica también la regla de la unanimidad.
c) Distribución de competencias en un Estado federal y en una confederación de Estados Entre las materias que en un Estado federal corresponden usualmente a la competencia de la federación, se cuentan todos los asuntos extranjeros y, por tanto, de manera específica, la conclusión de tratados internacionales, la declaración de guerra, los tratados de paz y el control de las fuerzas armadas. Esto equivale a sostener que el ejército, la armada, la marina y la fuerza aérea son órganos de la federación, no de los Estados miembros, quienes, como tales, para nada intervienen en los asuntos exteriores. Por regla general, las fuerzas armadas se encuentran bajo el mando del jefe del Estado federal. Puede suceder que los Estados miembros retengan, relativamente a las fuerzas armadas, cierta jurisdicción. Pero tal jurisdicción sólo puede ser de muy escasa importancia, ya que las fuerzas 381
armadas se encuentran más íntimamente conectadas con la política exterior, que pertenece exclusivamente a la federación. Precisamente en estos campos en que el llamado poder del Estado es más notorio, la Constitución federal impone una restricción muy considerable a la competencia de los Estados miembros, o a su soberanía, como en este respecto suele llamarse su competencia. La competencia de una confederación internacional se halla generalmente limitada a la solución de disputas de los Estados miembros y a la defensa contra agresiones del exterior. La de los Estados miembros en el ámbito de la política exterior y de los asuntos militares, permanece prácticamente ilimitada. No hay centralización del poder ejecutivo. La confederación no tiene policía, ejército, marina, ni fuerza aérea propios. Los Estados miembros permanecen en posesión no limitada de todos los instrumentos de poder, especialmente de sus fuerzas armadas. Si resulta necesario hacer la guerra contra Estados no comprendidos en la confederación, los Estados miembros tienen que poner a disposición del órgano central de la confederación las fuerzas armadas que sean necesarias. Si hay que ejecutar una sanción militar contra un Estado miembro culpable de una violación a la constitución de la confederación, ello sólo es posible, asimismo, con la contribución de las fuerzas armadas de otros Estados miembros. Como el Estado contra el cual la sanción se dirige tiene un ejército, una marina y una fuerza airea propios, la ejecución de la sanción equivale a la guerra dentro de la comunidad. Y la violación de la constitución de la confederación puede consistir en que uno de los Estados miembros haga la guerra contra otro. Todo esto queda excluido en el Estado federal, si el poder ejecutivo se encuentra centralizado de tal manera que los Estados integrantes no tienen fuerzas armadas, lo que usualmente es el caso.
d) Nacionalidad Un elemento característico del Estado federal consiste en que hay una nacionalidad federal, incluso cuando cada Estado miembro tiene su nacionalidad propia. En tal hipótesis, todo individuo es nacional de uno de los Estados miembros y, al mismo tiempo, nacional de la federación, por lo que es necesario establecer normas para regular las relaciones entre las dos instituciones. En la confederación internacional no existe la nacionalidad de la confederación. Los individuos Solamente son nacionales de los Esta382
dos miembros, y pertenecen jurídicamente a la comunidad internacional sólo en forma indirecta a través de sus propios Estados.
e) Establecimiento de deberes y facultades en forma directa y en forma indirecta La jurisdicción del órgano central del Estado federal no es en otras materias tan importante como en el campo de los asuntos exteriores, en el orden militar y en lo que concierne a la nacionalidad. Ordinariamente, la federación tiene también un número considerable de derechos en el campo económico, especialmente en relación con cuestiones monetarias y aduanales (en conexión con las relaciones exteriores). Usualmente, el Estado federal constituye una sola unidad aduanal y monetaria. Es importante, sin embargo, que la federación tenga el derecho de imponer y cobrar contribuciones para cubrir los gastos de su actividad en los campos de la legislación, el poder judicial y la administración de justicia. Mediante las leyes fiscales y militares de la federación, los individuos se encuentran directamente obligados al cumplimiento de ciertos deberes. En la confederación de Estados, los Estados miembros tienen que contribuir a la federación con contingentes de tropas y con sumas fijas de dinero; consecuentemente, tienen que expedir, por su parte, las leyes por las cuales los individuos quedan obligados al servicio militar y al pago de impuestos. En el Estado federal, sin embargo, las exigencias dirigidas a los individuos son materia de deberes jurídicos directamente impuestos por leyes federales. Y el hecho de que las normas centrales, las leyes federales, obliguen y faculten directamente a los particulares sin intervención de normas legales o leyes de los Estados miembros, es una de las características del Estado federal. En este aspecto, el Estado federal se distingue especialmente y de manera radical de la confederación internacional de Estados. Las normas centrales del orden jurídico constitutivo de la confederación sólo obligan y facultan directamente a los Estados; los individuos resultan afectados sólo en forma indirecta, a través de los ordenamientos jurídicos de los Estados a que corresponden. Según veremos después, un elemento típico de la técnica del derecho internacional consiste en establecer de manera indirecta los deberes y derechos de los individuos. 85 El hecho de que las normas 65 Cf. infra, p. 407. 383
centrales del orden jurídico de un Estado federal obliguen y faculten directamente a los individuos, prueba que este orden es un orden jurídico nacional, no internacional. Y en este aspecto, tratándose de la relación de las normas centrales y locales del orden jurídico de un Estado federal, resulta claro que la diferencia entre el establecimiento directo e indirecto de deberes y derechos de los individuos puede también ser concebida desde el punto de vista de la centralización y la descentralización. Es obvio que hay cierta descentralización, o un grado menor de centralización, cuando las normas centrales sólo pueden obligar y facultar a los individuos a través de normas locales. Y, viceversa, hay cierta centralización cuando las normas centrales no necesitan de las normas locales para obligar y facultar a los particulares. También en este aspecto el Estado federal presenta un mayor grado de centralización que la mera confederación de Estados, y es, por ello mismo, un Estado y no solamente una unión de Estados. Esta diferencia se manifiesta igualmente en que los Estados miembros de una comunidad internacional, especialmente en una confederación, pueden normalmente abandonar la comunidad, retirándose de la unión, mientras que, tratándose de los Estados integrantes de un Estado federal, tal posibilidad no existe jurídicamente. Los Estados integrantes de un Estado federal normalmente no son sujetos de derecho internacional. Sólo el Estado federal tiene derechos y deberes internacionales. Si se considera que es elemento esencial del Estado ser sujeto del derecho internacional, entonces los llamados Estados integrantes de un Estado federal no son Estados en el verdadero sentido del término o al menos, no lo son en el sentido del derecho internacional.
f) ínter nacionalización y centralización Si la política exterior está confiada totalmente a los órganos centrales de un Estado federal y, especialmente, todos los tratados internacionales son concluidos por un órgano de la federación, entonces la federación tiene que estar facultada para ejecutar tales tratados. Como los tratados internacionales pueden referirse a cualquier materia, incluso a las reservadas a la legislación y ejecución de los Estados miembros, la federación ha de tener la posibilidad de interferir en tal competencia de los Estados miembros. De aquí que, con la creciente internacionalización de la vida cultural y económica, la competencia de los Estados miembros tenga que resultar para384
lelamente limitada. Esta tendencia hacia la centralización, la transición gradual del Estado federal a un Estado unitario, es favorecida también por otras circunstancias, que tienden al control estatal de la vida económica y al desarrollo del capitalismo de Estado. Es casi inevitable que semejante centralización en el campo económico conduzca a una centralización política y, por tanto, también, a cierta nivelación del orden cultural, si los Estados componentes del federal representan originariamente culturas diferentes.
g) Transformación de un listado unitario en un Estado federal o en una confederación de Estados Sólo cuando la esencia del Estado federal es concebida como un grado particular y una forma específica de descentralización, es posible concebir como Estado federal una Constitución positiva concreta, atendiendo únicamente al contenido de la misma. Desde este punto de vista, el modo de creación de ese Estado resulta indiferente, ya sea que haya adquirido existencia en virtud de un tratado internacional que establece la Constitución federal —tratado celebrado por dos Estados hasta entonces "soberanos", esto es, por Estados subordinados únicamente al orden jurídico internacional—, ya sea que derive de un acto legislativo de un Estado unitario que se transforma a sí mismo en Estado federal en virtud de una intensificación en el grado de descentralización. De este modo la República Austríaca, Estado unitario con provincias autónomas, se transformó en 1920 en Estado federal gracias a una reforma de su Constitución. Lo mismo puede afirmarse de la confederación de Estados. Normalmente, una confederación de Estados es establecida por un tratado internacional; pero no queda excluida la posibilidad de que un Estado, especialmente si es federal, se transforme, por un acto de su órgano legislativo que modifica su Constitución, en confederación de Estados. Esta es, por ejemplo, la forma en que el Imperio Británico llegó a ser una simple unión de Estados en virtud del llamado Estatuto de Westminster, de 1931 (una ley del Parlamento Británico). Se trata de una forma de descentralización. Si la nueva Constitución presenta el grado de descentralización que es característico de una confederación de Estados, los Estados miembros del Estado federal se convierten en Estados completos, en el sentido del derecho internacional. En tal caso, 385
el Estado federal desaparece. También es posible un desarrollo en la dirección opuesta. Varios Estados independientes pueden, por un tratado internacional, unirse no solamente en un Estado federal, sino también en un Estado unitario, siempre y cuando la Constitución establecida por el tratado ostente el grado necesario de centralización. Si la Constitución de un Estado federal o de un Estado unitario forma el contenido de un tratado internacional, tiene el carácter de derecho internacional y, como constitutivo de un Estado, es decir, como base de un orden jurídico nacional, posee al mismo tiempo el carácter de derecho nacional. Si la Constitución de un Estado federal se transforma por un acto legislativo de ese Estado en Constitución de una confederación de Estados, asume entonces el carácter de derecho internacional, aun cuando al mismo tiempo sea derecho nacional como contenido de una ley expedida por el órgano de un Estado.
E)
LA COMUNIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL
a) No hay una línea divisoria absoluta entre derecho nacional y derecho internacional El hecho indudable de que los Estados (especialmente los federales) han sido establecidos por tratado internacional, en tanto que la confederación de Estados proviene de un acto legislativo, claramente revela que la opinión tradicional según la cual el derecho nacional (municipal) no puede ser creado por el derecho internacional, y el internacional no puede deber su origen al nacional, es incorrecta. 66 No hay línea divisoria absoluta entre derecho nacional y derecho internacional. Normas que tienen con respecto a su creación el carácter de derecho internacional, porque han sido establecidas por un tratado internacional, pueden tener, con respecto a su contenido, el carácter de derecho nacional, porque establecen una organización relativamente centralizada. Y viceversa, normas que tienen con respecto a su creación el carácter de derecho nacional, porque han sido expedidas en virtud de un acto de un solo Estado, pueden en lo que respecta a su contenido, ostentar el carácter de derecho internacional, en cuanto constituyen una organización relativamente descentralizada. 66 Cf. W. W. WHloughby, Fundamental Concepts of Public Lazv, 284. 386
b) El derecho nacional como orden jurídico relativamente descentralizado La diferencia entre derecho nacional y derecho internacional es sólo relativa; consiste, en primer lugar, en el grado de centralización o descentralización. El derecho nacional es un orden jurídico relativamente centralizado. Lo característico del orden jurídico constitutivo de un Estado está especialmente en la centralización de la aplicación del derecho, en la institución de órganos judiciales centrales que tienen competencia para establecer la existencia del acto antijurídico y ordenar y ejecutar la sanción correspondiente. Mediante la centralización del poder judicial, el Estado puede ser distinguido de la comunidad jurídica preestatal. Es igualmente el grado de centralización lo que permite distinguir al Estado de la comunidad jurídica interestatal o supcrestatal, constituida por el orden jurídico internacional. Comparado con el derecho nacional, el internacional es un. orden jurídico más descentralizado. Presenta el grado más alto de descentralización posible en el derecho positivo.
c) La descentralización del derecho internacional Para darse cuenta de ello hay que considerar como sistema jurídico universal todo el derecho positivo, tanto el orden jurídico internacional, como todos los órdenes jurídicos nacionales. Dentro de este sistema, las normas del llamado derecho internacional generalmente son normas centrales, válidas para un territorio que comprende los territorios de todos los Estados existentes, y el territorio en que los Estados pueden evcntualmente existir. Los órdenes jurídicos de los Estados son normas locales de esc sistema. Mientras el territorio de un Estado, o esfera territorial de validez de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado por prescripciones del derecho internacional, la esfera espacial de validez del orden jurídico internacional no se encuentra jurídicamente limitada. El derecho internacional tiene validez en cualquier lugar en que sus normas hayan de aplicarse. Esta no es, sin embargo, una diferencia absoluta entre derecho internacional y nacional. Solamente los órdenes jurídicos realmente válidos son 387
los que tienen una esfera territorial de validez limitada. No queda excluida, t priori, la posibilidad de que la evolución del derecho internacional culmine en el establecimiento de un Estado mundial. Esto significa que el orden jurídico internacional actualmente válido se transformaría, por medio de un proceso de centralización, en un orden jurídico nacional cuya esfera territorial de validez coincidiría con la del derecho internacional actualmente válido.
individuos sólo en forma indirecta, a través de los órdenes jurídicos nacionales. . El hecho de que la imposición de obligaciones y el otorgamiento de facultades por la vía indirecta tengan un efecto descentralizado^ ha sido ya indicado en el capítulo en que tratamos de la diferencia entre los Estados federales y las confederaciones de Estados. 67 2. Descentralización dinámica.
1. Descentralización estática. El alto grado de descentralización del derecho internacional o de la comunidad jurídica internacional llamada "familia de los Estados", se manifiesta primeramente asimismo en el hecho de que las normas del llamado derecho internacional general, son muy inferiores en número y en importancia a las locales o normas de los órdenes jurídicos nacionales. Hay órdenes jurídicos parciales dentro del orden jurídico universal; y las comunidades jurídicas constituidas por esos órdenes jurídicos parciales, es decir, los Estados, son comunidades jurícíicas parciales dentro de la comunidad jurídica universal. En el seno de este orden jurídico universal, el derecho internacional general es también sólo un orden jurídico parcial que, junto con los nacionales, forma el orden jurídico universal. Sin embargo, los órdenes jurídicos nacionales no son las únicas normas locales del orden universal. También las del llamado derecho internacional particular son locales, creadas generalmente en virtud de tratados internacionales. Las esferas territoriales de esas normas usualmente comprenden los territorios de los Estados que celebraron el tratado a que las normas deben su existencia. Las normas del derecho internacional general son también inferiores en número e importancia a estas normas del derecho internacional particular. Así, pues, dentro del orden jurídico universal, las normas locales claramente sobrepasan a las centrales. El orden jurídico universal revela de manera patente su alto grado de descentralización cuando se le compara con los órdenes jurídicos con que se encuentra más íntimamente relacionado, a saber, el Estado federal o la confederación de Estados. Otro aspecto de la descentralización del derecho internacional consiste en que, por regla general, sus normas sólo obligan y facultan a personas jurídicas colectivas, es decir, a los Estados, lo que significa que el derecho internacional, según después veremos, regula la conducta de los 388
La descentralización dinámica del orden jurídico universal es todavía mayor que su descentralización estática. El derecho internacional general no establece órganos especiales que actúen de acuerdo con el principio de la división del trabajo. En lo que respecta al derecho internacional general, tanto la creación como la aplicación del derecho corresponden enteramente a los sujetos del derecho internacional, es decir, a los Estados. La costumbre y el tratado —métodos descentralizados de creación del derecho— son las únicas fuentes conocidas por el derecho internacional general. Es especialmente digna de tomarse en cuenta la circunstancia de que la aplicación del derecho se halla también completamente descentralizada. El derecho internacional general deja a las partes de una controversia resolver si una de ellas es responsable del acto antijurídico que la otra le imputa, así como decidir sobre la sanción y ejecutarla. En este respecto también el derecho internacional es primitivo. Posee la técnica de la autoayuda. El Estado cuyo derecho ha sido violado es el autorizado para reaccionar contra el violador, y recurrir a la guerra o a las represalias. Estas son las sanciones específicas establecidas por el derecho internacional general. 3. Relativa centralización del derecho internacional particular. El derecho internacional particular puede alcanzar un grado más alto de centralización. Tanto tribunales como órganos administrativos, e incluso órganos legislativos, pueden ser establecidos en virtud de tratados internacionales. Dichos tratados constituyen comunidades internacionales cuya centralización es mucho mayor que la de la comunidad internacional constituida por el derecho internacional general. Una comunidad internacional ' relativamente centralizada es la confederación de Estados. Si la centralización va en aumento, la comunidad se convierte en Estado federal o 67 Cf. sufra, p. 383. 389
inclusive en Estado unitario, y el orden jurídico creado por el tratado internacional asume el carácter de derecho nacional. Esta es, pues, la estructura de la supuesta comunidad jurídica universal. Pero ¿existe realmente tal comunidad jurídica universal? ¿Es admisible interpretar así el orden jurídico internacional actualmente existente? ¿Es posible concebir tanto el derecho internacional positivo como el derecho positivo de los diferentes Estados como un orden jurídico universal? He aquí el problema a cuyo estudio está destinada la parte final del presente tratado.
VI. DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL A)
EJL CARÁCTER JURÍDICO DEL DERECHO INTERNACIONAL
a) Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional Antes de considerar si el orden jurídico internacional y los distintos órdenes jurídicos nacionales forman todos parte de un sistema jurídico, tenemos que resolver primeramente el problema de si las normas denominadas "derecho internacional" son realmente "derecho" en el mismo sentido que el derecho nacional, es decir, en el sentido de la definición establecida en la primera parte de esta obra. Planteada científicamente, la cuestión consiste en saber si el llamado derecho internacional puede ser descrito como un conjunto de "normas jurídicas". De acuerdo con lo establecido en la primera parte de este libro, 6S una norma jurídica es un juicio hipotético que hace de un acto coercitivo, es decir, de una interferencia coactiva en la esfera de intereses de un sujeto, la consecuencia de un determinado acto del mismo o de otro sujeto. El acto coercitivo que la norma de derecho establece como consecuencia, es la sanción; la conducta del sujeto señalada como condición y caracterizada como "ilegal", es el acto antijurídico. La sanción es interpretada como una reacción de la comunidad jurídica contra el acto violatono. El acto antijurídico es una conducta indeseable, especialmente la interferencia violenta en la esfera de intereses de otra sujeto, o acto coercitivo. El acto coercitivo es, por tanto, bien un acto antijurídico o condición de una sanción 68 Cf. supra, p. 52. 390
y, por ende, un acto prohibido, bien una sanción o consecuencia de un acto antijurídico, es decir, un acto permitido. Esta alternativa es una característica esencial del orden coercitivo denominado derecho. El derecho internacional es derecho en tal sentido si el acto coercitivo de un Estado, o interferencia violenta de un Estado en la esfera de intereses de otro, sólo se permite como reacción contra un acto antijurídico, a la vez que se prohibe el empleo de la fuerza para cualquier otro fin; o, dicho de otro modo: si el acto coercitivo realizado como reacción contra un acto antijurídico puede ser interpretado como reacción de la comunidad jurídica internacional; si es posible describir el objeto que se presenta a sí propio como derecho internacional, de tal manera que el empleo de la fuerza por parte de un Estado contra otro solamente se pueda interpretar como acto antijurídico o como sanción, entonces el derecho internacional será derecho en el mismo sentido que el nacional. Al hablar del derecho internacional sólo se hace referencia al internacional general, no al internacional particular. El problema tiene, pues, que ser formulado de la siguiente manera: Primero: ¿existe, de acuerdo con el derecho internacional general, un acto antijurídico, es decir, una conducta estatal que pueda caracterizarse como ilegal? Segundo: ¿existe, de acuerdo con el mismo derecho internacional general, una sanción o acto coercitivo establecido como consecuencia de un acto antijurídico, dirigido contra un Estado que se conduce ilegalmente; una privación de posesiones mediante el empleo de la fuerza, si ello es necesario; una interferencia violenta en la esfera de intereses normalmente protegida del Estado responsable del acto antijurídico? De lo que se ha dicho en la primera parte de esta obra se sigue que, jurídicamente, una conducta específica de un Estado sólo puede ser considerada como acto antijurídico si el derecho internacional enlaza una sanción a tal conducta. Es opinión comúnmente aceptada la de que en el derecho internacional existe el acto antijurídico, esto es, una conducta de un Estado que se considera ilegal o contraria al derecho internacional y, por tanto, violatoria de tal derecho. Ello es consecuencia de que el derecho internacional es considerado como un sistema de normas que prescriben una cierta conducta a los Estados, y establecen tal conducta como una pauta que debe ser seguida. Si un Estado, sin una razón específica reconocida por el derecho internacional, invade un territorio que, de acuerdo con tal derecho, pertenece a otro Estado, o si deja de observar un tratado concluido con otro Estado de acuerdo con el derecho internacional, su conducta es considerada como 391
opuesta a ese orden, en el mismo sentido en que se considera, desde el punto de vista de la moralidad, la conducta de un individuo que miente. En tal sentido, no hay duda de que en el derecho internacional existen actos antijurídicos. Pero ¿existe en el derecho internacional un acto violatorio en el sentido especificamente juridico del término, esto es, existe también una sanción prescrita por el derecho internacional y dirigida contra el Estado responsable de ese acto? Muchos teóricos del derecho internacional entienden por "sanción" la obligación de reparar un daño, especialmente el causado de manera ilegal. Esta es, por decirlo así, una obligación substitutiva, un deber que surge cuando un Estado ha dejado de cumplir su obligación principal originaria. El deber de la reparación substituye a la obligación violada. 69 Es, sin embargo, dudoso si la obligación de reparar el daño es establecida por el derecho internacional general como una consecuencia automática del acto antijurídico, o solamente es resultado de un tratado concluido entre el Estado que sufre el acto antijurídico y el responsable de éste. El autor se inclina a la última de estas opiniones. 70 Pero incluso cuando la obligación de reparar el daño es establecida por el derecho internacional general como una consecuencia automática del acto antijurídico, esta obligación substitutiva no puede ser considerada como sanción. Solamente la consecuencia del incumplimiento de la obligación substitutiva, la última consecuencia establecida por la regla de derecho, constituye una verdadera sanción. La sanción específica de un orden jurídico sólo puede ser un acto coercitivo establecido por dicho orden para el caso de que una obligación sea violada y, cuando también se establece una obligación substitutiva, para el caso de que esta última sea igualmente violada. ¿Existen actos coercitivos establecidos por el derecho internacional general, como consecuencia de actos antijurídicos internacionales; interferencias violentas en las esferas de intereses normalmente protegidos de los Estados responsables del acto antijurídico? He aquí los problemas.
b) Represalias y guerra Si se investiga todo el material conocido con el nombre de derecho internacional, aparecen dos diferentes especies de interferencia violenta en 69 Cf. supra, p. 164. 70 Cf. infra, p. 425.
la esfera de intereses de un Estado normalmente protegida por ese derecho. La distinción descansa en el grado de tal interferencia, y depende de que ésta sea en principio limitada o ilimitada y de que la acción emprendida contra un Estado tienda solamente a la violación de ciertos intereses de dicho Estado, o se dirija a su completa sumisión o a su total aniquilamiento. En lo que respecta a la caracterización de la interferencia limitada en la esfera de intereses de un Estado, prevalece una opinión generalmente aceptada: tal interferencia se considera, bien como un acto antijurídico en el sentido del derecho internacional, bien como una represalia. Sin embargo, la interferencia sólo se permite como represalia en la medida en que tiene lugar como reacción contra el acto antijurídico. La idea de que una represalia, o interferencia limitada en la esfera de intereses normalmente protegida de otro Estado, sólo es admisible como reacción contra una violación cometida por ese Estado, ha sido umversalmente aceptada y forma una adquisición no discutida del derecho internacional positivo. No es esencial que la interferencia en la esfera de intereses de un Estado, emprendida como represalia, se encuentre acompañada por el uso de la fuerza. Pero el empleo de ésta a título de represalia está permitido, especialmente cuando la resistencia del otro Estado lo hace necesario. De manera semejante, las sanciones del derecho nacional, castigo y ejecución forzada, sólo se ejecutan de manera violenta en caso de resistencia. 4l No hay nada que nos impida llamar represalia a una sanción del derecho internacional. Si esto es verdad también relativamente a una interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado, es algo que discutiremos más tarde. Tal interferencia es llamada usualmentc guerra, porque es una acción ejecutada por las fuerzas armadas, ejército, marina y fuerza aérea. Nuestro problema desemboca, por tanto, en la siguiente cuestión: ¿cuál es, de acuerdo con el derecho internacional, el sentido de la guerra? ¿Es posible interpretar esta interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado, bien como un acto antijurídico, bien como una reacción contra un acto antijurídico, es decir, como sanción? En otras palabras: ¿es posible afirmar que de acuerdo con el derecho internacional la guerra sólo se permite como sanción, y que toda guerra que no tenga este carácter se encuentra prohibida por tal derecho y es, por ende, un acto antijurídico? 71 Cí. supra, p. 21.
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contraria se limita a una negación de la tesis, y, como es bien sabido, negantis major potestas. c) Las dos interpretaciones de la guerra Dos opiniones diametralmcnte opuestas existen en relación con la interpretación de la guerra. De acuerdo con una de ellas, la guerra no es ni un acto antijurídico ni una sanción. Todo Estado que no se encuentre expresamente obligado por un tratado especial a abstenerse de hacer la guerra a otro Estado, o a emprenderla sólo bajo ciertas condiciones claramente definidas, puede con cualquier pretexto hacerle la guerra, sin violar con ello el derecho internacional. De acuerdo con esta opinión, la guerra no puede, por consiguiente, constituir nunca un acto antijurídico. Pues la conducta de un Estado a la que se da el nombre de guerra no se encuentra prohibida por el derecho internacional general; así, pues, la guerra está, en tal sentido, permitida. La guerra tampoco puede constituir una sanción, pues de acuerdo con la misma teoría no hay en el derecho internacional ninguna prescripción especial que autorice al Estado a recurrir a la guerra. Esta última no es establecida por el derecho internacional general como sanción de la conducta ilegal de un Estado. La opinión contraria afirma, sin embargo, que de acuerdo con el derecho internacional general la guerra se encuentra prohibida en principio. Sólo está permitida como reacción contra un acto ilegal, un acto antijurídico, y sólo puede recurrirse a ella cuando las hostilidades se dirigen contra el Estado responsable de este acto antijurídico. Como en el caso de las represalias, la guerra tiene que ser considerada como sanción para que no deba caracterizarse como acto antijurídico. Esta es la teoría del bellum justum.
d) La doctrina del bellum justum 1. Opinión pública internacional. Si se pregunta cómo es posible probar la tesis del bellum justum, según la cual el derecho internacional general prohibe en principio la guerra, se tropieza con una primera dificultad. De acuerdo con un pensamiento jurídico estricto, un acto se encuentra prohibido dentro de un determinado sistema de derecho cuando se enlaza a ese acto una sanción específica. La única reacción posible que el derecho internacional general puede establecer contra una guerra no permitida, es la guerra misma, una especie de "contraguerra" contra el Estado que recurre a las hostilidades al margen del derecho internacional. De acuerdo con la presente situación técnica del derecho internacional general, ninguna otra sanción es posible. Pero ello implica que la guerra o, para ser más exactos, la contraguerra, tiene que presuppnerse como sanción, a fin de hacer de la guerra un acto antijurídico. Tal opinión da, sin embargo, por probado lo que trata de demostrar y es, por consiguiente, lógicamente inadmisible como demostración de la tesis sostenida por la teoría del bellum justum.
¿Con qué argumentos puede ser atacada o defendida la tesis de que, de acuerdo con el derecho internacional general, la guerra sólo se permite como reacción contra una ofensa, es decir, contra un acto antijurídico? El planteamiento del problema en esta forma revela que la posición de los que representan la teoría del bellum justum es más difícil de defender; pues la carga de la prueba les corresponde a ellos, mientras que la opinión
Hay, empero, otro camino para evitar la dificultad: examinar las manifestaciones históricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomáticos y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internacionales; todas esas manifestaciones revelan claramente que los diferentes Estados, es decir, los hombres de Estado representantes de aquéllos, consideran la guerra como un acto antijurídico, prohibido en principio por el derecho internacional general y permitido solamente como reacción contra un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una convicción jurídica que corresponde a la tesis defendida por la teoría del bellum justum. Esa convicción se manifiesta en el hecho de que los gobiernos de los Estados que recurren a la guerra tratan siempre de justificar su actitud ante sus propios pueblos y ante todo el mundo. Difícilmente podrá encontrarse un caso en que un Estado no haya tratado de proclamar su propia causa como justa y conforme al derecho. Si tales manifestaciones no aparecen en la declaración oficial de guerra, pueden ser encontradas en otros documentos,
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Sería ingenuo preguntar cuál de estas dos opiniones es la correcta. Pues cada una de ellas está respaldada por notables autoridades y ha sido defendida con argumentos de peso. Tal hecho hace extremadamente difícil adoptar una decisión clara o hacer una elección definitiva entre las dos teorías.
o tal vez en la prensa controlada por el Estado. Nunca un gobierno ha declarado que recurre a la guerra sólo porque se siente en libertad de hacerlo, o porque tal paso le parece ventajoso. Un examen de las diversas justificaciones de la guerra revela que, por regla general, preténdese que el otro Estado ha procedido indebidamente, o está a punto de hacerlo, por la comisión de un acto indebido de agresión o, cuando menos, que ese Estado prepara tal acto o tiene la intención de realizarlo. Escasamente puede dudarse de que la opinión pública nacional, lo mismo que la internacional, desaprueba siempre la guerra y únicamente la considera lícita en forma excepcional, como medio al servicio de una causa buena y justa. Los más radicales partidarios de la guerra, los más extremados filósofos del imperialismo, en su afán de glorificar a ésta y vilipendiar al pacifismo, únicamente la justifican cuando es un medio dirigido al logro de un fin bueno. 2. La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo. Se admite usualmente que, por regla general, la intervención se encuentra prohibida por el derecho internacional. Intervención es la interferencia dictatorial de un Estado en los asuntos de otro. La interferencia dictatorial es una interferencia que implica el uso o la amenaza de la fuerza. El deber de no intervención en los asuntos internos y externos de otro Estado se considera como la consecuencia de que el derecho internacional protege la independencia interna y externa de los Estados. Este principio es incompatible con la doctrina de que el Estado, en virtud de su soberanía, puede por cualquier causa hacer la guerra a otro Estado, sin violar el derecho internacional general. La guerra es una interferencia ilimitada en los asuntos de otro Estado, que implica el uso de la fuerza. Trátase de una intervención que puede conducir a la destrucción completa de la independencia interna y externa de otro Estado. El principio, generalmente admitido, de la no-intervención, presupone la doctrina del bellum justum. Un análisis de las circunstancias en que —de acuerdo con la opinión tradicional— 72 un Estado tiene excepcionalmente el derecho de intervención, revela que la interferencia dictatorial en los asuntos de otro Estado sólo se permite como reacción contra una violación del derecho internacional cometida por el Estado contra el cual la intervención tiene lugar. La violación puede consistir en que el Estado a quien se hace la guerra no ha cumplido un tratado que restringe su independencia externa o interna, como en el 72 Cf. I. Oppenheim, International Lazc, 251 f. 396
caso de una intervención basada en un tratado de protectorado, o en el que garantiza la forma de gobierno de otro Estado, o la intervención en un asunto exterior de un Estado cuando, en virtud de un tratado internacional, tal asunto es al mismo tiempo de la incumbencia del Estado que interviene. La violación puede consistir en un desacato a una regla general de derecho internacional, como el principio de la libertad del mar abierto o la regla que obliga a los Estados a tratar a los extranjeros en cierta forma. Algunos escritores sostienen que la intervención no es ilegal cuando se realiza en interés de la propia conservación; pero la propia conservación es sólo una excusa político-moral para la violación del derecho internacional, no un derecho del Estado. Ciertos tratadistas afirman también que la intervención que tiende a establecer un equilibrio de poder es igualmente admisible. Pero este principio es más un principio político que un principio jurídico. La intervención sólo se encuentra jurídicamente permitida cuando se realiza como reacción contra una violación del derecho internacional; y esta regla confirma la doctrina del bellum justum. Es fácil demostrar que la teoría del bellum justum constituye la base de de algunos documentos de gran importancia en el derecho internacional positivo, como el Tratado de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg. El artículo 231 del Tratado de Versalles, que establece la responsabilidad de Alemania en relación con la guerra de 1914, justifica la reparación impuesta a esc país al afirmar que el mismo y sus aliados se hicieron responsables de un acto de agresión. Esto significa que el artículo 231 caracteriza tal agresión como acto ilegal, como acto antijurídico, lo que habría sido imposible si los autores de los tratados de paz hubiesen compartido la opinión de que todo Estado tiene derecho de hacer con cualquier pretexto la guerra a otro Estado. Si la agresión que Alemania se vio obligada a admitir no hubiera sido considerada como "ilegal", entonces no se habría considerado posible justificar la obligación de Alemania de reparar las pérdidas y daños causados por la agresión. El Tratado de Versalles no impuso a Alemania una "indemnización de guerra", sino el deber de "reparar" daños causados ilegalmente. La agresión de Alemania y sus aliados fue considerada ilegal, porque la guerra a que recurrieron en 1914 se reputó como "impuesta" a los gobiernos aliados y asociados. Esto sólo puede significar que Alemania y sus aliados recurrieron a la guerra sin una razón suficiente, es decir, sin haber sufrido ninguna violación jurídica de los poderes aliados y asociados, o de 397
alguno de ellos. La idea de una "culpa procedente de la guerra" sólo es posible sobre la base de la doctrina del belhim justum. El artículo 15, párrafo vi, del Pacto de la Liga de las Naciones, permite a los miembros de ésta hacer en ciertas condiciones la guerra contra otros miembros de la Liga, pero únicamente "para el mantenimiento del derecho y la justicia". Sólo se permite una guerra justa. El Pacto Kellogg prohibe la guerra, pero solamente como instrumento de política nacional. Esta calificación de la prohibición es muy importante. Una interpretación razonable de dicho Pacto, que no tienda a convertirlo en instrumento fútil e inutilizable, es que la guerra no se prohibe como medio al servicio de la política internacional, especialmente como reacción contra la violación del derecho internacional o como instrumento para el mantenimiento y la realización del mismo derecho. Esta es precisamente la idea defendida por -la teoría del bellum justum. Pero como el Tratado de Paz de Versalles, el Pacto de la Liga de las Naciones y el Pacto Kellogg son ejemplos del derecho internacional particular válidos solameate para las partes contratantes, las anteriores afirmaciones, relativas a la "ilegalidad" de la guerra, únicamente pueden ser consideradas como indicios de la existencia real de una convicción jurídica internacional completamente aceptada. 3. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva. La convicción jurídica de que acabamos de hablar no es en modo alguno una conquista de la civilización moderna. Podemos encontrarla en las condiciones sociales más primitivas. Incluso en las relaciones recíprocas de las tribus salvajes se encuentra inequívocamente expresada. Por regla general, la guerra entre tribus o grupos primitivos es esencialmente un desquite, un acto de venganza. Como tal, constituye una reacción contra la violación de ciertos intereses, contra algo que se considera indebido. La venganza es probablemente la forma originaria de la reacción social organizada contra una violación sufrida, es decir, la primera sanción social organizada. Si el derecho es la organización social de la sanción, la forma originaria de este debe haber sido la del derecho intertribal, es decir, una especie de derecho internacional.
contra otro al que se considera responsable de un entuerto; y el procedimiento es regulado por un cuerpo de costumbres de validez reconocida, equivalente al derecho internacional de las naciones modernas." 7 3 En general, esto es típico de todas las guerras entre pueblos primitivos. Si el derecho internacional es un derecho primitivo, entonces es completamente natural que el principio del bellum justum haya sido observado en dicho orden jurídico. 4. La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media y en los tiempos modernos. Nada tiene pues de sorprendente encontrar la idea de la guerra justa en el derecho interestatal de la antigua Grecia. En su libro sobre derecho internacional de los griegos y romanos primitivos, Coleman Phillipson nos dice lo siguiente: "Ninguna guerra era emprendida sin que los beligerantes alegaran una causa definida, considerada por ellos como justificación válida y suficiente." 74 Inclusive el imperialismo romano consideraba que no podía prescindir de una ideología, destinada a justificar sus guerras como empresas lícitas. El derecho de la guerra encontrábase íntimamente conectado con el llamado jus fetiale. Sólo se consideraban "guerras justas" las emprendidas de acuerdo con las reglas del jus fetiale. Es verdad que tales reglas esencialmente sólo tienen un carácter formal; pero Cicerón, que puede ser considerado como el filósofo del derecho representativo de la antigua Roma, y que en este punto probablemente se limitó a expresar la opinión pública dominante, afirma que sólo pueden ser consideradas como legales las guerras emprendidas bien por razones de defensa, bien por razones de venganza. Illa injusta bella sunt quae sunt sine causa suscepta, nam extra ulciscendi aut propulsandorum hosthim causam bellum geri justum nullum potest. ("Las guerras emprendidas sin razón son injustas. Pues ninguna guerra puede emprenderse justamente como no sea con el propósito de rechazar a un enemigo o de vengarse de él.") 7i> San Agustín e Isidoro de Sevilla se encuentran influidos por Cicerón en la teoría de la "guerra justa". 76 La teoría de la "guerra justa" es tomada de estos autores cristianos por el Dccretum Gratiani y posteriormente incorpora-
El derecho intertribal originario es, en esencia, el principio de la "guerra justa". El muy conocido etnólogo A. R. Radcliffc Brown describe de la siguiente manera las guerras entre los australianos más primitivos: "En algunas comunidades, el ejercicio de la guerra es normalmente, como entre las hordas australianas, un acto de venganza retributiva, ejecutado por un grupo
73 A. R. Radcliffe-Brown, Frimitive Law (1933), 9. Encyc. of the Social Sciences, 203. 74 Coleman Phillipson, The International Lazv and Custom of Ancient Greece and Rome (1911), 179. 75 Cicerón, De República, ITT, xxur. 76 Cf. William Ballis, The Legal Posilion of ¡Var (1937), 27 f.
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da a la Summa Theologica de Santo Tomás de Aquino. Dicha teoría se convierte en la doctrina dominante en la Edad Media, y es absorbida por las teorías del derecho natural de los siglos xvi, xvn y xvm. Grocio, especialmente, expone la opinión de que, de acuerdo con el derecho natural, toda guerra ha de tener una causa justa, afirmando que, en último análisis, esta "causa justa" sólo puede consistir en un entuerto que se ha sufrido. Tal idea, que prevalece hasta fines del siglo xvín, desaparece casi por completo de las teorías del derecho internacional positivo del siglo xix, aun cuando sigue formando la base de la opinión pública y de las ideologías políticas de los diferentes gobiernos. Sólo después de concluida la primera Guerra Mundial la doctrina de la "guerra justa" volvió a ser adoptada por algunos autores. 77
e) Argumentos contra la teoría del bellum justnm Los diferentes argumentos contra la teoría según la cual el derecho internacional general prohibe en principio la guerra y sólo la permite como reacción contra una violación del mismo derecho, son de diversa importancia. Sin duda alguna el más débil de ellos, corriente durante el siglo Xix, es el que en ese período se empleó con mayor frecuencia y logró despertar mayor confianza, a saber: que sería incongruente con la soberanía de un Estado limitar su derecho de hacer la guerra. De acuerdo con esta opinión, es sobre todo en la guerra donde la soberanía de un Estado se manifiesta a sí misma, siendo la soberanía la verdadera esencia de la organización estatal. No hay duda de que toda norma que prohibe a un Estado hacer la guerra contra otro, salvo como una reacción contra un acto violatorio, es contraria a la idea de la soberanía. Este argumento no se dirige tanto contra la teoría del bellum justum, sino más bien contra el derecho internacional en general, contra toda regulación normativa de la conducta de los Estados. Pues un orden jurídico que obliga a éstos a conducirse de cierta manera sólo puede ser concebido como autoridad colocada por encima del Estado, y es, por tanto, incompatible con la idea de su soberanía. Pues atribuir soberanía a un Estado significa que tal Estado constituye la suprema autoridad, por encima y más allá de la cual no puede existir una superior que regule y determine su conducta. Este argumento especial no constituye realmente una concepción del derecho internacional opuesta a la teoría de la "guerra justa". No ofrece una respuesta diferente al problema sobre el contenido del derecho
internacional positivo. Más bien implica la negación del derecho internacional in toto, como orden jurídico que obliga y faculta a los Estados. Cualquiera discusión sobre la importancia jurídica de la guerra presupone, sin embargo, la existencia de un orden jurídico que obliga y faculta a los Estados. Un argumento más serio es que todo lo que pueda decirse en favor de la teoría del bellum justum, únicamente prueba que la guerra se encuentra moralmente prohibida, pero no que el derecho internacional prohiba en principio la guerra, y la permita solamente como reacción contra un acto violatorio. A ello podría contestarse que si fuera posible probar que los Estados, o los individuos que los representan, realmente basan su conducta recíproca en la idea de que toda guerra que no es una reacción contra un acto violatorio constituye a su vez un acto violatorio, y que sólo una guerra emprendida para enderezar un entuerto es justificable, entonces parecería no haber ninguna razón para negar que esa especie de guerra tendría que ser considerada como sanción. Y si esto es así, el juicio relativo a la naturaleza de la guerra es decididamente un "juicio jurídico". En estas circunstancias es posible describir el fenómeno "guerra", en su relación con otros fenómenos, bajo la forma de una regla jurídica, usado el término en un sentido puramente descriptivo. Así, pues, toda guerra que no es simplemente una sanción puede ser jurídicamente caracterizada como "acto violatorio". Particularmente seria es la objeción de que la guerra de un Estado contra otro nunca puede imponerse como sanción, porque hay razones técnicas que impiden que la guerra funcione como tal. La guerra nunca garantiza que el autor del acto violatorio sea el único que habrá de sufrir el daño que se supone implicado en la sanción. El victorioso en la guerra no es el que procede de acuerdo con el "derecho", sino el más fuerte. Por esta razón la guerra no puede ser una reacción contra un entuerto, si la parte que lo ha sufrido es la más débil. De sanción no puede hablarse, a menos que exista una organización capaz de ejecutar el acto coercitivo, y un poder tan superior a la fuerza del que ha cometido el entuerto, que ninguna resistencia seria resulte posible. Sin embargo, la objeción de más peso contra la teoría de la guerra justa, es la que sostiene que, de acuerdo con el derecho internacional general, . la guerra no puede ser interpretada ni como sanción ni como acto antijurí- ' dico. ¿Quién podría decidir la controversia sobre si un Estado ha violado realmente un derecho de otro? El derecho internacional general carece de un tribunal capaz de decidir la cuestión. El problema sólo puede decidirse, por
77 Cf. Leo Strisower, Drr Kricg und das Vólkcrrecht (1919). 400
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tanto, a través de un mutuo acuerdo entre las partes en pugna, y la cuestión sobre si el derecho internacional ha sido o no realmente violado y sobre quién es responsable de la violación, no puede decidirse de manera uniforme, y ciertamente no es la ciencia del derecho —como a veces se cree— la que puede resolverla. Únicamente los gobiernos de los Estados en conflicto, no la ciencia jurídica ni los juristas, son los autorizados para decidir la cuestión, aunque puedan decidirla de diferente manera. Si no hay una respuesta uniforme a la cuestión de si en un caso concreto ha existido o no un acto antijurídico, entonces no hay ninguna respuesta uniforme a la pregunta de si la guerra emprendida como una reacción es o no realmente "justa", y si el carácter de tal guerra es el de una sanción o el de un acto violatorio. Así, pues, la distinción entre guerra como sanción y como acto violatorio resultaría altamente problemática, y, además, parecería no existir diferencia entre la teoría que afirma que el Estado tiene el derecho de hacer la guerra cuando quiere y contra quien quiere, y aquella según la cual la guerra sólo se permite como reacción contra un entuerto, en tanto que cualquiera otra guerra es una violación del derecho. Y esta última teoría tiene que admitir que dentro del derecho internacional general es casi imposible aplicar satisfactoriamente esos principios a los casos concretos.
f) El orden jurídico
primitivo
El esfuerzo de superar tales objeciones no pretende en modo alguno ocultar las dificultades teóricas de la empresa. Las objeciones dirigidas contra la teoría de la "guerra justa" (y, por tanto, contra el carácter jurídico del derecho internacional en general) descansan primordialmente en la insuficiencia técnica de tal derecho. En sus aspectos técnicos el derecho internacional general es un derecho primitivo, lo que puede evidenciarse entre otras formas comprobando su carencia absoluta de un órgano especial encargado de aplicar sus normas a casos concretos. En el derecho primitivo, 7S el individuo cuyos intereses jurídicamente protegidos han sido violados, se encuentra autorizado por el orden jurídico para proceder por sí mismo contra el violador, utilizando todos los medios coercitivos establecidos por el propio orden jurídico. Es lo que se llama autodefensa. Cada individuo debe defender por sí mismo sus derechos. La venganza de la sangre es la forma más característica de esta técnica jurí78 Cí. supra, p. 18. 402
dica primitiva. Ni el estableciminto del acto violatorio ni la ejecución de la sanción se confieren a una autoridad distinta de las partes implicadas o interesadas. En ambos aspectos el orden jurídico encuéntrase completamente descentralizado. No existen ni un tribunal ni un poder ejecutivo centralizados. Los parientes de la persona asesinada, los despojados, tienen que decidir por si mismos si una acción vengadora ha de emprenderse y, en caso afirmativo, contra quién deberá ser dirigida. Pero el hombre que venga el asesinato de su padre en un individuo a quien considera el asesino, no es visto a su vez —de acuerdo con el derecho primitivo— como asesino, sino como órgano de la comunidad. Pues a través de su conducta ejecuta un deber jurídico, una norma del orden social constitutivo de la comunidad. Esta norma es la que en ciertas circunstancias lo faculta exclusivamente a él, y exclusivamente en esas circunstancias, para dar muerte al que supone asesino. El mismo individuo dejaría de actuar como órgano o instrumento de su comunidad y procedería simplemente como asesino, si su comportamiento fuese provocado por circunstancias distintas de las establecidas por el orden jurídico de la comunidad, y no actuara simplemente como vengador. La distinción entre asesinato, como acto antijurídico, y homicidio, como cumplimiento de un deber de venganza, tiene en la sociedad primitiva importancia enorme. Lo anterior significa que el acto de dar muerte a otro sólo se permite si el matador obra como órgano de la comunidad y su acción es emprendida en ejecución del orden jurídico. El acto coercitivo es reservado a )a comunidad, y, en consecuencia, constituye un monopolio de ésta. La descentralización de la aplicación del derecho no impide que el acto coercitivo, como tal, sea objeto de un monopolio estricto. Esta es la forma en que, en la sociedad primitiva, son interpretados tales acontecimientos; pero esa interpretación es uno de los fundamentos ideológicos más importantes de dicha sociedad, aun cuando en un caso concreto pueda muy bien dudarse de si la muerte de un individuo constituye simplemente un castigo, una sanción, o tiene que ser considerada como un delito, independientemente del hecho de que la venganza de la sangre difícilmente es un medio adecuado para la protección del débil contra el fuerte. Un orden social que no ha rebasado el principio de la autodefensa, puede producir un estado de cosas que deje mucho que desear. Es posible, sin embargo, considerar tal estado de cosas como jurídico, y ver en ese orden des- , centralizado un orden jurídico. Pues tal orden puede ser interpretado como un orden de acuerdo con el cual el acto coercitivo es un monopolio de la comunidad, siendo lícito interpretar el orden social primitivo en esta forma 403
porque los individuos sujetos a él así lo interpretan. La historia nos enseña que en todas partes la evolución procede, de la venganza de la sangre, en dirección a la institución de los tribunales y al desarrollo de un poder ejecutivo centralizado, esto es, hacia una centralización creciente del orden social coercitivo. Se puede justificadamente llamar "derecho" al orden social coercitivo y descentralizado de la sociedad primitiva, a pesar de lo rudimentario de las técnicas que emplea, como sucede en el caso de la autodefensa; pues este orden descentralizado constituye el primer paso de una evolución que culmina en el derecho estatal, es decir, en un orden coercitivo centralizado. Así como el embrión en las entrañas de la madre es el principio de un ser humano, de manera semejante el orden coercitivo descentralizado de la primitiva autodefensa es ya derecho, pero un derecho in statu nascendi.
g) El derecho internacional como derecho primitivo De lo que ha sido dicho puede inferirse que el derecho internacional general, caracterizado por la técnica jurídica de la autodefensa, se puede interpretar del mismo modo que un orden jurídico primitivo cuya característica esencial es la institución de la venganza de la sangre (vendetta). Este derecho primitivo sólo puede ser entendido si distinguimos —como lo hace el hombre primitivo— entre el acto de matar, como delito, y el acto de matar, como sanción. A fin de entender el derecho internacional, tiene también que hacerse una distinción entre la guerra como delito y la guerra como sanción, a pesar de que la aplicación práctica de tal distinción en un caso concreto puede ser difícil —en ciertas condiciones incluso imposible—, y a pesar de que la guerra —como la vendetta— es técnicamente insuficiente como sanción. Todo lo que se ha dicho contra la interpretación de la guerra como sanción puede repetirse en el caso de las represalias. Sin embargo, los oponentes de la teoría de la "guerra justa", según la cual la guerra sólo se justifica como sanción, no encuentran necesario emplear sus argumentos contra la interpretación de las represalias como sanciones. Si, contrariamente a la teoría de la "guerra justa", nos negásemos a considerar a la guerra como prohibida en principio y como permitida solamente cuando constituye una reacción contra un acto antijurídico, no podríamos ya concebir el derecho internacional general como un orden que hace del empleo de la fuerza un monopolio de la comunidad. En tales circunstancias, el derecho internacional general no podría ya ser considerado como or404
den jurídico. Si la interferencia ilimitada en la esfera de intereses de otro Estado, llamada guerra, no se encuentra prohibida en principio por el derecho internacional, y si cualquier Estado es libre para recurrir a la guerra en contra de otro Estado, entonces el derecho internacional no logra proteger la esfera de intereses de los Estados sometidos a él, y la situación creada por ese derecho no puede constituir un orden jurídico. Que el derecho internacional pueda considerarse como verdadero derecho, depende de la posibilidad de interpretarlo en el sentido de la teoría del bellunv justum; esto es, de que sea posible considerar que, de acuerdo con el derecho internacional general, la guerra está prohibida en principio y sólo se permite como sanción, es decir, como reacción contra un acto antijurídico. Los adversarios de la teoría de la guerra justa o, al menos, la mayoría de ellos, no pretenden poner en tela de juicio el carácter jurídico del derecho internacional. Por el contrario, insisten en declarar que es verdadero derecho. Por esta razón no niegan que una represalia, es decir, una interferencia limitada en la esfera de intereses de un Estado, sólo se permita como reacción contra un acto violatorio, es decir, como una sanción. En realidad, esta interpretación del derecho internacional trae consigo una serie de consecuencias que son más que paradójicas. Ningún Estado tendría facultades para realizar una interferencia limitada en la esfera de intereses de otro, pero todo Estado podría con plena justificación realizar, en tal esfera, una interferencia ilimitada. De acuerdo con tal interpretación, un Estado viola el derecho internacional si causa a otro un daño limitado. Y, en tal caso, su enemigo está facultado para reaccionar por medio de represalias. Pero un Estado no viola el derecho internacional, ni queda expuesto a una sanción, si su interferencia en la esfera de intereses de otro puede causar daños a la totalidad de la población y a todo el país enemigo, por medio de la destrucción y de la muerte. La situación es semejante a la de un orden social de acuerdo con el cual se castigaran pequeños hurtos y se permitiera el robo a mano armada. Un orden* semejante no es lógicamente imposible; pero políticamente es muy improbable que un orden social positivo, especialmente el derecho internacional, pudiera tener tal contenido, incluso en la hipótesis de que la intención de ese orden de reservar el empleo de la fuerza a la comunidad, creando un monopolio en favor de ésta, se encontrara imperfectamente ralizada. Las imperfecciones técnicas del derecho internacional general realmente justifican en cierta medida la interpretación de los adversarios1 de la teoría del bellum justum. Pero quien intente dicha interpretación tiene que ser con405
gruente, es decir, tiene que dejar de considerar al derecho internacional como verdadero derecho. Sin embargo, la interpretación opuesta —basada en la teoría del bellum justum— también es posible, según lo hemos demostrado. Lo característico de la situación que examinamos es la posibilidad de una doble interpretación. Una de las peculiaridades del material que constituye é objeto de las ciencias sociales, es la de ser algunas veces susceptible de una Interpretación doble. Por eso la ciencia objetiva no está en condiciones de decidirse por una u otra de las dos interpretaciones. Lo que da la preferencia a ia teoría del bellum justum, no es una decisión científica, sino política. Esa preferencia se justifica por el hecho de que la respectiva interpretación es la única que concibe al derecho internacional como verdadero derecho, aun cuando admitiendo que es un derecho primitivo, es decir, el primer paso de una evolución que en el ámbito de la comunidad nacional, el Estado, ha conducido a un sistema de normas aceptando generalmente como derecho. Apenas puede dudarse de que el derecho internacional del presente contenga todas las potencialidades de semejante evolución; incluso ha revelado una definida tendencia en tal sentido. Sólo si esa evolución pudiera reconocerse como inevitable, se hallaría justificado científicamente declarar que la teoría del bellum justum es la única interpretación correcta del derecho internacional. Pero esa suposición, más que reflejar un pensamiento científico, refleja anhelos políticos. Desde un punto de vista estrictamente científico, no queda excluida la posibilidad de una evolución del derecho de las relaciones internacionales en una dirección diametralmente opuesta. La interpretación según ia cual la guerra es en principio un acto antijurídico y sólo se permite como sanción, es únicamente una de las interpretaciones posibles de las relaciones internacionales, pero no la única. Habiendo mostrado que el llamado derecho internacional puede considerarse como "derecho" en el mismo sentido que el nacional, nos dedicaremos al examen de las relaciones entre el orden jurídico internacional y los diversos órdenes jurídicos nacionales.
B)
DERECHO
INTERNACIONAL
Y
ESTADO
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional I
entre derecho internacional y Estado. Ya hemos visto que el Estado se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho internacional: todos sus "elementos" encuéntranse determinados por tal derecho. La misma relación puede ser examinada desde el ángulo del derecho internacional. Veremos cómo el derecho internacional presupone la existencia de los órdenes jurídicos nacionales, así como éstos dan por supuesta la del derecho internacional. Este último regula la conducta recíproca de los Estados; pero ello no significa que imponga deberes y conceda derechos sólo a los Estados y no a los individuos. La opinión tradicional de que los sujetos del derecho internacional son solamente los Estados y no los particulares, y de que tal derecho es incapaz, por su misma naturaleza, de obligar y facultar a éstos, es errónea. Todo derecho es regulador de la conducta humana. La única realidad social a que las normas jurídicas pueden referirse es la constituida por las relaciones entre seres humanos. Por tanto, lo mismo un deber jurídico que un derecho subjetivo únicamente pueden tener como contenido el comportamiento de individuos humanos. Si el derecho internacional no obligara y facultara a los hombres, las obligaciones y derechos establecidos por él no tendrían ningún contenido, y el derecho internacional no obligarla o autorizaría a nadie en ningún sentido. El presente problema es semejante a otro ya discutido en la primera parte de este tratado, 7 9 a saber: determinar si el orden jurídico nacional puede imponer deberes y conceder derechos a las personas jurídicas colectivas. Como sujeto del derecho internacional, el Estado es simplemente, en realidad, una persona jurídica colectiva. Como persona actuante, sólo se manifiesta a través de actos de seres humanos, considerados como órganos estatales. Que una persona actúe como órgano estatal, significa que su conducta es imputada a la unidad personificada del orden jurídico nacional. Asi, pues, cuando se dice que el derecho internacional obliga y faculta a les Estados, ello no significa que no obligue y faculte a individuos humanos; quiere decir que obliga y faculta a los que tienen el carácter de órganos estatales. Pero el derecho internacional regula de manera indirecta la conducta de estos individuos a través del orden jurídico nacional. Esta es realmente una particularidad técnica del derecho internacional. Tal particularidzd ci la que sin duda alguna la teoría tradicional tiene presente, aun cuando la interprete de manera incorrecta, cuando afirma que los sujetos del derecho internacional son sólo los Estados, y no los individuos. Cuando ese derecho impone a un Estado la obligación de conducirse de cierta manera vis-á-vis de 79 Cf. supra, p. 112. 407
otro Estado, y concede asi al segundo el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación correlativa, lo único que determina es lo que debe hacerse en nombre de un Estado y lo que debe hacerse en nombre del otro; pero no se establece quién, es decir, qué individuo, ha de cumplir con la obligación estipulada, o quién ha de ejercer, con el mismo carácter orgánico, el derecho subjetivo concedido por el propio orden internacional. La determinación de los individuos cuya conducta forma el contenido de las obligaciones y los derechos internacionales, se deja al orden jurídico de los Estados obligados y facultados por el derecho internacional. De esta manera el derecho internacional obliga y faculta indirectamente a los individuos.
La característica del derecho internacional de "obligar solamente a los Estados", consiste únicamente en el hecho de que sus normas por regla general sólo determinan el elemento material, y dejan al nacional la determinación del elemento personal.
c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo de facultades a los individuos por el derecho internacional 1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales.
Esta norma sólo establece que la declaración de guerra ha de entregarse, pero no dice por quién —o sea, no indica qué individuo, en su carácter de órgano del Estado, ha de hacer tal cosa—. La mayoría de las Constituciones faculta al jefe del Estado para declarar la guerra. La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (artículo l p , sección 8) dice que "el Congreso está facultado para declarar la guerra". Al determinar así el elemento personal, la Constitución norteamericana completa la norma de derecho internacional antes citada.
Hay, sin embargo, importantes normas de derecho internacional que de manera directa imponen obligaciones o conceden derechos a los individuos. De esta especie es la norma que prohibe la piratería. Por piratería se entiende todo acto de violencia ilegítima cometido en alta mar por la tripulación de un navio privado contra otro navio. Todos los Estados marítimos se encuentran autorizados por el derecho internacional general para capturar en el mar abierto a los individuos culpables de actos de piratería, y la captura tiene la finalidad de castigar a tales individuos. Esta norma del derecho internacional atribuye al hecho de la "piratería", definido por la propia norma, una sanción contra los individuos que ejercen tal actividad. La norma prohibe la piratería al obligar a los individuos, no a los Estados, a abstenerse de ese delito. Los individuos se encuentran obligados por el derecho internacional a abstenerse de la piratería, en la misma forma directa en que el derecho nacional les impone obligaciones. Que la captura y el castigo de un pirata constituye la ejecución de una sanción establecida por una norma del derecho internacional, es algo que se advierte en la circunstancia de que, en ausencia de tal norma, sería contrario al derecho internacional realizar actos coercitivos contra los piratas que se encuentran en alta mar. El principio de la libertad del mar abierto, muy importante en el derecho internacional, prohibe todo acto coercitivo contra buques extranjeros que navegan en alta mar. La regla que autoriza a los Estados a capturar y castigar a los piratas es una restricción de la regla sobre la libertad de los mares; y como la segunda pertenece al derecho internacional general, la primera tiene que ser asimismo una regla del propio derecho. El derecho internacional autoriza a los Estados a sancionar a los piratas, pero en vez de establecer directamente tales sanciones, abandona la fijación
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b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo la conducta humana regulada por una norma jurídica consta de dos elementos: el elemento material, es decir, lo que debe hacerse o evitarse, y el elemento personal, o sea la determinación del sujeto de lo que debe hacerse o evitarse. Una norma sólo es completa cuando determina ambos elementos. Usualmente, las del derecho internacional sólo determinan el elemento material y, en este sentido, son incompletas. Esperan recibir su complemcntación de las normas del derecho nacional. El siguiente ejemplo puede ilustrar la afirmación anterior. Es regla consagrada del derecho internacional común, que las hostilidades no deben iniciarse sin que haya una previa y formal declaración de guerra. La tercera Convención de La Haya, de 1907, modificó la regla al estipular (artículo 1?) que las hostilidades "no deben comenzar sin una advertencia previa e inequívoca, que ha de asumir la forma, ya de una declaración de guerra debidamente razonada, ya la de un ultimátum con declaración condicional de guerra".
de las mismas a la discreción de los Estados,,es decir, a los órdenes jurídicos nacionales. Ello no obstante, tales sanciones, como la guerra y las represalias, tienen que ser consideradas como una reacción propia del derecho internacional. La sanción indirectamente establecida por tal derecho contra la piratería tiene, empero, un carácter completamente diferente del que corresponde a las sanciones ordinarias que ese derecho establece de manera directa. La guerra y las represalias se dirigen contra el Estado como tal; ello significa que se ejecutan de acuerdo con el principio de la responsabilidad colectiva. Por esta razón, constituyen deberes jurídicos del Estado como persona colectiva. 80 La sanción establecida contra la piratería no recae sobre el Estado y, en particular, sobre el Estado de que el pirata es nacional. La sanción se dirige contra el mismo pirata, considerado como individuo que ha violado una obligación del derecho internacional. Esta sanción del derecho internacional se ejecuta de acuerdo con el principio de la responsabilidad individual. Por ello constituye una obligación jurídica internacional de un individuo, y no una obligación jurídica de un Estado. En estos casos excepcionales en que el derecho internacional general obliga directamente a los individuos, hay sanciones excepcionales que se dirigen contra los individuos directamente determinados por ese derecho. Pero no es necesario que la sanción misma sea directamente determinada por el orden jurídico internacional; puede ser especificada por el orden jurídico nacional en virtud de una delegación establecida al efecto por el derecho internacional. Sea cual fuere el acto de coerción prescrito por el orden jurídico de un Estado en relación con un pirata, el Estado que lo castiga actúa, al castigarlo, como órgano de la comunidad jurídica internacional. Pues es la liy internacional la que el Estado aplica contra el pirata. Que pueda al mismo tiempo aplicar normas de su propio orden jurídico nacional, prescripciones de su propio código penal relativas al delito de piratería, no tiene importancia. Podría inclusive preguntarse si tales prescripciones son en realidad necesarias para la aplicación de esas normas del derecho internacional. El principio nulla poena une lege es realmente respetado incluso en ausencia de una norma del derecho nacional, ya que existe una norma del internacional que autoriza al Estado a castigar al pirata. Otras obligaciones de los individuos establecidas directamente por el derecho internacional, derivan de las reglas relativas al bloqueo y al contrabando de guerra. La ruptura del bloqueo, esto es, la entrada y salida no permitidas de un navio a pesar de la existencia de un bloqueo declarado y 80 Cf. supra, p. 121. 410
efectivo, es un acto antijurídico o, como algunos autores afirman, un "acto delictuoso", directamente determinado por el derecho internacional general. La sanción establecida en forma directa por este derecho es la confiscación del barco y su cargamento. La sanción tampoco se dirige en particular contra el Estado a que pertenecen el dueño del navio o el del cargamento. La sanción recae en forma directa sobre la propiedad de sujetos privados. No tiene el carácter de un castigo en el sentido específico del término. Los obligados a abstenerse de romper el bloqueo son los comandantes de las embarcaciones de todos los países. Los jurídicamente responsables del acto violatorio son los propietarios de los barcos y del cargamento. En épocas pretéritas, cuando el encarcelamiento e incluso la pena capital eran sanciones jurídicas autorizadas por el derecho internacional general, aplicables a la tripulación, los miembros de ésta se hallaban también sujetos al deber jurídico de abstenerse del acto violatorio, y eran jurídicamente responsables del propio acto. Así, pues, los individuos, en cuanto sujetos de deberes y responsabilidades jurídicos, son también sujetos directos del derecho internacional. Un análisis de las normas relativas al contrabando de guerra conduce a un resultado análogo. La introducción de un contrabando es un delito perfectamente determinado por el derecho internacional general, y su sanción, también determinada de manera directa por ese derecho, es la confiscación no sólo del cargamento objeto del contrabando, sino del resto del cargamento y de todo el barco. En este caso, la sanción tampoco se dirige contra el Estado, sino contra particulares. De acuerdo con las reglas del derecho internacional general relativas al desarrollo de la guerra, los actos hostiles de parte de los individuos que iio pertenecen a las fuerzas armadas del enemigo, son actos de guerra ilegítima. Las autoridades del Estado ofendido se encuentran facultadas para tratar a los ofensores como delincuentes de guerra y, en consecuencia, para castigarlos. Al conceder a los Estados el derecho de tratar como delincuentes a particulares que, durante la guerra, toman las armas contra sus fuerzas militares, el derecho internacional general establece directamente el delito particular de guerra ilegítima, e indirectamente la sanción del mismo delito, cuya especificación y ejecución se dejan al Estado ofendido. Así, pues, el derecho internacional impone directamente a los individuos el deber jurídico de abstenerse de ese delito. 81 > 81 En su obra International Laiv, 170, Oppenheim sostiene que, de acuerdo con una regla consuetudinaria del derecho internacional, generalmente reconocida, los actos hostiles de particulares no son actos de guerra legítima, porque los ofensores pueden ser tratados y castigados como criminales de guerra. Pero el 411
La diferencia entre las normas del derecho internacional relativas a la piratería y al susomentado acto de guerra ilegítima, por una parte, y las relativas al bloqueo y al contrabando de guerra, por la otra, consiste en que las últimas determinan la sanción en forma directa, mientras las primeras lo hacen sólo de manera indirecta. Sin embargo, el delito es en todo caso establecido directamente por el derecho internacional general, tanto en lo relativo al elemento personal, como en lo que concierne al material. Los individuos pueden ser sujetos de obligaciones internacionales no sólo de acuerdo con el derecho internacional general, sino también de acuerdo con el internacional particular. El artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de Cables Telegráficos Submarinos, firmada en París el 14 de marzo de 1884, establece: "El hecho de romper o deteriorar un cable submarino, realizado intencionalmente o por negligencia culpable, cuando tal hecho tiene como resultado la interrupción o el entorpecimiento totales o parciales de la comunicación telegráfica, se considera como puni-
mismo derecho, aun cuando su derecho nacional también exija la misma conducta. . O t r o ejemplo de imposición directa de obligaciones a los individuos lo encontramos en la fracasada convención relativa al uso de submarinos, que se firmó en Washington el 6 de febrero de 1922. El artículo 3 de este tratado establece que toda persona al servicio de cualquier Estado, que viole cualquier regla del mismo relativa al ataque o captura o destrucción de embarcaciones comerciales, "será considerada culpable de haber violado las leyes de la guerra y quedará sujeta a juicio y a la imposiciór de un castigo como si se tratara de un acto de piratería, y podrá ser llevada a juicio ante las autoridades civiles o militares de cualquier poder en cuya jurisdicción haya sido descubierta". También en este caso una norma del derecho internacional particular establece directamente tanto el elemento personal como el material de un acto antijurídico, y enlaza una sanción a ese acto, al autorizar a los Estados a castigar al delincuente.
ble, pero el castigo impuesto no impedirá que se ejercite una acción civil para la reparación del daño." Una norma del derecho internacional conven-
2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales.
cional define en este caso un delito y enlaza sanciones tanto penales como
citado autor dice también: "Aun cuando el derecho internacional en modo alguno prohibe y, como una ley interestatal, no tiene competencia para prohibir, que los particulares tomen las armas contra un enemigo, da de este modo el derecho al enemigo de considerar las hostilidades realizadas por aquéllos, como actos de guerra ilegítima." Al dar al Estado el derecho de castigar a un individuo que realiza un acto determinado por el derecho internacional, este último prohibe tal acto como delito, y demuestra que es competente para imponer deberes jurídicos a individuos privados. El derecho internacional es \m derecho "interestatal", porque es aplicable a individuos que pertenecen a Estados distintos. La errónea opinión de que, por su misma naturaleza, el derecho internacional (como derecho interestatal) no es competente para imponer deberes a los individuos, se debe a la circunstancia de que Oppenheim no disuelve la personificación relativa al "Estado" y considera a éste como un ser distinto de los individuos que lo "forman".
Los individuos sólo pueden tener derechos internacionales si existe un tribunal internacional ante el cual puedan comparecer como actores. Los tratados internacionales pueden establecer tales tribunales. De acuerdo con el artículo 2I? de la abortada convención relativa a la creación de un T r i bunal Internacional de Presas, firmada en La Haya el 18 de octubre de 1907, la jurisdicción en materia de presas es ejercida en primera instancia por los tribunales de presas del beligerante que hace la captura. De acuerdo con el artículo 3, las resoluciones de los tribunales nacionales de presas pueden ser llevadas ante la Corte Internacional de Presas; de acuerdo con el artículo 4, la aplicación puede hacerse no sólo por una potencia neutral, sino también, en cuanto a ciertas circunstancias, "por un individuo n e u t r a l " o "por un individuo nacional de una potencia enemiga". De este modo, el tratado confiere derechos internacionales a particulares. Otros ejemplos los ofrecen el Tratado de Versalles y los otros tratados de paz que pusieron término a la primera guerra mundial. Estos tratados autorizan a los nacionales de todos los poderes aliados y asociados a exigir vina compensación de los daños causados por medidas extraordinarias de guerra adoptadas por Alemania (artículo 297, e ) , y establecen la institución de tribunales*arbitrales mixtos ante los que esos nacionales pueden ejercitar acciones contra Alemania.
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civiles a un acto cometido por un individuo que la propia norma señala. La convención obliga a los Estados a especificar en sus órdenes jurídicos nacionales las sanciones (castigo y ejecución civil) establecidos por el artículo 2, y obliga al Estado a quien pertenece el barco y a bordo del cual se cometió el delito definido por el propio artículo, a ejecutar la sanción. Al castigar a un individuo por haber roto o deteriorado un cable submarino, al ordenar la reparación del daño causado por tal delito, los tribunales nacionales ejecutan el derecho internacional aun cuando apliquen al propio tiempo su derecho nacional. Los individuos afectados encuéntranse obligados por el derecho internacional a abstenerse de un delito determinado por el
Estos tribunales arbitrales tienen también jurisdicción (de acuerdo con el artículo 304, b) para decidir las controversias derivadas de contratos concluidos, con anterioridad al Tratado de Versalles, entre nacionales alemanes y de los poderes aliados y asociados. La competencia de los tribunales alemanes es hecha a un lado en este caso en favor de un tribunal internacional. Tanto el actor como el demandado son en tal hipótesis sujetos privados; y, como el tribunal funciona de acuerdo con el derecho internacional, esos individuos resultan sujetos de derechos y deberes internacionales. El texto del tratado nada estipula en relación con la ley que los tribunales deben aplicar al resolver controversias de esta índole. Si tuvieran que aplicar el derecho nacional de una de las partes, tal derecho se convertiría, por recepción, en internacional. Pero, aparte de ello, la ley de procedimiento es en todo caso internacional; y ya se sabe que la ley procesal es la que determina la calidad de sujeto de derecho (la decisión del tribunal —según el artículo 304, g— tiene que ser ejecutada por el Estado a que pertenece la persona condenada). La convención germano-polaca del 15 de mayo de 1922, relativa a la Alta Silesia, ofrece otro ejemplo de facultades jurídicas concedidas a individuos por el derecho internacional. En su artículo S9, esta convención autoriza a particulares a presentar una demanda ante una Corte Internacional contra el Estado que ha violado ciertos intereses de los sujetos protegidos por la convención. Sin embargo, el derecho internacional sólo en casos excepcionales obliga o faculta directamente a los particulares. Si tales casos se convirtieran en regla general, la línea divisoria entre derecho internacional y nacional desaparecería.
d) Derecho nacional "delegado" por el internacional Considerado en su conjunto, el derecho internacional actual obliga y faculta a los individuos de manera indirecta, a través de los distintos ordenes jurídicos nacionales. Los preceptos del derecho internacional son en su mayoría normas incompletas; exigen una complementación procedente de las normas del nacional. El orden jurídico internacional supone la existencia de los órdenes nacionales. Sin los últimos, el primero sería un fragmento inaplicable de un orden jurídico. Por consiguiente, la referencia al derecho nacional es inherente a la significación de las normas del interna414
cional. En este sentido, el orden jurídico internacional "delega" en los nacionales la complementación de sus propias normas. La relación entre derecho internacional y nacional es análoga en este caso a la que existe entre derecho nacional y moralidad cuando, por ejemplo, la ley civil de un Estado obliga al pueblo, en una determinada situación, a conducirse de acuerdo con las normas morales dominantes. En este caso la ley civil presupone la existencia de tales normas, en vez de regular directamente, con las propias, cierta relación entre individuos; "delega" la regulación de esas materias en las normas de la moralidad. También el derecho internacional "delega" en el nacional la determinación del elemento personal de sus preceptos. La relación entre el orden jurídico internacional y los órdenes jurídicos nacionales es todavía más semejante a la que existe entre el orden jurídico nacional y una sociedad. En la primera parte de este tratado 82 se ha mostrado cómo el orden jurídico nacional impone deberes y confiere derechos a una sociedad, al imponer deberes y conferir derechos a los individuos determinados por los estatutos de la misma sociedad. Los estatutos de una sociedad son un orden jurídico parcial dentro del jurídico nacional, lo que hace posible la organización de las sociedades, al determinar en qué condiciones pueden establecerse los estatutos.
e) La función esencial del derecho internacional Si examinamos las normas del derecho internacional actual, con respecto a las materias que regulan, podremos distinguir dos diferentes grupos. El primero está constituido por normas que se refieren a materias que sólo pueden ser reguladas por el derecho internacional y que no toleran una regulación establecida por el nacional. En estas normas resulta manifiesta la función esencial del derecho internacional. El segundo grupo incluye normas relativas a materias que también pueden ser reguladas por el derecho nacional, y que actualmente sólo se encuentran reguladas por éste en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho contractual internacional, como ocurre, por ejemplo, en lo que atañe a adqui-' sición y pérdida de la nacionalidad. Estas últimas normas pueden ser de derecho internacional; las primeras necesariamente pertenecen a este derecho. 82 Cf. supra, p. 115. 415
Cuando las normas se clasifican como de derecho internacional, por referirse a materias que, por su misma naturaleza, no pueden ser reguladas por el derecho nacional, se presupone una cierta concepción acerca de las relaciones entre los Estados. Se trata de un concepto aceptado por casi todos los internacionalistas, sea cual fuere su opinión acerca de la naturaleza del derecho internacional. De acuerdo con este concepto, todos los Estados son iguales y cada uno existe dentro de su propia esfera, la cual se encuentra normativamente delimitada frente a las de los otros. Al examinar los llamados elementos del Estado, hemos ya establecido que esta esfera de existencia 6e encuentra limitada, cuando menos, en un aspecto territorial y otro personal. Cada Estado puede pretender solamente que se considere como "su territorio" una porción del espacio y, como "su pueblo", solamente una porción de la humanidad. La interferencia de un Estado en la esfera de otro se considera prohibida, es decir, es una "violación" del "derecho" de otro Estado. Esta delimitación normativa de la existencia de las esferas de los Estados, es reconocida incluso por quienes niegan al orden internacional carácter jurídico. La cuestión ulterior acerca de si esta delimitación normativa tiene también carácter jurídico, carece de importancia a este respecto. Pero es necesario tener presente que únicamente en virtud de esa delimitación normativa resulta posible que los Estados coexistan pacíficamente unos al lado de los otros, como sujetos iguales. La delimitación no podría realizarse por medio de normas que pertenecen al orden jurídico de un Estado, porque'este orden se encuentra limitado en su validez al territorio y al pueblo del propio Estado, l a delimitación ha de tener su origen en un orden normativo cuyos ámbitos territorial y personal de validez comprendan los ámbitos territorial y personal de validez de todos los ordenes jurídicos nacionales. De los ordenes normativos que conocemos el único que llena esa exigencia es el derecho internacional. De hecho, las esferas territorial, personal y temporal de validez de los ordenes jurídicos nacionales se encuentran determinadas por el derecho internacional. Tal determinación constituye la función esencial de este derecho. Las normas que regulan la materia de que hablamos son por esencia y necesariamente internacionales.
f) Determinación, por el orden jurídico internacional, del ámbito de validez del orden jurídico nacional El resultado de nuestro análisis de los llamados elementos del Estado, 83 es que los ámbitos territorial y personal de validez del orden jurídico nacional, la existencia territorial y personal del Estado, se encuentran determinados y delimitados, en relación con otros Estados, por el derecho internacional, de acuerdo con el principio de la efectividad. Un orden coercitivo de la conducta humana es derecho válido, y la comunidad constituida por él es un Estado en el sentido del derecho internacional, en relación con el territorio y con la población para los cuales ese orden coercitivo tiene eficacia permanente. Por medio de este principio, el derecho internacional determina también el ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional, el nacimiento y la muerte del Estado; pues un orden coercitivo permanece válido y la comunidad por él constituida subsiste como Estado, sólo durante el tiempo en que ese orden conserva su eficacia. El derecho internacional también tiene importancia desde el punto de vista del ámbito material de validez del orden jurídico nacional. Puesto que sus normas, especialmente las creadas por tratados internacionales, pueden regular toda materia y, por tanto, todas las que pueden serlo por el derecho nacional, es claro que el primero limita el ámbito material de validez del segundo. Es verdad que los Estados conservan su competencia, incluso bajo el derecho internacional, para regular, en principio, todas las materias que pueden ser reguladas por un orden cuyo ámbito territorial de validez se halla limitado; pero únicamente conservan esta competencia en la medida en que el derecho internacional no regula una materia específica. El hecho de que una cierta materia se encuentre regulada por el derecho internacional, tiene como consecuencia que la misma materia ya no pueda ser arbitrariamente regulada por el derecho nacional. Un tratado internacional relativo a determinadas materias, es jurídicamente obligatorio para los Estados contratantes con respecto a la regulación de dichas materias por su legislación propia. Si, por ejemplo, dos Estados han concluido un tratado en virtud del cual cada uno de ellos queda obligado a naturalizar a los nacionales del otro sólo en ciertas condiciones, la expedición de un estatuto que regule la naturalización en forma distinta constituirá 83 Cf. supra, p. 246 ff.
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una violación del derecho internacional. Esto significa que la competencia material del Estado, su poder de regular cualquier materia elegida por él, se halla limitada por el derecho internacional y sólo está jurídicamente limitada por tal derecho. El orden jurídico nacional, esto es, el constitutivo de un Estado, puede ser definido como orden coercitivo relativamente centralizado, cuyos ámbitos territorial, personal y temporal de validez encuéntranse determinados por el derecho internacional, y cuyo ámbito material de validez únicamente se halla limitado por el mismo derecho internacional. Esta es la definición jurídica del Estado. Resulta obvio que sólo es posible cuando se parte del supuesto de que el derecho internacional es un orden válido.
g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional. (La creación del derecho internacional) Como el orden jurídico internacional no sólo requiere como complementación necesaria que existan los órdenes jurídicos nacionales, sino que determina también en todos los respectos posibles sus ámbitos de validez, el derecho internacional y el nacional forman un todo inseparable. Un aspecto de esta unidad lo encontramos en el hecho de que los Estados son, como personas actuantes, órganos del derecho internacional, o de la comunidad constituida por él. La creación y la ejecución de un orden son las funciones de sus órganos, y el orden jurídico internacional es creado y ejecutado por los Estados. Especialmente la creación del derecho internacional por medio de tratados, revela claramente que los Estados son órganos de la comunidad internacional. En opinión de muchos autores, los tratados internacionales son el único método de creación del derecho internacional. La creación del derecho internacional a través de la costumbre, que es la otra fuente de ese derecho, es interpretada por esos autores como tratado "tácito". Esta es obviamente una ficción motivada por el deseo de referir todo el derecho internacional a la "libre voluntad" del Estado y, por tanto, mantener la idea de que el Estado es "soberano", lo que significa que no se encuentra sujeto a un orden jurídico superior, capaz de restringir su libertad. La teoría de que la costumbre internacional es un tratado "tácito", por lo cual los tratados son la única fuente del derecho internacional, no sirve al propósito para el que fue concebida. La costumbre internacional 418
es caracterizada como un tratado, porque se supone que la norma creada por el tratado obliga únicamente a las partes contratantes. Si los tratados fueran la única fuente del derecho internacional, ningún Estado podría ser jurídicamente obligado sin su voluntad o contra ésta. Sin embargo, la costumbre no puede ser interpretada como un tratado, porque una regla jurídica creada por una costumbre internacional obliga también a Estados que notoriamente no participaron en la constitución de la regla consuetudinaria. El derecho internacional general, que obliga a todos los miembros de la comunidad internacional, es derecho consuetudinario; pero generalmente se acepta que un Estado no puede substraerse a la obligatoriedad de una norma del derecho internacional general si prueba que no participó en la creación de tal norma. Si así no fuera, resultaría imposible considerar a un nuevo Estado como sometido al derecho internacional rcneíai, o a un Estado que tuvo anteriormente el carácter de Estado interior, como sujeto al derecho marítimo general, después de haber adquirido el acceso al mar. La ficción de que la costumbre internacional es un tratado tácito, es inutilizable igualmente, porque el principio de que el tratado internacional sólo obliga a las partes contratantes, tiene importantes excepciones. El derecho internacional positivo reconoce la existencia de tratados que afectan a terceros Estados, e incluso la de tratados que imponen deberes a Estados distintos de las partes contratantes. Terceros Estados resultan obligados, por ejemplo, en virtud de tratados que establecen servidumbres estatales, según lo explicamos ya en un capítulo anterior. s> Otra categoría de tratados internacionales que posiblemente estipulan obligaciones de terceros Estados es la de aquellos por los que se crea un nuevo Estado. Así, por ejemplo, el de Paz de Versalles creó el Estado de Danzig, y le impuso ciertas obligaciones relativamente a Polonia. Como el Estado de Danzig no fue ni podía ser parte contratante en el Tratado de Versalles, este Tratado puede considerarse, con respecto a Danzig, como un tratado internacional en que un Estado no contratante resultó obligado. 85 Otro ejemplo lo ofrece el Tratado de Letrán de 11 de febrero de 1929, concluido entre el Papa, como jefe de la Iglesia Católica Romana, y el gobierno italiano. En virtud de este Tratado, el Estado de la Ciudad Vaticana quedó establecido. El tratado impuso al Estado creado por él el deber ' 84 Cf. sufra, p. 246 ff. 85 Cf, mi articulo Contribution á la theorie du traite international (1936), 10. Revue International de la Theorie du Droit, 253-292. 419
de no intervenir en las rivalidades temporales entre otros Estados ni en conferencias internacionales relacionadas con tales materias, salvo en el caso de que las partes hicieran un llamamiento mutuo a la misión pacífica de la Santa Sede, la cual se reservaría en todo caso el derecho de ejercitar su poder material y espiritual. También son posibles los tratados internacionales que confieren derechos a terceros Estados. Uno de estos tratados es, por ejemplo, la convención entre Polonia y los principales poderes aliados y asociados, firmada el 28 de junio de 1919 y relativa a la protección de las minorías. En este tratado, Polonia asumió ciertas obligaciones en relación con personas que pertenecían a minorías raciales, religiosas o lingüísticas. El artículo 12, párrafo segundo, dice así: "Polonia reconoce que todo miembro del Consejo de la Liga de las Naciones" —debe advertirse que había Estados que eran miembros del Consejo sin haber intervenido como partes en ese Tratado— "tendrá el derecho de llamar la atención del Consejo sobre cualquier infracción, o sobre cualquier peligro de infracción de cualquiera de esas obligaciones, y que el Consejo podrá, en consecuencia, emprender cualquier acción y seguir cualquier dirección que, en tales circunstancias, le parezca eficaz y adecuada". Todavía es más importante el párrafo tercero: "Polonia reconoce, además, que cualquier diferencia de opinión relativa a cuestiones de derecho o de hecho que se suscite con motivo de estos artículos, entre el gobierno polaco y cualquiera de los poderes aliados y asociados u otro distinto, se considerará como controversia de carácter internacional, en los términos del artículo 14 del Pacto de la Liga de las Naciones. El gobierno polaco accede, por consiguiente, a que cualquier controversia de esta especie sea llevada, si lo pide la otra parte, al conocimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La decisión de la Corte Permanente será definitiva y tendrá la misma fuerza y efectos de una sentencia dictada en los términos del artículo 13 del Pacto." Esto significa que dicho tratado confiere derechos a Estados que son miembros del Consejo, pero que no intervinieron como partes en la conclusión del propio tratado. De acuerdo con éste, tales Estados tienen verdaderos derechos, puesto que no solamente están facultados para acudir al Consejo de la Liga de las Naciones, sino también a la Corte Permanente de Justicia Internacional contra una violación de las obligaciones contraídas en virtud del mismo tratado por Polonia.
soberanos por no encontrarse sujetos a un orden jurídico superior, capaz de limitar su libre voluntad. Pues la regla pacta sunt servanda, fundamento jurídico de todos los tratados internacionales, sólo corresponde de una manera limitada, como regla del derecho internacional positivo, al principio de la autonomía. Además, tal regla únicamente puede tener validez como parte de un orden jurídico al cual los Estados se encuentran sometidos, ya que dicho orden los obliga y de este modo restringe su libertad. Un tratado concluído por dos Estados puede tener un efecto jurídico, es decir, dar lugar a obligaciones y derechos de los contratantes o de terceros Estados —en otros términos, un tratado internacional puede crear una norma individual que obligue y faculte a las partes contratantes (o a terceros Estados), sólo cuando existe una norma general en cuya virtud se califica al tratado como hecho creador del derecho—, Esta norma general no puede pertenecer al orden jurídico de ningún Estado especial. Una norma del orden jurídico de un Estado no puede imponer deberes o conceder derechos a otro Estado, puesto que la competencia de cada comunidad estatal, el alcance de la validez de un orden jurídico nacional, se encuentra limitado a su propio ámbito. Tampoco es posible que sólo dos Estados, a través de sus propios ordenamientos jurídicos, establezcan una norma válida para sus respectivos ámbitos, como si fuera una norma creada por un tratado internacional. La competencia de dos Estados no puede sumarse, como si se tratara de magnitudes de orden matemático. A fin de poder crear una norma válida para más de un Estado, los Estados tienen que hallarse facultados por un orden jurídico superior a sus propios ordenamientos jurídicos, es decir, por un orden jurídico cuyos ámbitos territorial y personal de validez comprendan los ámbitos de los Estados para los cuales la norma tendrá fuerza obligatoria. Y la norma requerida tendrá que formar parte del orden jurídico que delimita los ámbitos de los distintos Estados. El derecho internacional, como orden jurídico superior a los Estados, es el que hace posible la creación de normas válidas para los ámbitos de dos o más Estados, esto es, la creación de normas internacionales. El derecho internacional general es el que establece, especialmente por medio de su regla pacta sunt servanda, la norma que obliga a los Estados a respetar Los tratados y a conducirse en la forma prescrita por éstos.
Aun cuando todo el derecho internacional tuviera el carácter de derecho contractual, sería imposible mantener la idea de que los Estados son
El derecho regula su propia creación. Lo mismo sucede en el caso del derecho internacional. Crearse a sí mismo es su función propia. Cuando dos Estados concluyen un tratado, como órganos del derecho internacional, los re-
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presentantes de las dos partes forman el órgano compuesto que crea la norma contractual. Se trata de un órgano de la comunidad internacional constituida por el derecho internacional general. Los representantes de los Estados que concluyen el tratado son órganos parciales de ese órgano compuesto. El orden jurídico internacional deja a cada orden jurídico nacional la determinación del individuo que, como representante del Estado, tiene competencia para celebrar contratos con los representantes de otro Estado. Por esto es que el representante de un Estado contratante es en primer termino órgano parcial de la comunidad internacional, y sólo de manera secundaria órgano de su propio Estado. Bajo la influencia del dogma de la soberanía, suele decirse que cada Estado crea, por medio de tratados, el derecho internacional. En realidad, es la comunidad internacional la que al usar a los Estados individuales como sus órganos, crea el derecho internacional, del mismo modo que la comunidad nacional, el Estado, crea el derecho nacional. "El Estado como órgano del derecho internacional", es una expresión metafórica referida al hecho de que el orden jurídico de cada Estado, cada orden jurídico nacional, se encuentra orgánicamente conectado con el internacional y, a través de éste, con todos los demás órdenes jurídicos nacionales, de tal manera que todos los órdenes jurídicos se funden en un solo sistema integral.
h) La responsabilidad internacional del Estado 1. Responsabilidad colectiva del Estado e individual de los particulares como sujetos del derecho internacional. La circunstancia de que el derecho internacional imponga obligaciones a los Estados, se encuentra conectada esencialmente con el hecho de que el Estado es jurídicamente responsable de la violación de tales obligaciones. Si el deber jurídico del Estado no es cumplido, porque el órgano competente no se conduce en la forma prescrita por el derecho internacional o, lo que equivale a lo mismo, si el derecho internacional es violado por el Estado, la sanción que tal derecho establece no se dirige contra el individuo que, en su capacidad de órgano estatal, se encontraba obligado a conducirse de cierta manera y dejó de cumplir su obligación. De acuerdo con una regla del derecho internacional general, ningún Estado puede pretender jurisdicción sobre otro, es decir, sobre los actos de otro Estado. Si una violación del derecho 422
internacional tiene el carácter de acto estatal, el individuo que en su capacidad de órgano del Estado realizó tal acto no puede ser considerado responsable ante los tribunales del Estado ofendido. Este último puede recurrir a represalias o hacer la guerra al Estado responsable de la violación jurídica; pero los tribunales del Estado ofendido no tienen jurisdicción penal o civil relativamente a los actos del culpable, y no son competentes para perseguir a un individuo por un acto que éste ha realizado en su carácter de órgano del Estado en cuestión. Jurídicamente responsable de las violaciones del derecho internacional cometidas por actos estatales, es el Estado, no el órgano del mismo. s 6 Esto quiere decir que las sanciones del derecho internacional —represalias o guerra— se dirigen contra el Estado como tal. Lo anterior suele expresarse diciendo que el Estado cuyo derecho ha sido violado por otro encuéntrase facultado por el derecho internacional general para tomar represalias o hacer la guerra contra el violador. Parece que después de que entró en vigor el Pacto de París —llamado Pacto Kellog— los Estados que ratificaron el tratado perdieron la posibilidad jurídica de recurrir a la guerra, excepto contra un Estado que hubiera violado el propio Pacto. Al menos, esta es la interpretación usual del mismo. Pero el Pacto prohibe la guerra sólo como instrumento de política nacional, y la guerra como reacción contra el violador del derecho internacional no es un instrumento de política nacional, sino internacional. De acuerdo con esta interpretación restrictiva, la guerra puede ser considerada —incluso por quienes celebraron el Pacto de París— como una sanción del derecho internacional, lo mismo que las represalias. Las represalias son una violación limitada y la guerra una violación ilimitada de los intereses del Estado contra el cual se aplican. Pero tanto las represalias como la guerra consisten en la privación violenta de la vida, la libertad o la propiedad de seres humanos que pertenecen al Estado contra el cual esas sanciones se dirigen. Tales individuos no cometieron el acto violatorio ni estuvieron en condiciones de evitarlo. Así, pues, los individuos que forman la población del Estado son responsables de las violaciones jurídicas cometidas por este último. La llamada responsabilidad del Estado por la violación del derecho internacional, es una responsabilidad colectiva de sus subditos por el no cumplimiento de los deberes internacionales correspondientes a los órganos del Estado. Que la responsabilidad internacional del Estado no es individual, sino colectiva, es algo que resulta patente cuando disolvemos la per86 Cf. mi artículo Collectivc and Individual Rcsfonsibility in International Laxv zvith Particular Regard to thc Punisluncnt of War Crimináis (1943/), 31 California Law Review, 538 ff. 423
sonificación implícita en el concepto del Estado y tratamos de mirar la realidad jurídica a través del velo de esa personificación, es decir, cuando tratamos de considerar las relaciones jurídicas que existen entre los individuos. Pero cuando el Estado es visto como un ser real, especie de superhombre, se produce la ilusión de que las sanciones establecidas por el derecho internacional se dirigen contra el mismo individuo que ha violado tal derecho; en otras palabras, tenemos la ilusión de la responsabilidad individual del Estado como persona internacional. Según se dijo, el derecho internacional no sólo impone obligaciones a los Estados, sino por vía de excepción, también a los individuos. En estos casos las sanciones establecidas por el derecho internacional no se hallan dirigidas, por su misma naturaleza, contra los Estados, como sucede con las represalias y la guerra. Estas últimas se refieren a la responsabilidad colectiva. En los casos en que el derecho internacional impone directamente obligaciones a los individuos, prevalece el principio de la responsabilidad individual, puesto que las sanciones recaen directamente sobre una persona individualmente determinada por el derecho internacional, y no sobre el Estado a que el individuo pertenece como subdito. Las sanciones se hallan a veces determinadas directamente por el derecho internacional, como en el caso de la violación del bloqueo o en el del contrabando de guerra. La sanción consiste entonces en la captura y confiscación de la embarcación y de su cargamento. O se encuentra indirectamente determinada por el derecho internacional, como en el caso de la piratería y de los actos de guerra ilícita: entonces el derecho internacional autoriza a los Estados a castigar a los individuos que han violado las reglas del derecho internacional en cuestión, y deja a éstos la determinación del castigo, así como el procedimiento por el que tal castigo habrá de imponerse a quienes delinquieron. Las violaciones de los deberes internacionales directamente impuestos a los individuos por el derecho internacional se llaman "crímenes internacionales", en oposición a las violaciones de los deberes internacionales impuestos a los Estados, que se llaman "delitos internacionales". Los llamados "crímenes contra el derecho internacional" son violaciones del derecho nacional, es decir, del derecho penal de un Estado, que atribuye carácter criminal a ciertos actos que se cometen contra Estados extranjeros.
tuerto, es decir, a hacer que las cosas vuelvan exactamente a su estado anterior o, cuando ello es imposible, a reparar tanto el daño moral como el material causados por el acto antijurídico. La reparación puede hacerse consistir en actos expiatorios, tales como una disculpa formal, el saludo a la bandera o al escudo de armas del Estado ofendido, y otros semejantes; en la anulación del acto violatorio del derecho internacional; en el castigo del individuo culpable o en la compensación pecuniaria en caso de daño material. El derecho internacional general no determina, en relación con los diferentes actos antijurídicos, el contenido de las reparaciones. A fin de establecer concretamente el deber de reparación se requiere la conclusión de un tratado entre el Estado infractor y el Estado víctima del acto violatorio, en el cual debe establecerse el contenido de la reparación. Si tal tratado no puede concluirse porque el violador se rehusa a pagar la reparación exigida por el ofendido, este último está autorizado a ejercer represalias o hacer la guerra contra el primero. Puede dudarse de si el derecho internacional general realmente estipula un deber de reparación, puesto que tal deber sólo existe cuando se determina su contenido, y el derecho internacional general no establece un procedimiento por el cual sea posible determinar en cualquier circunstancia el contenido de esta obligación. En este aspecto el derecho internacional general difiere del nacional. El segundo, a diferencia del primero, establece tribunales con jurisdicción compulsiva. De tal manera que en todos los casos en que se causa ilegalmente un daño, una autoridad imparcial puede determinar una reparación específica. Para establecer un tribunal internacional es necesaria la voluntaria conclusión de un tratado por los Estados interesados; y frecuentemente no existe la voluntad de celebrar un tratado de arbitraje que faculte al tribunal a determinar la reparación.
De acuerdo con una opinión generalmente aceptada, todo acto antijurídico internacional cometido por un Estado obliga a éste a reparar el en-
También es dudoso que el Estado ofendido esté obligado por el derecho internacional general a tratar de tener con el Estado ofensor un acuerdo acerca de la reparación, antes de ejercer represalias o de hacer la guerra a quien ha violado ese derecho. Por otra parte, el culpable de la violación no csti obligado a aceptar como reparación todo lo que exije el Estado ofendido. Si la pretensión es exagerada, el violador tendrá justificación para rechazarla, y entonces no llegará a tener vigencia ninguna obligación concreta relativamente a la reparación del entuerto. Sea de ello lo que fuere, la obligación de reparar la violación sufrida por otro Estado, ya sea que se encuentre directamente estipulada por el derecho internacional general o que derive de un acuerdo entre los dos Estados intere-
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2. Deber de reparación.
sados, no es una sanción —como se afirma algunas veces—, sino una obligación substitutiva que reemplaza a la originaría violada por el acto antijurídico internacional. El incumplimiento de la obligación de reparar el daño moral y material causado por u n delito, es la condición a que el derecho internacional enlaza sus sanciones específicas, represalias o guerra. Ser legalmente responsable de un acto antijurídico, significa —de acuerdo con nuestra definición— hallarse sujeto a las sanciones que se enlazan a ese acto antijurídico. Como ya se dijo, el individuo que se encuentra legalmente obligado a abstenerse del acto violatorio no es necesariamente el responsable del acto. El concepto de responsabilidad jurídica no se identifica con el de deber jurídico. Así, pues, no es correcto identificar la responsabilidad jurídica con todo deber jurídico y, en particular, con la obligación de reparar el daño moral o material causado por la violación. El Estado es jurídicamente responsable de una violación internacional, no porque se encuentre jurídicamente obligado a reparar el daño provocado por tal violación, sino porque y en la medida en que la sanción enlazada al acto antijurídico, represalias o guerra, se dirige contra el Estado, es decir, porque y en cuanto tiene lugar la responsabilidad colectiva constituida por esta especie de sanción. Como tales sanciones se enlazan única y exclusivamente a violaciones cometidas por el Estado, éste es siempre responsable de sus propios actos antijurídicos. Pero el Estado no puede hallarse jurídicamente obligado a reparar el daño moral y material causado por una violación del derecho internacional que no ha sido cometida por él. El Estado sólo es legalmente responsable del incumplimiento de esta obligación de reparar el daño; y este es un caso de responsabilidad por u n acto antijurídico propio, y no por una violación que otra persona haya cometido.
5. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria". Algunos autores establecen una distinción entre la responsabilidad " d i recta" y la responsabilidad "indirecta" del Estado. De acuerdo con tal distinción el Estado es directamente responsable de sus propios actos, e indirectamente de los actos de individuos por quienes el derecho internacional ha sido violado. S7 Oppenhein " distingue la responsabilidad "originaria" de la responsabilidad "vicaria". "La responsabilidad 'originaria* se encuentra limitada a los actos propios del Estado — esto es, a las acciones del gobierno y a las de los funcionarios inferiores o de los sujetos privados realizadas por ór87 Hersliey, ¡'.¿sentíais <>f International I'ublic ¡.au; 253. P.H Oppcnliciin, Intcrnai'umal ¡.ais (5lh cd.), 274. 426
denes del gobierno, o con autorización do éste. Pero los Estados tienen otra responsabilidad, además de la mencionada. Pues de acuerdo cen el derecho internacional, son en cierto sentido responsables de actos distintos de los propios, a saber: de actos violatorios n o autorizados que cometen sus propios funcionarios, o los subditos del Estado, o incluso extranjeros que en esa época residen en el territorio estatal. La responsabilidad de los Estados por actos que no son propios, es la llamada 'vicaria'." Sin embargo, la responsabilidad "indirecta" o "vicaria" del Estado no es sino la obligación estatal de reparar el daño moral y material causado por acciones antijurídicas internacionales que, por una u otra razón, no se consideran como actos del Estado; y, en algunos casos, esa obligación consiste en prevenir tales acciones y castigar a quienes las cometan. Todo el problema se reduce a determinar el concepto de "acto del Estad o " ¿Quién realiza un acto estatal? La respuesta a tal pregunta difiere según que sea dada desde el punto de vista del derecho nacional o desde el punto de vista del internacional. De acuerdo con el derecho nacional, un acto del Estado es el que realiza un órgano del mismo. Se trata de u n acto ejecutado por un individuo, pero que se imputa al Estado, es decir, a la unidad personificada del orden jurídico nacional. Semejante imputación sólo es posible cuando el acto se realiza de acuerdo con el orden jurídico. La conformidad con el orden jurídico es una condición esencial de la imputación de u n acto al Estado, como personificación del orden jurídico nacional. Dentro del derecho nacional, sólo los actos legales pueden imputarse al Estado; pero esto no excluye la posibilidad de que ciertos individuos que al realizar actos legales tienen el carácter de órganos del Estado, ejecuten otros ilegales, y que el Estado se encuentre jurídicamente obligado a anular tales actos, a castigar a los individuos culpables y a reparar el daño provocado por la violación. Es corriente hablar de actos ilegalmente ejecutados por u n "individuo" en el "ejercicio de su función oficial como órgano del Estado". Como ya se dijo, esta fórmula no es correcta, puesto que el individuo que ejecuta u n acto ilegal no puede ser considerado como órgano del Estado. Es más correcto hablar de actos ilegales realizados por un individuo en relación con su función orgánica oficial. 8 0 Así pues, de acuerdo con el derecho nacional, el acto de todo órgano estatal es un acto del Estado, y de acuerdo con el derecho internacional sólo son actos del Estado los ejecutados por u n órgano competente para representar al Estado en relación con otros Estados. Tal órgano es el gobierno, cmplca89 Cf. sufra, i>. 236. 427
do el término en un sentido que incluye también al jefe del Estado. El gobierno puede actuar, a través de órganos inferiores, por órdenes o con autorización del propio gobierno. De acuerdo con la Constitución de los Estados modernos, no todos los órganos estatales se encuentran sujetos al gobierno, lo cual significa que no todos los órganos pueden ser legalmente obligados o facultados por éste. El parlamento y los tribunales son independientes del gobierne. Únicamente los órganos administrativos (incluyendo a los agentes diplomáticos y a las fuerzas armadas del Estado) se encuentran a la disposición del gobierno. Por eso los actos del parlamento o de los tribunales no se consideran como actos del Estado en el sentido del derecho internacional. Pero ello no excluye la posibilidad de que el derecho internacional sea violado por tales actos, como puede serlo por actos de órganos administrativos no autorizados u obligados por el gobierno, es decir, por actos que no son estatales en el sentido del derecho internacional; o bien, por actos de particulares. La distinción, anteriormente mencionada, entre actos de los órganos del Estado realizados de acuerdo con el orden jurídico nacional y actos ilegales ejecutados por individuos en conexión con su función orgánica oficial, carece de importacia desde el puto de vista del derecho internacional. Todo acto ejecutado por un miembro del gobierno, ya sea directamente o a través de un órgano inferior obligado o autorizado a hacer tal cosa, de acuerdo o en contra del orden jurídico nacional, pero en conexión con la función oficial del individuo que actúa como órgano del Estado, tiene que ser considerado, desde el punto de vista del derecho internacional, como estatal. Y si ese acto constituye una violación del derecho internacional, tendrá que ser visto como acto antijurídico estatal o, en la terminología usual, como delito internacional, pues el Estado es responsable de tales actos.
reparación por parte del Estado. Pero en estos casos es casi siempre muy difícil, si no imposible, cumplir la obligación de reparar la ofensa. Los actos del parlamento o las decisiones judiciales no pueden normalmente ser anulados, desconocidos o desaprobados por el gobierno, puesto que el gobierno no tiene, por regla general, autoridad legal sobre tales órganos. Si una obligación internacional del Estado sólo puede ser cumplida, de acuerdo con su Constitución, por un acto del parlamento, por una ley, y el parlamento no expide tal ley, el gobierno no tiene poderes legales para cumplir la obligación internacional del Estado o hacer una reparación adecuada. Se presenta una situación análoga cuando el derecho internacional es violado por un acto positivo del legislador, y el gobierno no tiene facultades legales para evitar la ejecución de la ley. Lo mismo ocurre tratándose de las resoluciones de tribunales independientes. En estos casos la reparación sólo es prácticamente posible en la forma de una compensación pecuniaria. Pero en muchas ocasiones esta especie de reparación se puede considerar inadecuada. En lo que respecta a las violaciones del derecho internacional cometidas por particulares, debemos distinguir dos diferentes grupos de casos: en primer lugar, delitos tales como la piratería, las hostilidades de sujetos privados contra el enemigo, la violación del bloqueo, el contrabando y otros semejantes; en estos casos el Estado al cuai pertenece el delincuente no está obligado a reparar el daño. Todo Estado, como ocurre con la piratería, o el Estado víctima del acto ilegal, como cuando se trata de hostilidades de particulares contra el enemigo, de violación del bloqueo o del delito de contrabando, se encuentra autorizado por el derecho internacional para imponer una sanción específica al culpable del acto violatorio.
El Estado está jurídicamente obligado a reparar plenamente el daño moral y material causado por actos cometidos por órganos administrativos sin mandato o autorización del gobierno; está obligado a anular, desconocer y desaprobar tales actos, y a lamentar expresamente que se hayan cometido o incluso a presentar una disculpa al gobierno del Estado ofendido; a castigar a los individuos culpables y a realizar una compensación pecuniaria. Actos del parlamento o de los tribunales pueden dar también lugar a un deber de
El segundo grupo comprende algunos actos de particulares ofensivos para un Estado extranjero, para sus órganos o para sus nacionales, como, por ejemplo, aquellos por los cuales se ataca la dignidad de un Estado extranjero, o la vida o la propiedad de sus nacionales, o se prepara, en territorio de un Estado, una expedición armada contra otro, y otros casos semejantes. De acuerdo con el derecho internacional general, todo Estado está obligado a adoptar las medidas necesarias para evitar que individuos que viven dentro de su territorio —lo mismo nacionales que extranjeros— cometan tales actos. Si el Estado no cumple esta obligación, tiene el deber de hacer una reparación al Estado ofendido (incluyendo el castigo de los ofensores y el pago de los daños). Si el Estado ha tomado todas las medidas necesarias y, a pesar de ello, la violación ha sido cometida, el Estado está obligado a castigar a los culpables y a obligarlos a reparar los daños. En este caso, el Estado mismo no está
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Las violaciones del derecho internacional que no constituyen actos antijurídicos estatales o delitos internacionales, son los actos cometidos por órganos administrativos sin mandato o autorización del gobierno, los cometidos por el parlamento o por los tribunales, y los realizados por particulares.
obligado a la reparación. Este principio es también aplicable a actos cometidos por revolucionarios o por sediciosos. °° 4. La responsabilidad absoluta del Estado. El problema de si la responsabilidad internacional del Estado tiene el carácter de una responsabilidad absoluta o de responsabilidad basada en culpa (culpabilidad), ha sido muy discutido. La respuesta a tal cuestión depende de que se refiera a los individuos colectivamente responsables de la violación del derecho internacional cometida por la conducta de un órgano estatal, o al que en su capacidad de órgano del Estado ha violado con su comportamiento ese mismo derecho. Según se dijo antes, 0 1 la responsabilidad colectiva es siempre absoluta, puesto que no puede basarse en la culpa de los individuos responsables, esto es, de los individuos contra quienes las sanciones se dirigen. Pero estos individuos únicamente pueden ser considerados como responsables si el acto antijurídico ha sido intencionaimente cometido por el infractor inmediato. Entonces su responsabilidad no se basa en culpa propia, sino en la del autor de la violación. Un acto antijurídico estatal es siempre la conducta de un individuo que actúa como órgano del Estado. Así, pues, la cuestión de si la responsabilidad del Estado es absoluta o simple culpabilidad, puede también formularse como la cuestión de si la culpa del individuo cuya conducta se imputa al Estado es condición esencial de la sanción establecida por el derecho internacional contra el Estado. Algunos autores afirman que un acto de un Estado, ofensivo para otro Estado, y que objetivamente constituye una violación del derecho internacional, no es sin embargo un delito internacional (es decir, no es condición de una sanción) si ha sido cometido sin intención, sin malicia y sin negligencia. Otros autores sostienen, por lo contrario, que en el ámbito del derecho internacional general la responsabilidad absoluta prevalece —en principio al menos— respecto de los individuos cuya conducta constituye el acto violatorio. Es sumamente difícil resolver el problema de una manera general. No hay duda de que el Estado es responsable de la negligencia de sus órganos. Por lo general, ninguna sanción contra el Estado se justifica si puede probarse que los órganos estatales competentes han tomado las medidas necesarias para evitar el acto violatorio del otro Estado. Pero un Estado no puede eludir la responsabilidad probando simplemente que sus 90 Cf. I. Oppenheim, International Laiv, 294 ff. 91 Cf. sufra, p. 81. 430
órganos no violaron en forma intencionada o maliciosa el derecho internacional. Si por "responsabilidad basada en culpa" ("culpabilidad") no sólo se entiende el caso en que la violación ha sido cometida de manera intencional y con malicia, sino también el en que ha habido negligencia, la responsabilidad internacional del Estado asume, respecto de los individuos colectivamente responsables, el carácter de responsabilidad absoluta; pero en relación con los individuos cuyo comportamiento constituye el acto antijurídico internacional, tiene, en principio, el carácter de culpabilidad. Pero si la negligencia no es concebida como una especie de culpa —y esta es, según se ha advertido, la opinión correcta—, 02 la responsabilidad internacional del Estado ostenta en todos sus aspectos el carácter de responsabilidad absoluta. Hay casos en que el Estado es responsable, aun cuando no haya habido negligencia de parte de sus órganos. Así, por ejemplo, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención de La Haya del año de 1907, relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, el Estado es responsable de todos los actos que violen las reglas de la guerra, si son cometidos por miembros de sus fuerzas armadas, independientemente de que hayan sido ejecutados en forma intencional, con malicia, o por negligencia. Está fuera de duda que el Estado sólo es responsable si la violación ha sido cometida en forma intencional y maliciosa y que puede no tener responsabilidad si prueba que solamente ha habido negligencia. Incluso dentro del derecho nacional, la negligencia no carece normalmente de sanción, aun cuando en tal caso la sanción es menos severa. Pero el derecho internacional general desconoce tal diferencia.
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LA U N I D A D DEL DEERCHO N A C I O N A L Y EL DERECHO I N T E R N A C I O N A L ( M O N I S M O Y PLURALISMO)
a) La teoría monista y la teoría pluralista El análisis del dercho internacional ha revelado que la mayoría de sus normas son normas incompletas, que encuentran su complementación en preceptos del derecho nacional. De este modo, el orden jurídico internacional sólo tiene significación como parte de un orden jurídico universal que com-' prende a todos los nacionales. Nuestro análisis nos llevó además a la conclusión de que el orden jurídico internacional determina los ámbitos terri92 Cf. supra, p. 76. 431
torial, personal y temporal de validez de los nacionales, haciendo así posible la coexistencia de una multitud de Estados. Finalmente, hemos visto que el orden jurídico internacional restringe el ámbito material de validez de los órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias materias, que de otra manera serían arbitrariamente reguladas por cada Estado. Esta concepción monista es el resultado de un análisis de las normas positivas del derecho internacional que se refieren a los Estados, es decir, a los órdenes jurídicos nacionales. Es desde este punto de vista del derecho internacional desde donde se descubre su conexión con el derecho nacional y, por tanto, con un orden jurídico universal. Pero —por extraño que parezca— la mayoría de los teóricos del derecho internacional no comparte este criterio monístico. El derecho internacional y el nacional son en su concepto dos órdenes jurídicos separados, independientes entre sí, que regulan materias completamente diversas y tienen fuentes enteramente distintas. Este dualismo, o —si tomamos en cuenta la existencia de numerosos órdenes jurídicos nacionales— este pluralismo, contradice, según hemos visto, el contenido del derecho internacional, puesto que tal derecho establece una relación entre sus propias normas y las de los diferentes órdenes jurídicos nacionales. La teoría pluralista se encuentra en contradicción con el derecho positivo, si es que el derecho internacional ha de considerarse como un orden jurídico válido; y, sin embargo, los representantes de tal teoría aceptan que el derecho internacional es derecho positivo. La teoría pluralista es también insostenible por razones de orden lógico. El derecho internacional y el nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre sí, las normas de entrambos son consideradas como válidas en relación con el mismo espacio y el mismo tiempo. Desde el punto de vista lógico no es posible sostener que normas simultáneamente válidas pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí. Los pluralistas no niegan que las normas del derecho internacional y las del nacional sean simultáneamente válidas. Por el contrario, al admitir que son simultáneamente válidas, afirman que entre ellas existe una cierta relación, a saber, la de mutua independencia, lo que significa que no hay relación entre los dos sistemas. Esto es, como luego veremos, una contradicción.
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b) La materia del derecho nacional y del derecho internacional La recíproca independencia del derecho internacional y el derecho nacional se hace consistir a menudo en el supuesto hecho de que los dos sistemas regulan materias diferentes. El derecho nacional —se dice— regula la conducta de los individuos; el internacional, la de los Estados. Ya hemos mostrado cómo el comportamiento de un Estado se reduce al de los individuos que lo representan. Así pues, la pretendida diferencia en lo que respecta al contenido del derecho internacional y del derecho nacional, no puede ser una diferencia entre las especies de sujetos cuya conducta regulan. La interpretación pluralista suele también apoyarse en el aserto de que mientras el derecho nacional regula relaciones que tienen su asiento en el interior de un Estado, el internacional regula relaciones que trascienden del ámbito de un Estado. O en el de que —como también se dice—, mientras el derecho nacional se refiere a relaciones "internas", los llamados asuntos "domésticos" del Estado, el internacional refiérese a relaciones "externas", es decir, a los "asuntos extranjeros" del propio Estado. Se imagina al Estado como un cuerpo sólido que ocupa determinado espacio y que tiene una estructura interior y relaciones externas con otros objetos. Cuando tratamos de descubrir el pensamiento oculto en la metáfora y de formularlo de manera no metafórica, llegamos a la conclusión de que tal pensamiento es erróneo. Es imposible, en efecto, distinguir los llamados "asuntos domésticos" de los "asuntos extranjeros" del Estado, como dos contenidos distintos de la regulación jurídica. Todo asunto de los llamados domésticos puede ser convertido en materia de un tratado internacional y quedar así transformado en asunto exterior. La relación entre patronos y trabajadores, por ejemplo, es, sin duda alguna, una relación "interna" dentro del Estado, y su regulación jurídica un asunto típicamente "doméstico". Pero tan pronto como un Estado concluye con otros un tratado relativo a la regulación de esas relaciones, la cuestión se convierte en asunto exterior. Si descartamos la metáfora espacial, descubriremos que la pretendida distinción entre las materias que son objeto del derecho nacional y del derecho internacional es una mera tautología. Los llamados "asuntos domésticos" del Estado son, por definición, los que se encuentran regulados por el derecho nacional; los "asuntos exteriores" son, por definición, los regulados por el derecho internacional. La afirmación de que el derecho nacional regula los asuntos domésticos y el internacional los ex433
teriorcs, se reduce a la perogrullada de que el derecho nacional regula lo que se encuentra regulado por el derecho nacional y el derecho internacional lo que se encuentra regulado por el internacional. Pero hay una cierta verdad en la afirmación de que el derecho internacional es derecho "intercstatal", mientras que el nacional es, por decirlo así, derecho de un solo Estado. Pero esta distinción no se refiere al contenido, sino a la creación del derecho internacional y del derecho nacional. Mientras que el derecho nacional es creado por un solo Estado, el internacional es usualmente creado por la cooperación de dos o varios Estados. Esto vale tanto para el derecho internacional consuetudinario como para el derecho internacional contractual. Es verdad que hay ciertas materias que pertenecen específicamente al internacional que solamente pueden ser reguladas por normas cuya creación se debe a la colaboración de dos o más Estados. Estas materias son —como ya sabemos— las relativas a la determinación de los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos nacionales y —como añadiremos ahora— a los procedimientos de creación del derecho internacional. Pero no hay ninguna materia que pueda ser regulada sólo por el derecho nacional y no por el internacional. Todo asunto que es o puede ser regulado por el derecho nacional, es susceptible de una regulación internacional. Es por tanto imposible sostener la teoría pluralista estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional y del derecho nacional.
c) La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional En apoyo de la teoría pluralista se ha argumentado que los diferente sistemas de normas provienen de fuentes distintas. La expresión "fuente del derecho" es otra expresión metafórica que —según hemos visto— tiene cuando menos dos connotaciones diferentes. "Fuente del derecho" es, por una parte, el procedimiento por el cual determinadas normas son creadas; por otra parte, la razón de validez de tales normas. Comenzaremos por examinar cuál es el valor del argumento si la expresión se entiende en el primer sentido. En tal sentido se habla de dos "fuentes del derecho": costumbre y legislación (en la significación latísima que comprende toda creación estatutaria del derecho). 03 Cuando se considera la costumbre como una f uen93 Cf. supra, p. 133. 434
te del derecho, se presupone que el pueblo debe conducirse en la forma que habitualmente lo hace. Cuando se considera que la legislación es una fuente del derecho, se supone que el pueblo debe conducirse en la forma ordenada por órganos especiales autorizados para crear a través de su actividad normas jurídicas (el "legislador" en el sentido más lato). La legislación, en el sentido usual estricto, es sólo un caso especial de la creación estatutaria, es decir, de creación de normas generales por un órgano especial. Pero una norma individual puede tener también el carácter de derecho estatuido en oposición al consuetudinario, como ocurre en el caso de una decisión judicial o de una norma creada por contrato o por tratado. Ambos métodos de creación del derecho, el consuetudinario y el legislativo, existen tanto en el derecho internacional como en el nacional. Es verdad que en el derecho internacional general no existen el proceso legislativo ni la creación de normas por el poder judicial, que son los dos métodos más importantes de creación normativa del Estado moderno. Pero los tribunales y los órganos legislativos pueden ser creados en virtud de un tratado internacional, lo que a su vez constituye un método de creación de derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son normas del derecho internacional, y el mismo carácter tienen ciertas decisiones de la Asamblea de la Liga de las Naciones, que obligan a todos los miembros de ésta y que, por tanto, son análogas a los estatutos del derecho nacional. Nada impide la creación, por medio de un tratado, de un órgano colegiado competente para adoptar por mayoría de votos resoluciones obligatorias para las partes signatarias. Si la centralización efectuada por el tratado no va demasiado lejos, tales decisiones pueden ser consideradas todavía como normas de derecho internacional (sin que tengan al mismo tiempo el carácter de derecho nacional). Como la legislación internacional y la creación de derecho por la vía judicial sólo son posibles sobre la base de un tratado, y la fuerza obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional consuetudinario, puede decirse que la fuente primaria (en el sentido de método de creación jurídica) del derecho internacional está constituida por el tratado y por la costumbre, en tanto que la fuente primaria del derecho nacional puede ser la costumbre o la legislación. También es verdad que la costumbre y el tratado, creadores del derecho internacional, implican la cooperación de dos o varios Estados, mientras que la costumbre y la legislación creadoras del derecho nacional sólo son funciones de los órganos de un Estado. 4*í
Los métodos de creación jurídica difieren pues, en este respecto, según se trate del derecho nacional o del internacional; pero esta no es una diferencia de principio. Incluso si el nacional fuera creado en forma totalmente distinta de aquella en que se crea el internacional —lo que no es el caso—, tal diferencia de fuentes no significaría que las normas creadas de maneras diversas perteneciesen a sistemas jurídicos distintos y recíprocamente independientes. La diferencia entre la costumbre y la legislación es mucho más grande que la que existe entre un tratado internacional y u n contrato en el derecho nacional. Sin embargo, el mismo orden jurídico nacional contiene al propio tiempo preceptos de derecho consuetudinario y de derecho legislado.
d) La razón de validez del derecho nacional y del derecho
internacional
1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional. A fin de responder a la pregunta de si el derecho internacional y el nacional son órdenes jurídicos distintos e independientes entre sí, o forman un sistema normativo universal, y obtener una decisión entre pluralismo y monismo, hemos de considerar el problema general que consiste en determinar qué es lo que hace que una norma pertenezca a u n cierto sistema jurídico, o sea cuál es la razón de que varias normas formen el mismo sistema normativo. En la primera parte de este tratado se ha mostrado cómo varias normas pertenecen al mismo orden jurídico cuando todas ellas derivan su validez de la misma norma básica. J 4 La pregunta de por qué una norma es válida lleva necesariamente a una última norma cuya validez no se discute. Si varias normas reciben toda su validez de la misma norma básica, entonces, por definición, todas ellas forman parte del mismo sistema. La cuestión de por qué una norma pertenece al derecho americano o al internacional, es, pues, relativa a la norma básica del derecho americano y del internacional. Para determinar la relación entre derecho nacional y derecho internacional, tenemos que examinar si las normas de ambos derivan su validez de normas diferentes o de la misma norma básica. La expresión "fuente de derecho" es entendida algunas veces —según ya vimos— como razón de validez de una norma. Si tomamos el término 94 Cf. supra, p. 129. 436
en este sentido, la tesis de que el derecho nacional y el internacional son sistemas separados, en cuanto tienen distintas "fuentes", no es correcta. Así pues, tenemos que inquirir cuál es la última razón de validez del derecho nacional, y cuál la del derecho internacional. En esta forma, el problema de la relación entre derecho nacional y derecho internacional ha sido ya formulado, especialmente en la literatura alemana. 9 5 Pero la respuesta usualmente ofrecida —en el sentido de que la validez del derecho nacional encuentra su razón de ser en la " v o l u n t a d " de un Estado, mientras que la del derecho internacional se basa en las " v o luntades combinadas" de varios Estados— es sólo una metáfora antropomórfica. U n análisis lógico descubriría que la metáfora oculta una mera tautología. La respuesta a la pregunta relativa a la norma básica del orden j u r í dico nacional ha sido dada en la primera parte de este tratado. 9 6 Si el orden jurídico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional, entonces su última razón de validez es la norma hipotética que califica a los "padres de la Constitución" como una autoridad creadora de derecho. Pero si tomamos en cuenta el derecho internacional, encontramos que esta norma hipotética puede derivarse de una norma positiva de tal orden jurídico: el principio de la efectividad. De acuerdo con tal principio el derecho internacional faculta a los "padres de la Constitución" para actuar como los primeros legisladores de un Estado. La primera Constitución en el orden histórico es válida solamente porque el orden coercitivo que en ella descansa tiene eficacia general. De este modo, el orden jurídico internacional determina, en virtud del principio de la efectividad, no sólo el ámbito de validez, sino también la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales. Como las normas básicas de los órdenes jurídicos nacionales son determinadas por una norma del derecho internacional, sólo son básicas en un sentido relativo. La norma básica del orden jurídico internacional es también la última razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales. Una norma superior puede determinar en detalle el procedimiento de creación de las normas inferiores, o facultar a una autoridad para crear discrecionalmente preceptos de inferior rango. Es en este último sentido en el que el derecho internacional constituye la base del orden jurídico nacional. Al estipular que un individuo o un grupo de individuos capaces 95 Cf. mi tratado. Das Problcm der Souveránitát Vólkerrcclits (2n ed. 1923). 96 Cf. supra, p. 135. 437
und die Titearte des
de obtener una obediencia permanente en relación con el orden coercitivo establecido por ellos, tienen que ser considerados como autoridad jurídica y legítima, el derecho internacional hace una "delegación" en los órdenes jurídicos nacionales, cuyos ámbitos de validez determina de este modo. 2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho de acuerdo con el derecho internacional. Al determinar la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales, el derecho internacional regula la creación del derecho nacional. Esto se ilustra claramente en el caso, repetidamente mencionado por nosotros, en que la Constitución de un Estado no es cambiada en la forma prescrita por la misma Constitución, sino de una manera violenta, es decir, por una violación de la propia ley fundamental. Si una monarquía es transformada en república por una revolución popular, o una república en monarquía por un coup d'état del presidente, y el nuevo gobierno es capaz de mantener la nueva Constitución de manera eficaz, entonces ese gobierno y esa Constitución representan, de acuerdo con el derecho internacional, el gobierno legítimo y la Constitución válida del Estado. Por esta razón hemos afirmado, en una conexión distinta, 97 que la revolución victoriosa y el coup d'état que tiene éxito son, de acuerdo con el principio internacional, hechos creadores de derecho. Suponer que la continuidad del derecho nacional o —lo que equivale a lo mismo— la identidad del Estado no es afectada por una revolución o un coup d'état, en cuanto el territorio y la población en términos generales permanecen los mismos, sólo es posible si se presupone la existencia de una norma internacional que reconoce a la revolución victoriosa y al golpe de Estado coronado por el éxito como métodos legales de alteración de la Constitución. Ningún jurista duda, por ejemplo, de que desde el punto de vista legal el Estado ruso que existió bajo la Constitución zarista y el que ahora existe bajo la Constitución bolcheviquista y bajo el nuevo nombre de U. R. S. S., sean el mismo Estado. P e o esta interpretación no es posible si, ignorando el derecho internacional, no vamos más allá de la Constitución rusa, tal como existe en un determinado momento. En tal hipótesis, la continuidad del orden jurídico y la identidad del Estado ruso resultarían ininteligibles. Si la situación se juzga desde este punto de vista, el Estado y su orden jurídico sólo permanecen los mismos en cuanto la Constitución permanece intacta o 97 Cf. supra, p. 262.
es cambiada de acuerdo con sus propios preceptos. Por esta razón Aristóteles enseña "que cuando la Constitución (7ro/We¿a) cambia su carácter y se vuelve diferente, el Estado no es ya el mismo". ° 8 Este punto de vista resulta inevitable cuando se trata, como lo hizo Aristóteles, de entender la naturaleza del Estado sin tomar en cuenta el derecho internacional. Sólo porque los juristas modernos —de manera consciente o inconsciente— presuponen el derecho internacional como un orden jurídico que determina la existencia del Estado en todos los aspectos posibles, de acuerdo con el principio de la efectividad, pueden tales juristas creer en la continuidad del derecho nacional y en la identidad jurídica del Estado a pesar de un cambio violento de la Constitución. Al regular mediante el principio de efectividad la creación de la Constitución del Estado, el derecho internacional determina también la razón de validez de todos los órdenes jurídicos nacionales. 3. La norma básica del derecho internacional. Como el derecho nacional tiene su razón de validez y, por tanto, 6u "fuente", en el derecho internacional, la última "fuente" de aquél tiene que ser la misma de éste. Y entonces la teoría pluralista no puede ser defendida con la afirmación de que el derecho nacional y el internacional tienen "fuentes" distintas e independientes entre sí. El derecho nacional está unido al internacional en virtud de su "fuente", sea cual fuere la "fuente" de este último. ¿Cuál es, pues, la fuente, es decir, la norma básica, del derecho internacional? Para descubrir la fuente del orden jurídico internacional, tenemos que seguir un procedimiento semejante al que nos condujo al descubrimiento de la norma básica del orden jurídico nacional. Tenemos que partir de la norma de más ínfima jerarquía dentro del derecho internacional, es decir, de la sentencia de una Corte Internacional. Si preguntamos por qué la norma creada por esa sentencia es válida, la respuesta nos la ofrece el tratado internacional de acuerdo con el cual esa Corte fue instituida. Si a continuación inquirimos por que tal tratado es válido, tendremos que referirnos a la norma general que obliga a los Estados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado, o sea a la norma comúnmente expresada por medio de la frase pacta sunt servanda. Tal norma pertenece al derecho internacional general, y este derecho es creado por una cos08 Aristóteles, Política, libro m, 1276 b.
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tumbre constituida por actos de los Estados. La norma básica del derecho internacional tiene que ser, por consiguiente, una norma que considere a la costumbre como hecho de creación jurídica, y esa norma se podría enunciar del siguiente modo: "Los Estados deben conducirse en la forma en que han solido hacerlo." El derecho internacional consuetudinario, desarrollado sobre la base de tal norma, es la primera etapa dentro del orden jurídico internacional. La etapa siguiente está formada por las normas creadas en virtud de acuerdos internacionales. La validez de estas normas depende de la regla pacta sunt serianda, la que a su vez pertenece a la primera etapa del derecho internacional general, que- es un derecho creado por una costumbre de los Estados. La tercera etapa está integrada por normas creadas por órganos que a su vez son creados por tratados internacionales, como, por ejemplo, las resoluciones del Consejo de la Liga de las Naciones o de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
tados, el principio de efectividad no es una norma del derecho positivo, sino únicamente una hipótesis del pensamiento jurídico. Pero cuando el derecho internacional surgió y el principio de la efectividad se convirtió en parte del mismo, los órdenes jurídicos nacionales se relacionaron con el derecho internacional en la forma descrita por la teoría monista. Los Estados son soberanos en la medida en que no existe un derecho internacional o en que se supone la inexistencia del mismo. Pero si el derecho internacional existe o se presupone su existencia, entonces hay un orden jurídico superior al de los Estados, y ese orJ.cn tiene validez. De lo anterior se infiere que bajo el derecho internacional los Estados no son soberanos o, lo que equivale a lo mismo, que el orden jurídico internacional, al determinar el ámbito y la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales, forma, junto con éstos, un orden jurídico universal.
4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico. e) Conflicto La costumbre por la cual es creado el derecho internacional consiste en actos de los Estados. Se podría, pues, objetar que los Estados debieron existir antes de que hubiera un derecho internacional. ¿Pero cómo puede el derecho nacional derivar su validez del derecho internacional, si la existencia del último presupone la del primero? La circunstancia de que el derecho internacional consuetudinario exista no implica necesariamente que la existencia de los Estados haya sido anterior a la del derecho internacional. Es muy posible que los grupos sociales primitivos se desarrollasen hasta convertirse en Estados, paralelamente al desarrollo del derecho internacional. La circunstancia de que el derecho tribal no sea posterior al derecho inter-tribal, permite tal conjetura. " Pero aun suponiendo que la existencia de los Estados haya sido en realidad anterior a la del derecho internacional, la relación histórica entre los órdenes jurídicos nacional e internacional, no excluye la relación lógica que, según se afirma, existe entre sus fundamentos de validez. Cuando no existía el derecho internacional, la razón de validez del derecho nacional no era determinada por el primero de tales derechos. Si el derecho internacional no existe o se supone que no existe como orden jurídico capaz de imponer obligaciones y de conceder derechos a los Es-
entre derecho nacional y derecho
internacional
Se dice que el derecho internacional y el derecho nacional no sen partes de un mismo sistema normativo, porque pueden oponerse entre sí y, de hecho, entrar en conflicto. Cuando un Estado expide una ley que es contraria a una norma del derecho internacional, esa ley adquiere sin embargo fuerza obligatoria. Simultáneamente, la norma del derecho internacional conserva su validez. De acuerdo con los críticos de la teoría monista, tal situación implica una contradicción lógica. Si fuera una contradicción lógica, esos críticos tendrían incuestionablemente razón al concluir que el derecho nacional y el internacional no forman un solo sistema normativo. Pero la contradicción sólo es aparente. En el caso de un conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y un estatuto más reciente del derecho nacional, les órganos del Estado no tienen necesariamente que considerar tal estatuto como norma válida. Es posible que los tribunales tengan facultades para negarse a aplicar tal estatuto, así como algunas veces tienen competencia para negarse a aplicar una ley inconstitucional. Sin embargo, ello constituye una excepción en el derecho positivo existente. Tenemos pues que suponer que los órganos estatales deben considerar esos estatutos como válidos, aun cuando se opongan al derecho internacional. El conflicto entre una norma ya establecida del derecho internacional y otra del nacional, es un conflicto entre una norma superior y otra in-
09 Cf. sufra, p. 398. 440
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ferior. Tales conflictos existen en el ámbito del orden jurídico nacional, sin que la unidad de éste resulte por ello perjudicada. Cuando estudiamos t2l problema, 10 ° llegamos a la conclusión de que hablar de una norma "que viola otra norma" —una ley "inconstitucional" o una decisión judicial contraria a una ley, o "ilegal"— es una forma de expresión que conduce a error. Que, como suele decirse, una "norma no corresponda" a otra superior, significa en realidad que la inferior es creada de tal manera, o tiene un contenido, que hace posible que, de acuerdo con la superior, sea la otra abrogada de acuerdo con un procedimiento distinto del normal; pero mientras la inferior no es derogada, conserva su carácter de norma válida, y ello de acuerdo con la superior. La significación de esta última es hacer posible tal derogación. Pero el hecho de que una norma superior determine la creación o el contenido de otra inferior, puede significar solamente que el órgano que crea la inferior "que no corresponde a la superior" debe sufrir una sanción de orden personal. En este caso, la norma creada por el órgano responsable no es derogada. En ninguna de las dos hipótesis hay una contradicción lógica entre la norma superior y la inferior "que no concuerda" con la primera. La ilegalidad de una norma implica la posibilidad de que ésta sea derogada o Se castigue al órgano creador de la misma. La creación de una norma "violatoria" de otra puede constituir un acto antijurídico que trae consigo una sanción. De las consideraciones anteriores resulta con toda claridad que la realización de u n hecho no contradice lógicamente a la norma que hace de tal hecho u n acto antijurídico. El acto antijurídico no está en contradicción cou la ley, no es una negación de ésta, sino que tiene el carácter de una condición determinada por la misma ley. Así pues, no hay lógicamente ninguna dificultad en reconocer la posibilidad de que normas legalmcntc válidas procedan de u n acto antijurídico. El principio ex injuria jus non oritur puede pertenecer a un determinado orden jurídico positivo, pero ello no es necesario. Considerado en su forma general; no es un principio lógico, sino u n postulado político. Buena prueba de ello es la creación de una Constitución válida por medio de una revolución o de un golpe de Estado. La creación de una cierta norma puede ser, de acuerdo con otra superior, u n acto antijurídico, y exponer a su autor a una sanción, pero esa norma puede conservar — t a m bién de acuerdo con el precepto superior— su validez; y la norma puede ser válida no sólo en el sentido de que sigue siendo obligatoria mientras 100 Cf. mpra, p. 1K2. 442
no es derogada o nulificada, sino también en el sentido de que no puede anularse por el hecho de tener su origen en u n acto antijurídico. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación entre derecho internacional y derecho nacional. Usualmente el derecho internacional obliga a un Estado a dar a sus normas ciertos contenidos, y ello en el sentido de que si el Estado expide normas de contenido diferente, queda expuesto a una sanción internacional. Una norma que, como suele decirse, es expedida "en forma violatoria" del derecho internacional general, conserva su validez incluso de acuerdo con el mismo derecho internacional general. El derecho internacional general no establece ningún procedimiento para la * abolición de normas "ilegales" de derecho nacional (si tal ilegalidad es afirmada desde el punto de vista del mismo derecho internacional). U n procedimiento semejante únicamente existe en el derecho internacional particular y en el derecho nacional. Si el contenido de normas del orden jurídico nacional es determinado por el derecho internacional, esto sólo es posible en u n sentido alternativo. N o queda excluida la posibilidad de que haya normas con u n contenido distinto del prescrito. Y estas normas son objeto de una discriminación sólo en la medida en que el establecimiento de las mismas tiene el carácter de acto antijurídico internacional. Pero ni el acto anti-jurídico internacional de la expedición de la norma, ni la norma misma, constituyen una contradicción lógica del derecho internacional, así como tampoco la llamada ley inconstitucional está en contradicción lógica con la Constitución. Y así como la posibilidad de "leyes inconstitucionales" no afecta la unidad del orden jurídico nacional, del mismo modo, la posibilidad de u n derecho nacional "violatorio" del internacional tampoco afecta la unidad del sistema jurídico que los comprende a ambos. Los defensores de la teoría pluralista están, pues, en un error cuando creen posible refutar la unidad del orden jurídico nacional y el orden jurídico internacional, al señalar la existencia de contradicciones entre tales órdenes.
f) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional como postulado de la teoría jurídica 1. La posible relación entre los dos sistemas de normas. La unidad del derecho nacional y el derecho internacional es u n postulado epistemológico. El jurista que acepta ambos derechos como conjun443
tos de normas válidas, debe tratar de concebirlos como partes integrantes de un sistema armónico. Esto es a priori posible en cualquiera de las dos formas que vamos a señalar. Dos conjuntos de normas pueden ser partes del mismo sistema normativo cuando uno de ellos, siendo inferior, deriva su validez del otro, considerado como superior. El inferior tiene su norma básica relativa, es decir, encuentra la determinación básica de su propia creación en el orden superior. O bien, dos conjuntos de normas forman un sistema normativo, porque hallándose los dos coordinados entre sí, derivan su validez de un tercer orden, el cual, como superior, no solamente determina los ámbitos de éstos, sino la razón de su validez, es decir, la creación de los órdenes inferiores. El procedimiento de creación y, per tanto, la razón de validez de un orden inferior, pueden ser, según, dijimos antes, determinados por el orden superior en forma directa o indirecta. El orden superior puede establecer por sí mismo el procedimiento de creación de las normas del inferior, o simplemente facultar a una autoridad para crear discrecionalmente normas que habrán de aplicarse en un cierto ámbito. Se dice que el orden superior establece una "delegación" en favor del inferior. Como la norma básica relativa del orden inferior forma parte del superior, les órdenes inferiores pueden ser considerados como órdenes parciales del superior, que a su vez es concebido como orden total. La norma básica del superior es la última razón de validez de todas las normas, incluyendo las de los órdenes inferiores. La relación del derecho internacional y el derecho nacional tiene que corresponder a alguno de estos dos tipos. El derecho internacional puede hallarse supraordinádo al nacional o viceversa; o el derecho internacional puede hallarse coordinado al nacional. La coordinación presupone la existencia de un tercer orden superior a los otros dos. Y como no hay u n tercer orden superior a los primeros, éstos tienen que hallarse en una relación de supraordinación o de subordinación. Queda excluida por completo la posibilidad de que pudieran existir independientemente uno del otro, sin hallarse coordinados por un orden superior.
2. La relación entre derecho positivo y moralidad. Consideremos el caso de un conflicto entre una norma de derecho positivo y una norma moral. El derecho positivo puede, por ejemplo, imponer la obligación del servicio militar, lo que implica el deber de matar en la guerra, en t a n t o que la moralidad, o u n cierto orden moral, prohiben incondicionalmente que se dé muerte a un semejante. El jurista diría, en estas circunstancias, que, "desde el punto de vista moral, puede estar prohibido dar muerte a un semejante, pero que ello no tiene importancia desde el punto de vista jurídico". Desde el ángulo visual del derecho positivo considerado como un sistema de normas válidas, la moralidad no existe como tal o, en otras palabras,. no cuenta como sistema de normas válidas si el derecho positivo es considerado como u n ordenamiento de ese tipo. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de prestar el servicio militar, pero no un deber en sentido opuesto. De la misma manera, el moralista diría que "legalmente se puede tener la obligación de prestar el servicio militar y de matar en la guerra, pero que ello no es tomado en cuenta en el orden moral". Es decir, el derecho no aparece en absoluto como un sistema de normas válidas, si basamos en la moralidad nuestras consideraciones normativas. Desde este p u n t o de vista, existe el deber de rehusarse a prestar el servicio militar, pero no hay otro deber en sentido contrario. N i el jurista ni el moralista afirman que los dos sistemas normativos sean válidos. El jurista ignora a la moralidad como un sistema de normas válidas, así como el moralista ignora la existencia del derecho positivo, como tal sistema. N i desde uno ni desde el otro de los dos ángulos visuales, existen simultáneamente dos deberes de contenido contradictorio. Y no hay un tercer p u n t o de vista.
La teoría pluralista, que afirma que este es el caso, invoca para fundar su aserto la relación entre el derecho y la moralidad. Es verdad que estos dos sistemas normativos son independientes entre sí, en la medida en que cada uno de ellos tiene su propia norma fundamental. Pero la relación entro derecho y moralidad revela por sí misma que dos órdenes normativos no pueden ser simultáneamente considerados como válidos, a menos de que se les conciba como parte de u n sistema total.
Considerar al derecho y a la moralidad desde el mismo punto de vista como órdenes simultáneamente válidos, sólo es posible si se considera que uno de esos dos órdenes establece una "delegación" en favor del otro. Frecuentemente, el derecho positivo remite a un cierto sistema de moralidad, al menos para regular determinadas relaciones humanas particulares; y m u chos sistemas morales reconocen —con reservas más o menos extensas— el derecho positivo existente. La parte delegada de la moralidad es parte del derecho positivo, y* la parte delegada del derecho tiene la misma relación con la moral. Considerar derecho y moralidad desde uno y el mismo punto de vista como órdenes válidos o, lo que equivale a lo mismo, aceptar
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el derecho y la moral como sistemas simultáneamente válidos, significa que se supone la existencia de un solo sistema que comprende a los otros dos. Toda búsqueda de un conocimiento científico se encuentra motivada por el propósito de hallar la unidad dentro de la aparente multiplicidad de los fenómenos. Así pues, es tarea de la ciencia describir su objeto en un sistema de afirmaciones congruentes, es decir, que no se contradigan entre sí. Esto también es cierto para el derecho y para la moral, disciplinas cuyos objetos de estudio son siempre las normas. Las contradicciones quedan, pues, proscritas de los respectivos ámbitos de ambas disciplinas. Así como es lógicamente imposible afirmar al mismo tiempo "A es" y "A no es", del mismo modo es lógicamente imposible afirmar ai propio tiempo que "A debe ser" y "A no debe ser". Lo que es válido sólo puede ser descrito por medio de frases como "debe u s t e d . . . " Es en estos términos en los que el jurista describe" el sistema de las normas jurídicas que supone válidas y el moralista el sistema de las normas legales que supone válidas. Dos normas que por su significación son contradictorias y que, por ende, se excluyen recíprocamente desde el punto de vista lógico, no pueden ser consideradas a un mismo tiempo como válidas. Una de las tareas principales del jurista consiste en presentar de manera congruente el material con que trata. Como ese material es presentado por medio de expresiones lingüísticas, resulta posible a priori que tal material contenga contradicciones. La función específica de la interpretación jurídica es eliminar tales contradicciones, revelando que sólo son aparentes. El material jurídico es transformado en un sistema de derecho en virtud de la interpretación jurídica.
sible que el mismo individuo tenga al mismo tiempo la idea de dos normas y se crea obligado por dos deberes que se contradicen y que, por tanto, se excluyen lógicamente entre sí; por ejemplo, la idea de una norma del derecho positivo que lo obliga a prestar el servicio militar, y la de una norma moral que lo obliga a rehusarse a prestar tal servicio. La afirmación que describe este hecho psicológico no es sin embargo contradictoria, como tampoco lo es, por ejemplo, la afirmación de que dos fuerzas opuestas gravitan sobre el mismo punto. Una contradicción en sentido lógico es siempre una relación entre el significado de afirmaciones o juicios, nunca una relación entre hechos. El concepto del llamado conflicto de normas o deberes, significa el hecho psicológico de que un individuo se encuentra bajo el influjo de dos ideas que lo impulsan en direcciones contrarias; no la validez simultánea de dos normas contradictorias entre sí. 4. Normatividad y facticidad.
Contra nuestra tesis de que dos normas contradictorias no pueden ser válidas al mismo tiempo, podría argumentarse que, en último análisis, existen las llamadas colisiones de deberes. Nuestra respuesta es que términos como "norma" y "deber" son equívocos. Por una parte, tienen un significado que sólo puede expresarse por medio de un juicio normativo (sentido primario). Por otra, son también empleados para designar un hecho que puede ser descrito por medio de un juicio enunciativo (sentido secundario), a saber, el hecho psicológico de que un individuo tenga la idea de una norma y se crea asimismo ligado por un deber (en el sentido primario), por lo que tal idea o tal creencia (norma o deber en el sentido secundario) lo inducen a observar determinada línea de conducta. Es po-
La carencia de una distinción entre los dos sentidos de palabras tales como "norma" y "deber" es la causa principal de que no se advierta que dos conjuntos de normas válidas tienen siempre que ser concebidos como partes de un solo sistema. Cuando la palabra "norma" es usada (en su sentido secundario) para expresar el hecho de que hay individuos que tienen la idea de ciertas normas y se creen obligados por ellos y son motivados por esa idea, o sea, (ruando el término "norma" se refiere a "lo que es" y no "a lo que debe ser", entonces es posible afirmar que existen normas que se contradicen recíprocamente, como es igualmente posible declarar que "existen", unos al lado de otros, complejos normativos que no son partes de uno y el mismo sistema de normas. Pero las normas a que se refieren tales afirmaciones son objeto de la psicología y de la sociología, no de la teoría jurídica. Esta última no se ocupa en estudiar las ideas y creencias que la gente realmente tiene en relación, pongamos por caso, con el servicio militar, sino el problema de si los individuos deben jurídicamente prestar o están obligados a prestar el servicio militar; esto es, estudia normas o deberes en el sentido primario. Un sociólogo o un psicólogo pueden observar cómo algunos individuos se sienten obligados, en tanto que otros creen lo contrario, y algunos oscilan entre los dos puntos de vista opuestos. El sociólogo o el psicólogo estudian solamente el aspecto real, no el normativo de la moralidad y el derecho. Conciben tanto el derecho como la moralidad como conjuntos de hechos, no como sistema
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3. Colisión de deberes.
de normas válidas. No pueden, por tanto, ofrecer ninguna respuesta a la pregunta de si se debe o no prestar el servicio militar. Tal pregunta sólo puede ser respondida por el jurista o el moralista que consideran el derecho o la moralidad como sistemas de normas válidas, es decir, de proposiciones acerca de lo que los hombres deben hacer, y no de juicios acerca de lo que realmente hacen o realmente creen que deben hacer. Se trata del punto de vista de la normatividad, no del punto de vista de la facticidad.
g) Primacía del derecho nacional o primacía del derecho internacional 1. Personalidad nacional y personalidad internacional del Estado. Todo lo que aquí se ha dicho acerca de la necesidad de comprender el derecho nacional y el derecho internacional como elementos de un sistema universal, tiene que referirse al derecho como sistema de normas válidas, no como conjunto de hechos. La tendencia al establecimiento de la unidad dentro de la pluralidad de las normas jurídicas, es inmanente a todo pensamiento jurídico. Y esta tendencia prevalece incluso en la teoría de quienes defienden la construcción pluralista. Usualmente no niegan que el Estado sea un sujeto del derecho internacional, lo mismo que el soporte del orden jurídico nacional. Pero si no hubiera una relación unificadora entre derecho internacional y derecho nacional, el Estado, en su primera capacidad, tendría que ser una entidad totalmente separada del Estado en su segunda capacidad. Desde el punto de vista jurídico, existirían dos Estados diferentes bajo el mismo nombre, dos Francias, dos Estados Unidos, y así sucesivamente; la Francia del derecho nacional y la del derecho internacional, etc. Esta absurda consecuencia no es aceptada por los pluralistas. Es verdad que algunas veces los pluralistas afirman que la personalidad internacional y la nacional del Estado son distintas, 101 pero con esto sólo quieren decir que el mismo Estado tiene tanto una personalidad internacional como una personalidad nacional, así como el ser humano tiene una 101 Dionisio Anzilotti, Conrs de Droit International (1929), 54, 405. Es*e tratadista es un firme defensor de la teoría pluralista. Por ello afirma, hablando del término "Estado": "El término 'Estado', al referirse al.. . sujeto de un orden jurídico nacional, alude a un sujeto enteramente distinto del Estado como sujeto del derecho internacional." 448
personalidad moral y otra jurídica. Nunca se ha puesto en tela de juicio que sea el mismo México el que concluye un tratado internacional con otro Estado en la esfera del derecho internacional, y el que ejecuta ese tratado en la esfera del derecho nacional. Tómese como ejemplo un tratado por el cual un Estado se obliga a naturalizar a ciudadanos de otro solamente bajo la condición de que el segundo les cancele su nacionalidad. Resulta obvio que es el mismo Estado el que, como sujeto del derecho internacional, ha concluido el tratado, y como sujeto del derecho nacional expide una ley por la cual, de acuerdo con el tratado, se regula la adquisición y la pérdida de la nacionalidad. Es posible decir que un ser humano tiene tanto una personalidad jurídica como una personalidad moral, y que esas personalidades, como atributos diferentes del mismo ser humano, no son idénticas, pues el ser humano es una unidad biológico-fisiológica y, como tal, substrátum de esas dos diferentes personalidades. Decir que el mismo ser humano "tiene tanto una personalidad jurídica como una personalidad moral", es expresar en forma metafórica el hecho de que el comportamiento del mismo ser humano —considerado como unidad biológico-fisiológica— se encuentra sujeto tanto a normas jurídicas como a normas morales. Pero el Estado no es una unidad biológico-fisiológica, ni siquiera sociológica. 102 La relación entre Estado y derecho es radicalmente distinta de la que existe entre individuo y derecho. La afirmación de que el derecho regula la conducta del Estado significa que regula la conducta de individuos humanos en sentido "estatal". El Estado no es, como los individuos, objeto de la regulación jurídica, sino que es la misma regulación jurídica, es decir, un orden jurídico específico. Se cree que el Estado es objeto de regulación sólo porque la personificación antropomórfica de este orden nos induce, primeramente, a asemejarlo a un individuo humano y, después, a ver indebidamente en él un ser sobrehumano. Esta inadmisible hipóstasis es fuente de la opinión de que el Estado, lo mismo que el individuo, puede tener dos personalidades. Si el Estado no es —como ser humano— objeto de una regulación jurídica, sino que constituye esta misma regulación, o sea un orden jurídico, entonces la identidad del Estado es la identidad de un orden jurídico. Los pluralistas no niegan la identidad del Estado como substrátum común de su personalidad internacional y nacional. No pueden negar, por ejemplo, que es el mismo Estado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la guerra antes de iniciar las hostilidades contra otro Estado, y el que, de 102 Cf. supra, p. 215. 449
acuerdo con su propia Constitución, realmente hace ana declaración de guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurídica sin la ayuda de una personificación antropomórfica, han de admitir también que la identidad del Estado no es la de un substrátum diferente del orden que lo regula, sino, por el contrario, la identidad de un orden que regula la conducta de los individuos en su carácter de órganos de ese orden. La identidad del Estado como sujeto del derecho internacional y del derecho nacional significa que, en última instancia, el orden jurídico internacional que obliga y faculta al Estado y el orden jurídico nacional que determina a los individuos que, como órganos estatales, ejecutan sus deberes y ejercitan sus derechos internacionales, forman uno y el mismo orden jurídico universal.
2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional.
órganos judiciales y administrativos del Estado. Por ejemplo, un tratado internacional concluido con el propósito de que el Estado trate de cierta manera a una determinada minoría, sólo puede tener el sentido de que el Estado queda obligado a expedir, a través de su órgano legislativo, una ley adecuada, cuya aplicación corresponderá a los tribunales y órganos administrativos del propio Estado. Pero el tratado puede ser formulado de tal manera que su aplicación directa por los tribunales y los órganos administrativos resulte posible. En este caso, la transformación del derecho internacional en derecho nacional —por un acto legislativo estatal— es superflua, a menos que resulte necesaria porque, verbigracia, la Constitución del Estado estipule que los tribunales y las autoridades administrativas únicamente pueden aplicar leyes (o normas del derecho consuetudinario nacional) y reglamentos.
Hay incuestionablemente normas de derecho internacional que no han sido creadas con la mira de una aplicación directa por parte de los
Si los órganos del Estado tienen autorización para aplicar directamente el derecho internacional (lo que será el caso si el derecho nacional no impide tal aplicación), surge el problema de determinar qué norma deberá aplicarse en la hipótesis de que el derecho nacional y el internacional se "contradigan" recíprocamente. Este problema sólo puede ser resuelto por el derecho positivo. La Constitución puede establecer, bien que el derecho nacional tendrá que ser siempre aplicado, aun cuando entre en conflicto con el internacional, bien que el conflicto habrá de resolverse de acuerdo con el principio lex posterior derogat priori. En el último caso, los tribunales tienen que aplicar una ley que "contradiga" a un tratado anterior aun cuando, de acuerdo con el derecho internacional, el tratado no haya sido abolido por la ley. La aplicación de la ley constituye entonces un acto antijurídico internacional. Finalmente, la Constitución puede establecer que el derecho internacional tendrá en todo caso primacía sobre el nacional. Los tribunales pueden hallarse autorizados para negarse a aplicar leyes, o incluso para nulificar preceptos legales, por el hecho de hallarse en conflicto con un tratado internacional o con una norma del derecho internacional común. Entonces las leyes que violan el derecho internacional son tratadas en la misma forma en que, de acuerdo con algunas normas, deben ser tratadas las inconstitucionales. Solamente el orden jurídico positivo en cuestión puede resolver, en un caso concreto, cuál de las tres posibilidades ha de adoptarse. De manera semejante, el problema de si es necesaria una transformación del derecho internacional en derecho nacional sólo puede resolverse a la luz del derecho positivo, y no en virtud de una doctrina sobre la naturaleza del derecho internacional o del derecho nacional, o sobre la relación que entre tales
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Si se supone que el derecho nacional y el derecho internacional son sistemas normativos separados, hay que suponer también que las normas del segundo no pueden ser directamente aplicadas por los órganos del Estado, y que dichos órganos, especialmente los tribunales, sólo pueden aplicar de manera directa las normas del nacional. Si una norma del derecho internacional, por ejemplo un tratado internacional, tiene que ser aplicada por los tribunales de un Estado, esa norma debe ser primeramente transformada, de acuerdo con tal punto de vista, en derecho nacional, a través de un acto legislativo que cree una ley o un reglamento con el mismo contenido del tratado. Esta consecuencia de la teoría pluralista no concuerda con el contenido actual del derecho positivo. El derecho internacional sólo necesita ser transformado en derecho nacional cuando así lo exige la Constitución del Estado. Si la Constitución guarda silencio en este punto —como a veces sucede—, los tribunales estatales tienen competencia para aplicar directamente el derecho internacional y, de manera especial, los tratados concluidos de acuerdo con la misma Constitución por el gobierno del Estado de que se trate, con los de otros Estados. Esto solamente es posible si la norma creada por el tratado tiene que ser, de acuerdo con su propio sentido, directamente aplicada por los tribunales estatales, lo que no es el caso, por ejemplo, cuando el tratado internacional sólo obliga al Estado a expedir una ley cuyo contenido se encuentra determinado por el tratado.
derechos debe existir. Para deducir la necesidad general de cal transformación, partiendo de la supuesta independencia del derecho nacional frente al internacional, la teoría pluralista entra en conflicto con el derecho positivo, revelando asi su ineficacia. Tal ineficacia resulta patente por el hecho de que esa teoría supone que semejante transformación es generalmente necesaria. 3. £1 orden jurídico nacional como el único sistema de normas válidas.
Declarar que el orden social del propio grupo es el único "derecho" .verdadero, es un punto de vista típicamente primitivo, comparable a la opinión de que sólo los miembros del propio grupo son verdaderos seres humanos. En el lenguaje de algunas tribus primitivas, el término empleado para determinar al "ser humano" es el mismo que usan los miembros de la tribu para designarse a sí mismos, en oposición a los de otras tribus. Originariamente los antiguos griegos sólo consideraban como comunidad jurídica su propia "polis", y rechazaban a todos los extranjeros como a bárbaros colocados fuera de la ley. Todavía en la actualidad hay la tendencia de no aceptar el orden social de otra comunidad como "derecho" en el pleno sentido de la palabra, especialmente cuando encierra principios políticos diferentes de los propios.
Si los pluralistas fuesen congruentes y realmente considerasen el derecho nacional y el derecho internacional, a la manera del derecho y la moral, como dos órdenes distintos e independientes entre sí, tendrían que dejar de considerar tales órdenes como sistemas normativos simultáneamente válidos. Así como el jurista ignora la existencia de la moralidad y el moralista la del derecho, el jurista internacional tendría que ignorar la existencia del derecho nacional y el jurista nacional la del derecho internacional. £1 teórico del derecho internacional tendría que aceptar la existencia del derecho nacional y, a la inversa, el teórico del derecho nacional tendría que aceptar la del derecho internacional, sólo como simples hechos, no como sistemas de normas válidos. Los partidarios de la teoría pluralista consideran sin embargo el derecho nacional y el derecho internacional como dos sistemas de normas simultáneamente válidos, y tienen' que proceder así, en cuanto el orden jurídico internacional carece de sentido si no se le pone en conexión con el nacional, y la existencia jurídiga del Estado no puede entenderse sin tomar en consideración el derecho internacional que determina tal existencia. Si hubiera que decidir que el único orden válido es el derecho nacional, habría que elegir a alguno de los órdenes nacionales como el único sistema de normas válidas. Lo que se ha dicho de la relación entre derecho internacional y derecho nacional es aplicable también a la relación entre los diversos órdenes jurídicos nacionales. De dos órdenes jurídicos nacionales únicamente se puede afirmar simultáneamente su validez si tales órdenes son concebidos como partes de un solo sistema. El derecho internacional es el único orden jurídico capaz de establecer tal conexión entre esos órdenes. Si el derecho nacional y el internacional no fuesen puestos en conexión, resultaría necesario establecer conexiones entre los distintos órdenes nacionales. El teórico defensor de la teoría pluralista tendría pues que considerar un solo orden jurídico nacional como válido; por ejemplo, el de su propio Estado.
En modo alguno se trata de una regla del derecho internacional positivo. Este derecho no hace depender su validez del reconocimiento del Estado. Cuando un nuevo Estado adquiere existencia, tal Estado asume inmediatamente, de acuerdo con el derecho internacional, todas las obligaciones, y adquiere todos los derechos que ese orden jurídico le impone y concede, independientemente de que reconozca o no la existencia del derecho internacional. De acuerdo con esto último, no es necesario probar que un Estado "ha consentido sujetarse" a una norma del derecho internacional general para sostener que, en un caso concreto, tal Estado ha violado una obligación, o que otro Estado ha atacado un derecho del primero concedido por la norma en cuestión. Es lógicamente imposible aceptar la existencia de una norma del derecho internacional que haga de-
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4. El reconocimeinto del derecho internacional. Como, por una parte, la validez del derecho nacional se considera evidente y, por la otra, apenas resulta posible negar de plano la del derecho internacional, los pluralistas han recurrido a una hipótesis con la cual nulifican de manera no intencionada la independencia propia del derecho nacional y del internacional, que pretenden sostener. Por medio de esta hipótesis establecen también una relación normativa entre los distintos órdenes jurídicos nacionales, y de este modo vuelven a abrir la posibilidad de considerar tanto el derecho internacional cuanto los órdenes jurídicos nacionales como sistemas de normas válidas. Nos referimos a la muy conocida afirmación de que el derecho internacional sólo es válido para un Estado cuando éste lo "reconoce".
pender su propia validez del reconocimiento del Estado, ya que la validez de semejante norma presupone la de un derecho internacional independiente del reconocimiento. Cuestión diferente es si la existencia jurídica de un Estado depende del reconocimiento de otro Estado. En un capítulo anterior hemos resuelto tal cuestión en un sentido afirmativo.103 Algunos autores suponen que el reconocimiento del derecho internacional por el Estado que ha de ser reconocido es una condición esencial del reconocimiento de dicho Estado. Sin embargo, según se dijo, el derecho internacional no prescribe ni puede prescribir su reconocimiento de parte de los Estados como condición de la validez del mismo derecho internacional para tales Estados. El derecho internacional solamente hace depender su aplicación a la relación entre dos comunidades, del hecho de que éstas se reconozcan mutuamente como Estados. El derecho internacional positivo es el que concede al reconocimiento de un Estado por otro sus efectos jurídicos característicos. Así, pues, el reconocimiento mutuo de las comunidades como Estados presupone la validez del derecho internacional. El reconocimiento de una comunidad como Estado es un acto establecido por el derecho internacional positivo. El reconocimiento del derecho internacional por un Estado —o reconocimiento que el Estado hace de la validez de tal derecho— no puede ser un acto anticipado por el derecho internacional, pues tal concepto presupondría —según hemos dicho— la validez del derecho internacional. La tesis de que el derecho internacional sólo adquiere validez para un Estado cuando es reconocido por éste, es una hipótesis hecha por el jurista teórico en su intento de comprender el mundo del derecho. De ningún modo se refiere al contenido del derecho positivo, pero sí a la razón hipotética de validez del derecho internacional. La tesis opuesta, según la cual el derecho internacional es válido para los Estados sin necesidad del reconocimiento de éstos, es también solamente una hipótesis jurídica, no una norma positiva del mismo derecho. Este último guarda y tiene que guardar silencio al respecto. 5. La primacía del derecho nacional. La tesis de que el derecho internacional deviene válido para un Estado solamente cuando es reconocido por éste, equivale a declarar que su razón de validez está en la "voluntad" de ese Estado. Esto significa que el 103 Cf. supra, p. 262. 454
derecho internacional, de acuerdo con tal opinión, sólo es válido para un Estado cuando el orden jurídico del mismo contiene normas que estipulan que las relaciones de tal Estado con los demás se encuentran sujetas al derecho internacional. La relación entre derecho nacional y derecho internacional es de este modo considerada como análoga a la que media entre el derecho nacional y un determinado sistema de moralidad, cuando el primero se refiere al segundo con la mira de regular ciertas relaciones humanas o —para usar el término que aquí sugerimos— cuando el orden jurídico establece en cierta medida una "delegación" en favor del orden moral. El derecho internacional es considerado como parte del derecho nacional. Usualmente, el orden jurídico nacional no hace una "delegación" explícita en el internacional o, en otros términos: normalmente, el Estado no reconoce la existencia del derecho internacional a través de un acto legislativo o ejecutivo. Por ello se habla de un reconocimiento tácito del derecho internacional por el Estado, reconocimiento que resulta evidente por acciones que no dejan lugar a ninguna duda, tales como el envío de agentes diplomáticos a otros Estados o la admisión de agentes diplomáticos extranjeros, o la celebración de tratados internacionales. Es cierto que algunas veces sucede que una norma del orden jurídico nacional se refiere expresamente al derecho internacional, por ejemplo, la Constitución alemana de Weimar dice en su artículo 4: "Las reglas del derecho internacional universalmente reconocidas tienen validez como partes obligatorias del derecho federal alemán." La interpretación de tal norma depende de nuestra teoría sobre la relación entre derecho nacional y derecho internacional. Si se supone que el derecho internacional es válido para un Estado sin ningún reconocimiento de parte de tal Estado, entonces la norma en cuestión no es sino una transformación general del derecho internacional en derecho nacional, prescrita por la citada Constitución. Pero si se supone que el derecho internacional solamente es válido para un Estado cuando es "reconocido" por él, aquella norma tendría que concebirse como un "reconocimiento" del derecho internacional por el nacional. De acuerdo con la primera teoría, el derecho internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes jurídicos nacionales, los que, como órdenes inferiores, son "delegados" por el internacional y forman, junto con este último, un orden jurídico universal. De acuerdo con la segunda teoría, el orden jurídico nacional es superior al internacional, el cual recibe su validez del primero. Por consiguiente, el derecho internacional forma parte del nacional, y la unidad de ambos es también establecida por tal 4SÍ
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teoría. El prepósito real del "reconocimiento" es, de hecho, garantizar tal unidad, y esa teoría presupone la primacía del derecho nacional sobre el internacional, mientras que la otra presupone la primacía del internacional sobre el nacional.
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Soberanía
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo. La consecuencia más importante de la teoría que toma como base la primacía del derecho nacional, es que el Estado cuyo orden jurídico sirve de punto de partida para elaborar toda esa construcción tiene que ser considerado como soberano. Pues se supone que el orden jurídico de tal Estado es el supremo, sobre el cual no existe ningún otro orden jurídico. Esta es también una consecuencia de la teoría pluralista. Dicha teoría se niega igualmente a considerar al derecho internacional como un orden jurídico por encima de los Estados y sus ordenamientos legales. Sin embargo, la doctrina pluralista implica por regla general la teoría del reconocimiento. Al hacerlo así, abandona el dualismo de derecho nacional y derecho internacional y, por tanto, el pluralismo jurídico. Podemos, por consiguiente, conjeturar que su propósito real no es tanto afirmar la independencia recíproca del derecho nacional y el derecho internacional, sino más bien defender la idea de la soberanía del Estado. La afirmación de que la soberanía es una cualidad esencial del Estado, significa que el Estado es una autoridad suprema. La "autoridad" suele definirse como el derecho o poder de expedir mandatos obligatorios. El poder real de inducir a otros a que observen determinado comportamiento no basta para constituir a una autoridad. El individuo que es o tiene autoridad debe haber recibido el derecho de expedir mandatos obligatorios, de tal manera que otros individuos se encuentren obligados a obedecer. Tal derecho o poder sólo puede ser conferido a un individuo por un orden normativo. Así pues, la autoridad es originariamente la característica de un orden normativo. Sólo un orden normativo puede ser "soberano", es decir, autoridad suprema, o última razón de validez de las normas que un individuo está autorizado a expedir con el carácter de "mandatos" y que otros individuos están obligados a obedecer. El poder físico, que es un fenómeno natural, nunca pueda ser "soberano" en el sentido propio del término. A t r i 456
buir a u n poder físico la "soberanía" sólo significaría, según parece, algo así como la propiedad de ser una causa primera o prima causa. Pero la idea de prima causa implica una contradicción, pues de acuerdo con el principio de causalidad, todo fenómeno ha de ser considerado como efecto de una causa, y todo fenómeno que es considerado como causa de un efecto tiene que ser considerado a su vez como efecto de otra causa. En la infinita cadena de causas y efectos, es decir, en el orden de la realidad natural, no puede haber una causa primera y, por tanto, no puede existir la soberanía. En su capacidad de autoridad jurídica, el Estado tiene que identificarse con el orden jurídico nacional. Decir que el Estado es soberano significa que el orden jurídico nacional es u n orden por encima del cual no existe otro superior. El único que podría suponerse como superior al orden jurídico nacional es el internacional. El problema de si el Estado es soberano o no, coincide pues con el de si el derecho internacional es o no un orden superior al derecho nacional. Decir que un orden es "superior" a otro es —como ya hemos dic h o — 1 0 4 emplear una expresión figurada. Significa que un orden, el inferior, deriva su razón de validez, su norma básica relativa, de otro orden, el superior. El problema de la soberanía del Estado no es un problema que consista en determinar si un objeto natural tiene o no tal o cual propiedad. Ese problema no puede resolverse en la misma forma en que se resuelve, por ejemplo, el que estriba en saber cuál es el peso específico de un metal; es decir, aquel problema no puede resolverse por observación de una realidad .natural o —en forma análoga— mediante un análisis del contenido del derecho positivo (nacional e internacional). Nuestro análisis nos lleva a la conclusión de que el derecho internacional, a través de su principio de efectividad, determina el ámbito y la razón de validez del derecho nacional, por lo cual la superioridad del derecho internacional sobre el nacional parece imponerse en virtud del contenido del derecho mismo. Pero desde el p u n t o de vista de la teoría del reconocimiento, el derecho internacional sólo determina el ámbito y la razón de validez del nacional cuando el primero tiene alguna validez; y el internacional sólo es válido cuando es reconocido por el Estado. Después de que el Estado ha reconocido al derecho internacional, este orden, por su mismo contenido, determina el ámbito c incluso la razón de validez del nacional. Pero como este efecto sólo puede lograrse por el reconocimiento que el Estado hace del derecho 104 Cf. sufra, p. 146. 457
internacional, éste determina el ámbito y la razón de validez del derecho nacional sólo en un sentido relativo. Finalmente, el derecho nacional es el orden supremo, y el internacional tiene su razón de validez en el derecho nacional. De acuerdo con la teoría del reconocimiento, la norma básica del orden juridico nacional es la fuente absoluta y suprema de validez de todo derecho, y, por consiguiente, el Estado puede ser concebido como soberano. La teoría del reconocimiento que afirma la primacía del derecho nacional sobre el internacional es solamente —según dijimos— una hipótesis jurídica, lo mismo que la tesis opuesta, es decir, la que afirma la primacía del derecho internacional. En consecuencia, la "soberanía del Estado", no es un hecho que pueda o no ser observado. El Estado ni " e s " ni " n o es" soberano; sólo puede suponerse que es o no es soberano, y tal suposición depende de la hipótesis que se emplee al estudiar el ámbito de los fenómenos jurídicos. Si aceptamos la hipótesis de la primacía del derecho internacional, entonces el Estado " n o es soberano". En tal hipótesis el Estado sólo podría ser declarado soberano en el sentido relativo de que el único orden superior al nacional es el orden internacional, de tal manera que el Estado sólo se encuentra directamente sometido al derecho internacional. Si, por el contrario, aceptamos la hipótesis de la primacía del derecho nacional, entonces el Estado " e s " soberano en el sentido originario y absoluto del término, por ser un orden superior a todos los otros, incluyendo el derecho internacional.
sus consecuencias últimas. Conciben el mundo del derecho como una va-
2. La soberanía como calidad exclusiva de un solo orden.
soberano y contiene como parte al derecho internacional. Por las razones
tado. Como los otros órdenes jurídicos nacionales derivan su validez del derecho internacional, tienen que ser considerados como inferiores al orden jurídico del Estado supuesto en primer término y en forma única como soberano. Este orden jurídico nacional, a través del derecho internacional que forma parte de él, comprende a todos los órdenes jurídicos nacionales, "delegados" por el internacional. Estos otros órdenes jurídicos nacionales son válidos exclusivamente de acuerdo con el derecho internacional para sus ámbitos territorial y personal específicos, y sólo pueden ser creados y modificados de acuerdo con sus propias Constituciones. Pero el derecho internacional que garantiza a los otros Estados esa soberanía relativa, tiene su razón de validez —desde el punto de vista de esta interpretación— en el orden jurídico nacional del cual la interpretación procede. Únicamente este orden jurídico nacional que, con respecto a la razón de validez, no con respecto al contenido de los otros órdenes jurídicos nacionales, se presenta a sí mismo como el orden jurídico universal, es absolutamente soberano, lo cual significa que únicamente tal Estado es soberano en el sentido originario del término. La soberanía de un Estado excluye a la de cualquier otro Estado. Esta es una consecuencia inevitable de la teoría del reconocimiento basada en la hipótesis de la primacía del derecho nacional. La mayoría de los defensores de tales opiniones no las desenvuelven, sin embargo, hasta riedad de órdenes jurídicos nacionales aislados, cada uno de los cuales es que han sido ya explicadas, tal pluralismo jurídico resulta lógicamente imposible. En consonancia con esa opinión habría que decir que hay tantos
Si los fenómenos jurídicos son interpretados de acuerdo con la hipótesis de la primacía del derecho nacional, sólo un orden jurídico nacional y, por tanto, solamente un Estado, puede considerarse como soberano. Esta hipótesis únicamente es posible desde el punto de vista de un orden jurídico nacional. Sólo puede suponerse como soberano al Estado cuyo orden jurídico constituye el punto de partida de la estructura total. La necesaria relación entre este Estado y los otros sólo puede ser establecida por el derecho internacional, y eHo si se admite que este último determina los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos de dichos Estados. Sin embargo, de acuerdo cen la hipótesis básica, el derecho internacional sólo es válido en cuanto es reconocido por el Estado mencionado en primer termino, el cual "es" soberano porque el orden jurídico internacional se considera como parte y, por ende, como inferior al orden jurídico de esc Es-
macía de su propio orden jurídico nacional. Entonces tiene que considerar
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órdenes jurídicos internacionales diferentes cuantos son los Estados o los órdenes jurídicos nacionales. Sin embargo, es lógicamente posible que diferentes autores interpreten el mundo del derecho tomando como punto de partida la soberanía de los distintos Estados. Cada teórico puede presuponer la soberanía de su propio Estado, puede aceptar la hipótesis de la prial derecho internacional que establece las relaciones con los órdenes jurídicos de los otros Estados, así como los órdenes jurídicos nacionales, como partes del orden jurídico de su propio Estado, concebido como un orden jurídico universal. Esto significa que la imagen del mundo del derecho variaría de acuerdo con el Estado que se tomara como base para dicha interpretación. Dentro de cada uno de estos sistemas, basados en la hipó-
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tesis de la primacía del derecho nacional, sólo un Estado es soberano, pero en ninguno de esos sistemas seria soberano el mismo Estado.
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas 1. Subjetivismo y objetivismo. La hipótesis de la primacía del derecho nacional es paralela a la filosofía subjetivista que, con el propósito de comprender el mundo, parte del propio ego y, por tanto, interpreta el mundo como voluntad y representación del sujeto. Esta filosofía, que proclama la soberanía del ego, es incapaz de comprender a otro sujeto, al non-ego, ya que el tu pretende también ser un ego en un plano de igualdad. La soberanía del ego es incompatible con la soberanía del /;/. La consecuencia última de esta filosofía subjetivista es el solipsismo. La teoría de la primacía del derecho nacional es un subjetivismo político. Hace del Estado que sirve de punto de partida para la construcción, es decir, del Estado propio del jurista, el centro soberano del mundo del derecho. Pero esta filosofía jurídica es incapaz de comprender a los otros Estados como iguales al propio, es decir, como entes jurídicos que son también soberanos. La soberanía del Estado-ego es incompatible con la soberanía del Estado-tu. La consecuencia última de la primacía del derecho nacional es el solipsismo estatal. El ego y el tu sólo pueden ser concebidos como entes iguales, cuando nuestra filosofía parte del mundo objetivo al cual aquéllos pertenecen, sin considerar a ninguno de los dos como centros soberanos del todo. De manera semejante, la idea de la igualdad de todos los Estados únicamente puede ser mantenida si basamos nuestra interpretación de los fenómenos jurídicos en la primacía del derecho internacional. Los Estados sólo pueden ser considerados como iguales si no se les presupone como soberanos. Ni la hipótesis de la primacía del derecho internacional ni la de la primacía del derecho nacional se encuentran relacionadas en ninguna forma con el contenido material del derecho positivo. Las obligaciones y los derechos internacionales de los Estados son exactamente los mismos ya sea que se adopte una u otra de las dos hipótesis. El hecho de que el derecho positivo de un determinado Estado considere el orden jurídico internacio460
nal como parte, de su orden jurídico nacional, no puede impedir que la teoría jurídica suponga que la validez del derecho internacional no depende de un reconocimiento de tal validez por parte del Estado, esto es, que se acepte la hipótesis de la primacía del derecho internacional. Ni el hecho de que el derecho positivo internacional determine los ámbitos y la razón de validez de los órdenes jurídicos nacionales, impide la suposición de que el derecho internacional sólo es válido para un Estado cuando éste lo reconoce, hipótesis que implica la primacía del derecho nacional. 2. Usos indebidos de las dos hipótesis. Las dos hipótesis —que son solamente dos formas distintas de comprensión de todos los fenómenos jurídicos como partes de un sistema único— son, es cierto, indebidamente empleadas algunas veces, como fundamento de ciertos asertos acerca del contenido del derecho positivo. Partiendo de la supuesta primacía del derecho nacional, se trata de obtener conclusiones que se oponen al verdadero contenido del derecho positivo. Por ejemplo, de acuerdo con los que presuponen la primacía del derecho nacional, la soberanía del Estado implica que éste no siempre se encuentra ligado por los tratados que ha concluido con otros Estados; o que el Estado no puede ser sometido a una jurisdicción compulsiva de una Corte Internacional; o que no puede ser obligado contra su voluntad por resoluciones mayoritarias de órganos internacionales colegiados; o que el derecho nacional no puede tener su origen en un procedimiento de derecho internacional; o, especialmente, que la soberanía del Estado es incompatible con la idea de que su Constitución sea creada por un tratado internacional, y así sucesivamente. Todas estas son cuestiones que no pueden ser resueltas deductivamente, partiendo del concepto de la soberanía, sino sólo en virtud de un análisis del derecho positivo; y el derecho positivo revela que todas las afirmaciones mencionadas son inexactas. Sin embargo, los que aceptan la hipótesis de la primacía del derecho internacional están igualmente equivocados cuando afirman que el derecho internacional prevalece sobre el nacional, y que una norma del derecho nacional es nula si entra en contradicción con un precepto del derecho internacional. Esto último ocurriría sólo en el caso de que existiera una norma positiva de acuerdo ' con la cual se pudiese anular una norma del derecho nacional por oponerse a otra del internacional. Pero es sabido, que^ cuando menos el derecho internacional general, no contiene una norma semejante. 461
Las dos teorías monistas pueden ser aceptadas o rechazadas teniendo a la vista las estipulaciones empíricamente dadas del derecho positivo nacional o del derecho positivo internacional, simplemente porque son hipótesis epistemológicas que no traen consigo ninguna implicación de orden material. 3. La elección entre las dos hipótesis. Al elegir entre ambas hipótesis, somos tan libres como en el momento en que elegimos entre una filosofía objetivista y una filosofía subjetivista. Así como la elección de una de estas filosofías no puede ser dictada por la ciencia natural, de manera semejante, la elección de alguna de las dos hipótesis no puede hacerla por nosotros la ciencia jurídica. Al elegir es obvio que nos guiamos por preferencias éticas y políticas. La persona cuya actitud política sea la del nacionalismo o el imperialismo, se hallará naturalmente inclinada a aceptar la hipótesis de la primacía del derecho nacional. La persona cuyas simpatías recaigan sobre el internacionalismo y el pacifismo, se inclinará a aceptar la hipótesis de la primacía del derecho internacional. Desde el punto de vista de la ciencia jurídica, carece de importancia la elección de una de las dos hipótesis. Pero desde el punto de vista de la ideología política la elección es importante, puesto que se encuentra ligada a la idea de la soberanía. Aun cuando la decisión entre las dos hipótesis rebase el ámbito de la ciencia, ésta tendrá siempre la tarea de mostrar las relaciones que existen entre tales hipótesis en ciertos sistemas valorativos de carácter ético o político. La ciencia puede hacer que el jurista sea consciente de las razones en que funda su elección, y de la naturaleza de la hipótesis por él elegida, impidiéndole de esta manera que derive de tal hipótesis conclusiones que el derecho positivo, tal como la experiencia nos lo ofrece, en modo alguno autoriza.
Í N D I C E
^r
Prólogo del autor
v
PRIMERA PARTE: EL DERECHO NOMOESTATICA I. EL C O N C E P T O D E L D E R E C H O A) Derecho y justicia
3
a) La conducta humana como objeto de regulación normativa. . . b) Definición científica y definición política del derecho . . . . c) El concepto del derecho y la idea de la justicia 1. 2. 3. 4. 5.
La justicia como juicio subjetivo de valor Derecho natural El dualismo de derecho positivo y derecho natural . . . . Justicia y paz Justicia y legalidad
B) El criterio del derecho (el derecho como una técnica social específica). a) b) c) d) e) f) g) h) i) j)
3
3 4 6 7 9 13 15 16 17
Motivación directa e indirecta Sanciones trascendentes y sanciones socialmente organizadas . . Castigo y recompensa El derecho como orden coactivo Derecho, moralidad y religión Monopolio del uso de la fuerza Derecho y paz Coacción psíquica , Los motivos de la conducta conforme al derecho Argumentos contra la definición del derecho como orden coercitivo.
17 18 20 21 23 24 25 26 27 28
1. La teoría de Eugen Ehrlich 2. La serie infinita de sancionen
28 33
465
C) Validez y eficacia
34
a) La "norma"
b) c) d) e) f) g) h) i)
'.
1. El derecho como mandamiento, esto es, como expresión de una voluntad 2. La "voluntad" de las partes en una transacción jurídica. . . 3. La "voluntad" del legislador 4. El derecho consuetudinario como mandato 5. El "deber ser"
36 37 38 40 41
Normas generales y normas individuales Normas condicionales e incondicionales Norma y acto La eficacia como conformidad de la conducta con la norma. La conducta "opuesta" a la norma Eficacia como condición de validez El ámbito de validez de las normas Leyes retroactivas e ignorantia juris
43 45 45 46 47 49 49 51
.
.
D ) La norma jurídica
75
A ) Culpabilidad y responsabilidad absoluta
75
B) Deber y responsabilidad; responsabilidad individual y colectiva . . C) El concepto de Austin acerca del deber jurídico a) No hay distinción entre deber jurídico (obligación) y responsabilidad b) El deber jurídico no es un vínculo psicológico c) El deber jurídico como temor a la sanción d) El concepto psicológico del deber y ía jurisprudencia analítica. .
79 82
VI. EL D E R E C H O SUBJETIVO A ) Derecho subjetivo y deber jurídico B) Autorización C) El derecho subjetivo en sentido estricto
52
a) Norma jurídica y regla de derecho en sentido descriptivo . . . b) Regla de derecho y ley de la naturaleza c) La norma jurídica como criterio de valoración II. LA S A N C I Ó N
52 53 55 58
III. EL ACTO ANTIJURÍDICO
59
A) "Mala in se" y "mala prohibita" B) El acto antijurídico como supuesto de la sanción C) El acto antijurídico como conducta del individuo contra el cual se dirige la sanción D ) Identificación del autor del acto antijurídico con los miembros de su grupo E ) Actos antijurídicos cometidos por personas colectivas IV. EL DEBER JURÍDICO A) 13) C) D) E)
V. LA RESPONSABILIDAD JURÍDICA
35
59 61
G)
466
87 87 89 90
a) El derecho subjetivo es algo más que el correlato de un deber jurídico 90 b) Derecho objetivo y derecho subjetivo 9J c) El derecho subjetivo como reconocimiento de una voluntad o protección de un interés 92 d) El derecho subjetivo como posibilidad jurídica de poner en movimiento la sanción 94 e) Derecho subjetivo y representación 97 El derecho subjetivo como técnica jurídica específica 98 Derechos subjetivos absolutos y relativos 100 El derecho subjetivo como participación en la creación del derecho objetivo 101 Derechos subjetivos civiles y políticos 102
63 V B . COMPETENCIA (CAPACIDAD JURÍDICA) 66 67 68
Deber jurídico y norma La obligación jurídica y el "deber ser" La norma secundaria Cumplimiento y aplicación de la norma jurídica La distinción de Austin entro deberes primarios y secundarios . . .
D) E) F)
82 83 84 85
68 69 71 72 72
VHI. IMPUTACIÓN
(IMPUTABILIDAD)
LX. LA PERSONA JURÍDICA
105 107 109
A ) Substancia y cualidad B) La persona física a) La persona física y el ser humano b) La persona física como persona jurídica C) La persona jurídica a) La sociedad 467
109 110 110 112 1¿3 113
b) Deberes y derechos de la persona jurídica como deberes y derechos de los hombres c) Los estatutos de la sociedad (orden y comunidad) d) El órgano de la comunidad e) La imputación al orden f) La persona jurídica como orden personificado g) Imposición de obligaciones y otorgamiento de facultades a las personas jurídicas ' . h) El concepto de persona jurídica como noción auxiliar . . . . i) Deberes y derechos de la persona jurídica. Deberes y derechos colectivos de los hombres j ) El acto antijurídico civil de la persona colectiva k) Delitos cometidos por una persona jurídica 1) Persona jurídica y representación m) La persona jurídica como ser real (Organismo) , n) El ente colectivo como "cuerpo"
XI. LA J E R A R Q U Í A D E LAS N O R M A S 114 115 116 116 117 117 118 119 121 122 125 127 128
NOMODINAMICA X. EL O R D E N J U R Í D I C O
129
A) La unidad de un orden normativo
129
a) La razón de validez: la norma fundamental b) El sistema normativo como sistema estático c) El sistema dinámico de normas
129 131 132
B) El derecho como sistema dinámico de normas
133
a) La posibilidad del derecho b) Derecho consuetudinario y derecho legislado
133 134
C) La norma básica de un orden jurídico
135
a) b) c) d) e) f) g) h) i)
La norma fundamental y la Constitución 135 La función específica de la norma básica 136 El principio de legitimidad 137 Cambio de la norma básica 139 El principio de efectividad 139 Desuetudo 140 El "deber ser" y el "ser" 141 Derecho y poder 142 El principio de efectividad como norma jurídica positiva. (Derecho internacional y derecho nacional) 143 j ) Validez y eficacia 143
D) Concepto estático y concepto dinámico del derecho 468
144
146
A ) Norma superior y norma inferior
146
B) Los diferentes grados del orden jurídico
146
a) La Constitución
146
1. Constitución en sentido material y en sentido formal; determinación de la creación de normas generales 146 2. Determinación del contenido de las normas generales por la Constitución 148 3. La costumbre, en cuanto determinada por la Constitución . 148 b) Normas generales expedidas de acuerdo con la Constitución; leyes y derecho consuetudinario c) Derecho substantivo y derecho adjetivo d) Determinación, por normas generales, de los órganos encargados de la aplicación del derecho e) Reglamentos ' f) Las "fuentes" del derecho g) Creación y aplicación del derecho
151 152 153 154 155 156
1. Diferencia simplemente relativa entre la función de creación y la función de aplicación del derecho 156 2. Determinación de la función creadora de derecho . . . . 157 h) Normas individuales creadas sobre la base de normas generales.
159
1. El acto judicial como creación de una norma individual . . 2. El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho . 3. La determinación de los hechos condicionantes
159 159 160
.
C) La transacción jurídica (el acto jurídico)
162
a) La transacción jurídica como acto creador y aplicador del derecho. 162 1. 2. 3. 4.
Autonomía privada La norma secundaria como producto de una transacción jurídica Reparación Transacción jurídica y acto antijurídico
b) El contrato
162 163 164 166 166
1. La voluntad y su expresión 2. Oferta y aceptación 3. La norma creada por el contrato 4. Transacciones jurídicas unilaterales y bilaterales . . . . D ) Naturaleza del derecho constitucional
166 167 168 168 169 /
E) Relación entre el acto judicial y la norma preexistente aplicada en dicho acto '
171
a) Determinación del acto judicial exclusivamente por el derecho adjetivo
*'*
469
b) Determinación del acto jurisprudencial por el derecho substantivo. c) Arbitrio del tribunal (El juez como legislador) F) Lagunas de la ley a) La idea de las "lagunas" es una ficción b) El propósito de la ficción de las lagunas G) Normas generales creadas por actos judiciales a) Precedentes b) "Todo derecho es derecho creado por el juez" 1. La doctrina de J. C. Gray 2. No hay decisión judicial sin derecho preexistente . . . . 3. Sólo el derecho puede ser "fuente" del derecho H) Conflictos entre normas de diferentes grados a) Concordancia o discrepancia entre la decisión judicial y la norma general aplicada en la decisión b) Concordancia o discrepancia entre ley y Constitución (La ley inconstitucional) c) Garantías de la Constitución 1. Abrogación de la ley "inconstitucional" 2. Responsabilidad personal del órgano d) Res Judicata (Fuerza de ley) e) Nulidad y anulabilidad f) No hay contradicción entre la norma inferior y la superior . . XII. JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA
NORMATIVA
Y
172 172 174 174 175 177 177 178 178 179 181 182 182 185 186 186 187 158 189 192
192
470
192 194 196 196 197 199 200 200 201 203 204
206 207 208 208 209 209 212
SEGUNDA PARTE: EL ESTADO I. EL DERECHO Y EL ESTADO
JURISPRUDENCIA
A) La jurisprudencia sociológica no es la única ciencia jurídica . . . B) La jurisprudencia normativa como ciencia empírica y como ciencia descriptiva del derecho C) La predicción de la función jurídica a) La distinción de T. H. Huxley entre "ley humana" y ley natural. b) La tesis de O. W. Holmes y B. N. Cardozo sobre la jurisprudencia como profecía D) El sentido específico de una enunciación jurídica . . . . . . E) No hay predicción de la función legislativa F) El derecho no es un sistema de doctrinas (teoremas) G) La diferencia entre los enunciados de una jurisprudencia normativa y una jurisprudencia sociológica H) Elementos sociológicos en la jurisprudencia analítica de Austin . . I) Capacidad de predecir la función jurídica, y eficacia del orden jurídico
J) Ir relevancia de las circunstancias individuales K) Sociología del derecho y sociología de la justicia L) La jurisprudencia sociológica presupone el concepto normativo del derecho a) Diferencia entre acto jurídico y acto antijurídico b) La definición de Max Weber sobre la sociología del derecho. . c) Autoridad legal y autoridad de facto M) El objeto de la sociología del derecho: la conducta determinada por el orden jurídico
215
A) ¿Es el Estado una entidad real (sociología), o una entidad jurídica? a) El Estado como personificación del orden jurídico nacional . . b) El Estado como orden y como comunidad constituida por ese orden c) El Estado como unidad sociológica 1. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por acción recíproca 2. Unidad social (o cuerpo social) constituidos por una voluntad común o por intereses comunes 3. El Estado como organismo 4. El Estado como dominación d) Concepto jurídico del Estado y sociología del Estado. . . . 1. La conducta humana orientada hacia el orden jurídico . . 2. Carácter normativo del Estado e) El Estado como sociedad "políticamente" organizada (el Estado como poder) f) El problema del Estado como prueba de imputación B) Los órganos del Estado a) El concepto de órgano estatal b) Conceptos formal y material del Estado c) La creación del órgano estatal d) Órgano simple y órgano compuesto e) Procedimiento C) El Estado como sujeto de deberes y derechos a) La auto-obligación del Estado b) Los deberes del Estado (el acto antijurídico estatal) . . . . c) Los derechos del Estado d) Derechos contra el Estado D) Derecho privado y derecho público 471
215 215 216 217 218 219 220 221 224 224 225 226 227 229 229 230 232 232 234 234 234, 236 238 239 239
a) b) c) d)
La teoría tradicional: Estado y personas privadas El Estado como sujeto del derecho privado Superioridad e inferioridad Autonomía y heteronomia, derecho privado y derecho administrativo e) Derecho familiar; derecho internacional f) Interés público e interés privado. Derecho privado y derecho penal
239 241 242 243 245 245
II. LOS E L E M E N T O S D E L E S T A D O
246
A) El territorio del Estado
246
a) El territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional 246 b) La limitación del ámbito espacial de validez del orden jurídico nacional por el orden jurídico internacional 247 c) El territorio del Estado en sentido estricto y en sentido amplio . 250 d) La "impenetrabilidad" del Estado 252 e) Límites del territorio estatal (Cambios en el status territorial) . 253 f) El territorio del Estado como espacio tridimensional 257 g) Relación entre el Estado y su territorio 258 B) El tiempo como elemento del Estado a) El ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional . b) Nacimiento y muerte del Estado
259 .
259 259
1. Limitación del ámbito temporal de validez del orden jurídico nacional por el orden jurídico internacional 259 2. La identidad del Estado 260 3. El nacimiento y la extinción del Estado como problema jurídico. 261 c) Reconocimiento 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Reconocimiento Reconocimiento Reconocimiento Reconocimiento Reconocimiento Reconocimiento
262 de una comunidad como Estado de jure y reconocimiento de fado . . . . con fuerza retroactiva por admisión en la Liga de las Naciones. . de los gobiernos de los insurgentes como poder beligerante . .
d) Sucesión de Estados e) Servidumbres estatales
262 267 268 269 270 272 273 274
C) El pueblo del Estado
276
a) El pueblo del Estado como ámbito personal de validez del orden jurídico nacional 276 b) Limitación del ámbito personal de validez del orden jurídico nacional por el orden jurídico internacional 276 c) Extraterritorialidad; protección de los extranjeros 277 d) Ciudadanía (nacionalidad) 278 472
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.
Servicio militar Fidelidad Derechos políticos Expulsión Extradición Protección de los ciudadanos Jurisdicción sobre los nacionales en el extrajero Adquisición y pérdida de la nacionalidad Nacionalidad de las personas jurídicas ¿Es la nacionalidad una institución necesaria?
278 278 279 280 281 281 282 283 284 285
D ) La competencia del Estado como ámbito material de validez del orden jurídico nacional 287 E ) Conflicto de leyes
288
F ) Los llamados derechos y deberes fundamentales de los Estados .
294
a) La doctrina del derecho natural aplicada a las relaciones entre los Estados 294 b) La igualdad de los Estados 299 G) El poder del Estado
302
a) El poder del Estado como validez y eficacia del orden jurídico nacional b) Los poderes o funciones del Estado. Legislación y ejecución . c) El poder legislativo d) El poder ejecutivo y el poder judicial e) La Constitución 1. El concepto político de Constitución 2. Constituciones rígidas y flexibles 3. El contenido de la Constitución
302 303 304 305 306 306 307 308
o) El preámbulo 309 P) Determinación del contenido de las leyes futuras . 309 y) Determinación de la función administrativa y de la función judicial 310 5) La ley "inconstitucional" 311 e) Prohibiciones constitucionales 312 £) Declaraciones de derechos 315 TI) Garantías de la Constitución 316 III. LA S E P A R A C I Ó N D E P O D E R E S
318
A ) El concepto de "separación de poderes"
318,
B) Separación de los poderes legislativo y ejecutivo
320
a) Prioridad del llamado órgano legislativo b) Función legislativa del jefe del poder ejecutivo c) Función legislativa del poder judicial 473
320 320 322
C) No separación, sino distribución de poderes
323
D ) Separación del poder judicial y del poder ejecutivo (Administración)
323
a) Naturaleza de la función judicial b) Función judicial de los órganos del poder ejecutivo (Administración) . . . . c) Independencia de los jueces d) La función administrativa específica: el acto administrativo . e) Administración bajo el control del poder judicial f) Intima conexión de las funciones administrativa y judicial . . g) Procedimiento administrativo
323 324 326 326 327 329 330
E) Actos coercitivos de los órganos administrativos
330
F ) Administración directa y administración indirecta
331
G) Control jurídico de la administración por los tribunales ordinarios y por los tribunales administrativos
333
I) El papel histórico de la "separación de poderes
334
J ) Separación de poderes y democracia
335
IV. FORMAS D E G O B I E R N O . D E M O C R A C I A Y A U T O C R A C I A .
a) Monarquía y república b) Democracia y autocracia B) Democracia
355 355
C) Autocracia a) b) c) d)
357
La monarquía absoluta La monarquía constitucional La república presidencial y la república con gobierno de gabinete. La dictadura de partido 1. El estado de partido único (bolcheviquismo y fascismo) . . 2. Completa supresión de la libertad individual . . . . . 3. Carencia de significación de las instituciones constitucionales. 4. El Estado totalitario
357 357 358 358 358 359 359 360
V. F O R M A S D E O R G A N I Z A C I Ó N : C E N T R A L I Z A C I Ó N Y D E S CENTRALIZACIÓN 360
B) Concepti estático de centralización y descentralización
361
337 338 339
1. Autodeterminación y anarquía 339 2. Necesaria restricción de la libertad por el principio mayoritario. 339 3. La idea de igualdad 340 El derecho de la minoría 341 Democracia y liberalismo 341 Democracia y compromiso 342 Democracia directa e indirecta (o representativa) 342 La ficción de la representación 343 Los sistemas electorales 347 347 348 349 350 474
k) Democracia de ejecución 1) Democracia y legalidad de ejecución
360
2. El principio tle autodeterminación
o) El partido político
354 355
A ) . Centralización y descentralización como conceptos jurídicos .
337
1. El cuerpo electoral 2. El derecho de sufragio 3. Mayoría y representación proporcional
i. Sistema unicameral y sistema bicameral 2. Iniciativa popular y referéndum
336 337
1. Metamorfosis de la idea de libertad b) El principio de la mayoría
353 354
335
337
a) La idea de libertad
c) d) e) f) g) h)
335
351 351
i) Representación funcional . j ) Carácter democrático de la legislación
'. 332
H ) Control de la legislación por los tribunales
A ) Clasificación de las Constituciones
P) Cuerpo electoral y cuerpo representativo Y) La idea de la representación proporcional
a) El concepto jurídico de la división territorial 361 b) Principios de organización basados en el status territorial o en el status personal 362 c) Centralización y descentralización totales y parciales . . . . 363 d) Criterios sobre los grados de centralización y descentralización . 364 e) Método de restricción del ámbito territorial de validez . . 365 C) Concepto dinámico de centralización y descentralización . . . . a) b) c) d) e) f) g)
Creación centralizada y descentralizada de normas Forma de gobierno y forma de organización Democracia y descentralización Centralización y descentralización perfectas e imperfectas. Descentralización administrativa Descentralización por autonomía local Descentralización por provincias autónomas
D) Estado federal y confederación de Estados
.
367 367 369 370 372 372 374 375 376
a) Centralización de la legislación
376
1. Estado federal 2. Confederación de Estados
376 379
b) Centralización de la ejecución
380
475
1. Estado federal 2. Confederación de Estados
380 381
c) Distribución de competencias en dn Estado federal y en una confederación de Estados d) Nacionalidad e) Establecimiento de deberes y facultades en forma directa y en forma indirecta f) Internacionalización y centralización g) Transformación de un Estado unitario en un Estado federal o en una confederación de Estados E ) La comunidad jurídica internacional
381 382 383 384
386
1. Descentralización estática 2. Descentralización dinámica 3. Relativa centralización del derecho internacional particular.
.
388 389 389
VI. D E R E C H O N A C I O N A L Y D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L -
.
590
A ) El carácter jurídico del derecho internacional
390
Acto antijurídico y sanción en el derecho internacional . . . Represalias y guerra Las dos interpretaciones de la guerra La doctrina del bellum justum
390 392 39-1 395
1. 2. 3. 4.
395 396 398
Opinión pública internacional La idea del bellum justum en el derecho internacional positivo. La idea del bellum justum en la sociedad primitiva . . . . La teoría del bellum justum en la antigüedad, en la Edad Media y en los tiempos modernos
e) Argumentos contra la teoría del bellum justum f) El orden jurídico primitivo g) El derecho internacional como derecho primitivo B) Derecho internacional y Estado
399 400 402 404 406
a) Los sujetos del derecho internacional: los individuos como indirectamente obligados y facultados por el derecho internacional . 406 b) Las normas del derecho internacional son normas incompletas . 408 c) Imposición directa de obligaciones y otorgamiento directo de facultades a los individuos por el derecho internacional . . . . 409 1. Los individuos como sujetos directos de deberes internacionales. 2. Los individuos como sujetos directos de derechos internacionales 476
1. Responsabilidad colectiva del Estado individual de los particulares como sujetos del derecho internacional 2. Deber de reparación 3. La llamada responsabilidad "indirecta" o "vicaria" . . . . 4. La responsabilidad absoluta del Estado
385
a) No hay una línea divisoria absoluta entne derecho nacional y derecho internacional 386 b) El derecho nacional como orden jurídico relativamente descentralizado 387 c) La descentralización del derecho internacional 387
a) b) c) d)
d) Derecho nacional "delegado" por el internacional e) La función esencial del derecho internacional f) Determinación, por el orden jurídico internacional, del ámbito de validez del orden jurídico nacional g) El Estado como órgano del orden jurídico internacional (La creación del derecho internacional) h) La responsabilidad internacional del Estado
409 413
414 415 417 418 422 422 424 426 430
C) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional (monismo y pluralismo) 431 a) b) c) d)
La teoría monista y la teoría pluralista La materia del derecho nacional y del derecho internacional . La "fuente" del derecho nacional y del derecho internacional . . La razón de validez del derecho nacional y del derecho internacional 1. La razón de validez del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional 2. Revolución y coup d'état, como hechos creadores de derecho de acuerdo con el derecho internacional 3. La norma básica del derecho internacional 4. Los puntos de vista histórico y lógico-jurídico
431 433 434 436 436 438 43° 440
e) Conflicto entre derecho nacional y derecho internacional . . . 441 f) La unidad del derecho nacional y el derecho internacional como postulado de la teoría jurídica 443 1. 2. 3. 4.
La posible relación entre los dos sistemas de normas . La relación entre derecho positivo y moralidad Colisión de deberes Normatividad y facticidad
443 445 446 447
g) Primacía del derecho nacional o primacía del derecho internacional. 448 1. Personalidad nacional y personalidad' internacional del Estado . 2. Transformación del derecho internacional en derecho nacional . 3. El orden jurídico nacional como el único sistema de normas válidas 4. El reconocimiento del derecho internacional 5. La primacía del derecho nacional
477
448 450 452 453 454
h) Soberanía
456
1. La soberanía como cualidad de un orden normativo . . . . 2. La soberanía como una cualidad exclusiva de un solo orden.
456 . 458
i) La significación filosófica y jurídica de las dos hipótesis monistas. 460 1. Subjetivismo y objetivismo 2. Usos indebidos de las dos hipótesis 3. La elección entre las dos hipótesis
460 461 462
l'NIVEKSITAKIA
Teoría general del derecho y del estado, editado por la Dirección General de Publicaciones, se terminó de imprimir en la Imprenta Universitaria el mes de abril de
1995,
año
del
SEXAGÉSIMO ANIVERSARIO DEL
ESTABLECIMIENTO DE LA IMPRENTA UNIVERSITARIA.
Su composición se hizo en tipo Times Román de 10:12, 8:9 puntos. La edición consta de 10 000 ejemplares en papel Cultural de 60 kg.
UNIVERSIDAD DE SALAMANC/
inHmiiii 6407672377
