_Introducción Pensamiento Jurídico Crítico

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INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO

ANTONIO CARLOS WOLKMER

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INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO ANTONIO CARLOS WOLKMER

Alejandro Rosillo Martínez Jesús Antonio de la Torre Rangel (Editores)

Presentación mexicana de Jesús Antonio de la Torre Rangel

San Luis Potosí, México 2006


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NOTAS DE LOS EDITORES EN MÉXICO

La primera edición de esta obra en español fue publicada por ILSA en Bogotá, Colombia (2003), en la

Colección En Clave de Sur , dirigida por el Dr. César A. Rodríguez Garavito. Traducción: Felipe Cammaert Revisión de los textos: Emma Ariza Diseño y preparación de la edición colombiana: Marta Rojas – Publicaciones ISLA. ISLA Calle 38, nº 16-45, Bogotá, Colombia. Derechos reservados por la edición en México: 2006 Faculdad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luís Potosí Cuauhtémoc n° 170, Col. Moderna, 78250, San Luis Potosí, S.L.P., México Comisión Estatal de Derechos Humanos Mariano Otero n° 685, Tequisquiapam, 78233, San Luis Potosí, S.L.P., México Responsables: Jesús Antonio de la Torre Rangel y Alejandro Rosillo Martínez Diseño: Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la UASLP SAN LUIS POTOSÍ, MÉXICO

ISBN 968-9065-01-7


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ÍNDICE

PRESENTACIÓN MEXICANA Jesus Antonio de la Torre Rangel INTRODUCCIÓN (1ª edición) Cesar A. Rodriguez G. PREFACIO

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PRIMERA PARTE LA CRÍTICA JURÍDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE CAPÍTULO 1 NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORÍA CRÍTICA

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1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

25 27 28 31 33

Crisis de Racionalidad y Cambio de Paradigma Naturaleza y Conceptualizac ión de la “Crítica” Orígenes Filosóficos de la Teoría Crítica Objetivos y Significado de la Teoría Crítica Imprecisiones y Aporias de la Teoría Crítica

CAPÍTULO 2 LA TEORÍA CRÍTICA EN EL DERECHO

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2.1. Nociones, Concepto y Objetivos 2.2. Posibilidades y Límites de una Teoría Jurídica Crítica

37 40

CAPÍTULO 3 PRINCIPALES ESCUELAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN OCCIDENTE

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3.1. Orientación Crítica en los Estados Unidos 3.2. Corrientes Críticas en Europa 3.2.1. Asociación Crítica del Derecho: Francia 3.2.2. Uso Alternativo del Derecho: Italia y España 3.2.3. Pensamiento Jurídico Crítico: Alemania 3.2.4. Tendencias Antidogmáticas y Pluralistas: España 3.2.5. Modelo de la Crítica Interdisciplinaria: Bélgica 3.2.6. Sociología Jurídica de las Emancipaciones: Portugal 3.3. Corrientes Críticas del Derecho en América Latina 3.3.1. La Crítica Jurídica en México 3.3.2. Aportes de Crítica del Derecho: Chile y Colombia 3.3.3. El Movimiento Crítico en Argentina

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SEGUNDA PARTE FILOSOFÍA CRÍTICA DEL DERECHO Y HUMANISMO EN LA PERSPECTIVA LATINOAMERICANA CAPÍTULO 4 EL HUMANISMO EN LA TRADICIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA LATINOAMERICANA

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4.1. Introducción 91 4.2. Horizontes Jurídicos en los Tiempos de la Conquista Hispánica 93 4.3. Humanismo Jurídico, Bartolomé de Las Casas y la Escuela de Salamanca 95 4.4. Humanismo, Derecho Moderno y Cultura Jurídica en América Latina 99 4.4.1. Humanismo y Formación de la Modernidad Jurídica Occidental 99 4.4.2. Humanismo y Trayectoria Político- Jurídica Latinoamericana 100 4.5. Conclusiones 103 CAPÍTULO 5 FUNDAMENTOS DE LA CRÍTICA EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO Y JURÍDICO LATINOAMERICANO 5.1. Introducción 5.2. Historicidad y Crisis de la Cultura de Dominación 5.3. Presupuestos para una Crítica Liberadora en América Latina 5.3.1. Naturaleza y Concepto de Liberación 5.3.2. Tendencias y Teorías de Liberación Latinoamericana 5.3.2.1. Una teoría económica para la liberación 5.3.2.2. Una teoría teológica para la liberación 5.3.2.3. Una teoría filosófica para la liberación 5.3.2.4. Una teoría pedagógica para la liberación 5.3.2.5. Una teoría geográfica, sociológica y antropológica para la liberación 5.3.2.6. Una teoría política para la liberación 5.3.3. Un Pensamiento Crítico a partir de la Liberación Latinoamericana 5.3.4. Para una Filosofía Crítica de la Política y del Derecho en a Latina 5.3.5. Améric Conclusiones

105 105 106 107 108 109 110 111 113 115 116 118 122 125 128

TERCERA PARTE EL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN BRASIL CAPÍTULO 6 TRAYECTORIA CRÍTICA DEL DERECHO BRASILEÑO

131

6.1. Cuestiones Epistemológicas

131

6.2. 6.2.1. La Crítica Jurídica en el Escuelas y representantes Crítica Jurídica deBrasil: Perspectiva Sistémica 6.2.2. Crítica Jurídica de Perspectiva Dialéctic a 6.2.2.1. Crítica Jurídica como expresión del Pluralismo Dialéctico

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ÍNDICE

6.2.2.2. Crítica Jurídica como instrumento político de transformación 6.2.2.3. Crítica Jurídica como normativismo fenomenológico 6.2.3. Crítica Jurídica de Perspectiva Semiológica Crítica Institucionalizadas Jurídica de Perspectiva Psicoanalítica 6.3. 6.2.4. Experiencias de Crítica en el Derecho 6.3.1. Crítica Jurídica Académica 6.3.1.1. Derecho público y análisis institucional 6.3.1.2. Derecho constitucional 6.3.1.3. Derecho laboral 6.3.1.4. Derecho internacional 6.3.1.5. Derecho penal 6.3.1.6. Derecho procesal 6.3.1.7. Sociología, enseñanza jurídica y derecho político 6.3.1.8. Derecho civil 6.3.1.9. Historia del Derecho 6.3.1.10. Derechos Humanos, Ambiental y Bioderecho 6.3.2. Crítica Jurídica Práctica 6.3.2.1. Magistratura alternativ a y democrática 6.3.2.2. Abogacía popular 6.4. Crítica Jurídica y Derecho Alternativo

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CONCLUSIÓN

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BIBLIOGRAFÍA

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BIOGRAFÍA RESUMIDA DEL AUTOR

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PRESENTACIÓN MEXICANA Jesús Antonio de la Torre Rangel ∗

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s un honor para nosotros y causa de un enorme gusto, el disponer de este espacio para decir unas palabras, a manera de presentación, de la primera

edición del libro Introducción del 1ª Pensamiento Jurídico Introduçãomexicana ao Pensamento Jurídico Crítico, edición, São Paulo,Crítico 1991), ( del profesor brasileño Antonio Carlos Wolkmer; que se publica por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de San Luis Potosí, la Comisión Estatal de Derechos Humanos de San Luis Potosí y el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA) con sede en Santa Fé de Bogotá, y gracias a los empeños y buenos oficios de Alejandro Rosillo Martínez y a la sensi bilidad jurídica del director de la institución potosina Mtro. Fernando Sánchez Lárraga y de la comisionada potosina de derechos humanos Lic. Magdalena Beatriz González Vega. En estos últimos treinta años en América Latina, se han desarrollado teorías jurídicas novedosas, inscritas en dos campos de la actividad del pensamiento con relación al Derecho: la Crítica Jurídica y el Derecho Alternativo. Dos espacios teóricos no excluyentes ni paralelos, sino que interactuantes y en muchos aspectos complementarios. A Antonio Carlos Wolkmer, autor de este libro, lo podemos considerar como un autor original que mucho ha contribuido en estos dos campos de la teoría jurídica latinoamericana. Veamos de que manera.

Comencemos por lo que ve al Derecho Alternativo. Juristas brasileños como Amilton Bueno de Carvalho y Lédio Rosa de Andrade, han propuesto la locución Derecho Alternativo como género que admite tres especies: el “positivismo de combate”; el “uso alternativo del derecho” y el “derecho alternativo” en sentido estricto. El primero consiste en la lucha porque el derecho objetivo, expresado en aquellas leyes que reconocen derechos a las clases populares, a los pobres, sea realmente efectivo. La segunda especie, el “uso alternativo del derecho”, hermenéutico el cual alel pretendido intérprete -judicaturas abogados- es daun a laejercicio norma legal un sentidopor diferente por las clasesy Universidad Autónoma de Aguascalientes, México.

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dominantes; y la tercera especie, esto es el “derecho alternativo” en sentido estricto, constituye el “pluralismo jurídico” del que teoriza precisamente Antonio Carlos Wolkmer, que consiste en aquella juridicidad producida en el seno mismoWolkmer de los grupos sociales. el teórico más importante del pluralismo juríes probablemente dico. Esta propuesta teórica del Derecho surge para dar respuesta a la multitud de colectivos humanos que están surgiendo en las sociedades latinoamericanas con diversas exigencias tendientes a la satisfacción de todo tipo de necesidades y que no están siendo satisfechas ni por la autoridad del Estado ni por la sociedad. La concepción del pluralismo jurídico, nace de un rompimiento epistemológico: se comienza por negar que el Estado sea, a través de su normatividad y complejidad institucional, la fuente de origen y exclusiva de la producción del Derecho. Wolkmer escribe: La importancia de la discusión sobre el pluralismo jurídico en cuanto ex presión de un ‘nuevo’ Derecho es plenamente justificada, por cuanto al modelo de cientificidad que sustenta el aparato de reglamentación estatal liberal-positivista y la cultura normativista lógico-formal ya no desempeña su función primordial, que es la de recuperar los conflictos del sistema institucionalmente, dándoles respuestas que restauren la estabilidad del orden establecido. (Wolkmer 1994, XIII).

Los procesos sociales generados por esos nuevos actores sociales, por esos nuevos sujetos históricos, produce una juridicidad que rebasa la establecida por el Estado, hace que surjan juridicidades plurales. A Wolkmer le preocu pa el tema de la ética, y en sus reflexiones lo lleva a estas nuevas realidades sociales y es entonces que recurre al pensamiento de Dussel y habla de una ética de la alteridad . La discusión y articulación de un proyecto alternativo que conduzca a un “nuevo Derecho” pasa, hoy en día, necesariamente por la redefinición de una racionalidad emancipadora, por el cuestionamiento de los valores y por la fundamentación de una ética política de la praxis comunitaria, por el redescubrimiento de un ‘nuevo sujeto histórico’ y, finalmente, por el reconocimiento de los movimientos y de las prácticas sociales como fuentes generadoras del pluralismo jurídico. (Wolkmer 1991, 33)


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PRESENTACIÓN MEXICANA

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El profesor de la Universidad de Santa Catarina insiste en la ética de la alteridad , ya que implica la responsabilidad por el otro, lo que hace posible la riqueza de la vivencia comunitaria y la convivencia de las diferencias. nuevo sujeto-histórico, con ética de la lógico-formal alteridad, quede al lacrear derecho rebasaElpor insuficiente el “monismo normativo cultura moderna liberal-burguesa capitalista” (Wolkmer 1991, 39), y que concibe el Derecho “en tanto que dogma normativo producido por la fuerza y por la imposición del Estado” (Wolkmer 1991, 32), ese nuevo sujeto histórico, decimos, lo constituyen los movimientos sociales que “recrean y reinventan, por medio de sus prácticas participativas, la esfera de la vida pública” (Wolkmer 1992, 129), con varios “centros de producción normativa” y con un carácter múltiple y heterogéneo. Para Wolkmer son muy importantes los principios éticos en la constitución de una nueva juridicidad. Sostiene, como hemos dicho, que la ética de la alteridad debe ser el fundamento del Derecho Alternativo. Dice que la construcción de esta ética no depende de cuestiones “ontológicas” ni de “juicios a priori” universales, sino que surge de concepciones valorativas que advienen de las propias luchas, conflictos e intereses de los sujetos históricos que permanentemente se están afirmando. El contenido que constituye esta ética, en cuanto que expresa valores emergentes -justicia, solidaridad, autonomía, emancipación- de los nuevos sujetos sociales (individuos y/o colectivos), como forma de destrucción de la dominación y como instrumento pedagógico de liberación, tiene dos condiciones esenciales, según nuestro autor: 1) se inspira en la praxis concreta y en la situación histórica de las estructuras socio-económicas hasta hoy explotadas, dependientes, marginalizadas y colonizadas; y 2) las categorías teóricas y los procesos de conocimiento son encontrados en la propia cultura teológica, filosófica y socio-política de América Latina (Wolkmer 1996, 144). Y Wolkmer define esa ética al decir: La Ética de la alteridad es una ética antropológica de la solidaridad, que parte de las necesidades de los sectores humanos marginados y se propone generar una práctica pedagógica liberadora, capaz de emancipar a los sujetos históricos oprimidos, que soportan la injusticia, expropiados y excluidos. Por ser una ética que debe reflejar los valores emancipatorios de nuevas identidades colectivas que van afirmando y reflexionando una praxis concreta comprometida con la dignidad del “otro”, encuentra sus subsidios teóricos no sólo en las prácticas sociales cotidianas y en las necesidades históricas reales, sino igualmente en algunos presupuestos epistemológicos de la llamada vertiente latinoamericana de la ‘Filosofía de la


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Liberación’, que tiene sus marcos referenciales en la obra de Enrique D. Dussel. (Wolkmer 1996, 145; véase también Wolkmer 2002, 161-182).

libroquehacer que presentamos, como latinoamericano: su mismo título lola indica, que ver con elElotro teórico jurídico Crítica tiene Jurídica. En este texto Wolkmer aborda los fundamentos de la teoría crítica y desarrolla los puntos clave de la misma con relación al Derecho. Pero el libro no queda en esto, una simple revisión de teorías, sino que es original y aporta elementos para la construcción de una Filosofía crítica de la Política y del Derecho desde la perspectiva de América Latina. Por último, queremos decir que el profesor Wolkmer, además de ser un teórico profundo y original en lo que se refiere al Derecho Alternativo y a la Crítica Jurídica, ha incursionado también aportando mucho para el conocimiento en la Historia del Derecho, especialmente referente al Brasil, y en la tradición del humanismo jurídico occidental. Bienvenida la obra de Wolkmer a México. Estamos seguros que mucho aportará, junto con otras obras similares, al crecimiento de una conciencia crítica de lo jurídico, que nos ayude a superar el positivismo acrítico que ha marcado a la cultura jurídica mexicana desde hace cuando menos ciento cincuenta años. Enhorabuena, pues, por esta publicación.

Aguascalientes, Ags., mayo de 2006

BIBLIOGRAFÍA Wolkmer, Antonio Carlos (1991). “Pluralismo Jurídico y movimientos sociales”, en El Otro Derecho N° 7. Bogotá: Ed. Temis e ILSA. Enero de 1991. ____________________ (1992). “Direito Comunitário Alternativo. Elementos para um ordenamiento teórico práctico”, en Liçoes de Direito Alternativo 2. São Paulo: Editora Académica.(1994). Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma nova cul ____________________ tura no Direito. São Paulo: Ed. Alfa-Omega. (Esta obra recién ha sido publica-


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PRESENTACIÓN MEXICANA

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da en castellano por la Editorial MAD de Sevilla, siendo la traducción, revisión y un estudio introductorio de David Sánchez Rubio). ____________________ (1996). “Direito Alternativo: Proposta e Fundamentos Eticos”, en Etica e Direito: um diálogo, organizadores Marcio Fabri dos Anjos y José Reinaldo de Lima Lopes, Alfonsianum Instituto de Teología Moral. Aparecida: Editora Santuário. ____________________ (2002). “Bases éticas para una juridicidad alternativa en la perspectiva latinoamericana”, en la obra colectiva Derecho Alternativo y Crítica Jurídica, coordinador Jesús Antonio de la Torre. México: Ed. Porrúa y Universidad Autónoma de Aguascalientes.


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INTRODUCCIÓN (1ª. Edición) César A. Rodríguez G. ∗

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comienzos siglo,deel innovación pensamiento jurídico crítico en América atraviesa un de periodo y expansión notables. Como lo Latina muestra el reciente diálogo entre estudiosos críticos del derecho provenientes de todos los rincones de la región (García y Rodríguez 2003), lo novedoso de este periodo radica en el esfuerzo explícito por entablar conversaciones horizontales entre autores latinoamericanos que, desde perspectivas teóricas y con preocu paciones temáticas diversas, buscan teorizar e investigar de manera original los fenómenos jurídicos de nuestras sociedades. El primer paso hacia este fructífero diálogo consiste en difundir ampliamente y leer rigurosamente los trabajos escritos por autores y grupos de investigación latinoamericanos. De hecho, el poco esfuerzo dedicado a este paso preliminar es la razón central de la dispersión de los estudios jurídicos críticos, de la consecuente repetición de esfuerzos y de la ausencia de una estrecha cola boración entre centros de enseñanza e investigación de diferentes países de la región. Por razones que han sido lúcidamente analizadas en recientes contribuciones de teóricos sociales críticos latinoamericanos (Lander 2000), el fenómeno de la “colonialidad del saber” en el ámbito jurídico implica que los profesores e investigadores de la región participan de manera más activa en redes jerárquicas (Norte-Sur) de producción de conocimiento que en redes horizontales (Sur-Sur). En las primeras, la colonialidad del saber entraña una división del trabajo y un modus operandi que se han vuelto familiares y cómodos para las dos partes. De un lado, los estudiosos norteamericanos y europeos tienden a cumplir el papel de creadores de conocimiento -y, en el mejor de los casos, también el de gestores de fondos-, y por tanto participan como investigadores o conferencistas principales. De otro lado, los estudiosos del derecho latinoamericanos tiendensecundarios a cumplir elenpapel de difusores y comentaristas, sea en calidad de actores proyectos de investigación o comoya comentaristas ILSA y Universidad de Wisconsin-Madison.

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en foros y debates. Así, la asimetría de saber y poder entre el Norte y el Sur, y la relación colonial que ella plasma, es mantenida y reproducida. Este libro intenta contribuir a un esfuerzo más amplio -impulsado a través de diversos proyectos, tales como lalos colección En de Sur de la que éste hace parte- por minar gradualmente fundamentosClave de dicha asimetría y generar un diálogo genuino entre autores y estudiantes del derecho latinoamericanos, y entre éstos y sus pares de otras regiones del mundo. La contribución del libro del profesor brasileño Antonio Carlos Wolkmer a esta tarea está basada en cuatro de sus principales características, reflejadas en la organización de sus diversos capítulos. En primer lugar, como lo muestran los capítulos 1 y 2, el texto ofrece una caracterización del pensamiento jurídico crítico. Al indagar sobre las raíces filosóficas y los objetivos principales de las posturas críticas en general y de las teorías jurídicas críticas en particular, el autor sugiere un con junto de rasgos compartidos por estas últimas que, en su opinión, las distinguen de otras corrientes de pensamiento. En segundo lugar, como lo muestra el capítulo 3, el texto ofrece una descripción y análisis sumario de las corrientes jurídicas críticas en el mundo occidental en general, desde el movimiento de los estudios críticos del derecho (Critical Legal Studies) en los Estados Unidos hasta el movimiento de crítica jurídica (Critique du Droit ) en Francia. En tercer lugar, como se puede apreciar también en el capítulo 3, el libro se detiene en el análisis de los estudios jurídicos críticos en América Latina. Aunque, como lo advierte el autor, la dispersión y amplitud de la bibliografía sólo permiten un diagnóstico preliminar de los trabajos existentes en la región, el libro constituye un primer paso importante en la reconstrucción de las conexiones y diferencias entre teorías e investigaciones emprendidas en diferentes lugares de América Latina. Hay que recordar aún que, en el capítulo 6, el libro esboza el rico debate jurídico crítico que ha tenido lugar en Brasil durante las dos últimas décadas. La participación directa del autor en el debate brasileño y el hecho de que dicho debate, a pesar de su importancia y dinamismo, sea desconocido para la gran mayoría de los lectores de lengua española, sin duda convierten este conciso y complejo balance del pensamiento jurídico crítico de Brasil en uno de los principales aportes al diálogo latinoamericano al que se hizo alusión. Por las razones anotadas anteriormente, el libro de Antonio Carlos Wolkmer se presenta como una contribución al impulso del debate crítico sobre el derecho en las sociedades latinoamericanas.


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INTRODUCCIÓN 17

BIBLIOGRAFÍA García V., Mauricio y César A. Rodríguez G. (2003). Derecho y sociedad en América Latina. Un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: ILSA y Universidad Nacional de Colombia. Lander, Edgardo (comp.) (2000). La colonialidad del saber. Eurocentrismo y ciencias sociales. Caracas: Clacso y Unesco.


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PREFACIO

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ste libro no se propone reconsiderar todo el rico pensamiento jusfilosófico occidental en sus múltiples tendencias doctrinarias, sino únicamente señalar algunas líneas muy genéricas sobre la emergencia y la evolución, en las últimas décadas, de unEste pensamiento insurgente, crítico e interdisciplinario en el ámbito del derecho. tipo de pensamiento se desarrolla al margen de la teoría jurídica tradicional dominante, contribuyendo a una toma de conciencia, a una discusión teórico-práctica y a la modificación de valores y posturas en la búsqueda de una visión jurídica más pluralista, democrática y antidogmática. Los límites de este proyecto saltan a la vista, ya que no se trata de un libro denso y completo sobre ideas, autores y escuelas, e igualmente porque no se pretende suplir el largo vacío de la historiografía jurídica crítica nacional en América Latina. El estudio presentado en este libro se concentra en la descripción de la trayectoria histórica de las corrientes críticas. En este sentido, no está basado en un sondeo exhaustivo y una muestra científica del universo de corrientes existentes. El énfasis se encuentra, entonces, en la exposición clara de los conceptos, la relevancia, la justificación, los objetivos y la metodología de las corrientes estudiadas. A modo de precisión conceptual, primero que todo es necesario mencionar que las expresiones “teoría jurídica crítica” o “pensamiento crítico” en el derecho, usadas indistintamente a lo largo de esta obra, deberán ser entendidas como el profundo ejercicio reflexivo de cuestionar lo que se encuentra normatizado y oficialmente consagrado (en el plano del conocimiento, del discurso y del comportamiento) en una determinada formación social, así como la posibilidad de concebir otras formas no alienantes, diferenciadas y pluralistas de la práctica jurídica. Se entiende que el “pensamiento crítico” no es otra cosa que la formulación “teórico-práctica” consistente en buscar pedagógicamente otra dirección u otro referencial epistemológico que responda a las contradicciones estructurales de la presente modernidad. Estajurídica forma de mirar el mundo los valores y el universo de la práctica deja entrever un de vasto, difuso humanos y fragmentado movimiento transnacional. Este movimiento, que abarca diferentes países de la comunidad occidental, no se reduce a una única y específica “teoría crítica” del derecho,


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sino que comprende incontables “concepciones epistemológicas” y una gama extremamente amplia de “corrientes metodológicas”, representadas tanto por “críticos dialécticos” como por “antidogmáticos liberales y sistémicos”. Ciertamente, bien señala “resultante Antoine Jeammaud (1984, 6), ysedetrata de un movimiento decomo crítica jurídica, de la coexistencia la colaboración naciente de corrientes cuya diversidad está ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones políticas que prevalecen en sus países de origen o a las diferentes inserciones profesionales de sus miembros”. Por tanto, “el problema del momento es (...) el de la cooperación científica de esas corrientes, más precisamente el problema de la cooperación entre juristas críticos de América Latina” y las tendencias críticas del derecho en otros países de Europa y de los Estados Unidos. Aunque se reconozca la inadecuación o inexistencia de una “teoría crítica jurídica” general, acabada y científica, no se podrá dejar de considerar la significación del “pensamiento crítico” como la expresión más auténtica de la insatisfacción de grandes grupos de juristas y doctrinantes sobre la predominante formulación “científica” del derecho y sus formas de legitimación dogmática. En relación con el objeto de conocimiento de las corrientes críticas, se hace necesaria no sólo la indagación sobre cuestiones epistemológicas y político-ideológicas (esenciales para la especificación de una postura antidogmática y antiformalista), sino también la verificación real (la comprobación empírica) de las posibilidades de edificación de una “crítica jurídica” con reflejos renovadores que irán a atravesar tanto la teoría general del derecho como las respectivas áreas del derecho público y privado. De esta manera se hacen evidentes la importancia y la justificación actuales de una crítica “juspolítico-filosófica” desmitificadora. La importancia de la discusión sobre el “pensamiento jurídico crítico” está plenamente justificada, ya que el modelo de cientificidad que sustenta el discurso jurídico liberal individualista y la cultura normativista técnico-formal muestra un profundo agotamiento. Esta disfunción se desprende de la propia crisis de legitimidad, de la elaboración y aplicación de la justicia, así como de la creciente complejidad de las nuevas formas de producción de capital y de las incisivas contradicciones sociales de las sociedades contemporáneas. Es natural sustituir los paradigmas racionales de fundamentación jurídica (jusnaturalismo y juspositivismo) en la medida en que ya no acompañan las incontestables transformaciones sociales y económicas por las que atraviesan las sociedades políticas modernas. Igualmente, este libro cobra importancia en tanto responde a la urgencia de construir, en el contexto de la modernidad latinoamericana, un proyecto de superación de las desiguales e injustas relaciones ético-jurídicas tradicionales. En consecuencia, esto último conduce tanto a la edificación com-


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partida de instituciones político-jurídicas pluralistas, democráticas y participativas, como a la materialización creciente de prácticas legales insurgentes. Estas ponderaciones llevan a la inmediata redefinición de los principales objetivos teóricos y prácticos. En lo teórico se busca los ymitos y las falacias que sustentan y reproducen la ciencia jurídicadenunciar tradicional la reordenación del derecho “en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinan”. En lo práctico se busca constituir el derecho como instrumento estratégico de efectiva alteración de las prácticas sociales vigentes, capaz de impulsar la construcción de una organización social más justa y democrática. El principal argumento de este libro se resume en que el “pensamiento crítico jurídico” busca reconsiderar, desacralizar y romper con la dogmática lógico-formal imperante en una época o en un determinado momento de la cultura jurídica de un país, propiciando las condiciones y los presupuestos necesarios para el amplio proceso estratégico/pedagógico de “esclarecimiento”, “autoconciencia”, “emancipación” y “transformación” de la realidad social. Aunque no represente una estructura sistemática de categorías científicas, incluso reuniendo innumerables posturas metodológicas y tendencias epistemológicas diferenciadas (analíticas, dialécticas, semiológicas y psicoanalíticas), el “pensamiento jurídico crítico” acaba presentando determinados objetivos comunes, obligatorios como punto de partida para la formulación de una crítica consistente de las formas alienantes del fenómeno jurídico actual y para la recreación de un espacio diferenciado de cambios. En términos temporales y espaciales, la temática estudiada considera y privilegia los movimientos jurídicos críticos de naturaleza filosófica desarrollados en los Estados Unidos, en algunos países de Europa Occidental y de América Latina, en un periodo de un poco más de dos décadas (los años setenta, ochenta y a lo largo de los noventa). Teniendo en cuenta la necesaria definición material del objeto del “pensamiento crítico” en el derecho y las precisiones en cuanto a sus finalidades, he optado -al darle prioridad a la función político-epistemológica (los aportes teóricos desmitificadores) y a la función político-ideológica (las contribuciones de efectiva experimentación social)- por una instrumentalización metodológica que integre la investigación descriptiva (el método inductivo de aproximación) con los procedimientos críticos comparativos fundados en una preocupación procesal e histórico-social. El libro está estructurado en tres partes. En la primera parte (capítulos 1 a 3) se busca abrir la discusión sobre el problema de la teoría crítica en su aspecto genérico: su significado, sus fundamentos, objetivos e imprecisiones. De este modo se configura la globalidad de las producciones y de las representaciones teóricas específicas del pensamiento crítico (ideas, autores, escuelas). El estu-


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dio se detiene particularmente en la singularidad plural de la crítica jurídica en Occidente. En la segunda parte, se inicia retomando la discusión acerca del concepto de humanismo y su cuestionamiento en el plano de la cultura jurídica de América 4); ya en el momento siguiente muy clara laLatina opción(capítulo teórico-metodológica más reciente de (capítulo establecer5),losqueda fundamentos de un pensamiento crítico en el Derecho, no más en los substratos de la “teoría crítica moderna frankfurtiana”, sino en la tradición de las matrices histórico-filosóficas latinoamericanas. En la tercera parte (capítulo 6) se retornan las posturas “críticas” en el ámbito específico de la teoría jurídica brasileña, así como diversas experiencias de práctica antidogmática en el campo institucional brasileño. Por lo tanto, el objetivo de este libro es el esbozo histórico-social de la trayectoria del pensamiento jurídico-filosófico crítico de la modernidad presente, el cual por ser esencialmente crítico y dialéctico no deberá conducir al lector a adoptar una opción pretendidamente “neutra” y “científica” de esta cultura, sino que buscará despertar su conciencia de una postura militante y comprometida con el proyecto del “nuevo” derecho, transformándolo en instancia al servicio de la justicia, de la emancipación y de la dignificación de los seres humanos.


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PRIMERA PARTE

LA CRÍTICA JURÍDICA Y SU TRAYECTORIA EN OCCIDENTE


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CAPÍTULO 1

Naturaleza y problematización de la teoría crítica

1.1.- CRISIS DE RACIONALIDAD Y CAMBIO DE PARADIGMA

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oy en día podemos constatar, en los diferentes campos de las ciencias humanas, una cierta dificultad en encontrar un nuevo parámetro de verdad frente a la crisis de fundamento de la sociedad actual. Las verdades teológicas, metafísicas y racionales que durante siglos sustentaron las formas de saber y de racionalidad dominantes no logran responder enteramente las inquietudes y necesidades en el presente estado de desarrollo de la modernidad humana. Los modelos culturales, normativos e instrumentales que fundamentaron el mundo de la vida, la organización social y los criterios de cientificidad se volvieron insatisfactorios y limitados. El creciente escepticismo sobre modelos filosóficos y científicos que no ofrecen más directrices y normas seguras abre espacio para repensar patrones alternativos de racionalización. Los paradigmas1 que produjeron un ethos, marcado por el idealismo individual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, así como los que mantuvieron la lógica del discurso filosófico, científico y jurídico, encuentran su racionalidad cuestionada y substituida nuevos modelos de referencia. Según Faria, estos nuevos paradigmas estánpor directamente vinculados a la creciente complejidad de los conflictos, a la heterogeneidad socioeconómica, a la concentración y centralización del capital, a la expansión del intervencionismo estatal, a la hipertrofia del Ejecutivo, etc. En la medida en que la sociedad es vista como un sistema necesariamente en constante conflicto, tenso y en permanente transformación, cualquier análisis pasa a 1

Según Thomas S. Kuhn, un “paradigma” es un modelo científico de verdad, aceptado y predominante en un determinado momento histórico. Se trata de “prácticas científicas compartidas” que resultan de avances descontinuados, saltos cualitativos y rupturas epistemológicas. Ver Kuhn (1975, 218).


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ser considerado válido siempre y cuando sea capaz de identificar los factores de cambio responsables de la continua inadecuación de los modelos culturales tradicionales -entre ellos, el derecho-. (Faria 1988a, 24)

La cultura liberal burguesa moderna y la expansión material del capitalismo produjeron una forma específica de racionalización del mundo. Esta racionalización, considerada como un principio organizativo, se define como una racionalidad instrumental positiva que no libera sino que reprime, aliena y cosifica al hombre. La lógica lineal de la estructura moderna del saber jurídico se desdobla así en dos paradigmas hegemónicos: el racionalismo metafísico natural (el jusnaturalismo) y el racionalismo lógico-instrumental (el positivismo jurídico). El agotamiento y la crisis del actual paradigma de la ciencia jurídica tradicional (en sus vertientes idealista-metafísica o formal-positivista) revelan, lenta y progresivamente, el horizonte para el cambio y la reconstrucción de paradigmas, modelados por el contrario discursos crítico-desmitificadores. De este modo, “al acelerar la identificación de las contradicciones del sentido común, realizando análisis fragmentarios propios de un proceso de producción de un nuevo conocimiento científico, los contra discursos intervienen decisivamente en el pensamiento dogmático, estimulando la revisión y el cambio de sus presupuestos metodológicos y temáticos” (Faria 1988a, 26). La transposición y edificación de otro paradigma en el ámbito del derecho representan también la sustitución y la construcción de un nuevo concepto de racionalidad. El modelo tradicional de racionalidad técnico-formal es suplantado por el modelo crítico interdisciplinario de la racionalidad emancipatoria. En la práctica libertadora se redefine la noción superior de racionalidad que, como presupuesto del pensamiento y de la acción, presenta un proyecto trascendente que ya no oprime sino que busca liberar al sujeto histórico y a la sociedad como un todo (Giroux 1986, 33-39; Stein 1987, 51-72). La nueva racionalidad emancipatoria, sin negar la racionalidad técnico-instrumental inherente a la dominación del positivismo moderno, nos lleva a pensar en la existencia de otro fundamento ético-político, en la reconciliación de las normas que regulan socialmente el mundo sistémico y el mundo de la vida, y en las posibilidades de edificación de un nuevo paradigma teórico-crítico del derecho. Nace, entonces, la propuesta para la producción teórico-crítica del derecho, definiendo a partir de su materialización histórico-social y ético-política nuevos patrones racionales de normatividad en una sociedad en proceso de emancipación.


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NATURALEZA Y PROBLEMATIZACIÓN DE LA TEORÍA CRÍTICA

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1.2.- NATURALEZA Y CONCEPTUALIZACIÓN DE LA “CRÍTICA” Discutir sobreexpresión teoría crítica supone necesariamente destacar el (los) sentido(s) de “crítica”, ambigua y elástica, ya que por sus múltiples significados puede ser interpretada y utilizada de diversas maneras en el espacio y en el tiempo. En la tradición filosófica occidental moderna, la palabra “crítica” fue empleada de manera distinta por autores como Kant y Marx. En Kant, la “crítica” significó “la idea de una operación analítica del pensamiento (...), manera de trabajar. La Crítica de la razón pura no expresa nada de negativo en cuanto a la razón, sino que procura mostrar su opinión acerca de cómo se formulan los juicios científicos” (Correas 1995a, 276). En Marx, la cuestión de la “crítica” asume un significado muy particular y distinto. Al examinar la economía política de su época, Marx se rebeló contra el modo en que los economistas clásicos describieron las leyes del capital. Ellos presentaban formulaciones supuestamente científicas que no reflejaban la realidad de los hechos ni de las relaciones sociales. Sus contribuciones no eran erradas, sino planteadas de manera engañosa, y esto llevaba a escamotear y ocultar las verdaderas prácticas sociales. Así, la “crítica” aparece en el marxismo como el discurso revelador y desmitificador de las ideologías ocultas que proyectan los fenómenos de forma distorsionada (Correas 1995a, 276). Posteriormente se avanza, como lo ha expresado Freire, hacia un sentido de la “crítica” que puede comprender aquel conocimiento que no es dogmático ni permanente, pero que existe en un continuo proceso de autoconstrucción. Y, siguiendo la posición de que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento “crítico” sería aquel relacionado con un cierto tipo de acción que resulta en la transformación de la realidad. Solamente una teoría “crítica” puede desembocar en la liberación del ser humano, pues no existe transformación de la realidad sin liberación del ser humano. (Freire, en Peluso 1994, 44)

La “crítica”, en tanto proceso histórico identificado con lo utópico, lo radical y lo desmitificador, asume la “función de abrir alternativas de acción y un margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades históricas” (Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posición “crítica” tiene que ser vista por lo tanto no sólo como una evaluación crítica “de nuestra condición presente, sino crítica en la medida en que trabaja en la dirección de una nueva existencia (...)” (Quinney, en Wolkmer 2000, 5).


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Así, se puede concebir la teoría crítica como el instrumental pedagógico operante (teórico-práctico) que permite a los sujetos inertes y mitificados una toma de conciencia histórica, desencadenando procesos que conducen a la formación de agentes sociales poseedores de una concepción del de mundo racionalizada, antidogmática, participativa y transformadora. Se trata una propuesta que no parte de abstracciones, de un a priori determinado, de la elaboración mental pura y simple, sino de la experiencia histórica concreta, de la práctica cotidiana insurgente, de los conflictos y de las interacciones sociales, y de las necesidades humanas esenciales.

1.3.- ORÍGENES FILOSÓFICOS DE LA TEORÍA CRÍTICA Delimitados los aspectos preliminares de la “crítica” y la conceptualización genérica de la “teoría crítica”, importa resaltar y examinar, dentro de esa tradición la escuela o corriente filosófica contemporánea que mejor ha desarrollado las formulaciones relativas a una teoría crítica. Los principales integrantes de la Escuela de Frankfurt (Max Horkheimer, Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Jürgen Habermas) buscan distanciarse del marxismo ortodoxo sin dejar de compartir metodológicamente el ideario utópico, dialéctico, crítico, revolucionario y emancipador. En verdad, la articulación de una teoría crítica como categoría y fundamento de legitimación representada por la Escuela de Frankfurt, encuentra toda su inspiración teórica en la tradición racionalista que remonta al criticismo kantiano, pasa por la dialéctica idealista hegeliana, por el subjetivismo psicoanalítico freudiano y culmina en la reinterpretación del materialismo histórico marxista. Para comprender la teoría crítica (en el sentido frankfurtiano) como proceso histórico-social, es necesario diferenciarla de la teoría tradicional y a su vez oponerla a ésta. No existe uniformidad entre los teóricos críticos en lo que respecta a la comprensión de la teoría tradicional. Habermas, por ejemplo, la identifica con la tradición de las formulaciones metafísicas que vienen desde Aristóteles, marcadas por el tono puramente abstracto y contemplativo. Horkheimer, según lo explica Stein, la asocia con el modelo de racionalización cartesiana, delineada como dinámica de reflexión que no emerge del sujeto propiamente dicho y de ahí que opere sobre la realidad como un objeto. Así, ella no es percibida como actor en un contexto social. Es una teoría que repite (...) la idea del motor inmóvil, del pensamiento que se piensa a sí mismo y en ese hecho se autocomplace, en ese hecho encuentra su felicidad y plenitud. Esta idea de teoría tiene como consecuencia fundamental lo siguiente: la naturaleza, el mundo


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‘exterior’ es el objeto. La teoría tradicional, en ese sentido, expresa el ob jetivismo de la metafísica clásica. (...) La autosuficiente afirmación de la Razón de donde brota la teoría es el elemento fundamental de la tradición cartesiana. La teoría tradicional (...) se negaría a percibir el trabajo de nuestra razón, ya sea como proceso histórico, o en la dimensión de los procesos pulsionales, inconscientes. (Stein 1986 ,103-104. Ver Horkheimer, Adorno y Habermas 1975)

En los trabajos de Adorno, la teoría tradicional está siempre concebida como producción del cientificismo positivista. Vale la pena recordar que mientras que la noción de crítica significa para Popper “la falsificación de una hipótesis dada, a través de datos empíricos que demuestran lo contrario o debido al descubrimiento de errores lógicos en el proceso deductivo”, para Adorno y los teóricos de la Escuela de Frankfurt ‘crítica’ quiere decir la aceptación de la contradicción y el trabajo permanente de la negatividad, presente en cualquier proceso de conocimiento” (Freitag 1986, 51; ver también Matos 1993, 86-90). Queda claro que las ideas de conciencia y de razón en la teoría tradicional están ligadas al mundo de la naturaleza y al presente en contemplación, al paso que la teoría crítica expresa la idea de razón vinculada al proceso históricosocial y a la superación de una realidad en constante transformación. Epistemológicamente, la teoría crítica surge como una “teoría” más dinámica y comprehensiva, superando los límites naturales de las teorías tradicionales ya que no se limita simplemente a describir lo establecido o a contemplar de manera equidistante los fenómenos sociales y reales. Sus presupuestos de racionalidad son “críticos” en la medida en que articulan, dialécticamente, la “teoría” con la “praxis”, el pensamiento crítico revolucionario con la acción estratégica. Cabe señalar aquí la afirmación de Horkheimer de que el periodo filosófico que vino a inspirar y a alimentar la teoría crítica no fue el idealismo sino más precisamente la fase materialista de la dialéctica. En función de esa postura teórica se puede afirmar, como lo hacen Assoun y Raulet (1981, 50-52), que la “crítica es el modo de ejercicio del juicio materialista, en su materialidad específica. (...) De hecho, la referencia al materialismo histórico es un aspecto central de los textos fundamentales de la teoría crítica. Es en la relación privilegiada con Marx que el discurso múltiple de la Escuela asume su especificidad como teoría crítica.” Si Marx se encuentra íntimamente asociado con la identidad teórica de la Escuela de Frankfurt, la influencia de la obra de Freud y del movimiento psicoanalítico no es menos significativa. Más allá de la tradición crítica del racionalismo kantiano, del historicismo idealista hegeliano y de los componentes culturales (psíquicos y socioeconómicos) adquiridos del psicoanálisis y del


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neomarxismo, la teoría crítica se justifica en un determinado “contenido (descriptivo y normativo) y destinatario, buscando orientar la acción de una clase social en la medida en que esclarece los intereses de sus agentes y proporciona estrategias para la de estosenfatizó, últimos”en (Borges 1987). En efecto, la emancipación Escuela de Frankfurt palabras de Henry Giroux “la importancia del pensamiento crítico, argumentando que éste es una característica constructiva de la lucha por la autoemancipación y por el cambio social (…)” (Giroux 1986, 21-23). Como lo expresa Giroux, la noción de teoría crítica se refiere a una naturaleza de crítica autoconsciente y a la necesidad de desarrollar un discurso de transformación social y de emancipación que no se aferre dogmáticamente a sus propios principios doctrinarios. (...) La Escuela de Frankfurt toma como uno de sus valores centrales el compromiso de explorar el mundo de las apariencias objetivas para exponer las relaciones sociales subyacentes que frecuentemente causan ilusión. En otras palabras, penetrar tales apariencias significa exponer, a través de un análisis crítico, las relaciones sociales que adoptaron el estatus de cosas u objetos. (Giroux 1986, 21-23)

Para situar mejor este proceso en el tiempo, resulta pertinente ver la inter pretación de Barbara Freitag, para quien la teoría crítica impulsada por la Escuela de Frankfurt atravesó tres grandes momentos. El primer periodo corres ponde a la creación y consolidación de la Escuela de Frankfurt (Instituto de Investigación Social, 1923), la articulación de una “teoría crítica” de la sociedad, la dirección de Horkheimer, el cierre del Instituto ante la amenaza del nazismo, la emigración hacia los Estados Unidos (1933-1950) y los estudios sobre la personalidad autoritaria. El segundo periodo comprende el regreso de Horkheimer y Adorno a Frankfurt después de la Segunda Guerra Mundial, la reconstitución del Instituto de Investigación Social, el liderazgo de Adorno y sus análisis sobre la teoría de la estética, la industria cultural y la dialéctica negativa. El tercer periodo está representado principalmente por la actuación de Habermas, su polémica contra el positivismo (Niklas Luhmann), la desmitificación de la razón instrumental y de la dominación tecnócrata, la cuestión de la crisis de legitimidad del Estado capitalista, la reestructuración de la teoría crítica por medio de la razón comunicativa/dialógica, y la dialéctica de la modernidad y de la posmodernidad (Freitag 1986, 30; Slater 1978, 11-33; Jay 1986).


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1.4.- OBJETIVOS Y SIGNIFICADO DE LA TEORÍA CRÍTICA La intención de la teoría crítica es definir un proyecto que posibilite el cambio de la sociedaddel en ser función de de un su nuevo tipo de Sesutrata aquí de la emancipación humano condición de individuo. alienado, de reconciliación con la naturaleza no represiva y con el proceso histórico concebido por él mismo. Como bien recuerda Ernildo Stein, el proyecto de la teoría crítica no le da necesariamente prioridad a un modelo político (el socialismo), sino que insiste en la emancipación humana de todo estado de cosificación. De esta idea de cambio de la sociedad se desprende un paradigma de índole antropológica y de transformación del hombre para liberarlo “de los determinismos naturales e histórico-sociales” (Stein 1986, 102). Lo paradójico del caso reside en el hecho de que el hombre es un ser histórico que se encuentra preso en las limitaciones de la naturaleza. Se vuelve imperioso el ideal utópico de la reaproximación entre el hombre, la naturaleza no opresora y la historia. Entre tanto, las contradicciones del presente y el desafío para transformar lo establecido acaban generando una antropología social pesimista, calcada no tanto de la experiencia revolucionaria del marxismo-leninismo sino primordialmente de la herencia teórica del marxismo que viene de los Manuscritos económico-filosóficos (véanse Stein 1986, 100, 106; Marx 1973, 132-222). De ahí resulta la importancia para algunos autores frankfurtianos de haber retornado igualmente la dialéctica hegeliana (Marcuse). Naturalmente, toda la lógica discursiva de la teoría crítica circunscribe el problema del hombre en la historia y el surgimiento de un sistema de referencias acabado, afirmado en presupuestos racionales, en la unidad de fundamento y legitimación de los agentes a los cuales está destinado. Ernildo Stein ha ex plicado con claridad el paradigma filosófico que sustenta la teoría crítica frankfurtiana. Para él, dicho paradigma se caracteriza por presuponer que estamos todos sobre un plano en el que existe solamente lo humano, y es a partir de este plano que los problemas aparecen. Las cuestiones del conocimiento ya no pueden ser resueltas a través de un llamado a la naturaleza o a explicaciones teológicas. Partiendo de la destrucción de la idea de conciencia, de la crítica de los modelos epistemológicos de la relación sujeto-objeto, de la recusación de las teorías de la representación, estos problemas no pueden ser abordados por medio de una especie de viaje hacia el interior, hacia la conciencia. No es por una descripción de una máquina mental cognitiva ficticia que vamos a resolver el problema del conocimiento. Tendremos que resolverlo a par-


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tir del análisis de lo que el hombre produce: su discurso, su cultura, su historia. (Stein 1986, 113)

de suslaobjetivos, vale ¿Estamos la pena examinar de conocimiento en queMás estáallá fundada teoría crítica. frente a el untipo conocimiento científico empírico-observable o frente a una filosofía “reflexivamente aceptable”? Esta pregunta es tratada de manera clara por Rayrnond Geuss, para quien las teorías científicas tienen como propósito el “uso instrumental”, es decir, la “manipulación satisfactoria del mundo exterior”, buscando una estructura lógico-cognitiva “objetificante”. Las teorías críticas que tienen como finalidad el esclarecimiento y la emancipación no requieren necesariamente una confirmación empírica, sino que son admitidas apenas por sobrevivir a un proceso más complicado de evaluación, cuya parte central es una demostración de que son “reflexivamente aceptables” (Geuss 1988). La teoría crítica incide, de esta forma, en una filosofía histórico-social de “estructura cognitiva reflexiva”. Aunque no revista la especificidad de una ciencia empírica de la sociedad, presenta el programa de investigación social que pasa por la forma de com probación y legitimación de los múltiples intereses reprimidos. El carácter dinámico de su contenido teórico, unido a su práctica instrumental, ha servido para que los sectores marginados tomen la debida conciencia para articular la estrategia de las rupturas, así como de las desmitificaciones de las ilusiones y de las falsas verdades dominantes. La teoría crítica provoca la autoconciencia de los agentes y de los grupos que se encuentran en una situación desigual y sufren las injusticias por parte de los sectores dominantes, de las clases privilegiadas o las élites. En ese sentido, desde el punto de vista ideológico, la teoría crítica tiene una formalización positiva en la medida en que sirva al proceso de esclarecimiento y emancipación, y responda a los deseos, intereses y necesidades de los realmente oprimidos (véase Geuss 1988, 141-143). La teoría crítica tiene, por tanto, el mérito de demostrar hasta qué punto los individuos están cosificados y moldeados por los determinismos históricos y naturales, incluso cuando no estén al tanto del discurso hegemónico y las falacias del mundo oficial. En un primer momento, los agentes creen que están actuando de modo libre e intencional al aceptar la representación de su imaginario social. Entre tanto, gracias a la teoría crítica, adquieren esa autorreflexión que disuelve las falsas legitimaciones y las pseudos-objetividades. La especificidad de tal revelación cualifica las condiciones materiales para la aplicación de una teoría crítica. Para Geuss, eso significa que una teoría crítica es “(...) un objeto conceptual muy complicado dirigido a un grupo particular de agentes frustrados (...) [que] procurará ser la ‘autoconciencia’ de un proceso en el cual


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ellos se liberan de un estado inicial específico de dependencia e ilusión (...) y alcanzan un estado final de esclarecimiento” (Geuss 1988, 141). Según Geuss, para que una teoría crítica resulte formalmente adecuada y aceptable necesario cuatropropuesto requisitos: demostrar que (teóricala “transición del es estado inicialque al cumpla estado final es a)‘objetivamente’ mente) posible”; b) dejar en claro que la “transición del estado inicial al estado final propuesto es ‘prácticamente necesaria’ (...pues) el estado inicial es un estado de dependencia, ilusión y frustración que satisface las condiciones de aplicación de una teoría crítica”; c) evidenciar que el paso de la condición inicial “al estado final propuesto puede ocurrir solamente si los agentes destinatarios adoptan la teoría crítica como su ‘autoconciencia’ y así mismo actuar de acuerdo con ella”; d) comprobar “de qué manera la sociedad satisface las condiciones para la aplicación de una teoría crítica, esto es, mostrar que el estado presente de una determinada sociedad hace de ella una instancia del ‘estado inicial’ que la teoría crítica describe” (Geuss 1988, 125-126). Teniendo en cuenta que uno de los dos ejes de la teoría crítica es la aceptación por parte de la gran mayoría, habrá que convenir que los procesos de concienciación y emancipación no solamente privarán a las élites dominantes de ciertas ventajas, sino que deberán posibilitar que ellas se encaminen hacia un reconocimiento espontáneo y hacia una renuncia voluntaria de sus injustos privilegios (véase Geuss 1988, 141-143). En consecuencia, la clara intención de la teoría crítica es que, si los agentes en una sociedad específica fueran emancipados de la ilusión ideológica y de la coerción, ellos deberían en su totalidad, incluso la clase dominante de antes, concordar en lo siguiente: que prefieren su estado presente al estado “inicial” anterior, y que ellos pasarán a tener una visión más correcta sobre el lugar donde se encuentran sus verdaderos intereses. (Geuss 1988, 142)

En síntesis, en la teoría crítica es claro un lenguaje de naturaleza progresista que legitima una aspiración utópica y revolucionaria, relacionada con lo más profundo de la dignidad humana. Sin caer en idealismos o cientificismos, el objetivo y la significación de la teoría crítica es, en tanto que proyecto ideológico de desmitificación y emancipación, salvar y rescatar todo un contenido utópico y libertador del pensamiento occidental (Geuss 1988, 144).

1.5.- IMPRECISIONES Y APORÍAS DE LA TEORÍA CRÍTICA Incluso si reconocemos la importancia de la teoría crítica desarrollada por la vertiente frankfurtiana, no es posible descartar la dialéctica del mismo proceso,


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es decir, el hecho de que estamos frente a una teoría crítica que debe ser permanentemente cuestionada para no incurrir en generalizaciones y dogmatismos. Es preciso evitar la substitución de verdades divinizadas por “pseudoparadigmas nuevamente sacralizados. Esa comprobación empíricadedesus su contenidocríticos”, teórico es esencial para el fortalecimiento y la adecuación presupuestos epistemológicos como propuesta de un nuevo paradigma. El proceso de autocrítica que recae sobre la teoría crítica ha revelado algunos puntos de fundamentación no muy claros, de poca consistencia y sujetos a interpretaciones contrarias irrefutables. Algunas de las principales invectivas que inciden en la teoría crítica resaltan la ambigüedad en temas como la naturaleza/historia, la dialéctica negativa, la postura elitista y la poca eficacia en tanto que práctica política. En primer lugar, la relación naturaleza/historia está mal formulada pues, como comenta Ernildo Stein (1986,107), la “aporía en que incurre la propuesta de una reconciliación entre naturaleza e historia es insoluble”. En la medida en que la ruptura con el mundo natural y el mundo teológico se produce, señala Stein, no hay más razones para que se restablezca la relación entre el hombre y la naturaleza. Partiendo de una idealización hegeliana, la teoría crítica busca superar, de manera inapropiada, las dos instancias (naturaleza e historia) a través de un proceso dialéctico que culmine en la unidad y en la reconciliación entre la naturaleza y la condición histórica del hombre. En realidad, estamos aquí frente a un proceso de unificación utópica (“naturalización del hombre y humanización de la naturaleza”) que no contribuye a la liberación del ser humano. Éste, de cualquier forma, no es una especie natural y por ello no se confunde con la naturaleza. Ahora bien, la teoría crítica no consigue resolver esta cuestión de modo satisfactorio, ya que el hombre, para volverse sujeto histórico emancipado, no puede estar preso ni subordinado a los determinismos naturales. No hay razón de reconciliarlo con la naturaleza en la medida en que ésta constituye un factor de alienación y un límite para la expansión de la producción cultural humana (Stein 1986, 106). El segundo elemento que debemos considerar es la imposibilidad, según Adorno, de trabajar con el concepto de totalidad dialéctica en el sentido hegeliano. Se crea así una ambigüedad antidialéctica cuando los frankfurtianos conciben la dialéctica como proceso en movimiento (marcado por la crítica, por la determinación, por la desmitificación de aquello que está establecido), que muestra los diagnósticos (situación de crisis y “acrítica”) sin alcanzar la identidad, la unidad total y la síntesis final. Temiendo la totalidad posible, se limita a lo negativo de la situación sin proponer, de manera positiva, “una respuesta que invierta los polos” (Stein 1986, 108-109). En ese contexto, tiene razón Stein cuando estima que “los conceptos principales de la Escuela de Frankfurt son


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conceptos a medias, conceptos de resistencia, conceptos de exilio (...). Una dialéctica negativa no dará nunca el paso adelante para desarrollar esos mecanismos de diagnósticos posibles y de transformación” (Stein 1986, 100). Dicha dialéctica “concibe que proceso,ocurran que basta porLamedio de la crítica el negativo, parabasta que el entonces los establecer efectos. (...) dialéctica negativa es por lo tanto una especie de ascetismo de la determinación, una es pecie de obstinación en mantener el negativo de pie, simplemente porque el positivo todavía no ha llegado” (Stein 1986, 110). De cualquier modo, vale la pena recordar que, frente al pesimismo de Adorno, Habermas construyó una propuesta epistemológica ecléctica y comprehensiva que permite salir de los impasses de esa dialéctica negativa. El tercer polo de imprecisión de la teoría crítica es su postura intelectualizada y elitista de la sociedad. Aunque los teóricos críticos asumen un discurso neomarxista, de sello libertario y de crítica a la cultura burguesa dominante, en ocasiones no reflejan, en sus actitudes personales, una identificación correcta con la opresión social y con la condición real de las masas despojadas. Ellos elaboran una crítica romántica, idealista y hermética en demasía de la cultura de masas y de las creaciones populares en el dominio de la música y del deporte. En diversas ocasiones, la trayectoria es marcada por comportamientos caracterizados por los siguientes elementos: “indiferencia soberana, una mentalidad de crisis autosatisfecha, resignación en cuanto a la incompetencia de la razón y a las imposibilidades de cambio, y finalmente una profunda estabilidad para ignorar todo aquello que caiga fuera del interés del momento, aunque sea del interés general de la especie humana” (Rodrigues 1981, 109). Es clara la insuficiente vinculación de la teoría crítica y de su discurso emancipador con la práctica política de movimientos sociales emergentes. Frente a esto se vuelve esencial el pleno restablecimiento del nexo teoría praxis. Para ello, según Slater, se requieren dos condiciones: “que la ‘teoría crítica de la sociedad’ reconozca la entera naturaleza dialéctica de las luchas fundamentales” (Slater 1978, 52) y que la teoría sirva de mediación para los que están envueltos en las luchas de una forma práctica. Mostrar apenas la necesidad de las contradicciones y tener conciencia de ello no es suficiente; una real teoría revolucionaria cobija una teoría de la organización y de la acción política. Es preciso establecer una teoría crítico-práctica. Y exactamente de eso carece la concepción de la Escuela de Frankfurt. (Slater 1978, 52. Ver Bronner 1997)


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Por último, otra ponderación cuestionadora es la de Boaventura de S. Santos, para quien, en esa fase de transición paradigmática de la humanidad, se viven problemas de la modernidad para los cuales no hay soluciones modernas. De ahí moderna que en tiempos de “pos-modernidad marcada la teoría crítica (con énfasis en la totalidad, encelebrada”, la monocultura y enpor el principio único de la transformación), se le debe contraponer una teoría crítica posmoderna, propia para la “pos-modernidad inquietante o de oposición”. Así, en sus “consecuencias perturbadoras (…), una de las flaquezas de la teoría crítica moderna fue no haber reconocido que la razón que critica no puede ser la misma que piensa, construye y legitima aquello que es criticable”. Teniendo en contra “lo que aconteció a las propuestas alternativas por la teoría crítica moderna, no nos podemos contentar con un pensamiento de alternativas. Necesitamos de un pensamiento alternativo de alternativas. (…) una teoría crítica posmoderna que se construya a partir de una tradición epistemológica marginada y desacreditada de la modernidad” asentada en el conocimiento-emancipación y movida por el principio de la solidaridad (Santos 2000, 28-30). Los límites, las imprecisiones y las aporías de la contribución frankfurtiana no invalidan ni impiden que la teoría crítica de corte moderno ejerza el papel indispensable como instrumento pedagógico “teórico-práctico” para todos aquellos (personas o grupos) que buscan un proyecto síntesis transcultural que represente un instrumento de resistencia y fundamento emancipador capaz de autolegitimarse como sistema de valores.


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CAPÍTULO 2

La teoría crítica en el derecho

2.1.- NOCIONES, CONCEPTO Y OBJETIVOS

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as bases del movimiento de crítica en el derecho se gestaron a finales de la década de los sesenta, a través de la influencia sobre juristas europeos de las ideas provenientes del economicismo jurídico soviético (Stucka, Pashukanis), de la relectura gramsciana de la teoría marxista hecha por el grupo de Althusser, de la teoría frankfurtiana y de las tesis arqueológicas de Foucault sobre el poder. El movimiento, atravesado por tesis de inspiración neomarxista y de contracultura, comenzaba a cuestionar el sólido pensamiento juspositivista reinante en en las instanciasque institucionales. Así,la se proyectaban en el el medio campo académico del derechoy investigaciones desmitificaban legalidad dogmática tradicional y a la vez introducían análisis sociopolíticos del fenómeno jurídico, aproximando más directamente el derecho al Estado, al poder, a las ideologías, a las prácticas sociales y a la crítica interdisciplinaria. A lo largo de los años setenta, el movimiento de la crítica jurídica se consolidó principalmente en Francia, con profesores universitarios de izquierda (en 1978 surge el “manifiesto” de la Asociación Crítica del Derecho), y posteriormente en Italia con algunos magistrados politizados y antipositivistas (el movimiento del Uso Alternativo del Derecho). La corriente de la crítica jurídica (principalmente la de origen francés) acabó extendiéndose rápidamente a España, Bélgica, Alemania, Inglaterra y Portugal. Ya en la década de los ochenta sus ecos retumbaron en América Latina, principalmente en Argentina (Carlos Cárcova, Ricardo Entelman, Alicia Ruiz, Enrique Marí y otros), en México (Oscar Correas), Chile (Eduardo Novoa Monreal), Brasil y Colombia (a través del grupo de juristas del Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA). En Brasil, las discusiones acerca de la “crítica jurídica” y de la importancia pedagógica de la teoría crítica en el derecho adquirieron fuerza a mediados de los ochenta, gracias a la repercusión de los movimientos críticos francés e italiano, y a la iniciativa e incentivos de algunos profesores de filosofía y de sociología


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jurídica en diversas facultades de derecho brasileñas, como Roberto Lyra Filho, Tércio Sampaio Ferraz Jr., Luis Fernando Coelho y Luis Alberto Warat. En realidad se trataba de discursos críticos tentativos, “producidos a partir de diferentes perspectivas epistemológicas con pretensión de diagnosticar los efectos sociales del legado tradicional del derecho en sus características normativas y centralizadoras”. Así, los discursos críticos del derecho se desvincula ban “del positivismo jurídico, del jusnaturalismo y del realismo sociológico, haciendo de éstos el objeto de su crítica”. Se pretendía revelar cómo, tras la enseñanza de esas doctrinas idealistas y formalistas, se encontraban “encubiertas y reforzadas las funciones del derecho y del Estado en la reproducción de las sociedades capitalistas” (Warat y Pepe 1996,65). Esclarecidas algunas nociones preliminares, es necesario avanzar en la exploración de las posibilidades conceptuales de la teoría crítica en el derecho. Detengámonos en la precisión inicial de lo que se entiende por “crítica” en este campo específico. Al margen de la idea que tengamos de la “teoría científica” con un grado aceptable de objetividad, sistematicidad y universalidad, la “teoría crítica” es importante en tanto atribuye relevancia al sentido sociopolítico del derecho, es decir, una plena eficacia al discurso que cuestione el tipo de justicia expuesto por cualquier ordenamiento jurídico. Se debe entonces des prender una formulación aceptable y satisfactoria como discurso que insista en el sentido ideológico del derecho, en la medida en que éste sea responsable de prescripciones normativas desvirtuadas por las relaciones sociales (véase Correas 1995a, 277-279). La estrategia discursiva no niega la “apariencia real” del fenómeno jurídico, sino que procura revelar los intereses y las contradicciones que se ocultan tras una estructura normativa. La crítica se legitima en el momento en que es competente para distinguir, en la esfera jurídica, el “nivel de apariencias” (realidad normativa) de la “realidad subyacente” (o subrayar aquello que no está prescrito pero que existe). Michel Miaille señala que el término “crítico” se volvió uno “de los más comunes de la filosofía occidental en los últimos dos siglos”; sin embargo, fue renovado desde el siglo XIX cuando entró en concordancia con los movimientos sociales contestatarios. En efecto, durante mucho tiempo -y aún hoy- la crítica es apenas un modo particular de desarrollo del pensamiento, relativismo en nombre de la Razón de un saber que nunca puede ser absoluto. Con todo esto, continúa Maille, este distanciamiento es frecuentemente traducido por los juristas de manera simplificada, únicamente por medio de críticas sobre tal o cual punto de la legislación. No es esta la ambición de una reflexión crítica sobre el derecho: (...) ésta debe abordar las cosas por la raíz, volver a la genealo-


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LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO

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gía que permitió la existencia de determinada forma jurídica (...). (Maille 1984,32)

Aunaplicada si se reconocen las ambigüedades y “contrasentidos” decomo la categoría “crítica” al derecho, ésta puede y debe ser comprendida el instrumento operante que permite no sólo esclarecer, estimular y emancipar un sujeto histórico inmerso en determinada normatividad, sino también discutir y redefinir el proceso de constitución del discurso legal mitificado y dominante. En esa medida se puede conceptualizar la “teoría jurídica crítica”, por un lado, como la formulación teórico-práctica que se revela bajo la forma del ejercicio reflexivo capaz de cuestionar y de romper con aquello que se encuentra disci plinariamente ordenado y oficialmente consagrado (en el conocimiento, en el discurso y en el comportamiento) en determinada formación social; por el otro, como la posibilidad de concebir y revivir otras formas diferenciadas, no represivas y emancipadoras, de práctica jurídica. La constitución de una teoría jurídica crítica presupone la concreción de objetivos que deben ser alcanzados por ella. El jurista argentino Luis A. Warat señala algunos objetivos incluidos en los distintos saberes críticos, que son condiciones para instituir cualquier teoría que intente hacer real una crítica plenamente satisfactoria del fenómeno jurídico. En opinión del mismo autor, las corrientes caracterizadas por propuestas metodológicas distintas se aproximan en la medida en que consiguen una lista de objetivos que vale la pena citar en extenso: a) mostrar los mecanismos discursivos a partir de los cuales la cultura jurídica se convierte en un conjunto fetichizado de discursos; b) denunciar cómo las funciones políticas e ideológicas de las concepciones normativistas del derecho y del Estado están apoyadas en la ilusoria separación del derecho y de la política y en la idea utópica de la primacía de la ley como garantía de los individuos; c) revisar las bases epistemológicas que comandan la producción tradicional de la ciencia del derecho, demostrando de qué manera las creencias teóricas de los juristas en torno a la problemática de la verdad y de la objetividad cumplen una función de legitimación epistémica, a través de la cual se pretende desvirtuar los conflictos sociales, presentándolos como relaciones individuales armonizables por el derecho;


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d) superar los bizantinos debates que nos muestran el derecho desde una perspectiva abstracta, obligándonos a verlo como un saber eminentemente técnico, destinado a la conciliación de a laDepreservación de intereses intereses individuales, generales (...). esta forma,ylaadministración teoría crítica intenta reacomodar el derecho en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinan (...). (Warat 1983a, 39-40) e) crear una conciencia participativa que permita a los diferentes juristas de oficio involucrarse de manera competente en los múltiples procesos decisorios, como factores de intermediación de las demandas de la sociedad y no como agentes del Estado (...); f) modificar las prácticas tradicionales de investigación jurídica a partir de una crítica epistemológica de las teorías dominantes, de sus contradicciones internas y de sus efectos ideológicos con relación a los fenómenos que pretende organizar y explicar; g) proporcionar, en las escuelas de derecho, un conjunto de instrumentos pedagógicos adecuado para que los estudiantes puedan adquirir un modo diferente de actuar, pensar y sentir, partiendo de una problemática discursiva que intente mostrar no sólo los nexos del derecho con las relaciones de poder, sino igualmente el papel de las escuelas de derecho como productoras de ideas y representaciones. Estas últimas se entrelazarán posteriormente con la actividad social como un valor a priori, lleno de certezas y de dogmatismo. (Warat, en Plastino 1984, 21-22)

2.2.POSIBILIDADES JURÍDICA CRÍTICA Y LÍMITES DE UNA TEORÍA El cuestionamiento acerca de la crisis y de las rupturas de la racionalidad tradicional (idealismo/positivismo), la construcción de nuevos paradigmas sociopolíticos en la esfera de la epistemología de las ciencias humanas y los recientes avances de la filosofía de las ciencias tienen que ser incorporados en la presente investigación sobre la esencia, la naturaleza y la cientificidad del mundo jurídico. Amplios sectores de la epistemología jurídica contemporáneos no son ajenos a la creación de los actuales modelos de fundamentación ni a la discusión sobre las llamadas revoluciones científicas. El carácter moderno de tales parámetros despierta la conciencia de los jusfilósofos, tanto en la filosofía del dere-


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cho como en la teoría general del derecho. Es necesaria una profunda reflexión que lleve a reconsiderar los fundamentos y la estructura del pensamiento jurídico moderno occidental, marcado por la lógica de la racionalidad técnico-formal y por los presupuestos científicos calcados de la dogmática del cientificismo positivista. Compartiendo los cambios de paradigmas que se vienen dando en la filosofía de las ciencias y en las ciencias humanas, es urgente integrar en esa dirección la teoría, la producción y la práctica jurídica contemporánea. Esa tarea permite revisar y romper con el discurso y con el conocimiento jurídico tradicionales, investigar las bases epistemológicas para el contenido del nuevo paradigma en el derecho, y definir posturas y directrices no sólo destinadas a mantener la seguridad, la eficiencia y la dominación del poder normativo vigente, sino también a ejecutar la práctica político-social de una cultura jurídica inclinada a construir una sociedad democrática, cuyo pluralismo -como lo afirma Claude Lefort- proyecte la constante reinvención de la democracia y le dé prioridad, dentro de la dialéctica del proceso, a la socialización institucional de la justicia. Tales preocupaciones, que reflejan la superación de la racionalidad idealista y el desmantelamiento del formalismo lógico-positivista, dejan entrever el espacio cada vez más grande para los horizontes del discurso teórico crítico y de la práctica pluralista en el derecho. Aunque exista una formulación teóricoorgánica, uniforme y acabada, y aunque persista la controversia entre los jusfilósofos sobre la existencia o no de la “teoría crítica del derecho”, no es posible desconocer ni negar la existencia de un pensamiento crítico, representado por diversas corrientes y tendencias que buscan cuestionar, repensar o superar el modelo jurídico tradicional (idealismo/formalismo). El problema de lo que en el derecho representa el ejercicio de la crítica es abordado, con bastante originalidad, por Luis A. Warat, para quien el “discurso crítico” aparece “(…) como un proceso de intervención sobre el saber acumulado, el cual proporciona la información necesaria para desarrollar un conocimiento analítico capaz de superar las barreras del nivel alcanzado por las ciencias sociales”. Para dicho autor, “el ‘discurso crítico’ no puede tener ninguna pretensión de perfección, ni puede pretender hablar alternativamente en nombre de ninguna unidad o armonía, ya que se encuentra en permanente proceso de elaboración. (...) Realiza análisis fragmentados y transformables, propios de un proceso de producción de un nuevo conocimiento científico” (Warat, en Faria 1988a, 35-36). Estas observaciones permiten avanzar en la discusión y en la interpretación de la controversia sobre la existencia o no de una “teoría crítica” del derecho, que ha tenido lugar entre algunos de los más representativos jusfilósofos de las últimas décadas. Es importante señalar que en el pensamiento moderno


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de la crítica jurídica -compuesto por diversas corrientes o tendencias, con distintos ejes metodológicos- aparecen dos posiciones epistemológicas lógicas muy significativas, predominantes hasta la primera mitad de la década de los ochenta. Por un lado, los teóricos que defienden posibilidad y la construcción de unaestán “teoría crítica” críticos del derecho a partir dela determinados presupuestos teóricos -v.gr., Michel Miaille y Ricardo Entelman-. Por otro lado, los teóricos críticos que no aceptan hablar de la especificidad le una “teoría crítica” del derecho y la conciben más como un discurso de cambio o de un movimiento fragmentado por diferentes perspectivas metodológicas. Aquí se incluyen las posturas doctrinarias de Leonel S. Rocha y Luis A. Warat. La contribución de Miaille se traduce en la crítica vigorosa y radical al sistema jurídico capitalista (idealismo y formalismo burgués) y en la consecuente afirmación de una nueva propuesta de epistemología normativa, fundada en el materialismo histórico. Para este autor, es necesario identificar y desmitificar los presupuestos ideológicos presentes en el marco de la legalidad burguesa dominante. Igualmente, hay que evidenciar la naturaleza de la “instancia jurídica” en la dinámica entre infraestructura y superestructura, y la función necesaria del derecho en las relaciones de producción del capitalismo. La ruptura con el modo le dominación socioeconómico individualista y la desacralización de los mitos normativos que componen esa estructura jurídica, posibilitan las condiciones -en el pensamiento o en la práctica- para el surgimiento de la “teoría crítica” del derecho, entendida como ciencia social revolucionaria, perfectamente posible en tanto que instrumento válido de las transformaciones políticas. Se formaliza así una racionalidad científica que participa críticamente de la erradicación de las formas jurídicas dominantes. Inspirándose en propuestas de la epistemología francesa contemporánea y del “cientificismo” de corte althusseriano, Miaille articula la formación de una concepción crítica del derecho en la sociedad capitalista, sobre todo “una teoría marxista renovada del derecho, capaz de suplantar las insuficiencias de la concepción del derecho como simple reflejo de la infraestructura, o como instancia ideológica” (Falcão, en Plastino 1984, 60. Véase igualmente Novoa Monreal 1985, 99-122). Com pletando una simbolización político-jurídica de representación y reproducción de las relaciones sociales, en el fondo la “teoría crítica” tiene como objetivo dejar clara la manera como se articulan las relaciones entre la “vida mental y las formas institucionales” (Zuleta Puceiro 1987a, 58). Otra perspectiva, presentada como tendencia teórica de la filosofía jurídica y bautizada como “teoría crítica”, también fue desarrollada en la primera mitad de los años ochenta por el argentino Ricardo Entelman. Se trata de una “teoría crítica” del derecho que pretende “crear un lugar en el contexto de la problemática jurídica, donde sea posible superar la racionalidad idealista en


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que se apoyan las diferentes escuelas del pensamiento tradicional en el campo del derecho y a la vez hacer avanzar el pensamiento jurídico materialista, con el fin de que no se limite a la simple función de desarticulación de aquella racionalidad” (Entelman Zuleta Puceiro 1987a, 60-61). Para Entelman, la característica de esa 1982a; producción jurídica crítica es concebir el derecho “como una práctica social específica, en la cual se expresan los conflictos de los gru pos sociales actuantes en una formación social determinada, tanto en la producción, circulación y consumo del derecho, como en la producción teórica con relación a la instancia jurídica, y que adquiere una cierta autonomía relativa con respecto a la totalidad de la producción social” (Entelman 1982a, 156). Reconocida la insuficiencia y aceptados los límites de la teoría jurídica tradicional, es necesario construir una epistemología jurídica que supere no sólo los obstáculos naturales epistemológicos de ese tipo de conocimiento, sino que investigue la eficacia del propio poder jurídico, a través de la teoría de los “mitos jurídicos” y la revisión del sentido y de la funcionalidad de la teoría de las ideologías en la práctica “científica” y material de los juristas. A esas incursiones que intentan solidificar las bases epistemológicas y el contenido conceptual de la “teoría crítica” del derecho se suma además, como punto de partida, la aceptación de ciertas proposiciones críticas provenientes del marxismo clásico (Pashukanis) y la utilización de algunos avances categoríales extraídos de la teoría jurídica tradicional, básicamente en lo que respecta al “análisis del lenguaje y a la cuestión del funcionamiento de las formas lógicas de ese lenguaje, así como ciertas categorías y conceptos de la teoría general del derecho” (Entelman 1982a, 158). Se observa así, en la lógica de organización y de control de las instituciones jurídicas, la incorporación de prácticas y procedimientos ideológicos vinculados a las relaciones sociales de poder. La circulación, el monopolio y la ocultación de la producción de los conocimientos jurídicos a través de la práctica “científica” y de la “filosofía espontánea de los juristas” se realizan en la particularidad de un discurso político jurídico, esencialmente un discurso de ejercicio del poder. El discurso moderno de poder incide, aglutina y trasciende los micro y macroespacios de la instancia jurídica discursiva. En la proposición epistemológica de la crítica jurídica de Entelman, el discurso, concebido como lenguaje en acción, permite pensar el derecho y las teorías producidas sobre él como un lenguaje en operación dentro de una formulación social, produciendo y reproduciendo una lectura de sus instituciones que a su vez reúne, y en ocasiones determina, el comportamiento de las distintas instancias que lo componen. Desde ese ángulo, el discurso jurídico será parte preponderante del discurso del poder. (Entelman 1982a, 15; Jeammaud, en Miaille et al . 1986, 62-63)


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En la aproximación teórica de Entelman se vislumbra un planteamiento de discurso jurídico crítico sustentado en los caminos del eclecticismo y de la interdisciplinariedad. Se trata de un proyecto que atraviesa y sobrepasa ciertas vertientes del materialismo jurídico, de los enfoques ideológicos althusserianos y del realismo normativo lógico-lingüístico, recorriendo determinadas referencias originarias de Foucault y del psicoanálisis. Este discurso, en la medida en que abarca las interacciones de las prácticas teóricas jurídicas, sólo puede ser visualizado como “parte operante de un todo”, que implica la combinación de conceptos y categorías de otras áreas de las ciencias sociales. Sólo se comprende esa totalidad en el derecho a partir de una perspectiva interdisciplinaria, ya que la interdisciplinariedad, como pretende Entelman, debe ser entendida como la interacción de regiones teóricas y no como la incorporación de conceptos producidos por otra ciencia, o como la crítica realizada, por así decir, ‘desde afuera’ de la región demarcada por el discurso jurídico. Esta interdisciplinariedad no hará perder de vista la estrecha vinculación entre la práctica teórica y la historia del desarrollo real de las formaciones sociales en las cuales y para las cuales esta misma se realiza (...). (Entelman 1982a, 15-16)

La segunda corriente entre los teóricos críticos del derecho se concreta en la posición asumida, entre otros, por Leonel S. Rocha y Luis Alberto Warat. Rocha proclama la existencia de dos posturas excluyentes que demuestran am plias diferencias epistemológicas: la dogmática normativista y la equivocada “teoría crítica” del derecho. Centrándose particularmente en la teoría crítica, Rocha alude a la necesidad de distinguir dos propuestas de “teoría crítica” del derecho: “a) una teoría crítica, que puede ser tildada de ingenua, la cual termina incluso postulando una epistemología crítica por cuanto tiene objetivos opuestos; b) una teoría crítica de corte político-social e histórico, que analiza el derecho a partir de sus especificidades político-ideológicas” (Rocha 1982, 132). Considerada y examinada por oposición a la teoría jurídica dominante (positivismo tradicional), la “teoría crítica” (entendida como una totalidad discursiva) es presentada como otra forma de saber jurídico competente que se legitima y a la vez se impone como fundamento científico sustitutivo, pero que acaba incurriendo en las mismas insuficiencias de la dogmática positivista. La falacia de tal postura se encuentra contradictoriamente, en la recuperación del propio positivismo, ya que aunque la teoría crítica pretenda construir “un saber de verdades aproximadas, determinadas históricamente por las relaciones de poder de la sociedad”, bajo la apariencia de una verdad concebida como ideológica-


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mente específica, en realidad “(...) esconde una tentativa sofisticada de conseguir el control político de la teoría jurídica positivista dominante. Sin embargo, la teoría crítica, si bien denuncia las estrategias epistemológicas del positivismo, utiliza medio de mecanismos altamente complejos” (Rocha 1982, 133).lasPara estepor autor, aunque haya objetivos político-ideológicos específicos entre las dos grandes orientaciones epistemológicas, ambas acaban revistiéndose de las particularidades de un saber dogmático. En ese orden de ideas, se constata que tanto la dogmática como la teoría crítica son puntos de vista epistemológicos que ocultan, bajo el ropaje particular de la ciencia, objetivos políticos específicos: conservadores a la luz de la dogmática y conservadores desde el punto de vista de la teoría crítica. Con todo, esto no autoriza a la teoría crítica a defender la superación de la dogmática jurídica en tanto que ciencia, apoyándose en la vieja oposición entre ciencia e ideología. En otras palabras, el problema no reside en la construcción de una nueva ciencia del derecho que permita problematizar su propia función social, como si el problema del derecho fuese únicamente epistemológico: (...) La cuestión fundamental es el desplazamiento de la problemática del sa ber superado (dogmática) hacia aquella que expone el saber moderno (teoría crítica) considerada como una problemática político-social. (Rocha 1982, 133-134)

En Rocha es claro que no basta descubrir y denunciar las insuficiencias metodológicas y los aspectos histórico-políticos de la ideología jurídica tradicional, ya que la “teoría crítica” acaba incidiendo en la utilidad del más profundo “conceptualismo”. Urge, ante todo, concretar la temática político-ideológica en los propios mecanismos jurídicos de decisión y aplicación. No sin razón, el autor afirma en su crítica al discurso jurídico alternativo que éste “(...) es político-ideológico desde su constitución histórica, y en esa medida la denuncia de tales aspectos no es suficiente frente a la proposición de un nuevo saber alternativo sobre el derecho. Es decir no existe oposición -a no ser teórica- entre saber jurídico, sea éste ideológico o no”. El derecho, continúa Rocha, “siempre fue político; es entonces falsa la afirmación de que el derecho se torna crítico debido al descubrimiento realizado por la teoría crítica de este aspecto inherente a su materialidad. Lo que pretendo señalar es que no existe un derecho dogmático o un derecho crítico; lo que existe realmente es un derecho interpretado bajo un punto de vista dogmático o crítico”. Con base en esto, Rocha propone “una teoría que tenga en cuenta la propia materialidad político-ideológica del derecho y que no se contente apenas con criticar las teorías dogmáticas sobre lo


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jurídico. (Así…) se requiere (...) una postura dialéctica que articule la teoría y la praxis jurídicas (el derecho estatal y paraestatal)” (Rocha 1982, 134-135). La incursión epistemológica resaltada por Rocha, a pesar de sus méritos conduce a un cuestionamiento relativista y nihilista de crítica” del derecho, apuntandofragmentado, y deteniéndose, superficialmente, en la sus“teoría excesos “conceptualistas”, en su tendencia camuflada a volverse otra “dogmática” y en su pobre eficacia como práctica decisoria. Sin duda, queda abierto el espacio para un análisis más riguroso, sistémico y perfeccionado, no sólo de las “posi bles” deficiencias del pensamiento moderno de la crítica jurídica, sino sobre todo de una justa apreciación de su naturaleza, importancia, dimensión y efectos positivos para la renovación de la filosofía jurídica contemporánea. Otra postura en la apreciación de las funciones político-ideológicas del discurso de crítica jurídica es la sostenida por Luis Alberto Warat. Al discutir las condiciones de posibilidad de existencia de la “teoría crítica” (entendida como ciencia del derecho), el autor explora, partiendo de un referencial teórico que pasa por la semiología del poder y por la filosofía del lenguaje jurídico, los diversos territorios cubiertos por el “discurso crítico”, Tras denunciar las contradicciones de la racionalidad jurídica idealista, Warat subraya las significaciones fetichistas que sustentan el “discurso crítico” (de corte “gnoseológico”), avanzando en la compleja intertextualidad de un imaginario proyectado, marcado por el mítico dualismo del racionalismo burgués (cotidiano/científico), por la práctica de un discurso de poder que proyecta la ilusión de una objetividad total y por la circularidad de la producción de significaciones impresas en la exaltación de una pseudointerdisciplinariedad. Para Warat, el espacio teórico del saber crítico se encuentra “(...) bastante fragmentado, no es para nada monolítico y por el contrario está lleno de promesas (y...) debe ser negado como escuela o corriente de pensamiento”. Se trata antes que nada de una producción y/o actitud de “crítica jurídica” que, “negada como posición (fija), expone un complejo de discursos relacionados de manera flexible y problemática, producidos a partir de diferentes perspectivas epistemológicas, y que pretende diagnosticar los efectos sociales de una concepción normativista y egocéntrica del derecho”. Fundamentalmente, el “pensamiento crítico” se halla integrado por “un conjunto de contralenguajes, los cuales, sin constituir un cuerpo sistemático de categorías, forma un conglomerado de significaciones, de esbozos políticos y teoréticos, con el objetivo de generar un conocimiento del derecho y del Estado, entendidos como elementos constituyentes y constituidos por las relaciones sociales”. Es precisamente con este tipo de investigación crítica que se intenta “realizar una lectura ideológica del saber jurídico dominante, encaminada a la clarificación de sus elementos fetichizados” (Warat, en Plastino 1984a, 17-18).


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En la particularidad de esta producción de conocimiento se percibe el síntoma de la subversión normativa inherente a la propia cultura disciplinaria instituida, en la cual la teoría crítica padece las consecuencias “de una crisis en relación efectos de condiciones sentido y susreales funciones todadevez que el desarrollocon de sus determinadas generasociales”, los peligros la “tutela moral” y del “mandarinato de la teoría crítica” (Warat 1985a, 60). Según Warat, el espacio gnoseológico cubierto por el discurso jurídico crítico tiene muchas similitudes y complicidades con las creencias epistémicas que mantienen la elaboración del saber jurídico tradicional. Esta relación de connivencia, que cuestiona mas no destruye una racionalidad jurídica impregnada de creencias y de mitos, consagra por su parte una “teoría crítica” que no tiene significado alguno y que no está comprometida con la verdad. De ahí se desprende “(...) una subversión hecha en un lenguaje cerrado, fonológico, que fundamenta una gramática de recepción tan totalitaria y estereotipada como las formas del saber jurídico que pretende controvertir” (Warat 1985a, 60; ver también Warat y Pêpe 1996, 64-66). La cuestión que provoca “enunciaciones interrogativas” se reviste de la misma mistificación autoritaria de un saber que se proclama crítico y que se propone a su vez reemplazar un orden “científico” por la glorificación de otra escala normativa, idealizada como si tuviese el estatus de verdad. En opinión de Warat, las corrientes críticas del derecho articulan una desacralización de los “efectos mitológicos comprometidos con el referente imaginario del legislador racional. Sin embargo, ellas no incomodan profundamente dicha mitología (...)” (Warat 1985a, 71). Es evidente que, en la circulación productiva de significaciones, el “discurso crítico” se impone como un discurso de verdad. Aunque reconoce el papel trasgresor de la “teoría crítica”, Warat observa que ésta no logra erradicar determinados presupuestos autoritarios, pues si el pensamiento jurídico tradicional es totalitario porque “habla en nombre de la ley”, la teoría crítica “es también totalitaria porque habla en nombre de la verdad social” (Warat 1985a, 76). La propuesta epistemológica waratiana da prioridad al análisis de la intertextualidad, al paso que minimiza las técnicas interdisciplinarias, dado que para transponer “el mito de la explicación del derecho por sí mismo no basta apelar a la perspectiva metalingüística e interdisciplinaria” (Warat 1985a, 72). Aunque descarte la existencia y las posibilidades de una “teoría crítica” del derecho y se refiera críticamente a un discurso teórico desmembrado en múltiples perspectivas metodológicas guiadas por “objetivos relativamente compatibles”, Warat estima que aún subsisten algunos factores que permiten repensar todo un proceso institucional de recuperación de los discursos críticos en las escuelas de derecho. Frente a esta posibilidad, enuncia tres críticas. En


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primer lugar, las tendencias que se autodenominan “críticas” y que ejercitan una práctica discursiva crítica no sólo se apoyan metodológicamente en el racionalismo positivista, sino que acaban consolidando un discurso incompetente que consagra,lugar, ideológicamente, el saber dominante (Waratla1983a, 38). En segundo para no incurrir en eljurídico riesgo de ser marginada, estrategia de los discursos críticos, en el medio académico, acaba ocultándose y autodesarticulándose, permitiendo así la recuperación de la ideología hegemónica (Warat 1983a, 39). Por último, el condicionamiento a través de los controles jerárquico-administrativos no sólo del saber dominante sino también del “modo de realización de la crítica institucional, impone restricciones burocráticas a la competencia conceptual de los discursos críticos” (Warat 1983a, 39). En síntesis, la posición de Luis A. Warat (de finales de los años ochenta y principios de los noventa) es que el problema de la “teoría crítica” del derecho no es nada más que la “falencia y el delirio de un discurso epistemológico”. Por consiguiente, no existe ya teoría crítica, pues su existencia sólo fue utilizada como una estrategia política. Hasta aquí, queda clara la controversia sobre la existencia y las posibilidades de una “teoría crítica” del derecho. Si el consenso dice que no se debe aceptar una doctrina crítica general y unitaria, nada impide, por el contrario, que reconozcamos y admitamos el vasto movimiento del “pensamiento crítico” (incluso con sus matices no uniformes y no sistematizados) en la filosofía jurídica de las últimas décadas. Tal movimiento crítico se justifica plenamente por su papel de enfática denuncia del formalismo normativista de toda la cultura jurídica tradicional, así como por su contribución a la renovación de la actual epistemología del derecho. Además de la impresión y el equívoco de la expresión “teoría crítica del derecho”, resulta adecuado configurar las manifestaciones teóricas interrogadoras y alternativas, como “corrientes”, “tendencias” o “teorías críticas”. Enrique Zuleta Puceiro observa con razón que “la idea de la teoría crítica del derecho lucha actualmente por conseguir un lugar propio en el panorama de las corrientes revisoras del saber jurídico dominante, a pesar de que la identidad inacabada y la heterogeneidad programática de sus orientaciones principales nos obliguen, en este momento, a hablar más bien de teorías críticas que de una alternativa actual, potencialmente unitaria” (Zuleta Puceiro 1987a, 53). Antoine Jeammaud asume una posición semejante cuando entiende que “sólo existe (…) un movimiento de crítica del derecho, resultante de la coexistencia y de la colaboración naciente de corrientes cuya diversidad está ampliamente ligada a las diferencias de las condiciones políticas que prevalecen en sus países de origen o a las diversas inserciones profesionales de sus miembros” (Jeammaud, en Plastino1984, 76).


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Básicamente, la cuestión inicial no es la de poner en duda y negar, por medio de abstracciones elitistas y estériles nihilismos, la viabilidad del “pensamiento crítico” en el derecho, ya que el significado y la presencia de las corrientes modernas decientífica “crítica entre jurídica” son innegables. Esocomo sí, urge cada vez más la cooperación los juristas críticos, así la necesidad de articular y aproximar las investigaciones teóricas y las prácticas materiales, legitimando la construcción de un discurso jurídico crítico con mayor organicidad, lógica y consistencia (García y Rodríguez 2003). Reconociendo los múlti ples enfoques y ejes metodológicos -dialéctica, semiología, psicoanálisis y análisis sistémico- es necesario reestructurar y consolidar un proyecto discursivo de “crítica jurídica” que, sin llevar a una nueva falsa apreciación dogmática siga desempeñando tanto una función pedagógica de denuncia y ruptura de la verdad instituida, como una función de instrumentalización de lo “teórico práctico”. Este proyecto debe estar destinado a la socialización de la justicia y a servir de avance para la emancipación de las formaciones sociales del capitalismo periférico. Finalmente, es claro que existe un proyecto jurídico para las estructuras socioeconómicas latinoamericanas que, por intermedio de su espacio normativo/transformador, posibilita la crítica desacralizadora de la práctica política y un proceso de esclarecimiento y emancipación. Aun cuando en un primer momento se deban admitir límites en sus presupuestos epistemológicos, no se pueden minimizar ni negar, en el ámbito de la filosofía jurídica contemporánea, las posibilidades reales del “pensamiento crítico” (representado por “críticos transformadores” y “antidogmáticos liberal-demócratas”). Este pensamiento revela la ineficiencia del formalismo normativista comprometido con los mitos alienantes y las relaciones de poder dominante, y materializa el espacio pedagógico de discusión y construcción de un derecho verdaderamente justo.


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CAPÍTULO 3

Principales escuelas del pensamiento jurídico crítico en Occidente

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n capítulos anteriores ha quedado demostrado que las transformaciones sociales, políticas y culturales por las que atraviesa la sociedad burguesa capitalista, acompañadas de las crisis y los cambios de los paradigmas dominantes en las ciencias humanas y en la filosofía de las ciencias, han tenido profundas consecuencias en la teoría tradicional del derecho y han puesto en evidencia de forma permanente los límites y disfunciones de ésta. La crisis de los modelos normativos técnicos y formales establece condiciones para el surgimiento de orientaciones teóricas que cuestionan y superan el reduccionismo normativista. Toda esa revisión crítica del derecho dominante, marcada por la crisis de legitimidad y por la crisis de producción y aplicación de la justicia, ha producido un amplio movimiento transcontinental de crítica jurídica, aunque de forma heterogénea y no sistemática. Este movimiento no se reduce a una única y particular teoría crítica del derecho, sino que comprende múltiples tendencias, corrientes o formulaciones críticas que surgen de matrices ideológicas y científicas distintas, y reflejan las condiciones sociopolíticas que predominan en sus países de origen. Teniendo presente la especificidad de cada proceso histórico, es posible intentar una clasificación de la crítica jurídica en cuatro grandes ejes epistemológicos: 1) Critical Legal Studies (Estudios Jurídicos Críticos): movimiento de crítica norteamericano, pero cada vez con más influencia en la cultura angloamericana; 2) Association Critique du Droit (Asociación de Crítica Jurídica): surge y se desarrolla en Francia, y cuenta con una gran aceptación en el Tercer Mundo y en América Latina (principalmente en México y Brasil); 3) Uso Alternativo del Derecho: postura crítica desplegada en Italia, posteriormente adoptada en España y en otras partes de Europa y en América; 4) Enfoques epistemológicos de crítica jurídica. Además de las cuatro grandes tendencias


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mencionadas, subsisten movimientos de crítica jurídica con su propio espacio de reconocimiento, tales como el modelo científico de la interdisciplinariedad (Bélgica), la revisión crítica de inspiración frankfurtiana (Alemania), la sociología de las emancipaciones (Portugal), la crítica de matriz neomarxista (España, México, Chile, Colombia, Brasil, etc.),jurídica y la crítica psicoanalítica del derecho y la semiología jurídica (Argentina y Brasil).

3.1.- ORIENTACIÓN CRÍTICA EN LOS ESTADOS UNIDOS El núcleo de la crítica jurídica en los Estados Unidos son los Critical Legal Studies, marcados por un cierto eclecticismo que cubre perspectivas teóricas atravesadas por el realismo jurídico, por el marxismo frankfurtiano, por el estructuralismo francés y por el análisis interdisciplinario. Se trata de un movimiento que, mediante la investigación histórica, filosófica y sociológica, pretende desmitificar la teoría jurídica liberal norteamericana, revelando hasta qué punto se evidencia su grado de compromiso con las relaciones de poder y con las ideologías dominantes, y apuntando incluso a la falacia de la neutralidad y de la complicidad de clase de los jueces en la práctica judicial (Rodríguez 1999; Noronha 1988, 49-50). Lejos de la rica tradición social revolucionaria europea, el escenario político norteamericano fue siempre muy limitado en términos de experiencias sociales radicales y de participación de las masas trabajadoras. En ese espacio, todavía caracterizado por la reacción al liberalismo económico y por el fuerte influjo de los activismos políticos de los años sesenta (los derechos civiles, los movimientos feministas y los lobbies contra la guerra de Vietnam), es donde surgen los Critical Legal Studies. Este grupo fue fundado en 1977 en la Universidad de Winsconsin por profesores y especialistas de diversas áreas de las ciencias humanas, muchos de ellos provenientes del movimiento de Law and Society (Derecho y Sociedad). No pasó mucho tiempo para que los Critical Legal Studies, con su postura polémica, radical e intelectualizada, obtuvieran un cierto prestigio, no sólo en el medio de las instituciones de enseñanza del derecho sino también en el ámbito de las actividades científicas y académicas (Zuleta Puceiro 1987a, 113; Rodríguez 1999; Eagleton 1991). Su perspectiva histórico-ideológica transpone la herencia del realismo jurídico liberal para llegar a la contundente crítica social de todo el saber doctrinario y la práctica judicial positiva. La reconstrucción de las categorías y de los procedimientos oficializados favorece una estructura alternativa “situada claramente a la izquierda del sistema” (Zuleta Puceiro 1981ª, 114-115). Tal postura puede ser detallada en los fundamentos de los Critical Legal Studies, sustentados en algunos presupuestos teóricos de la fenomenología, del historicismo


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PRINCIPALES CORRIENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN OCCIDENTE

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social (E. Thompson), del estructuralismo francés (Foucault) y, fundamentalmente, del neomarxismo (Gramsci, Habermas, Offe). De todos estos referentes, indiscutiblemente la influencia más fuerte sobre los Critical Legal Studies fue la del marxismo.americanos En realidad,tomaron “(...) fueenlaserio primera vez que un (Abel grupo 1988, de investigadores/juristas el marxismo” 88). Tras una breve incursión en los textos de autores clásicos como Pashukanis, los adeptos de los Critical Legal Studies acabaron por repudiar las corrientes positivas y deterministas del marxismo y se concentraron “en el estudio de una superestructura relativamente autónoma: el derecho como ideología (C. Summer), legitimación (A. Hyde) y fuerza hegemónica (E. Genovese)” (Abel 1988, 88). Teniendo en cuenta tales presupuestos, es posible constatar que los Critical Legal Studies tienen como finalidad, por un lado, denunciar las tensiones y las contradicciones entre “los ideales normativos y la estructura social” y, por otro lado, cuestionar interdisciplinariamente “las formas bajo las cuales el derecho ejerce su papel institucional en los procesos de integración y estabilización de los fenómenos de poder en la sociedad” (Zuleta Puceiro 1987a, 115). Parece claro que en la pretensión de los Critical Legal Studies la apreciación tradicional permite la inclusión de “un tipo de interpretación en que las nociones de estructura, contenido, ideología y contexto abren el análisis textual y funcional a enfoques nunca antes practicados (...)” (Zuleta Puceiro 1987b, 117). Zuleta Puceiro estima, acertadamente, que “el dogma de la neutralidad y objetividad del discurso jurídico no es otra cosa que un mecanismo privilegiado de afirmación de intereses y de reproducción de formas establecidas de jerarquía social” (Zuleta Puceiro 1987b, 122). Por esta razón, la teoría crítica debe ser entendida (...) como un intento por desenmascarar este estado de cosas y, a partir de ello, definir una función alternativa del derecho y de la ciencia jurídica (...). La teoría crítica del derecho, en su versión norteamericana, es empírica aunque sin que ello signifique que se reduzca a un enfoque exclusivamente empírico-analítico. Ella es tam bién filosófica, pero en el sentido de “crítica” y no de filosofía primera o reflexión fundamental. (...) Es, finalmente, práctica en el sentido esbozado por la teoría crítica de la sociedad: está pues orientada hacia el esclarecimiento y la emancipación social, y no exclusivamente hacia la articulación de una nueva tecnología social. (Zuleta Puceiro 1987b, 122).

Más allá de una preocupación social e histórica, los Critical Legal Studies procuran afirmarse teóricamente en la filosofía política contemporánea, en el punto de encuentro de la teoría de la interpretación y de la política jurídica, así


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como en los paradigmas modernos de organización social. Estos intentan, dentro de su particular eclecticismo, romper y renovar los núcleos que articulan la teoría jurídica dominante a través de un “enfoque normativo, de un análisis empírico y de una propuesta social” (Zuleta Puceiro 117118; Rodríguez 1999). Algunosdedereforma los exponentes intelectuales de 1987b, esta corriente localizada principalmente en Harvard son Morton Horwitz, Duncan Kennedy, Mark Tushnet, Karl Klare, Robert Gordon, Peter Gabel, Mark Kelman, Richard Abel, Thomas Heller, David Trubek, William Simon y el brasileño Roberto Mangabeira Unger, quienes ocupan un lugar altamente significativo en la doctrina, desarrollo y proyección de los Critical Legal Studies2. Sin considerarlos como integrantes o adeptos de los Critical Legal Studies, otros autores se destacan internacionalmente por su originalidad e importante contribución a la renovación de la cultura jurídica anglonorteamericana. Me refiero a filósofos que desarrollan profundas críticas al liberalismo individualista utilitario y al positivismo jurídico contemporáneo, así como al pensamiento crítico norteamericano (y al propio grupo de los Critical Legal Studies). En este sentido, es preciso recordar a John Rawls (profesor de Harvard y autor de A Theory of Justice, 1971), Robert Nozick ( Anarchy, State, and Utopía, 1974) y principalmente a Ronald Dworkin (Taking Rights Seriously, 1984), profesor en Nueva York y sucesor de Herbert L.A. Hart en la Universidad de Oxford, contra quien ha dirigido críticas contundentes. Para Dworkin, Hart ofrece la versión más completa del positivismo jurídico actual, y contra dicha posición enfila sus críticas (sobre el debate Hart-Dworkin, ver Rodríguez 1997).

3.2.- CORRIENTES CRÍTICAS EN EUROPA 3.2.1.- Asociación Crítica del Derecho: Francia Este movimiento de investigación crítica, formado por juristas y profesores de las facultades francesas de derecho (Lyon, Montpellier, Saint-Etienne, Greno ble), propone una teoría jurídica opuesta al individualismo y al positivismo formalistas, aproximándose a la ciencia política y privilegiando el materialismo histórico como referencial metodológico. Diversos factores preparan el clima 2

Sobre este punto, agradezco las informaciones y los textos sobre los Critical Legal Studies cedidos por los profesores Enrique Zuleta Puceiro y José Eduardo Faria. Un balance de la teoría crítica del derecho en el pensamiento norteamericano puede ser encontrado en Zuleta Puceiro (1987b, 123-124) y en Mangabeira Unger (1983). César A. Rodríguez (1999) ha hecho un análisis introductorio y actualizado de los Critical Legal Studies.


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para la creación de esta asociación crítica en 1978, entre los cuales se destacan: el predominio, en los años sesenta, de la escuela marxista althusseriana; el redescubrimiento de la obra de Gramsci; la aparición de los primeros trabajos de Foucault; la repercusión de los acontecimientos mayo de 1968; impacto de la constitución de un sindicato de magistrados de y de abogados, y laelorganización de seminarios críticos y de reflexiones epistemológicas en las facultades de derecho. Cuando surgió la Association Critique du Droit , se editó un manifiesto que estructuró y definió las bases teóricas de todo el movimiento. De igual modo se lanzó un proyecto de una colección de obras de carácter pedagógico, así como una revista de divulgación crítica, Procès, que refleja el pensamiento político-jurídico del grupo (ver Miaille 1988, 85). En cuanto a la evolución de las posiciones epistemológicas de la Critique du Droit es preciso distinguir dos periodos. En un primer momento, de manera bastante atrevida y en contraposición a la ciencia jurídica tradicional, se busca la reconstrucción de una teoría general del derecho, apoyándose en el materialismo histórico-dialéctico. Posteriormente, de forma más cautelosa y abandonando el proyecto inicial, se intenta sistematizar una investigación concreta sobre los mecanismos de organización y reglamentación de la práctica jurídica (la tecnología de los modos de acción normativa) en el ámbito de la sociedad burguesa. El primer periodo, que corresponde a la fundación (1978) y a la publicación del Manifiesto, traduce claramente la idea de que el derecho y el Estado son fenómenos producidos por las contradicciones sociales, de manera que la apreciación neutra del derecho no hace más que reforzar la dominación del modo de producción capitalista. Se vuelve contradictorio y arbitrario, para la propia realidad social, presentar como naturales las distinciones “clásicas” entre ciencia jurídica y ciencia política, entre derecho público y derecho privado, entre individuo y colectividad. Así, la finalidad del movimiento no es sólo introducir un nuevo discurso; teórico y otra “práctica de ruptura con la ideología dominante”, sino ante todo incrementar las transformaciones en la enseñanza y la investigación jurídica de las universidades, contribuyendo a edificar una epistemología del derecho bajo la perspectiva de “transición al socialismo” (Miaille 1988, 86). Esta visión global de las principales “tesis” del proyecto inicial de la Critique du Droit puede ser apreciada en toda su dimensión en la siguiente declaración: La lucha de clases penetra constantemente en el Estado y en el derecho. Las funciones y relaciones de éstos se ven afectadas por las contradicciones que aquélla determina. Al mismo tiempo, la investigación y la en-


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señanza no reflejan esa realidad. (...) La ciencia del derecho tradicional, luego de haber participado en la construcción del Estado liberal y de haber recibido el reconocimiento merecido, no dejó herederos. Hasta ahora, el delineamiento del derecho en las facultades se mantiene fuertemente impregnado de formalismo e idealismo. La pretendida objetividad en la enseñanza del derecho se limita a reconocer un Estado de derecho, sin enfatizar en los fundamentos reales y en las verdaderas funciones del Estado y del derecho. (...) La enseñanza y la investigación se basan en distinciones arbitrarias y nocivas para la investigación científica: distinciones entre ciencia jurídica y ciencia política, derecho privado y derecho público. Además, en la medida en que pretende delimitar su objeto, esta enseñanza oculta casi siempre el carácter móvil y contradictorio de la realidad social, una vez que la hipótesis fundamental de la Colección es que la ciencia de lo jurídico parta y, adicionalmente, dependa de la ciencia política. (...) El proyecto de la Colección tiene, por lo tanto, dos objetivos: primero que todo, modificar las prácticas de investigación y, segundo, ofrecer a un público en formación una apreciación del contenido y del funcionamiento de lo jurídico con la ayuda de los instrumentos pedagógicos adecuados. Con el uso privilegiado del materialismo histórico y dialéctico, la Colección buscará contribuir a la comprensión de los fenómenos jurídicos desde la perspectiva de una transición hacia nuevas relaciones sociales, en otras palabras, hacia el socialismo. (Jeammaud 1986, 43; Zuleta Puceiro 1987a, 56)

Este programa refleja la reacción a las concepciones doctrinarias formalistas predominantes en las instituciones universitarias y en las instancias judiciales. En comparación con otras corrientes de la crítica jurídica, la Critique du Droit no se encontraba monopolizada exclusivamente por filósofos del derecho sino por juristas y politólogos preocupados por elaborar un nuevo discurso científico “desfetichizado”, repercutiendo en sus respectivas áreas de investigación, tales como el derecho público y la filosofía político-jurídica (Michel Miaille, Maurice Bourjol, Jacques Michel, Philippe Dujardin), el derecho civil (G. de la Bradelle), el derecho laboral (A. Jeammaud, A. Roudil, G. LyonCaen), el derecho mercantil (Michel Jeantin) y el derecho administrativo (J. J. Gleizal) (Zuleta Puceiro 1987a, 57; Jeammaud 1986, 49)3. El segundo periodo se caracteriza por una toma de conciencia de los límites reales de la teorización materialista de origen althusseriano, y por el avance 3

Para un análisis más completo del movimiento crítico francés, véanse algunas de las obras que tuvieron una significativa repercusión en este campo: Bourjol (197B), Miaille (1979, 1985), Gleizal (1980)


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hacia “una renovada preocupación por la tecnología y el juego concreto del derecho”. De este modo se descartan los enfoques más globales de la supuesta ciencia jurídica alternativa confundida con la problematización de la “superestructura/infraestructura”, de la “instancia y deprivilegiando la “autonomía de lo jurídico en las formaciones sociales jurídica” capitalistas, losrelativa” análisis sobre las “relaciones que los sujetos mantienen con las normas y las instituciones”. Todo esto resulta en una competente teorización investigativa “de los procedimientos técnicos del derecho y de los procedimientos que éste organiza para abordar los conflictos” (Jeammaud 1986, 16-17). En efecto, no se trata tanto de construir una verdadera teoría general sino de superar el discurso de tipo formal positivista, dándole prioridad al “análisis y a la descripción de la técnica jurídica como un conocimiento científico del derecho en su función de dimensión de un todo social”, y preocupándose igualmente por la investigación de las “modalidades de producción social de las normas jurídicas” (Jeammaud 1986, 65). Las nuevas directrices del movimiento de la Critique du Droit , además de considerar los distintos mecanismos técnicos de representación jurídica que organizan y reglamentan las relaciones sociales, se esfuerzan -aunque bajo el riesgo del eclecticismo impreciso- por instaurar una amplia discusión sobre temas como “la representación, la jurisprudencia, la resolución de conflictos, las transformaciones de la administración (...) y el retorno al Estado de derecho” (Miaille 1988, 86). Este cambio epistemológico se hace evidente en la evolución del pensamiento de Michel Miaille, uno de los principales intérpretes del movimiento francés de la crítica jurídica. Abandonando muchas de sus ideas althusserianas de la obra Una introducción crítica al derecho, las cuales comenzaron ya a ser refutadas en la segunda parte de L’État de Droit , en la actualidad Miaille no concibe el derecho como la única instancia ideológica superestructural, sino como una forma específica del modo de producción y de relación social capitalista. Incorporando categorías de Gaston Bachelard, Miaille deja de considerar el marxismo como una ciencia acabada, y opta por una epistemología que se va construyendo y superando poco a poco. Vale la pena añadir que aunque la As sociation Critique du Droit no constituye en estricto sentido una “escuela” doctrinaria con un proyecto teórico científico acabado, es innegable su influencia en las principales ideas del movimiento francés en el ámbito del pensamiento jurídico crítico de numerosos países de Europa y principalmente de América Latina (México y Brasil). Internamente, entre tanto, más allá de su primera fase de crítica total al formalismo dogmático de los años setenta, se puede constatar hoy en día que aunque el movimiento haya tenido una buena producción intelectual y haya sido aceptado por el establecimiento de la época, no consiguió


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alcanzar todos sus objetivos. Esto se explica no tanto por la obstrucción o su premacía de los juristas positivistas, sino por el propio cambio, evolución y fragmentación de los juristas críticos.4 seadestacada independiente de la Association du Droit ,Finalmente, no podemosy aunque olvidar la contribución teórica de Critique André Jean Arnaud a la filosofía y la sociología jurídicas francesas contemporáneas. Los análisis crítico-estructurales de Arnaud tienen incidencia tanto en preocupaciones de corte semiológico retórico sobre el Código Civil francés y las prácticas y los discursos de los juristas, como en reflexiones que convergen hacia una sociología del “desvío” y del “discurso de la razón jurídica” (véanse, para una mayor comprensión del pensamiento del autor: Arnaud 1975, 1981, 1988, 1991a, 1991b, 1999; Arnaud, en Arruda Jr. 1992; Arnaud y Dulce 2000). Des pués de llevar a cabo en España, como director científico, un trabajo de importancia significativa para la implementación y expansión del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, este autor ha estudiado en los últimos años la relación del derecho con los temas del pluralismo, la interdisciplinariedad, la regulación, la posmodernidad y la globalización.

3.2.2.- Uso Alternativo del Derecho: Italia y España Desde finales de los años sesenta y comienzos de los setenta se formó en Italia un movimiento teórico-práctico compuesto por profesores universitarios, abogados y, principalmente, magistrados progresistas. Este movimiento italiano tuvo su impulso y su afirmación con el Congreso de Catania, realizado en mayo de 1972, concluyendo en las formulaciones sobre el “uso alternativo del Derecho”, publicadas en dos volúmenes, en 1973, y organizados por Pietro Barcellona. El objetivo de esa importante tendencia política y jurídica fue proponer, frente a la dominación y a la imposición del derecho burgués capitalista, la utilización del ordenamiento jurídico vigente y de sus instituciones al servicio de una práctica judicial emancipadora, dirigido a las clases o a los sectores sociales menos favorecidos. En realidad, esta concepción no llega a ser un paradigma sustitutivo o alternativo de la ciencia jurídica positivista, sino que pretende simplemente la aplicación diferente de la dogmática predominante, explotando las contradicciones y las crisis del sistema mismo y buscando formas más democráticas que superen el orden social burgués (ver Zuleta Puceiro 1981, 248; Atienza 1985; 4

En este sentido, vale la pena mencionar una nota adicional de este movimiento: el tema al cual un discurso desmitificador como el de Michel Miaille da prioridad no es la incisiva crítica sociológica del derecho, sino más bien la crítica interna al propio derecho.


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Novoa Monreal 1985, 63-67). Sin descartar el aparato normativo oficial ni formular hipótesis o definir nuevas categorías jurídicas, el Uso Alternativo del Derecho, en palabras de Saavedra López, se presenta como una propuesta tanto de carácter práctico como teórico, de utilizar y consolidar el derecho y los instrumentos jurídicos en una dirección emancipadora; (...) de proyectar y realizar una cultura y una práctica jurídicas alternativas a la cultura y a la práctica dominantes, en fin, de privilegiar en el plano jurídico, sin romper con la legalidad establecida, especialmente en el plano judicial, (...) los intereses y la práctica de aquellos “sujetos jurídicos” que se encuentran sometidos a las relaciones sociales de dominación. (López Calera et al. 1978, 40; Zuleta Puceiro 1981, 250-251)

El movimiento del Uso Alternativo del Derecho fue representado, desde la década de los sesenta, por numerosos magistrados integrantes de la Magistratura Democrática, corriente disidente al interior de la Associazione Nazionale Magistrati. Además de editar dos importantes revistas ( Magistratura Democrática y Quale Giustizia), captó el interés de algunos de los más importantes juristas críticos antidogmáticos de Italia, tales como Pietro Barcellona, Giuseppe Cotturri, Luigi Ferrajoli, Salvatore Senese, Vincenzo Accattatis, entre otros. Dicho sea de paso, el reconocimiento de su significado permite afirmar que los influjos del movimiento crítico italiano se difundieron y encontraron un eco entre los juristas y magistrados de España (Nicolás López Calera, Modesto Saavedra López y Perfecto Andrés Ibáñez) y de Alemania (Ulrich Mücken berger y Dieter Hart) (véanse López Calera et al. 1978, 67; Saavedra López 1978; Barcellona, Hart y Mückenberger 1983). Apoyándose en presupuestos del pensamiento neomarxista contemporáneo que explotan las fisuras, antinomias y contradicciones del orden jurídico burgués, los seguidores del modelo alternativo del derecho enfatizaban dos temas: de un lado, la estrecha relación entre la función política del derecho como instrumento de dominación y las determinaciones socioeconómicas del modo de producción capitalista, y del otro, el papel del poder judicial, que asegura el statu quo establecido, actuando no sólo como instrumento ideológico del Estado sino como instrumento de represión y control institucionalizado. La tradición liberal individualista ha demostrado que el poder judicial no es una instancia neutra e independiente en la esfera de la maquinaria estatal, al servicio de las libertades y por encima de los antagonismos de clase (Zuleta Puceiro 1981, 251; López Calera et al . 1978, 71). Sobre este punto, Ferrajoli resalta la necesidad de desenmascarar ciertos postulados ideológicos de la cultura jurídica burguesa, tales como la apoliticiad, la imparcialidad y la independencia de


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los jueces (López Calera et al. 1978, 17). La contradicción reside en el hecho de que el poder judicial, no obstante su apariencia de neutralidad, no es más que una institución de naturaleza política, reflejo de la dinámica misma de poder Estadopolítica capitalista. Mientrasy que en la obligatoriedad de ladelfunción del derecho en laBarcellona necesaria insiste legitimación de una praxis emancipadora, Ferrajoli afirma que la práctica alternativa no debe solamente convertir las contradicciones del derecho burgués en un proceso de emancipación de los sectores populares sino que debe definir claramente la inserción de la magistratura y del poder judicial “en la ampliación de los posibles espacios democráticos” (Barcellona y Cotturri 1976, 254; López Calera et al . 1978, 40). En esa perspectiva delineada por los teóricos del Uso Alternativo del Derecho, la dimensión política del ente judicial en la sociedad de clases es evidente “a partir de su estructura rígidamente jerarquizada cuyo vértice, al cual se llega por indicación política o por selección rigurosa, cumple el simple papel de homologar y reducir a una entidad los criterios de las instancias inferiores”. (Faria 1984b, 171). En ese caso, “lo que los defensores del uso alternativo pro ponen, entre otras cosas, es justamente la prolongación del proceso hermenéutico en las instancias menores, ocupadas por jueces más jóvenes y más sensi bles, a las reivindicaciones de los sectores populares” (Faria 1984b, 171). Se critica con frecuencia al Uso Alternativo del Derecho como producto reformista que no rompe radicalmente con la legalidad burguesa y que busca explotar y operar por encima de la crisis socioeconómica de algunos países del capitalismo europeo avanzado. Ahora bien, en lo que respecta a las posibles críticas al movimiento alternativo, hay que tener -como en el caso de Andrés Ibáñez- una postura realista basada en el reconocimiento de que las contradicciones no están jamás ausentes del sistema jurídico capitalista. Por encima de todo, no se pretende con los juristas alternativos, como muchas veces se exclama, introducir “...1a contradicción, la inseguridad y la duda en el mundo del derecho, considerado tradicionalmente como salvación a los vaivenes que sacuden los demás niveles de la estructura social” (Ibáñez 1978, 85). En este sentido, no es que se quiera romper la armonía jurídica, que por demás se considera inexistente, ni tampoco arrastrar al juego político a un juez (...) pues lo cierto es que ni los límites entre política y derecho son nítidos, ni resulta posible lograr que un magistrado deje de ser antes o al mismo tiem po juez-ciudadano, con todo lo que esto implica. (lbáñez 1978, 85)

Finalmente, en la evolución de determinados sectores del pensamiento crítico italiano (generalmente identificado con posturas “antidogmáticas refor-


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mistas”) es preciso mencionar el paso hacia un eclecticismo moderado, muy próximo de algunas posturas analíticas, o hacia una creciente tendencia a las tesis garantistas5. En su fase ideológicamente más ortodoxa, el movimiento del Uso del Derecho repercutió lasvariantes áreas de pluralisderecho civil Alternativo procesal. Posteriormente, avanzandoprincipalmente en dirección deenlas tas, analíticas y neomarxistas, incidió con más fuerza en el derecho penal y en la criminología. En ese contexto, aparecen con mucha relevancia los trabajos de Luigi Ferrajoli y Alessandro Baratta, ampliamente divulgados en la revista Dei Delitti e Delle Pene, especializada en investigaciones y estudios históricos so bre cuestiones criminales (Baratta 1986, Ferrajoli 1995, Resta 1992).

3.2.3.- Pensamiento jurídico crítico: Alemania Gran parte de la discusión sobre la teoría y la ciencia del derecho en Alemania puede verse como un diálogo imaginario con Niklas Luhmann, exponente del formalismo sociológico de tipo sistémico. Igualmente, la propuesta sobre una reflexión crítica de la teoría del derecho con características no dogmáticas pasa necesariamente por las contribuciones de la filosofía de fines del siglo XX, particularmente aquellas que se refieren al redescubrimiento de la hermenéutica ontológica de Gadamer, de la epistemología crítico-dialéctica de Habermas, de la valoración ético-lingüística de Karl O. Apel, así como de los fundamentos de la justicia política expuestos por Otfried Hoffe. Se trata de posturas que reflejan reacciones antipositivistas, de contenido profundamente emancipatorio de la sociedad y que buscan una nueva racionalidad. Tales afirmaciones no agotan otras tendencias como la mención que hace Mario G. Lozano acerca del grupo crítico alemán aglutinado en la revista “ Kritische Justiz”, que tuvo su primer número en el año de 1999 (ver Lozano 2004, 65-66). Hasta hace muy poco tiempo, la teoría del derecho se hallaba totalmente rodeada de tendencias idealistas (existencialismo, fenomenología, etc.) o de ideales neopositivistas, basados en presupuestos extraídos de las ciencias naturales, de la filosofía del lenguaje y de la lógica analítica. En ese contexto de reconquista de la tradición 5

Hace muchos años que la temática del uso alternativo del derecho no merece más atención y dejó de ser la preocupación del antiguo grupo italiano de los años setenta, principalmente de sus fundadores, como Pietro Barcellona. Este autor. que llegó a integrar el Consejo Superior de la Magistratura italiana (1976-1979) y fue diputado del PO (1979-1983), hoy en día, además de ser catedrático de instituciones de derecho privado en la Universidad de Catania y de ejercer las funciones de director de la revista Democrazia e Diritto, ha investigado sobre la relación del derecho con la democracia, con la posmodernidad y con la búsqueda paradigmática de una nueva comunidad. Una confirmación de esta realidad puede verse en Barcellona (1995, 1996a, 1996b).


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dialéctica y de la crítica emancipatoria, del antipositivismo radical y de la influencia de las ideas de la Escuela de Frankfurt, surgen algunas de las propuestas de la epistemología jurídica. Así, la teoría del derecho aparece como “reflexión Dietrich (inspirado en Marx Marx yy en Apel) y como “crítica trascendental” del derecho” enenWolf Paul Bohler (fundada en el joven el proyecto crítico de Habermas). Para Bohler, la categoría “reflexión” posee un sentido innovador como instrumento trascendental de articulación entre la teoría y la praxis. Superando los reduccionismos del funcionalismo y del formalismo, al delimitar los fundamentos de la concepción trascendental de la sociedad, el autor busca construir una teoría del derecho concebida como “modus del actuar comunicativo y de la reflexión situacional” (De Giorgi 1979, 131). Esta teoría del derecho como “reflexión crítica” tiene en primer lugar la función histórico-científica de recuperar, en la relación sujeto-objeto, la fuerza de la intersubjetividad. Un segundo propósito es buscar “una adecuada autocomprensión del sentido de la reflexión” para la ciencia jurídica (De Giorgi 1979, 132), una autocomprensión situada en la esfera transformadora de las relaciones sociales. La teoría del derecho debe explorar el grado de cientificidad de sus proposiciones jurídicas y reflejar de manera crítica su propia racionalidad. En esa perspectiva, comenta De Giorgi, todo ese proceso del derecho como “reflexión crítica” materializa el cuestionamiento sobre la racionalidad y el estatus epistemológico orientado hacia el interés emancipatorio, definiéndose así por un conocimiento práctico crítico de superación de lo institucionalizado. En Bohler queda explícito que la teoría del derecho constituye “no sólo el modelo de su racionalidad reflexiva, sino (...) también el cuadro de referencia de una mediación consciente de la ciencia jurídica en la praxis. Esta mediación es un proyecto de un derecho futuro como derecho humano, como anticipación de una transformación de la sociedad” (De Giorgi 1979, 133-134). La propuesta jurídica de Bohler no deja de ser un proyecto utópico revolucionario, expresión metateórica de la “jurisprudencia reflexible”. A partir de las contribuciones de Marx, Bloch y Habermas, 6 en el espacio abierto por la reflexión de Bohler y en la profundización crítica de esa temática, surge la propuesta epistemológica de Wolf Paul. Buscando recuperar la autenticidad crítica del pensamiento de Marx, este autor estima que la teoría no sólo debe atenerse a la descripción formalista de su objeto, sino también a la com prensión de un todo social por medio de la crítica que conduzca a su transformación. De este modo, el derecho únicamente puede ser percibido como fenó-

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Para un examen más completo y atento de las principales tesis de este último autor sobre el derecho, ver Habermas 1997.


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meno cuyas raíces se encuentran en la realidad histórica y social, y que a su vez es capaz, en tanto conocimiento crítico, de revelarse como un factor de permanente modificación. En opinión de Wolf Paul, la teoría como crítica del derecho posee un doble objetivo: crítica del existente, derecho, ella el conocimiento sistemático del “como derechoteoría históricamente en lainaugura perspectiva de su transformación, incluyendo la transformación de su dogmática. Ésta es, por lo tanto, una teoría del derecho e igualmente una teoría de su propia transformación” (Paul 1979, 136). Para esta corriente resulta necesario retomar el discurso crítico antidogmático extraído de la doctrina marxista del derecho para así desvirtuarlo e incluirlo sistemáticamente en la estructura metodológica de la hermenéutica jurídica tradicional. Más allá de la perspectiva del joven Marx, Wolf Paul se sirve de Ernst Bloch, para quien la “concretización de la crítica en el sentido de la acción no es posible sin que haya un proyecto de contenido, sin contar con la preventiva anticipación del futuro, sin la presencia de imágenes de una utopía concreta” (De Giorgi 1979, 136, 139). Dentro de este modo de evolución, la crítica se fija en el examen de las contradicciones, al tiempo que supera y transforma, dialécticamente, la instancia crítica en una praxis social. Por consiguiente, la “teoría crítica” del derecho se vuelve la instancia crítica más adecuada para transformar y orientar la praxis hacia la propia emancipación, ya que este “derecho crítico así producido por medio de la crítica se eleva como una forma de emancipación humana, una utopía concreta, una praxis libertadora.” (...) el derecho crítico es la verdad de una sociedad que, por medio del derecho, disolvió el velo de la ideología y de la represión, una sociedad que desenmascaró el derecho de la dominación y que se abrió críticamente al dominio del derecho. (...) Solamente el derecho crítico -que penetra y desarticula las relaciones de poder social, económico y político en vez de legitimarlas- es el que puede ser la expresión real de la verdadera sociedad humana. (De Giorgi 1979, 141-142)

En la propuesta epistemológica de Wolf Paul (siguiendo el modelo habermasiano) es claro el esbozo de una ontología jurídica, desmitificadora de la estructura de la ciencia jurídica dogmática y edificadora de una “deontología racional”, destinada a construir el proceso material de emancipación de la sociedad (De Giorgi 1979, 143-144; Pau11988).


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3.2.4.- Tendencias antidogmáticas y pluralistas: España Más allá de las tendencias comunes relacionadas con el jusnaturalismo (de origen cristiano y neoescolástico) y con el positivismo (marcado por el historicismo, el sociologismo, el funcionalismo y otrasjurídico corrientes), la actividad jusfilosófica española influyó en el surgimiento de algunas posturas alternativas y antidogmáticas frente al pensamiento tradicional. Muchas de estas pro puestas parten de presupuestos epistemológicos positivistas, evolucionando hacia una crítica sociológica de carácter político e ideológico (socialdemócrata o socialista), que acaba por repercutir en posturas jurídicas mucho más próximas de la filosofía analítica. Se trata de un fenómeno específico de la filosofía jurídica española, esto es, la utilización por parte de juristas “antidogmáticos” (identificados con el discurso socialdemócrata, funcionalista y neomarxista) de los principios metodológicos que estructuran el modelo de la ciencia analítica. Esto último puede ser explicado, de una parte, por la propia situación democrática que vivió la España posfranquista, y de otra parte por la realidad creada por la llegada al poder de algunos juristas y teóricos del socialismo. El empleo de criterios técnico-formales para componer un discurso crítico, esencialmente doctrinal, ideológico y táctico, se justifica en el hecho de que la filosofía analítica alega no ser “comprometida”; su formalismo “neutro” y “esterilizado” tiene la ventaja de servir y justificar a todos aquellos que están en el poder, cualquiera que sea el discurso político-ideológico conservador o el progresista de izquierda (Lorca Navarrete, en Fasso 1981, 372-373)7. Entre los más importantes autores españoles con propuestas jurídicas críticas podemos citar a Nicolás M. López Calera, Elías Díaz, Juan Ramón Capella, Joaquín Herrera Flores y Francisco Javier de Lucas M. Probablemente, Nicolás López Calera, profesor catedrático de la Universidad de Granada, es el representante más importante del Uso Alternativo del Derecho. Después de un recorrido por el jusnaturalismo neoescolástico, evolucionó radicalmente en los años setenta hacia un pluralismo social que pasa por el hegelianismo y por el estructuralismo, llegando a la práctica alternativa del derecho. Además de estar encargado de la revista Anales de la Cátedra Francisco Suárez y de ejercer la presidencia de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Social, López Calera ha publicado numerosos trabajos de investigación sobre temas como: Hegel y los derechos humanos, Gramsci y el derecho, la legitimación democrática del derecho, la democratización moral del derecho, la naturaleza dialéctica de los derechos humanos, filosofía del derecho como teoría crítica, derecho y toleran-

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Estas observaciones son el resultado de una entrevista del autor de este libro con el profesor Enrique Zuleta Puceiro en Buenos Aires, el 30 de noviembre de 1988.


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cia, garantismo jurídico, y los derechos colectivos (López Calera 1985, 1992a, 1992b, 2000). Elías Díaz, catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid y antiguo director de político, la revistapasando Sistema,deesunreconocido como el defensor intelectualmás del pluralismo sociologismo historicista a posiciones formales y eclécticas. Las preocupaciones jusfilosóficas de Elías Díaz com prenden una totalidad que refleja la continua interacción de las perspectivas científico-normativas, sociológicas y filosóficas. El autor aboga por una conciencia crítica superadora de la positividad instituida, marcada por intereses tanto axiológicos como sociojurídicos. En su filosofía crítica, el derecho (sistema de legalidad) aparece como emanación de un “determinado sistema de intereses y valores (sistema de legitimidad en sentido amplio)”, pues “todo sistema de legitimidad intenta realizarse a través de un determinado sistema de legalidad” (Lorca Navarrete 1981, 374-375). Para él, “son tres los niveles en los cuales (...) se manifiesta la legitimidad: la legitimidad impuesta por una legalidad (investigación propia de la ciencia del derecho); la legitimidad racional, entendida como crítica radical de los dos niveles anteriores y que viene a constituirse en el tema central de la filosofía del derecho” (Lorca Navarrete 1981, 374-375. Ver también Díaz 1977, 1979, 1980). En consecuencia, en la concepción de Elías Díaz, la filosofía crítica del derecho debe estar siempre dispuesta a cuestionar y reubicar cada uno de esos niveles en la percepción totalizadora de la realidad jurídica. En algunos de sus trabajos, Díaz se ha ocu pado no sólo de la función de las “instituciones políticas” y de los “nuevos movimientos sociales” en la construcción del socialismo democrático, sino principalmente de la función de establecer los criterios adecuados para “una teoría de la legitimidad (democrática) y una correlativa teoría (crítica) de la justicia” (Díaz 1984,21-73; 1988a, 41-67; 1988b, 667-681; 1993). Por otra parte, distanciándose del jusnaturalismo y del positivismo jurídico, Juan Ramón Capella adopta una postura teórica claramente ideológica, centrada en la transformación radical del orden jurídico burgués. Estamos frente a un ensayista ecléctico y un conferencista polémico, con intereses múltiples que van desde las incursiones sobre la filosofía marxista, los problemas teóricos relacionados con la ciencia y la lógica, hasta los problemas de ecología, pacifismo, feminismo y armamentismo. En opinión de algunos críticos, Capella no cuenta con un trabajo profundo ni rigurosamente acabado del derecho, que comience con una propuesta jurídica de corte lógico-analítico que luego evolucione hacia una orientación antiformalista y crítica. En función de esas ideas y de algunas posturas ideológicas incisivas defendidas en su libro Sobre la extinción del derecho y la supresión de los juristas, el autor acabó desencadenando una amplia discusión en la cual defiende que


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el jurista fue, en el pasado, el intelectual orgánico privilegiado de las clases dominantes en una sociedad dividida en clases (...) Hoy, el objetivo no es únicamente la realización de una sociedad nueva con su correspondiente Estado; el objetivo es la conquista de una comunidad (...) La realización de la comunidad deja de requerir la democracia (...), la democracia, en el mejor de los casos, es la sumisión de la minoría a la mayoría (...), deja de exigir libertad política (...) y deja de exigir justicia (...) Ahora bien, el derecho de tipo nuevo se sale del cuadro de todo derecho anterior (...) [ya que lo que permite el] carácter liberatorio a este nuevo tipo de derecho es la remisión continua hacia la articulación de la sociedad civil. (Capella 1977, 35, 71, 77, 99; Lorca Navarrete 1981, 377)

Queda claro que Capella, sin reducir el derecho a la política, busca la “interpretación histórico-materialista del contenido concreto de las normas jurídicas”, intentando, por un lado, “esbozar una teoría del derecho como instrumento del dominio de clase, y por otro lado, profundizar en el estudio del carácter ideológico del derecho y de la doctrina de los juristas” (Puiqpelet 1987, 30-31; Capella 1976, 1979, 1993, 1997). Pero la crítica radical y la tradición de los estudios jurídicos de vanguardia no se encuentran únicamente centradas en el grupo de Juan Ramón Capella en Barcelona. En los años noventa se destacó el trabajo de algunos investigadores de la Universidad de Sevilla, entre los cuales se encuentran Antonio Enrique Pérez Luño, David Sánchez Rubio, Alfonso de Julios-Campuzano y Juan Antonio Senent de Frutos, así como el círculo crítico del programa de doctorado en Derechos Humanos y Desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide, coordinado por Joaquín Herrera Flores. Marcado por un pensamiento ecléctico y pluralista, Antonio Enrique Pérez Luño, catedrático de filosofía del derecho en Sevilla, es el autor de una extensa producción jurídica que cubre múltiples áreas como la cibernética, la informática, los derechos humanos, las nuevas tecnologías y la seguridad jurídica (Pérez Luño 1976, 1986, 1991, 1992). Joaquín Herrera Flores es profesor titular de filosofía del derecho en Sevilla y autor de diversos ensayos publicados en revistas especializadas; se ha interesado en el análisis del fenómeno jurídico a la luz de los problemas de la democracia, de las necesidades humanas y de los valores. En su trabajo “Crítica jurídica y estudios de derecho”, apunta que la crítica jurídica está fundada en los principios de reflexividad, complejidad y esperanza. En su tesis de doctorado articula premisas teóricas, políticas y axiológicas de la Escuela de Budapest con el concepto de derechos humanos, destacando el papel de un sistema de necesidades radicales. Pero recientemente


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el pensador sevillano ha desarrollado reflexiones acerca del neocolonialismo, racionalidad de resistencia, producción cultural y feminismo (Herrera Flores 1987,403-431; 1989; 1993a; 1993b, 87-93; 2000; 2005). No se puede terminar estaRubio breve ycaracterización sin referir el trabajo de los jusfilósofos, David Sánchez Francisco J. Contreras Peláez, egresados del sector crítico del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Discípulo y excolega de Herrera Flores, David Sánchez Rubio se presenta actualmente como el principal interlocutor español dedicado a construir una legalidad alternativa, teniendo como base los presupuestos de la filosofía de la liberación latinoamericana. Esta propuesta, que hace parte de un humanismo dialéctico, queda clara en su bellísima tesis de doctorado, titulada “Proyección jurídica de la filosofía latinoamericana de la liberación. Aproximación concreta a la obra de Leopoldo Zea y Enrique Dussel”, publicada bajo el título Filosofía, derecho y liberación en América Latina (Sánchez Rubio 1999). Resulta loable el conocimiento, interés y simpatía de Sánchez Rubio por la filosofía de la liberación y por el derecho alternativo en Brasil, profundización teórica de un campo de estudio ya abordado en la experiencia y en la práctica efectiva de Jesús Antonio de la Torre Rangel en México (Sánchez Rubio 1994). Francisco J. Contreras Peláez, quien cursó sus estudios de doctorado en Sevilla, es hoy en día profesor de filosofía del derecho en la Universidad de Huelva. Sus principales investigaciones han sido sobre la historia del pensamiento jurídico-político, la teoría de los derechos humanos y ante todo sobre la dimensión ideológica de los derechos sociales (Contreras Peláez 1994). Por su parte, el emérito profesor de filosofía del Derecho y filosofía política de la Universidad de Valencia, Francisco Javier de Lucas Martín se ha proyectado internacionalmente en investigar derechos de las minorías, ciudadanía, sociedades multiculturales, imigraciones, etc. (Javier de Lucas 2001). No menos importante a considerar, otros investigadores vienen contribuyendo a hacer avanzar la teoría del Derecho en una perspectiva más crítica e interdisciplinar, como: María José Fariñas Dulce (Universidad Carlos III, Madrid), Nuria Belloso Martín (Universidad de Burgos), José Antonio Estévez Araujo (Universidad de Barcelona), María José Añón Roig (Universidad de Valencia), Modesto Saavedra López (Universidad de Granada), Ascensión Cambrón Infante (Universidad de la Coruña) y Asier Martínez de Bringas (Universidad de Deusto). Para finalizar, aunque no exista una única “escuela” jurídica crítica en Es paña, es preciso mencionar el significativo y renovador trabajo (en el área de las prácticas judiciales alternativas por medio de la hermenéutica crítica) del


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grupo Jueces para la Democracia (Madrid), cuyo representante principal es Perfecto Andrés Ibáñez (1978).

3.2.5.- Modelo de la crítica interdisciplinaria: Bélgica La discusión fundamental sobre las posibilidades de una ciencia jurídica del derecho fue precisamente el objetivo del “Séminaire Interdisciplinaire d’Études Juridiques” (SIEJ), conformado por juristas (algunos de ellos vinculados a las Facultés Universitaires Saint-Louis) como François Ost, Jacques Lenoble, Michel van de Kerchove y François Rigaux. La preocupación central de este gru po -la investigación interdisciplinaria aplicada al fenómeno jurídico- quedó plasmada en la época en el artículo de François Ost titulado “Questions Méthodologiques a Propos de la Recherche Interdisciplinaire en Droit ” (ver , Ost 1978, 1-29. Igualmente, una interpretación lograda de esta metodología aparece en la obra colectiva: Van der Kerchove 1978). Según François Ost, las enseñanzas de la etnología jurídica y del derecho comparado han demostrado la pluralidad de formas de derecho en el tiempo y en el espacio. No sólo parece imposible hablar de una única esencia del derecho, sino que en la actualidad presenciamos la desacralización de la ley como instrumento exclusivo de reglamentación social. En ese contexto, es necesario desmitificar las formas de racionalización y legitimación de la dogmática jurídica, suplantadas por otras formas de saber sobre el derecho y redefinidas por la estructura jurídica integrada a los múltiples modos de control social. Estos nuevos cuestionamientos de carácter interdisciplinario permiten sustituir la ciencia dogmática del derecho por la ciencia crítica del derecho (Ost 1978, 23). El diálogo y la interacción entre derecho y ciencias humanas producen “problemas específicos relacionados con la articulación de las disciplinas”, de lo cual se desprende la necesidad de abordar dos cuestiones preliminares esenciales: aquella que trata sobre la naturaleza del diálogo y la relacionada con el objeto del diálogo. La cuestión de la naturaleza del diálogo consiste en que para justificar el diálogo entre derecho y ciencias humanas existen respuestas de naturaleza pluridisciplinaria, transdisciplinaria e interdisciplinaria. Para François Ost, la pluridisciplinariedad se refiere a la “yuxtaposición (o la suma) de disciplinas que produce objetos tan diferentes como perspectivas de iniciación”, mientras que la transdisciplinariedad, “abandonando los puntos de vista particulares de cada disciplina, produce un saber autónomo, creando nuevos objetivos teóricos y aplicando nuevos métodos. Estamos frente a una integración de disciplinas


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(...)”, que construye algo nuevo y común (Ost 1978, 6-7). Desde este momento, la interdisciplinariedad es el diálogo que se produce a partir del campo teórico inicial de una disciplina analizada, que desarrolla problemas recortando total o parcialmente aquellos diálogos elaborados por otra disciplina. Se trata aquí de una articulación de disciplinas. (...) La cooperación interdisciplinaria permite el diálogo, res petando las diferencias específicas y buscando realizar una especie de traducción científica de un lenguaje para otro. (Ost 1978, 7-8)

Así, en opinión del grupo crítico del SIEJ, adoptando y privilegiando un campo teórico inicial, la interdisciplinariedad se impone como el método de investigación central para superar la ciencia dogmática del derecho. La cuestión del objeto del diálogo consiste en que, una vez establecida la naturaleza del enfoque (la interdisciplinariedad), es preciso fijar convencionalmente la disciplina “motora” (el derecho) que ocupa el centro del sistema disciplinario pero que, teniendo presente tanto una perspectiva propia (el punto de vista interno de los juristas) como la dinámica de la perspectiva externa ofrecida por las ciencias humanas, posibilite la permutación continua de posiciones. El derecho funciona, en consecuencia, como el discurso-objeto en la interacción teórica con los “metadiscursos externos que lo toman como objeto de estudio” (Ost 1978, 10-11). Bajo la óptica de la interdisciplinariedad, los problemas son identificados y cuestionados primeramente teniendo en cuenta la pers pectiva interna del objeto estudiado (teoría general del derecho o dogmática jurídica) para que, enseguida, éstos sean investigados dentro de la perspectiva externa, dándole prioridad al discurso que informa la filosofía (epistemología), la sociología, la lingüística, el psicoanálisis, etc. Una interpretación significativa de la racionalidad jurídica (a partir del metadiscurso epistemológico psicoanalítico) se encuentra en la obra Droit, Mythe et Raison, de Jacques Lenoble y François Ost (1980, 12-13)8. En la obra de François Ost parece claro que toda investigación de carácter interdisciplinario debe reflejar una intención crítica y emancipatoria. La década de los noventa, François Ost (1997, 2005) como jurista y pensador ha buscado un diálogo constante con las ciencias humanas, investigando la relación del Derecho contemporáneo con el tiempo, con las paradojas del “juego” en la interpretación judicial, con las cuestiones jurídico-ambientales y con la tradición literaria. 8

A finales de los años ochenta, las tendencias del grupo belga se encaminaron hacia las cuestiones relativas a la teoría de la regulación en el derecho y hacia las formulaciones jurídicas sistémicas. Ver Van der Kerchove y Ost (1988 y 2001).


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3.2.6.- Sociología jurídica de las Emancipaciones: Portugal Si bien no es posible afirmar la consagración de un núcleo o movimiento crítico del derecho en Portugal, crítico-interdisciplinares podemos resaltar las investigaciones empíricas, con repercusiones en las áreas delteóricas Derechoe (filosofía y sociología jurídicas), Sociología, Ciencia Política, Filosofía, Antro pología, etc., de Boaventura de Sousa Santos, profesor de sociología y director del Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, también docente de la Universidad de Wisconsin-Madison (EUA). La obra de este autor, que se proyecta como uno de los más importantes pensadores de fines del siglo XX y principios del siglo XXI, ha optado por preocupaciones morales y socio políticas, dirigidas para la edificación “de una sociedad más igualitaria y más respetuosa con la diferencia, con la formulación de una ciencia no eurocéntrica, con la transformación de las relaciones de poder, con la construcción de una globalización contra-hegemónica” y con un proyecto político-jurídico emanci pador (Santos 2003, 13). Antes de presentar algunas de sus ideas sobre el mundo jurídico (pluralismo jurídico, administración de justicia, posmodernidad del Derecho, legalidad cosmopolita), cabe introducir sus tematizaciones epistemológicas y socio políticas más recurrentes. En este sentido, para Boaventura de S. Santos, la modernidad es un proyecto socio-cultural constituido entre los siglos XVI y fines del siglo XVIII, modelo ambicioso, revolucionario, altamente complejo y rico en posibilidades, fundado en la dinámica de dos pilares: regulación social (Estado, Mercado y Sociedad) y emancipación social (formas de racionalidades cognitivas y prácticas). Este proyecto contiene contradicciones internas: “promesas no cumplidas y déficits irremediables. Cada uno de los dos pilares (…), tiende a maximizar su potencial propio, sea por la maximización de la regulación o por la maximización de la emancipación, perjudicando, así, el éxito de cualquier estrategia de compromisos pragmáticos entre ambos” (Santos 2000, 50). Con la convergencia del paradigma de la modernidad con el capitalismo, las energías regulatorias y su modelo de conocimiento absorbieron las energías emancipatorias y se volvieron hegemónicos. Frente al “colapso de la emanci pación en la regulación, el paradigma de la modernidad deja de poder renovarse y entra en crisis final” (Santos 2000, 15). Ahora bien, teniendo en consideración que a partir de la modernidad es que se puede transponerla, se hace necesario buscar las representaciones que ésta dejó incompletas y deficitarias para restablecer un nivel a favor de la emancipación. Es esencial, por consecuencia, pensar y crear las condiciones epistemológicas para otro paradigma, capaz de constituir un nuevo sentido común: solidario y participativo. En verdad eso


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implica la transformación de la ciencia moderna que pasa por una crítica epistemológica (Santos 1987, 1989 y 1994). Se trata de criticar los límites y faltantes de la modernidad, introduciendo aducción un campo de conocimiento másprácticas extenso, sociales. reconociendo otras formas de proepistemológica y otras Tal direccionamiento no implica buscar un modelo de totalidad monolítica, una hegemonía de la racionalidad, sino caminar en la perspectiva de “archipiélagos de fragmentos”, o sea, de una “fragmentación con solidaridad”, una forma de entendimiento marcada por la “tolerancia discursiva” (Santos, en Jurandir Maleaba 1995, 6-7). Ciertamente no deja de ser la construcción de una política posmoderna de resistencias asentada “en mini-racionalidades” (Santos 1994, 91). Es en el contexto de esa discusión de crisis de la modernidad y reconstrucción de nuevos paradigmas que Boaventura de S. Santos introduce sus preocupaciones sobre el Derecho. Fue en los inicios de los años 70, que el autor hizo trabajo de campo en Brasil sobre las luchas de tierra en la ciudad de Recife (norte del país) y, posteriormente, análisis empírico-sociológicos sobre prácticas jurídicas en el interior de una favela (Jacarezinho) de Río de Janeiro, lo que dio el nombre imaginario de “Pasárgada”, y dando origen a sus influyentes interpretaciones sobre el pluralismo jurídico en la periferia del capitalismo (Santos 1988, 91-101). Así, con base en formulaciones sobre el pluralismo jurídico, el autor extiende el concepto y la práctica del Derecho, articulando su experiencia a través de ciertos elementos que permean las relaciones entre el Derecho estatal moderno y las relaciones emergentes de un Derecho infra-estatal (legalidades paralelas). Apoyado en una investigación denominada sociología de la retórica jurídica, Boaventura de Sousa Santos no sólo hace el análisis del derecho moderno, sino que, sobre todo, denuncia la crisis que se manifiesta en el sistema judicial capitalista, apuntando las posibles reformas para la transformación de la administración de justicia. En la opinión del sociólogo de la Universidad de Coimbra9, la praxis de la legalidad capitalista es revelada por la articulación de tres componentes estructurales básicos: la retórica, la burocracia y la violencia. En el paradigma moderno de normatividad, cada uno de estos elementos posee internamente su 9

Aquí también podemos mencionar a António Manoel Hespanha, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nueva de Lisboa, como uno de los más importantes investigadores criticos en el ámbito de la metodología histórico-jurídica y de la historia institucional moderna. Sus obras A História do Direito na História Social (1978), História das Instituções. Épocas Medieval e Moderna (1982), Justiça e Pros pectiva (1993) y Panorama Histórico da Cultura Jurídica Europeia (1997), acentúan la dimensión social y cultural del derecho y de las instituciones jurídicas.


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lógica y principios organizacionales propios. Cada una de estas categorías alcanza “una forma de comunicación y una estrategia de toma de decisiones”, de la siguiente forma: La retórica se basa en la producción de persuasión y de adhesión voluntaria por medio de la movilización del potencial argumentativo de secuencias y artefactos verbales y no verbales, socialmente aceptados. La burocracia se funda en la imposición autoritaria a través de la movilización del potencial demostrativo del conocimiento profesional, de las reglas formales generales y de los procedimientos jerárquicamente organizados. La violencia, por su parte, se basa en el uso o en la amenaza de la fuerza física. (Santos, en Soares et al . 1985,81; ver también Santos 1998, 91101)

La especificidad de la legalidad capitalista radica en el funcionamiento y la interacción conjunta de estos tres requisitos que, una vez estructurados, esta blecen relaciones en los niveles de “covariación cuantitativa”, de “combinación geopolítica” y de “interpenetración cuantitativa” (Santos, en Soares et al. 1985,81-83; Santos 1983, 143-145). Para Santos, el modelo jurídico estatal capitalista se ha caracterizado, en los últimos dos siglos, por la retirada gradual de la retórica, relegada a las áreas dominadas de la periferia políticoeconómica, así como por la expansión progresiva de la burocracia y de la violencia, predominantes en la esfera del núcleo hegemónico. La configuración de este modelo teórico permite alcanzar formas para su perar la crisis del paradigma tradicional del derecho, definiendo profundas reformas cualitativas que favorecerán el surgimiento del “modo de producción jurídico dominado por la retórica”. Aunque reconozca el tipo de reforma que pasa por la “administración tecnócrata de la justicia”, Santos se interesa por modelos alternativos de administración de justicia, tales como la “informalización/deslegalización de la justicia”, y la “justicia comunitaria”, a través de la mediación o de la conciliación, que comprende la “creación de procesos, instancias e instituciones relativamente descentralizados, informales y desprofesionalizados que sustituyan o complementen (...) la administración tradicional de la justicia para volverla, en términos generales, más rápida, más barata y más accesible” (Santos 1983, 140). Esas reformas hacen posible la construcción de otro derecho, un modelo jurídico que limitará y restringirá el espacio de dominación de las categorías de “burocracia” (dominio de la jerarquía normativa) y de “violencia” (ordenación de la legitimidad bajo coacción) y que promoverá igualmente la expansión de la “retórica” como proceso dialógico de negociación y de participación. En la formulación del nuevo paradigma jurídico


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estatal hay que considerar también el desplazamiento paralelo del conocimiento científico, ya que el nuevo conocimiento de cientificidad como emancipación “apuntará hacia la dicotomía liberación/opresión” (Santos, en Soares et al . 1985, 96-97).capitalista La estructura dualendel que sociales se hace dependientes, efectiva en la la dominación política refleja, las poder periferias tipicidad de una retórica jurídica marcada por la opresión lógica de la burocracia y de la violencia. En este contexto se puede pensar en el potencial liberador de la pluralidad de paradigmas jurídicos, representada por la existencia de la legalidad paralela transformadora. Posteriormente, Boaventura de S. Santos pasó a problematizar la transición del Derecho en la posmodernidad, los efectos de la globalización sobre las prácticas legales (Santos 1989, 113-123, 191, 198) y las implicaciones del multiculturalismo en la teoría de los derechos humanos. En el periodo de transición paradigmática, se establece la configuración de un “diálogo multicultural” progresista, expresado en el principio: “tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos rebaja, tenemos el derecho a ser diferentes cuando la igualdad nos deja de distinguir” (Santos 1997, 122). Así, a partir del contacto con culturas asiáticas y africanas, el autor avanza acerca de las concepciones occidentales de dignidad humana, buscando un marco multicultural de los derechos humanos a través de la hermenéutica diatópica. Esta debe ser entendida como la interpretación realizada en dos lugares: el lugar de la ciencia moderna y el lugar del conocimiento marginalizado por el saber de la modernidad; el espacio hegemónico de la cultura occidental y el espacio de otras culturas no-occidentales/periféricas (Santos 2000, 31; 1997, 155-122). En realidad, detrás de los embates por los derechos humanos, surge “un nuevo ecumenismo de luchas contra-hegemónicas, emancipatorias, en que grupos sociales, movimientos de base, partiendo de presupuestos culturales diferentes -islámicos, hindúes, católicos, protestantes- están buscando encontrar formas de dialogar sobre, o bajo todas las diferencias culturales que los dividen” (Santos 1995, 13). En sus últimas obras, el profesor de la Facultad de Economía de la Universidad de Coimbra ha examinado temas de naturaleza crítico-interdisciplinar sobre multiculturalismo, sociología de las ausencias, neocolonialismo del poder y del saber, surgimiento del fascismo social, cosmopolitismo subalterno, democracia participativa, economía solidaria, uso contra-hegemónico del Derecho, redefinición de la universidad y foro social mundial (Santos 2002; 2003, 3-76; 2004, 2005).


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3.3.- CORRIENTES CRÍTICAS DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINA Las principales del pensamiento crítico del derecho trascienden los horizontes de la tendencias doctrina norteamericana y europea, extendiéndose por los países latinoamericanos, especialmente México, Argentina y Brasil. Debido a la fuerte influencia de la cultura anglosajona sobre la Escuela Analítica Argentina, es evidente el gran interés de algunos juristas de Buenos Aires por los Critical Legal Studies. A partir de los años ochenta fue igualmente importante la influencia de diferentes tendencias marxistas, provenientes del Uso Alternativo del Derecho (Italia) y de la Asociación Crítica del Derecho (Francia), sobre amplios sectores del derecho crítico latinoamericano, entre los cuales está el grupo de juristas mexicanos reunidos en la Universidad de Puebla y en la Universidad Autónoma Metropolitana de México/Azcapotzalco. Esta influencia se extiende también a las posturas aisladas de juridicismo marxista (Chile, Perú y Colombia), al movimiento crítico de Buenos Aires (enfoques de tipo lingüístico-psicoanalítico), así como a las jornadas y los encuentros de la Asociación Latinoamericana de Metodología de la Enseñanza del Derecho (ALMED), integrada por jusfilósofos e investigadores empíricos de distintas nacionalidades, cuyo núcleo se encuentra en Brasil. La proliferación de ideas críticas sobre la enseñanza jurídica y las nuevas investigaciones metodológicas sobre el derecho fueron publicadas en el principal vehículo de difusión de la ALMED, la revista Contradogmática, que hace algunos años dejó de ser editada. Además de la profunda influencia del grupo mexicano de crítica jurídica (coordinado por Oscar Correas) y de la ALMED (coordinada por Luis A. Warat), tienen gran importancia otros órganos o institutos regionales de investigación sociopolítico-jurídica, entre los cuales podemos citar al Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO), en cuyo seno se encuentra un grupo de investigadores sobre el derecho y las ciencias sociales con sede en Buenos Aires y que ya cuenta con más de dos décadas de experiencia; al Grupo Latinoamericano de Criminología Crítica, que en los últimos diez años ha venido promoviendo fructíferos intercambios y publicaciones crítico-legales; al Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), localizado en Bogotá, el cual tiene como principal órgano de divulgación la revista El Otro Derecho; al Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), con sede en Buenos Aires y dirigido por Octavio Carsen, y al Centro de Acción y Reflexión para el Cambio (Quercum), establecido en Santiago de Chile y conducido por el abogado popular Manuel Jacques. Todos estos movimientos e instituciones han dado prioridad a los temas del uso alternativo del derecho, los derechos humanos y la asesoría jurídica popular.


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3.3.1.- La crítica jurídica en México Uno de los núcleos más fuertes de la investigación jurídica progresista latinoamericana se encuentra en México, alrededor las investigaciones publicadas por la revista Crítica Jurídica, cuyo principalderepresentante es Oscar Correas (ver Jeammaud 1982; Novoa Monreal 1985; Correas, en Miaille et al . 1986). Igualmente mencionamos a Graciela Bensusan, Jorge Luis Ibarra (rector de la Universidad de Sonora), Antonio Azuela (Grupo de la UAM/Azcapotzalco) y a Jesús Antonio de la Torre Rangel (Facultad de Derecho de Aguascalientes). Desprovista del antiguo apoyo institucional de la Universidad de Puebla, y debido a la partida de Oscar Correas para la UNAM en la Ciudad de México, la revista Crítica Jurídica pasó a ser editada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas. En 1996, Correas se vio obligado a abandonar este Instituto, pasando por la Facultad de Ciencias Políticas y estableciéndose en el Centro de Investigaciones Interdisciplinarias.10 Oscar Correas, jurista argentino radicado en México, se perfila como uno de los principales teóricos del pensamiento crítico mexicano y uno le los res ponsables directos del éxito de las publicaciones de Crítica Jurídica. A partir de presupuestos de índole marxista, Correas hace una crítica contundente al derecho moderno. Oponiéndose a la crítica jurídica formal del positivismo, el autor defiende una ciencia jurídica material dirigida a los contenidos normativos como consolidación de los fenómenos socioeconómicos. En su obra Ideología jurídica, Correas busca: demostrar, mediante una serie de ensayos, los problemas y los límites de las concepciones del derecho derivados de la distinción/oposición “estructura-superestructura” y de algunas imprecisiones de la teoría de Pashukanis, así como del proceso de funcionamiento de la normatividad capitalista en el ámbito del derecho civil, laboral, económico, público, penal, etc. De su trabajo se desprende la propuesta de que el derecho es una “forma social”, es decir, una de la formas de existencia de las relaciones sociales, sin reducirse a un simple “fenómeno económico esencial” ni a la forma que le es dictada por el Estado. La “forma jurídica” (apariencia concreta) es la “forma especial normativa de existencia de los fenómenos básicos. (...) El objetivo de la crítica es esa dimensión normativa que comúnmente llamamos jurídica, dimensión que no está separada de lo económico sino que es su modo concreto de existencia” (Correas 1983, 15,38-39). 10

Además de la revista Crítica Jurídica, que desde el numero 17 de 2000 está siendo publicada por las Facultades de Brasil con apoyo del Centro de Investigaciones de la UNAM y de la Universidad de Sonora, registramos la existencia de otras revistas críticas como Alter e Inter Criminis (del Inacipe). A propósito del “marxismo jurídico” en México y en América latina, véase De la Torre Rangel (1989, 157-195).


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Avanzando en su crítica al derecho moderno e inspirándose en la teoría del valor propuesta por Marx en El capital , el autor plantea, en su obra Introducción a la crítica del derecho moderno, que las normas del sistema (la circulación de mercancías, la compra venta de laeconómico fuerza del exclusivamente trabajo y la circulación del capital) son la expresión delyfenómeno capitalista. Así, queda demostrado que el “derecho moderno contiene una ‘lógica’, una estructura que no es sino la forma ‘normativa’ de las exigencias de la re producción ampliada del capital” (Correas 1986b, 7-8). En sus posturas más recientes, el autor demuestra su interés tanto por las investigaciones que incluyen una crítica de naturaleza sociopolítico desmitificadora del formalismo kelseniano, como por los análisis del derecho indígena, del pluralismo legal, de la racionalidad jurídica y de la política del derecho entendida como “crítica jurídica”11. Al parecer de Oscar Correas, la “crítica jurídica”, aunque sea una forma de la “teoría crítica” del derecho, no debe ser confundida con ésta, ya que opera con base en datos concretos al paso que objetiva la aplicación de una práctica política transformadora. Por su parte, la “teoría crítica”, como su propio nom bre lo indica, incide fundamentalmente en la esfera de la especulación y de la teorización. La contribución teórica del jurista Jesús Antonio de la Torre Rangel (profesor de la Universidad de Aguascalientes e integrante de la Escuela Libre de Derecho) es la más original e innovadora propuesta de epistemología jurídica crítica, dedicada a la liberación popular latinoamericana. En las obras El derecho como arma de liberación en América Latina y El derecho que nace del pueblo, de la Torre Rangel deja en claro su crítica a los diversos modelos de normativismos formales predominantes en la cultura burguesa occidental, así como su opción por un jusnaturalismo histórico adecuado a América Latina. Este último se basa en los principios de la “filosofía de la liberación”, lo cual permite reconsiderar la problemática “justicia/bien común” y contribuye estratégicamente a la crítica permanente del sistema social vigente. Para de la Torre Rangel, es preciso buscar la superación de la juridicidad moderna existente, ya que el “derecho vigente es mucho más expresión de injusticia y opresión que de justicia. (...) La injusticia instalada en nuestra sociedad latinoamericana no se debe a que el derecho no se aplica, sino a la aplicación misma del derecho vigente” (De la Torre Rangel 1984, 23). En la nueva organización de la sociedad, el derecho deberá nacer del pueblo, un derecho “desde la perspectiva de los oprimidos con el carácter de creadores”, un derecho encarado como instru-

11

Estas preocupaciones fueron demostradas en varios ensayos. Véase Correas 1989, 403-413; 1990, 35-51. El avance de las posturas epistemológicas puede comprobarse en sus más recientes libros (Correas 1994a, 1994b, 1995a, 1995b).


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mento de lucha y de cambio social en América Latina (De la Torre Rangel 1984, 14-15; 1986a, 12-13; 1991; 1992; 1997; 1998; 2001). Para este autor, no hay duda de que la conquista de los derechos por parte del pueblo no a cabo puede necesariamente por medio del derecho positivo dominante, ya se quelleva el “pueblo manejar también conceptos basados en el sentimiento de justicia”, surgidos de su propia experiencia histórica en tanto que pueblo explotado. Del mismo modo, esta juridicidad “que fundamenta la exigencia de sus derechos sobrepasa la realidad del derecho positivo. Se fundamenta en la concepción misma de la justicia y está inspirada en el concepto histórico de justicia, alternativa al concepto de ‘justicia conservadora’ de la legalidad vigente” (De la Torre Rangel 1984,29; 1986a, 18-19). En contraposición con las orientaciones clásicas jusfilosóficas (positivismo, jusnaturalismo y marxismo), de la Torre Rangel opta por una teoría jurídica crítico-instrumental colocada al servicio de los oprimidos. De ella se desprende una ética política libertadora que se aproxima a la propuesta ontológica del filósofo y teólogo argentino Enrique Dussel. Desde esta perspectiva, es fundamental relacionar el nuevo derecho que “nace del pueblo” con las categorías de centro/periferia, dependencia/emancipación, totalidad/exterioridad, dominación/liberación y dialéctica/analéctica. La conciencia de esa problemática permite edificar la auténtica juridicidad del otro, la “revelación del hombre con toda su dignidad personal” (De la Torre Rangel 1983,96-132; 1986a, 56; 1986b, 391-402). Para ello, es igualmente importante la utilización del método analéctico que, partiendo de la realidad social (totalidad/exterioridad), “abre la posibilidad en la filosofía jurídica” de cuestionar, permanente y críticamente, “el concepto de lo justo de la juridicidad en el modo de producción capitalista”. El derecho moderno acaba siendo superado por lo verdaderamente justo, que, para la totalidad, es ilegal. La justicia y el bien común, vistos desde la perspectiva del otro, recobran su sentido ya que el otro, desde la exterioridad del modo de producción y su juridicidad, provoca una legalidad de la justicia. La juridicidad moderna, así como cualquier otra juridicidad alienante, será superada en la reflexión filosófica (...), cuando el otro fuere reconocido como otro. El primer momento será reconocer la desigualdad de los desiguales y, a partir de ello, admitir el reconocimiento pleno, ya no de lo desigual sino de lo distinto, portador de justicia en tanto que otro. (...) Por esa razón se cuestiona y se coloca en situación de crisis el derecho de la modernidad (...) que existe con el fin de mantener el lucro y el poder. (De la Torre Rangel 1986a, 55-56)


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Antes de cerrar esta breve alusión al trabajo jurídico crítico en México es importante mencionar los aportes del filósofo del derecho Arturo Berumen Campos y los del grupo de pensamiento jurídico crítico con sede en el Instituto Nacional Ciencias Penales (Inacipe), en el Sánchez cual se destacan Tenorio Tagle,de Alicia González Vidaurri, Augusto SandovalFernando y Luis González Plascencia.

3.3.2.- Aportes de crítica al derecho: Chile y Colombia La aparición de una preocupación jurídica teórico-práctica con claras resonancias de la crítica marxista inspiró y a la vez dominó los estudios de algunos abogados, tanto en México como en Chile, Perú, Colombia y Cuba 12. Como contribución al pensamiento jurídico en Chile, podemos mencionar a Eduardo Novoa Monreal y a Manuel Jacques, y en Colombia los trabajos de Víctor Manuel Moncayo, Gilberto Tobón Sanín, Eduardo Rodríguez M., Germán Palacio, Fernando Rojas Hurtado, César A. Rodríguez G., Mauricio García Villegas, Andrés Botero Bernal y Germán Burgos. Durante muchos años, Eduardo Novoa Monreal fue profesor de teoría general del derecho y de derecho penal en la Universidad de Chile, presidente del Instituto de Ciencias Penales Chilenas y asesor jurídico del gobierno de Salvador Allende entre 1970 y 1973. Las raíces de sus polémicas investigaciones críticas surgen, por primera vez, cuando ataca el sistema legal oficial en la revista Mensaje (N° 134) de Santiago de Chile, en noviembre de 1964. La obra crítica esencial de Novoa Monreal fue El derecho como obstáculo al cambio social (1980), la cual lo proyectó internacionalmente y alcanzó ocho ediciones hasta 1986. No se trata de una crítica general y acabada a la teoría dogmática del derecho, sino de una crítica a determinados mecanismos jurídicos obsoletos e ineficaces, los cuales, en la medida en que reproducen los “principios, conceptos y valores del capitalismo y de la ideología conservadora liberalindividualista”, acaban obstaculizando el desarrollo y los cambios de las estructuras sociales (Novoa Monreal 1980; 1985, 77-79). Otros trabajos críticos como Derecho, política y democracia o Instrumentos jurídicos para una política 12

No podemos dejar de mencionar la importancia del trabajo de algunos investigadores jurídicos en Perú y Cuba, tales como Jorge Rendón Vásquez, especialista en derecho laboral y profesor emérito de la Universidad Mayor de San Marcos en Lima (entre muchos otros, véase Rendón 1989). En lo que respecta a los juristas cubanos, debemos destacar a Julio Fernández Bulté, profesor de filosofía jurídica (Fernández et al. 1984), a Delio J. Carreras Cuevas, historiador y profesor de derecho romano (Carreras 1977), ambos integrantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, y a Hugo Azcuy Henríquez, especialista en derecho constitucional del Centro de Estudios sobre América (CEA-La Habana).


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económica avanzada permiten que el autor retorne y profundice algunas cuestiones, como la propiedad privada, los derechos humanos, la democracia en el proceso de socialización y los medios normativos para la implementación de proyectos políticossustentada eficaces (Novoa Monreal 1983, 1987). Sólidamente en posturas socialistas, muy próximas al marxismo clásico, la teoría de Novoa Monreal entiende el derecho no como una auténtica ciencia, sino como una técnica instrumental destinada a servir por igual las distintas ideologías que se dividen a favor de quien decide la suerte (...) y de quien ejerce el poder en una sociedad. Las ideas políticas y sociales dominantes determinan lo que debe ser el Estado y moldean el contenido de las normas jurídicas. Por consiguiente, para determinar el contenido del derecho resulta decisiva la consideración de la forma de organización social para la cual éste está destinado a servir, conforme ella sea liberal-individualista, reformista o revolucionaria. (Novoa Monreal 1985, 80-82, 93)

En el contexto progresista latinoamericano, la vasta producción crítica de Novoa, aunque fuertemente marcada por un radicalismo jurídico marxista, ha tenido una amplia repercusión que sobrepasa las fronteras de su país de origen. Igualmente ejemplares son los esfuerzos teóricos del abogado popular chileno Manuel Jacques, profundamente comprometido con las prácticas y los servicios legales alternativos considerados como un proceso innovador y transformador. Su intento se resume en buscar una abogacía orientada hacia la satisfacción de “necesidades fundamentales” (supervivencia, subsistencia y realización del individuo y de la persona humana), capaz de transformar el orden establecido y de avanzar en la construcción de una “nueva utopía como expresión de un proyecto real de liberación”, socializando el derecho y edificando la normatividad a partir de las realidades cotidianas. En su ensayo “Una concepción metodológica del uso alternativo del derecho”, Jacques propone la sistematización, la metodología y los contenidos para el ejercicio de los llamados “servicios legales alternativos”. Frente a la construcción teórico-práctica ya estructurada, estos programas han sido “recibidos con inmenso entusiasmo a lo largo y ancho de la geografía chilena, así como en otros países latinoamericanos. Sus posiciones, de matices gramscianos, combinadas con una buena dosis de originalidad, se incluyen entre las más logradas” entre los pensadores críticos del derecho (Rojas Hurtado 1988). Su trabajo teórico hace un largo tiempo se ha complementado con una efectiva práctica legal popular, vinculada a la coordinación del Centro de Acción y Reflexión para el Cambio (Quercum), creado para la atención y defensa de los derechos humanos.


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Más allá del contexto chileno, sobresalen las formulaciones jurídicofilosóficas de corte marxista de algunos autores colombianos. En sus inicios, el pensamiento jurídico crítico en Colombia buscó, como lo señala Quiñones Páez (1987, indagar la consolidación como y“relación ción, así46), como el papel que en él se le del da aderecho lo ideológico al Estado,desusdominaimplicaciones con respecto al delito y a la política criminal, y el contenido de la práctica jurídica en sí misma”. En primer lugar, debemos mencionar al jurista formado en la Universidad Nacional de Colombia, Víctor Manuel Moncayo, quien se ha acercado al ámbito de la teoría crítica del derecho con dos ensayos denominados “El derecho: una relación de producción” y “Sobre el derecho en las formaciones sociales capitalistas”. En opinión de Quiñones Páez, Moncayo pretende alcanzar dos objetivos esenciales: definir el papel del derecho en el proceso de obtención de la plusvalía y analizar su función como vehículo obligatorio en la manifestación y realización de los intereses de clase (Quiñones Páez 1987, 46). Igualmente, Gilberto Tobón Sanín, catedrático de la Universidad Nacional -seccional Medellín-, publicó un estudio sobre el “Carácter ideológico de la filosofía del derecho” en el cual busca resaltar las limitaciones de la teoría del derecho, deformada por criterios ideológicos de inclinación jusnaturalista y positivista. También merecen la atención las investigaciones de Germán Palacio (antiguo miembro de ILSA) sobre los servicios legales populares, las prácticas jurídicas críticas, las relaciones de producción capitalistas, el pluralismo jurídico y los impactos de la globalización (Palacio 1993). Es importante mencionar el trabajo de Fernando Rojas Hurtado, autor con una sólida formación en derecho, sociología jurídica y administración pública. Entre sus más importantes trabajos están Luchas obreras y política laboral en Colombia (escrito conjuntamente con Moncayo), Derechos humanos y crítica social en América Latina, Criminalidad y constituyente, así como sus publicaciones en la revista El Otro Derecho, que abordan las “comparaciones entre las tendencias de los servicios legales en Norteamérica, Europa y América Latina” (Quiñones Páez 1987, 48-50). Debe de registrarse también la contribución doctrinaria de algunos jóvenes investigadores y profesores universitarios que “combinan la reflexión teórica rigurosa con el estudio sistemático de prácticas sociales y jurídicas”, particularmente en la América Latina: César A. Rodríguez (estudió en Nueva Iorque y en Wisconsin-Madison, actualmente es profesor en la Universidad de los Andes y miembro de ILSA) y Mauricio García Villegas (estudió en Bélgica y EUA, actualmente es profesor de la Universidad Nacional de Colombia). Aún se puede hacer mención del nombre del joven profesor de Filosofía e Historia


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del Derecho de la Universidad de Medellín, Andrés Botero Bernal (García Villegas 2001; García Villegas y Rodríguez 2003; Botero B. 2003). Concomitantemente, cabe recordar la relevancia política de las prácticas jurídicas asociadasdea Servicios las experiencias representadas por el yInstituto Latinoamericano Legalespopulares Alternativos (ILSA-Bogotá) por su principal órgano de difusión, la revista El Otro Derecho. Es importante resaltar el aporte institucional de ILSA -una organización sin ánimo de lucro que se dedica a la promoción de los servicios legales alternativos en la región de América Latina y del Caribe-. Según sus propósitos, definidos en la presentación del primer número de la revista El Otro Derecho, la expresión “alternativos” debe ser entendida como aquellos “(...) grupos de apoyo jurídico popular que buscan defender intereses colectivos mediante la organización comunitaria y la capacitación legal orientada hacia la movilización y la autoorganización” (Rojas Hurtado 1988, 3)13. En sus más de veinticinco años de existencia, ILSA no sólo ha privilegiado el estudio de culturas legales informales, sino que, ante todo, ha incentivado la formación de prácticas jurídicas nacionales renovadoras en toda América Latina. Con este intento, su consejo directivo, constituido por personas de diversos países, articula “(...) encuentros de capacitación y de intercambio de experiencias, estudios de cam po, en los cuales se contextualiza y evoluciona el trabajo de los grupos de servicios legales alternativos, publicaciones de informaciones y análisis, campañas de denuncia, de solidaridad y de movilización a favor de las reivindicaciones populares” (Rojas Hurtado 1998, 3-5). Los grupos de servicios legales alternativos vinculados directa o indirectamente a ILSA se preocupan principalmente por las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, y trabajan con grupos de mujeres, negros, indios, campesinos, desplazados y organizaciones sindicales. ILSA también ha promovido las publicaciones más recientes sobre estudios jurídicos críticos en América Latina, entre las cuales se destaca el proyecto dirigido por César A. Rodríguez y Mauricio García. Bajo la coordinación de estos dos sociólogos del derecho colombianos, un grupo de autores de diversos países, disciplinas y perspectivas han reflexionado acerca del pasado y futuro de los estudios críticos sobre el derecho en la región (ver García y Rodríguez 2003).

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Sobre la reafirmación de los objetivos y funciones de esta institución, véase el manifiesto conmemorativo de los diez años de ILSA: ILSA (1989, 5-49).


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3.3.3.- El movimiento crítico en Argentina No existe propiamente una “escuela” crítica argentina, ni tampoco se puede hablar “teoría crítica” sistematizada y reconocida por el consenso en intelectual.deEluna panorama del pensamiento “antidogmático”, principalmente la Universidad de Buenos Aires, adoptó una especificidad similar a la presentada en la España democrática posfranquista. De la misma forma en que los jusfilósofos críticos españoles se convirtieron, con la llegada del socialismo al poder, en justificadores analíticos de la legalidad vigente, muchos juristas insurgentes en Argentina acabaron comprometiéndose y ejerciendo altas funciones durante la administración de Raúl Alfonsín. En ese sentido, Luis A. Warat recuerda que algunos de los teóricos reconocidos como “críticos”, al paso que desarrollaban investigaciones en torno a la retórica desmitificadora, no hicieron sino discursos jurídicos del ejercicio del poder. Se esconde, detrás de ciertas “teorías críticas”, la intención incontrolable de contar con una práctica político-ideológica perfectamente definida. Con estas aclaraciones, cabe señalar que la preocupación por un pensamiento jurídico “antidogmático” estuvo presente en muchos juristasinvestigadores, quienes -a pesar de los distintos enfoques epistemológicoscoincidieron en algunas cuestiones centrales que se resumieron en problemas como la intersección “derecho/sociedad”, el papel de la ideología como elemento constituyente del discurso jurídico, el derecho como discurso de poder, los análisis que involucran la sociología jurídica y las relaciones entre el derecho y el psicoanálisis (Correas 1987, 169-170; Cárcova el al. 1991). El aparato represivo y la discriminación política que azotaron a Argentina durante el autoritarismo de los regímenes militares hicieron que muchos autores desarrollaran su trabajo intelectual en el exterior. Es el caso de Oscar Correas, Graciela Bensusan (los dos en México) y Luis Alberto Warat (en Brasil). Igualmente, otros teóricos argentinos hicieron notar su presencia con reconocidos trabajos, como José María Gómez -politólogo que desarrolla investigaciones en el área de los derechos humanos en la PUC/RJ (Brasil)- o Roberto BergaIli, quien está vinculado a la Universidad de Barcelona y ha hecho una destacada contribución tanto a la sociología jurídica como a la criminología crítica. Bergalli fue, entre 1994 y 1995, director científico del Instituto Internacional de Sociología Jurídica en Oñati, España14. Probablemente, al no haber una “escuela” crítica o un pensamiento cuestionador uniforme, aparecen análisis de diferentes matices, bien sea en publica-

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Además de sus estudios sobre sociología y criminología crítica, Roberto Bergalli ha participado en el programa alternativo de práctica judicial democrática. Véanse Bergalli (1984, 1990, 1994) y Bergalli y Marí (1989).


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ciones colectivas y en trabajos individuales, o en ensayos editados en revistas especializadas. Las diversas aproximaciones epistemológicas están atravesadas por una crítica de perspectiva ecléctica -dialéctica/discursiva/ideológica multiculturalista, con autores como Ricardo Entelman, AliciaE.C. Ruiz-, sistémico-sociológica -Enrique Zuleta Carlos Puceiro-M.y Cárcova, psicoanalítica Enrique Eduardo Marí, Enrique Kozicki y otros- (véase Cárcova et al . 1991). En los últimos años una retomada y revisión del discurso sobre las “teorías críticas” se encuentra en el trabajo colectivo “Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho”, organizado por Christian Court (2001). Igualmente, Carlos M. Cárcova se ha preocupado por definir los parámetros de un paradigma jurídico adecuado al análisis estructural de la sociedad. Para él, la investigación de carácter interdisciplinario implica mucha cautela y sentido de autocrítica, pues “una cosa es advertir sobre la insuficiencia de ciertos modelos de conocimiento (...) y otra es estar en condiciones de generar un verdadero modelo alternativo” (Cárcova, en Correas 1987, 170). En la constitución de la nueva teoría que contenga el nuevo paradigma social en su conjunto y la especificidad de la instancia jurídica, es esencial articular otra noción de cientificidad venida de la epistemología de Bachelard, de la relectura de Gramsci, Legendre, Lefort, Castoriadis y de los presupuestos de la Escuela de Frankfurt. Al referirse al movimiento crítico en Argentina, Carlos Cárcova señala que, en primer lugar, se buscó dar una respuesta a los problemas del derecho desde perspectivas materialistas. Con el paso del tiempo se abandonaron las posturas iniciales y se comenzó a pensar en la necesidad de comprender el derecho como un ‘momento’ del todo social, que solamente se podría explicar a partir de un discurso transdisciplinario, de intersección de distintos saberes (Cárcova, en Correas 1987, 172). Entre tales saberes están la economía, la política, la historia, el psicoanálisis y la antropología. Tal convicción implicaba que cada uno de los teóricos críticos fuera insistiendo en parámetros diferentes: algunos debían ocuparse de los problemas del derecho y el psicoanálisis; otros, de aspectos relativos a la teoría del discurso, y otros debían guardar los intereses iniciales más vinculados con la teoría del Estado o la sociología15. Durante los años noventa, el interés de Cárcova se centró en temas de carácter multidisciplinario y transdisciplinario, como el pluralismo jurídico, el derecho alternativo, los derechos humanos, la relación entre el marxismo y el derecho (y entre

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Hablando de estas cuestiones de derecho y psicoanálisis, importa mencionar el trabajo de Alicia Ruiz, quien ha venido investigando el papel de los jueces en las transformaciones sociales, el impacto del multiculturalismo en el derecho y la identidad femenina. Ver Ruiz (2000).


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la regulación y la globalización), teoría crítica y el multiculturalismo (Cárcova 1993, 1996, 1999). Por su parte, Enrique Zuleta Puceiro, atento a las profundas transformaciones depositivismo, la filosofía de las ciencias y atoda la supuesta crisis los modelos científicos del intentó repensar la génesis, el de desarrollo y la insuficiencia de la racionalidad que sustenta el paradigma dogmático del derecho. Con base en una aproximación histórico-sociológica de contenido sistémico, Zuleta Puceiro señaló la necesidad de establecer un nuevo punto de referencia para la ciencia del derecho, en el cual la “noción de interdisciplinariedad está llamada a desempeñar un papel central” (Zuleta Puceiro 1981; 1987a, 69-74). Esta reconstrucción histórico-sistemática del derecho, fundada en la práctica de una racionalidad crítica, incorpora los presupuestos epistemológicos de la teoría del conocimiento, de la sociología de la ciencia y de la ciencia política. La cuestión de la concepción crítica en el derecho implica no sólo la denuncia de la cultura jurídica fetichizada, envuelta en el reduccionismo y en la deficiencia del formalismo normativista, sino ante todo la recuperación de la interpretación político-progresiva de la juridicidad moderna. De hecho, la renovación del tema de la “politicidad” en el derecho requiere una “teoría de la interpretación efectivamente adecuada a las necesidades de una ciencia jurídica abierta a las transformaciones actuales de la vida social” (Zuleta Puceiro 1987a, 148). El nuevo tipo de producción teórica se concreta por el esfuerzo conjunto y por la fructífera relación entre autores argentinos y franceses, específicamente dentro del trabajo de Enrique Eduardo Marí y Enrique A. Kozicki. A partir de la relectura de Freud (vía Lacan) y de la difusión de los estudios de Pierre Legendre, el movimiento “juspsicoanalítico” de Buenos Aires busca, por un lado, precisar genealógicamente el imaginario representativo que domina la dogmática jurídica discursiva occidental -a través del examen de la intersección efectiva de la intertextualidad de lo “psicoanalítico” y de lo “jurídico”- y, por otro lado, comprender la relación entre el texto normativo en la manipulación de los deseos inconscientes (el montaje en el cual las ficciones son verdades) y la función específica de la ley en tanto que estructura represora de la institución social (ver Entelman et al . 1982b, Marí et al . 1987). En ese sentido, como bien precisa Entelman, la ley se proyecta al paso que ordena y somete. La ley no somete solamente por la fuerza física que ella misma organiza y esconde tras el texto, sino que somete también por la manipulación del deseo y por el control de los impulsos. Somete porque es la encargada de canalizar el amor del Poder. La sumisión ya no se encuentra únicamente explicada en las funciones normativas de los órganos jurídicos sino tam bién en las propias pulsiones de los súbditos. Se configura aquí el deseo y


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el discurso del psicoanálisis en el núcleo de un problema, de un problema que resulta esencial para los juristas. (Entelman et al . 1982b, 19)

Es hora de evaluar críticamente el impacto de losenmecanismos del discurso jurídico (considerado como un discurso del poder) la subjetividad humana o en el proceso de textualización de los cuerpos. Como discurso del orden y de lo simbólico, el derecho ocupa la circularidad real del espacio, así como su interacción funcional con las ficciones fundadoras de verdades “en el montaje de referentes sagrados y profanos del Poder” (Marí et al. 1987). Adicionalmente, debemos mencionar el hecho de que Enrique Marí, antes de sus investigaciones y relecturas psicoanalíticas de Foucault, Legendre y Bentham, incursionó en la “teoría de las ideologías” y en la vigorosa impugnación del neopositivismo lógico-empírico, llegando a la propuesta de una epistemología materialista de claras tendencias neomarxistas (véase Marí 1974). En Argentina, Marí fue (fallecido en 2001) sin duda uno de los autores con una de las más significativas producciones teórico-jusfilosóficas16. A pesar de los innegables resultados del grupo “juspsicoanalítico” de Buenos Aires, con su gran dosis de originalidad y con la apertura de nuevos horizontes de reflexión que marcaron la ruptura con la racionalidad clásica de la cultura jurídica occidental, es necesario ser cuidadoso al estudiar las posturas que se proclaman crítico-desmitificadoras. Estas corrientes corren el riesgo del elitismo simbólico-lingüístico que desnaturaliza la totalidad de la subjetividad individualista y debilita el proyecto de una práctica social emancipadora. Debido a su innegable importancia para el movimiento jurídico crítico en América Latina, cabe señalar que la ALMED -conformada oficialmente en 1974 por juristas argentinos y brasileños, a partir de un simposio en la Universidad de Morón-, después de la preocupación inicial por desmitificar todo el sistema tradicional de enseñanza y de investigación jurídicos, evolucionó hacia un proyecto crítico de denuncia y de redefinición de las formas de producción del conocimiento jurídico dominante. Como lo aclara Warat, dentro de sus objetivos no está precisar, con rigor y eficiencia, las categorías teóricas para la formulación acabada de un discurso crítico del derecho, sino más bien volverse una “búsqueda” y una “exploración” de ciertas posibilidades desmitificadoras”, sobre todo como “territorio estratégico para la concientización teórica de los 16

Aunque no haya incursionado en el área de los estudios jusfilosóficos, vale la pena traer a cuento la obra de Eugenio R. Zaffaroni, ya que ésta cuestiona la dogmática tradicional de la justicia penal, desarrollando una postura crítica en lo que se refiere a la política criminal, a los derechos humanos, al derecho público y a la sociología político-jurídica. Entre algunos de sus más importantes trabajos véase Zaffaroni (1991, 1995).


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juristas” (Warat 1984a, 2). Teniendo en mente el alcance y los límites de los diferentes discursos críticos sobre el derecho -y, al mismo tiempo, tratando de hacer un inventario de los múltiples puntos de referencia comunes-, Warat resalta como principales líneas de investigación crítica de la ALMED las siguientes: a) el cuestionamiento de las escuelas de derecho; b) la tendencia de reformulación crítica de las bases epistemológicas de la producción del conocimiento científico, tomando la teoría jurídica como forma social a ser explicada y no como explicación de lo real; c) la dirección semiológica a partir del cambio de la destrucción del paradigma semiológico dominante, paradigma que, al estar basado en presupuestos positivistas y empiristas, era extremamente insuficiente para mostrar el poder de las significaciones como elemento de organización, legitimación y reproducción de las relaciones sociales. (Warat 1984a, 22)

Es necesario considerar la relevancia de los encuentros, jornadas, congresos internacionales y publicaciones de los diversos autores e investigadores ligados a la ALMED, organismo que tuvo como principal ente de divulgación la revista Contradogmáticas. A pesar del consenso en torno a la necesidad de hacer la crítica a la teoría tradicional del derecho y de construir otro derecho en el espacio del pluralismo democrático, nunca fue fácil definir la postura política de los integrantes de la ALMED. De hecho, este grupo estuvo siempre integrado por investigadores de distintas filiaciones, nacionalidades y de amplio es pectro ideológico: socialistas, neomarxistas, liberales demócratas, anarcosurrealistas, pacifistas, demócratas reformistas, etc. El resultado fue una teoría y una práctica heterogéneas, en la que conviven una gama de tendencias antidogmáticas agrupadas en cuatro posturas metodológicas: la sistémica, la dialéctica, la semiológica y la psicoanalítica. Dado que algunos investigadores de reconocida trayectoria no produjeron trabajos acabados ni contribuciones científicas maduras para una correcta evaluación (únicamente artículos publicados separadamente), y dada la constante evolución intelectual del grupo, es difícil hacer un balance y una clasificación sistemáticas. Por esta razón, es mejor caracterizar la ALMED17 (en cuanto existieron sus reuniones y congresos) en términos menos precisos, como una organización compuesta por un amplio círculo de juristas, investigadores empíricos y científicos políticos latinoamericanos de tendencias diversas. Entre los más 17

El último encuentro de la ALMED (VII Jornadas Latinoamericanas) fue realizado en 1988, en la ciudad de Santa Cruz do Sul, Brasil. La revista Contradogmáticas (N° 9) fue editada por última vez en 1991.


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destacados se encuentran Luis Alberto Warat, Eduardo Angel Russo, Augustín Squella, José María Gómez, Carlos Alberto Plastino, Enrique Zuleta Puceiro, Gisele Cittadino, Leonel Severo Rocha, Tércio Sampaio Ferraz Jr., Roberto A. R. de Aguilar, Joaquim A. Falçao, F. de ya Melo y José Alcebíadesdel de Oliveira Jr. Algunos de de estos autores,Osvaldo sin embargo, se han desvinculado grupo hace mucho tiempo.


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SEGUNDA PARTE

FILOSOFÍA CRÍTICA DEL DERECHO Y HUMANISMO EN LA PERSPECTIVA LATINOAMERICANA


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CAPÍTULO 4

El Humanismo en la tradición de la cultura jurídica Latinoamericana

4.1.- INTRODUCCIÓN

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l proceso de reconocimiento y de promoción de los valores humanos en cuanto principios, conocimientos, prácticas y relaciones, en la dimensión histórica del pasado y del presente, expresan el ideario que se acordó en llamar humanismo. Se trata de un concepto de difícil homogeneización, posible de controversias y ambigüedades, ya que no hay uno, sino una pluralidad de humanismos (Caporale 2000, 19). Desde las antiguas hasta las contemporáneas formulaciones de humanismos, la cuestión central es el valor y la dignidad del ser humano (Mirandola 1999, 47-116; Petrarca et al. 2000, 97-133). En su etimología, la expresión latina Humanistas (entre los griegos era el equivalente a la Paidea) designaba, en Roma, al proceso de formación civilizadora de la ex periencia humana. Sin embargo, como explica N. Abbagnano, esta palabra puede estar asociada a dos significados distintos: a) “el movimiento literario y filosófico que tuvo sus orígenes en Italia, en la segunda mitad del siglo XIV y desde Italia se difundió para los demás países de Europa, constituyendo el origen la cultura moderna”; “cualquier filosófico tenga comodefundamento la materia b) humana o los movimiento límites e intereses del que hombre.” (Abbagnano, 493). Aunque el término humanistas haya tenido un significado especial en la antigüedad clásica y en el renacimiento italiano, el vocablo humanismo es contemporáneo, pues, según las palabras de Bombassaro, “surgió recién en el inicio del siglo XIX, para designar un modo de pensar lo humano, una determinada forma de comprender la experiencia humana.” (Bombassaro 2001, 68). Así, el humanismo ha representado, independientemente del lugar y del tiempo, valores capaces de orientar la conducta del hom bre. La necesidad histórica del humanismo se ha justificado, en diferentes momentos, como bandera de lucha y de reacción en defensa de la humanidad: “en el Renacimiento, contra la amenaza del fanatismo religioso; en el Iluminismo,


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contra el nacionalismo extremo y contra la esclavitud del hombre por la máquina y por los intereses económicos” (Fromm 1976, 8); y, en la época contemporánea contra los efectos perversos de la globalización y de la destrucción del medioPercibir ambiente. el humanismo, hoy, es, coincidiendo con Rocco Caporale, vivenciar determinados principios, como: a) elegir al ser humano como valor central; b) afirmar la igualdad de todos los seres humanos; c) reconocer y considerar la diversidad (personal y cultural); d) valorar la libertad de ideas y creencias; e) desarrollar una conciencia que trascienda la verdad absoluta; f) repudiar toda y cualquier forma de violencia (Caporale 2000, 20). Aclarado el origen, la explicación y algunos de sus trazos, importa, ahora, teniendo presente la comprensión de la pluralidad de humanismos (grecoromano, renacentista, burgués-individualista, cristiano, existencialista, marxista y tantos otros), avanzar en la construcción de un concepto de humanismo auténtico. No se trata de un humanismo como formulación abstracta o conjunto genérico de intenciones, sino de valores que expresan la especificidad de nuestra praxis cotidiana (Bombassaro 2001, 71), y busca el reconocimiento del otro, en cuanto ser humano total e histórico, forjado en el “día a día económico, social y político”, ingredientes que conducen a la independencia y a la autonomía (Luckesi 1985, 270). Reflexionar sobre estos aspectos implica superar un humanismo idealista, falso y atrofiado y, sin perder de vista las raíces humanistas de origen latino, hacer posible la absorción y adecuación de un ideario para el continente latinoamericano, que valora la dignidad de la vida humana, la libertad, la justicia y la autonomía emancipadora. A los efectos de esa reflexión, se constata la modalidad de perspectiva humanista que se hace presente en diversos momentos de la cultura jurídica 18 latinoamericana. Véase que, en la lucha cotidiana de los pueblos latinoamericanos, por sus derechos y por justicia, no siempre surgió ni se practicó un humanismo auténtico y emancipador, más bien, la mayoría de las veces, se manifestó mucho más como un anti-humanismo. Es lo que se percibe en los horizontes jurídicos de la conquista y de la colonización luso-hispánica, en las influencias humanistas sobre fundamentos jurídicos europeos modernos, y en la formación y desarrollo de los conceptos, de las codificaciones y de las instituciones legales en América Latina. 18

El significado convencional de “cultura jurídica” a los efectos de este artículo comprende la totalidad de la producción y reproducción humanas en determinado momento histórico, en lo que se refiere a las formas normativas del saber (ideas, representaciones y símbolos), de las prácticas legales de los agentes operantes y de las instancias organizativas de aplicación de la justicia.


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EL HUMANISMO EN LA TRADICIÓN DE LA CULTURA JURÍDICA LATINOAMERICANA

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4.2.- HORIZONTES JURÍDICOS EN EL TIEMPO DE LA CONQUISTA HISPÁNICA Existía en en la los cultura jurídica europea,Canónico, de fines de Edad Media identidad en cuanto al énfasis estudios del Derecho aunlaasí, el ideario del humanismo renacentista no llegaba a algunas regiones del Viejo Continente, como la Península Ibérica (Cannata 1996, 148-149; Costa 1999, 319-324). Durante largos siglos, la Iberia conquistada y poblada por diferentes etnias (fenicios, griegos, romanos, germanos y sarracenos) constituyó un rico escenario de mezcla de diferentes culturas y de pluralidad de padrones de normatividad social. En realidad, el escolasticismo ortodoxo de España y de Portugal se transformó en la principal defensa de sustento de la Contra-Reforma, reacción del papado a las ambiciones renacentistas y reformistas. Frente la expansión económica, política y militar de los países ibéricos en América, y ante la necesidad de reglamentar y garantizar la transferencia de la riqueza extraída de las colonias conquistadas para las metrópolis, fue necesario organizar un sistema jurídico eficaz. Fue entonces fundamental, desarrollar una reglamentación jurídica capaz de legitimar el proceso de explotación y colonización, una legislación articulada a partir del viejo Derecho español, que incor poró dispositivos emergentes en razón de situaciones nuevas. Como se describe en otro contexto (Wolkmer 1998b, 81-82), cabe destacar dos momentos de la cultura jurídica hispana: el antiguo derecho difuso, influenciado por los sistemas romano, canónico, germano e islámico, que se secularizó y se unificó durante el reinado de los Reyes Católicos, y el insurgente pluralismo legislativo que rigió las relaciones entre la metrópoli y las colonias españolas de América. En la época de la conquista, debido a la inexistencia de un Derecho específico, se indagó en la legislación ya consagrada, representada por el Código de las Siete Partidas (1256-1265), por el Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348), por los Fueros Municipales y Fuero Real y, finalmente, por la Ley de Toro. De toda esa trayectoria jurídica y sobre su impacto en las instituciones implantadas en América, se señala el predominio del Código de las Siete Partidas y de la Ley de Toro. Según el historiador Ots y Capdequi, fueron las Siete Partidas, la “obra más importante del Derecho histórico castellano y una de las que alcanzaron mayor difusión, por su alta autoridad doctrinaria, en todos los países del Occidente europeo” (Ots y Capdequi 1968, 45). Igualmente, la Ley de Toro (colección de 83 leyes), de 1505, que nació de una reunión de las cortes, en la ciudad de Toro, fue otra fuente jurídica extremamente importante en la formación histórica de algunas de las instituciones legales del pueblo ibérico (Ots y Capdequi 1968, 44-46).


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En cuanto a las fuentes principales del Nuevo Derecho en los territorios recién descubiertos, cabe registrar que la cultura jurídica naciente no fue producto de los administradores estatales o juristas profesionales, sino de la lucha yhumanista perseverancia de algunosenteólogo-juristas compenetrados con el ideario y que influyeron las llamadas Leyes de Indias (Wolkmer 1998b, 81). Así, las normas especiales para el Nuevo Mundo, que constituyen el Derecho indiano, tenían en cuenta la diversidad geográfica, la distinción de individuos y de grupos sociales. Ese Derecho indiano, en lo que atañe a su trayectoria y aplicación, buscaba, según Jesús A. de la Torre Rangel, atender y armonizar tres factores íntimamente interrelacionados: los intereses económicos y políticos de la corona; la política de lucro y riqueza de los conquistadores; y “la evangelización y buen trato a los indios.” (De la Torre Rangel 1991, 16-17). La normatividad indiana, marcada por el frecuente cambio de reglas (cierto casuismo), a lo largo de los siglos XVI y XVII, tendrá, entre sus fuentes más destacadas, primeramente, al propio Derecho español aplicado a las colonias hispanas, después, a los acuerdos contractuales representados por las capitulaciones (entre participantes o jefes de expediciones) y por las normas generales denominadas instrucciones que definían las directrices de una administración civil y militar, con la delegación de poderes a los descubridores y gobernantes. Más tarde, en 1680, la sistematización y ampliación de leyes protectoras formaron la Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias. Esta portentosa recopilación que incluía 9 libros y 6.377 leyes, instituía el tema del derecho privado, el control de las penalidades y la condición jurídica de los indios (Wolkmer 1998b, 82; Ots y Capdequi 1968, 43-44). A causa del genocidio de las poblaciones indígenas, y de las denuncias de religiosos y teólogos, el Estado colonizador se vio obligado a crear una legislación reguladora destinada a proteger y a conservar las colectividades nativas. Esa legislación que frenaba el ímpetu devastador de los conquistadores estaba configurada en las Leyes de Burgos (1512) y en las Leyes Nuevas (1542). Como señala Héctor H. Bruit, las Leyes de Burgos (contenían treinta y cinco artículos) consolidaban “una reglamentación bastante completa y avanzada para la época” en la cual el Estado revelaba preocupación “en cumplir la finalidad religiosa de la conquista” (Bruit 1995, 27). En realidad, tales proposiciones reconocían “la libertad de los indios y el derecho a un tratamiento humano”, definiendo “la relación ideal entre los indios y sus señores españoles, y las grandes responsabilidades de los encomenderos.” (Hanke 1988, 37). Mientras tanto, aun sin lograr alcanzar totalmente sus propósitos, las Leyes de Burgos prepararon el camino para el advenimiento de las Leyes Nuevas de 1542, que no sólo correspondían a los esfuerzos y a los deseos de Bartolomé de


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Las Casas, sino, sobre todo, representaban la más auténtica victoria del humanismo cristiano de la época (Höffner 1986, 1991). Por cierto, las Leyes Nuevas sintetizaban el último intento de la Corona Española para contener las tendencias procesorestringir de la conquista. allá de la protección de ladeshumanizadoras vida de los indios,del buscaban la acciónMás destructiva e inmoral de los colonizadores, así como, desautorizaban nuevas prácticas de conquistas privadas sin previa anuencia de la Corona (Bruit 1995, 29). Las reacciones políticas y la fuerte oposición de las colonias hispanas hicieron inviable la aplicación integral de esa nueva legislación. Aunque se pueda reconocer su carácter innovador y humanístico para el Nuevo Mundo, esas Leyes Nuevas no lograron ser aplicadas con eficacia, y aunque hayan contribuido para moderar la violencia, no fueron suficientes para terminar radicalmente con ésta y con la esclavitud de las poblaciones indígenas.

4.3.- HUMANISMO JURÍDICO, BARTOLOMÉ DE LAS CASAS Y LA ESCUELA DE SALAMANCA Cabe, ahora, retratar en el escenario de fines de la Edad Media europea, cómo se presenta el humanismo jurídico cuestionador de la tradición escolástica -pero que ofrece subsidios racionales para la legitimación ordenadora de los colonizadores ibéricos- frente al humanismo ético y cristiano representado por la Escuela Española Clásica que postula una legislación en defensa de los inocentes aborígenes del Nuevo Mundo. Se trata de verificar las diferencias entre el humanismo jurídico que, centrado en la investigación erudita de las fuentes antiguas, expresa el impulso individualista y se hace portador de ciertos ideales críticos a las tradiciones medievales y el espíritu humanístico y renovador -de matiz escolástico- materializado por los juristas-teólogos de Salamanca. Aunque los vientos del Humanismo y del Renacimiento no encuentran la posibilidad de libre circulación en la península ibérica, ciertamente que, ahí también, la cultura jurídica estaba centrada en la valoración y en la reproducción de los estudios románicos y canónicos. Por otra parte, como resalta Mario J. de Almeida Costa, no se debe concebir el “humanismo jurídico como un simple movimiento cultural dominado por la filosofía y por la investigación erudita de las fuentes que contenían las normas del derecho romano (“studia humanitatis”). Es conveniente analizarlo en un horizonte más amplio, abarcando el conjunto de las corrientes espirituales e intelectuales, principalmente los impulsos racionalistas e individualistas, que definen ese período. El humanismo jurídico se desarrolló, de hecho, bajo diversas tendencias: desde las filológico-críticas, orientadas hacia el estudio y reconstrucción de los textos clásicos,


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hasta la que reivindicaba la libertad y autonomía del jurista en la interpretación de la ley, o sea, frente a la opinión común o interpretación más aceptada” (Costa 1999). Ciertamente, el advenimiento del humanismo jurídico, entre los siglos XV y XVI, en Europa, y, práctica particularmente, en Italia, adeptos surge como un contrapunto teórico a la tradición más de los intérpretes a Bártolo de Sassoferrato, introduciendo, por medio de la crítica y de la erudición, “nuevas técnicas históricas y filológicas” en el trato de la ciencia jurídica y de la recepción del Derecho romano (Cannata 1996, 148-149; Skinner, 1996, 220-227; Caenegem 1995, 58-61). Ahora bien, en cuanto el humanismo jurídico favoreció la superación de interpretaciones consideradas demasiado pragmáticas y la valoración de la investigación crítica histórica, el humanismo cristiano influenciará y despertará aspiraciones políticas diversas a lo largo del proceso de colonización de las Indias y del escenario cultural, bajo el amparo del imperio español de Carlos V (Touchard s/d, 34). Aunque se hayan reconocido las tesis acerca del Derecho de los indígenas, y los partidarios de la esclavitud hayan sido vencidos, señala Touchard, el régimen de la explotación del trabajo humano no llegó a ser desterrado. En realidad, los defensores humanistas de los indios, entre los cuales se destaca Bartolomé de Las Casas, “no lograron cambiar por completo el curso de los acontecimientos, a pesar de algunos éxitos obtenidos al principio, como, sobre todo, la promulgación, en 1542, de las Nuevas Leyes. A pesar de que el idealismo humanista haya logrado humanizar la colonización de las Indias Occidentales sólo parcialmente, la verdad es que no dejó de estimular en esa época, en el ámbito de la vida intelectual de España, el pensamiento político y el pensamiento religioso, estrechamente ligados” (Touchard s/d, 34). Teniendo como horizonte la discusión sobre los fundamentos jurídicos de la ocupación hispánica y la legitimidad de la Iglesia Romana para evangelizar a los aborígenes de América, surge un documento jurídico denominado Requerimiento, fechado en 1514, y que oficializaba la posición de los Reyes Católicos. Por ese ordenamiento, se instituía la intervención española en las Indias y se proclamaba que la declaración de guerra sería considerada justa si los indígenas resistieran, y rechazaran, en sus tierras, la presencia de los conquistadores. Frente al espíritu de la época y a los argumentos consagrados en instrumentos legales como el Requerimiento, marcados por la arbitrariedad e irracionalidad, emerge el repudio y la fuerte reacción humanista de religiosos dominicos como Antonio de Montesinos y Bartolomé de Las Casas, así también como, de teólogo-juristas como Francisco de Vitoria, Francisco Suárez y Domingo de Soto. Tales doctrinadores, compenetrados filosófica y moralmente con el


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humanismo de tradición cristiana y basados, jurídicamente, en la doctrina del Derecho natural, no sólo admitían la dignidad y libertad humanas a los paganos, sino que sobre todo no reconocían el poder total del Papa y la pretensión universal jurisdicción 84; Zavalade1971, 15-16). de los monarcas sobre los nativos (Wolkmer 1998b, Es en esa dirección humanista, que no deja de ser ardorosa e incisiva, que se presenta Bartolomé de Las Casas, contrario no sólo al proceso de la conquista, sino, principalmente, opositor a toda política de colonización española en el Nuevo Mundo. Reconocido como un incansable protector y defensor de los derechos de los indios, Las Casas, crítico contumaz del Requerimiento, adversario del sistema de la “encomienda” y denunciante de las prácticas de genocidio con las poblaciones amerindias, no sólo influyó en la formación de una legislación más humana y protectora (particularmente las Leyes Nuevas), sino que luchó para garantizar los derechos de los indios, atenuando su sufrimiento y liberándolos de las injusticias y hasta de la esclavitud. El implacable obispo de Chiapas, a veces reconocido como el vehemente y polémico “apóstol de los indios”, retratado por sus enemigos como el autor de la “leyenda negra” antiespañola, trasciende a la historicidad de su tiempo, transformándose en el paladín de una ética libertaria, no sólo de base indígena, sino de dimensión adecuada a todos los pueblos oprimidos de América (Wolkmer 1998b, 85; véase también Bruit 1995; De la Torre Rangel 1991; Varios autores 1986; Dussel 1985, t.2, 135-150; Hanke 1988). La fuerza doctrinaria de su mensaje y el valor de su obra expresan un proyecto de convivencia pacífica entre todos los pueblos, “con respeto absoluto por la diversidad de razas, religiones, y culturas, lo que hace de él (De Las Casas) el precursor del concepto moderno de pluralismo racial, cultural, político, religioso” (Losada, 9) y jurídico. En los siglos XVI y XVII, además de sobrevenir una renovación de la escolástica bajo la influencia del humanismo, el pensamiento español alcanza un notable florecimiento, tanto en el campo de las letras y de las artes, como en el área de la teología, filosofía, política y en lo jurídico. De esta manera, una pléyade de doctrinadores utilizaron y readecuaron “principios generales de la moral cristiana y del Derecho natural, herederos del pensamiento antiguo y medieval, al contexto social mutable de su tiempo.” (Truyol y Serra 1976, v. II, 51) Como escribe Truyol y Serra, tales teólogos y juristas (los dominicanos Vitoria y Soto, y los jesuitas Molina y Suárez), pertenecientes al centro irradiador de Salamanca, “(…) se convirtieron en los clásicos de la filosofía española, y en particular de la filosofía del Derecho y del Estado, que en ellos, por otra parte, culmina en la filosofía de la sociedad internacional como ramo de nueva relevancia doctrinal.” (Truyol y Serra 1976, v. II, 50) Ciertamente, la Escuela de Salamanca (colegio de San Esteban y Universidad) aunque “(…) esté directa y


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explícitamente unida a la escolástica y al tomismo” se reveló como el polo “de un debate filosófico, teológico, jurídico y político de mayor importancia y, en cierto sentido, se vuelve la precursora del jusnaturalismo moderno (…).” (Lo pes 2000, 183). El más ilustre profesor, considerado fundador de la Escuela, es Francisco de Vitoria (1480-1546) que, como señala Lima Lopes, enuncia sus lecciones sobre los indios, en un período histórico “de disputa y condena de ciertas prácticas de la conquista. (…) El discurso de Vitoria se basa en la autoridad y en la razón. Para él, el tratamiento humanitario y justo de los seres humanos diferentes (en religión, en etnia, en cultura) ya era conocido en la evolución de la historia española. Apeló, tanto a argumentos de autoridad, como a una lectura histórica de la tradición hispana. Su discusión es candente y dice respecto a la conformidad, no de textos, sino a la conformidad según principios racionales. (…) Su tema central es el de la libertad natural de los indios y la cuestión de la guerra justa.” (Lopes 2000, 184) Basado en argumentos de base tomista, poseedor de un procedimiento metódico, de espíritu humanista e independiente, Francisco de Vitoria aludía a la existencia de una ley natural común a cristianos y paganos, y a que éstos no podían ser destituidos bajo el pretexto de no ser fieles. En su afán crítico y anti-imperialista, no sólo cuestionaba el poder tem poral del Papa (responsable tan sólo por la parte espiritual) sino que defendía que el “(…) Derecho de llevar el Evangelio al mundo entero subsistía, pero con la salvedad de que los paganos pudieran rechazar la Buena Nueva sin por eso autorizar la guerra contra ellos, sobre todo cuando la revelación cristiana les era presentada, (…), por cristianos de conducta escandalosa.” (Mahn-Lot 1990, 118; ver Vitoria 1992; Prats 1989; Truyol y Serra 1976; Höffner 1986, 227237; Pérez Luño 1992; Hanke 1988, 399-404). Por cierto, la influencia de la obra de Vitoria desencadenó afirmaciones que posibilitaron, tanto el moderno derecho internacional, como la doctrina filosófica de una comunidad políticocristiana. Otro colega dominico de Vitoria, en Salamanca, fue Domingo de Soto (1494-1560) que alcanzó notoriedad por sus interpretaciones más radicales de tenor jusnaturalista en favor de la causa indígena (Wolkmer 1998, 84). Aunque haya sido profesor en diversas universidades de la época, el jesuita Francisco Suárez (1548-1617) integró, también, el grupo de Salamanca, ex presando, en materia de filosofía jurídica y de apreciación de la ley, la clara transición “del sistema tomista medieval hacia la nueva escolástica católica de la contra reforma.” (Lopes 2000, 187; Fassò 1982, v. 2, 64-66).


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4.4.- HUMANISMO, DERECHO MODERNO Y CULTURA JURÍDICA EN AMÉRICA LATINA 4.4.1.ElOccidental Humanismo y la formación de la Modernidad Jurídica Por cierto que la cultura jurídica moderna y europea, formalizada teórica e instrumentalmente entre los siglos XVII y XVIII, tuvo, como una de sus directrices principales, un humanismo de base crítica y racionalista. En el escenario de la sociedad moderna, pueden destacarse dos momentos de revelación de princi pios humanistas críticos. Primeramente, la manifestación renovadora, secularizada y racionalista de un humanismo que se opone al modelo jurídico-penal y procesal ligado a la tradición clerical inquisitorial y a la antigua estructura monárquica de privilegios. Así, en oposición al discurso intolerante de los procesos inquisitoriales y al absolutismo sacralizado, emerge el jusracionalismo, como base de una nueva cultura jurídica, en cuanto expresión de la voluntad y razón humanas. Ese proceso de laicización del Derecho advino, en el decir de Salo de Carvalho, de la praxis jurisprudencial revolucionaria de los magistrados, del humanismo penal y del racionalismo jurídico. Ahora bien, ese proceso que consolida el Iluminismo, en el campo del Derecho, representará (...) un cambio central en materia de legitimidad de los sistemas jurídicos. En cuanto la Inquisición era justificada a partir de una teoría jusnaturalista de énfasis teológica, el Iluminismo utilizará una justificativa también jusnaturalista, sólo que de cuño humanitario, para ejercer un papel revolucionario. (…). No se puede negar de manera alguna, el aspecto positivo que el Iluminismo jurídico, a través de la jurisprudencia, del humanismo y del racionalismo, tuvo en la laicización del derecho y en la formulación del estudio de los principios de garantías de libertades. (Carvalho, Salo de 2001, 275)

Otro momento en que la crítica humanista reaparece en la tradición jurídica occidental se sitúa en el proceso de sistematización y de dogmatización formalista que se sucedió a las grandes codificaciones del siglo XIX. Naturalmente, la dinámica “desencadenada por la Revolución Industrial (siglo XIX) y sus consecuencias en la modernidad tecno-científica, así como los vastos movimientos de codificación y consolidación socio-política de la burguesía acabaron propiciando la expresión máxima del racionalismo formal moderno, o sea, el positivismo” (Wolkmer 1995, 59). La doctrina contemporánea del positivismo jurídico acabó desempeñando una función de legitimación de la cultura


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liberal-individualista deshumanizadora, ocultando las desigualdades socioeconómicas de la estructura capitalista de poder. Por ello, se produjo el retorno al ideario humanista en el Derecho, a través de concepciones jusfilosóficas que cuestionan los estatutos epistemológicos ese modo, como señala Arno Dal Ri Jr, “la críticadea la la dogmática dictadura delegalista. la ley, laDe exaltación de las estructuras anti-legalistas y del uso de la jurisprudencia son fuentes de humanización de la aplicación de la esfera jurídica” (Dal Ri Júnior 2000, 133134). Fue, sin duda, significativo ese humanismo secularizado, racionalista e iluminista predominante en la cultura jurídica moderna. Entre tanto, la utilización y aplicación retórica de sus principios, en la América luso-hispana colonizada, no representaron manifestaciones auténticas de transformación y de emancipación, sino que se revelaron expresiones abstractas, portadoras de efectos contradictorios, entre “sus pretensiones y sus realizaciones” (Châtelet y Pissier-Kouchner 1983, 84). Es lo que será visto, a continuación.

4.4.2.- Humanismo y trayectoria político-jurídica latinoamericana Es innegable que España y Portugal edificaron los primeros grandes imperios europeos en el Atlántico, trasladando, junto al proceso de colonización, formas decisivas de organizaciones socio-económicas, político-jurídicas, culturales e institucionales, en sus posesiones coloniales del centro y del sur de América. Importa tener presente, así, que las naciones latinoamericanas se estructuraron conforme al modelo de las metrópolis ibéricas, comprendiendo características y tendencias que, alteradas en mayor o menor nivel, perduraron hasta principios del siglo XIX, cuando comienza el proceso de independencia (Kaplan 1983, 55). Por cierto, un factor estratégico que debe ser considerado en la formación de las naciones del Nuevo Mundo es el poco impacto que ejercieron, sobre las metrópolis ibéricas, los grandes movimientos revolucionarios, constitutivos de la modernidad. Portugal y España permanecieron distantes de procesos modernizadores y de movimientos sociopolíticos (Renacimiento, Reforma Protestante, surgimiento del Capitalismo, revoluciones liberales burguesas) que se manifestaron en el resto de Europa (Wiarda 1983, 17). Naturalmente, el legado transmitido para las colonias luso-hispanas reproducía, en las palabras de Howard J. Wiarda, “(...) una cultura política y un orden sociopolítico esencialmente bi-clasista, autoritario, tradicional, elitista, patrimonial, católico, estratificado, jerárquico y corporativo” (Wiarda 1983, 17). Tales trazos estructurales van a manifestarse duraderos y perseverantes hasta el mundo contemporáneo. En realidad, aunque flujos de modernidad, se harán presentes en la evolución de las naciones latinoamericanas, la “(...) cultura política y las instituciones


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tradicionales se mostraron permeables, acomodaticias y absorbentes, cediendo al cambio sin dejarse dominar por él, preservando de esa forma en muchos aspectos su esencia (...)” (Wiarda 1983, 17) elitista, patrimonialista y conservadora. De todas maneras, el siglo XV muestra una España unificada, marcada por el proceso de Reconquista (toma de Granada en 1492) y por la expansión ultramarina en América, iniciando la política de colonización y pasando de una estructura socio-productiva feudal para un capitalismo mercantil incipiente (Kaplan 1983, 55). Mientras tanto, si España, representada por Castilla, tuvo éxito al lanzarse al Atlántico y a la conquista militar de las tierras conquistadas, acabó fracasando en la edificación y en el desarrollo de un capitalismo modernizante para el continente americano (Sotello 1975, 46). Ese carácter histórico de la “anti-modernidad” no es obra apenas de Castilla, pues la monarquía absolutista portuguesa, a pesar de haber tenido éxito en la expansión náutica, se cerró a los vientos de una cultura más osada y creativa. La cultura lusitana del siglo XVI, marcada por el espíritu escolástico, jesuítico y universalista, que fue transplantada para la colonia brasileña, se pautaba, como recuerda Cruz Costa, en la tradición de cierto “humanismo anacrónico” que expresaba la fuerza de la “retórica, del gramatisismo y de la erudición libresca.” (Cruz Costa 1956, 36). De cualquier forma, la aproximación del Estado con la Iglesia era muy estrecha y la mentalidad de la época “(...) fue preservada de influencias renovadoras a través del uso de la censura y de la Inquisición.” (Neder 2000, 59). La cultura colonial reinante en Brasil va a reproducir el modelo lusoibérico de la “centralización política y de los valores tradicionales”, concepciones que fueron objetadas por el ideario iluminista de las “transformaciones culturales y políticas del ‘despotismo ilustrado’, pombalino” (Wehling 1999, 286-287), casi dos siglos después. En ese contexto, como señala Gizlene Neder, el pensamiento jurídico portugués del siglo XVIII descubre y recupera el humanismo renacentista del siglo XVI (Neder 2000, 75). Entre tanto, los tres siglos de colonización española y portuguesa en América -desde el siglo XVI hasta inicios del siglo XIX- estuvieron marcados por invasiones, masacres y diversas prácticas deshumanizadoras de opresión, favoreciendo y consagrando el desarrollo de una cultura anti-humanista. Ante esa tradición, factores externos (invasión napoleónica a la Península Ibérica y la ruptura del “Pacto Colonial”) e internos (el crecimiento de movimientos nacionalistas) contribuyeron para que las luchas de independencia, más allá de su carácter político y social, no dejaron de expresar posturas plenamente humanistas. Sólo que, ahora, ya no el humanismo abstracto, racional y universalista presente en la cultura hegemónica del colonizador, sino un “humanismo concreto”, nacido de la práctica histórica de exaltación del nativo, en cuanto ser


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humano capaz “de crear libremente su destino como nación y como pueblo” (Lukesi 1985, 272-274). Ciertamente que la independencia de las naciones latinoamericanas, a comienzos del siglo no representó unaseñala ruptura total yJ.definitiva Es paña y Portugal, sinoXIX, que constituyó, como Howard Wiarda, lacon reformulación de la tradición ibero-latina clásica, sin un cambio expresivo en el orden social y político (Wiarda 1983, 22). Gradualmente, se adaptaron y se destacaron principios del ideario económico capitalista, de la doctrina del liberalismo individualista y de la filosofía positivista. En realidad, se intentaba compatibilizar tales doctrinas emergentes y nuevas fuerzas sociales, manteniendo las antiguas estructuras de carácter corporativo y patrimonialista. Esto explica porqué las formas constitucionales introducidas fueron “(...) representativas y democráticas, pero en esencia la herencia no-democrática, elitista (...), jerárquica y autoritaria” (Wiarda 1983, 22 y 25) fue preservada. No está de más recordar que, en América Latina, tanto la cultura jurídica impuesta por las metrópolis a lo largo del período colonial, como las instituciones legales formadas después del proceso de independencia (tribunales, codificaciones y operadores del Derecho) derivan de la tradición legal europea occidental, representada por las fuentes clásicas del Derecho Romano, Germano y Canónico. Por lo tanto, en la Cultura Jurídica latinoamericana ha de tenerse en cuenta la herencia colonial luso-hispana (y sus respectivas raíces romanogermanas) y los procesos normativo-disciplinares provenientes de la modernidad capitalista, liberal-individualista y burguesa. En ese sentido, la incorporación del modo de producción capitalista y la inserción del liberalismo individualista tuvieron una función importante en el proceso de positivización del Derecho estatal y en el desarrollo específico del Derecho privado (con énfasis en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil). Reconoce el jurista mexicano Jesús Antonio de la Torre Rangel que el Individualismo liberal penetró en América hispana, en el siglo XIX, dentro de una sociedad fundamentalmente agraria, donde el desarrollo urbano e industrial era prácticamente nulo. Por lo tanto, la juridicidad moderna de corte liberal va a repercutir directamente sobre la propiedad de la tierra.

Así también, “la igualdad, la generalidad y la abstracción del Derecho Moderno quedan definitivamente consagrados en la juridicidad (...)” (De la Torre 1997, 69-70 y 72-73) liberal-individualista latinoamericana. Ha sido común, en la tradición de América Latina, sea en la evolución teórica, sea en la institucionalización formal del Derecho, que los códigos posi-


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tivos y las constituciones políticas proclamen “neutralidad científica”, independencia de poderes, garantía liberal de derechos y la condición imperante del “Estado de Derecho”. Sin embargo, en la práctica, las instituciones jurídicas están marcadas por El el control y poco democrático del poder oficializado. padrón centralizado, corporativo y burocrático patrimonialista ibero-americano se expresa en los privilegios “imperiales” del ejecutivo, con las consecuentes “(...) debilidad y falta de independencia de los tribunales y de las legislaturas (...).” (Wiarda 1983, 82). Es menester reconocer la cotidianeidad de una tradición jurídica que convive con una cultura política, marcada por una democracia excluyente, por un sistema representativo clientelista, por formas de participación elitista y por experiencias de pluralismo limitado (Wiarda 1983, 85-86). Como recuerda Howarda J. Wiarda, los documentos y los textos legales elaborados en América Latina, en gran parte, han sido la expresión de la voluntad y del interés de sectores de las elites dominantes, formadas e influenciadas por la cultura europea o anglo-norteamericana. Pocas veces, en la historia de la región, las constituciones y los códigos positivos reproducen, rigurosamente, las necesidades de todos los segmentos de la sociedad civil. En general, los textos legales “(...) fueron formulados y promulgados de arriba para abajo. Fueron concebidos por las elites, y no por los trabajadores. Difícilmente los documentos jurídicos pueden ser considerados neutros, equilibrados y apolíticos (...).” (Wiarda 1983, 113). Tales aspectos de la cultura jurídica latinoamericana explican las razones del porqué de cierto perfil de algunas áreas clásicas del Derecho. Si la justicia del trabajo tiene tradición asistencialista y paternalista, la justicia criminal es represiva y discriminadora, imponiéndose, principalmente, contra la población menos favorecida económica y socialmente. En fin, en una perspectiva sobre los fundamentos orientadores de las grandes corrientes jusfilosóficas que dominaron los horizontes del Derecho latinoamericano -jusnaturalismo, positivismo y culturalismo- se constatará, de hecho, la presencia del ideario humanista, pero del humanismo erudito, abstracto y racionalista, no siempre del humanismo concreto, auténtico y emancipador, anhelado por grandes parcelas del pueblo excluido.

4.5.- CONCLUSIONES Parafraseando y recuperando antiguas reflexiones (Wolkmer 2002, 143) se puede aseverar que, las directrices jurídicas transpuestas para las colonias de la América luso-hispana advienen de las fuentes históricas romano-germanas y de la adecuación de la herencia normativa institucional de la colonización ibérica.


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Durante el transcurso de la colonización de las naciones latinoamericanas, predominó la reproducción de una cultura humanista anacrónica y de un aparato jurídico corporativo, patrimonialista y represivo. El proceso de independencia de Latina y la ruptura y Portugal, generaron laslos condicionesAmérica para el surgimiento de una con eliteEspaña local, que incorporó y difundió princi pios de una tradición jurídica, marcada por el idealismo abstracto jusnaturalista, por el formalismo dogmático-positivista y por la retórica liberal-individualista. Naturalmente, la formación de esa cultura jurídica latinoamericana está apoyada en un pasado económico colonial-extractivista y a la construcción posterior de un sistema sociopolítico elitista, individualista y deshumanizador. Es en ese sentido que se puede pensar la trayectoria del humanismo jurídico en el continente latinoamericano, o sea, la inexistencia de un humanismo auténtico y emancipador, de constante cultivo de un humanismo retórico y erudito, pero disociado de la plena valorización de la vida humana con dignidad, con libertad y con justicia. El desafío está, por consiguiente, en repensar y en trascender el humanismo de tradición clásica y europea, edificando el nuevo humanismo, un humanismo pos-metafísico, aquel ansiado por los pueblos latinoamericanos, un humanismo del hombre concreto, que se construye de abajo hacia arriba (Véase Zea 1976, 443; Montiel 2000).


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CAPÍTULO 5

Fundamentos de la crítica en el pensamiento político y jurídico latinoamericano

5.1.- INTRODUCCIÓN

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l proceso de historicidad en América Latina ha estado caracterizado por una trayectoria construida por la dominación interna y por la sumisión externa. Se trata de una cultura creada a partir de la lógica de la colonización, explotación y exclusión de los múltiples segmentos étnicos, religiosos y comunitarios. Una historia de contradicciones, marcada por el autoritarismo y la violencia de minorías, y por la marginalidad y resistencia de las mayorías “ausentes de la historia” (Gutiérrez 1970, 270; Girardi, 1996, 28ss), tal como los movimientos indígenas, negros, campesinos y populares. De esta manera, es apropiado y oportuno indagar en qué dirección América Latina deberá dirigirse para descubrir su identidad nacional y su independencia cultural. Es importante edificar un proyecto de liberación que permita erradicar las prácticas históricas de dominación interna y externa, secularmente sustentada por modelos económicos y sociopolíticos colonizadores y dependientes. Por ello, la imperiosa necesidad histórica de trabajar en la concreción de elementos iniciales básicos para una propuesta cultural teórico-práctica que permita la desmitificación de las viejas estructuras alienantes y posibilite el avance de alternativas democráticas y emancipadoras. Se defiende, así, la incorporación, discusión y construcción de un pensamiento crítico-liberador, síntesis real de nuestra propia experiencia histórica, sociopolítica y jurídica y que sea capaz de revelar, por primera vez, la originalidad y autenticidad del “ser” latinoamericano. Es con este propósito que se sitúa la presente reflexión, o sea, para señalar brevemente, matrices críticas producidas América Latina para fundamentar unaalgunas nueva Filosofía de la Política y del en Derecho, comprometida con los procesos de liberación y con el pleno reconocimiento de la exterioridad del Otro, de la Justicia y del derecho a la vida con dignidad.


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5.2.- HISTORICIDAD Y CRISIS DE LA CULTURA DE DOMINACIÓN Teniendo en cuenta queexpresando toda creación humana reproduce determinada especie de relaciones sociales, necesidades, producción y distribución, es natural considerar a la cultura político-jurídica latinoamericana como el reflejo de las diferencias histórico-estructurales y de las contradicciones en diversos momentos socio-económicos vividos. Ciertamente, los ecos de las contradicciones de los países de América Latina han de encontrarse “en la conjugación de los factores internos y externos, pues la dependencia es producto tanto de las condiciones creadas por el sistema de dominación político-económico mundial como de las relaciones de clases y de la acción ético-cultural de los agentes y de los grupos en la esfera de cada Nación y cada Estado” (Wolkmer 1994, 25). La importación de estructuras culturales asimiladas por las élites locales (eurocéntrica y norteamericana) han favorecido y alimentado formas de dominación económica, política y cultural, imposibilitando el desarrollo de una cultura auténticamente latinoamericana. Sin embargo, no se puede afirmar la inexistencia de una cultura en América Latina, pues, aunque se tenga en cuenta la dominación interna y externa y las peculiaridades regionales y nacionales, es admisible postular una cultura latinoamericana (Dussel 1984, 5-50). Obviamente, esa cultura latinoamericana no fue engendrada espontáneamente, sino que surgió a lo largo de cuatro siglos por la confluencia de las culturas europeas (portuguesa y española), amerindias y africanas. Expresando la mezcla de culturas y la interrelación de padrones diferenciados e impuestos, América Latina carece de una mayor identidad y autonomía. Por cierto, ha de reconocerse que “el grado y la naturaleza de esa autonomía ha (...) variado en diferentes niveles de la sociedad latinoamericana, transformándoles en algunos casos casi inexistentes a medida que la cultura europea pierde su carácter ‘secundario y marginal’ y se transforma en más dominante” (Goizueta, 1993, 51-52). Se trata de concebir a América Latina no como el pasado de dominación y de exclusión, sino como el presente y el futuro de resistencia y de construcción de su utopía. La alternativa para América Latina, como recuerda Gabriel Santiago, no está en el pasado, como representación, por un lado construida, por “modelos que tuvieron influencia y fascinación (...), como los movimientos revolucionarios (donde se incluían la Unión Soviética, China, Cuba, Nicaragua), pero que perdieron un poco su mística y eficacia”; por otro lado, el “capitalismo neoliberal aplicado al Tercer Mundo que no deja añoranza; al contrario, marca un rastro de pobreza y miseria sin precedentes” (Santiago 1998, 28).


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FUNDAMENTOS DE LA CRÍTICA EN EL PENSAMIENTO POLÍTICO Y JURÍDICO LATINOAMERICANO

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Pero, ¿cuál es el camino para que América Latina encuentre su identidad cultural y su autonomía existencial? Es la reconstrucción de un proyecto latinoamericano pautado por la destrucción de la dominación interna y externa, así como por el alienígenos, fortalecimiento de suy verdadera autonomía prescindiendo de modelos ideales colonizadores. Se tratacultural, de buscar concepciones y estrategias que, rompiendo con la cultura opresora, partan de la resistencia y de los valores de los oprimidos; de los excluidos que, ahora liberados de toda servidumbre, se transformen en agentes que asuman “su propio objetivo en la historia” (Gutiérrez 1984, 281-282). Las matrices críticas de edificación de un pensamiento liberador auténticamente latinoamericano han de encontrarse en la experiencia histórica y en el imaginario utópico del sincretismo cultural proveniente de los mundos indígena y negro, y del pueblo oprimido. No se trata de negar las formas teóricas de conocimiento de la tradición occidental, tampoco las conquistas inherentes a las prácticas emancipadoras de la modernidad, sino de intentar construir un modo de vida basado en nuevos paradigmas de legitimidad y de racionalización. Por ello, el compromiso por una cultura liberadora, fundada en nuevos criterios y en otra lógica de constitución, que revele, más clara y radicalmente, nuestra propia identidad histórica, sociocultural y política (Wolkmer 2000, 187ss).

5.3.- PRESUPUESTOS PARA UNA CRÍTICA LIBERADORA EN AMÉRICA LATINA Parece claro que, al constituir un nuevo paradigma de cultura, sociedad y Estado, en que las variables privilegiadas de la política y de la juridicidad son redefinidas, es esencial buscar y establecer principios y criterios teórico prácticos de sustentación. En el proyecto de ruptura con la cultura de dominación y de exclusión, y en la reconstrucción de la Política y del Derecho, teniendo en cuenta el proyecto de emancipación humana y de concreción del pluralismo democrático comunitario-participativo (Wolkmer 2001), cabe señalar los procedimientos de toma de conciencia y de instrumentación de las modalidades de crítica que permitirán la liberación. Se trata de viabilizar un concepto de alcance teórico-práctico que permita el profundo cuestionamiento y el desarme de las formas hegemónicas del saber y de la representación social que han mantenido la cultura de dominación. Se impone, así, explicar la naturaleza de la liberación que se propone y, posteriormente, hacer la opción, señalar y subsidiar la articulación de una “teoría crítica” capaz de contribuir para repensar una cultura político-jurídica en la perspectiva latinoamericana.


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5.3.1.- Naturaleza y Concepto de Liberación Primeramente, es importante precisar que el concepto de liberación no sólo refiere múltiples sentidos, que ha sido utilizado en de interpretaciones no siemprea similares. Frente a sino tal extensión y ambigüedad la terminología, conviene demarcar la opción y dirección pretendidas. En este aspecto, la noción de liberación aquí expuesta como manifestación de la emancipación, autonomía y libertad debe considerar criterios como el espacio físico que genera las condiciones de emergencia (“desde dónde”) y los destinatarios a quienes se destina la praxis transformadora (“para quién”). Eso explica el porqué del proceso situarse, en el decir de David Sánchez Rubio, en el espacio de América Latina, donde “con más sistematicidad y con más conciencia se crea una teoría sobre la idea de liberación (...)” (Sánchez Rubio 1998, 98). Igualmente, se justifica el significado de liberación, teniendo como protagonistas las “mayorías populares marginadas y oprimidas”, o sea, aquellos que se encuentran “en una situación social de pobreza o indigencia, en la cual las condiciones fundamentales para sobrevivir no están reconocidas, ni están satisfechas” (Sánchez Rubio 1998, 98). En las últimas décadas del siglo XX, el concepto complejo de liberación pasó a ser considerado con énfasis en el ámbito de la teología, de la filosofía y de la ética. Este concepto ganó tamaña relevancia que acabó propiciando el surgimiento de filosofías de liberación. Tales corrientes filosóficas, centradas en la noción de liberación, como señala Euclides A. Mance, “no apenas consideran la liberación en su aspecto negativo, esto es, la liberación de procedimientos o cercenamientos al ejercicio satisfactorio de la libertad, como positivamente, esto es, la liberación para la realización de las valiosas singularidades humanas en su creativa diversidad” (Mance 2000, 26). Aunque se puedan buscar los primordios de la lucha contra la esclavitud humana y la búsqueda de la plena libertad entre algunos sofistas de la Grecia Antigua, fue en la modernidad europea que conceptos como libertad, autonomía y emancipación se destacaron y profundizaron en diferentes tendencias filosóficas (Mance 2000, 27). Por otro lado, la noción de liberación, como substrato de una filosofía emancipadora, es una formulación relativamente reciente que tiene su origen en el mundo periférico de América Latina. Ciertamente, “en el final de los años 60 e inicio de los 70”, en el contexto de una cultura de dominación, de dependencia económica, de “(...) negación de los derechos humanos y de la democracia económica, la violencia y marginalización a la que estaban sometidas las poblaciones latinoamericanas propician la reflexión sobre la temática de la liberación a partir de diversas disciplinas y cuadros teóricos” (Mance 2000, 27).


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Teniendo presente estas consideraciones caracterizadoras, finalmente, ha de conceptualizarse mejor la noción de liberación. Parece claro, por tanto, que no estamos delante de una reflexión sobre la libertad, sino de un cuestionamiento sobre realidad concreta, en que viven las los personas sometidas diversas“(...) formas de la dominación, así también como sobre procesos dirigidosa a la transformación de esa situación. Se trata de comprender la realidad de la dominación y el proceso de liberación” (Mance 1996, 98-99). Así, la praxis de la liberación tiene como fundamento el Otro oprimido, la reconstitución de la alteridad del excluido. En la historia de la humanidad, el intento de liberación ha sido buscado permanentemente, “liberación de todo lo que limita o impide al hombre la realización de sí mismo, de todo lo que traba el acceso a su libertad o ejercicio de ella” (Gutiérrez 1976, 34). La liberación representa el “pasaje de la alienación a la libertad. Libertad entendida como afirmación de la exterioridad radical del Otro” (Ames 1992, 64 y 79). La liberación como praxis que subvierte y destruye el orden presente “(...) es la crítica total a lo establecido, fijo, normalizado, cristalizado, muerto” (Dussel s/d, 64). Se trata del proceso dialéctico que se contrapone a la opresión como limitación de la condición humana (Sánchez Rubio 1999, 165). Es la liberación como acción de trasgresión, como pasaje de ruptura, como movimiento histórico, de “(...) sujetos que están dominados y oprimidos por la condición de las personas que ejercen su propia libertad” (Mance 1996, 165). En fin, es la liberación como desafío, como transposición de lo instituido, como utopía real, como redefinición de la solidaridad y afirmación de la alteridad.

5.3.2.- Tendencias y Teoría de la Liberación Latinoamericana Una vez presentada y explicada la noción de liberación, se pasa, ahora, a la breve descripción de algunas importantes corrientes y cuadros teóricos sobre la liberación latinoamericana, las cuales permitirán avanzar en la constitución de un pensamiento crítico periférico. La riqueza del concepto de liberación y el escenario histórico de América Latina favorecieron el surgimiento de una serie de teorías críticas emancipadoras. Tales teorías de liberación engendradas por las ciencias sociales y humanas, en el hemisferio sur, están marcadas, metodológicamente, por una perspectiva crítica, dialéctica e interdisciplinaria. Estas proposiciones liberadoras no inciden en discursos técnicocientíficos y abstracciones formales, sino, operando a partir de la propia experiencia social concreta, buscan examinar la coyuntura presente, llevan a la concientización emancipadora de los sujetos y a la transformación de la realidad institucionalizada.


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Así, surgen diversas proposiciones epistemológicas que, teniendo en común la liberación, dirigen esta lucha teórico-práctica latinoamericana hacia la especificidad de la economía, de la teología, de la filosofía, de la educación, de la sociología, de la política, de la geografía, de la antropología y del derecho. 5.3.2.1.- Una teo ría eco n óm ic a par a la lib erac ión

En el esfuerzo por edificar un pensamiento liberador latinoamericano, la varia ble económica busca subsidios en la llamada teoría de la dependencia. Antes que nada, es necesario explicar no sólo la existencia de múltiples enfoques y autores (estructuralistas, reformistas, marxistas, ortodoxos), sino también los diferentes momentos vivenciados por el paradigma de la dependencia (nacimiento, crisis, ausencia y recuperación). Aunque sus orígenes se encuentren en los países del Tercer Mundo, a lo largo de los años 50 y 60 del siglo XX, ganó fuerza en América Latina, entre los cientistas sociales, como propuesta económica que respondía a los paradigmas externos que intentaban solucionar los problemas de las sociedades y regiones dependientes. Se trata de presentar una formulación analíticointerpretativa de la especificidad de los procesos y estructuras que caracteriza ban la periferia latinoamericana (Oliveira, Odete 2000, 164; ver Santos 2000, 25ss.; Marini 2000). La real comprensión y las alternativas señaladas para erradicar el subdesarrollo llevaron a la dependencia a obtener éxito, en la década del 70, pasando, después, por una crisis y por la casi desaparición. En la década del 90, la teoría de la dependencia reaparece redefinida y con más fuerza para contraponerse a los modelos económicos convencionales que no logran dar salida a los nuevos rumbos del capitalismo globalizado, a la concentración de la riqueza en el Primero Mundo y a la hegemonía del neoliberalismo como pensamiento único (Oliveira, Odete 2000, 223). Naturalmente que la concepción de dependencia como referente teórico busca demostrar la relación entre el subdesarrollo económico y la organización sociopolítica de las sociedades llamadas periféricas con los procesos de dominación de los países centrales desarrollados (Santiago 1998, 86; ver Cardoso, Faletto 1993; Jaguaribe et al . 1976). Además de contemplar la dependencia económica externa y estructural, el paradigma en cuestión destaca los diferentes niveles de dependencia interna (social, política y cultural). La noción de dependencia implica dominación, subordinación y subdesarrollo (Goizueta 1993, 34-36). Señala Theotônio dos Santos que el modelo de la dependencia re presentó, tanto un esfuerzo crítico de cuño nacionalista para comprender y franquear las limitaciones de la teoría del desarrollo de matriz eurocéntrica,


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como proyectó, internacionalmente, un “debate latinoamericano sobre el subdesarrollo” (Santos 2000, 26). Algunos historiadores de la dependencia señalan, en las palabras de Theotônio dos Santos, cuatro propuestas centrales que la escuela propugna, o sea: i) el subdesarrollo está conectado de manera estrecha con la expansión de los países industrializados; ii) el desarrollo y el subdesarrollo son aspectos diferentes del mismo proceso universal; iii) el subdesarrollo no puede ser considerado como la condición primera para un proceso evolucionista; iv) la dependencia no es sólo un fenómeno externo, pero ella se manifiesta también bajo diferentes formas en la estructura interna (social, ideológica y política). (Santos 2000, 27) No obstante las críticas que el escenario pueda recibir -exclusión y desigualdad social creciente, revelado por el nuevo orden mundial globalizado y por las políticas neoliberales- favorece, más que nunca, la reconsideración de la teoría de la dependencia como instrumento metodológico capaz de contribuir, como advierte Odete M. de Oliveira, a la superación económica (...) entre el centro (económico, tecnológico, informatizado y dominante) y la periferia (subordinada y dependiente) y la nueva forma dramática de semi-periferia del llamado Cuarto Mundo. (...). En ese sentido, la dependencia constituye un paso al frente, profundizando su campo de influencia e importancia paradigmática a la interpretación de la complejidad de las relaciones internacionales (...). (Oliveira, Odete 2000, 224-225) 5.3.2.2 Una teo ría teo lóg ic a par a la lib erac ión

La indignación y revuelta contra la histórica situación de dominación, exclusión y violación institucionalizada a gran parte de la población (indios, campesinos, negros, obreros y minorías), motivaron el discurso y la acción práctica de teólogos, padres y pastores de una religiosidad orientada hacia la liberación. En realidad, una nueva forma de efectivizar la teología surgió a partir del Tercer Mundo, y específicamente de América Latina. Tal orientación ganó fuerza con la renovación y con la orientación más social de la Iglesia Católica, desencadenada por el Concilio Vaticano II (1962-1965) y por las conferencias del Episcopado Latinoamericano: Medellín (1968) y Puebla (1979). Se trataba de una


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postura no sólo orientada hacia los pobres, sino de una Iglesia capaz de luchar y sacrificarse por los desposeídos como en los ejemplos de Camilo Torres (Colombia) (Torres 1981; Boff 1996, 17-22 y 37-40; 1982, 22-49) y OscarLos Romero (San Salvador). principales defensores de la teología de la liberación, como Gustavo Gutiérrez, Hugo Assmann, Juan Luis Segundo, Clodovis y Leonardo Boff critican la teología tradicional por ejercer una función de orientación moral para los ciudadanos y para los gobernantes, teniendo como referencia tan sólo las Escrituras Sagradas y estando por “demás comprometida con la ortodoxia y con los componentes ideológicos del sistema filosófico en que se apoya, lo que redundaría en una aprobación del status quo, con una interpretación estática de la realidad y (...) con una interpretación ahistórica de la Palabra de Dios, y más comprometida con una superestructura de carácter ideológico (...) de que con aquello que pasa en la realidad real” (Colombo 1989, 98). He aquí, por lo tanto, que la nueva teología como “señales de los tiem pos” implica una toma de conciencia motivada por la inserción en la praxis histórica, una teología, no para la contemplación, sino para la acción transformadora de la sociedad (Bordin 1987, 65-66). Una teología que tiene en cuenta la realidad de negación de la vida, la experiencia de fe de los cristianos y la liberación de los pueblos latinoamericanos. Se trata de una teología comprometida con la lucha contra las diversas formas de explotación de la vida humana y los abusos de los poderes institucionalizados. No se trata, como recuerda Olírio Colombo, de una teología elaborada en la academia o en una biblioteca, sino engendrada en la experiencia reflexiva con operadores y grupos comunitarios insertos en el proceso de liberación (Colombo 1989, 99). Eso explica sus funciones hermenéuticas de buscar las exigencias de la fe a partir de la praxis, operando en dirección de la denuncia, de la crítica y de los cambios. Más allá de eso, se utiliza el método dialéctico, en cuanto aporte apropiado de las ciencias sociales, para examinar los procesos históricos marcados por las contradicciones, estructuras y conflictos sociales. Por lo tanto, se concilia el conocimiento científico de la realidad con la reflexión teológica fundada en la praxis socio política liberadora (Colombo 1989, 102). Se trata del nuevo modo de hacer teología a partir de la adhesión social y del compromiso con la liberación de los pueblos latinoamericanos. Así, como señala Gustavo Gutiérrez, esa verdadera teología que conecta la fe con la praxis, tal vez no sea un tema tan nuevo (...) para la reflexión en cuanto al nuevo modo de hacer teología. La teología como reflexión crítica de la praxis histórica es, de este modo, una teología liberadora, teología de la transformación liberadora de la historia


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de la humanidad (...). Teología que no se limita a pensar el mundo, sino que procura situarse como un momento del proceso a través del cual el mundo es transformado (...), en la lucha contra la expoliación de la inmensa mayoría de los hombres, en el amor que libera, en la construcción de una nueva sociedad, justa y fraterna (...) (Gutiérrez 1976, 27) 5.3.2.3 Un a teor ía filo sófi ca p ara la lib erac ión

Antes de retomar la discusión sobre una propuesta filosófica para la liberación en el contexto de América Latina, cabe recordar que los orígenes de la reflexión sobre la historia de las ideas filosóficas adquirieron impulso con los trabajos de Leopoldo Zea, en las décadas de 1950 y 1960. Se trataba de elaborar un pensamiento auténtico, capaz de esclarecer y transformar la realidad concreta latinoamericana. Esa propuesta que comienza como una “filosofía de lo americano” y que avanza en dos direcciones complementarias, representadas ora por una filosofía del Tercer Mundo, ora por una filosofía de la liberación, prioriza al ser humano en la figura del latinoamericano (Quesada 1993, 31-40). El debate sobre las posibilidades de una filosofía a partir de América Latina, engendró posiciones que polemizaron el universalismo y el regionalismo de un filosofar particular y específico sobre dicha realidad histórica y sociopolítica. Los adeptos al universalismo consideraban que la principal dificultad de la filosofía latinoamericana estaba en la imposibilidad de tal reflexión ser autónoma. Toda filosofía reproduciría el pensar construido en Europa. No habría, así, una formulación propia, independiente y consecuentemente original (Quesada 1993, 51). Ya, los teóricos que reconocían un filosofar original de la historicidad latinoamericana contraponían que cualquier reflexión, con pretensión de universalidad, sólo podría ser hecha “(...) a partir de un determinado contexto circunstancial que de algún modo lo (...) condicionaría” (Mance 2000, 34). De cualquier modo, las contribuciones pioneras sobre un pensamiento filosófico latinoamericano, capaz de conciliar la historicidad nacional con la tradición universalista, de superar las formas de alienación y afirmarse como concepción reflexiva auténtica, permitió que autores, como Leopoldo Zea, Augusto Salazar Bondy, Arturo A. Roig y Rodolfo Kusch, prepararan y desencadenaran el advenimiento de filosofías de cuño libertario. Según las sistematizaciones ya hechas por pensadores, como Enrique Dussel, Horacio Cerutti, Pablo Guadarrama y Euclides Mance, (Dussel 1987, 218-220; Cerutti 1983; Guadarrama 1993, 314-315; Mance 2000, 38-39) se puede establecer la secuencia de la trayectoria de las filosofías de la liberación en las siguientes fases: emergencia, expansión y reordenamiento. La etapa del surgimiento de la filosofía de la liberación abarca el período de los años 60


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a los 70, destacándose la polémica entre el mexicano Leopoldo Zea y el peruano Augusto Salazar Bondy (Salazar 1982; Zea 1975), así también como el surgimiento de un pequeño grupo de filósofos de la liberación que se opusieron a las condiciones vividas en Argentina (1971-1972). Luego, en el segundo períodosociopolíticas (años 70 y 80), el exilio de los teóricos argentinos, la controversia entre Enrique Dussel y Horacio Cerutti, y la sistematización y difusión internacional del movimiento (Schutte 1987, 21). Por fin, el momento actual (final de los años 1980 y década de 1990), caracterizado por el Diálogo NorteSur y por la búsqueda de una filosofía intercultural (Ver Fornet-Betancourt, 1994; 1993). La interpretación de la filosofía de la liberación que terminó siendo la más conocida en diversos países de América Latina fue la versión atribuida a Enrique Dussel. En su obra Filosofía de la Liberación escrita en el exilio, Dussel propone no sólo una crítica a la sociedad presente que niega las condiciones de vida digna al hombre como ser-en el-mundo, sino una ruptura radical con toda la metafísica tradicional vinculada al pensamiento europeo. La edificación de una nueva ontología y de una filosofía centrada ya no en la cultura de la dominación son inspiradas, como recuerda Constança M. César, en la realidad cotidiana de América Latina. Así, (...) existe una comprensión práctica del mundo, que sirve de punto de partida para el filosofar. Ser es ser-con el otro, es ser nosotros. (...). El mundo humano es el mundo del cara-a- cara, el mundo del tú, que se revela a través de la palabra, de la vida dialógica. Pero el ser-con es siem pre amenazado: el Otro puede ser negado como exterioridad y barbarie. (...). Al negar el otro, al recusar reconocerlo como distinto y amable, reconozco mi mundo como el único posible (...). Es preciso, por eso, pensar la cuestión del otro como problema metafísico, hacer la metafísica del oprimido, la metafísica del amor y del servicio: el servicio de la liberación. (César 1984, 57-58)

En efecto, la filosofía que deberá ser proyectada en su sentido liberador, no puede ser, como advierte Salazar Bondy, (...) una variante de ninguna de las confecciones del mundo que corres pondan al centro de poder actual (...) es preciso, pues, forjar un pensamiento que, por estar arraigado en la realidad histórico-social de nuestras comunidades, traduzca sus necesidades y objetivos, sirva como medio para cancelar el subdesarrollo y la dominación que tipifican nuestra condición histórica. (Salazar 1982, 121; ver también Wolkmer 1995, 197)


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5.3.2.4.- Una teo ría ped ag ógi ca p ara la li b erac ión

La propuesta de la pedagogía dirigida hacia la liberación está vinculada, tam bién, a la Se nueva que rompebajo conlalaperspectiva educación comunitaria, tradicional, elitista y formal. trataepistemología de pensar la educación popular y anti-positivista; un paradigma educacional identificado con las necesidades reales de la vida humana, con la concientización capaz de enfrentar los problemas de los agentes sociales y con el compromiso por los cambios y por la emancipación cultural de un mundo carente. En realidad, se trata de una educación popular producida y en función de los diferentes sectores marginados por la cultura de dominación. Es la educación liberadora que rompe con la estructura escolar autoritaria, ineficiente y domesticadora, responsable por la reproducción de la injusticia de la sociedad y por la formación de padrones alienantes (Stein 1977, 25-33). Teniendo en cuenta la educación popular que proyecta la concepción concientizadora y reconstructora de la realidad social, es que se alcanza una pedagogía de la liberación (Santiago1998, 67-75). En ese camino de edificar la propuesta de educación liberadora, teniendo en cuenta las sociedades periféricas de América Latina, se buscará subsidios en las formulaciones de Paulo Freire (Gadotti 1987, 26-38; Danke s/d). Sus pro puestas se asientan en la estrategia por una “pedagogía del oprimido”, o sea, la educación auténtica como proceso de concientización, praxis de liberación y consideración crítico-dialógica (Wolkmer 1999, 95-104). Para Paulo Freire, el reconocimiento de la opresión, de la injusticia y de la deshumanización de las sociedades latinoamericanas constituye el primer momento concreto de comprensión y de ruptura con esta realidad históricocultural. Se crean las condiciones para una opción radical de lucha y transformación de las sociedades mediante una práctica de educación (Wolkmer 1999, 97; Freire 1978, 29-39; 1980, 52). El cambio de la realidad presente y la restauración de la dignidad histórica de los hombres serán instrumentadas por una “pedagogía del oprimido”, forjada “con él y no para él”. Según Paulo Freire, el oprimido “es un ser que no existe por sí mismo, él solamente existe en su opresor. Sin embargo, nada puede ser hecho si el oprimido no percibe la realidad de la opresión” (Peluso 1984, 46-47). Se hace imperiosa, para Paulo Freire, una pedagogía que, partiendo de la opresión, torne esta situación “objeto de reflexión de los oprimidos, de la que resultará su compromiso necesario en la lucha por su liberación (...)” (Freire 1978, 35-39). Frente al problema de la “conciencia oprimida y de la conciencia opresora”, surge el hombre nuevo que no será opresor, ni “más oprimido, sino hombre liberándose” (Freire 1978, 46).


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Sobre el sentido de la praxis liberadora en la obra de Paulo Freire, Peluso señala que “es condición del ser humano ser libre para dar a la realidad una dimensión histórica y de valor. (...) En el proceso de concientización el ser humano se hace libre, humanizadeallibertad mundo”en (Peluso claro, de este modo, que la concepción Paulo 1984, Freire44). estáParece distanciada de formulaciones formales y abstractas del liberalismo individualista burgués (Weffort, 1966, p. 14-15), así como su noción de liberación es encarada como una lucha permanente contra las diversas formas de dominación. Una de las principales cualidades de Freire, en las palabras de Ilda Danke, “consiste en reconocer al pueblo, al trabajador, al oprimido como sujeto del conocimiento. Un conocimiento que trae, por eso mismo, la marca de la historicidad. La iniciativa en la construcción de ese nuevo conocimiento y de esa nueva educación cabe al oprimido, constituyéndose, consecuentemente, en una ‘pedagogía del oprimido’” (Danke s/d, 14). En suma, la propuesta pedagógica de Paulo Freire se revela como un fuerte instrumento de cuño revolucionario que actúa íntima y permanentemente en el sentido de los cambios y de las transformaciones de la sociedad. Se trata de una propuesta metodológica que privilegia el diálogo, la participación, la formación de una conciencia crítica (Peluso 1984, 44) del mundo y una nueva relación entre los hombres. De ese modo, la educación es un proceso permanentemente “expuesto por la praxis”, revelándose concientizante, crítica y creativa (Peluso 1984, 59-60; Freire 1980, 81; 1978, 211-217). 5.3.2.5.- Una teo ría geo g ráfic a, so ci ol ógi ca y an tro p ol ógi ca p ara la liberación

La lucha en América Latina contra las diversas modalidades de dependencia y por la liberación del hombre, viene dándose, también, en el interior de las ciencias humanas, representada por el esfuerzo, entre tantos, de investigadores de geografía (Milton Santos), sociología (Anibal Quijano, Florestan Fernandes, Orlando Fals Borda, Pablo González Casanova) y antropología (Darcy Ribeiro, Alberto Vivar Flores). Cabe recordar, primeramente, que la geografía crítica aboga por la humanización del espacio y la transformación de la realidad territorial. Se trata de usar políticamente el procedimiento científico al servicio de “(...) una geografia militante, que luche por una sociedad más justa. (...) un análisis geográfico como instrumento de liberación del hombre” (Robert Moraes 1991, 45). Es en esa perspectiva de privilegiar el lugar geográfico que se puede registrar la contribución de Milton Santos. Reconociendo la necesaria obligatoriedad de la relación entre tiempo y espacio, Santos propone “(...) una geografía crítica que


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aprehenda ese espacio como categoría y como análisis concreto. La ausencia del espacio en los estudios de Geografía fue el foco de la crítica del autor” (Al ba 2001, 160). Y como señala Rosa S. Alba, Milton Santos supo examinar con profundidad la crisis Ciertamente, de la geografía condicionantes de su transposición. fuetradicional el cientistay defender social quelaspensó profundamente “la epistemología de la Geografía, elaborando y reelaborando nuevos conceptos y categorías capaces de comprender el mundo actual, contribuyendo, así, con la renovación de la Geografía” (Alba 2001, 160). Por lo tanto, la obra de Milton Santos, al introducir nuevos recortes para la reconstrucción dialéctica del espacio y del territorio, de los diferentes niveles de los circuitos en las verticalidades y horizontalidades y de las producciones globales y locales, posibilita los nuevos lugares de la resistencia, de la solidaridad y de la emancipación para la espacialidad de una nueva ciudadanía (Santos, Milton 1987, 111ss; 1994, 15-29; 2000, 105-113). El atraso económico, la inestabilidad política y la incapacidad de encontrar soluciones para los problemas sociales impulsan a pensar en una “ciencia social crítica”. No se trata de pensar una sociología científica, fundada en presupuestos importados, que inviabiliza tratar de forma real las necesidades de los países subdesarrollados. Así, cabe pautar una teoría sociológica de los cam bios estructurales, una propuesta crítica que pase a alterar, radicalmente, la “situación que se repudia (...)”, debiendo ser, antes que nada, “una sociología del desarrollo de América Latina” (Sotelo 1975, 16 y 19-20). Es la opción por una producción nacida de las propias realidades específicas nacionales, sin tomar como fuente original y exclusiva las matrices o criterios de la teoría social extranjera. La propuesta central es la defensa de una teoría sociológica auténtica y militante al servicio de la emancipación de la propia realidad nacional (Ramos 1957, 26, 210-211). Estas referencias suponen aún, como considera Orlando Fals Borda, una “teoría de la subversión” moral y política que, rom piendo con la metodología positivista y con las técnicas “objetivistas” de investigación (defensa de la integración y del equilibrio social), y empleando una “investigación-acción-participativa”, es capaz de vincular el conocimiento con la acción y la teoría con la práctica, así también como de reconocer y poner en práctica la “sabiduría popular” y la “cultura del pueblo”, se trate tanto de comunidades indígenas, negras, obreras y campesinas (Fals Borda 1989, 9, 13, 27, 33 y 87; s/d). También, en esa perspectiva de opción por el pueblo, fundamentalmente en la fe y en la confianza de la capacidad de los sectores populares de América Latina, representada por el indio, el mestizo y el negro, es que se encuadra la contribución de la antropología latinoamericana. En efecto, se puede pensar en una antropología a partir del hombre americano teniendo en cuenta las re-


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flexiones de Rodolfo Kusch (antropología de la sabiduría popular), de Darcy Ribeiro (antropología dialéctica) y de Alberto Vivar Flores (antropología de la liberación). En sus escritos filosóficos y antropológicos, Rodolfo Kusch “centra su atención en lapunto búsqueda de unelpensamiento del yhombre americano, tomando como de partida pensamentopropio indígena popular” (Guadarrama 1993, 318-319). La preocupación de Kusch es revelar un sujeto popular proveniente de la cultura americana y no europea, por lo tanto “(...) ir a las entrañas de la América indígena para desentrañar la luz de su visión del mundo e iluminar, con ella, al americano, en su totalidad. En otras palabras, la cultura del mero estar de la América primitiva lleva en sí una profunda sabiduría que, como saber vital, puede facilitarnos el sentido íntimo de América, justamente como un camino de redención y salvación” (Fornet-Betancourt 1993, 88-89; ver también Mareque s/d, 91-110). De las consideraciones sobre la sabiduría popular de Rodolfo Kusch pasamos a la antropología dialéctica de Darcy Ri beiro que, también, tiene “(...) en común una actitud de franca participación en la vida social. En este sentido, procura ser una ciencia comprometida con el destino humano (...)”, colocándose “al servicio de los pueblos que está dirigido” (Ribeiro 1981, 20-21). Ya no como una antropología marcada por un cientificismo que perpetúa el orden social vigente, sino revelada como el propio instrumental crítico, capaz de examinar el proceso de formación civilizatorio y los problemas de subdesarrollo de los pueblos latinoamericanos, así como el mecanismo adecuado para analizar las estructuras de poder condicionantes y las posibilidades de desarrollo autónomo de las sociedades presentes en América Latina (Ribeiro 1986, 107ss). Subsiste, por lo tanto, el esfuerzo por una antropología comprometida con “la praxis por la liberación del hombre latinoamericano, hasta ahora considerado ‘no-hombre’ por los centros de poder”, una ciencia que contribuya para salir de la opresión y para erradicar el sufrimiento humano (Vivar Flores 1991, 7-9 y 146). 5.3.2.6.- Un a te o ría p o líti c a p ara la l ib era c ión

El intento humano multidimensional (social, económico, filosófico, cultural) no estaría completo sin las reflexiones acerca de un pensamiento político que, oponiéndose a las diversas formas históricas de colonización y servilismo, sea capaz de contribuir para la afirmación de la identidad y la solidaridad latinoamericana. Ese oficio de revelar la conciencia de nuestra especificidad, y apuntar la dirección política rumbo a nuestra unidad auténtica, ocupó la trayectoria de innumerables y destacados intelectuales activistas como, entre tantos, el cubano José Martí, en el siglo XIX, y el peruano José Carlos Maríategui, en el siglo XX.


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Patrono de la independencia de las Antillas y, particularmente, de Cuba, José Martí (1853-1895) defiende la unidad de la familia americana en la lucha contra la dominación y a favor de la liberación. En su célebre estudio Nuestra América manifiesta los pueblos de América deben superar las divisiones internas y superar el que colonialismo cultural que ha engendrado siempre la imitación servil de los modelos culturales europeos y norteamericanos (Delgado s/d, 257-263). Martí no ignora, como recuerda Roberto Fernandez Retamar, las grandes realizaciones de los países metropolitanos, tampoco sus limitaciones y explotaciones; por eso la urgencia de crear un país nuevo, pensado a partir de su propia realidad, o sea, de una América mestiza, “donde se mezclan descendientes europeos, indios y africanos” (Retamar 1983, 39). Al enfatizar lo genuino y lo autóctono de “nuestra América”, José Martí en su fervor americanista y en su protesta contra las prácticas políticas exportadas de Europa señala que el (...) buen gobernante en América no es el que sabe cómo se gobiernan el alemán y el francés, pero sí aquel que conoce de qué elementos está constituído su país, y cómo puede guiarlos [las prácticas políticas] conjuntamente para llegar, por métodos e instituciones nacidas del propio país. (...). El gobierno debe nacer del país. El espíritu del gobierno debe ser el del país. (...). El gobierno no es más que el equilibrio de los elementos naturales del país. Es por eso que el libro importado fue vencido, en América, por el hombre natural. Los hombres naturales vencieron a los letrados artificiales. El mestizo autóctono venció al criollo exótico (Martí s/d, 195-197).

Las afirmaciones políticas de esa personalidad que, sin dejar de ser un revolucionario democrático, mezcló originalidad, romantisismo, idealismo y nacionalismo pautó siempre por descubrir, defender y recorrer el camino pro pio de una América Latina criolla, confluencia solidaria de todas las razas (Maldonado-Denis 1993, 415-426). La propuesta de una civilización mestiza latinoamericana, constituida por la identidad y originalidad del pueblo nativo emancipado, está proclamada, por lo tanto, con las palabras de Delgado González, en las tesis martinianas presentes en su conocido ensayo Nuestra América: a) “Las viejas leyes europeas no tienen validez para los nuevos pueblos de América”. b) “El nuevo hombre americano amarrado a sus raíces naturales no rechaza la auténtica civilización, siempre que ésta sea respetuosa” (Delgado s/d, 265-267) con la cultura autóctona periférica.


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c) Así, brota una nueva cultura en el interior del alma del propio pueblo latinoamericano y en el orgullo de integrar “nuestras repúblicas dolorosas de América, levantadas entre las masas mudas de indios (...) y los ensangrentados demás una fuertes centenacontribuciones de apóstoles” del (Martí s/d, 195).brazos Se trata de una de las ideario martiniano, el reconocimiento y la confianza de la originalidad de las tierras de “nuestra América”, de esas naciones que, a diferencia de la contraposición de Domingo Sarmiento, “no hay batalla entre la civilización y la barbarie, sino entre la falsa erudición y la naturaleza. (...) conocer el país, y gobernarlo conforme el conocimiento, es el único modo de librarlo de tiranías. La universidad europea debe dar lugar a la universidad americana. La historia de América, de los incas para acá, debe ser enseñada minuciosamente, aunque no se enseñe la de los arcontes de Grecia. Nuestra Grecia es preferible a la Grecia que no es nuestra” (Martí s/d, 197). En suma, esta nueva América de José Martí se afirma en la unidad, en la independencia y en la autonomía cultural, marcada profundamente por un pensamiento particular y auténtico, resultante de la síntesis de lo primitivo y de las civilizaciones purificadas. Además de José Martí, otra figura de destaque en el ámbito de las ideas políticas y, posiblemente, uno de los mayores intelectuales latinoamericanos del siglo XX, el peruano José Carlos Mariátegui (1895-1930) fue, también, el primer y el más importante pensador marxista producido en América Latina. En sus diversos escritos filosóficos y sociopolíticos, entre los cuales sus “Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana”, Mariátegui desarrolló un modelo de pensamiento latinoamericano original, fundado en parámetros delineados por el socialismo y con sus raíces en las antiguas civilizaciones precolombinas (Santiago 1998, 118; Belloto 1982, 30-31). Su crítica ilustrativa de la realidad sociopolítica de América Latina y los problemas de la estructura agraria del Perú lo llevaron a trabajar en un proyecto de transformación radical de la sociedad de su época, viabilizando, como alternativa histórica, un socialismo indo-americano referido a las relaciones de producción nacionales y a la recu peración de la tradición de cooperación y solidariedad de las comunidades incaicas (Fornet-Betancourt 1995, 120-135; Melis 1993, 457-483, v.3). El problema y la defensa indígena constituyeron una de las preocupaciones políticas centrales de Maríategui. En ese contexto, su admiración por el pasado andino queda de manifiesto cuando reconoce que “no es la civilización, no es el alfabeto del blanco, lo que ennaltece el alma del indio. Es el mito, es la idea de la revolución socialista. La esperanza indígena es totalmente revolucio-


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naria. El mito, la idea en sí misma, son agentes decisivos del despertar de otros viejos pueblos, (...), ha de ser el pueblo inca, que construyó el más desarrollado y armónico sistema comunista, (...). El socialismo les enseñó a colocar el pro blema indígena social, en nuevos términos. Dejamos(Mariátegui de considerarlo como problema económico y político” 1975,abstractamente 21-22; Löwy 1999, 102-119). Ciertamente, Mariátegui retoma el “comunismo agrario” inca para crear un programa de desarrollo socialista en que el “indio se puede expresar y realizar como indio” (Fornet-Betancourt 1995, 126). Se trata de la especificidad de un socialismo capaz de convertirse en símbolo de la autonomía indígena. Es el pasaje histórico de la Indo-América, para un modelo político como exigencia de autonomía propia y concreta. Eso explica la idea medular de Mariátegui: “La solución del problema del indio tiene que ser una solución social. Son los indios quienes deben realizarla” (Mariátegui 1975, 31). Además de integrar el indigenismo al socialismo, Mariátegui proclama, en la implementación de la revolución socialista, la solución concreta de la cuestión nacional, pues la constitución de la nación latinoamericana pasa por la liberación social y económica (Fornet-Betancourt 1995, 131). Así, la naturaleza de ese socialismo, construído a partir del colectivismo autóctono, es expresada de manera incisiva por Mariátegui: “el pensamiento revolucionario, es inclusive el reformista, ya no puede ser liberal, sino socialista. El socialismo no apareció por casualidad, imitación o moda en nuestra historia, como imaginaban algunos espíritus superficiales, sino como una fatalidad histórica. (...) no es posible ser realmente nacionalista y revolucionario sin ser socialista” (Mariátegui 1999, 102). En otro pasaje, en la conmemoración del aniversario de la Revista Cultural Amauta, la cual dirigió y utilizó como instrumento de su acción política, Mariátegui renueva su ideario al proclamar que “el socialismo no es, ciertamente, una doctrina indo-americana. Como ninguna doctrina, ningún sistema contemporáneo lo es ni lo puede ser. El socialismo, aunque haya nacido en Europa, como el capitalismo, no es, tampoco, específico ni particularmente europeo. Es un movimiento mundial, del cual no se substrae ninguno de los países que se mueven dentro de la órbitra de la civilización occidental. (...). El socialismo está en la tradición americana. La más avanzada organización comunista, primitiva, que registra la historia, es la inca. No queremos, ciertamente, que el socialismo sea en América su calco y copia. Debe ser creación heróica. Tenemos que dar vida, con nuestra propia realidad, en nuestra propia lengua, al socialismo indo-americano” (Mariátegui 1982, 93). Por último, cabe observar que estos dos grandes políticos de América Latina, José Martí y José Carlos Mariátegui, aunque, viviendo en momentos distintos pero unidos por el año de 1895 (muerte de Martí y nacimiento de Mariá-


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tegui), influenciaron en las generaciones posteriores en pro de la lucha por una sociedad latinoamericana más auténtica, justa e independiente. Tanto Martí como Mariátegui se opusieron a la política excluyente del elitismo local, a la histórica expropiación colonialista (Europa y E.U.A.) y a las diversas prácticas tradicionales de dependencia cultural. Ambos fueron intelectuales revolucionarios y militantes que supieron responder a los “imperativos de autenticidad y de compromiso radical” (Maldonado-Denis 1993, 425) con la causa de las necesidades históricas de liberación de los pueblos latinoamericanos.

5.3.3.- Un Pensamiento Crítico a partir de la Liberación Latinoamericana Una vez delineados la naturaleza y los múltiples subsidios teóricos de modelos de liberación, se avanza para discutir las posibilidades de un pensamiento crítico, capaz de expresar y sustentar la práctica política y jurídica en la perspectiva de América Latina. Antes que nada, se explican las nociones de qué es “crítica” y de qué es “pensamiento latinoamericano”, sus especificidades, aproximaciones e interacciones. Para comenzar, es necesario señalar los diversos sentidos que se desprenden de la “crítica”, formulación que no deja de ser ambigua y amplia, pues representa innumerables significados, siendo interpretada y utilizada de formas diversas en el espacio y en el tiempo. Por otra parte, la “crítica” surge como elaboración instrumental dinámica que traspasa los límites naturales de las teorías tradicionales, no ateniéndose apenas a describir lo que está establecido o a contemplar, equidistantemente, los fenómenos sociales y reales (Wolkmer 1999, 102). Se reconoce, aún, que la “crítica” puede revelar (...) aquel conocimiento que no es dogmático, ni permanente, sino que existe en un contínuo proceso de hacerse a sí mismo. Y, siguiendo la posición de que no existe conocimiento sin praxis, el conocimiento ‘crítico’ sería aquel relacionado con cierto tipo de acción que resulta de la transformación de la realidad. Una teoría ‘crítica’ solamente puede tener como resultado la liberación del ser humano, pues no existe transformación de la realidad sin la liberación del ser humano (Freire 2002, 3-4).

Como proceso histórico identificado a lo utópico, a lo radical y a lo desmitificador, la “crítica” asume la “función de abrir alternativas de acción y margen de posibilidades que se proyectan sobre las continuidades históricas” (Habermas, en Santiago 1998, 44). Una posición “crítica” ha de ser vista, por lo


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tanto, no sólo como una evaluación crítica “de nuestra condición presente, sino crítica al trabajar en la dirección de una nueva existencia (...)” (Quinney, en Wolkmer 1995, 5). cuenta la crítica como instrumento ruptura yendelaliberación, Teniendo la cuestiónenque se plantea a continuación es cómo de viabilizarla inserción de un pensamiento marcado por la identidad latinoamericana. Aunque engendrado históricamente por discontinuidades y flujos deterministas alienígenas, se puede creer en la existencia de un pensamiento latinoamericano. Seguramente, como señala Gabriel L. Santiago, “tomar como punto de partida la necesidad de un pensamiento propio” latinoamericano, es afirmar una ideología regionalista que se construye sobre una visión particular, necesidad primaria para tornarse universalista. Es la dependencia latinoamericana que impide que ese pensamiento no logre liberarse de sus dos aspectos característicos: su servilismo en relación a los grandes centros mundiales o su oposición militante a lo que se produce allá afuera, en la ilusión de construir por oposición algo original (Santiago 1998, 27).

En realidad, el pensamiento latinoamericano contenido, explícita o implícitamente, en la producción cultural de sus autores refuerza la premisa de que lo importante “(...) no es intentar afirmar tal pensamiento como verdad o como aquel más adecuado a la región, sino, por el contrario (...)” (Santiago 1998, 27), es aquella manifestación apta para instrumentar la fuerza de su crítica en el sentido de contribuir a la desconstrucción de las viejas prácticas del saber y del poder dominantes. En efecto, la edificación de un pensamiento crítico latinoamericano no implica la total negación o ruptura radical con otras formas de conocimiento heredadas del iluminismo y producidas por la modernidad europea, sino un proceso dialéctico de asimilación, transposición y reinvención. Se trata de ir efectivizando, como dice Salazar Bondy, una práctica cultural crítica en que la realidad histórica irá construyéndose, es un trabajo de recreación en la dirección emergente para el nuevo proyecto de emancipación, síntoma genuino y auténtico de un pensamiento crítico orientado politicamente hacia la desalienación y para la liberación (Salazar 1976, 526). Como ya se alertó en otro momento (Wolkmer 1999, 102-103), sobre una teoría en la que el pensamiento de perspectiva crítica opera en la búsqueda de liberar al hombre de su condición de alienado, de su reconciliación con la naturaleza no-represora y con el proceso histórico por él modelado. La “crítica” como saber y práctica de la liberación debe demostrar hasta qué punto los indi-


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viduos están cosificados y modelados por los determinismos históricos, pero que no siempre están concientes de las ideas inculcadas hegemónicamente, de las opresiones disimuladas y de las falacias ilusorias del mundo objetivo/real. El pensamiento crítico tienequela sufren funciónlasdeinjusticias provocar por la autoconciencia de los sujetos sociales oprimidos parte de los sectores dominantes de los grupos privilegiados y de las formas institucionalizadas de poder (local o global). En ese sentido, la “crítica” como dimensión epistemológica e ideológica tiene un papel pedagógico altamente positivo en la medida en que se transforma en un instrumento operante adecuado para el esclarecimiento, la resistencia y la emancipación, llendo al encuentro de los deseos, intereses y necesidades de todos aquellos que sufren cualquier forma de discriminación, explotación y exclusión. De igual modo, para constituir la cultura ético-filosófica de la alteridad, a través de ciertas categorías emergentes (totalidad, exterioridad, autonomía, emancipación, solidaridad y justicia) (Wolkmer 2001, 261-273 y 337-344) un pensamiento crítico en la perspectiva latinoamericana, sea como forma de destrucción de la dominación, sea como instrumento pedagógico de la liberación, implica dos condiciones esenciales: a) se inspira en la “praxis concreta” y en la situación histórica de las estructuras socioeconómicas de América Latina, secularmente expropiadas, dependientes, marginadas y colonizadas; b) las categorías teóricas y los procesos de conocimiento se encuentran en las propias culturas teológica, filosófica y sociopolítica latinoamericanas (Wolkmer 2001, 268-269). En ese aspecto, cabe incorporar las bases generadoras de un pensamiento periférico autóctono de vanguardia, advenidos tanto de la Teología (Gustavo Gutiérrez, Hugo Assmann, Clodovis y Leonardo Boff) y de la Filosofía (Enrique D. Dussel, Augusto Salazar Bondy, Leopoldo Zea, Alejandro Serrano Caldera, Raul Fornet-Betancourt) como de la Economía (Rui Marini, Theotônio dos Santos, Celso Furtado, Franz J. Hinkelammert), de la Geografía (Milton Santos), de la Pedagogía (Paulo Freire), de la Sociología (Florestan Fernandez, Anibal Quijano, Fals Borda, Pablo González Casanova), de la Antropología (Darcy Ribeiro), de la Política (Jose Martí, José Carlos Mariátegui), da Literatura (Ruben Dario, Pablo Neruda, Gabriel Garcia Marquez), da Música (Heitor VillaLobos, Ariel Ramirez), do Pintura Cinema (Diego (Glauber Rocha), do Teatro (Augusto Boal), da Rivera, David Siqueiros, José C. Orozco, Cândido Portinari) y del Derecho (Jesús A. de la Torre Rangel, David Sánchez Rubio).


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5.3.4.- Para una Filosofía Crítica de la Política y del Derecho en América Latina Habiendo esbozadocrítico la naturaleza, los intentos y las condiciones determinantes de un pensamiento en la perspectiva latinoamericana, hay que examinar, por último, de qué forma esa formulación podrá sustentar una nueva cultura en la política y en el derecho. Teniendo en cuenta los conceptos de “crítica”, como expresión del conocimiento radical, desmitificador y como transposición de lo instituido opresor y como afirmación de la exterioridad auténtica del otro, pasamos, ahora, a la clara conexión con lo que es política y derecho como instrumentos de saber epistemológico y de práctica operacional. En concreto, el “criterio” original de toda y cualquier filosofía crítica de la política y del derecho será expresar la defensa de los principios básicos de la vida humana digna, y de la libertad y de la justicia (Sánchez Rubio 1999, 180-183). Seguramente, el saber crítico de la liberación, ya no deberá ser apenas una “teoría de la libertad” como discurso de denuncia de la opresión y de la dependencia, sino que deberá contribuir para desarrollar mecanismos concretos de actuación y ejecutar prácticas efectivas de transformación de las estructuras vigentes. Es en esa perspectiva que una filosofía política crítica, teniendo en cuenta la liberación, asume la responsabilidad de instrumentar la razón de ser y la justificativa de luchar contra lo que Enrique Dussel designa “la no-verdad, la no-validez (deslegitimación), la no-eficacia de la decisión, norma, ley, acción, institución u orden político vigente e injusta desde la perspectiva específica de la víctima” (Dussel 2001, 54). De esta manera, la política crítica revela un diagnóstico científico y una praxis transformadora de las patologías de lo instituído y de las diversas formas de la “negatividad material” (miseria, marginalidad, exclusión, negación de la ciudadanía). El punto de partida de la política crítica es la “negatividad material”, factor determinante para que el orden político vigente imposibilite la “reproducción de la vida” y la “participación” legítima y democrática de los “oprimidos del proceso de globalización, de las clases ex plotadas, de las poblaciones autóctonas excluidas, de los marginados, de los inmigrantes pobres y de tantos otros grupos sociales victimados (...)” (Dussel 2001, 58-59). La política crítica debe, además comprometerse con los “actores sociales diferenciados y excluídos”, buscar “organizar los movimientos sociales necesarios” y contribuir para edificar “positivamente alternativas a los sistemas político, jurídico, económico, ecológico y educativo vigentes (...)” (Dussel 2000, 93). La verdadera filosofía política crítica, que sobrepasa el particularismo crítico pos-modernista, pautada en el decir de Dussel, por estrategias crítico-emancipadoras, desencadenando luchas en diferentes “‘frentes de libe-


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ración’ (de los excluidos, pobres, razas discriminadas, sexos oprimidos, viejos descartados, niños explotados, pueblos ignorados, culturas aniquiladas, etnias despreciadas)” y afirmando el desarrollo de la vida y de la libertad humanas en su dimensión En suma, crítica de la política debe actuar asumiendo la universal. responsabilidad por la lo filosofía otro y contribuyendo a implementar estructuras políticas justas y legítimas, mediante “nuevas normas, leyes, acciones, instituciones (...)” políticas (Dussel 2001, 64). De igual modo, al discutirse y al proyectarse una nueva filosofía política, no menos relevante es, extender la problematización a la cuestión de una juridicidad crítica, bajo la perspectiva latinoamericana. Es imprescindible también, para cualquier reflexión sobre derecho y justicia, tener como punto de partida el paradigma de la “vida humana”. En la óptica de las premisas orientadoras de la ética de la liberación, Enrique Dussel advierte la necesidad de la vida humana para el desarrollo y la instauración de una realidad social, justa, que pase a restaurar “(...) la dignidad negada a la vida de la víctima, del oprimido o excluído”. Esta perspectiva de la alteridad que prioriza al ser humano concreto, se manifesta en la fundamentación crítica de otra juridicidad y en la condición real de emergencia de nuevos derechos esenciales. De ese modo, frente a los grandes paradigmas de la tradición occidental (ser, conocer y comunicación) (Azevedo, Mônica 2001, 184-185) Dussel presenta, en la transposición de la totalidad excluyente y en la dimensión, ahora, de la exterioridad liberadora, elementos críticos de una ética centrada en el “Otro”, base para repensar la cuestión de la justicia y de los derechos humanos. Así, el concepto de liberación, extraído de la ética de la alteridad de Dussel, ha favorecido el surgimiento de un análisis crítico de la juridicidad formalista y opresora por parte de jusfilósofos como Jesús Antonio de la Torre Rangel (México), David Sánchez Rubio (España) y Celso Ludwig (Brasil). Hay que considerar, como afirma Jesús Antonio de la Torre Rangel que el derecho tiene su raíz en el ser humano. Sin duda, “es el Otro, desde la exterioridad, quien dará siempre la pauta de una búsqueda histórica de la vigencia real de los derechos humanos, de la Justicia y del bien-común” (De la Torre Rangel 2001, 100). Más específicamente, con las palabras de de la Torre Rangel, la juridicidad moderna, por ser alienante, será sobrepasada por un pensamiento crítico-filosófico que tenga en cuenta la (...) lucha del pueblo por justicia, cuando el otro sea reconocido como otro. El primer momento será reconocer la desigualdad de los desiguales, y a partir de ahí vendrá el reconocimiento pleno no ya del desigual, sino del distinto portador de la justicia en cuanto otro. El Derecho perderá su generalidad, su abstracción y su impersonalidad. Es el rastro del otro co-


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mo clase alienada que provoca la Justicia (...). Por esa razón, (...) la búsqueda de la Justicia concreta rompe con todo un aparato jurídico que sólo existe para manter el lucro y el poder. (De la Torre Rangel, 1986, 56)

En otra juridicidad crítica que parte de los aportes de Dussel y Hinkelammert, Sánchez Rubio muestra igualmente que la liberación se legitima como expresión de la lucha de los excluídos por sus derechos. De hecho, al relacionar liberación con justicia y derechos humanos, el profesor de la Universidad de Sevilla, deja claro que, “(...) hablar de liberación es apostar por determinada concepción de Justicia cuya opción son los pobres y que, en el contexto actual, se manifiesta (...) con las víctimas del sistema social capitalista” (Sánchez Rubio 1999, 178). Eso explica la razón por la cual el concepto de Justicia se vuelve tan importante en América Latina. Precisando aún más, Sánchez Ru bio puntualiza, que la Justicia reclamada por los colectivos marginados y por los pobres excluídos de sus derechos, se revela como la fuente más auténtica “(...) de toda lucha contra situaciones de explotación. El Derecho a la vida y el Derecho a la libertad entendida en un sentido tanto individual como colectivo, modelan el espacio mínimo a partir del cual la dignidad humana es desarrollada en los contextos de adversidad, miseria y dominación” (Sánchez Rubio 1999, 178). Por su parte, el jusfilósofo brasileño, Celso L. Ludwig, sumándose a la reflexión sobre una juridicidad crítica como filosofía jurídica de la alteridad, corrobora en la proposición dusseliana de que es a partir del concepto epistemológico de exterioridad “(...) que se puede romper el sentido de lo justo totalmente. La Justicia, por lo tanto, no es un acto de concesión dentro de la totalidad, sino una exigencia que parte de la exterioridad y que deberá ser evaluada, buscada y construida con base en la realidad histórica concreta, protagonizada por el pobre/oprimido. Así, la exterioridad es fuente axiológica de exigencia de Justicia” (Ludwig 1998, 242; 1993). En efecto, el pensamiento crítico, forjado en la denuncia y en la lucha de los propios oprimidos contra las falsas legitimidades y las falacias opresoras del formalismo legalista de la modernidad, sirve de base para una auténtica y genuina filosofía jurídica de la alteridad. Reconoce Dean F. B. de Almeida que, al contribuir para superar el formalismo juspositivista, la propuesta de la alteridad jurídica latinoamericana “(...) representa una nueva postura prácticoreflexiva (...) rompiendo con la hegemonía del pilar regulación y con el mito de la modernidad norteamericana” (Almeida 2002, 24). En suma, en esas condiciones orientadas por una filosofía jurídica críticolibertaria, las prácticas de juridicidad se evaden del individualismo sistemático de dominación para transformarse en instrumento democrático-pedagógico de


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cambio social. Esta filosofía jurídica de la alteridad, incorporando las necesidades fundamentales (libertad, justicia, vida digna y derechos humanos) de los nuevos sujetos, posibilita el verdadero descubrimiento del Otro, un derecho que revela encima hacia de todo dignidaddeja del Otro, que lo yrespeta y lolos protege. El derechopor orientado la la liberación de legitimar asegurar intereses de los sectores sociales dominantes “(...) para transformarse en el instrumento vivo de humanización de la sociedad latinoamericana (...)” (Almeida 2002, 25).

5.3.5.- Conclusiones Las conceptos aquí presentados resaltaron la necesidad de buscar y reconocer las fuentes de un pensamiento gestado a partir de la propia realidad históricosocial latinoamericana y que, teniendo en cuenta los principios de la “vida humana” negada, de la “crítica” y de la “liberación”, sea capaz de motivar la reinvención de la teoría y de la práctica, en el ámbito de la política y del derecho. Se constató que, por un lado, la filosofía política debe contribuir en la producción de un conocimiento que sirva para una praxis transformadora de las patologías de lo instituído y de las diversas formas de “negatividad material” y, por otro lado, que la juridicidad, marcada por la alteridad, debe comprometerse con la superación del viejo formalismo juspositivista, y engendrar una legalidad liberadora como legitimación de la exterioridad del Otro, expresión más auténtica de la vida humana justa y emancipadora. Se trata, por lo tanto, del esfuerzo de liberación y humanización en la redefinición de un nuevo hombre y de un nuevo cuadro societario para América Latina. En este intento de forjar una dimensión nueva y universal de la vida humana con dignidad es que se justifica la construcción teórica de un genuino pensamiento fundado en raíces autóctonas, pues, como recuerda Alejandro Serrano Caldera (Serrano Caldera 1984, 92-93), las posibilidades y el significado del pensar latinoamericano no sólo tienen en cuenta la “reabsorción crítica del pensamiento occidental”, sino que sobre todo, al representar la praxis de las sociedades emergentes, explicita conceptos y categorías de un pensamiento nuevo y liberador con identidad propia.


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TERCERA PARTE

EL PENSAMIENTO JURÍDICO CRÍTICO EN BRASIL


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CAPÍTULO 6

Trayectoria crítica del derecho brasileño

6.1.- CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS

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ntes de avanzar en las reflexiones conceptuales que se ofrecen a continuación, es importante volver de nuevo al significado, finalidad e implicaciones de la visión crítica del derecho. Hablar de “teoría crítica”, de “crítica jurídica” o de “pensamiento crítico” en el derecho, implica cuestionar la normatividad que está orientada/legitimada en una determinada formación social y admitir la posibilidad de contar con otras formas de prácticas diferenciadas en lo jurídico. Es necesario enfrentar, como fenómeno físico natural perteneciente a la complejidad de la vida social y deformas la estructura del propio ser humano, relatividad y la ambivalencia de las de “verdades”. Ningún saber esla totalmente absoluto, uniforme o inagotable. Ningún modelo de “verdad” manifiesta, de modo permanente o continuo, respuestas a las necesidades, dudas y aspiraciones humanas en tiempos y espacios distintos. En la evolución dialéctica del mundo material, psíquico y social, cada periodo o momento histórico posee un determinado conjunto de verdades que se edifican, se estructuran y se extinguen. El ritmo y el grado de dinamismo de las formas de exterioridad material y social están acompañados por modelos valorativos de comportamiento y por sistemas impuestos de “verdades racionales”. Entre tanto, el fenómeno de la inadecuación entre la especificidad progresiva de la existencia material y social por un lado, y la particularidad móvil de los modelos éticos, culturales y científicos por el otro, resulta en el agotamiento de la justificación de los paradigmas cosmológicos (la cultura grecorromana), teológicos (la cultura medieval) y antropológicos (la cultura de la modernidad burguesa capitalista). Hablar de un “pensamiento crítico” no es más que la tentativa de buscar otra dirección y otro modelo epistemológico receptivos frente a la modernidad presente, ya que los paradigmas de fundamentación (tanto en las ciencias humanas como en la teoría general del derecho) no acompañan las profundas transformaciones sociales y económicas que marcan las modernas sociedades


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políticas industriales y posindustriales. La crisis de racionalidad por la que atraviesa la compleja cultura de masas se extiende al conocimiento sacralizado y hegemónico de las estructuras lógico-formales de la normatividad jurídica. El paradigma de edificado cientificidad que sustentaentre el actual discurso individualista, y sistematizado los siglos XVIIIjurídico y XIX,liberalse encuentra enteramente desajustado frente a la complejidad de las nuevas formas de producción globalizada del capital y de las profundas contradicciones estructurales de las sociedades de consumo. De ahí se desprende que la perspectiva crítica en el contexto de un discurso oficialmente inerte, vacío y envejecido se vuelve extremadamente relevante, ya que el surgimiento de categorías de ruptura con lo instituido orientó la teoría jurídica no sólo hacia los intereses reales de la experiencia social, sino que lo hizo ver ante todo como un auténtico instrumento normativo de implementación de los cambios y de las transformaciones necesarios (véanse Faria 1988b, Novoa Monreal 1987). En consecuencia, el proceso de pensar críticamente el derecho implica reflejar y cuestionar la legalidad tradicional mitificada, relacionada con una época o un determinado momento de la cultura de un país. El imaginario jurídico crítico, constituido por el lenguaje normativo represor y ritualizado, procura redefinir los horizontes intentando propiciar medios instrumentales para la concienciación y la emancipación de los sujetos históricos en su condición de dominados y de excluidos. En el momento en que el “pensamiento crítico” se constituye por el acto de repensar, redefinir y renovar los modelos culturales de una época o un momento histórico, se comprende la necesidad de intentar examinar, aunque ello parezca demasiado pretencioso, las posibilidades del discurso crítico en el ámbito de la actual cultura jurídica brasileña. Retrospectivamente podrá verse, gracias a los constantes influjos de los modismos extranjeros y por la dependencia enraizada de las élites dirigentes, que en nuestra historia subsiste la tendencia cíclica a la modificación de las verdades fetichizadas, la cual es similar y concomitante con la renovación y la reordenación de las estructuras de poder dentro del mismo bloque de dominación hegemónica. Esta transposición se concreta en el instante en que se descu bre el papel modernizador que desempeñó la Escuela de Recife (norte de Brasil) finales del siglo XIX y a principios del XX, no solamente como crítica radical y cientificista a la tradición del idealismo jusnaturalista (de corte tomista escolástico), sino también como polo renovador del pensamiento jurídico nacional e impulsor de los trabajos de codificación del derecho privado19. Lo mismo puede decirse de la significación que tuvo, en los años cuarenta y cin-

19

Para una lectura más profunda de la Escuela de Recife, veánse Paim (1966) y Machado Neto (1969, 73-175).


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TRAYECTORIA CRÍTICA DEL DERECHO BRASILEÑO

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cuenta, el culturalismo tridimensional de Miguel Reale, el cual surgió como una vigorosa y perspicaz crítica a los diversos formalismos y reduccionismos naturalistas, demostrando con rigor y erudición, mediante un pensamiento que no dejaba de ser “crítico”(véase Cavalcanti para la época, la inconsistencia las contradicciones de las teorías positivistas Filho, en Realey 1972). De la misma manera, trasponiendo el tiempo, se puede constatar que el discurso, la producción y la práctica jurídica en Brasil -calcados de la lógica de la racionalidad técnico-formal y de los presupuestos de la dogmática del cientificismo positivista- no responden ya a los reclamos y a las aspiraciones del estado actual de desarrollo socioeconómico y de los parámetros de modernización de las instituciones políticas. Se justifica, en esa medida, discutir, articular y realizar un pensamiento crítico en el derecho, a pesar de que se reconozcan las dificultades de su elaboración epistemológica. La instancia crítica motivadora de la ruptura con la tradición legal vigente no tiene sin embargo un carácter destructivo, sino que se impone y adquiere legitimidad en la medida en que se vuelve el espacio formulador de nuevos mecanismos impulsores de avances y soluciones para la historicidad presente. El ejercicio que aboga por una reflexión teórica marginada y por una estrategia edificadora del constructivismo jurídico no minimiza ni desplaza la controversia acerca de los fundamentos, la sistematización y la eficacia de lo que viene siendo la “teoría crítica” del derecho. Si se descarta adecuadamente la materialidad de una “teoría crítica” del derecho, conclusiva, general y pretendidamente científica, no se podrán negar sin embargo los movimientos jurídicos alternativos y las diversas propuestas de pensamientos críticos. Aunque esas instancias de reflexión contestataria se afirmen en soportes epistemológicos distintos (análisis sistémico, dialéctico, semiológico y psicoanalítico), todos ellos se intertextualizan en el amplio campo de la “crítica jurídica”, unidos por algunos de sus presupuestos comunes. De ahí que se permita, con los cuidados demarcatorios inherentes, el uso del “pensamiento crítico” o de la “teoría crítica” del derecho, en el sentido waratiano, es decir, como “un espacio teórico bastante fragmentado, producido a partir de perspectivas metodológicas diferentes y guiado por objetivos relativamente compatibles” (Warat 1983a, 39). Las aproximaciones críticas se acercan en la medida en que señalan las falacias y las abstracciones técnico-formalistas de los discursos legales, al cuestionar “las bases epistemológicas que comandan la producción tradicional de la ciencia jurídica”, desacralizando las “creencias teóricas de los juristas en torno a la problemática de la verdad y de la objetividad” y finalmente recolocando “el derecho en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinan (...)” (Warat 1983a, 39).


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Aunque la “crítica jurídica” brasileña (representada por enfoques que van desde los dialécticos hasta los liberales demócratas, los sistémicos abiertos y los nihilistas) no constituya una “escuela”, ya que aparece fragmentada y am pliamente difusa, no se puede negar su realidad ni el hechoesta de nueva que persista un esfuerzo conjunto para su constitución. Definitivamente, instancia del saber marginado comienza a desmitificar las dimensiones políticoideológicas que sustentan la racionalidad alienante de la dogmática jurídica contemporánea. Estamos frente a un saber específico que adquirió una relativa autonomía con relación al todo social, pero que no por ello deja de instaurar el diálogo entre los marcos políticos del derecho y los presupuestos jurídicos de la política (véanse Cleve 1988, 53-55; Rocha 1985, 19; Egger 1983, 73-80; Gómez, en Plastino 1984,107-108). En este marco se avanzará, delimitando previamente el territorio del modelo teórico investigado. La constatación del saber jurídico crítico en Brasil se detendrá en las investigaciones y publicaciones realizadas en dos décadas y media (los años setenta, ochenta y parte de los noventa) y abarcará esencialmente las áreas doctrinarias correspondientes a la teoría general del derecho, la ciencia de la dogmática jurídica, la filosofía del derecho, la sociología jurídica y la filosofía política jurídica, dejando de lado las demás tendencias críticas, aunque no por ello menos importantes, incluidas en el derecho público y en el derecho privado, a las cuales haremos una breve referencia. Vale la pena mencionar la producción cultural en los planos teórico y de la praxis social, resultante de la presencia de los “nuevos jusfilósofos brasileños”, de la práctica alternativa del derecho y de los distintos movimientos de “crítica jurídica” en Brasil. Se puede constatar, en el campo teórico, la influencia significativa en el periodo en cuestión de revistas jurídicas nacionales conocidas en los medios académicos, como Contradogmáticas de la ALMED, dirigida por el profesor Luis A. Warat; Seqüência, del Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC); Direito & Aves so, de la Nueva Escuela Jurídica Brasileña -NAIR (Grupo de Brasilia)-, sus pendida a la muerte de su fundador, el profesor Roberto Lyra Filho (11/06/1986); Revista Trimestral da OAB (nueva fase), que durante 1988 y 1989 alcanzó una circulación nacional, aunque su proyecto fue interrumpido por razones económicas a principios de 1990; Direito, Estado e Sociedade, del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Católica (PUC-RJ); y Direito Alternativo, coordinada por el magistrado Amilton Bueno de Carvalho, la cual contiene la contribución teórica de algunos de los juristas alternativos, y cuyo último número fue lanzado en 1994. De igual modo, se señalará la destacada actuación teórico-crítica con im plicaciones prácticas de algunos centros o grupos de estudio en las décadas de


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los ochenta y noventa: a) Derecho y Sociedad: Grupo de trabajo vinculado a la Asociación Nacional de Posgrados e Investigación en Ciencias Sociales (Anpocs), que desde su fundación en 1979 ye interesados hasta 1989 promovió anuales entre profesores, investigadores en discutirencuentros e intercambiar ideas y proyectos relacionados con la problemática jurídica (en cuanto a su eficacia y su efectividad), así como con los análisis de inserción del paradigma legal con el poder y con el Estado en el ámbito de la crítica sociológica, política y filosófica. Marcado por la interdisciplinariedad y por el pluralismo jurídico, a este grupo se sumaron algunos colaboradores como Joaquim de Arruda Falcão, Luciano Oliveira (Fundación Joaquim Nabuco), José Eduardo C. O. Faria (Universidad de São Paulo, USP), Eduardo K. Carrion (Universidad Federal de Río Grande del Sur, UFRGS), José Ribas Vieira, Gisálio Cerqueira Filho, Gisele Cittadino (PUC-RJ), Roberto Kant de Lima (Universidad Federal Fluminense, UFF-RJ), Eliane B. Junqueira, Aurélio Wander Bastos y otros. b) Instituto de Derecho Alternativo (IDA). Creado luego del Primer Encuentro Internacional de Derecho Alternativo (septiembre de 1991), tiene sede en Florianópolis (Universidad Federal de Santa Catarina, UFSC). Fundado por Edmundo L. de Arruda Jr., el Instituto intentaba organizar congresos y conferencias, así como materializar y divulgar, por medio de sus publicaciones, amplias informaciones sobre prácticas jurídicas alternativas tanto en Brasil como en el exterior. c) Grupo de Magistrados Gauchos : Estrechamente ligado al sector cultural de la Asociación de Jueces de Río Grande del Sur (Ajuris/RS), que lleva a cabo un trabajo de reflexión crítica, organización de debates y conferencias sobre el derecho alternativo, actuando con cierta independencia y autonomía con relación a la propia Ajuris/RS. La enriquecedora e influyente presencia de ∗

magistrados críticos (Amilton B. de Carvalho, Rui Portanova, Márcio Puggina, Eugenio Facchini Neto, Sérgio Gischkow Pereira, Osvaldo Stefanello, etc.) se ha mantenido a lo largo de los años al interior del Curso de Preparación a la Magistratura (inaugurado en 1982), a cargo de la Escuela Superior de la Magistratura de Río Grande del Sur , el cual busca concienciar a los futuros operadores sobre la importancia de la realización de un “nuevo” derecho. d) Asociación de Jueces para la Democracia: Creada por magistrados de São Paulo, en mayo de 1991, se caracteriza por ser suprapartidaria, estar desvin-

El término "gaucho" alude a los habitantes del Estado brasileño de Río Grande del Sur (RS). [Nota del traductor].

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culada de los intereses corporativistas y luchar por sus principios básicos como la promoción de la concientización creciente de la función judicante como protección efectiva de los derechos del hombre individual y colectivamente considerado (...), la defensa de los derechos del menor, de los po bres y de las minorías dentro de una perspectiva de emancipación social de los desfavorecidos (...), la promoción y defensa de los principios de democracia pluralista, al igual que la difusión de la cultura jurídica democrática. (Mendoça 1991)

Además del periódico trimestral Juízes para a Democracia, este organismo ha publicado también una revista de información y debates denominada Justiça &Democracia, cuyo número cuatro fue editado en 2001. También fueron significativas para la renovación de la cultura jurídica brasileña las investigaciones efectuadas en el marco de algunos de los cursos de posgrado del país, como los estudios pioneros sobre “política jurídica”20 en la Universidad Federal de Santa Catarina, llevados a cabo por Osvaldo F. de Melo; las investigaciones empíricas, a lo largo de los años setenta y ochenta, en “sociología jurídica” en la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE), con Cláudio Soto y Joaquim de A. Falcão a la cabeza; por último, la creación y proyección multidisciplinaria del “Centro de Estudios Derecho y Sociedad” (Cediso), conformado por alumnos y profesores del Posgrado en Derecho de la USP, São Paulo, vinculado de cierta forma al grupo de investigaciones de José Eduardo Faria. En lo que tiene que ver con el desarrollo efectivo de la producción de servicios legales de asistencia judicial extraestatal, es importante recordar algunas organizaciones de la vida civil. Centradas en torno a organizaciones populares y de asesorías universitarias, responsables del creciente avance del esfuerzo descentralizado/participativo de prácticas paralelas, tales entidades han venido actuando en dos grandes frentes: en el área rural (atención al movimiento de los Sin Tierra) y en el área urbana (acceso a la justicia, la seguridad, los derechos humanos y la ciudadanía). En los años ochenta y noventa se destacan algunas organizaciones populares, ONG y asesorías universitarias como: a) Instituto de Apoyo Jurídico Popular (AJUP-Río de Janeiro): Dirigido por el abogado Miguel Pressburger, durante muchos años editó textos y publicaciones críticas, promovió conferencias y asesoró sindicatos, comunidades de 20

Los fundamentos teóricos iniciales de este proyecto se encuentran en las publicaciones del profesor Osvaldo Ferreira de Melo (1980). Posteriormente, tales investigaciones dieron origen a otras obras (Melo 1994, 1998).


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base y movimientos populares. Se destacó nacionalmente como un instituto de informaciones y bases de datos sobre culturas jurídicas informales, manteniendo una estrecha relación con diversos grupos y ONG de servicios legales alternativos enpara América Latina. b) Núcleo de Estudios la Paz y los Derechos Humanos (NEP): Constituido por un equipo (adeptos y militantes de la Nueva Escuela Jurídica Brasileña, NAIR) coordinado por el profesor José Geraldo de Souza Júnior de la Universidad de Brasilia, este grupo produjo un curso de extensión de gran repercusión en todo el país, denominado “O Direito achado na rua” (“El Derecho de la Calle”). Este proyecto se identifica no tanto con el derecho de los códigos enseñado en las facultades, sino con las distintas formas jurídicas efectivamente practicadas en las relaciones sociales. Optando por un análisis “crítico” del derecho estatal, cuestionando las estrategias de neutralización y de despolitización esta blecidas por la dogmática jurídica y privilegiando la transformación social en detrimento de la permanencia de las instituciones jurídicas, es decir, abordando la experiencia jurídica desde un ángulo intencionalmente político -a partir no sólo de la explotación, hecha por los movimientos populares, de las antinomias del derecho positivo y de las lagunas de la ley sino también de los diferentes derechos alternativos forjados por comunidades marginadas en términos sociales y económicos-, este proyecto de la UNB tiene como objeto actuar como transmisor de informaciones a favor de un orden normativo más legítimo, desformalizado y descentralizado. (Faria y Campilongo 1991, 38)

c) Gabinete de Asesoría Jurídica a las Organizaciones Populares (Gajop): Reconocido como una entidad civil, su localización está en Olinda (Pernambuco, al norte del país) donde durante muchos años desarrolló su trabajo de base, alrededor de las discusiones críticas y la reflexión, y su función de auxilio jurídico a las poblaciones menos favorecidas. El Gajop publica un boletín con informes relativos a la propuesta social de la organización (Cuadernos Gajop). d) Servicio de Asesoría Jurídica Universitaria de la UFRGS (SAJU-Porto Alegre/RS): Reúne regularmente estudiantes de derecho y abogados vinculados al Movimiento Popular Urbano, procurando encaminar la reflexión crítica hacia el derecho vigente y prestar una asesoría a las demandas populares. Orientando el conocimiento jurídico a favor de la liberación de la po blación oprimida, el SAJU promueve, desde su creación en la década de los años cincuenta, encuentros y discusiones, además de publicar una revista


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que incluye temas críticos en el derecho. e) Servicio de Apoyo Jurídico de la Universidad Federal de Bahía (SAJUSalvador/Bahía): Tiene como marco inicial los años sesenta. f) Centro de Asesoría al estado Movimiento Popular y Sindical (CAMPS): Localizado en Belo Jurídica Horizonte, de Minas Gerais, tiene como finalidad, según sus estatutos, “la prestación de asesoría jurídica a los movimientos popular y sindical, en cuestiones colectivas e individuales que impliquen un progreso de las transformaciones sociales, respetando siempre la autonomía de esos movimientos”. El CAMPS también busca promover investigaciones, conferencias, encuentros e intercambios con los movimientos sindicales y populares. g) Acceso a la Ciudadanía y a los Derechos Humanos (Porto Alegre/RS): Coordinado por Jacques T. Alfonsin. h) Proyecto de Asesoría Jurídica de la Pro-Rectoría Comunitaria de la Universidad Católica de Salvador (PAJ-Bahía). i) Comisión de Justicia y Paz de la Arquidiócesis de Salvador (en el Estado de Bahía). j) Grupo de Estudios de “Derecho Alternativo” del Centro Académico de la Universidad Estatal Paulista (Unesp-Campus Franca), Estado de São Paulo. e) Comisión de los Derechos Humanos de Passo Fundo-RS : Contando con el apoyo del Instituto Superior de Filosofía Berthier, creado en 1984.

6.2.- TENDENCIAS DE LA CRÍTICA JURÍDICA: ESCUELAS Y REPRESENTANTES En cualquier análisis del derecho como fenómeno estructural resulta importante identificar su dualidad dimensional, representada por una estructura lógicoformal interna y por un proceso material externo de conocimiento. El espacio interno de validez comprendido por la dogmática jurídica, como parte de la normatividad estatal vigente, no se atiene al contenido valorativo ni a los criterios de legitimidad sino que se restringe a los aspectos puramente técnicoformales. En consecuencia, la especificidad autocuestionadora del saber crítico se encuentra delineada a partir de criterios externos “extralegales”. La reflexión crítica en el derecho pasa así del nivel lógico interno al proceso de conocimiento externo (sociológico-histórico-político), en cuyo espacio reconsidera y desmitifica la propia naturaleza del orden legal vigente (véanse Gil Messias 1981, Egger 1983). Únicamente si tenemos presente esta antinomia entre conocimiento jurídico dogmático y saber crítico, podremos avanzar en la discusión sobre la modernidad de un “pensamiento jurídico crítico” en Brasil. En las proposiciones anteriores quedó claro que, aunque la materialidad


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uniforme y sistemática de una “teoría crítica” no sea evidente, no se puede omitir ni desconocer la amplia y creciente articulación de un movimiento jurídico diferenciado en Brasil, constituido por “críticos” y “antidogmáticos”. Si bien estas instancias de contestación y renovación se estructuran base en fundamentos gnoseológicos distintos (análisis sistémico, dialéctico,con semiológico y psicoanalítico), todas ellas se aproximan y se entrecruzan en una amplia complicidad de “crítica jurídica”, denunciando las falacias del normativismo estatal y las abstracciones míticas del formalismo legal-dogmático. La configuración del proceso de conocimiento jurídico crítico se convierte así en una condición esencial para que los modelos normativos instituidos del pensamiento tradicional se redefinan, en vista de que la producción y la práctica jurídica oficializada no responden más a las reales necesidades del estado de desarrollo socioeconómico ni a las directrices de modernización de las instituciones políticas de la sociedad brasileña contemporánea. El espacio investigativo que delimitará la presencia del “pensamiento jurídico crítico” en Brasil abarcará únicamente algunos jusfilósofos que se han dado a conocer en las últimas décadas (en los años setenta, ochenta y a lo largo de los noventa), y que se pueden incluir “de forma ideal y provisoria” (muchos de esos juristas han cambiado su posicionamiento en los años más recientes) respetando ciertas especificidades- en cuatro vertientes significativas de la epistemología jurídica: a) la crítica jurídica de perspectiva sistémica, b) la crítica jurídica de perspectiva dialéctica, c) la crítica jurídica de perspectiva semiológica, d) la crítica jurídica de perspectiva psicoanalítica.

6.2.1.- La crítica jurídica de perspectiva sistémica La crítica jurídica de matriz sistémica, que asume una orientación antidogmática y que no pretende sustituir la especificidad del derecho moderno, no es homogénea debido a que existe una diferenciación de la formación teórica y de la postura académico-institucional, que va desde el riguroso formalismo técnico intradogmático hasta el pluralismo sistémico, flexible y extradogmático. Esta última orientación, identificada con incursiones sistémicas abiertas construidas a partir del diálogo con determinadas premisas dialécticas y que a la vez produce un discurso de “Crítica jurídica”, se reúne en dos centros de investigaciones: el grupo de la Universidad de São Paulo (USP) y el núcleo de Recife (maestría de la Universidad Federal de Pernambuco, UFPE). Cabe destacar la crítica epistemológica originada por juristas vinculados a la Facultad de Derecho de la USP, quienes, probablemente debido a la fuerte competencia existente en su trabajo a partir de una perspectiva política democrática, gozan de una gran aceptación tanto en el mundo académico como en la


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esfera de los operadores jurídicos y de las instituciones profesionales de justicia. Algunas de sus principales personalidades son José Eduardo Faria, Celso Fernandes Campilongo y más distantemente José Reinaldo de Lima Lopes. La revaloración en Tércio los añosSampaio setenta y ochenta por parte dedelatoda USPlanocontribución puede omitirantidogmática la presencia de Ferraz Jr., quien fue el responsable de un nuevo horizonte (la orientación “zetética” ), tomado de la visión crítica e interdisciplinaria e influenciado por toda una generación de juristas, muchos de los cuales asumen hoy en día la postura de la “crítica jurídica”. La propuesta de Tércio Sampaio Ferraz Jr. puede ser entendida como un modelo sistémico, es decir, como una teoría jurídica marcada por el rigor técnico, por la riqueza de formalización y por el extremo hermetismo comunicacional. Más allá de la influencia inicial de índole pluridimensional proveniente de las tesis de Emil Lask, Tércio S. Ferraz Jr. absorbe el funcionalismo jurídico del sociólogo Niklas Luhmann, así como la doctrina de la argumentación jurídica inspirada de Theodor Viehweg. Valiéndose de la metodología del análisis funcional que da la prioridad a la solución de los pro blemas por encima de la interpretación de la norma, el jusfilósofo paulista concibe la ciencia jurídica como tecnología de control y de organización de las relaciones de poder. Se desprende, en consecuencia, que la temática central de esta ciencia instrumental contemporánea no es propiamente una cuestión de verdad, sino más bien de la realización de un fin, que termina siendo la decisión de los conflictos (véase Ferraz Jr. 1988, 26, 89 y 319). Desde los años setenta, algunos aspectos han merecido el constante y es pecial interés del autor, particularmente los temas del derecho como sistema, la ciencia jurídica y sus modelos teóricos (analítico, hermenéutico y empírico), el binomio investigativo dogmática/zetética, la función social de la dogmática jurídica y finalmente la teoría jurídica de la decisión. Sirviéndose de la teoría moderna del lenguaje, Tércio S. Ferraz Jr. busca ∗

verificar, por medio del análisis pragmático del discurso científico, las posibilidades de la ciencia jurídica como “sistema de significaciones normativas”. Se hace así necesario re interpretar la noción de sistema jurídico, ya que el sistema de “significaciones normativas” no se confunde con el conjunto sistemático de normas prescriptivas, sino que se define como intercambio de mensajes entre seres humanos, es decir, como “un sistema de comunicación a través de las normas” (Ferraz Jr. 1976, 161-175; 1988, 100). De este modo, la ciencia jurídica dogmática, descaracterizada como enunciado científico universal y absoluto, ejerce las funciones típicas de una tecno-

El término "zetético" hace referencia, de modo general, a todo proceso de investigación que inquiere sobre la verdad, adoptando un método escéptico o especulativo. [Nota del traductor]

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logía capaz de posibilitar una decisión y de “crear condiciones para la acción”. Sin embargo, esta funcionalidad típica de la ciencia jurídica dogmática no se agota en sí misma , ya que puede y debe ser todavía sometida a un proceso (‘zetético’) cuestionamiento a través del cual seen exige una fundamentación El juristadeaparece no sólo como el especialista cuestiones ‘dogmáticas’ (...). sino también en cuestiones ‘zetéticas’. (…) En realidad, los dos tipos de problemática, aunque separados por el análisis, presentan en la ciencia jurídica una correlación funcional” (Ferraz Jr. 1980a, 92; 1988, 80 y 90-91). En su trabajo Introdução ao Estudo do Direito, Tércio S. Ferraz Jr. alcanza la madurez intelectual, estableciendo sólidamente los presupuestos epistemológicos de una teoría jurídica de la decisión, cuya perspectiva dogmática resulta privilegiada con relación a la visión zetética. El jusfilósofo paulista juzga que esto último no significa una adhesión a una postura acrítica, pues le da prioridad a la dogmática (al derecho conocido y enseñado en las facultades) para demostrar mejor sus limitaciones y desplegar firmemente el enfoque crítico. A pesar de que el objeto de la reflexión sea el derecho en el pensamiento dogmático, el análisis propiamente dicho “no será dogmático sino zetético” (Ferraz Jr. 1988, 51-52). La posibilidad del saber crítico en el derecho sólo puede ser pensada al interior de la ciencia jurídica dogmática, insistiendo en su aspecto zetético. Aunque Ferraz Jr. haya “hecho carrera” y haya marcado la formación de numerosos juristas que se aproximaron a algunas posiciones más antidogmáticas, resulta ajustado observar que la trayectoria más reciente de su pensamiento tiende a encaminarse hacia posturas marcadas por el rígido y ortodoxo formalismo de corte neopositivista, sin embargo cada vez más distante de un proyecto jurídico crítico. A lo largo de los años, su actividad profesional como consultor jurídico ilustra la actitud del intelectual comprometido con las instituciones oficiales. En términos de proyección y de producción académica, el principal exponente del grupo jusfilosófico-sociológico de la Universidad de São Paulo es José Eduardo Faria (ex alumno de Tércio Sampaio Ferraz Jr. y que hoy en día asume una postura completamente distinta a la de su maestro), uno de los principales exponentes de la cultura sociojurídica brasileña. En el conjunto de su obra (más de una decena de libros), si bien no se puede visualizar un pensamiento jurídico uniforme y acabado, debemos reconocer el proceso de reconstrucción, fundamentado y sistemático, de un modelo teórico-democrático para el derecho. Como consecuencia de su preocupación multidisciplinaria, José E. Faria aproxima la sociología, la política y la filosofía contemporáneas a la ciencia dogmática del derecho, esbozando una propuesta epistemológica estructural-funcionalista, claramente “abierta” y flexible, abun-


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dantemente inspirada en Max Weber, Niklas Luhmann, Tércio S. Ferraz Jr., así como en la tradición del funcionalismo liberal norteamericano. La actualidad de algunas de las discusiones es problematizada, crítica y permanentemente, a lo largo de su yproducción teórica, en especial al ocuparse de ytemas como la “acumulación concentración del capital, la burocratización planificación, las dificultades técnicas y las innovaciones tecnológicas, las tensiones sociales y los conflictos de clase de la sociedad industrial, la crisis y legitimación del orden jurídico burgués”, la ideología, el conflicto y el cambio, la racionalidad formal y la coherencia sistémica, etc. (Faria 1984a, 4; 1984b, 12). Sin embargo, frente a la complejidad del dinamismo y de la difusión de intereses, no es posi ble “periodizar” o demarcar rígidamente la evolución de su obra, pues las principales cuestiones que el autor ha venido investigando y retornando en distintos momentos (el poder y la crisis de legitimidad, la eficacia jurídica y la violencia simbólica, la praxis democrática como proceso decisorio, la reforma de la enseñanza jurídica, la reconstrucción del paradigma jurídico liberal, la sindicalización, la administración de justicia y el impacto de la globalización en el derecho) no son más que reflejo de una preocupación más abarcadora relativa a la estructura y al funcionamiento del fenómeno jurídico en la sociedad capitalista moderna. Desde el ángulo del realismo antiformalista y antidogmático, José E. Faria examina el binomio “derecho y sociedad”, teniendo siempre presentes la producción y la estructuración de la instancia de formación jurídica (el conocimiento teórico y la organización práctica del modelo jurídico liberalindividualista), la función del derecho (proceso de control, integración y consenso del propio sistema y la actividad social de los operadores jurídicos a partir de sus efectos y consecuencias: abogados, promotores, magistrados y el Poder Judicial), así como las condiciones socioeconómicas y políticas de aplicación del derecho positivo (véanse Faria y Lopes 1987, Faria 1987a, Faria 1989). Para José E. Faria, la reflexión epistemológica sobre la cultura jurídica actual implica una aproximación multidisciplinaria, que admitiendo y en consecuencia superando la dimensión estructural (el conocimiento lógico-formal altamente sistematizado y poco creativo) pueda, “lenta pero gradual y firmemente”, abrirle camino a la dimensión funcional, moldeada por contradiscursos críticos. En la creciente complejidad político-jurídica de la sociedad industrial, se desprende así la doble perspectiva bajo la cual se debe examinar la legalidad positivista: a) el derecho como estructura lógico-formal, b) el derecho considerado como proceso crítico especulativo. Inicialmente, bajo el aspecto estructural, el derecho es visto como “tecnología de control, organización y dirección social”, es decir, destinado a obtener la seguridad colectiva, preocupándose “(…) básicamente por la sistematización global del ordenamiento jurídico y por


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sus principios básicos: la constitucionalidad, la legalidad y la certeza. Enfatiza así problemas como los de la eliminación de las antinomias, la disposición lógico-formal de las normas, la clasificación de los institutos, la interpretación del sentido de las leyes, integración las lagunas, etc.” (Faria 1987a, X. Véase igualmente Faria la1987b, 27-31;de1988a, 32). La perspectiva críticofuncionalista concibe el derecho como experiencia, es decir, como “(...) un complejo proceso de control y ajuste del sistema social (...). De este modo, estimula la discusión de cuestiones tendientes al análisis de situaciones, a la comparación de evaluaciones y a la formulación de reglas”. Dentro de este cuadro crítico especulativo, el derecho es visto como “(...) el conjunto de las diferentes manifestaciones parciales de una experiencia vivida e incorporada a la propia percepción de la realidad por parte de los actores jurídicos. Por esta razón, la propuesta de una ciencia del derecho eminentemente reflexiva, am pliamente especulativa y concientemente crítica ya no tiende a privilegiar la dimensión exclusivamente formalista inherente a la dogmática jurídica” (Faria 1987a, 32). Metodológicamente, José E. Faria señala que esos dos abordajes del derecho no son necesariamente opuestos ni mutuamente excluyentes, ya que en la realidad se complementan, superando los límites iniciales de la dogmática jurídica tradicional. Una vez que los conflictos socioeconómicos y políticos han sido ocultados por los presupuestos de objetividad y neutralidad del paradigma positivista incluido en el Estado liberal burgués, es imperioso, en opinión de Faria, romper con las categorías dominantes (en crisis y en disfunción) y rescatar el conjunto de conocimientos que permitan la producción del nuevo paradigma de conocimiento jurídico. Ese paradigma insurgente adecuado a la praxis social permite explicar la manera como “(...) las formas jurídicas influencian y al mismo tiempo son influenciadas en la organización de un determinado tipo de relaciones de producción económica y política (...)” (Faria 1987a, 32). Al detectar la crisis y los límites funcionales del paradigma lógicoformal/liberal-individualista, José E. Faria no pretende negar o descartar definitivamente este modelo, ni tampoco clamar por un proyecto de corte históricosocial dialéctico. Se trata, en consecuencia, de reconstruir sobre nuevas bases racionales el paradigma liberal legal, viabilizándolo por medio de la experiencia social, estimulándolo por la eficacia del derecho y utilizándolo como instrumento de modernización, desarrollo y transformación social (Faria 1988a, 26-39, 124-169)21. 21

Pera examinar más detenidamente les preocupaciones centrales de este autor, véase Faria (1994a, Faria 1994b., 1995, 1996, 1999).


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Además de reconocer la importancia de la obra de José E. Faria y su papel de coordinación de estudios antidogmáticos e investigaciones en el área de la filosofía y de la sociología jurídicas, no podemos excluir otra generación procedente del posgrado deselaidentifica USP, la cual, aunque no pierdemarcadas de vista una perspectiva multidisciplinaria, con aproximaciones por un cierto tipo de pluralismo “sistémico” abierto que no excluye categorías provenientes de la dialéctica y de principios políticos, incorporando la democracia participativa y el liberalismo clásico. Entre estos autores vale la pena mencionar la seriedad y la coherencia de las investigaciones de Celso F. Campilongo. Sin dejar de lado la práctica de la abogacía, el antiguo colaborador jurídico de la Universidad de São Paulo, Celso F. Campilongo, también profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) y director del Cediso, publicó trabajos y adelantó investigaciones sobre las “funciones jurídico-políticas de las instituciones representativas”, destacándose su tesis de maestría “ Representación política y orden jurídico: los dilemas de la democracia liberal ”. En los últimos años, Celso F. Campilongo ha estudiado la dimensión política, los problemas y la reformulación de lo judiciario, los modelos teóricos de servicios de asistencia jurídica frente a las transformaciones sociales, el acceso a la justicia, los aspectos teóricos y prácticos de las formas alternativas de resolución de los conflictos, la democracia como “regla de la mayoría” y la globalización del derecho. En ese sentido, no deja de establecer una crítica multidisciplinaria del modelo legal liberal-individualista, reclamando la afirmación y eficacia de nuevos derechos (derecho sanitario) a través del reconocimiento de las demandas sociales (políticas públicas), originarias de los movimientos sociales (véanse Campilongo 1989; Campilongo RF, Campilongo y Pressburger 1991; Campilongo 1992, 1993, 1997, 2000). Debemos referirnos también a la obra de José Reinaldo de Lima Lopes, quien como integrante del grupo jusfilosófico de la USP ha venido distinguiéndose por una postura metodológica diferente, con aportes estructurales y sistémicos, y en consecuencia muy próxima a los enfoques humanistas, privilegiando temáticas de orden axiológico e histórico-social. Profesor invitado de la Universidad de California (San Diego) y docente del Departamento de Filosofía y Teoría General del Derecho, Lima Lopes ha publicado varios ensayos relacionados con la democratización de lo judiciario, la justicia, la ciudadanía y los derechos humanos, el derecho como praxis, los fundamentos éticos del derecho, derecho y utopía, ciudadanía, propiedad y derecho a la vivienda, etc. En sus más recientes trabajos muestra un constante interés por la profundización y la actualización de la discusión sobre la teoría de la justicia a partir del princi pio de igualdad, así como en la incursión de temas de cultura jurídica y en la erudita apreciación historicista del derecho (Lopes 1988a, 1988b, 1992, 1994,


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1997, 2000). Un segundo núcleo de la crítica jusfilosófica se localiza en Recife, cuyo representante principal es João Mauricio Leitão Adeodato, profesor titular de introducción al estudio derechode(pregrado) y filosofía del derecho (posgrado) en la Facultad de del Derecho la Universidad Federal de Pernambuco (UFPE). Egresado de la USP, donde hizo una maestría y un doctorado, Adeodato posee un posdoctorado en Alemania, y cuenta con publicaciones en las áreas de filosofía y teoría del derecho, sociología, epistemología y dogmática jurídicas. Se trata de un jurista con una sólida formación jusfilosófica, marcada por cierto culturalismo realeano (Miguel Reale) y con ciertos influjos sistémicos (provenientes de Tércio S. Ferraz Jr.), sin que por ello deje de transitar por posturas más abiertas, axiológicas e historicistas. En su tesis de doctorado, publicada posteriormente, O Problema da Legitimidade, este autor se interesa en el derecho y la legitimidad, retomando e interpretando varios aspectos del pensamiento de Hannah Arendt. La inquietud intelectual y la erudición del autor se evidencian en los últimos años en una evolución que va desde una sistematicidad ontológica hasta aproximaciones cercanas al pluralismo y a la interdisciplinariedad. Sus análisis recaen sobre temas como el derecho subdesarrollado, la legitimación como emancipación, los aspectos de la ontología de Nicolau Hartmann, la enseñanza jurídica brasileña, la conceptualización del derecho alternativo, etc. (véase al respecto Adeodato 1989a, 1989b, 1992a, 1992b, 1997, 2001). Otro investigador que sobresale en la esfera de los estudios jusfilosóficos y que también integró por muchos años el grupo docente de la UFPE es Marcelo Neves. Aunque no pueda ser calificado como un crítico auténtico del derecho positivo tradicional, sin duda debido a su formación teórica y a su fuerza intelectual, hoy en día Neves es uno de los juristas sistémicos más completos de Brasil. Como discípulo de Niklas Luhmann, ha procurado cuestionar y adaptar los principales postulados del maestro alemán a la comprensión actual del contexto jurídico de formaciones periféricas como el brasileño. En algunos de sus trabajos, que van de la teoría general del derecho al derecho constitucional, Marcelo Neves se ha revelado como un sistémico, marcado por un formalismo riguroso y por un fino hermetismo técnico funcional. Su principal preocupación, planteada en su tesis de doctorado (“Constituição e Positividade do Direito na Modernidade Periférica: uma Abordagem Teórica e uma interpretação do Caso Brasileiro”), es la de resolver el problema de la “falta de identidad del sistema jurídico, por la ineficiencia de la Constitución como mecanismo normativo de la autonomía operacional del derecho”. En algunos pronunciamientos hechos a lo largo de los años noventa, Neves lanzó críticas contundentes al pluralismo jurídico y a las formulaciones dialéctico-alternativas (Neves 1988,


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1992, 1994). Aunque no sea un sistémico ni un jusfilósofo en el sentido exacto de la palabra, el nombre de Luciano Oliveira debe ser incluido en el grupo de Recife. En realidad, nos encontramos ante un investigador social conJoaquim una largaNabuco, y reconocida trayectoria de investigación jurídica en la Fundación en donde recorrió los caminos de la sociología jurídica y de la filosofía política. Oliveira hizo su doctorado en París con Claude Lefort. Su tesis doctoral trata sobre las “ Imágenes de la democracia: El tema de los derechos humanos y del pensamiento político de izquierda en Brasil ”. Últimamente, en diversos ensayos, el autor ha formulado con una cierta dosis de pesimismo y escepticismo discursivo, algunas críticas a los teóricos del pluralismo jurídico y a los críticos alternativos del derecho. Estas críticas han generado un diálogo abierto y democrático con los llamados “alternativos” (véanse Oliveira y Pereira 1988; Oliveira 1992, 1993). Hasta aquí hemos descrito, sucintamente, algunas investigaciones originadas sobre todo en el centro (São Paulo) y en el nordeste de Brasil. Sin em bargo, no podemos concluir la apreciación de estas proposiciones jusfilosóficas de inspiración sistémica sin mencionar el trabajo de Leonel Severo Rocha, quien, como profesor licenciado del curso de posgrado en derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina, UFSC (en los últimos años ha coordinado también la maestría en derecho de la Unisinos/RS), retoma el modelo epistemológico inspirado en la filosofía analítica y en la filosofía pragmática. Este autor se propone, inspirado en incursiones técnico-formales, recuperar las bases teórico-políticas de la teoría jurídica contemporánea. Esta relectura analítica de los “clásicos” del legalismo occidental (Kelsen, Hart, Ross, Bobbio, etc.) permite construir una visión realista de los sucesos y fracasos de la teoría general del derecho. Naturalmente, el gran interrogante de la teoría jurídica contemporánea radica, en opinión de Leonel S. Rocha, en la necesidad de que las relaciones entre el derecho y la democracia sean reconsideradas (Rocha 1992; 1993a; 1993b; 1997; 2000,121-136).

6.2.2.- La crítica jurídica de perspectiva dialéctica Contrariamente a la crítica jurídica de inspiración sistémica, la cual se centra en algunos juristas de la Universidad de São Paulo y de la Universidad Federal de Pernambuco, la orientación jurídica crítica de perspectiva dialéctica cuenta con un número mayor de adeptos y es representada por juristas repartidos por diversas regiones del país. Es cierto que los dialécticos que operan en la academia (los profesores) y en la práctica institucional (los abogados, procuradores y magistrados) comparten puntos comunes, como la teoría del conflicto, la di-


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mensión político-ideológica de lo jurídico, la defensa de una sociedad democrática y socialista, la aplicación de la justicia social, la superación de la legalidad tradicional liberal burguesa y el compromiso a favor de los excluidos y las víctimas de injusticias. la cotidianidad y de las instancias institucionales, la críticaEnjurídica dialécticadel ha espacio generadosocial empíricamente tendencias o variantes que se desdoblan y se integran, como el “derecho de la calle”, el “derecho insurgente” y el “derecho alternativo”. Estrictamente hablando, a pesar de las identificaciones epistemológicas del método histórico-crítico, es necesario reconocer los distintos grados y las especificidades dialécticas en la manera como se presenta la formación del conocimiento jurídico para algunos de sus teóricos. Guardando los marcos de producción, representatividad e influencia de cada autor, puede decirse que las diferenciaciones en las líneas de investigación surgen sin demasiada rigidez. Tenemos así: a) crítica jurídica como expresión del pluralismo dialéctico: Roberto Lyra Filho y José Geraldo de Souza Jr. (Universidad de Brasilia, UnB); b) crítica jurídica como instrumento político de transformación: Roberto A. R. de Aguiar (UnB), Tarso F. Genro (exministro de educación); c) crítica jurídica como normativismo fenomenológico: Luis Fernando Coelho (Universidad Federal de Paraná, UFPR). 6.2.2.1.- La crític a jur íd ic a co m o ex p res ión d el pl ur alis m o d ial é c tic o

Posiblemente, una de las más importantes expresiones del pensamiento críticodialéctico en Brasil fue Roberto Lyra Filho, fundador de la Nueva Escuela Jurídica Brasileña (NAIR) y creador de la revista Direito & Avesso. El propio autor reconoce la primera “fase dogmática” de su pensamiento, en los años cincuenta y sesenta, cuando ejercía el derecho criminal y enseñaba en la Facultad de Derecho de Río de Janeiro. Sin embargo, en los años setenta modificó radicalmente su postura adhiriendo a la concepción dialéctica del derecho, como profesor titular de la UnB, en donde permaneció hasta 1984 (ver Lyra Filho, en Lyra 1986, 12, 316). Las bases teóricas de su formación crítica, fundadas en la “dialéctica” como opción científico-metodológica y en el “socialismo democrático” como opción política (que da prioridad a la autogestión), se deben inicialmente a la influencia más directa de Hegel, Henrique C. Lima Vaz, João Mangabeira, Karl Marx, y posteriormente a la asociación “repensada y transformada” con el idealismo alemán, a la filosofía y la ciencia marxista, al sociologismo jurídico de E. Ehrlich, y a las corrientes modernas de la sociología crítica y de la hermenéutica materialista, etc. (Lyra Filho 1982a, 13-23, 26-27, 32; 1982b, 107; 1984, 910, 18; Lyra Filho, en Lyra 1986, 284, 305-306, 326).


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El punto de partida de Lyra Filho consiste en que, una vez superadas las posturas gnoseológicas del idealismo y del realismo, la reducción tradicional distorsionada e ideológica del derecho en jusnaturalismo y en positivismo legalista debedialéctica ser rechazada. Esta transposición favorece el surgimiento de que la concepción de la sociedad y del derecho, por cuanto es esencial ese modelo dialéctico escogido “(...) sea abierto y muestre la preocupación constante por reflejar los hechos, dentro de una perspectiva que enfatice en el devenir (la transformación constante) y en la totalidad (la unión) de todos los segmento de la realidad, en función del conjunto” (Lyra Filho 1980a, 14; Lyra Filho, en Lyra 1986, 282). Para que no se transforme únicamente en un concepción ilusoria y corrompida, esta nueva filosofía jurídica debe tener sustento en una sociología jurídica crítica que revele el carácter instrumental del derecho, no sólo en lo relacionado con el control y la dominación sino sobre todo en lo que respecta a los cambios sociales y a la liberación concienciada (Lyra Filho 1982b, 64-65, 73, 124). Así, en opinión del autor, surge la necesidad de contemplar un proyecto alternativo, en el cual uno de los objetivos primordiales será crear “(...) una ciencia jurídica sin dogmas, analítica y crítica al mismo tiempo, (...donde la) base de toda dialectización eficaz será una ontología directa del derecho, sin vicios de idealismo intrínseco ni partes estancadas entre la síntesis filosófica y el análisis de la dialéctica social de las normas, en ordenamiento s plurales y conflictivos y bajo el impulso de la praxis libertadora” (Lyra Filho 1980b,42). Es preciso anotar, según Lyra Filho, que la principal “(...) inversión que se produce en el pensamiento jurídico tradicional consiste en tomar las normas como derecho y posteriormente definir el derecho por las normas, limitándolas a las normas del Estado y de la clase dominante” (Lyra Filho 1982b, 118-119). La responsabilidad de pensar y transformar el orden existente nos obliga a tener presente que la estructura social está marcada por la coexistencia conflictiva y por el pluralismo de normas jurídicas generadas por la división de clases entre dominantes y dominados. De ahí se desprende la distinción fundamental que el autor hace entre reforma y revolución, entre movimientos de contestación y movimientos de transformación. En el núcleo del pluralismo jurídico insurgente no estatal se intenta dignificar el derecho de los oprimidos y de los despojados. Evidentemente, el derecho no reflejará nunca más con exclusividad la superestructura normativa del sistema moderno de dominación estatal, sino que solidificará el proceso normativo de base estructural, producido por las rupturas clasistas y por la resistencia de los grupos menos favorecidos. Es precisamente en este cuadro de expansión del derecho (la capacidad de contener las normas no estatales) que, según Lyra Filho, se elimina “(...) la noción mutiladora del derecho como vehículo de dominación, por lo tanto se rompe el ‘bloqueo’ tradicional y ‘libra el derecho de la caracterización


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como ideología’. En síntesis, se le devuelve al derecho su dignidad política (...)” (Lyra Filho 1980a, 7; 1982a, 44; 1982b, 107; 1984, 23-24). Con base en lo anterior es posible identificar lo que significa el fenómeno jurídico Roberto Filho. Parece que la materialización lo que es elpara derecho sólo Lyra se concreta a partir evidente de su esencialidad sociopolítica de y de su dinamismo en constante superación. De hecho, el derecho “(...) no es una ‘cosa’ fija, inmóvil, definitiva y eterna, sino un proceso de liberación permanente. (...) y la lucha social constante (...) es todo el proceso que define el derecho en cada una de sus etapas, en la búsqueda de las direcciones de superación” (Lyra Filho 1982b, 115-116). Ahora bien, al construir un mecanismo que integre e incorpore la dialéctica que mueve el proceso histórico-social, el derecho se divorcia frecuentemente de la ley (de la norma sacralizada por los códigos) para poder acompañar mejor la justicia en una misma dirección. En consecuencia, en la concepción lyriana, el derecho es ante todo la afirmación positiva de la liberación concienciada, por encima de una pura y simple condición de opresión y restricción a la libertad. Por esta causa, advierte el jusfilósofo de Brasilia, es (...) importante no confundirlo (el derecho) con las normas que vengan a conformarlo, con ninguna de las series contradictorias de normas que aparecen en la dialéctica social. Estas últimas pretenden concretizar el derecho, realizar la justicia, pero en ellas puede encontrarse la oposición entre la justicia misma, la justicia social actualizada en la Historia, y la “justicia” de clases y grupos dominadores, cuya legitimidad desvirtúa entonces el “derecho” que las normas invocan. (Lyra Filho 1982b, 124-126)

En su último trabajo, editado en una colección de estudios en homenaje suyo (pues falleció meses antes, el 11 de junio de 1986), Roberto Lyra Filho proclama, de forma incisiva y en pleno vigor intelectual, la propuesta “teórico práctica” de una filosofía jurídica denominada “humanismo dialéctico”, la cual se manifiesta como una “escuela” (NAIR) y tiene como objetivo la “(...) refundamentación de los derechos humanos, en conformidad con el proceso concreto de liberación humana. (Un) humanismo dialéctico (...) relacionado, antes que nada, con la praxis jurídica, con la lucha de pueblos, clases, grupos e individuos marginados y víctimas de la opresión” (Lyra Filho 1986, 295-299). De la nueva generación formada bajo la influencia del sociologismo crítico-dialéctico, el jurista más representativo con actividad práctica es el profesor de la Universidad de Brasilia (UnB) José Geraldo de Souza Jr. Principal seguidor e intérprete de las ideas de Roberto Lyra Filho, desde hace algunos años ha tenido una destacada participación en la Comisión de Derechos Humanos de la


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Orden de Abogados de Brasil (OAB/DF) y en la dirección de la Comisión de Enseñanza Jurídica del Consejo Federal de la OAB. Defendiendo un proyecto de investigación que explota la ausencia de cualquier legislación, el autor pretende establecer de la la legitimidad de losa movimientos populares, específicamente autotutelajurídica del derecho la vivienda (véase Souzamás Jr. 1982). Además de sus numerosos ensayos, en los que se revela toda la “res puesta creativa” al pensamiento Iyriano en el plano de la experiencia de la abogacía y en pro de los menos favorecidos, José Geraldo de Souza Jr. defiende a lo largo de su obra Para uma Critica da Eficácia do Direito la clara opción epistemológica que aboga por un “derecho nuevo”. Tal propuesta de un “derecho nuevo”, dentro de una configuración pluralista distinta del positivismo burgués y del legalismo socialista, se funda en la concepción dialéctica de un humanismo realista. Sus preocupaciones teóricas inciden en el análisis y la revaloración de ciertos temas como la ausencia de regulación, el poder popular, la pluralidad de ordenamientos, la dualidad de poderes, los movimientos sociales, la investigación y la enseñanza del derecho. Según el autor, lo que importa observar es “(...) el descubrimiento de canales de expresión que viabilicen la participación de los individuos y grupos sociales en el proceso de elaboración del derecho (...) con el fin de que la formualización necesaria (...) no se oponga, de manera antinómica, al ‘derecho que nace, aunque desprovisto de forma, de la base social, en flujo constante y renovado incesantemente’“ (Souza Jr. 1984, 25, 19 y 132-136). Sobre este punto, la organización de los intereses directos de los sectores populares de base materializa el contenido de los nuevos derechos, sustituyendo las instituciones tradicionales hegemónicas. En síntesis, para establecer una crítica de la eficacia del derecho José Geraldo de Souza Jr. retoma y establece una tensión dialéctica entre conceptos como ausencia de regulación y pluralidad de ordenamientos “(...) en el sentido de fundamentar la propuesta de un derecho nuevo que, en un contexto alternativo”, pueda prestarse al proyecto de “(...) ampliación de la capacidad popular de autoejercitar su participación como agente determinante, activo y soberano en el encaminamiento de sus intereses y en la dirección de su propio destino” (Souza Jr. 1982, 13-14). Más allá de su contribución práctica de movilización por el derecho a la vivienda y por las acciones comunitarias orientadas hacia movimientos de resistencia, objetivando así el pleno derecho de la ciudadanía, es loable el esfuerzo de José Geraldo de Souza Jr. como articulador del proyecto “El derecho de la calle” y como coordinador del Núcleo de Estudios para la Paz y los Derechos Humanos (NEP) de la UnB (véase SouzaJr.1987; 1991, 495-497; 2000, 233-253; 2002).


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6.2.2.2.- La c ríti c a ju ríd ic a co m o i n st ru m en to p o líti c o de transform ación

Entre muchos, podemos Robertocríticos A. R. de Aguiar, profesor universitario en destacar Brasilia. principalmente Consideraremosa algunos dialécticos de formación teórica marxista que tienen una participación significativa en las instancias institucionales y luchan por que la práctica jurídica profesional tenga una función de instrumento político de transformación de la sociedad. Dentro del espacio de la crítica histórico-social, las incursiones jusfilosóficas de Roberto A. R. de Aguiar están profundamente ancladas en la dialéctica neomarxista. Con el fin de comprender mejor su contribución al pensamiento crítico, es conveniente interpretar y situar su producción intelectual en dos momentos relevantes. A comienzos de los años ochenta, con la publicación del libro Direito, Poder e opressão, su pensamiento se puede resumir en dos vertientes epistemológicas: a) en el campo del macroanálisis se constata la absorción de la teoría marxista en la concepción jurídica del mundo; b) en el campo del microanálisis es evidente la utilización de la arqueología de Michel Foucault para el estudio de las relaciones del derecho con el fenómeno del poder. En esta segunda etapa (desarrollada en São Paulo), el derecho es concebido como realidad experimental y existencia ideológica, generado por clases y grupos hegemónicos, definiéndose por la imposición y por la opresión de los micro y macropoderes disciplinarios. La conciencia de las relaciones de fuerza y de la dominación de las formas de “saber-poder” que preexisten y condicionan lo “jurídico” permite una mejor comprensión del derecho de los opresores y de los oprimidos, del derecho del capital y del trabajador, del derecho de los cuerpos y del derecho de castigo, así como de la práctica cotidiana pero auténtica de los derechos humanos, del Estado de derecho y de la justicia popular (véase Aguiar, en Oliveira Jr. 1988a; Aguiar 1980,18). Esta misma perspectiva se mantiene incluso en el libro O que é Justiça? Uma Abordagem Dialética, donde señala de forma más incisiva la complicidad ideológica del derecho y de la justicia con las prácticas sociales dominantes. De ahí se desprende que, para Roberto A. R. de Aguiar, la justicia expresa un valor ideológico en la medida en que está (...) basada en una concepción del mundo que emerge de las relaciones concretas y contradictorias de lo social. (...) Por ser ideológica, la idea de justicia traduce los intereses de los grupos que concentran el poder y es utilizada para la manutención de esa relación de poder. (...) La justicia no es neutra pero sí comprometida, no es mediana pero sí de extremos. No hay justicia que sobrevuele los conflictos, sólo hay justicia comprometida


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con aquellos, ya sea en el sentido de manutención o en el sentido de transformación. (Aguiar 1982, 17-19, 23)

1986yaser 1990, tras dirigir Maestríamarxista, en Derecho de laevoluciona Universidadhacia Federal De de Pará marcado por laladialéctica Aguiar una segunda fase de productividad crítica, cuando se vuelve receptivo a otras manifestaciones intelectuales provenientes de las lecturas de Guattari, Derrida, Lefort, La Boétie, Clastres y Boaventura de Sousa Santos. Estas posturas revelan el interés jusfilosófico por una teoría general del derecho entrelazada con la politización del derecho, con la pluralidad de ordenamientos y fundamentalmente con la interdisciplinariedad (véase Aguiar 1988b). Esto se refleja en la entrevista para Contradogmáticas, en el marco de su participación en el III Congreso Brasileño de Filosofía Jurídica y Social en Paraíba (1988). En esa ocasión, Roberto A. R. de Aguiar afirmó su descreencia en los modelos teóricos actuales que intentan explicar el fenómeno jurídico. Tales paradigmas (el modelo analítico, fenomenológico, etc.) no logran (...) dar cuenta de la realidad del derecho, de la dinámica del derecho (...) Nuestra realidad brasileña, por el simple día a día está contestando permanentemente estos esquemas. Considero entonces que es preciso rever toda la episteme que hay por detrás de la filosofía del derecho y de las escuelas de derecho. (...) Esto me hace pensar en la necesidad política de que los juristas críticos se unan en su diversidad. Unión en el sentido de colocar nuevas pautas de reflexión con relación al derecho. (...) Por esta razón veo que hoy en día sólo es posible hacer filosofía del derecho si la hacemos con atrevimiento, interdisciplinariamente, y aún más si hubiera un intercambio más grande con el pensamiento que aparece más avanzado. (...) Estamos juridicizando lo político, pero lo que es preciso es politizar lo jurídico (...), como también desinstitucionalizar el derecho. (Aguiar, en Oliveira Jr. 1988a, 34-35)

Al repensar críticamente algunas categorías de la modernidad jusfilosófica, Roberto A. R. de Aguiar reconoce la importancia de retomar la cuestión de la pluralidad de los ordenamientos, en especial ciertos aspectos que no llegaron a ser considerados por la investigación de Boaventura de Sousa Santos. Esto último se hace evidente cuando el autor afirma que, en la transposición del pluralismo normativo, (...) además de surgir de los derechos de los diversos grupos oprimidos, hay otro derecho, todavía estatal, pero que no aparece en la letra. Es de-


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cir, hay un derecho de los opresores que no aparece en la letra de la ley. (...) De este modo, la pluralidad de ordenamientos no se da únicamente como reacción al derecho estatal. Ella se presenta como forma de ejercicio del poder ilegítimo (...). En otras palabras, el derecho estatal posee normas escondidas, implícitas. (Así...) aliado del derecho positivo estatal existe, todavía en términos del opresor, otro derecho, que no es explícito, el cual puede ser o una violencia brutalmente utilizada (como en el caso de los conflictos rurales de la Amazonia), o unos juegos, por ejemplo el juego de la corrupción de la rama judicial, el juego de las tendencias de las propias decisiones de ese poder, las normas que no aparecen a pesar de estar ahí. (...) Este es el otro derecho, con sus normas escondidas, que es el más eficaz para oprimir. (Aguiar, en Oliveira Jr. 1988a, 35)

En la actualidad, como profesor del Departamento de Derecho de la Universidad de Brasilia, Aguiar se ha vinculado a la nueva etapa del curso “El derecho de la calle”. En uno de sus últimos y más significativos trabajos, A Crise da Advogacia no Brasil , el autor desarrolla un análisis crítico y renovador, bajo varios ángulos, del ejercicio del derecho en Brasil, señalando sus pro blemas y los caminos posibles de superación de la crisis. No menos importantes son sus recientes incursiones en la ecología, el medio ambiente y la legislación laboral (véase Aguiar 1991, 1994). Aunque sea uno de los pocos autores de la generación de juristas críticos sin experiencia directa en la enseñanza, Tarso Fernando Genro se impone como ensayista, abogado laboralista, combativo representante de numerosas organizaciones sindicales y administrador político (en la ciudad de Porto Alegre) y en los últimos años viene ejerciendo funciones de ministro de Estado. Es autor de diversos artículos publicados en revistas de derecho y en obras relacionadas principalmente con la revisión desmitificadora de la teoría y de la práctica jurídica y con las propuestas de un nuevo espacio público. Dividiendo sus intereses teóricos entre la filosofía del derecho, el derecho laboral y la teoría política, Tarso F. Genro manifiesta en sus escritos toda la larga experiencia adquirida como profesional en los tribunales forenses y como intelectual comprometido con la militancia política. En realidad, estamos frente a un “jurista contestatario”, o a lo que también podría llamarse un “jurista orgánico”22, ya que consigue, como pocos, armonizar y relacionar de manera coherente la creación “teórica” de inspiración socialista libertaria, con la “práctica” efectiva en la lucha por un derecho justo e igualitario. Si bien no interviene en el mecanismo “eco-

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Sobre esta temática del "jurista contestatario", véanse Arnaud (1980), Carvalho (1988).


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nómico voluntarista” ni en la dogmática de la “legalidad socialista”, Tarso F. Genro se vale de una aproximación rigurosamente dialéctica, fundada en los presupuestos de la filosofía neohegeliana y marxista clásica, para discutir constantemente determinadas cuestiones relacionadas condelas materiales la igualdad jurídica, la necesidad de una nueva teoría la fuentes norma jurídica, el yderecho subjetivo y la relación de trabajo, la carencia de la legalidad burguesa capitalista, la crítica al derecho individual y al derecho laboral y las nuevas relaciones entre la sociedad civil y el Estado (construcción de una nueva esfera pública). En lo que tiene que ver con las premisas jusfilosóficas que recorren sus análisis sobre la filosofía del derecho y sobre un derecho nuevo (muchas de ellas inspiradas en Roberto Lyra Filho), el autor les dedica algunos estudios específicos en su libro Introdução à Crítica do Direito do Trabalho. En esta perspectiva, la verdadera comprensión de la “idea” de derecho sólo puede ser materializada al interior de la propia historia en tanto que “relación” y no como “norma”, y partiendo del único criterio valorativo posible, es decir, la inserción de lo “jurídico” insurgente con el “punto de vista de clase”. Por consiguiente, pensar el derecho en el socialismo equivale a calificar el “(...) nuevo derecho de una manera radicalmente nueva: mientras que el derecho burgués hace la mediación del dominio del capital y de su producción, el derecho socialista es el instrumento del imperio del sujeto para liberar la sociedad de las leyes que subordinan al hombre a la lógica del capital” (Genro 1988, 27-28, 46, 60). Tal dimensión conduce a la discusión sobre la integración histórica y el funcionamiento jurídico de las dos categorías fundamentales de la filosofía del derecho, es decir, “(...) el problema de la igualdad jurídica como categoría histórica relevante en el derecho burgués, y cuya importancia trasciende más allá de él; y la cuestión de las fuentes materiales del derecho, cuyo análisis remite a ‘enunciados directos sobre el ser del derecho’” (Genro 1988,48-49). Este proceso permite abordar el contenido completamente nuevo trazado por el socialismo en el espacio de un Estado de derecho “material” y no formal, de manera que, en la aserción de Genro, la legitimidad de las manifestaciones de poder en el Estado socialista será dada, así, por el nexo dialéctico indisoluble que deberá existir entre la igualdad jurídica (como momento constitutivo, permanente y continuo de la realización de la igualdad material) y las bases materiales del nuevo Estado (propiedad colectiva de los medios de producción, extinción del trabajo alienado, lucha por la revocación de la ley del valor, eliminación de la competencia entre los individuos), que constituirán la base de las nuevas fuentes materiales del nuevo derecho.


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Es evidente en sus afirmaciones que “(...) las bases materiales del nuevo Estado, mediadas por la acción política del sujeto, unificarán finalmente la igualdad y el derecho, que pasarán a ser sinónimos y que compondrán una misma totalidad ver igualmente al. 1986, 13-28). En concreta” síntesis, en(Gemo la fase1988, actual48-49; de su pensamiento (lejosGenro de susetprimeros trabajos que reflejaban la adhesión política a un marxismo más riguroso) se nota el repudio a cualquier reducción mecanicista del derecho, al igual que la opción por un socialismo democrático en el que la instancia de juridicidad manifiesta la libertad efectiva armonizada con la igualdad material entre todos los individuos (véase Genro 1990; 1991, 17-27; 1992; 1995; 1997; 1999). Aún se puede mencionar, por su trayectoria académica a lo largo de las décadas de los ochenta y noventa, a Edmundo L. de Arruda Jr. quien es uno de los principales expositores académicos del movimiento del derecho alternativo. La evolución de su pensamiento se divide en dos momentos: en la primera fase, asume una postura más ortodoxa de clara inspiración y asimilación de los principios del marxismo althusseriano. En el segundo momento, avanza hacia posturas más flexibles e interdisciplinarias dentro de una perspectiva neomarxista cuya influencia directa es el legado cultural gramsciano. Durante la década de los noventa, con innovación y esfuerzo, organizó diversos simposios internacionales sobre derecho alternativo y sobre el futuro del socialismo, produciendo ensayos y colecciones en el área de la sociología y de la filosofía jurídica, nacidos de la reflexión académica, así como de congresos con abogados, procuradores y magistrados. Su propuesta radica en repensar el derecho en el contexto del capitalismo periférico brasileño a partir de la sociología de los conflictos en los lineamientos marxistas. Arruda Jr. busca establecer los presupuestos de una sociología jurídica alternativa, redefiniendo críticamente temas como la enseñanza jurídica, la práctica del derecho y el mercado laboral, el perfil sociológico del ente judicial, la relación entre el marxismo y el derecho alternativo, el papel de los operadores jurídicos, la globalización, neoliberalismo y derecho, etc. (véase Arruda Jr. 1988, 1989, 1993, 1997a, 1997b, 2001). En los últimos años, Arruda Jr. se ha aproximado fuertemente a la sociología weberiana, en su búsqueda de fundamentos para llevar a cabo una reevaluación de la racionalidad jurídica en la modernidad. 6.2.2.3.- Crític a ju rídi ca c om o no rm ativi sm o feno m eno lógic o

Sería forzoso incluir en la misma tendencia de orientación crítico-dialéctica a Luiz Fernando Coelho, jurista de trayectoria culturalista consagrada. Con todo, la proximidad no se explica tanto por la articulación de un determinado tipo de dialéctica normativista, sino por una preocupación crítica que el autor ha veni-


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do demostrando en sus últimas obras, y que no deja de tener un significativo alcance histórico-social. El proyecto epistemológico del profesor Luiz F. Coelho en la Universidad Federal de Paraná (ahora jubilado) debe ser estudiado en momentos distintos: el culturalismo jurídico zetético y la teoría crítica del dos derecho. La primera fase de su producción está “profundamente impregnada de la tradición culturalista del pensamiento filosófico brasileño” y del “normativismo dialéctico”, situado en los marcos de la fenomenología realeana y de la interdisciplinariedad. Toda la voluntad esencial que se desprende de las obras de este periodo conduce a la necesidad de la “construcción rigurosa del objeto de la ciencia del derecho y de la determinación científica de sus bases” ontognoseológicas (Egger 1983, 88). Y es sobre este punto donde, al parecer de Luiz F. Coelho, se produce la convergencia de los elementos fundamentales para la ciencia y la filosofía del derecho: la hermenéutica y la lógica jurídica. Una vez dirigidas estas temáticas hacia la concepción zetética, deviene posible no sólo visualizar el derecho bajo nuevos patrones de racionalidad, sino también legitimar el propio derecho como agente activo de las transformaciones y de la construcción social. El paso hacia la segunda fase corresponde a la edificación de su “teoría crítica”, revelada en la segunda edición de Lógica Juridica e interpretação das Leis, en la cual introduce nuevas categorías epistémicas para la elaboración de una hermenéutica jurídica crítica. El propio autor admite que gracias a las lecturas de Popper, Bachelard, Foucault y Althusser, entre otros, su pensamiento evoluciona hacia una filosofía menos idealista y más próxima del realismo crítico (véanse Coelho 1974, 1981; Prado y Karam 1985, 186-187; Arruda Jr. 1980). Contemplando el derecho a partir de la realidad concreta, del contenido social e ideológico de la normatividad y de la articulación metodológica interdisciplinaria, Luiz F. Coelho desarrolla un modelo epistémico basado en fundamentos ontológicos y epistemológicos, cuyas categorías críticas rompen con el axioma lógico-formal que sustenta la ciencia jurídica dogmática. De ahí que, estima el jusfilósofo paraense, el (...) problema ontológico de la juridicidad es un falso problema que la filosofía del derecho creó, en concordancia con su papel ideológico de reforzar la imagen del derecho como algo que existe y que por lo tanto de be ser aceptado con naturalidad (...). Así, la teoría crítica cuestiona lo que tradicionalmente se entiende como “ser jurídico”, concebido como una manifestación de una ideología, y trata así mismo de buscar un punto de partida situado más allá del principio jurídico: el hombre concreto y la sociedad histórica concreta, en una sola palabra, la praxis. (...). La teoría


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que propongo descarta la denominación de estatuto ontológico ajeno a la ontología de lo social que se le da al derecho y considera errada la reducción del fenómeno jurídico a las posibilidades ontológicas elaboradas a partir de los esquemas lógicos que lo anteceden como experiencia. (Coelho 1983, 17, 20; 1986a, 18)

Considerada como una condición y opción epistemológica, la “teoría crítica” surge con una pretensión de cientificidad (esto es, de producción racional de un nuevo saber jurídico), proponiendo la desacralización de los presupuestos miticoideológicos y estableciendo una instancia crítica dirigida hacia el cambio real de la sociedad (Coelho 1983,60-65). Le corresponde a la “teoría crítica” no sólo denunciar sino también mostrar el camino para la superación de las contradicciones sociales, además de insistir en la recuperación de la dignidad del sujeto histórico (Coelho 1983, 6063). Teniendo en cuenta que la fundamentación se encuentra en la ontología del ser social, para Coelho no hay nada más concreto que unir el estatuto epistemológico de la “teoría crítica” a la “dialéctica de la participación”, instrumento metodológico apropiado para materializar en el orden social “las exigencias de una praxis transformadora” (Coelho 1986a, 22, 46-52. Ver también Coelho 1986b)23. Dentro de los estudios jusfilosóficos brasileños con perspectivas abiertas, renovadoras y antidogmáticas es necesario recordar el culturalismo jusnaturalista representado por Plauto Faraco de Azevedo, así como el pensamiento tó pico-sistemático de Juarez Freitas. Doctor en derecho y antiguo profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande del Sur (UFRGS), Plauto F. de Azevedo, rodeado de una vasta cultura clásica humanista, cuenta con una larga trayectoria en el campo de la investigación. Algunos de los temas que han merecido su atención son el derecho natural, la justicia distributiva, la legalidad frente al poder del Estado, la aplicación del derecho, el poder creativo de los jueces y su hermenéutica material, etc. (véase Azevedo 1983, 1989, 1998). Por su parte, el abogado y ensayista Juarez Freitas es profesor en la Escuela Superior de la Magistratura de Río Grande del Sur e igualmente enseña en la maestría de la Pontificia Universidad Católica (PUC/RS). Ha publicado varios libros, entre ellos As Grandes Linhas da Filosofia do Direito (1986). Con todo, su primer trabajo con alguna relevancia -basado en Tomás de Aquino, H. G. Gadamer y J. Habermas- pretendía revelar que, en una interpretación 23

Sus preocupaciones más recientes, las cuales relacionan la teoría del derecho con la globalización, el neoliberalismo, la posmodernidad, el futuro del derecho y de la justicia, pueden encontrarse en Coelho (2001).


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transdogmática, “es siempre posible declarar la substancial inconstitucionalidad de la ley injusta”. Por otra parte, subraya que una hermenéutica correcta del derecho implica y exige la superación constante de los positivismos en sus más variadas formas, mismo tiempo queenlaélidea de que la justicia valor supremo deldefendiendo derecho- se alencuentra protegida mismo aunque lo tras-cienda siempre, y que la norma jurídica en su dialecticidad es, en todos los casos, reveladora de algún contenido moral. En sus tesis de doctorado, Freitas demostró brillantemente que la interpretación tópico-sistemática en el derecho es siempre capaz de trasponer las antinomias de principios, normas y valores, y que igualmente es apta para revelar la función unificadora y sistematizante del principio de la jerarquización axiológica (Freitas 1989, 5; 1995, 184-187)24.

6.2.3.- Crítica jurídica de perspectiva semiológica Por ser un pensador en constante proceso de creación y recreación de sus ideas, es verdaderamente complejo establecer tanto la extensión de los horizontes teóricos como el inicio y la terminación de los diferentes momentos de la producción epistémica de Luis Alberto Warat. Lo que parece indiscutible en el plano general de su obra es la clara opción por desarrollar una epistemología crítica del derecho, tomando la semiología como principal referente teórico. Se trata de la conjunción y articulación de las diversas formas discursivas del derecho con la perspectiva desmitificadora de la filosofía del lenguaje. El instrumental semiológico se presenta como el eje de interacción que recorre toda la producción waratiana. Bajo esta perspectiva se puede visualizar, sin lineamientos rígidos y definitivos, el desplazamiento expresivo en tres momentos significativos: la semiología analítica (formación), la semiología política (temporalidad innovadora y afirmación) y la semiología de los deseos (maduración). El primer momento de la obra de Luis Alberto Warat debe ser relacionado con sus lecturas de Hans Kelsen, con su colaboración con Ambrosio L. Gioja y con una cierta receptividad a las influencias de la Escuela Analítica de Buenos Aires. En ese momento fue cuando Warat procuró aproximar el derecho a la semiótica, con la intención de construir “una teoría de la comunicación jurídica” que posibilitara concomitantemente la “(...) crítica del lenguaje del derecho, 24

En la medida en que poseen trabajos publicados que se aproximan a los estudios de crítica jusfilosófica, debemos mencionar también a autores como Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca (UFRJ), Gisele Cittadino (PUCjRJ), José Alcebíades de Oliveira Jr. (UFSC), Antonio Carlos Nedel (UnisinosjRS), Pedro Moacyr Pérez da Silveira (UFPeIjRS), Sérgio Cademartori (UFSC), Celso Luiz Ludwig (IBEJ y PUCjPR), Lenio Luiz Streck (UnisinosjRJ) y Miracy B. S. Gustin (UFMG), Paulo Roney Fagundez (UFSC), Arnaldo Sampaio de Moraes Sodoy (UEL-PR) y Eduardo C.B. Bittar (USP).


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apoyada en los presupuestos epistemológicos del neopositivismo y de la filosofía del lenguaje ordinario (...)” (Atienza 1984, 288; ver también Warat et al. 1984b, 9). Esta visión lingüístico-comunicacional, que le da prioridad a la pragmática relación los signos agentes jurídicos, permite que como Luis A. Warat funcional revalore eldederecho comocon un los discurso de significaciones que, en la lógica de su unicidad, conjuga la conducta humana, la valoración y la prescripción normativa. Además de integrar la teoría general de los signos en el espacio diversificado de los discursos instituidos, Warat se interesa por la crítica lógico-estructural de la dogmática jurídica occidental a través de la relectura de los principales postulados del normativismo kelseniano (véanse Atienza 1984, 288-289; Warat et al. 1974,57-61, 73-82, 91-105). Bajo la influencia de los principios analítico-semióticos se esbozan las primeras incursiones sobre formulaciones pedagógicas, conduciendo a la reformulación de los procesos (técnicas y contenidos) de la enseñanza jurídica tradicional (véase Warat y Cardoso da Cunha 1977, 53-67). Durante este periodo algunas categorías también son prioritarias, ya sea en lo que se refiere a su problematización, o como datos operacionales: el lenguaje-objeto y el metalenguaje, la redefinición de términos, la anemia semántica, las variables axiológicas (“abuso del derecho”, “lagunas de la ley”), el formalismo y el realismo, la enseñanza crítica y la reflexión metodológica, etc. Una segunda etapa en la trayectoria de Warat comienza a construirse a partir del momento en que sale de Argentina y se instala definitivamente en Brasil. A final de los años setenta y mediados de los ochenta se hace notable la redefinición de posturas y la modificación gradual de su pensamiento, hasta entonces fuertemente influenciado por la argumentación y por el formalismo de la lógica kelseniana, hacia la transposición de un espacio teórico crítico caracterizado por la politización del lenguaje y por la práctica social de la afectividad. Se trata en esos momentos de atacar la estructura moderna de la dogmática jurídica mediante la destrucción de los mitos que sustentan el saber jurídico y la desmitificación ideológica de la retórica jurídica, entendida como poder condicionante de la sociedad. Teniendo en cuenta la insuficiencia de los análisis puramente lingüísticos y discursivos, los cuales no consiguen demostrar los efectos sociales y políticos de la producción generados por el saber hegemónico, y considerando la necesaria superación del postulado de la “pureza metódica” (el núcleo del pensamiento kelseniano) por el “principio de la heteronimia significativa” (la naturaleza institucional, social, política e ideológica de la producción de los sentidos jurídicos), Warat propone bajo el ángulo de un realismo crítico-lingüístico, la teoría de las significaciones jurídicas, antesala a la semiología del poder. Alejándose de la discusión sobre la cientificidad del conocimiento jurídico y sobre la


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validez del paradigma dogmático, Warat estima que reformular las condiciones de posibilidad de la propia racionalidad del derecho implica el examen “(...) imprescindible del sistema de representaciones envueltas en los diferentes discursos Ende efecto, al constatar el poder de las Warat significaciones jurídicas, susjurídicos”. condiciones producción y efectos de verdad, busca comentar la noción institucionalizada del “sentido común teórico de los juristas” (reflejo de las funciones y prácticas retóricas consensual izadas por la dogmática jurídica) con la complejidad político-ideológica de las determinaciones imaginarias y de las significaciones discursivas (véase Warat 1982, 1983a, 1983b, 1983c). Para el autor, el nuevo espacio epistemológico no debe ser construido a través de la supremacía de la razón y de la experiencia sino por la primacía de la política sobre éstas dos. Se trata de reivindicar un saber crítico, forjado en el ámbito de la propia práctica social del “sentido común teórico de los juristas”. Para alcanzar esta finalidad, Warat intenta articular el saber crítico en la efectividad jurídica de una sociología del conocimiento político, el cual, por la especificidad del instrumental metodológico, se transforma en la “semiología política del derecho”, es decir, en la “semiología del poder” (Warat y Russo 1987, 20-21). Ésta nace como proyecto que comienza reconociendo la “dimensión ideológica y política de las palabras, viéndolas como un lugar de poder” y denunciando el poder de los discursos y de sus saberes, ya que (...) pretende analizar la significación como instrumento de control social, como estrategia normalizadora y disciplinaria de los individuos, como fórmula generadora del consenso, como estado ilusorio de los valores de representación, como fetiche regulador de la interacción social, como poder persuasivo provocador de efectos de verosimilitud sobre las condiciones materiales de la vida social, como factor legitimador del monopolio de la coerción y como factor de unificación del ejercicio contradictorio del poder social. (...) De esta forma, (...) la semiología del Poder se presenta simultáneamente como el programa desmitificador de las distintas prácticas discursivas del derecho y del saber que las legitima, y del mismo modo pretende la destrucción de varios mitos organizadores del saber jurídico. (Warat et al. 1984b, 18. Véase igualmente Warat et al. 1980; Warat 1981)

Por lo tanto, en la semiología del poder, Warat busca analizar las funciones ideológicas y los efectos del poder en los diferentes discursos jurídicos, manteniendo un diálogo permanente con las obras de Kelsen, Foucault, Bachelard y Barthes. El segundo gran progreso teórico se hace efectivo cuando Warat conside-


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ra que, más allá de la desacralización del poder-saber discursivo y de la revelación de lo imaginario contradogmático, lo importante es avanzar en la dirección de la epistemología polifónica, moldeada por la “lógica del revés” y por el lugar en lúdica donde yeldel “habla” se la introduce mediante el juego fantasía, de la poesía ritual de afectividad. El esquema de de estelanuevo imaginario se evidencia en la irreverencia carnavalizada y en el erotismo simbólico del libro A Ciencia Jurídica e seus Dais Maridos. Retornando a Barthes e inspirándose en Bakhtin, Warat introduce la metáfora de lo fantástico y la imagen del realismo poético en la totalidad significativa de la enseñanza y de la práctica jurídica. Esta postura provocadora frente al derecho denota la actitud de marginación y trasgresión que rompe con las verdades jurídicas consagradas. Carnavalizar quiere decir subvertir y transponer el ideal instituido. Esto es, sobre todo, en la propuesta waratiana la vivencia de un lenguaje que posibilite la construcción de otra afectividad, (...) es la apropiación de la historia por la experiencia de lo cotidiano (...), la recuperación del valor positivo de la subjetividad y de lo fantástico (...). La carnavalización es, por lo tanto, una forma de resistir, por el juego y por la dramatización, al control social. (... Es) una tentativa de fuga de los discursos ideológicos por la reconciliación de los cuerpos con los deseos. (...) El resultado es un conjunto de verdades en tránsito, que nos ayudarán a entender que la vida, antes que un problema que hay que resolver, es un deseo de ser vivido. (...) De ahí se desprende la búsqueda de los trazos de lo carnavalesco, para revelar por el revés el lado reprimido y represor del clasicismo literario de los juristas. (Warat 1985b, 108109, 112, 136)

La consecuencia de lo imaginario carnavalizado es la evolución hacia la modernidad surrealista. En ese momento, tras romper radicalmente con los últimos resquicios de convivencia intelectual, con la hermenéutica normativa y con el poder del discurso, Warat lleva sus reflexiones sobre el derecho, la enseñanza jurídica y el saber crítico hacia la dimensión extra legem, insistiendo en la subjetividad, el deseo y el sujeto histórico. La carnavalización trae en su núcleo el embrión inquebrantable de su acción intercomunicativa con el surrealismo y el psicoanálisis. Ahora bien, la articulación lingüística de nuevas significaciones, la ruptura con el orden simbólico dominante y la trasgresión que recupera el individuo creador hace posible el desplazamiento definitivo hacia la semiología de los deseos. De este modo, la importancia de su obra Manifesto do Surrealismo Jurídico (1988b) tiene la certeza de reintroducir no sólo el proyecto emancipatorio de un surrealismo tardío sino también de descubrir e inau-


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gurar un nuevo momento epistemológico waratiano. En ese momento queda clara la transposición de la semiología del poder hacia la semiología de los deseos. Redefiniendo posturas y valores delineados por el psicoanálisis y por el surrealismo, ya noderesume, en lalasemiología de los el poder en el discurso, sinoWarat que pone manifiesto relación entre la deseos, inscripción del deseo en el discurso. En verdad, Warat cultiva la compañía y el diálogo con Breton, Barthes, Bachelard, Deleuze, Guattari, Lyotard, Castoriadis y Lefort. El proyecto configurado previamente en A Ciencia Jurídica e seus Dois Maridos y puesto a punto en el Manifesto do Surrealismo, además de componer estructuras que liberan la creatividad, el placer y la comunicación de los individuos, esboza la estrategia democrática de una pedagogía jurídica de emancipación (véase Wolkmer 1988). Tanto la problemática de la posmodernidad como instancia discursiva de lo simbólico-cultural como la cuestión de la mediación merecieron el interés especial de Warat en sus últimos trabajos, que son más literarios, psicoanalíticos y ensayísticos que propiamente jurídicos (ver Warat 1989a; 1989b, 24-27; 1990)25. En la perspectiva waratiana, la posmodernidad refleja la crisis de la condición humana rodeada por formas sociales totalitarias y por territorios simbólicos que sofocan los afectos, niegan la autonomía y mutilan el imaginario creativo. De ahí se desprende que, en una época marcada por el tránsito hacia sociedades informatizadas, es necesario redefinir un proyecto cultural emancipatorio, redimensionando en la práctica político-pedagógica otro orden de trasgresión, capaz de resistir todas las manifestaciones de la violencia simbólica, de propiciar amplios espacios de motivación lingüística y de producir subjetividades no alineadas. En realidad, para Warat la posmodernidad sólo puede ser repensada en su relación directa con las cuestiones del “amor”, de la “soledad” y del “tiempo”. En síntesis, sin dejar de ser un juego lúcido por el carácter utó pico del imaginario lingüístico, la propuesta waratiana se muestra adicionalmente como una lectura nihilista del discurso jurídico de la posmodernidad, haciendo énfasis en la ética de la diferencia y en el uso fragmentado del derecho. Es cierto que la producción waratiana tuvo un papel relevante en el derecho en tanto que denuncia y desmitificación del saber y del discurso tradicional, formando en Brasil una generación de juristas críticos. No podemos dejar de reconocer su contribución al pensamiento jurídico crítico, aunque en cierto momento de la década de los noventa este autor se haya opuesto a algunos de sus alumnos, particularmente a aquellos que adhirieron a los distintos movi-

25

Entre sus más recientes contribuciones es importante señalar la reimpresión en tres volúmenes de artículos y nuevos escritos epistemológicos, así como temas de filosofía política y psicoanálisis. Véase Warat (1994, 1997, 2001).


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mientos de crítica jurídica alternativa. Creemos oportuno observar que Warat no se considera ‘alternativo’ y que ha hecho incluso algunas críticas al movimiento. Por esta razón, es necesario diferenciar su producción teórica y su trabajo desarrollado hasta 1985 -los cuales tienen repercusiones en el ‘derecho alternativo’- de sus posturas personales actuales, disociadas de este último. (Rodrigues 1993, 152; véase también Oliveira Jr. 1998)

6.2.4.- Crítica jurídica de perspectiva psicoanalítica El diálogo y la interrelación entre el derecho y el psicoanálisis se producen en un periodo relativamente reciente (un poco más de dos décadas), desarrollándose principalmente en Francia, Bélgica y Argentina. Algunos de sus más destacados intérpretes son P. Legendre, J. Lenoble, F. Ost, E. Kozicki y E. Marí. Su objetivo es interpretar, en el espacio institucional, la efectiva intertextualidad de lo “jurídico” y de lo “psicoanalítico”, realzando lo simbólico representativo que domina el discurso de la dogmática jurídica, así como la vinculación del texto legal en la manipulación de los deseos inconscientes y en la revelación específica de la función normativa como estructura represora de la sociedad. Tal como lo afirma Jeanine Philippi, el interés por una interrelación entre derecho y psicoanálisis comenzó a entreverse en Brasil a lo largo de la década de los ochenta cuando fue traducida al portugués la obra de Pierre Legendre, O Amor do Censor. En este primer momento de recepción de la aproximación psicoanalítica del derecho, sobresale el trabajo de Gérson Pinto Neves, Aná-

lise da Dogmática Jurídica (1985), como el primer estudio en esta línea de investigación presentado en una universidad brasileña (Unisinos/RS). Paralelamente a la elaboración de este trabajo en el estado de Río Grande del Sur, podemos destacar los estudios de un grupo de alumnos y profesores del curso de posgrado en derecho de la Universidad Federal de Santa Catarina (UFSC). Sin embargo, este trabajo no adquirió un cuerpo es pecífico (...). (Philippi 1996, 127-128)

El resultado más importante de estas investigaciones y discusiones iniciales fue la propia tesis de maestría de Jeanine N. Philippi, presentada en 1991 en la UFSC, cuyo título es “O Sujeito do Direito - Uma Abordagem Interdisciplinar ”.


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Más allá de las investigaciones hechas por esta investigadora, un estudio de grandes implicaciones para la comunidad jurídica está siendo elaborado por el jusfilósofo de la ciudad de Maranhão, Agostinho Ramalho Marques Neto, quien se proyecta como el principal la tendencia psicoanalítica del derecho en Brasil (véase Marques exponente Neto 1990,de 1991). Sin embargo, antes de adentrarse en el mundo del psicoanálisis, Marques Neto se hizo notar por la seriedad de sus conferencias, así como por una conocida obra en los medios académicos: A Ciencia do Direito: Conceito, Objeto e Método. En este libro, que refleja la preocupación anterior, el autor busca concretar una teoría de la justicia social, valiéndose de una rica y a la vez original aproximación epistemológica. En el recorrido metodológico de Agostinho R. Marques Neto se puede ver la trayectoria inicial de un “comedido humanismo idealista” que avanza hacia una postura crítico-dialéctica y desmitificadora del derecho (véase Lyra Filho 1982c; Lyra Filho, en Marques Neto 1982, Prefacio). Incluyendo los principios de la epistemología dialéctica en el saber jurídico, Marques Neto interroga la formación del conocimiento (empirismo y racionalismo), la elaboración teórica y práctica de la cientificidad, y las condiciones de existencia social del fenómeno jurídico, haciendo énfasis en su concepto, objeto y método. En este estudio crítico, el pensador marañense discute una de las problemáticas centrales de su propuesta, es decir, la imposibilidad epistemológica de percibir el derecho como ciencia normativa. Ahora bien, asumiendo una posición dialéctica, todo trabajo científico debe ser visto como un proceso de permanente construcción de la teoría, método y objeto de la dialéctica. Se imposi bilita así, en el centro de la teoría científico-jurídica, la dogmatización del conocimiento puramente normativo, equidistante de los condicionamientos y de las relaciones de la realidad social. En efecto, en la proposición crítica de Marques Neto, nada nos autoriza a definir (...) la ciencia jurídica como normativa, pues estaríamos considerando apenas su objeto, empleando por lo tanto un criterio extremadamente inadecuado para establecer cualquier clasificación científica. Tan sólo podríamos atribuir válidamente el carácter normativo a la ciencia del derecho si su enfoque teórico, sus problemas, sus métodos, etc. fueran tam bién normativos, es decir, si contuvieran implícita o explícitamente alguna norma. (Además) la función principal de toda teoría jurídica científica es explicar (su objeto) y no dictar normas ni mucho menos dogmatizar. (...) El derecho es, por lo tanto, una ciencia social como cualquier otra, con la particularidad de que se aplica normativamente, aunque ello no quiera decir que contenga normas en sus formulaciones teóricas. (Marques Neto 1982, 142-145, 157)


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Para Agostinho R. Marques Neto, el objeto real de la ciencia del derecho es el fenómeno jurídico, el cual “(...) se genera y se transforma al interior del espacio-tiempo social (...), comprometida dentro de sus condiciones concretas de Neto existencia, siguiendo una perspectiva y libertadora” (Marques 1982, 144, 188). En lo que constituye un aspecto central de sus investigaciones, Agostinho Marques Neto presenta una interpretación psicoanalítica de la constitución del sujeto a partir de la noción fundamental de ley. La idea particular del sujeto ha sido la temática privilegiada de la reflexión interdisciplinaria que pretende acercar el campo psicoanalítico al discurso jurídico. En ese aspecto, el autor busca introducir la categoría de “sujeto colectivo” como posibilidad de una primera aproximación. Esto lo lleva a examinar las diferentes significaciones del sujeto, desde el sujeto cognoscente individual (centrado en el “yo”) hasta el punto de distinguir los sujetos del psicoanálisis (centrados en el inconsciente del deseo), del marxismo (los agentes de la acción transformadora de la historia, es decir, el proletariado) y del derecho (la persona titular de un derecho o de una obligación) (Marques Neto 1993a, 7, 9, 19). Marques Neto afirma que “es posible abordar el tema de los sujetos colectivos de derecho suscribiéndolo a una interpretación proveniente del campo psicoanalítico. Como cualquier formación social, tales sujetos no dejan de tener una referencia al inconsciente” (Marques Neto 1993a, 28). De otro modo, el surgimiento de los sujetos colectivos de juridicidad proyecta una subjetividad que alcanza lo social. Tales agentes del deseo, conscientes de sus carencias y con capacidad de autoorganización en la lucha por sus derechos, definen el proyecto emancipatorio de cambio del imaginario colectivo. En opinión del autor, en lo que respecta a la naturaleza jurídica que define los sujetos colectivos de derecho, ésta se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza jurídica de los derechos alternativos (Marques Neto 1993a, 21). Sobre este punto es indispensable examinar la postura crítica del autor con relación al determinismo marxista y a su minimización en el psiquismo y los deseos humanos. Sin defender la ruptura o incluso la negación del legado histórico marxista, Marques Neto entiende que se vuelve “forzoso reconocer en la teoría marxista su gran fecundidad como modelo explicativo original (...) capaz de dar cuenta, con suficiente consistencia, de la comprensión de toda una amplia textura de relaciones sociales (...)” (Marques Neto 1992, 47). De ahí se desprende que hoy en día toda contribución importante a la discusión crítica sobre la conceptualización y las condiciones de posibilidades del derecho alternativo debe hacerse “a partir de ciertas relaciones con el marxismo” (Marques Neto 1982, 37. Véase igualmente Marques Neto 1993b). Es cierto que el autor, aunque haya cuestionado críticamente el determinismo marxista,


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se esfuerza por establecer un punto de confluencia sutil entre marxismo y psicoanálisis en el diálogo con el derecho. En síntesis, en el actual jurista Marques Neto no hay ningún corte o ruptura con el teórico dialéctico de A Ciencia do Direito: Conceito,unObjeto e Método, ya que elcon adepto a laque utopía y a la anterioremanci pación mantiene proceso de continuidad aquello pensaba mente, sólo que ahora lo hace por intermedio de la lectura realizada por categorías psicoanalíticas26. Desde hace algunos años, Jeanine N. Philippi se ha dedicado a las lecturas psicoanalíticas del derecho, buscando el diálogo constante y fructífero con Agostinho Marques Neto, así como el contacto permanente con los grupos freudianos de Florianópolis. En su disertación de maestría, Philippi propone una aproximación interdisciplinaria, articulando el problema del sujeto de derecho con la teoría psicoanalítica. Para ello vuelve sobre las concepciones tradicionales del “sujeto”, buscando recalcar críticamente la distinción y la especificidad de esta temática en los campos del derecho y del psicoanálisis, y señalar la interacción de los posibles puntos de encuentro. Más allá del interés por la problemática del sujeto de derecho, Jeanine N. Philippi se ha preocupado por la relectura crítica del pensamiento de Pierre Legendre, y adicionalmente ha estudiado el desarrollo del proceso de legitimación del derecho desde el punto de vista del psicoanálisis, así como las posibilidades del uso del referencial psicoanalítico como formulación teórico-práctica de alcance crítico alternativo (véase Philippi 1996, 124-126; 1994a, 64-72; 1994b, 167-179). En síntesis, en lo que tiene que ver con la incipiente crítica jurídica de perspectiva psicoanalítica en Brasil, es preciso tener clara la inexistencia de un movimiento institucional o de un grupo constituido con una producción sistematizada, ya que en realidad, como sugiere Jeanine N. Philippi, lo que se constata es el surgimiento de algunas investigaciones aisladas que intentan reflejar esta intersección. Tales estudios, a su vez, no conforman una unidad relacionada de intercambios y reflexiones sobre el tema. Por el contrario, hay que señalar que ciertos juristas brasileños, que hablan en nombre de una aproximación psicoanalítica del derecho, no tienen mayor conocimiento del psicoanálisis, y en ese sentido confunden la producción teórica con las fantasías intelectuales, las cuales acaban diluyendo el inmenso potencial crítico que está implícito en las articulaciones serias que buscan la intersección entre la teoría psicoanalítica y el discurso jurídico. (Philippi 1996, 4. Igualmen-

26

En los últimos años sus mas importantes preocupaciones han sido reflejadas en las siguientes obras: Marques (1999, v, 2, 225-238; 2000 a, 211-221)


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te Philippi 2001, tesis de doctorado)

También debemos mencionar algunas incursiones que reflejan una primera tentativa de acercar derecho al psicoanálisis, investigadores que trabajan en elelárea psicoanalítica, como desarrolladas Cyro Marcos por da Silva (magistrado y profesor en la Universidad Federal de Juiz de Fora, UFJF), Carlos Alberto Plastino (profesor de la Universidad Federal de Río de Janeiro, UFRJ), Fernanda Otoni y Rodrigo da Cunha Pereira. Tanto el I Encuentro Nacional de Derecho y Psicoanálisis, realizado en Curitiba entre el 26 y el 29 de octubre de 1994, como el II Encuentro, llevado a cabo conjuntamente con el Congreso Internacional de Ética y Ciudadanía (octubre 31 a noviembre 4 de 2000), también en la capital del estado de Paraná, fueron extremamente importantes. Ambos eventos permitieron la relación y el diálogo entre juristas críticos y psicoanalistas no dogmáticos (E. Marí, C. Cárcova, Alicia Ruiz, Agostinho Marques Neto, G. Pommier, H. Frignet, C. CaIligaris, Clara Cruglak, Philippe Julien, Enrique Dussel y muchos otros), haciendo posible la problematización y profundización en el derecho (cómo “conjugar norma jurídica, ética y subjetividad”) y en el psicoanálisis (cómo hacer compatibles “inconsciente y responsabilidad del sujeto”) (véanse Silva 1994; Pereira 1997; Otoni 1999, 189-198).

6.3.- EXPERIENCIAS INSTITUCIONALlZADAS DE CRÍTICA EN EL DERECHO Aunque este libro haya privilegiado la descripción de numerosas escuelas y autores relacionados con concepciones de crítica jusfilosófica y sociológica, dado el creciente impulso cuestionador y la búsqueda de renovación que atraviesan las diversas instancias del derecho positivo tradicional, resulta imperioso mencionar la presencia cada vez mayor de teóricos académicos y operadores jurídicos políticos que asumen un discurso y una postura críticas en la docencia, en la actividad profesional, así como en el espacio de discusión que de ella se desprende. En la actualidad, la “crítica jurídica” ya no es el monopolio de teóricos, filósofos, sociólogos o juristas, sino que trasciende al plano empírico de las prácticas sociales participativas, bien sea en relación con el individuo profesional o con los grupos, asociaciones y movimientos sociales. El interés por una nueva dirección y fundamentación para el derecho se hace perceptible en el gran número de autores “antidogmáticos” que trabajan en diversas áreas técnicas del derecho haciendo crítica intradogmática, es decir, que operan refle jando el interior de la propia dogmática jurídica. Este avance de experiencias jurídicas, actuales y concretas, puede comprenderse mejor si se abre en dos: a)


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una crítica jurídica formulada por los académicos y b) una crítica jurídica practicada por los operadores jurídicos.

6.3.1.- Crítica jurídica académica Si bien esta mención será parcial e incompleta, susceptible de ser actualizada permanentemente, por cuanto la constatación es en exceso temporal y reduccionista, cabe mencionar algunos autores-investigadores que han venido haciendo “crítica jurídica” en diversas áreas del derecho, tomando como referencia sus libros y artículos publicados en órganos especializados de Brasil. 6.3.1.1.- Derech o p úbl ico y an ális is in sti tuc io nal

Iniciaremos esta descripción señalando la relevancia del trabajo de los juristas José Ribas Vieira, Eros Roberto Grau y Fábio Konder Comparato, todos con experiencia en la docencia y en la investigación, y con un apreciable número de publicaciones científicas en su país. José Ribas Vieira es profesor titular de teoría del Estado y de derecho constitucional en la Universidad Federal Fluminense, así como profesor asociado del curso de maestría en derecho en la PUC/SP, donde durante algún tiempo ejerció las funciones de coordinador. Hizo un posdoctorado en Francia y es investigador permanente del CNPq . Desde hace varios años se ha interesado por estudiar algunos temas jurídicos, desde una perspectiva crítica, interdisciplinaria y política, tales como el autoritarismo y el orden constitucional, el Estado de derecho, el acceso a la justicia y los derechos humanos, el poder judicial y su legitimación democrática, la regulación y los movimientos sociales, la resolución de conflictos y los derechos del consumidor, etc. (véase Vieira 1988; 1989, 133-146; 1992, 115-125; 1993; 1995). Recientemente, basándo∗

se en estudios de caso, José Ribas Vieira ha dado prioridad al examen atento de las relaciones entre Estado y sociedad por medio de la regulación jurídica. El autor analiza y privilegia el derecho del consumidor como un nuevo derecho, que refleja en su esencia y características la trayectoria “de una no regulación estatal”. Para ello, Vieira examina e insiste en categorías estratégicas como el pluralismo, la modernidad, la legitimidad, el orden y el desorden, la regulación jurídica, constitución comunitaria, etcétera. Otro nombre que proviene de la Facultad de Derecho de la USP y que hoy ocupa las funciones de ministro en el Supremo Tribunal Federal (Brasilia) es el El CNPq es el órgano federal estatal que financia las investigaciones científicas en Brasil. [Nota del traductor]

∗


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de Eros Roberto Grau. Aunque se haya destacado por sus libros como especialista en sectores más técnico-dogmáticos del derecho, como el derecho económico, comercial (la corrección monetaria), urbano (planeación) y constitucional (normas programáticas), no ha dejado de incursionar en campos más cercanos la jusfilosofía. En ese sentido, ha examinado críticamente la cuestión de losa conceptos jurídicos, la redefinición de las nociones de legalidad y legitimidad, la importancia de los principios generales del derecho, entre otras (ver Grau 1978, 1988, 1990, 1996). También Fábio Konder Comparato es jurista y profesional con una intensa actividad como consultor técnico, y miembro de numerosas asociaciones como la Comisión de Justicia y Paz de São Paulo, el Consejo Nacional de Defensa del Consumidor, etc. Es profesor titular en la Facultad de Derecho de la USP, así como doctor en derecho de la Universidad de París. Se dedicó al derecho comercial y ha publicado varios libros y más de una decena de artículos. Cuenta con una sólida formación jurídica delineada por enfoques innovadores y dialécticos, y ha adoptado una postura política de compromiso participativo centrada en los procesos democráticos de rupturas y cambios sociales. Fábio K. Comparato consigue conciliar el ejercicio de la práctica profesional técnica con posturas críticas y progresistas en el derecho, aportando una rica reflexión que abarca los derechos y garantías fundamentales, la democracia, la participación popular, la nueva ciudadanía, etc. (véase Comparato 1986; 1989; 1992, 23-32; 1999). 6.3.1.2.- Derecho co ns tituc ion al

Entre los autores que vienen realizando un análisis crítico intradogmático en la esfera del derecho constitucional, debemos recordar a Clemerson Merlin Cleve, Willis Santiago Guerra Filho, Eduardo K. Carrion, Luís Roberto Barroso y Menelick de Carvalho Neto. Con una serie de artículos publicados en revistas brasileñas y varias obras en el área del derecho público, Clemerson M. Cleve, doctor en derecho y titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Paraná (UFPR), ha tenido un paso brillante por temas que van desde la teoría y la filosofía del derecho hasta el examen riguroso de la dogmática constitucional. En su desarrollo crítico de cuestiones técnicas del derecho constitucional ha explorado y discutido, con mucha competencia, el problema de la actividad legislativa y normativa del poder ejecutivo a partir del Estado constitucional brasileño (véase Cleve 1988, 1993a, 1993b, 1995, 1999). Como resultado de su doctorado y sus investigaciones hechas en Alemania (Bielefeld), Willis Santiago Guerra Filho, antiguo profesor de la Facultad


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de Derecho de la Universidad Federal de Ceará (UFC) y ahora incorporado a los Programas de posgrado en São Paulo y Río de Janeiro, se destaca en el mundo académico con la obra Ensaios de Teoria Constitucional, cuya premisa clave que la Constitución no es “un cuerpo estático de normas, sinoobjetivos un verdaderoesproceso, que cotidianamente proporciona la realización de los fijados por ella”. La concepción del orden constitucional como proceso estaría contribuyendo al avance del Estado democrático de derecho. Aunque parte de su producción se sitúa en el derecho constitucional, esto no impide la constante y rica presencia de estudios sobre teoría del derecho, proceso constitucional, derechos fundamentales, así como algunas incursiones iniciales en el psicoanálisis (ver Guerra Filho 1989; SF; 1993, 64-71; 1997; 1999; 2001a; 2001b; 2001c). Durante algunos años, Eduardo K. Carrion hizo permanente incursión entre derecho constitucional e instituciones políticas. Es profesor jubilado de derecho constitucional y enseña en los cursos de posgrado en derecho de la Universidad Federal de Río Grande del Sur. Autor de un gran número de artículos editados en revistas de derecho público y en periódicos del sur de Brasil, sus reflexiones sobre las instituciones político-jurídicas nacionales revelan el perfil formado con sólidas bases teóricas, poseedor de una crítica aguda y creativa. Muchas de sus lecturas se acercan particularmente a la doctrina política y constitucional francesa, inclinándose y buscando en ocasiones categorías originarias de una antropología intercultural (véase Carrion 1985; 1992, 65-70; 1997; 2000). Igualmente debemos señalar el cuestionamiento intradogmático del especialista en derecho público Luís Roberto Barroso, profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Estado de Río de Janeiro y teniendo una maestría en derecho en el Yale Law School . Se trata de un constitucionalista reconocido por la seriedad y profundidad de sus apreciaciones técnico-formales que presentan una perspectiva renovadora y abierta. Sus formulaciones críticas problematizan el proceso institucional y la teoría constitucional, las normas programáticas, el derecho ambiental y los principios constitucionales, la aplicación y efectividad de las normas constitucionales, etc. (ver Barroso 1990). Finalmente, mencionaremos la contribución de una joven generación que vienen destacando en la teoría y en la hermenéutica constitucional, en la cual destacan: Ingo W. Sarlet, Gilberto Bercovici, Néviton Guedes, Flávia Piovesan, Lenio L. Streck y otros.


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6.3.1.3.- Derech o lab or al

El derecho laboral es una de las áreas del derecho que mejor favorece y estimula las investigaciones críticas, yenellaorden medida en que la sociedad capitalista se funda en el valor del trabajo, jurídico aparece como una instancia que ofrece unas garantías mínimas a la fuerza de trabajo marginada. Pensando en la redefinición del papel del derecho laboral frente a las nuevas fuerzas productivas periféricas y de las nuevas relaciones sociales desiguales, se instaura la lucha institucional en los sindicatos y tribunales, a través de algunos abogados populares y magistrados laboralistas alternativos, entre quienes están Salete M. P. Maccalóz (profesora y juez laboral), Carlos Simões (abogado), Roberto A. O. Santos (Universidad Federal de Pará, juez laboral jubilado), Magda Barros Biavaschi y Ricardo Carvalho Fraga (ambos jueces laborales en Porto Alegre-RS), Aldacy Rochad Continho (UFPR) (véanse Paulon 1984, Maccalóz 1984, Maccalóz 1997). 6.3.1.4.- Derecho intern acion al

El escenario internacional se encuentra rodeado de profundas contradicciones, producidas y articuladas por los grandes intereses de los centros globales de poder. La dominación mundial fue propicia a la aparición de un orden globalizado caracterizado por estructuras de contradicciones, fuerza, privilegios y desigualdades. El proceso de cambio y reconstrucción del nuevo orden jurídico internacional pasa necesariamente por la resolución de los problemas políticoideológicos y socioeconómicos de las naciones periféricas. Esta discusión sobre el derecho internacional a la autodeterminación y al desarrollo, sustentado en la justicia, los derechos humanos y en la participación igualitaria de los actores internacionales ha sido el tema que sustentan la obra y los artículos de autores como Celso Albuquerque de Mello (fallecido hace poco tiempo y antiguo profesor de derecho internacional), José Monserrat Filho (Instituto Universitario Candido Mendes-RJ), Odette Maria de Oliveira (Curso de posgrado en derecho de la UFSC), y otros (véanse Mello, en Ferraz 1980, 243-269; Monserrat Filho 1982; De Oliveira 1998, 2000, 2001). 6.3.1.5.- Derech o pen al

La cuestión del crimen y del control social en el contexto de las formaciones sociales capitalistas periféricas está incluida en la esfera de los engranajes burocráticos del Estado y de sus aparatos represivos, lo cual imposibilita o limita la mayoría de las veces las prácticas de política criminal alternativa. Criticando


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y rompiendo con la metodología legalista de las criminologías tradicionales, algunos investigadores buscan establecer una justicia criminal a partir del nuevo perfil histórico-social. Estos investigadores son: Juarez Cirino Dos Santos (profesor universitario en la PUC/PR), Regina Pereiracriminalista de Andrade (UFSC), Nilo Batista (Universidad CandidoVera Mendes y consultor en Río de Janeiro), João Ricardo W. Dornelles (PUC/RJ y Facultades Integradas Bennett), Maria Lucia Karam (Instituto Carioca de Criminología), Salo de Carvalho (PUC/RS), Afrânio Silva Jardim, Vera Malaguti Batista (Universidad Candido Mendez-RJ) y Gerardo Prado (Instituto Carioca de Criminología). (Véanse Dos Santos 1981, 2000; Capeller 1992, 63-79; Andrade 1997; Batista 1990, 2000; Karam 1993; De Carvalho Salo 1998, 2001). 6.3.1.6.- Derech o p ro ces al

La crisis del derecho que atraviesa sus instancias de jurisdicción permite la creación de una nueva mentalidad, que revalora la administración de justicia, teniendo en cuenta una mayor participación de la comunidad. Si bien es cierto que hasta hace poco tiempo el proceso jurisdiccional era concebido únicamente como un mecanismo estatal técnico, hoy en día se ha transformado en el instrumento político para la garantía de los derechos y la realización de la justicia. Dentro de estos nuevos caminos del proceso (con un perfil más democrático y participativo) podemos registrar la presencia de la Escuela Procesalista de São Paulo, compuesta principalmente por profesores de la Universidad de São Paulo como Ada Pellegrini Grinover y Kazuo Watanabe. En esa misma dirección renovadora encontramos al procesalista Joaquim Calmon de Passos (Universidad Federal de Bahia, UFBA) y a Ovidio A. Baptista da Silva (Facultad de Derecho de la UFRGS y Cursos de posgrado de la PUC/RS y de Unisinos). Igualmente cabe destacar la presencia del grupo de procesalistas de Curitiba, del cual Jacinto N. de Miranda Coutinho (UFPR y PUC/PR) es uno de los más representativos. Además de contar con posturas psicoanalíticas, Coutinho presenta un discurso de ruptura, con influencia de las lecturas de pensadores latinoamericanos como Enrique D. Dussel. También debemos mencionar a otros procesalistas que han venido proyectándose por su originalidad, su actitud antidogmática y el uso de metodología crítica, como José de Albuquerque Rocha (Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Ceará) y Luiz Guilherme Marinoni (Universidad Federal del Paraná)27. 27

Para una comprensión de los nuevos rumbos del proceso jurisdiccional y de sus principales representantes, consultar Grinover, Dinamarco, Watanabe (1988). En lo que respecta a la contribución teórico-crítica de los procesalistas cercanos a los "al-


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6.3.1.7.- S o c io lo g ía, en s eñ an za j u ríd ic a y d er ec h o p o líti c o

Además del jurista-sociólogo José E. Faria, por su papel en investigación empírica del derecho también podemos mencionar a Felipe de Miranda Rosa (antiguo magistrado y profesor de sociología jurídica en laA. Universidad Federal de Río de Janeiro, UFRJ), Claudio Souto (profesor emérito de sociología del derecho de la UFPE), Joaquim de A. Falcão (antiguo investigador en la Fundación Joaquim Nabuco y profesor de la UFRJ), Eliane Botelho Junqueira (profesora de sociología jurídica de la PUC y del Instituto Derecho y Sociedad), Luciano Oliveira (profesor de ciencia política de la UFPE y de la Facultad de Derecho de Recife) y Sérgio Adorno (profesor en la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias Humanas de la USP, integra, junto con Paulo Sérgio Pinheiro, el Núcleo de Estudios sobre la Violencia en São Paulo. La obra de estos dos autores examina temas jurídicos bajo una interpretación política y sociológica). Es importante recordar a Roberto Kant de Lima (Universidad Federal Fluminense), quien se ha especializado en análisis crítico comparativo con fundamentos antropológicos sobre las instituciones judiciales y policiales en Brasil y en los Estados Unidos (véanse Miranda Rosa 1977; Miranda Rosa y Cândido 1988; Falcão 1984a; Junqueira 1991; 1992,95-114; 1993; 1999; 2001; Adorno 1988; Kant de Lima 1993, 60-73; 1995; Oliveira 1994, 1995; Pinheiro et al. 2000). En lo que tiene que ver con la discusión crítica sobre la enseñanza jurídica y su problematización en el plano institucional, cabe recordar el profundo conocimiento de la materia de Joaquim de A. Falcão, Paulo Luiz Neto Lóbo (ex presidente de la Comisión de Enseñanza Jurídica del Consejo Federal de la OAB), Aurélio Wander Bastos (Universidad de Río de Janeiro-UniRio e investigador de la Casa Rui Barbosa y del CNPq), y Horácio Wanderlei Rodrigues (Centro de Ciencias Jurídicas de la UFSC). (Ver Lôbo 1996, 7-16; Rodrigues 1988, 1993, 1994; Bastos 1992, 2000). La aproximación crítico-interdisciplinaria entre el derecho y la política en el contexto de procesos institucionales ha sido establecida por algunos juristas de mucho respeto en el medio académico e intelectual, como Raymundo Faoro (jurista ya fallecido, ensayista, escritor, comentarista político y consultor jurídico), Dalmo de Abreu Dallari (Facultad de Derecho de la USP), João Luiz Du boc Pinaud (Universidad Federal Fluminense) y Darcísio Correa (Unijuí/RS), entre otros (véanse Faoro, en Lyra 1986, 29-37; Faoro 1959; Dallari 1980, 1996, 1998,2001; Pinaud 1989, 3-25; 1992; Corrêa 1999).

ternativos", véanse Coutinho (1984; 1993, 145-161; 1994,33-43; 2001), Albuquerque Rocha (1993, 137-149; 1995; 1998) y Marinoni (1993a, 81-87; 1993b).


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6.3.1.8.- Derech o c ivi l

El empeoramiento de la crisis estructural que atraviesa la sociedad brasileña estimuló nuevasenformas de conflictos colectivos relacionados con lasuna necesidades materiales el campo y en los centros urbanos. Esto implica lucha constante de concienciación y movilización efectiva por los derechos de posesión, a la vivienda, al suelo urbano y a la propiedad agrícola, principalmente incentivada por operadores jurídicos que buscan, por medio de una crítica innovadora, desmitificar ciertas instituciones sagradas del derecho privado (marcadas por la tradición burguesa individualista). Entre dichos operadores se encuentran Jacques Távora Alfonsin (procurador del Estado de Río Grande del Sur y abogado de los movimientos populares), Nilson Marques (abogado ya fallecido ligado al Sindicato de Trabajadores Rurales), Luiz Edson Fachin (profesor de derecho civil de la UFPR y de la Escuela de Magistratura), Gustavo Tepedino (profesor universitario y civilistas en Río de Janeiro), Paulo Luiz Neto Lôbo (profesor de la Universidad Federal de Alagoas) y otros (véanse Alfonsin 1989, 17-37; Marques 1988; Fachin 1988; 1998; 1991, 87-94; 2000; Tepedino 1991; Lôbo 1998; Chagas 1994a, 11-20; 1994b, 30-34). 6.3.1.9.- Histo ria del Derec ho

Se trata del resurgimiento y del desarrollo del campo de estudios históricos, de una historicidad en el Derecho, engendrada y articulada en la dinámica de la vida productiva, de la estructura de poder y de las relaciones sociales, volviéndose esencial revelar la comprensión de lo que puede significar las formas sim bólicas y reales de la cultura jurídica, de los operadores legales y de las instituciones jurídicas, en un contexto interdisciplinar. Se constata el gran impulso que la Historia del Derecho adquirió en Brasil, sea en la esfera del micro y del macro análisis, con investigaciones teóricas y empíricas, particularmente volviendo partes de nuestra cultura tradicional y contribuyendo para la edificación de nueva historicidad jurídica. Tales preocupaciones están presentes en teóricos e investigadores con distinta formación, provenientes del derecho, de la historia social y de la ciencia política, como: José Reinaldo Lima Lopes (USP), Antonio Carlos Wolkmer (UFSC), Arno Wehling (UFRJ y UGF), Ricardo Marcelo Fonseca (UFPR), Arno Dal Ri Jr. (UFSC), Airton L. Cerqueira-Leite Seelaender (IBHD), Keila Grinberg (Cândido Mendes), Gizlene Neder (UFF y PUC/RJ), Andrei Koerner (UNIFIEO/SP) y otros.


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6.3.1.10.- Derecho s Hum anos , Am bien tal y Bio derech o

Para enfrentar el momento histórico, en el sentido de que está constituido por la apropiación del se capital y por ordenetapa internacional marcado la globalización neoliberal, percibe unaelnueva de la sociedad y unapor nueva perspectiva teórico-política y epistemológica, en que el mundo jurídico responde a los nuevos desafíos y a los problemas complejos de dimensión inédita. Ha de buscarse un diálogo abierto, pluralista y democrático sobre algunas áreas relativamente nuevas (Derechos humanos, Derecho ambiental y del consumidor, Derecho a la vejez y Bioderecho), susceptibles a las más profundas transformaciones de tenor transindividual, multicultural, biogenético y en tecnología de la información. Insertos en ese eje común de cuestionamientos interdisciplinar, se encuentran: en el área de los derechos humanos, Jayme Benvenuto Lima Jr. (GAJP-PE), Paulo César Carbonari (IFIBE-RS), Flávia Piovensan (PUC/SP), Helio Bicudo, João Baptista Herkenhoff, Antonio A. Cançado Trindade (UnB). En la esfera del Derecho Ambiental , José R. Morato Leite, Fernando A. de Carvalho Dantas (UEA), Cristiane Derani (PUC/Santos), Rogerio Portanova (UFSC). Y, por último, en el campo del Bioderecho, Volnei Garrafa (UnB) y Reinaldo Pereira e Silva (UFSC).

6.3.2.- Crítica jurídica práctica La crítica jurídica práctica se lleva a cabo, fundamentalmente, en el espacio institucional de los tribunales y en la actuación jurisdiccional; es ejercida por operadores jurídicos profesionales, compuestos por pequeños pero cada vez más significativos grupos de la magistratura, fiscales y por abogados militantes que se identifican con las reivindicaciones de los grupos populares menos favorecidos de la sociedad. 6.3.2.1.- Magi str atur a altern ativa y dem oc rátic a

En el ámbito de la magistratura existen grupos e individuos que vienen asumiendo una postura progresista, atrevida e incluso alternativa. Inspirados en una interpretación más política y sociológica, sobre todo no dogmática, desvinculada de formalismos, estos magistrados hacen resistencia a las leyes injustas, explotando las ambigüedades y las omisiones del derecho positivo oficial para defender la causa de los menos favorecidos. Por su actitud pionera y el impacto causado, el grupo de los jueces del Estado de Río Grande del Sur es sin duda el movimiento brasileño de mayor repercusión en la construcción de una justicia social igualitaria y de un derecho “nuevo”. Entre los miembros de la “magistra-


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tura alternativa gaucha” están Amílton Bueno de Carvalho (fundador y uno de los principales exponentes del movimiento, conferencista polémico, profesor de la Escuela Superior de la Magistratura) , Rui Portanova (Facultad de Derecho de la UFRGS), Márcio de yO.otros Puggina, Aramis Nassif, Marco Antonio Scapini, Eugenio Fachini Neto (véanse Carvalho 1992, 1998, 1999;B.Portanova 1992, 1993, 199-223; Nassif 1991, 152-156). Otro frente es el de la “magistratura democrática” de São Paulo, que tam bién ha discutido la función del aparato judicial en Brasil y la democratización de la administración de justicia. Uno de sus principales representantes, Dyrceu Aguiar Dias Cintra Júnior (juez en São Paulo e integrante de la Asociación de Jueces para la Democracia), defiende que la constitución de una magistratura democrática está directamente relacionada con la “búsqueda de una nueva ética de jurisdicción” (Cintra Júnior 1993, 53-58; 1994, 20-24. ver también Ruiz 1996, 145-162). Conjuntamente con la “magistratura alternativa” y la “magistratura democrática”, no se puede omitir la práctica jurisdiccional comprometida con el “nuevo” derecho por parte de algunos jueces que actúan de manera aislada pero no menos relevante, como es el caso de Lédio Rosa de Andrade (juez y profesor universitario), João Baptista Herkenhoff (magistrado y antiguo profesor de derecho en la Universidad Federal de Espíritu Santo), José Renato Nalini (juez del Tribunal de Competencia Criminal de São Paulo y coordinador del Núcleo de Estudios de la Escuela Paulista de la Magistratura) y muchos otros (véanse Andrade 1992, 1996; Herkenhoff 1986, 1990, 1993, 1997; Rato 1989,167-184; Nalini 1995). De la misma manera, dentro de una perspectiva identificada con el proceso histórico de transformación social encontramos algunos miembros del Ministerio Público estatal y federal, como los promotores de justicia en São Paulo (Ribeirão Preto), Antonio Alberto Machado y Marcelo Pedroso Goulart (ver Machado y Goulart 1992, Machado 1999). 6.3.2.2.- A b o g ac ía po p u lar

Existe la importante presencia, en el plano de la institucionalidad oficial, de la “abogacía intelectualizada y política” (Elício de Cresci Sobrinho y Hélio Pereira Bicudo) y de la “abogacía popular”, orientada hacia la atención práctica efectiva de las masas marginadas del campo y de la periferia urbana, así como de la asistencia a las asociaciones profesionales, sindicatos y movimientos sociales (véanse Cresci Sobrinho 1991; Bicudo 1982, 1997). Dentro de la pers pectiva de una abogacía comprometida con la garantía y la afirmación de los derechos de grandes sectores de la población, debemos nombrar, entre otros, a T. Miguel Pressburger, Miguel Baldez (ambos abogados populares antiguos


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integrantes del Instituto de Apoyo Jurídico Popular, AJUP/RJ y defensores del “derecho insurgente”), Melillo Diniz (abogado defensor de la ciudadanía), Celso Soares (abogado en Río de Janeiro), José Carlos D. Castro (abogado de comunidades indígenas en Belén, profesor de derecho de lay Universidad Federal de Pará, UFPA), Wilson RamosyFilho (doctor en derecho abogado de sindicatos y federaciones de trabajadores en Paraná y Santa Catarina), Miguel Moacir Alves Lima (promotor público jubilado y abogado), Carlos F. Marés de Souza Filho (abogado defensor de las causas indígenas) (véanse Pressburger, en ArrudaJr. 1991,9-16; Baldez 1988-1989,62-88; Soares 1993,93-113; Diniz y grupo Gajop sf; Castro 1999; Ramos Filho 1991, 155-171; Lima, en Arruda Jr. 1992, 42-54; Souza Filho 1998).

6.4.- CRÍTICA JURÍDICA Y DERECHO ALTERNATIVO Hasta aquí, la intención de este libro ha sido describir el significado y la función que ejerce el pensamiento crítico en el derecho, no sólo en el sentido de desmitificar lo que legalmente está instituido (lo injusto e ineficaz), sino sobre todo de rescatarlo como instrumento pedagógico que haga posible la construcción de las premisas estructurales que conduzcan a un derecho “nuevo”. Frente a la creciente problematización, es natural que se lleve a cabo la aproximación y el paralelo entre la “crítica jurídica” y la práctica del “derecho alternativo”. La “crítica del derecho” se sitúa, como ya se dijo, en el espacio de la pluralidad heterogénea de los movimientos insurgentes con posturas metodológicas y epistemológicas distintas (enfoques emancipatorios, socialistas, liberales, reformistas y nihilistas), pero que presentan ciertos presupuestos comunes que son esenciales como denuncia y desarticulación del discurso y de los procedimientos del derecho en todas sus formas alienantes. Tales condiciones constitutivas para una teoría crítica en el derecho se refieren, como apunta Rodrigues, a la “construcción del objeto determinado” (delimitación del concepto operacional), al “método escogido” (sistémico, dialéctico y semiológico) y al establecimiento de los objetivos o metas que deben ser alcanzados (la desmitificación de la ciencia jurídica tradicional y la producción de nuevas formas de acción en el universo jurídico) (véase Rodrigues 1993, 135-141). El principal problema que se ha revelado con relación a los movimientos de “crítica jurídica” es que si su “función teórica” de denuncia y de desacralización ha alcanzado los resultados esperados, la “función práctica”, en lo que se refiere a la efectividad de los cambios y a la solución de los problemas, no alcanza este nivel. Además, señala Rodrigues, la “crítica jurídica” tiene la propensión a negar el papel de la dogmática legal, cayendo muchas veces en el discurso abstracto e insuficiente que no favorece que el jurista-práctico busque, en el ordenamiento vigente, las


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“posibilidades de soluciones para las reivindicaciones populares” (Rodrigues 1993,167-168). Desde la perspectiva de Rodrigues, por esta razón el movimiento del derecho alternativo, reproduce en la medida en que implica la superación de la “crítica jurídica tradicional”, el “proceso de absorción de sus avances y la eliminación (...) de sus equívocos y lagunas” (Rodrigues 1993, 151). En realidad, como afirma este autor, el derecho alternativo es una consecuencia de todo el proceso de crítica del derecho, desarrollado principalmente a partir del inicio de los años setenta. La falta de resultados concretos, que viene de la ausencia de estrategias específicas, llevó al surgimiento de una serie de acciones individuales o grupales que en determinado momento comenzaron a despuntar, a las cuales les fue dada esta denominación. (...) Con relación a la mayoría de los movimientos críticos anteriores, el derecho alternativo es innovador. Escoge una opción por los pobres -una opción práctica y no sólo retórica como se veía anteriormente-. Su propuesta (...) se desplaza de lo académico hacia la calle. (Rodrigues 1993, 153-154)

Esta característica de innovación práctica del derecho alternativo es lo que, según Rodrigues, lo diferencia de los demás movimientos críticos, ya que la “crítica del derecho tradicionalmente se preocupó por mostrar los efectos del derecho como dominación”. Así, permaneció en la esfera teórica y en la estrategia académica, “con un mínimo de inserción social”. Por su parte, “el derecho alternativo busca recuperar la posibilidad transformadora de lo jurídico, colocándolo al servicio de la liberación. (...) En ese sentido, la estrategia global del movimiento es la guerra de posición (...) es decir, la búsqueda efectiva de salidas y opciones concretas frente a la situación vigente” (Rodrigues 1993, 170). A finales de la década de los ochenta, la expresión “derecho alternativo” designaba una disciplina propuesta en la Escuela de la Magistratura del estado de Río Grande del Sur, coordinada por el juez Amilton Bueno de Carvalho. Teniendo presente esta experiencia, ciertos sectores de la prensa asociaron polémicamente esta designación con el grupo de magistrados gauchos que venían profiriendo sentencias y resolviendo conflictos de forma no convencional y progresista (véanse Maklouf 1990,6; Arruda Jr. 1992, 167-168). En poco tiem po, la expresión alcanzó resonancia nacional y pasó a configurar la pluralidad de instancias profesionales habilitadas para articular frentes de lucha dentro de la legalidad instituida (el uso alternativo del derecho) y de la legalidad insurgente a ser confirmada (las prácticas de pluralismo jurídico), etcétera.


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A pesar de toda su proyección y repercusión en el medio académico y en las instancias de la jurisdicción, no fue posible definir rigurosamente la conceptualización, caracterización y fundamentos del derecho alternativo. Algunas tipologías han sido hechas por del Amilton B. de Carvalho y Edmundo L. Arruda Jr. (principales representantes movimiento), en el sentido de propiciar el avance de una formulación teórico-práctica general y sistematizada. En algunos de sus trabajos, particularmente en la innovadora obra Direito Alternativo na Jurisprudência, Amilton B. de Carvalho propone que el “movimiento del derecho alternativo”, en su sentido más amplio, comprende los siguientes frentes de lucha: 1. Uso alternativo del derecho: se trata de la utilización, por vía de la interpretación diferenciada, “de las contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislado dentro de una óptica democratizante”. 2. Positivismo de combate: es el uso y el reconocimiento del derecho positivo como arma para la realización concreta de los derechos que ya se encuentran en los textos jurídicos pero que no han sido aplicados. 3. Derecho alternativo en sentido estricto: es el “derecho paralelo, emergente, insurgente, el derecho de la calle, no oficial, que coexiste con aquel que surge del Estado. Es un derecho vivo, actuante, que está en permanente formación/transformación” (Carvalho 1992, 89-90; 1993, 11-15. Ver también la obra escrita conjuntamente con su hijo: Carvalho y Carvalho 2000). Arruda Jr., admitiendo que los dos problemas centrales del “movimiento del derecho alternativo” son la falta de una mayor elaboración teórica y de una rigurosa crítica jurídica “intradogmática”, entiende que su dinámica es un “continuum que supera el conjunto de la crítica y que apunta hacia muchos caminos” (Arruda Jr. 1992, 171-172). De ahí se entiende que tal expresión envuelva una “connotación política de gran alcance fáctico”. Teóricamente, al examinar el fenómeno de la alternatividad, el autor señala la existencia de la “teoría de los usos de los derechos”, aglutinando “tres niveles articulados, aunque con un orden de prioridades. Tal tipología solamente tendrá sentido cuando provoque un diálogo interior entre los prácticos del derecho, enriqueciéndola, negándola, redefiniéndola a la luz de las múltiples ramas del derecho”28. De este modo, la “teoría de los usos de los derechos” se desdobla en tres niveles: 1. Dimensión de lo instituido-ignorado: la legalidad ignorada. Es el nivel de la exigencia de la efectividad de normas jurídicas ya abarcadas en el sistema jurídico, comenzando por la Constitución Federal. 2. Dimensión de lo instituidoreleído: la legalidad releída. Es el nivel de la relectura hermenéutica, la polisemia, la legislación infraconstitucional. 3. Dimensión de lo instituyente-negado: 28

Estas afirmaciones corresponden a una carta del 10 de abril de 1994 que el profesor Edmundo L. de Arruda Jr. dirigió al autor de este libro.


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la legalidad negada. Se trata del nivel de las luchas y los conflictos no institucionalizados, como el movimiento de los Sin Tierra. Es el derecho alternativo por excelencia y a la vez el lugar del pluralismo jurídico29 (ver también Arruda Jr. 1992, 174-175).a partir principalmente de las contribuciones teóricas de CarEn síntesis, valho y Arruda Jr. se hace necesario fijar unos criterios político-metodológicos esenciales del “movimiento de derecho alternativo”, a saber: a) el derecho es el instrumento de lucha a favor de la emancipación de los menos favorecidos y olvidados por la justicia, en una sociedad de clase como la brasileña. Consecuentemente, se descarta el carácter apolítico, imparcial y neutral de los operadores y de las instancias de jurisdicción; b) dentro de los principales objetivos del “movimiento” está la construcción de una sociedad caracterizada como socialista y democrática; c) la escogencia metodológica de gran parte de sus adeptos se hace por el método histórico-social dialéctico, utilizándolo a través de la interpretación jurídico-progresista, cuyo objetivo es explotar las contradicciones, omisiones e incoherencias de la legalidad vigente; d) los “alternativos” privilegian como parámetro central la concreción de la legitimidad de las mayorías y la implementación de la justicia social (véanse Carvalho 1992, 87-88; 1993, 8-11; Arruda Jr. 1992, 172-173; Rodrigues 1993, 154, 167-168). Los primeros pasos en el sentido de una sociedad democrático-pluralista y de la justicia social efectiva ya fueron establecidos, teniendo en cuenta que el papel de la “crítica jurídica” es fundamental como estrategia didáctico pedagógica para crear las condiciones epistemológicas y político ideológicas de un derecho “nuevo”, el cual podrá manifestarse, en un futuro próximo, bajo la forma auténtica del Pluralismo jurídico comunitario-participativo (véase Wolkmer 2001, 2006). De todo lo expuesto aquí, parece claro que ni la “crítica jurídica” ni el “derecho alternativo” se pueden visualizar como si fueran procesos disociados y distintos, sino como el desencadenamiento de un mismo y complejo proceso teórico-práctico que va avanzando, superándose y redefiniéndose permanentemente.

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Ídem.


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CONCLUSIÓN

E

n distintos momentos de este libro se comprobó que la trayectoria histórico-social del pensamiento jurídico-filosófico está marcada, en las últimas

décadas, porEste múltiples tendencias pordeideas, autores y escuelas. pensamiento acabainnovadoras, por reforzarcompartidas la convicción la existencia de una profunda crisis de valores, la necesaria redefinición de la racionalidad que sustenta el saber oficial dominante, el imperativo de buscar otros fundamentos de verdad y el innegable significado que reviste hoy en día el surgimiento del pensamiento crítico (teórico-práctico) en las ciencias humanas y en el mundo del derecho. El actual estado de desarrollo de la modernidad confirma los límites y la insuficiencia de los modelos culturales, normativos e instrumentales que justifican la dimensión de la vida, la organización social y los parámetros de cientificidad. Los paradigmas que produjeron la condición y la posibilidad de existencia de esta modernidad, delineada por el idealismo individual, por el racionalismo liberal y por el formalismo positivista, y que a su vez mantuvieron el rigor lógico del discurso filosófico, científico y jurídico, han visto sus sustratos cuestionados y sustituidos por nuevos patrones de referencia y de legitimación. Tales aserciones también dejan entrever el agotamiento natural y la crisis del paradigma de la ciencia jurídica dogmática y la consecuente sistematización de contradiscursos desmitificadores y alternativos. Sin ninguna intención de desconocer la complejidad temática, en esta obra se mostró que el pensamiento crítico en el derecho hace parte del contexto de amplio y heterogéneo movimiento insurgente, el cual termina por presentar ciertos objetivos comunes y compatibles, aunque no materialice una estructura sistemática de categorías científicas y a pesar de que aglutine numerosas posturas metodológicas y tendencias epistemológicas diferenciadas. Dichos objetivos se revelan obligatorios como punto de partida para la construcción de una crítica consistente del fenómeno jurídico. Según Luis Alberto Warat, las aproximaciones críticas se identifican ideológicas del normativismo estatal, cuando cuando denuncian denuncian las las funciones falacias y políticolas abstracciones técnico-formalistas de los discursos legales, cuando cuestionan “...las bases epistemológicas que comandan la producción tradicional de la


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ciencia jurídica”, cuando desacralizan las “...creencias teóricas de los juristas en torno a la problemática de la verdad y de la objetividad” y, por fin, cuando “reposicionan el derecho en el conjunto de las prácticas sociales que lo determinanPresentados (...)” (Waratimplícitamente, 1983a, 39). en el panorama de ideas, autores y escuelas, los diferentes enfoques de los movimientos críticos pueden ser vistos en función de dos grandes finalidades: a) como contribución teórica, los objetivos se caracterizan por la denuncia y por la desmitificación del saber jurídico tradicional (y es ahí donde reside su punto fuerte); b) como expresión de instrumentalización práctica, los objetivos definen las estrategias concretas y la efectividad de los cambios. En este aspecto -la insuficiente capacidad de concreción- es donde reside la más grande fragilidad de las corrientes críticas. En primer lugar, nótese que tales proposiciones son perfectamente perceptibles luego del estudio de las propuestas teóricas que informan los Critical Legal Studies, la Association Critique du Droit , el Uso Alternativo del Derecho y las demás “escuelas” críticas/antidogmáticas europeas y latinoamericanas. Es decir, casi todas utilizan aportes teóricos de naturaleza sistémica, semiológica y principalmente dialéctica (enfoques predominantemente neohegelianos, marxistas instrumentales o neomarxistas), con una incisiva preocupación por la interdisciplinariedad, por el pluralismo crítico y por la perspectiva marcadamente político epistemológica. Las “teorías críticas” demuestran eficientemente cómo se procesa la producción del saber jurídico tradicional, cómo se hace realidad el compromiso con el poder dominante y cómo ocurren las disfunciones de su estructura normativa frente a la experiencia social actual. Todas las corrientes jurídicas insurgentes no sólo analizan las condiciones del dogmatismo técnico-formal y la pretensión de cientificidad del derecho oficial vigente, sino que ante todo pro ponen nuevos métodos de enseñanza e investigación, que conducen a la desmitificación y a la toma de conciencia de los actores jurídicos. Igualmente, estas corrientes nuevas propician la articulación de estrategias de elaboración extra legem, basadas en el pluralismo de fuentes normativas, que no pasan necesariamente por el Estado, y el estímulo modificador de actitudes que llevan a una mayor eficacia y efectividad de la aplicación de la justicia, una justicia identificada con los intereses de las mayorías. Con todo esto, la demarcación cuidadosa de los objetivos en la praxis nos muestra las antinomias y las incongruencias de las “teorías jurídicas críticas” que todavía no han logrado solucionar adecuadamente los problemas identificados y diagnosticados. Estamos frente a la especificidad de un fenómeno que se ha mostrado convincente como discurso teórico, pero que no ha podido materializar en la práctica todos sus intentos efectivos. Esta particularidad puede


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ser ejemplificada con la observación cotidiana de que la mayor parte de los teóricos y juristas que dicen ser “antidogmáticos”, y que se sirven de un discurso teórico crítico, han asumido históricamente posturas y actitudes profundamente por una prácticapara conservadora. necesaria la implementación marcadas de estrategias concretas viabilizar Se las hace transformaciones socioeconómicas y político-jurídicas defendidas por los movimientos de “crítica jurídica”. Para que el pensamiento crítico se sobreponga al saber dominante y deje de ser una mera reflexión marginada, incorporada y neutralizada por la instancia dogmatizada, es prioritario crear mecanismos que partiendo de reflexiones histórico-materiales y trascendiendo la retórica discursiva, especifiquen un proyecto de transformación de lo real. Se impone así la necesaria adecuación de una “dialéctica integradora” entre propuestas teóricas y prácticas sociales efectivas. Debemos alejarnos de la inconsistencia de las proposiciones discursivas que, aunque sean crítico-desmitificadoras, no consiguen impulsar proyectos concretos de modificación de la realidad social. Por consiguiente, se hace im prescindible que, además de la superación de la antinomia “discurso teórico insurgente/práctica modificadora efectiva”, se imponga la reordenación de los discursos de “crítica jurídica”, teniendo presentes las cuestiones epistemológicas y las cuestiones político-ideológicas. Las cuestiones epistemológicas abarcan el objeto del conocimiento jurídico, la opción metodológica y el restablecimiento de los objetivos de la crítica. Las cuestiones político-ideológicas comprenden la decodificación práctica de las formas represivas del poder institucionalizado en las normas disciplinarias, la exacta percepción de las “estructuras/funciones” de la legalidad en el espacio de las correlaciones de fuerzas y de dominación del Estado burgués capitalista, la recuperación de la dimensión “política” de lo “jurídico” como estrategia de desacralización y de efectiva experimentación social, etc. Tal problematización se incluye en la originalidad del proyecto articulador de una “crítica jurídica” adaptada a la realidad del capitalismo periférico y a los sistemas jurídicos caracterizados por estructuras colonizadas, dependientes y subdesarrolladas. La construcción de una formulación jurídica “teórico-práctica”, relativa a las formaciones sociales periféricas del tercer mundo, pasa por el rompimiento de los criterios de cientificidad que mantienen la dogmática jurídica tradicional, por la redefinición de las vertientes político-socioeconómicas que sustentan los paradigmas racionales de “crítica jurídica”, elaborados con base en modelos europeos y norteamericanos, pero desvinculados de las experiencias sociales e históricas de la periferia capitalista, y finalmente por la armonización de un orden jurídico que, aunque resulte de la praxis político-existencial y del juego dialéctico de las correlaciones de fuerzas, se vuelve el instrumento efectivo de implementación de las medidas


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transformadoras. Incluso, si preliminarmente se admiten los límites de los presupuestos epistemológicos y la hasta ahora poca eficacia práctica de los movimientos de “crítica jurídica”, no los minimizar omitirde frente al creciente que vienen ocupando en podrá el contexto de la y/u filosofía, la ciencia y de laespacio sociología jurídicas de las últimas décadas. A pesar de que la instancia ocupada por las concepciones de “crítica jurídica” no se revista de lo que se podría llamar el “nuevo” derecho, ella acaba legitimándose como el camino viable para llegar a ese “nuevo” derecho. Se trata indudablemente del primer paso, del inicio de un proceso pedagógico de innegable importancia, ya que el pensamiento jurídico crítico (entendido como “crítica jurídica” emancipatoria) asume un papel estratégico de transposición e inversión de la ciencia jurídica dogmática en la búsqueda de la diferencia y de lo insurgente en el ámbito de inserción del derecho. La elaboración “teórico-práctica” del “pensamiento jurídico crítico” se articula así como un estatuto epistemológico, esencialmente revolucionario y pedagógico, capaz de concienciar, emancipar y movilizar los sujetos históricos, creando las condiciones reales para el salto del paradigma legal individualista a la eficacia de la juridicidad humanizadora, democrática y pluralista. En síntesis, a lo largo de todo este libro se procuró que la comprensión justa de los autores y de las escuelas permitiera extraer ideas centrales, conceptos esenciales y categorías críticas, con el fin de construir un cuadro teórico político-jurídico uniforme, adecuado a las especificidades de diferentes formaciones sociales, principalmente de aquellas que aún hoy en día luchan por su independencia económica, política y cultural. El grado de significación no reside únicamente en la competencia del discurso crítico que desacraliza el formalismo dogmático normativista, comprometido de hecho con los mitos ideológicos y con las relaciones del poder dominante, sino igualmente en el compromiso pedagógico de la “crítica jurídica” con la creación de un espacio alternativo de cambios, informado por la discusión y por la participación, generador de un derecho verdaderamente justo. Ahora bien, el llamado a un derecho justo no es nada más que la reafirmación de un “nuevo” derecho, un derecho insurgente que, sin perder su dimensión universal, se muestre compatible con la satisfacción de las necesidades fundamentales de las estructuras socioeconómicas de pendientes y periféricas (como es el caso de la especificidad latinoamericana), un derecho apto para transformar la reflexión crítico-dialéctica en vivencia humanizadora incorporada por la praxis política “concienciación/emancipación”. Proclamar el surgimiento de otro derecho en el contexto de América Latina y dentro de los marcos del pluralismo comunitario, partici pativo y democrático, lleva necesariamente implícito el reconocimiento de un


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proyecto ético-político emancipador que permita el florecimiento de una nueva cultura jurídica30.

Este proyecto se encuentra desarrollado en Wolkmer (2001).

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BIOGRAFÍA RESUMIDA Prof. Cr. Antonio Carlos Wolkmer

E

l autor es profesor titular de “Historia de las Instituciones Jurídicas” de la UFSC (Universidad Federal de Santa Catarina). Es profesor también en los cursos de Graduación (impartiendo las materias de: “Historia Derecho” “Historia del Pensamiento Jurídico”), de Postgrado endel Derecho en lae misma Universidad (responsable de lasymaterias de: “Teoría Política”, “Pluralismo Jurídico” e “Historia de las Instituciones Jurídicas”). Doctor en Derecho, Maestro en Ciencia Política y Especialista en Metodología de la Enseñanza Superior. Fue investigador en la Facultad de Derecho de la Unisinos-RS, de 1978 la 1991, donde ejerció, aún de 1984-1991, las funciones de Coordinador del Curso de Postgrado en Derecho Político. Igualmente fue profesor visitante de “Hermenéutica Jurídica” en la Escuela Superior del Ministerio Público de RS, entre 1984-1987. Integró la vice-presidencia del Consejo Nacional de Investigación y Postgrado en Derecho (CONPEDI) y actualmente es vice-coordinador del Programa de Postgrado en Derecho de la UFSC (Universidad Federal de Santa Catarina). Es investigador del CNPq y de la Fundación Cassamarca (TrevisoItalia), así como socio efectivo del Instituto de los Abogados de Rio Grande do Sul y del Instituto Brasileño de los Abogados (Río de Janeiro), miembro del Instituto de Derecho y Sociedad (IDES) y de la Sociedad Brasileña el Adelanto de la Ciencia Profesor para visitante de los cursos: Máster(SBPC). y Doctorado en Estudios Históricos Latino-Americanos (Unisinos-RS); Máster en Criminología y Derecho Penal de la Universidad Candido Mendes (Río de Janeiro) y exdocente del Máster en “Derecho y Democracia en Iberoamerica” en la Universidad Internacional de Andalucía (La Rabida, España). Desde 1999, es profesor invitado del Curso de Doctorado en Derechos Humanos y Desarrollo en la Universidad Pablo de Olavide (Sevilla-España). A partir 2006 es invitado a cursosdedelaactualización Filosofíadel delaño Derecho enprofesor la Facultad de Derecho Universidad en Autónoma de San Luis Potosí (México).


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Es colaborador de revistas especializadas de Brasil y de otros países, con más de media centena de artículos y ensayos publicados. Autor de los libros: Constitucionalismo e Direitos Sociais no Brasil (São Paulo: 1989); O Terceiro Mundo e apara Novauma Ordem Internacional (2. Acadêmica, ed., São Paulo: Ática, 1994); Elementos Crítica do Estado (Porto Alegre: Sergio A. Fabris, 1990); Ideologia, Estado e Direito (4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003); Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico (5. ed., São Paulo: Saraiva, 2006); Pluralismo Jurídico – Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito (3. ed., São Paulo: Alfa-Omega, 2001). Organizador y co-autor de los libros: Crise da Justiça e Democratização do Direito (Joaçaba: UNOESC/UFSC, 1998); Direito e Justiça na América Indígena: Da Conquista à Colonização (Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 1998); Fundamentos de História do Direito (3. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005); Introdução à História do Pensamento Político (Río de Janeiro: Renovar, 2002); Direitos Humanos e Filosofia Jurídica na América Latina (Río de Janeiro: Lumen Juris, 2004); Os “Novos” Direitos no Brasil: Natureza e Perspectivas. (São Paulo: Saraiva, 2003); Fundamentos do Humanismo Jurídico no Ocidente (São Paulo: Manole, 2005); Sintesis de uma História das Idéias Jurídicas. Da Antiguidade Clássica à Modernidade. (Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006). Obras traducidas al español: Introducción al Pensamiento Jurídico Crítico (Bogotá: ILSA, 2003; San Luis Potosí: CEDH-UASLP, 2006); Pluralismo Jurídico. Fundamentos de uma Nueva Cultura en el Derecho. (Sevilla: MAD, 2006).


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I NTRODUCCI ÓN AL PENSAM I ENTO , de Antonio Carlos JU RÍDI CO CRÍTI CO

Wolkmer, se terminó de imprimir en la ciudad de San Luis Potosí, el mes de mayo del 2006. Se imprimió en los talleres de Organización Editorial Tangamanga, S.A. de C.V., y consta de 1,000 ejemplares.


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_Introducción Pensamiento Jurídico Crítico

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