Ineficacia Del Testamento

HUACHO-PERU 2017

INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD 1

INTRODUCCION El testamento es un acto formal y solemne por el cual una persona declara su última voluntad disponiendo de todos sus bienes o parte de ellos. El mismo es un acto unilateral, mediante en el cual el testador es quien dispone quienes serán sus sucesores, sea bajo el título de institución de heredero, con el de legado o cualquiera otra denominación oportuna, para expresar su última voluntad. Al igual que otros negocios jurídicos, en ocasiones, no llega a producir los efectos efectos deseados por por el testador, ya sea sea por motivos intrínsecos intrínsecos al propio negocio negocio testamentario o por factores extrínsecos al mismo. Como hemos comentado ya, el objetivo presente final del trabajo es centrase, especialmente, en aquellos casos en que la falta del resultado deseado deviene del propio testamento, por una falta de cumplimiento de las prescripciones legales, bien en el momento de producirse la manifestación de voluntad o porque falte algún requisito que debiera haberse cumplido con posterioridad, en base al cual hubiese sido permitido de forma provisional por el ordenamiento. Dentro de los requisitos de validez se establece; que debe ser la última voluntad expresada por el testador, debe ser sobre bienes presentes ¨no futuros¨, tener capacidad para testar, acto jurídico unilateral, es un acto solemne y es esencialmente revocable. Asimismo un testamento o cualquiera de sus disposiciones, será ineficaz, cuando no produce sus efectos pretendidos, ya sea inicialmente o de forma sobrevenida, lo que conlleva a una nulidad que puede ser absoluta o relativa, caducidad, revocación del testamento. En este apartado analizaremos los supuestos en que los testamentos o sus disposiciones no producen efectos; efectos; es decir la ineficacia de los testamentos.


Se espera que este compendio sea de total utilidad para aquella persona que se interese en su lectura.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO: REVOCACIÓN, CADUCIDAD Y NULIDAD

I.

NOCIONES GENERALES

CONCEPTO DE TESTAMENTO El testamento es un acto jurídico, ya no solo por conceptuación doctrinal sino, además, por su conceptuación legislativa. Por ello, puede definirse el testamento como un acto jurídico, cuyo contenido está determinado por una declaración de voluntad destinada a crear los efectos y relaciones jurídicas previstas por el testador, la que es dada a conocer después de su fallecimiento. Es un acto jurídico porque se genera en la voluntad privada del testador destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, patrimoniales o no patrimoniales, trátese de derechos personales como en el caso de autorizar la publicación de la correspondencia epistolar; derechos familiares, como el establecimiento de una relación paterno-filial; hereditarios, como los que resultan de la institución de herederos o legatarios; reales, como la constitución de un usufructo; crediticios , como el reconocimiento de obligaciones, intelectuales, como la cesión de explotación de una patente industrial, o participatorias, como como la suscripción de acciones en una sociedad sociedad mercantil.

LOS REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO TESTAMENTARIO Siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación, para su validez, los requisitos que enumera el Art. 140. Los requisitos de validez del acto jurídico son los que resultan también, contrario sensu, de las causales previstas en el Art. 219 para la nulidad absoluta. De este modo, son requisitos de validez del testamento la manifestación de voluntad del testador, su capacidad, el objeto y la finalidad del testamento, así como la observancia de la forma prescrita bajo sanción sanción de nulidad. nulidad.

a) La manifestación de voluntad del testador Como acto jurídico, que es, el testamento requiere de la manifestación de voluntad. Esta, que es la voluntad jurídica, debe guardar perfecta correlación con la voluntad interna del


testador, o sea, responder a un proceso formativo de la voluntad que no conduzca a divergencia alguna entre lo que es el testador t estador quiere y lo que declara, esto es, que responda a una voluntad sana que sea consecuencia del discernimiento en la que el error y el dolo no afecten su función cognoscitiva ni la violencia o intimidación afecten su libertad para decidir. La divergencia que pueda producirse, sea consciente o inconsciente, afectará la validez del testamento o puede dar lugar a su impugnación. La manifestación de voluntad del testador debe ser expresa, dentro del concepto del Art. 141, y sólo puede formularse por escrito cualquier que sea la forma instrumental que corresponda, conforme a lo preceptuado por el Art.695

b) La capacidad del testador La manifestación de voluntad para generar el acto testamentario debe emanar de sujeto capaz. En el caso del testador, debe acondicionarse a su capacidad de goce, la capacidad especial de ejercicio que, contrario sensu, resulta del Art. 687 y otras disposiciones del Código. Así son capaces de celebrar el acto testamentario los mayores de edad, o sea, los que conforme al Art. 42 han cumplido 18 años de edad, y también tratándose de varones, los mayores de 16 años que han contraído matrimonio o han obtenido título oficial que los autorice para ejercer una profesión u oficio, y las mujeres mayores de 14 años, que han contraído matrimonio (inc. 1); y los pródigos, los que incurren en mala gestión y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil (inc. 2). Pueden también testar, los que privados de discernimiento, en el momento de hacerlo están en un intervalo lúcido (inc. 3), pues como aclara el maestro Lanatta, la referencia del inc. 3 del Art. 687 a los que carecen al momento de testar por cualquier causa, aunque sea transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorgamiento de este acto, incluye a las denominadas alteraciones mentales transitorias. Atendiendo a las clases de testamento, los analfabetos y los ciegos tienen capacidad para testar, pero sólo por escritura pública (Arts. 692 y 693). Los mudos, los sordomudos y los que se encuentran en la imposibilidad de hablar pueden hacerlo en testamento cerrado o en testamento ológrafo (Art. 694).

c) El objeto del testamento Debe considerarse objeto del acto jurídico todo lo que es externo al sujeto o, si se quiere, considerarse que lo que no es sujeto es objeto. De este modo, es objeto aquello sobre lo que recae la manifestación de voluntad, pudiéndose entender por tal, los bienes, las


obligaciones, los efectos buscados y, si se quiere, la relación jurídica misma, que se crea, o sobre la que se dirige la manifestación de voluntad para regularla, modificarla o extinguirla. Pero el Inc. 2 del Art. 140 prescribe que el objeto debe ser física y jurídicamente posible y, el Inc. 3 del Art. 219, contrario sensu, que sea determinable. Debemos precisar, entonces, que la posibilidad física está referida a la existencia o posibilidad de existir del objeto y que la posibilidad jurídica está referida a su conformidad con el ordenamiento jurídico. La determinabilidad debe entenderse como la identificación del objeto. Ahora bien, el objeto del testamento, en el orden de ideas expuesto y ateniéndonos al Art. 686, viene a ser, en el caso de las disposiciones patrimoniales, los bienes a los cuales se refiere la voluntad del testador y, en el caso, de las no patrimoniales, a la relación jurídica que emana o se extingue de la voluntad del de cujus.

d) La finalidad del testamento Habría que señalar, en primer lugar, que nosotros entendemos la finalidad como la causa del acto jurídico. Pero la causa subjetiva, esto es, entendida como el motivo impulsivo y determinante de la celebración del acto jurídico. Se trata, pues, de la causa-fin, que puntualiza la moderna doctrina. Así, pues, la finalidad -"o fin lícito"- consiste en la orientación que se da a la manifestación de voluntad para que ésta se dirija, directa y reflexivamente, a la producción de efectos jurídicos. Se presenta, de este modo, una identificación de la finalidad con el contenido del acto jurídico, o sea, con los efectos buscados mediante la declaración de voluntades, cuya licitud radica en la conformidad con el régimen legal aplicable al acto jurídico celebrado. Ahora bien, tratándose de la finalidad del testamento, la cuestión no es simple y en las disposiciones patrimoniales no coincide con lo que hemos dejado expuesto. El testamento, como lo hemos indicado, es un "llamamiento", lo que implica una limitación de la autonomía de la voluntad, pues el testador sólo puede hacer uso de ella en la porción de libre disposición y deberá cuidar de ordenar su propia sucesión "dentro de los límites de la ley", como preceptúa el Art. 686. En las disposiciones no patrimoniales se amplía el ámbito de la autonomía de la voluntad y en éstas si hay coincidencia con lo que hemos dejado expuesto.

e) La forma en el testamento


El testamento, es un acto de forma prescrita, esto es, sólo puede celebrarse observándose las formalidades establecidas en la ley de conformidad con la clase de testamento que se otorga. Como se sabe, la forma prescrita puede ser ad probationem o ad solemnitatem, según sea exigida sólo como medio probatorio de la existencia del acto o, además, sea consustancial al mismo. Es esta última la que se constituye en requisito de validez, conforme al Inc. 4 del Art. 140, ya que según precisa el Art. 144 "cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio probatorio de la existencia del acto". Las formalidades para cada uno de los testamentos reconocidos en el Código están prescritas en las respectivas disposiciones que las rigen, o sea, en el Art. 696 las formalidades esenciales del testamento en escritura pública; en el 699, las del testamento cerrado; en el Art. 707 las del testamento ológrafo; en el Art. 713 las del testamento militar; y, en el Art. 717 las del testamento marítimo, todas las cuales suponen la forma escrita conforme al precepto del Art. 695. Ahora bien, las formalidades prescritas por los numerales anteriormente citados son de carácter ad solemnitatem y, en consecuencia, constituyen requisitos de validez del acto testamentario, pues su inobservancia hace nulos los testamentos, conforme a los Arts. 811 y 813, concordantes con el Art. 144 y el Inc. 4 del Art. 140, que prescriben la forma que debe ser observada bajo sanción de nulidad.

LA INVALIDEZ EN EL DERECHO ROMANO La invalidez del testamento puede producirse por hechos anteriores a su confección, o por una situación posterior. Es así que el testamento puede ser nulo (injustum) si le falta un elemento de validez; un testamento regular (justum) puede ser destruido (ruptum), o inútil (irritum) por capitis deminutio del testador.

a) Ineficacia inicial.- testamento que es nulo dese el momento de su confección. b) Ineficacia sobrevenida.- testamento que se hace ineficaz por alguna razón posterior.

Se distingue 2 momentos: - El momento de la confección para que valga la institución - El momento de la muerte para que surta efectos Existe un tercer momento que es el de la aceptación de la herencia. Supuestos de invalidez o ineficacia:


- Testamento no confeccionado conforme a derecho. - Testamento nulo o inútil. No se ha instituido heredero. - Testamento irrito, se hace nulo con posterioridad si el testador o el heredero sufren una capiti deminutio.

II. LA REVOCATORIA DEL TESTAMENTO 2.1 Concepto La revocación del testamento es el acto jurídico mediante el cual el testador, expresa o tácitamente, deja sin efecto total o parcialmente un testamento. Cuando la revocación es total se traduce en la ineficacia de todo el testamento, cuando es parcial quedan revocadas únicamente algunas disposiciones testamentarias contenidas en el instrumento, manteniendo el testamento, en este último caso, de manera general, plena eficacia, la sucesión no deja de ser testamentaria. La revocación de consiguiente “implica la ineficacia

del testamento por voluntad del

propio testador ”, no es que el testamento adolezca de alguna de las causales por las que se hace ineficaz, sino que el propio testador, así como le dio vida al codicilo, por cualquier razón, ahora decide dejarlo sin efecto. No interesa, ante tal hipótesis, indagar si existieron justificadas razones para que el actor haya decidido privar de efectos a su acto de última voluntad. Lo que importa, por el momento, es que al testador le está permitido deshacer aquello que, normalmente, hubiera sido eficaz a su muerte. El art. 798° otorga al testador el derecho subjetivo de revocar, en cualquier momento, sus disposiciones testamentarias, lo que no significa que la revocatoria deba limitarse a ellas, pues, sin lugar a dudas, al benefactor le está autorizado inutilizar su testamento por completo; aunque, ha de advertirse que si se revocasen todas las disposiciones testamentarias, en el fondo la revocatoria implica la inercia del testamento. Es lo mismo revocar el testamento que revocar todas las disposiciones testamentarias. En suma, si se permite la revocatoria de todas las disposiciones testamentarias, es obvio que el acto de revocación puede incidir únicamente en determinadas disposiciones. Una ejecutoria suprema de los anales judiciales del año 1907, referida, por tanto, al Código civil de 1852, había señalado que la revocatoria se limita a las cláusulas propiamente


testamentarias, de tal manera que si hubiera otras cláusulas sin incidencia sucesoria, como el reconocimiento de un hijo, éstas no pueden ser revocadas. Definitivamente que el sentido de la ejecutoria marcha en buena dirección, y ésta es la línea que se sigue actualmente; sin embargo, parecen necesarias algunas aclaraciones: el reconocimiento de un hijo extramatrimonial tiene relación directa con la sucesión, pues se refiere a uno de los presupuestos de la misma, además, nuestra actual codificación no exige, para que el testamento sea válido, que el testador se refiera exclusivamente a la disposición de sus bienes y derechos, el testamento puede contener únicamente cláusulas de naturaleza extrapatrimonial, como lo sería el acto de reconocimiento de un hijo. Por lo demás, según lo establece el art. 395º, el reconocimiento no admite modalidad y es irrevocable, por lo tanto, si el testador revoca un testamento en el que concreta el reconociendo o la filiación de un hijo, esta cláusula es irrevocable, consiguientemente, quedarían revocadas todas las cláusulas testamentarias con excepción de aquellas por las que se moldea el reconocimiento de un vástago. El mismo testador no puede impedirse el ejercicio de esta facultad otorgada por la ley y prohibirse a si mismo la revocatoria de su propio testamento; si lo hiciera el acto carece de validez, así lo establece expresamente el art. 798º al señalar que el testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo sus disposiciones testamentarias (obviamente con algunas limitaciones, una de las cuales ya se halla anotada). Asimismo, se anota en este dispositivo que toda declaración que haga el testador en sentido contrario carece de valor, es decir, es nula.

2.2 Forma de la revocación La revocación del testamento o de algunas cláusulas testamentarias puede ser efectuada por el testador de manera expresa o tácita. La revocación expresa puede ser parcial o total. Según el numeral 799 sólo se autoriza la revocación expresa de un testamento o algunas cláusulas testamentarias mediante otro testamento, para lo cual se puede utilizar cualquiera de las formas testamentarias. La exigencia es drástica, no obstante ello, parece que el contenido del dispositivo invocado es erróneo por cuanto podemos hallar por lo menos un supuesto en el que la revocación del testamento se haga mediante otro documento sin las formalidades de un testamento, como sería el contemplado en el art. 753º, en el que el testador, revocando la desheredación, sin lugar a discusión, está revocando expresamente parte del testamento (en cuanto contiene la desheredación del heredero legitimario), y como


quiera que esta revocación puede hacerla mediante otro instrumento que no necesariamente sea un testamento (una escritura pública, por ejemplo), se llega a la conclusión que el testamento puede ser abolido expresamente no sólo por otro testamento sino por una escritura pública, según los términos de la tesis anotada. Revocada la desheredación, de manera expresa, mediante una escritura pública, se está revocando parte de un testamento y, específicamente, las cláusulas testamentarias por las que se aparta de la herencia a un heredero legitimario. No faltaría alguien que argumente lo sigui ente: “también puede revocarse expresamente un legado (parte de un testamento), cuando el testador, expresamente lo afirma en una escritura pública, en la que para ratificar este acto revocatorio, vende el bien donado, dejando al legatario sin legado”. No

asiendo con esta afirmación, por cuanto la

dirección correcta sería considerar aquella declaración expresa como ineficaz (aunque la eficacia se supedita al acto de disposición del bien legado) y el supuesto de la venta como uno de revocación tácita. No parecen equiparables la revocación de la desheredación y la revocación del legado. En cambio, a diferencia de la revocación expresa, la revocación tácita se puede realizar también mediante testamento, por ejemplo, cuando el testador otorga un segundo testamento incompatible con el primero, situación que conllevará a la revocatoria del primer testamento. También la revocatoria del testamento es tácita cuando el testador realiza comportamientos ajenos al testamento, con los cuales compromete gravemente la eficacia de las cláusulas testamentarias o el testamento en su conjunto, haciendo que los mismos devengan en inejecutables. Habiendo dejado el testador un legado, si antes de fallecer lo vende, no está sino revocando el legado dejado en testamento, por lo tanto, se habrá apartado de la sucesión al legatario. El mismo efecto se proyecta si, habiéndose instituido heredero voluntario para que reciba ciertos bienes, antes de fallecer y sin revocar expresamente su testamento, vende todos los bienes incluidos (anteriormente) en el testamento a favor del heredero voluntario. En estas implicancias es evidente que la retractación es promovida también mediante otros actos que no se hallan contenidos en un testamento. Es incuestionable que mediante actos distintos a los sucesorios, el testador dispone de sus bienes, propiciando que, al aperturarse la sucesión, aquellos bienes que debían pasar a los herederos voluntarios o a los legatarios ya no forman parte del patrimonio dejado por el causante; estos actos de disposición inter vivos han motivado la «inercia» de las disposiciones testamentarias por las que se instituyeron, en su momento, legatarios e incluso herederos voluntarios.


En los ejemplos considerados la revocatoria de todo o de parte del testamento adviene por efecto de un contrato de compraventa, es decir, mediante una figura jurídica ajena al derecho sucesorio. Lo cierto es que, finalmente, si bien la ley exige la forma expresa para revocar un testamento, puede, en la práctica, producirse la revocatoria también mediante otro acto jurídico, aunque de manera tácita y sin que aparezca ni se haga notoria, en aquellos actos jurídicos contractuales, la intención revocatoria del titular de los bienes dispuestos.

2.3 Alcances de la revocación Se había dicho que la revocación puede referirse a determinadas cláusulas testamentarias (revocación de disposiciones testamentarias) o sus efectos pueden desplazarse sobre todo el testamento. La revocación, por tanto, desde el punto de vista de sus alcances, puede ser: total, si abarca la totalidad de un testamento; y, parcial, si sólo afecta parte de un testamento (algunas disposiciones testamentarias contenidas en el testamento). Cuando el testamento es revocado parcialmente por otro posterior, no habría razón para impedir la subsistencia del primero en cuanto a las disposiciones testamentarias compatibles con las del último. De acontecer ello, no es ilícito considerar la existencia de dos testamentos que habrán de regir la sucesión testamentaria aperturada aparentemente con dos codicilos. No siempre el testamento posterior revoca al anterior, la revocación se manifiesta solamente cuando los dos instrumentos son incompatibles, sólo de este modo es dable asentirse que podamos hallarnos, circunstancialmente, frente a una sucesión aperturada con dos testamentos. No obstante lo dicho y teniendo como un hecho “cierto” la existencia de dos

codicilos, en realidad no es correcto afirmar que, en sentido estricto, la sucesión se apertura con dos testamentos, pues el segundo documento se complementa con el primero y los dos delinean la apertura de una sucesión testamentaria, ambos testamentos deben fusionarse en uno solo. Si en el testamento, además de instituirse herederos y disponerse el destino de determinados bienes y derechos, se reconoce la paternidad de un hijo, éste no puede ser revocado, sino parcialmente, en cuanto a las disposiciones testamentarias por las que se instituyen herederos y se decide sobre el destino de los bienes y derechos del testador. En cambio, las cláusulas testamentarias por las que se reconoce a un hijo extramatrimonial son definitivas, no le está facultado al testador revocarlas, pues de admitirse la revocatoria de las referidas cláusulas testamentarias, en el fondo se estaría autorizando la revocatoria del reconocimiento contra lo establecido en el art. 395º en el que se estatuye la irrevocabilidad de dicho acto. En este último caso, puede el testamento contener un acto enteramente familiar


ajeno a la disposición libre de los bienes dejados por el causante, respecto de los cuales habrá de aplicarse las normas sobre la sucesión ab intestato. Considero que tampoco puede revocarse la cláusula testamentaria por la que el testador reconoce una deuda. El reconocimiento de una deuda se rige por el art. 1205º (establecido bajo la denominación de reconocimiento de las obligaciones). Efectuado el reconocimiento el acto produce todos sus efectos, no hay necesidad que acontezca el fallecimiento de la persona que efectuó el reconocimiento, por lo tanto, si posteriormente, el deudor (testador que reconoce una deuda) revoca el testamento por el que reconoce adeudar a un determinado acreedor, evidentemente el primer testamento quedará revocado en cuanto a las disposiciones testamentarias sucesorias, sin que se vea afectado el acto de reconocimiento de la deuda. El reconocimiento es un acto que produce sus efectos de manera inmediata y de modo definitivo, no está sujeto a condición ni autoriza al deudor a retractarse del mismo. Nadie podría reconocer una deuda hoy y después afirmar que no la reconoce.

2.4 Formas de la revocatoria La revocación puede ser hecha de dos formas: expresa o tácita:

2.4.1 Revocación expresa Es la dispuesta sólo mediante testamento sin admitirse ninguna otra forma, excepto el caso de la revocatoria de la desheredación, referido anteriormente. Es de conocimiento general que un testamento anterior puede ser revocado por otro posterior, pero para que la revocatoria sea considerada expresa, en el segundo testamento se habrá de hacer constar una disposición testamentaria que así lo señale. Admitiendo que la revocatoria expresa debe constar de modo expreso, es decir, indicándose textualmente que se está revocando tal o cual testamento, así como tal o cual disposición testamentaria, este acto de revocación puede ser ejercitado utilizando cualquiera de las varias clases de testamentos permitidos por nuestro sistema, de ello se deduce que un testamento por escritura pública puede ser revocado por uno ológrafo. Para nuestro sistema las dos formas testamentarias son válidas y ambos testamentos tienen el mismo valor y producen los mismos efectos. Si un testamento es revocado por otro posterior y a su vez éste es revocado por un tercer testamento, reviven las disposiciones testamentarias del primer testamento, a menos de que el testador, en el último testamento, exprese su voluntad en sentido contrario (art. 800º). Lo que realmente estaría sucediendo, en este último caso, es que el testador, en el tercer


testamento, estaría revocando tanto el segundo como el primer testamento, impidiendo la vigencia de ambos. En todo caso, el problema de incompatibilidad ayuda a resolver el problema cuando el testador guarda silencio y hay más de un testamento otorgado por el mismo.

2.4.2 Revocación tácita La revocación tácita no necesariamente debe constar en testamento, es decir, puede revocarse tácitamente un testamento mediante otro o puede también disponerse la revocatoria del mismo mediante cualquier otro instrumento que contenga acto distinto al testamentario (como acontecería con un contrato de compraventa en el que el testador dispone, a favor de tercero, los bienes que en acto testamentario habría decidido dejar a su heredero voluntario o a su legatario). Atendiendo a esta explicación general parece fácil entender que nos hallaríamos frente a un acto de revocación tácita en los siguientes casos: a) Cuando el testador deja un testamento posterior al primero, siendo las disposiciones testamentarias de ambos incompatibles. De acaecer ello, prevalece únicamente el último testamento, deviniendo la ineficacia del primero, justamente por contener disposiciones testamentarias contradictorias al segundo testamento. Si sólo algunas disposiciones testamentarias son incompatibles con el segundo testamento, subsiste plenamente el testamento posterior y las disposiciones testamentarias no incompatibles del primer testamento. b) Cuando el testador, sin revocar el testamento mediante otro instrumento que contiene un acto jurídico distinto, dispone de sus bienes, ya sea vendiéndolos o donándolos. La disposición puede ser a título oneroso o gratuito y necesariamente posterior al acto testamentario de institución, pues si la venta se produce antes, el testador ya no puede instituir ni herederos ni legatarios para beneficiarlos con dichos bienes por estar ya fuera de su dominio (aquí las disposiciones testamentarias serían ineficaces por falta de legitimación). No es permisible revocar mediante testamento un acto de disposición efectuado en vida por el causante con anterioridad, los bienes cedidos antes de la institución de herederos y legatarios dejaron de pertenecer al testador, por lo que no puede después incluirlos en su testamento. Situación ajena a ésta es la del anticipo de legítima, en la que, pudiendo el testador desheredar al heredero legitimario, mediante acto testamentario posterior, es posible la revocatoria del anticipo, pues se trata de un acto de liberalidad que beneficia a los herederos forzosos, de tal forma que se aplican las normas por las que el causante puede revocar lo


donado, es decir, cuando el beneficiario con lo anticipado incurre en alguna causal para ser desheredado. El testamento no constituye título con el que se pretenda acreditar la propiedad del causante respecto de los bienes que ha dejado mediante testamento, el testador sólo puede disponer de los bienes que en propiedad le pertenecen o aquellos otros derechos que se transmiten por herencia (como el usufructo), por lo tanto, el heredero se convierte en titula de los bienes dejados por el causante únicamente si éste tenía la calidad de titular de los bienes dispuestos; de no ser así, no se gestaría transmisión alguna, señalar lo contrario avalaría la fácil adquisición de bienes fuera del dominio del testador. Ello no impide que, pretendiendo el testador disponer bienes fuera de su dominio, habiendo los herederos entrados en posesión de los mismos, pueden adquirirlos mediante la prescripción adquisitiva de dominio (usucapión). El hecho anotado no debe inducirnos a pensar que estos actos de disposición mortis causa

que recaen sobre bienes ajenos son nulos, debido a que apropiadamente no se

habría incurrido en ninguna de las causales por las que se invalidaría el acto; el problema se resuelve a través de la ineficacia del acto porque el testador, al disponer bienes ajenos, lo hace careciendo de legitimación para ello.

2.5 De la revocación en los diferentes testamentos La revocación puede variar según se trate de una u otra especie de testamento (por escritura pública, cerrada u ológrafa, sin excluir la posibilidad de que, mediante los otros testamentos especiales, se pueda realizar el acto de revocación), por lo que resulta conveniente, para tal efecto, referir cada caso de modo específico:

2.5.1 Revocación de todos los testamentos Todos los testamentos pueden ser revocados utilizándose cualquier otro testamento, observándose las formalidades que para cada tipo de testamento se establece en la ley.

2.5.2 Revocación del testamento cerrado Se dice que el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario, tal como textualmente lo señala el numeral 80 2 al señalar que “el testamento cerrado queda revocado si el testador lo retira de la custodia del notario”. Atendiendo al

contenido de esta norma, indudablemente que la doctrina, al comentar el precepto, no tiene más remedio de reiterar el contenido de la norma, pues resulta sumamente difícil contradecir lo que expresamente manda la disposición legal bajo comentario.


Sin embargo, salvo mejor parecer que se proyecte con mayor claridad, entiendo que la solución al problema es otro, absolutamente distinto al que brota de la norma en cuestión; en efecto: a) Según hemos verificado ya al tratar este tipo de testamento, el testamento cerrado lo es en tanto se cumplan todas las exigencias requeridas por el ordenamiento jurídico: exigencias internas de validez (en la primera etapa de su configuración), exigencias formales de validez (en el segundo momento de su elaboración) y exigencias externas de validez (en el tercer período de su existencia). b) Siendo así, si es que el sobre es retirado de la custodia del notario (por lo tanto, antes de haber sido aperturado y protocolizado), en sentido estricto no se está apartando de aquella custodia un testamento, sino un sobre y un documento que se «dice» contiene la última voluntad del otorgante (lo que significa que el sobre podría albergar cualquier otro documento menos uno que tenga pretensiones sucesorias), por lo tanto, no se ve afectado un testamento, sin un mero documento. c) Si esto es así, finalmente, resultaría imposible que con el retiro del sobre y el documento de la custodia del notario, se esté revocando un testamento, porque no lo es. No se puede revocar un testamento sino cuando tenga la calidad de tal, y parece que el documento retirado del notario no es un testamento, sino un documento que alberga, aparentemente, la última manifestación de voluntad de un también aparente testador. No obstante todo lo dicho en cuanto a este espinoso tema, nada impide para que, volviendo a guardar en otra cubierta aquel «documento», el aparente testador nuevamente lo entregue al notario. Son las formalidades notariales las que le otorgan calidad de cerrado a este instrumento, de allí que el sólo retiro del mismo frustra, interrumpe súbitamente, la configuración del denominado testamento cerrado, siendo impropio señalar que el retiro ha determinado la revocatoria del «testamento», porque sencillamente no lo es.

2.5.3 Revocación del testamento ológrafo Se dice también, por el art. 804º que El testamento ológrafo queda revocado si el testador lo rompe, destruye o inutiliza de cualquier otra manera.

Al igual que el caso del

testamento cerrado, es enorme el esfuerzo que se haría para convencer que la norma no es coherente con el sistema, por cuanto no se puede revocar lo que en realidad no existe. El testamento ológrafo lo es cuando se han satisfecho todos los requerimientos legales de validez, de tal modo que cuando se rompe, destruye o inutiliza el documento que contiene lo que el otorgante quiera valer para su muerte, pero que no es un testamento, en realidad, no


está revocando testamento alguno, si no está interrumpiendo repentinamente la configuración de un testamento ológrafo, siendo inadecuado entender que con el rompimiento, destrucción o inutilización del documento (diseñado para ser testamento) se está revocando un «testamento», porque sencillamente no lo es. De otro lado, en aquella hipótesis por la cual el testador retira el sobre que contiene el documento que dice ser la expresión de su última voluntad, si el instrumento retirado reúne las exigencias requeridas por las normas sucesorias: en cuanto a los elementos internos de validez y con relación a los elementos externos también de validez, podrá ser utilizado como ológrafo. No interesa, en esta eventual circunstancia, la observación de las formalidades notariales, exigidas únicamente para los testamentos cerrados (y por escritura pública), el documento retirado de la custodia del notario, pero que tiene las formalidades de un instrumento ológrafo, podrá ser tenido como tal.

2.6 Efectos de la revocación Como todo acto jurídico la revocación produce determinados efectos, estos son: 1. Al revocarse un testamento mediante otro que sólo contiene una cláusula destinada a revocar el testamento anterior, la sucesión testamentaria se convierte en una sucesión intestada. Podría pensarse que existe, sin embargo, la posibilidad de considerar a la sucesión testamentaria por la simple existencia de un testamento, aunque el mismo se haya limitado a revocar uno anterior, no parece sostenible tal posibilidad pues, lo que estaría aconteciendo es que mediante un testamento posterior, el testador está optando porque la sucesión que se aperturará con su fallecimiento se rija según las normas que para la sucesión ab intestato, ha sancionado el Código, dejando paso a las normas dispositivas para que sean ellas las que designen a las personas que habrán de ser consideradas sus herederos. En este caso de revocación es notoria la voluntad del causante en el sentido de no delinear una sucesión testamentaria, sino intestada. 2. Llevada a cabo la revocatoria, deja de tener eficacia el testamento revocado, a no ser que, contra lo que incluso pudo prever el testador, si el testamento ológrafo (en el que se revocaba un testamento anterior por escritura pública) es inutilizado por un tercero, en realidad no se habría producido la revocatoria del testamento anterior, de tal modo que sería correcto afirmar que el testamento por escritura pública no es que haya recobrado vigencia sino que, sencillamente, no tuvo lugar su revocatoria. 3. Las disposiciones testamentarias revocadas no impiden que el testamento que las contenga proyecte efectos válidos respecto de las demás disposiciones testamentarias no


revocadas. La revocación en este caso es parcial. Ambos testamentos habrán de completar la sucesión testamentaria. 4. Si se revoca un testamento que contiene la institución de heredero voluntario sin designarse sustituto, la herencia corresponde a los herederos legales del causante. Si la herencia corresponde a los herederos legales, habrá de hacerse el llamamiento mediante el correspondiente proceso sucesorio. De otro lado, tratándose de los legatarios, cuando son beneficiados con toda la masa hereditaria, en realidad, como se ha anotado reiteradamente en varias oportunidades, su condición es la de herederos voluntarios. 5. Por la revocación el primer testamento deviene en ineficaz, rigiéndose la sucesión por el segundo testamento, a no ser que, correspondiendo a un tercer testamento la revocatoria del segundo, el que a su vez revocó al primero, como se tiene indicado, cobran vigencia las cláusulas testamentarias del primer testamento.

III. LA CADUCIDAD 3.1. CONCEPTO DE CADUCIDAD El vocablo caducidad tiene su origen etimológico en las locuciones latinas caducus y

cadere, cuyas acepciones son, entre otras, las de dejar de ser, desaparecer, acabar la vida, la de terminar, extinguirse . El Diccionario de la Real Academia de la Lengua le da, atendiendo a su origen etimológico, el significado de perder su fuerza una ley, un testamento o un contrato, y el de extinguirse un derecho, una facultad, una instancia o un recurso, entre otras. De ahí, entonces, que llevado el vocablo a su significado jurídico sea el de un anuncio o advertencia de una futura e inexorable extinción de los derechos por el transcurso del tiempo. El origen histórico de la caducidad es materia de divergencias. Para unos, particularmente los romanistas, la remontan a la Lex Caducarías, que alentaban las nupcias y la procreación de hijos legítimos e imponían a los casados y a los célibes la privación de las liberalidades que les hubieran sido otorgadas por no haber procreado o no haber celebrado nupcias. Para otros, no tiene un origen tan remoto, aunque sí le reconocen antecedentes en el


Derecho Romano, en el que se distinguía la actío perpetuae, sometida a la prescripción extintiva, de la actio temporalis, que por depender de un tiempo previamente determinado devenían en nulas ipso jure por el simple transcurso del tiempo. Para los legisladores, al regular la caducidad empleaban dos acepciones, una, la auténtica, basada en el transcurso del tiempo y es la llamada caducidad propia y la otra que no la hace descansar para su funcionamiento en el factor tiempo, y a esta última llamada caducidad impropia, como ocurre con la caducidad de la institución de heredero y el legatario. La caducidad es una figura jurídica por el cual se extingue el derecho. En derecho sucesorio puede estar referida al testamento, en todo o en parte, o al heredero instituido o al legatario, e implica la pérdida de la eficacia del testamento, o de alguna o algunas clausulas del mismo, o de la designación de herederos o legatarios. Según el caso, ocurre por el transcurso del tiempo actuando como un plazo; o por una causa que sobreviene al derecho, independientemente de cualquier plazo, operando como condición resolutoria. No se produce por una manifestación de voluntad del testador, sino por circunstancias a las cuales la ley otorga esa fuerza La caducidad debe ser entendida como “la ineficacia dispuesta por la ley en razón de circunstancias sobrevinie ntes al momento del testamento”. No es que el testamento adolezca de vicios o defectos constitutivos, sino que determinados hechos posteriores a la elaboración del acto, lo hacen ineficaz. Aquellas eventualidades pueden ser de orden legal, personal o natural. El termino caducidad alude al lapso que produce la pérdida o extinción de una cosa o un derecho, efecto que en el vigor de una norma legal o consuetudinaria, produce el transcurso del tiempo sin aplicarlas; en cuanto a los testamentos se dice de la ineficacia del testamento a causa de no tener cumplimiento dentro de determinados plazos, por ejemplo el testamento ológrafo para que produzca efectos, debe comprenderse y protocolizarse dentro del año de la muerte del testador , y si no se hace m, entonces para todos los efectos , es como si no se hubiera otorgado testamento Es otra de las formas como aparece la ineficacia del testamento. Sin embargo a diferencia de la revocación, aquí no está presente la voluntad del testador.

3.2 CLASES DE CADUCIDAD.


La caducidad testamentaria comprende: 1) caducidad referida al testamento; y 2) caducidad referida al heredero.

3.2.1 Caducidad referida al testamento . Al testamento por escritura pública y al testamento consular, el código no le ha señalado el plazo de caducidad. El testamento ológrafo deberá protocolizarse dentro del término perentorio de un año contado desde la muerte del testador (art.707 del c.c ). El código de 1936 concedía un plazo de 2 años. Los testamentos militar y marítimo caducan a los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña y regreso al territorio nacional, en el primero cuando el causante desembarco definitivamente en territorio nacional y en el segundo según se desprende en los

art. 715 y 720 del código civil. En el código de 1936 el plazo era de un mes. 3.2.2 La caducidad testamentaria referida al legatario o herederos. El testamento referido a los herederos o legatarios, caduca en el siguiente caso: a. POR OMISION. Cuando se ha preterido3 a un heredero forzoso, en todo o en parte. La caducidad, en este caso, se produce solo en cuanto daña los derechos del preterido ( art. 806

c.c). b. POR HECHOS NUEVOS. Se produce en el caso del nacimiento de un nuevo heredero forzoso después de otorgado el testamento ( art. 805 inc.1 c.c ). c. POR ELIMINACION. El heredero instituido se elimina por renuncia de la herencia, por muerte antes del testador y por separación o divorcio ( art. 805 inc.2 c.c ). d. POR PERDIDA DE DERECHO . El heredero es excluido en caso de indignidad o desheredación ( art. 805 inc.3 c.c )

3.3. EXTENSION DE LA CADUCIDAD. Por su extensión, en derecho sucesorio, la caducidad puede ser: 1) total; y 2) parcial. En efecto pueden darse estas 2 formas de caducidad, una que afecta la forma total al testamento, como podría ser el caso del testamento ológrafo no protocolizado, cuyo efecto es la carencia de efectos del testamento, y la segunda que lo afecta parcialmente, dejando subsistente las otras cláusulas del testamento, como es el caso de la caducidad de la institución de heredero o de legatario, o de aquellas disposiciones que afectan la legítima del heredero.


3.1 Caducidad total. Ocurre con el testamento ológrafo. El código actual ha modificado 2 aspectos en cuanto a este plazo en relación al código derogado. En primer lugar, lo ha reducido de 2 a 1 año; pues, como lo hizo ver Lanatta, el plazo anterior era demasiado extenso, permitiendo que se obtuviera la declaración de herederos y la toma de posesión de estos de la herencia, incluso la disposición de la misma a terceros. Pero en segundo lugar, se ha modificado el término de plazo, computándose, en el código de 1936, desde el día de la muerte del causante hasta el día en que se solicitaba la protocolización; y ahora en el código actual desde el día del fallecimiento del testador hasta el día en que quede protocolizado el testamento. En este aspecto, era más justa la norma derogada, porque no hacia depender de terceros el cumplimiento del plazo como ahora. También caducan totalmente los testamentos especiales. Así, el testamento militar caduca a los 3 meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias; y el testamento marítimo que caduca a los 3 meses de haber desembarcado definitivamente el testador.

3.2 – caducidad parcial. Esta referida a la preterición de los herederos forzosos. Viene a ser la omisión por parte del testador a un heredero forzoso de modo intencional o por ignorancia; configurándose de manera absoluta o relativa.

i. Preterición u omisión absoluta. El art. 806 prescribe que la preterición de uno o más herederos forzosos, invalida la institución de herederos, en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagado esta, la porción disponible, pertenece a quienes hubieran sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios. En este caso la acción judicial debe ser interpuesta por los herederos forzosos, con vocación sucesoria.

ii. Preterición u omisión relativa. Referente a esta preterición, tenemos el art. 807 del código civil, que establece que las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de estos, en lo que fueren excesivos.


4. CASOS EN QUE SE PRESENTA Bajo el común nomen iuris de "caducidad", los artículos 805, 806 Y 807 del Código se ocupan de tres situaciones jurídicas bastante distintas entre sí: a) Artículo 805, regula la extinción o decaimiento de la institución de heredero, indebidamente calificada como caducidad. En este caso no hay, estrictamente hablando, caducidad del testamento entero, como no sea que el mismo contenga sola y exclusivamente una disposición de nombramiento hereditario. Es un caso de testamento bien hecho en su momento, pero una de cuyas disposiciones debe decaer por causa sobrevenida. b) El artículo 806, regula la invalidez total o parcial de institución de un heredero (Legitimario forzoso, o voluntario) por la llamada preterición de uno o más herederos forzosos. c) El artículo 807, regula la reducción de las disposiciones testamentarias que menoscaben la legítima. Es un caso triple: a) o el testamento fue mal hecho, pues sin desconocer el derecho de un forzoso, el quantum que le tocaría no alcanza a cubrir la cuota legitimaria que debiera corresponderle; o b) el testamento fue bien hecho de acuerdo al estado patrimonial del testador en ese momento, pero al haber variado la composición del patrimonio entre la fecha del testamento (o la fecha de la donación) y la fecha de apertura de la sucesión, lo asignado al legitimario llamado no es suficiente para alcanzar lo que le correspondería por legítima; o c) hay una limitación cualitativa de la legítima (por ejemplo, se la ha sujetado a una condición). Aunque las tres citadas situaciones han sido colocadas bajo la denominación de "caducidad", tanto por lo que toca al momento en que la causal se produce, como por el origen de la causa, como por los efectos y alcances que genera, son más las diferencias que los puntos que tienen en común. Porque, en verdad, lo único esencial que hay en común es la tutela a la legítima de los herederos llamados forzosos, que por una u otra razón resulta afectada cualitativa o cuantitativamente. Por otro lado, cabe precisar que en cuanto a la mal llamada "caducidad", no hay en verdad "caducidad del testamento", sino extinción o ineficacia de disposiciones testamentarias que perjudiquen los derechos de ciertos sucesores preferentes, o que no puedan ser ejecutadas, o que el Derecho, sustituyéndose en la voluntad del testador, considere que hay que suprimir en todo o en parte. Por ende, el testamento como tal no caduca, a menos que contenga exclusiva y únicamente disposiciones de tal suerte perjudicial o no querida.


A. Caducidad del heredero En tal sentido el ARTÍCULO 805 prescribe: E l testamento caduca, en cuanto a la institución de heredero: 1.- Si el testador deja herederos forzosos que no tenía cuando otorgó el testamento y que vivan; o que estén concebidos al momento de su muerte, a condición de que nazcan vivos.

Este inciso se refiere a un típico caso de invalidez; el Derecho priva de valor total o parcialmente a la institución del heredero nombrado, para que la ceda por entero a otro con mayor derecho, o para que comparta su situación con otro que también lo tiene. Es importante reflexionar sobre el fundamento del precepto. Lo que la norma ha querido, no es imponer necesariamente al forzoso la calidad de heredero retirando total o parcialmente la de otro, sino solamente impedir que al instituir a otro se lesione la legítima del que la ley denomina forzoso. Manuel Mir anda Canales – la institución de herederos voluntarios solo es posible

cuando el causante no tenga herederos forzosos. En este caso que sobrevenga uno, al otorgamiento del testamento en que designo heredero voluntario, esta designación queda sin efecto, por caducidad. Puede argumentarse, por cierto, que la hipótesis del inciso 1) reposa en una especie de voluntad presunta del causante. Es decir, que lo hubiera incluido al forzoso en su testamento de estar nacido o concebido al momento de testar. Pero este argumento no parece poderoso. En contra de esta suposición puede igualmente esgrimirse otra asimismo cierta: que, adrede, el testador no quiso modificar su testamento incluso sabiendo que con posterioridad a la confección del mismo había sobrevenido el forzoso, porque a dicho forzoso le ha entregado su legítima con donaciones o con legados materia de otro testamento. En otras palabras, la caducidad de la institución de heredero prevista en este inciso solo sería aplicable, a mi manera de ver, cuando al forzoso nada se le ha dado ni a título de herencia, ni de legado, ni con ninguna liberalidad imputable a legítima. A la inversa: si el legitimario no instituido ya ha recibido su legítima, carece de razón invocar el precepto. 2.- Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar representación sucesoria, o cuando el heredero es el cónyuge y se declara la separación judicial por culpa propia o el divorcio.


Estos casos se producen cuando no se da la representación sucesoria, porque de ser así, no habría caducidad. La inutilidad de referirse a la renuncia es casi obvia. Efectivamente, si el llamado a la herencia renuncia a ella sin dejar sucesores que pudieran representarlo, no se produce delación en su persona ni en su rama. En realidad, como la renuncia surte efectos retroactivos al momento de la apertura de la sucesión (artículo 677 in fine), de nada sirve que la ley postule y ordene la caducidad de la institución de heredero, por la sencilla razón de que el llamado no quiere serio. Si el ordenamiento permite la renuncia y apareja a ella la consecuencia de que para el heredero renunciante no hay mecanismo sucesorio, ¿para qué decir que caduca la disposición que le instituyó como tal? Expresado con otras palabras: no caduca el derecho derivado de la institución; antes bien, el derecho existe pero no se lo quiere y se renuncia él, de modo que la institución no llega a ser efectiva. Es inútil establecer una condena de caducidad de la institución de heredero dispuesta por el testador para un supuesto en el cual, definitivamente, no podría cumplirse la voluntad contenida en la disposición. Bien mirado, no estamos ante un genuino caso de invalidez, sino, como dice Echecopar, de simple imposibilidad de ejecutar la voluntad del testador. O para decirlo con nuestro vocabulario, es una clara hipótesis de ineficacia de la disposición testamentaria. No es que la ley la considere indigna de valer; es que la voluntad no puede ver cumplido su destino. En el capítulo que el Código dedica a la representación sucesoria ya está establecido que heredan al testador los descendientes del premuerto. Por lo tanto, si no deja descendientes no hay sucesores en esa línea. Lo de la caducidad, pues, resulta por entero superfluo, ya que no se ve razón de crear una figura que tiene por objeto suprimir del mundo jurídico una designación de heredero que de todas maneras no tiene ni va a poder tener efecto alguno, se mire por donde se mire. El segundo supuesto del inciso 2) dispone la caducidad de la institución hereditaria que hubiera recaído en la persona de quien el testador se hubiera divorciado o separado judicialmente por culpa propia. El asunto carece de complejidad. Por lo demás, ya está dicho en el artículo 353 del Código, según el cual los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí. Lo que aparentemente quiso el legislador reiterar en tema de caducidad es que aunque el testamento haya designado heredero al cónyuge, dicha designación decae ipso jure desde que el divorcio


es declarado y con efectos retroactivos. La razón de estas normas parece atendible: se supone que la institución hereditaria se hizo en consideración al estatus matrimonial y al afecto consiguiente. Pero hay que tener cuidado. Tanto el divorcio como la separación judicial a la que acto seguido me referiré, han de haber sido posteriores al testamento. Y eso no es todo. También hay que tener tiento en cuestiones de revocación e interpretación. Pongo un ejemplo: que el testador ya divorciado revoque parcialmente el testamento otorgado antes del divorcio, sin incluir entre las disposiciones que revoca aquella en la que instituía heredero a su ex cónyuge, salvo que concurran otras circunstancias ilustrativas que demuestren voluntad contraria, me inclinaría por preservar la disposición manteniendo firme la situación hereditaria, porque todo conduciría a pensar que al momento de revocar el testador no quiso retractarse del deseo de que lo heredara quien fue su cónyuge. Razones residuales afectivas tendrá quien así actúa. En materia de separación la regla también es coherente con otra: la contenida en el artículo 343 del Código. Pero en ésta, a diferencia de lo dispuesto en el numeral 805, se dice con propiedad "culpa suya" y no culpa propia. Y eso hay que aclararlo, porque una lectura ligera del inciso 2) que comentamos podría dar a lugar a entender -absurdamente, desde luego- que se trata de separación por culpa propia del testador, o por motivo imputable a él. De todas maneras, hay que puntualizar, coincidiendo con Ferrero, que la extinción del derecho hereditario opera respecto del cónyuge que hubiera sido causante de la separación. Es decir, que no opera a la inversa, de suerte que el inocente sí hereda al culpable. 3.- Si el heredero pierde la herencia por declaración de indignidad o por desheredación, sin dejar descendientes que puedan representarlo.

En este caso, tratándose de la indignidad o la desheredación, no se da la caducidad, si el heredero tiene descendientes, quienes puedan representarlo en la sucesión. En ambos casos hay inhabilidad sucesoria pasiva. En la desheredación por declaración de voluntad del testador para privar de la legítima al "forzoso"; en la indignidad por declaración de voluntad legal plasmada en una sentencia. Y mientras que la primera ha de obedecer a causas anteriores a la facción testamentaria o existente en ese momento, la indignidad puede tener origen por causas posteriores. Atinente a la desheredación, la norma del inciso 3) que comentamos no solo es superflua y absurda compañera del artificio que es la regulación de caducidad. Peor aún, la


referencia en este lugar a la desheredación es errada y desafortunada. Porque la desheredación (privación de la legítima por causa que la ley estima justa) es facultad privativa del testador y por lo tanto solamente él puede hacerla. Y cuando lo hace, priva de legítima al legitimario, lo que sin embargo no significa privarle de todo derecho hereditario, porque puede dejarle algo de la herencia excluyéndolo de la legítima. Pero aunque lo prive de tal derecho, no puede caducar lo que nunca nació, porque el tal supuesto heredero nunca fue instituido como tal, sino que precisamente fue un no-instituido adrede. El legislador, tal vez, haya estado pensando en los casos en los que el testador demanda procesalmente para justificar su decisión (artículo 751), o cuando la desheredación es contradicha (artículos 750 y 752). Sin embargo, poco que se mire bien se verá que si las sentencias confirman la decisión de testador, se tiene ésta por correcta y valedera, de lo que se sigue que esta desheredación estuvo bien hecha, no hubo institución de heredero que pueda hacerse caducar. Y a la inversa, si la sentencia es negativa y la decisión del testador no se justificaba, pues no hubo desheredación válida, pero en el testamento tampoco ha habido institución de heredero. Y entonces el afectado deberá reclamar su cuota de legítima por imperio de la ley, mas no porque el testador lo hubiera instituido heres por su voluntad, que precisamente fue declarada como intencional y deliberadamente contraria a la institución. La declaración de indignidad es una declaración judicial. Pero a diferencia de la que respecta a situaciones conyugales, de su esencia tiene efectos retroactivos. Consentida o ejecutoriada la sentencia que pronuncie la indignidad, el afectado es privado ab origine de lo que hubiera podido tocarle por llamamiento legal o testamentario.

B. Preterición del heredero forzoso ARTI CULO 806 La preterición de uno o más herederos forzosos, in valida la institución de herederos en cuanto resulte afectada la legítima que corresponde a los preteridos. Luego de haber sido pagada ésta, la porción disponible pertenece a quienes hubieren sido instituidos indebidamente herederos, cuya condición legal es la de legatarios.


El Código no define la preterición. Solamente anuncia su consecuencia: invalida la institución de heredero "en cuanto" se afecte la legítima del preterido. Hay preterición cuando se infringe el artículo 737, que solamente permite instituir herederos voluntarios cuando no hay forzosos En el artículo 737 contiene una regla destinada a proteger la legítima y que por ende no es de preceptiva observancia cuando la legítima ya ha sido pagada. Quiero decir, el testador puede instituir como heredero a quien desee siempre que con ello no se lesione la legítima. Porque como el carácter de heredero "forzoso" está anudado a la legítima, si ésta ya ha sido satisfecha totalmente, o se satisface con legados, la institución de heredero puede recaer en un no legitimario. No puede ser otra la explicación lógica y coherente, porque la interpretación contrario sensu del numeral 806 que ahora se comenta obliga a concluir que la invalidación del título de heredero solo ocurre si al hacerlo con ello se lesiona la legítima. Hay preterición de heredero

forzoso -dice el artículo 806- "en cuanto resulte afectada la legítima que

corresponde al preterido". De donde se deriva que no hay preterición ni invalidez alguna si no resulta afectada la legítima. El problema, entonces, gira alrededor de la legítima: la afectación de ella es la que determina la preterición. La legítima es, según nuestra ley, la parte de la herencia de la que el testador no puede disponer libremente cuando tiene herederos forzosos. Empero esta presentación tomada del artículo 723 del Código es incompleta para el análisis que ahora nos preocupa, porque solamente muestra el lado negativo: legítima es aquello de lo que no se puede disponer. ¿Qué es, entonces, la legítima? , la legítima es una cierta porción del acervo patrimonial (ideal o ficticio) del causante, resultante de determinar los activos, restar los pasivos y agregar las donaciones. Una parte del valor de este acervo debe pertenecer a los legitimarios y tienen derecho a recibirlo con motivo de la muerte de su causante (aunque no necesariamente de él) si no lo recibieron en vida. Ahora bien, sentado que la preterición supone que la legítima "resulte afectada", ¿qué

es esto de "afectar"? Evidentemente el legislador se ha expresado tibiamente, porque no se trata de cualquier afectación o influencia. Se tiene varias hipótesis de afectación. La más próxima en el artículo 807, que alude al menoscabo de la legítima; menoscabar algo es afectarlo, desde luego. Hay otro caso legal de afectación y además perfectamente válido y expresado con la misma palabra: el segundo párrafo del numeral 731 permite afectar la cuota reservada (legítima) de los coherederos que concurran con el cónyuge sobreviviente. La legítima también puede ser


afectada por error, dolo u otro vicio de voluntad; o por una dispensa de colación que a la postre resulte excesiva; o por una donación exagerada (artículo 1629); o por establecer testamentariamente la indivisión por plazo superior al legal.

C. Menoscabo de la legítima ARTI CULO 807 Las disposiciones testamentari as que menoscaban la legítima de los herederos, se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren excesivas

Al igual que la de preterición, esta figura nada tiene que ver con la caducidad. Ni caducidad del testamento, ni de disposiciones testamentarias, ni invalidez alguna; simple reducción de las disposiciones que menoscaben la legítima y correlativo complemento de lo que corresponda a ésta. Lo que nuestro Código Civil regula en el artículo 807 es una pretensión bifocal. La actío ad supplendam legítímam es pretensión que persigue el incremento de la cuota asignada hasta lo que por legítima corresponda y, por efecto natural, la reducción de lo atribuido a otro u otros o que, sin estar atribuido a nadie en especial, lesiona la legítima (por ejemplo, una condición). El menoscabo se diferencia de la preterición en que ésta es cualitativa porque el legitimario es omitido de todo nombramiento en su derecho, y en aquél la omisión es cuantitativa, porque habiendo sido llamado a suceder, las instituciones o distribuciones hechas por el testador impiden que el legitimario perciba el quantum a que tendría derecho. Y se diferencia de los supuestos de caducidad mencionados en el artículo 805 en que no hay circunstancias sobrevenidas que perjudiquen el derecho de uno y otorguen a otro el derecho a heredar. Dicho esto, de la lectura de esta norma en contraste con la precedente de preterición debe quedar claro que solo puede aludirse rectamente a menoscabo cuando hay un derecho firme de sucesor y la legítima es lesionada. Si bien el Código circunscribe la lesión (menoscabo) a disposiciones testamentarias, ciertamente también cabe pretensión basada en iguales razones cuando la lesión encuentra origen en actos extra testamentarios. Esto es, que solo puede acudirse a este numeral 807 cuando se intenta completar los derechos del legitimario que, sin haber sido preterido, por efecto del régimen sucesorio dispuesto por el causante no puede recibir todo lo que la ley quiere que por legítima reciba.


Cabe precisar que la norma del artículo 807 se refiere a todas las disposiciones testamentarias, mencionadas legalmente o no, cualquiera que fuera su naturaleza, y sin otras excepciones que las categorizadas como de caducidad o de preterición. La legítima no solo puede ser dañada en su quantum de valor material o en el derecho a ella, sino también en los derechos que confiere ser su titular; por ejemplo si en la disposición testamentaria en la que se nombre tutor se le otorguen al nombrado atribuciones para la disposición de los bienes; o que se faculte al albacea para no rendir cuentas; o que se establezca la obligatoria indivisión de la masa no empresarial, o por plazo superior al legalmente permitido; entre otros casos en los que posiblemente no se afecte el ejercicio pleno del derecho a ser legitimario y actuar sobre la legítima, ni se afecte el derecho a tener la cuota ideal legitimaria, ni se afecte el porcentaje que corresponda.

5. CADUCIDAD DEL LEGADO . Reparase en que no se trata de la extinción de un derecho por el transcurso de un determinado periodo de tiempo, sino de otros supuestos legales que tornan al legado en inoperante. El código en su art. 772 señala que el derecho al legado se pierde si el legatario muere antes que el testador, si el legatario se divorcia, o se separa judicialmente del testador por su culpa, si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero; casos que han sido tratados en la parte final del capítulo de los legados. 

Si el legatario muere antes que el testador ; sobre el particular diremos que al

producirse la premoriencia del legatario, y al no haber representación sucesoria para estos casos, el legado se vuelve ineficaz, retornando a la masa hereditaria para beneficio de los sucesores, quienes ven acrecer sus cuotas, opera tanto en la inhabilidad de un heredero sin representación, como en los casos en que el legado caduca. 

Si el legatario se divorcia o separa judicialmente por su culpa ; en este

supuesto, la norma opera como una suerte de sanción, ya prevista en el libro de familia, como es de verse de los art. 343 que alude a la separación legal por culpa de uno de los cónyuges, perdiendo este su derecho hereditario, y el art. 353 referido a que no hay derecho hereditario entre los divorciados. En el presente caso, la norma sancionadora se aplica en los casos de asignaciones testamentarias dejadas por el causante a favor de su cónyuge, asignaciones en forma de legado y que no pueden


confundirse con los derechos hereditarios que la ley otorga a los cónyuges , diferencia que hay que tomar en cuenta , pues puede darse elo caso de que el cónyuge pierda su derecho hereditario, pero no su legado como es el supuesto de la desheredación, que como sabemos afecta la legítima, pero no se extiende a las donaciones o legados otorgados por el causante; sin embargo, en el caso bajo comentario, la causal es clara y si la separación se ha dado por culpa del cónyuge, el legado habrá caducado. Obsérvese que la norma también alude al divorcio, el cual si se produjo por culpa del conyugue igualmente habrá operado la caducidad del legado. 

Si el testador enajena el bien legado o este perece sin culpa del heredero ;

en el primer caso, ante la venta del bien, posibilidad real y legal entonces al abrirse la sucesión del causante y no encontrarse dentro de su patrimonio el bien legado, ese legado no podrá efectivizarse por su inexistencia, entonces se dice que el legado ha caducado; en cuanto a que el bien perezca sin culpa del heredero debemos entender que la norma se está refiriendo a los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor , que conducen a que el deudor no asuma responsabilidad alguna, y en tal merito el heredero no tendrá que responder ante el legatario; sin embargo, si alguna culpa tuvo, entendemos que el legado se convierte en legado de un indeterminado, y por lo tanto el heredero deberá devolver un bien no inferior ni superior a la calidad media , en consonancia con el art. 1143 del c.c.

6. EFECTOS Mientras la prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo, la caducidad extingue ambos. Esto quiere decir que, producida la caducidad, no queda una obligación natural subsistente. Uno de los factores metodológicos que se utiliza para hacer tal distinción es el de si extinguida la acción, puede quedar vivo algún derecho y como conclusión queda que en los casos que se califica como caducidad carece de sentido considerar subsistente el derecho a la acción. Esto puede ocurrir por dos razones. La primera, porque el derecho de que se trata supone que el juez determine o “liquide” el derecho. Es decir, el titular del derecho no tiene un crédito individualizado, declarado o liquidado y la única manera de lograrlo, es por medio de una resolución jurisdiccional. Al haberse extinguido la acción, se sigue como consecuencia que tampoco subsiste su derecho.


La segunda razón, consiste en que muchas veces hay acción para pedir al juez que declare o establezca sobre una situación o relación. Al no haber acción, tampoco podrá quedar establecida la situación o relación y, por consiguiente, tampoco queda subsistente ningún derecho. No obstante siempre que ni lo impidan normas expresas, las partes pueden negociar un arreglo frente a aquellas circunstancias que hayan sido materia de caducidad. En estos casos los que ocurrirá es que aparece una nueva relación o situación jurídica por efecto de la libre voluntad de las partes. Para ARMAZA GALDOS podemos señalar como efectos los siguientes: a. Las disposiciones testamentarias que menoscaban la legítima del heredero son ineficaces, de tal manera que si bien la sucesión nació como voluntaria, al caducar la institución de heredero por haber dejado el testador herederos forzosos que no tenía cuando otorgo su testamento, la sucesión deviene en legitimaria. Los herederos legitimarios desplazan siempre a los herederos voluntarios, quienes atendiendo a la voluntad del testador, a lo sumo podrán tener la calidad de legatarios sobre la porción disponible. b. En el caso en el que se produzca la preterición, los efectos son iguales al supuesto anterior. Sin embargo la cualidad de herederos y herederos aparentes, otorga otras posibilidades a los herederos postergados, quienes se hallan perfectamente habilitados para ejercitar las acciones contenidas en el artículo 664 e impedir la relegación de sus derechos. c. Si la preterición o las circunstancias convenidas en los casos de caducidad de testamento se presentan sin que hayan herederos instituidos, todo el testamento es inválido. d. Si hay en el testamento herederos legitimarios instituidos y el testador posterga a otros que tienen la misma condición, obviamente se habría propiciado la caducidad del testamento de manera parcial, por lo tanto, se verán afectadas solamente aquellas disposiciones testamentarias en cuanto afecten los derechos legitimarios de los herederos y no las otras disposiciones.

IV. LA NULIDAD


4.1. CONCEPTO DE NULIDAD 

La nulidad del testamento es la sanción legal que lo invalida, en virtud de alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento



La nulidad, es la ineficacia de un acto jurídico, originada por la ausencia de una de las condiciones de forma o fondo, necesarias para su validez. Es así que en el derecho sucesorio, se presupone nulo un testamento irregularmente otorgado.



La nulidad, en general, puede ser entendida como la sanción impuesta por la ley al acto jurídico porque el mismos se halla viciado de algún de las causales constitutivas y, como consecuencia de ello, normalmente, el acto deviene en ineficaz. Cuando se indica que el vicio se refiere a una causa constitutiva, se quiere resaltar el asunto en atención a la “estructura” del acto, debido a que, justamente cuando el acto es deficientemente estructurado y esta deficiencia es grave, causará la nulidad del mismo. Este concepto general anotado, es decir, entender el asunto de la nulidad del acto jurídico como una sanción impuesta por la ley por haber sido gravemente estructurado, constituye noción básica sobre la cual debe edificarse cualquier concepto específico que sobre nulidad de un negocio jurídico en particular se pretenda (como la nulidad del testamento).

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En cambio, en la nulidad parcial el acto jurídico también se halla defectuosamente estructurado, sin embargo, esta deficiente estructura no lo afecta gravemente de modo que aquel acto puede ser subsanado o convalidado. En ambos casos, por lo tanto, la sanción es impuesta debido a un defecto de estructura, consiguientemente, tanto en la nulidad como en la anulabilidad nos hallamos frente a la denominada ineficacia estructural, pues las causales que habrán de ser invocadas para perseguir la invalidez están referidas a la estructura del negocio jurídico y no a su funcionalidad.

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La invalidez del acto jurídico presupone la inexistencia de un juicio en el cual se concluye que el acto jurídico no cumple con las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico es así que el incumplimiento de las exigencias se presenta cuando por lo menos algunos de los elementos o de los presupuestos del acto jurídico no presentan algunas de las condiciones o características exigidas por el ordenamiento jurídico. Viene a constituir una sanción que la normatividad vigente impone al acto jurídico que presenta irregularidades, esta sanción puede determinar que dicho acto jurídico no produzca las consecuencias jurídicas a las que estaba ordenado, o que


dicho acto jurídico produzca consecuencias a las cuales está dirigido, pero que estas pueden ser destruidas. La REVOCACION, CADUCIDAD y NULIDAD que integran el título IX del libro IV sobre derecho sucesorio, tiene en común en que todas ellas dejan sin efecto el testamento. Se diferencia en que la revocación opera por exclusiva voluntad del testador, el testamento caduca pierde su efecto por un hecho ajeno a la voluntad del causante y la nulidad se produce cuando desde su origen, tiene vicios que según la ley inválida el acto. Así la diferencia entre inexistencia, nulidad y anulabilidad no es meramente enunciativa. Resulta fundamental en relación a la prescripción. La inexistencia no está sujeta a plazo de prescripción alguno. La acción de nulidad del acto jurídico prescribe a los diez años (art. 2001 inc.1); y la acción de anulabilidad a los 2 años (art. 2001 inc. 4). De esta manera, resulta importante tipificar el defecto del que adolece el testamento. Lo expuesto es fundamental, pues si bien en la parte general hemos enfatizado el carácter imprescriptible de las acciones petitorias de herencia y reivindicatoria, de bienes hereditarios, así como en el capítulo de caducidad de los testamentos el de la acción del preterido, por mención expresa en la modificación a un artículo del código, la acción para invalidar el testamento es prescriptible, de acuerdo a los plazos señalados. En consecuencia la nulidad puede ser absoluta o relativa. Según mejor doctrina, la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio cuando resulta manifiesta, pueden alegarla quienes tengan interés o el ministerio público y no el susceptible de ser subsanada por la confirmación. El código civil de 1936 en su art. 1126 disponía que los actos jurídicos incursos en nulidad relativa solo se tuvieran por nulos desde el día en que quedara ejecutoriada la sentencia que los invalidara; esto ha sido modificado, pues el código civil actual, en su artículo 222, expresa que dichos actos son nulos desde su celebración por efecto de la sentencia que los declare tales. Como veremos, existe un cambio sustancial que ha incorporado los conceptos de nulidad absoluta y relativa en relación a sus efectos. En sede de testamentos, si bien es cierto que nuestra legislación separa la nulidad absoluta del testamento de la nulidad relativa, también es cierto que no se ven con claridad estas diferencias, sobre todo si tenemos en cuenta que el interés que se protege en el testamento resulta siendo privado, particular, y en atención a ellos debería limitarse una ineficacia de esta naturaleza, solo a la llamada nulidad relativa. Sin embargo, el código civil peruano trata


ambas nulidades, y así podemos afirmar que el testamento como acto jurídico está sujeto a las causales de nulidad y anulabilidad del acto jurídico previsto en los arts. 219 y 221 del c.c.

1.1 EL ACTO JURIDICO NULO. Según el art. 220 del C.C tiene las siguientes características: a. El acto nulo lo es de pleno derecho b. No produce los efectos queridos c. Puede ser alegado por cualquier persona que tenga interés o por el ministerio publico d. Puede ser declarado de oficio e. No puede ser subsanado por confirmación

1.2 EL ACTO JURIDICO ANULABLE Tiene las siguientes características: a. Es válido y produce sus efectos b. Requiere de sentencia judicial que declare su nulidad c. La anulabilidad solo puede ser invocada por las partes d. Puede ser subsanada mediante la confirmación

4.2. NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS 4.2.1 NULIDAD ABSOLUTA DE LOS TESTAMENTOS Tal como ya ha quedado establecido, siendo el testamento un acto jurídico por lo tanto deberá cumplir con todas las exigencias, o requisitos necesarios para la validez de los actos jurídicos en general, y que como meridianamente lo señala el art. 140 del c.c, estos requisitos están referidos al agente capaz, que alude a la persona que lo otorga la misma que debe contar con capacidad civil; objeto física y jurídicamente posible, referidos al objeto del testamento que no solo debe ser posible materialmente sino guardar conformidad a derecho; fin licito, que nos conduce a las normas imperativas y por lo tanto de obligatorio cumplimiento; y observancia de la forma prescrita, y que en sucesiones ello resulta siento indispensable por tratarse de actos solemnes, a tal punto que de no cumplirse la forma, la misma norma consigna la sanción, esto es la nulidad.


4.2.1 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LE FALTA LA MANIFESTACION DE VOLUNTAD DEL TESTADOR En doctrina se suele incluir en esta causal los testamentos que han sido otorgados bajo violencia física en tanto que el acto no ha contado con la libertad indispensable , a la par de que por ello falta una auténtica voluntad, entonces se dice que estamos ante la carencia de voluntad , pues se trata de un acto no deseado, sino impuesto al testador por un tercero; no entrarían en este supuesto los testamentos otorgados por escritura pública, debido a la presencia de notario y testigos, y en menor medida podría considerarse al testamento cerrado, por la misma razón de intervención de notario y testigos, cuya presencia descartaría la violencia física contra el testador, al menos respecto del acto de entrega del testamento propiamente dicho. También se considera en doctrina como falta de manifestación de voluntad cuando estamos ante un testamento ilegible y por lo tanto no se puede entender lo expresado en este, o su redacción es confusa, lo que impide entender y comprender cuál es la voluntad del testador; el supuesto comprendería los casos de testamentos cerrados u ológrafos , mas no el de escritura pública por la presencia de notario, quien estaría en la obligación de solicitar claridad en la redacción de las clausulas testamentarias.

4.2.2 CUANDO SEA CELEBRADO POR PERSONA ABSOLUTAMENTE INCAPAZ A tenor de lo dispuesto en el art. 43 del código civil, son incapaces absolutos los menores de 16 años, los privados de discernimiento por cualquier causa, y los sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. El art. 808 del c.c del código civil, en su primera parte , alude a la nulidad del testamento otorgado por incapaces menores de edad, y por los mayores enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada; sobre el particular, la división que hace el legislador es prudente, pues si se trata de menores de edad, los hay aquellos que por su edad cronológica todavía deberían ser incapaces, sin embargo, han salido a la capacidad por haber contraído matrimonio civil , o adquirido un tirulo que los habilite para ejercer una profesión u oficio, supuestos contemplados en el art. 46 del c.c. En cuanto a los enfermos mentales cuya interdicción hay sido declarada, no ofrece mayores dudas, sin embargo, la pregunta que habría que hacerse es con respecto a los enfermos mentales que no han sido declarados en interdicción, aun en estos casos, la nulidad


del testamento sigue siendo tal, claro que la prueba de la insania va a ser trascendente para que el juez se pronuncie por la ineficacia del testamento.

SUÁREZ FRANCO señala lo siguiente; (…) Es testamento otorgado por un demente declarado por interdicción judicial será siempre nulo, aun cuando se hubiere realizado en un intervalo lúcido. Dentro de una jurídica ello equivale a sostener que la prueba de la nulidad se torne bien sencilla: bastara obtener copia del decreto de interdicción judicial del demente y la fecha del otorgamiento del acto, que debe ser posterior, para que el juez decrete la nulidad. Quien esté interesado en defender la validez del testamento podrá aducir como prueba suficiente la providencia contentiva del decreto de rehabilitación del demente, debidamente ejecutoriado. Resumidamente, pues, LOHMAN LUCA DE TENA, sostiene que: a) desde la sentencia declaratoria de la interdicción hasta la sentencia que la deja sin efecto, el testamento es inválido y puede ser declarado nulo, salvo que comprobadamente se haya otorgado en intervalo lúcido; b) cuando el testamento, en cambio, fue otorgado antes de la sentencia de interdicción, podrá anularse sólo si en ese momento (art. 687, inc. 3 C.C) el testador notoriamente carecía de las facultades mentales idóneas para testar con plenitud de entendimiento y querer.

2.1.3 CUANDO EL OBJETO ES INDETERMINABLE FISICA O JURIDICAMENTE IMPOSIBLE En el caso del testamento, este será nulo cuando el objeto no pueda identificarse, precisarse, no se pueda individualizar, y también cuando el objeto no pueda cumplirse materialmente, o cuando el objeto del testamento no guarde conformidad a derecho o esté en contra abiertamente de la ley

2.1.4 CUANDO ADOLEZCA DE SIMULACION ABSOLUTA La simulación se presenta generalmente en los actos bilaterales, al aparentarse celebrar un acto, pero que es solo apariencia porque en realidad no hay voluntad para hacerlo; ahora bien, aplicar la simulación absoluta en sede de testamentos, resulta harto difícil, en tanto que estamos ante un acto jurídico unilateral que no requiere la concurrencia de otra persona para su existencia, a la par que resulta difícil se dé una situación en que una persona aparenta testar no teniendo una voluntad real de hacerlo, pues bien, puesto en ese escenario acaecido la muerte del testador que habría simulado su testamento, como podríamos atacar ese testamento, como podríamos hurgar la voluntad de una persona que ya no existe ,


preguntas difíciles de dar respuesta. Por ello se cree que la simulación absoluta no es de aplicación para el caso de nulidad del testamento.

2.1.5 CUANDO NO CUMPLA LA FORMALIDAD LEGAL Este acto jurídico es solemne en tanto que obligatoriamente debía seguirse la forma establecida por ley para que tenga vida; forma, debemos entenderla como el conjunto de requisitos necesarios para que un acto produzca los efectos deseados, y de lo que llevamos señalado, el testamento es un acto jurídico formal, y de no cumplirse con estas formalidades, entonces se dice que el acto es nulo. Los requisitos formales deben cumplirse inevitablemente, escritura, el testamento es siempre escrito, consignar la fecha de su otorgamiento, consignar el nombre de su otorgante, y por ultimo debe estar firmado por el testador. Sin las exigencias legales establecidas, tanto para el testamento ordinario y para los especiales, no hay testamento, será atacado de nulidad insalvable. Nuestro código civil también regula situaciones especiales en las que el testador es invidente y analfabeto, en las que se establecen, para garantía del mismo testador, otros requerimientos de obligatorio cumplimiento. Se pronuncia sobre el requisito de la firma en los invidentes y analfabetos, en la hipótesis probable de que no puede ser dada por el testador. En este supuesto y para evitar nulidades, la exigencia de la firma se suple con la firma del testigo testamentario que el mismo testador designe.

2.1.6 CUANDO ES CONTRARIO A LAS LEYES QUE INTERESAN AL ORDEN PÚBLICO Y A LAS BUENAS COSTUMBRES Se dice que es contrario al orden público, la disposición testamentaria por la cual se establece un régimen de indivisión entre varias personas y en la que se dispone que el último sobreviviente adquirirá la propiedad definitiva del bien, y entendemos el pronunciamiento, en tanto que la indivisión por mandato de la ley puede ser dejada por el testador no de toda sucesión, sino de una empresa que exista dentro del patrimonio hereditario; por otro lado, no puede ser indefinida. Así mismo, como sabemos el bien indiviso pertenece a todos los coherederos, quienes tienen su cuota hereditaria, la misma que no puede ser privada por voluntad del testador,


salvo los casos de desheredación, y no puede ser privada porque se estaría afectando la legítima.

2.1.7 EL TESTAMENTO ES NULO CUANDO LA LEY LO DECLARA EXPRESAMENTE Sobre el particular, hay que decir que existen hasta 4 normas en las que el legislador se pronuncia expresamente sobre la nulidad de los testamentos. El art. 808 del c.c que ya hemos revisado, declara la nulidad del testamento otorgado por el enfermo mental declarado en interdicción, o el menos de edad; el art. 811 también ya tratado y que gira sobre la nulidad de los testamentos por defectos de forma, esto es tratándose de los testamentos ordinarios y el 813 que alude a los testamentos especiales; y por último el 814 que señala que el testamento mancomunado es nulo, entendiéndose la nulidad porque el testamento tiene como característica ser individual, es decir que el otorgado por una persona, con lo cual se garantiza una auténtica libertad testamentaria, un testamento no puede contener la expresión de voluntad de varias personas, es preciso que las disposiciones establecidas en este, emanen de una voluntad única, el testamento al ser otorgado en común por 2 o más personas resta autonomía y libertad a cada uno de los otorgantes de manera que ninguna otra persona pueda influenciar en la voluntad testamentaria u obstaculizar la facultad de revocación del testador en el caso que desee proceder de esa manera. Juan Olavarría: Así, la sucesión contractual implica el que los 2 o más voluntades finalmente concuerden y determinen con uniformidad de opinión y criterio la disposición de sus bienes con efecto post mortem, lo que de suyo atenta contra la libertad, autonomía y espontaneidad que deben caracterizar la voluntad testamentaria. En efecto, al igual como ocurre en los contratos, las voluntades individuales de las partes contratantes terminan fusionándose para formar una voluntad contractual en función al consenso consumado, trayendo consigo la obligatoriedad de los términos pactados.

Por el contrario los testamentos recíprocos no adolecen de problema alguno ya que en ellos los otorgantes han testado en forma individual y por separado, y se han instituido recíprocamente uno al otro como su heredero. Es el caso de los cónyuges sin descendientes, ni ascendientes: el marido testa y designa a su esposa como heredera y esta a su vez hace lo mismo con su esposo. O también el caso de los hermanos solteros que no tienen descendientes ni ascendientes y deciden testar al otro hermano como heredero. Así también los testamentos coincidentes, en principio, tampoco adolecen de problema alguno, sustancial o formal, que les resten eficacia, toda vez que sus otorgantes


testan en forma independiente solo que los términos y cláusulas de los testamentos concuerdan en uno o varios o todos sus puntos, este es el caso de los hermano, que casa uno de ellos nombra a su padre como heredero y siendo ambos copropietarios en partes iguales de varios bienes en común dejan respectivamente sus derechos y alícuotas a su progenitor. Por último, en el caso de los testamentos simultáneos, tampoco se aprecia problema alguno que afecte su validez, ya que en el presente caso se trata de dos facciones testamentarias independientes o separadas solo que una está a continuación de la otra, es decir, se trata de dos actos testamentarios entre los cuales existe inmediatez en el soporte documentario, tal es el caso de dos amigos que se apersonan a una misma notaria y otorgan ambos, por separados, su testamento, uno a continuación del otro.

2.2 NULIDAD RELATIVA DE LOS TESTAMENTOS La nulidad es relativa cuando falta alguna de esas características, es confirmable, prescriptible o sólo puede ser invocada por determinadas personas. En cuanto a los supuestos de las nulidades relativas de los testamentos, encontramos normas claras y precisas que se pronuncian por esta sanción. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 221, el acto jurídico es anulable por:

a. Incapacidad relativa del agente. De acuerdo al artículo 44, son relativamente incapaces: 1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad. 2. Los retardados mentales 3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad. 4. Los pródigos. 5. Los que incurren en mala gestión. 6. Los ebrios habituales. 7. Los toxicómanos. 8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil. b. Vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación. c. Simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. d. Declaración de tal por la ley. A) ELTESTAMENTO ES ANULABLE POR INCAPACIDAD RELATIVA DEL AGENTE.


El numeral 687 señala quienes son incapaces de otorgar testamento, y que como ya lo hemos analizado, comprende tanto a los incapaces absolutos (menores de edad, privados de discernimiento, sordomudos, sordo ciegos y ciego mudos) como a los incapaces relativos, esto es, los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales y toxicómanos, agregándose a ellos los que carecen, en el momento de testar, de lucidez mental y de libertad necesaria. En el caso de los incapaces absolutos, comprendidos en el numeral 687, si fuera el caso de que estos hubieran otorgado testamento, la sanción es la nulidad absoluta, lo que no ocurre con los incapaces relativos, que si se diera el caso de haber testado, entonces su nulidad será la relativa; por lo tanto, no es clara la forma, y lleva a confusión, la segunda parte del art. 808 al remitirse al art. 687 sin hacer el menor distingo entre los incapaces que allí figuran. A la interpretación correcta de la segunda parte del art. 808 del c.c, debe estar referida a que los testamentos anulables son los otorgados por los incapaces relativos, y estos lo son, según el art.44 del c.c, los retardados mentales, los que sufren deterioro mental, los ebrios habituales, los toxicómanos, y a todos ellos debemos sumar una incapacidad transitoria que solo se presenta en el acto de testar, esto es, a los que les falta lucidez mental en el acto del otorgamiento.

B)

ES

ANULABLE

EL

TESTAMENTO

OBTENIDO

POR

VIOLENCIA

INTIMIDACION O EL DOLO, Y TAMBIEN LO SERAN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DEBIDAS A ERROR ESENCIAL DE HECHO O DE DERECHO DEL TESTADOR, CUANDO EL ERROR APARECE EN EL TESTAMENTO Y ES EL UNICO MOTIVO QUE HA DETERMINADO AL TESTADOR DISPONER El testamento demanda una voluntad libre, autentica, y con pleno conocimiento del acto; por lo tanto, si alguien fue forzado a testar, o fue forzado a testar en un sentido opuesto al que deseaba el testador, entonces ese testamento debe ser atacado, pues le falta lo esencial, que es la plena libertad en el acto de testar; además si la voluntad de testar está presente, pero se encuentra viciada, debido a engaños, presiones, o padece de error, entonces igualmente ese testamento deberá ser atacado, pues no responde a la auténtica voluntad de su autor. Es por ello que los vicios del consentimiento del acto jurídico parecen en sede de sucesiones para demandar la ineficacia del acto testamentario. Entonces veamos por separado cada uno de


estos supuestos, debiendo precisar que el énfasis en el tema será desde la perspectiva sucesoria no desde el ámbito propio del acto jurídico.

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ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR VIOLENCIA Es claro que no se refiere a la violencia absoluta, la física, que si se diera, entonces

estaríamos ante un supuesto de nulidad absoluta del testamento y no la relativa; en consecuencia, se refiere a una de las manifestaciones de la violencia que sería la intimidación, como amenaza inminente y grave de un mal futuro sobre la persona, familiares, o bienes de la víctima, lo cual lleva a esta a realizar determinado acto. Se dice que en supuesto estamos ante una voluntad. Pero viciada.

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ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR DOLO El dolo es causal de anulación del acto jurídico, cuando el engaño usado por una de

las partes ha sido tal que, sin este la otra parte no hubiera celebrado el acto, obsérvese de ellos que esta maquinación, dirigida a captar la voluntad de la persona a través de un engaño, es propio de los actos sinalagmáticos, resultando difícil que se dé en actos unilaterales, como es el supuesto del estamento, sin embargo, el legislador la deja como posibilidad, en el caso de que la voluntad del testador haya sido capturada a través del engaño realizado por terceras personas. El dolo en los testamentos puede revestir dos formas , por sugestión , cuando el tercero logra que el testador odie a las personas que pensaba gratificar, con lo cual afirma que la voluntad queda viciada al haberse sugestionado al testador, quien bajo ese engaño cambiara su acto beneficio, dejándole quizás la asignación a aquel que fue el que genero el engaño. En cuanto al dolo por captación , en este supuesto el tercero simula un afecto especial hacia el testador, para hacerse digno de algún beneficio por parte de este e incluso mejorar su legado; como es de verse, en cualquiera de estos supuestos, el problema mayor es como probar que ha habido engaño, cuando la persona que otorgo el testamento ya no existe; sin embargo se deja como posibilidad abierta para atacar el testamento.

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ANULABLE TESTAMENTO OBTENIDO POR ERROR


El error es la equivocación, desacierto, concepto equivocado; ahora bien, para que el testamento pueda ser anulado por vicio del error, este debe haber sido esencial, ya sea de hecho o de derecho que el error aparezca en el testamento, como el único motivo que determino su otorgamiento. SANTOS BRIZ agrega que “... la doctrina

y la jurisprudencia admiten el error como

causa invalidarte de los testamentos (...). ( ... ) Para que el error anule el testamento es necesario que no pueda saberse ciertamente cuál es la persona que quiso beneficiar el causante, y no lo es cuando hay duda sobre la identidad de los llamados. El error en los motivos no invalida el testamento cuando resulta claro del mismo cuál fue la intención del testador...” (Citado por (JARA QUISPE)

El error esencial lo trata el art. 202 del código civil en tres supuestos, a saber: cuando recae en la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo con la apreciación general o en relación a las circunstancias deben considerarse determinantes de la voluntad. Es lo que podríamos llamar error en el negocio o error obstativo, y que llevado al testamento, seria cuando el causante hace un testamento, pero en realidad lo que deseaba era hacer otro negocio jurídico. Como es de observar, es poco probable exista este error en el testamento, y en todo caso, muerto el testador, los interesados en atacar el testamento tendrán muchos problemas para probar que efectivamente hubo error. DOMÍNGUEZ BENAVENTE Y DOMÍNGUEZ AGUILA, sobre la invalidez del testamento en caso de vicio de la voluntad por error en el asignatario, refieren lo siguiente: En el testamento el error en la persona del instituido constituye un vicio de la voluntad porque la persona favorecida con la asignación es substancial al negocio que se ejecuta. Es por ello que: 'El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona' . De aquí resulta, 'a contrario', que si existiere error sobre

la persona misma del heredero o legatario, hay nulidad de la disposición. Y esto es así por cuanto si hay duda acerca de quién es el instituido, no se sabe con certeza a quién ha querido favorecer el disponerte. Existe entonces una verdadera imprecisión acerca del alcance de la voluntad del testador que impide darle cumplimiento. Sobre el particular, ocurre el error al designar al beneficiario; sin embargo, aun en ese supuesto se puede superar el vicio, acudiendo al art. 209 del código civil, en tanto que el citado dispositivo da pie para hacer la interpretación, si del texto del testamento o de las circunstancias, resulta de modo inequívoco que persona era la que el testador quería beneficiar.


Si Miguel, tiene dos sobrinos de nombres Juan y Pedro, el causante, en atención a que Juan lo sirvió en vida y lo acompaño siempre, quiso beneficiarlo con un legado en dinero, sin embargo, al designarlo en el testamento yerra y nombra a Pedro. Entonces, en ese supuesto, y al poderse acreditar al verdadero legatario deseado por el testador, este testamento surtirá efecto debiendo entenderse que el legatario, en el ejemplo será Juan.

a. ERROR POR FALSA CAUSA El art. 810 del c.c trata del testamento otorgado expresando como causa la muerte del heredero instituido en testamento anterior, en cuyo caso valdrá este ultimo teniéndose por no otorgado el testamento posterior. Si se comprueba que la noticia del fallecimiento es falsa; sobre el particular, el art. 205 del c.c, refiere que el error en el motivo solo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como su razón determinante y es aceptado por la otra parte, pues bien, está claro que si el testamento segundo se ha otorgado expresando la muerte de su sucesor, a quien se llamo en un testamento anterior y resulta falsa la muerte del heredero, entonces es lógico es que ese segundo testamento no surta efecto alguno, quedando vigente el primero en estricta aplicación del numeral 205.

C) ES ANULABLE EL TESTAMENTO CUANDO LA LEY LO DECLARA COMO TAL El art. 812 del c.c civil dice textualmente : El testamento es anulable por defecto de forma cuando no han sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador. La acción no puede ser ejercida en este caso por quienes ejecutaron voluntariamente el testamento, y caduca a los dos años contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo». La norma referida peca de no tener claridad, y más bien lleva a confusión, en tanto que pareciera ser que el legislador trata las formalidades ordinarias del testamento graduándolas, en donde habría unas tan trascedentes que su incumplimiento llevaría a la declaración de nulidad, como serian los casos del art. 811 y 813, mientras que otras simplemente llevarían a la nulidad relativa, pero ello no es así; en los testamentos, la formalidad es esencial; el no cumplimiento de las formalidades originan la nulidad del testamento y no su anulabilidad; entonces a que supuesto se está refiriendo la norma, que otras formalidades existen en el testamento cuyo incumplimiento no demandaría su nulidad.


En los testamentos ordinarios, el no cumplimiento de la forma trae inevitablemente la nulidad conforme a los art. 811, 813, 814 del código civil , en los testamentos especiales hay formalidades trascendentes como el hecho de que sea escrito y firmado por el testador y por la persona que lo recibe y ante la falta de estas estamos ante un supuesto de nulidad, art. 813 del c.c, en esta clase de testamentos especiales, hay otras exigencias que no serían trascendentes y que ante su incumplimiento no demandaría nulidad sino anulabilidad, como es el caso de las firmas de los testigos, o tratándose del testamento marítimo el que se extienda en dos ejemplares, o que se inscriba el testamento en el libro bitácora, y si no se cumple con ellos, entonces si estamos ante un supuesto de nulidad relativa. La norma comentada debió hacer referencia a los testamentos especiales, y no decir en términos generales que el incumplimiento de ciertas formalidades en los testamentos daba lugar a la nulidad relativa.

3. EFECTOS Son efectos de la Nulidad del Testamento los siguientes: 1) El Testamento queda sin efecto, deviene en ineficaz y se invalida desde el momento de la apertura de la sucesión, se tiene, para tal caso, como que la sucesión se hubiese aperturado sin testamento (ab intestato). La ineficacia jamás puede ser declarada antes de aperturarse la sucesión, mientras el testador exista, no hay transmisión hereditaria, estando el autor testamentario en la posibilidad en la posibilidad de revocar o alterar el testamento que hubiera otorgado, cambiando el sentido de sus declaraciones testamentarias. 2) Si se declara la Nulidad de un testamento que revoca a otro anterior, el revocado no cobra vigencia sino que se le tiene como si jamás hubiera sido revocado. Habiéndose declarado la nulidad de un testamento que había revocado otro anterior, retrotrayéndose las cosas al estado inicial es evidente que, jamás se revoco testamento alguno, por lo tanto, no es que el testamento revocado haya cobrado vigencia, sino que el testamento revocado en realidad jamás tuvo tal condición. 3) Declarada la nulidad de un testamento la sucesión se convierte en una sucesión, quedando habilitados los herederos legales a tomar la herencia del causante, y si no hubieran estos, la herencia deviene en vacante, pasando a las instituciones del Estado señaladas en el Art. 830°. 4) La nulidad de algunas cláusulas testamentarias no afectan a las demás, como el caso de la preterición de alguno de los herederos, en cuya circunstancia son nulas únicamente


las disposiciones testamentarias en cuanto perjudican los derechos hereditarios del heredero relegado. La nulidad priva al testamento de los efectos normales, es decir de aquellos efectos que el testador tuvo en miras al dictarlo. En consecuencia, la nulidad del testamento origina la sanción que recae sobre las personas beneficiarias-herederos, legatarios o beneficiarios de cargos y consiste en la negación de derechos para después de la muerte a que estaba destinado el acto, y las consiguientes restricciones, si el testamento había comenzado a ejecutarse. La Nulidad del Testamento produce efectos hacia el pasado y hacia el futuro; hacia el pasado procurando volver las cosas al estado anterior en que se encontraban a su otorgamiento. En materia testamentaria, este retrotrae las cosas al momento anterior. El efecto de la nulidad se proyecta al futuro porque el acto no tendrá validez para transmitir derechos para después de la muerte. Sobre los efectos propios de la Sentencia que declara la nulidad del testamento son propios y por lo tanto es causa directa de la obligación restitutoria. Por ejemplo, si se declara nulo un testamento después de la entrega de los objetos legados, no hay necesidad de iniciar acciones de restitución, la acción de restituir está implícita en la de nulidad y tiene directa conexión con la relación procesal. Los efectos de la nulidad del testamento en relación con las partes varía según que el acto se hubiere ejecutado o no. Si se declara la nulidad del testamento antes que este se hubiere ejecutado, los herederos, legatarios y destinatarios de los cargos, no podrán pretender su cumplimiento. Si el testamento hubiera sido cumplido y se hubiere dictado declaratoria de herederos, incluyendo un heredero que base su vocación en el testamento impugnado, esta debe ser modificada. Si en virtud del testamento nulo, un heredero ha entrado en posesión de la herencia, debe restituir los bienes a quien corresponda. Quien haya recibido bienes en virtud de un testamento declarado nulo debe restituir a las personas a las que pase la herencia, todos los objetos hereditarios de que hubiera tomado posesión Respecto de la Nulidad del Testamento y sus efectos a terceros señala que: A los terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso, los actos de disposición de la herencia serán siempre válidos, tenga o no buena fe el heredero aparente. Frente a terceros también serán válidos los actos de administración de la herencia realizados por el heredero excluidos por la acción de nulidad, cuando este haya entrado en posesión de la herencia. Es decir, que si


el heredero aparente ha realizado un contrato de locación, este debe ser respetado, salvo que el tercero sea de mala fe.

4. ACCIÓN DE NULIDAD Y ANULABILIDAD La legitimación de las acciones de nulidad del testamento le compete a cualquiera que tenga interés en la invalidez del mismo. Los interesados en hacer valer la invalidez del testamento son los sucesores legítimos; no necesariamente los legitimarios, a los cuales se ha asegurado, en todo caso, la obtención de la cuota a ellos asignada, aun independientemente de una acción de nulidad. La Acción de Nulidad del Testamento, es un derecho privado y su ejercicio, una vez fallecido el testador, depende de la iniciativa de los que puedan tener interés en la declaración de nulidad; en este caso los herederos instituidos y legatarios favorecidos en un testamento anterior o los herederos que sucederían ab intestato en caso de declararse la nulidad. Asimismo la autora, Graciela Medina señala que “…tienen legitimación para accionar

los herederos legales a quienes les correspondería suceder si el testamento se anulara. Los demás parientes, aunque invoquen la defensa de la memoria del muerto, no pueden interponer la acción. También están legitimados para impugnar el testamento por defectos materiales o formales, que en virtud de una expectativa sucesoria, quienes resulten favorecidos con la anulación de las disposiciones viciadas; entre ellos, los herederos o legatarios favorecidos en un testamento anterior; los sustitutos cuando lo que se impugne sea solo la primera sustitución, y los herederos con derecho a acrecer.

4.1 Personas contra quienes se dirige la Acción de Nulidad y Anulabilidad del Testamento La acción de nulidad del testamento la puede ejercitar cualquier persona, inclusive el ministerio público, en aplicación del art. 220 del c.c La acción de anulabilidad, en cambio solo puede ejercitarla la parte interesada conforme al art. 222 del c.c, concordante con el art. VI del tirulo preliminar. No podrían accionar por anulabilidad del testamento quienes hayan ejecutado voluntariamente el codicilo, según el art. 812 del c.c.

Ineficacia Del Testamento

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