HOMICIDIO
HOMICIDIO Julio Armaza Galdos
Arequipa-Perú Pangea E.I.R.L.
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ Centro Bibliográfico Nacional
344.51 A74H
Armaza Galdos, Julio, 1959Homicidio / Julio Armaza Galdos.-- 1a ed.-- Arequipa : Edit. Pangea, 2017. 88 p. ; 18 cm. Bibliografía: Bibliog rafía: p. 87-88. D.L. 2017-05560 ISBN 978-612-47180 978-612-47180-2-1 -2-1 1. Homicidio - Aspectos legales - Perú 2. Delitos contra la persona - Perú 3. Perú. [Código penal (1991)] - Interpretación y aplicación I. Título
BNP: 2017-1509
Editorial PANGEA E.I.R.L. Calle Colón núm. 313, Of. 504 Cercado-Arequipa. RUC 20455171106.
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ISBN: 978-612-47180-2-1 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ núm. 2017-05560 Proyecto Proy ecto Editorial núm. 30401011700571 ©Editorial Pangea ©Julio Armaza Galdos Se tiraron 1000 ejemplares Reservados todos los derechos referidos a Homicidio
Diseño de portada, diagramación y responsable de edición: José Gabriel Armaza Lazo
Al viejo fiscal Macedonio Fernández, quien durante el desempeño de su función, de una y mil maneras trató de impedir que las personas fuesen fues en encarceladas.
La explicación convencional según la cual hay más prisionización porque hay más homicidios es falsa, porque si fuese cierta, con los largos años que llevan estas tasas, los homicidios tendrían que haber descendido, y no lo han hecho en forma considerable; a su vez, el escaso uso de la prisión en países con baja tasa homicida tendría que haber provocado un aumento de homicidios, lo que tampoco ha sucedido. Esto lleva a pensar justamente lo contrario: la mayor prisionización provoca más homicidios. El mayor uso de la prisión no tiene efecto preventivo de los homicidios, y cabe sospechar que tiene un efecto contrario. Eugenio Raúl Zaffaroni, La palabra de los muertos. Conferencias de Criminología cautelar , EDIAR, Buenos Aires, 2011, p. 530.
¡Cosa curiosa, el castigo! No purifica al delincuente,
no supone una expiación: al contrario, mancha más que el propio delito. Friedrich Nietzsche, Aurora, § 236.
Por esa razón me inscribo en la línea de Beccaria: no tengo la ética del castigo castigo.. Edgar Morin, El Método, Ediciones Cátedra,, Madrid, 2006, Vol. 6, p. Cátedra p. 145.
Índice Excusa.................................................................... 13 Homicidio simple....................................................... 15 Parricidio................................................................. 27 Homicidio calificado calificado................................................... ................................................... 35 Homicidio por ferocidad............................................... 39 La causación de la muerte muerte por codicia............................... 49 Homicidio por lucro lucro.................................................... 53 Homicidio por placer placer................................................... ................................................... 61 Para facilitar otro otro delito................................................ delito................................................ 65 Gran crueldad........................................................... 71 Homicidio calificado por la función función desempeñada................ desempeñada................ 77 Femicidio................................................................. 81 Bibliografía complementaria.......................................... 87
Excusa Desearíamos pase el lector por alto el hecho de que no hayamos sido capaces de escribir obras menos dolorosas —en las que estén ausentes asesinos y asesinados, cadenas perpetuas, venganzas, odios e incomprensiones—. Si un porcentaje mínimo de lo dicho a continuación es cierto, claramente se ve que somos miembros de una comunidad descarnadamente violenta.
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Homicidio simple 1 Denominación. Aunque algún sector de la doctrina lo denomina "común"1, "tipo"2, "básico "básico""3 o "medio"4, fueron Francisco García Calderón y José Silva Santisteban quienes por primera vez en nuestro país lo llamaron simple; acaso para diferenciarlo, como en efecto ocurrió, del calificado 5. En un dictamen fiscal de junio de 1893, también se denominó simple al homicidio de que trata el presente apartado; la pieza forense, elaborada y fundamentada por José Salvador Cavero, se incluyó en un famoso repertorio de principios del siglo XX que lleva por título Jurisprudencia penal. Recopilación de ejecutorias 6. 2 Concepto. A la causación de la muerte de otro, siempre que se hallen ausentes las circunstancias calificantes de los arts. 107 y 108 del CP, se lo reputa homicidio simple. Con más o menos esos Así lo hace, por ejemplo, Francisco Ponce de León, El delito de homicidio en el Código penal vigente, Revista de Filosofía y Derecho, núm. 1, Cuzco, 1938, p. 6. 2 Raúl Peña Cabrera, Derecho penal d e imprenta, imprenta , pena l peruano, Parte especial, espec ial, vol. I, sin pie de Lima, 1981, 1981 , p. 11. Miguel Castañeda Sánchez, Derecho penal peruano, tomo I, Cusco, 1982, p. 12. 4 Carlos Iván Zúñiga Guardia, La teoría jurídica del homicidio en el Código penal peruano,, Lima, 1957, pp. 98 y 99. peruano 5 Cfr., respectivamente, Diccionario de legislación peruana , tomo II, Imprenta del Estado, Lima, 1862, p. 263 y, Curso de Derecho penal, Tipografía del autor, Lima, 1863, p. 188. En ese mismo sentido, después, José Antonio de Cárdenas, Lijeros Impren ta de "La Verdad" Verdad",, Truji rujillo, llo, 1895, 1895 , p. 26. apuntes de Derecho penal , Imprenta 6 Imprenta La Industria, Lima, 1904, p. 43. En el dictámen del 17 de noviembre de 1898 [p. 469], insiste Cavero Cavero en denominar simple a la figura. 1
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términos, según podrá apreciarse de la lectura de una obra ampliamente difundida en nuestro país7, ha sido entendida la figura delictiva de que trata el presente apartado apar tado.. Ahora bien, si para que se configure el homicidio del art. 106 no deben concurrir las circunstancias que la ley exige en los artículos destinados a regular el parricidio parr icidio y el homicidio calificado, nada impide que puedan estar presentes las agravantes genéricas8 del art. 46, inc. 2 ni, por supuesto, las que tienen que ver con la reincidencia. Podrán Podrán también manifestarse o concurrir concur rir,, sin que por po r eso deje la figura de ser un simple s imple homicidio, las las atenuantes del art. ar t. 46, inc. 1, la que surge de la responsabilidad restringida restring ida del art. ar t. 22 y, además, las recogidas como eximentes semiplenas en los arts. 14, 15 y 21.9 3 Técnica legislativa. Con el homicidio simple [art. 106] se inicia el tratamiento de los delitos contra la vida y, después, se consignan otras figuras calificadas y atenuadas que también prevén sanción a los ataques contra la existencia de las personas. Ese tratamiento preeminente, sin embargo, no se observó en el Proyecto de Código de 1855, pues allí el homicidio simple [art. 427] fue incluido luego del parricidio parr icidio [art. [art . 421] y del homicidio calificado [art. 426] —teniendo, consiguientemente, el carácter de residual—. A diferencia de lo que ocurría con el Código del Estado Sud Peruano de 1836, que incluía en el supuesto de hecho respectivo [art. 479] afirmaciones sobre la premeditación, la intención y el error en la persona, el precepto vigente es mucho muc ho más escueto, comenzando y terminando así: El que mata a otro será reprimido […]. No se señala, como expresamente lo hicieron el Código de 1862 y el Proyecto de 1877, que la figura sea o constituya un delito contra la persona, prefiriéndose, más bien, la fórmula genérica de delitos contra la vida. 4 Objeto material y bien jurídico.Todo ser humano vivo es e s el el 7
Aludimos al Derecho penal peruano, Parte especial de Raúl Peña Cabrera ya cit., p. 11. 8 Sobre ello cfr. César Haro Lázaro, Introducción al Derecho penal, Parte especial , Lima, 1990, p. 9. 9 Julio Bernal Cav Cavero ero y Flavio García del Río, a diferencia, consideran que no pueden concurrir concurr ir agravantes ag ravantes y atenuantes. Del primero, pr imero, cfr cfr.. El delito de homicidio en el nuevo código penal , Revista de la Policía Nacional del Perú, año 3, núm. 13, Lima, 1991, p. 51 y, del segundo, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud , Editorial San Marcos, Lima, 2005, p. 23.
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objeto material del delito de homicidio10; pero pero como los conceptos de vida y muerte son normativos, se discute acerca del instante mismo en que comienza y termina la vida. Provisionalmente, eso sí, se ha establecido que se inicia con el nacimiento, finalizando, finalizando, en cambio, con la cesación irreversible de la función cerebral. Dichos límites, a pesar de todo, están siendo reexaminados11. La vida, en esencia disponible, es el bien jurídico tutelado en este tipo de delitos.12 5 Acción. Insinuada por el legislador a través del vocablo "mata" con el que describe la realización del movimiento corporal tendiente a segar la vida del "otro" al que también alude el tantas veces citado art. 106. Si esa acción no fue ejecutada voluntariamente y, y, sin que además tuviese el agente capacidad para controlar sus movimientos corporales —como cuando obró constreñido por una fuerza física irresistible—, se tendría que eximir de sanción al invitus13. No importa si la muerte se produjo debido a que una potencia sumergió al forzado en un estado de incapacidad para controlar sus movimientos corporales o si, por el contrario, contrar io, tal fuerza lo sometió a la más intensa de las atonías. 6 Tipicidad objetiva y subjetiva. 6.1 Sujeto activo. Cualquier persona física puede cometer este delito; no se requiere, como equivocadamente lo sostiene algún autor14, tener la condición de delincuente "nato". Las personas jurídicas, en en cambio, sin más deben quedar excluidas15. 6.2 Sujeto pasivo. Es la persona que pierde la vida con ocasión de la acción homicida del agente y, salvo que hubiese resultado muerta por tener la edad que tiene, por pertenecer a la raza a la Carlos Ma Romeo Casabona, Los delitos contra la vida y la integridad personal y los relativoss a la manipulación genética, Editorial Comares, Granada, 2004, p. 27. relativo 11 Abundante información sobre ello puede encontrarse en Peter Singer, Repensar traduc ción de Yolanda Fontal la vida y la muerte. El derrumbe de nuestra ética tradicional , traducción Rueda, Ediciones Paidós, Barcelona, 1997, pp. 33 a 83. 12 Sobre lo mismo, Luis Gracia Martín, Comentarios al Código penal, Parte especial , I, Tirant lo Blanch B lanch,, Valencia alencia,, 1997, p. 29. 13 En su momento vio en la vis física una eximente Alberto Rey de Castro, El crimen y la neurosis, Tip. Cáceres, Arequipa, 1895, p. 30. 14 Ángel Gustav Gus tavoo Cornejo, Derecho penal especial , tomo I, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1937, p. 8. 15 En ese sentid sentido, o, Felipe Villavicencio Terreros Terreros,, Derecho penal, Parte especial , vol. I, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2014, p. 129. 10
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que pertenece o por padecer la enfermedad que padece —en cuyo caso habría homicidio agrav ag ravado— ado— 16, esa edad, raza raza o estado de salud carecen de importancia. impor tancia. Cualquier persona, joven joven o adulta, cobriza o blanca, enferma o sana, pueden ser sujetos pasivos en el homicidio simple. Quedó felizmente superada la época en la que se dudaba o negaba, por influencias del Derecho romano y especialmente de Enrico Pessina, la condición de sujeto pasivo, al ser considerado monstruoso. Carece de sentido, por consiguiente, exigir en la víctima figura humana o, mejor aún, "signos característicos de humanidad".17 Los siameses o hermanos gemelos que nacen unidos por alguna parte del cuerpo, son dos seres distintos18; la privación de la vida de ambos, por lo tanto, hacen de la figura una duplicidad. Pero si la unión se produce por la testa —aencefalía—, de tal manera que se perciban dos cuerpos y una cabeza, no podría darse la duplicidad. El único cerebro que rige la vida de ambos cuerpos, haría que veamos en dicho ser una sola persona 19 y, por lo tanto, un solo homicidio. También pueden ser sujetos pasivos las personas señaladas en el art. 107 del CP [el padre, la madre y los hijos] si, el agente, desconocía la existencia del parentesco. Encuentra sustento tal punto de vista en el propio texto de la ley [art. 106] que, conforme puede apreciarse al leerla, no excluye la intervención de tales parientes en el homicidio. Lo indicado, empero, no es unánimemente aceptado20. Que no calificado. Seguiría aplicándose, por lo tanto, el art. 106 y, además, el 46, inc. 2, letra d del del CP [con la modificación prevista en el Decreto Legislativo núm. 1323 que se publicó en El Peruano del 6/1/2017]. 17 Que en cambio sí son demandados por Alfredo Alfredo Corso Masías, El delito, el proceso y la pena, tomo III, Editorial El Deber, Arequipa, 1957, p. 2. 18 Aunque estén unidos por el costado, tengan dos cabezas y cuatro brazos [ parapagus parapagus dicephalus tetrabrach tetrabrachius ius]. 19 La cuestión de los "seres orgánicamente unidos por su constitución" tempranamente fue analizada, con relación al homicidio, por Manuel de Rivacoba. Sobre Sobre ello véase el Progr revisada y actualizada por Programa ama analítico de Derecho penal , cuarta edición, revisada José Luis Guzmán Dálbora, Edeval,Valparaíso, 1997, p. p. 47. 20 En efecto, niegan la posibilidad de que los parientes par ientes puedan cometer homicidio simple Jorge Rodríguez Vélez, Manual de Derecho penal, Parte especial , Jus Editores, Lima, 2005, p. 22, nota 8; Nelson Salazar Sánchez, Tratamiento del homicidio simple en el Código penal peruano, Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, tomo 138, Lima, 2005, p. 278 y, Juan Ramos Suyo, Derecho penal, Parte especial , Editorial San Marcos, Lima, 2011, p. 35. 16
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Especialmente interesante es el caso en el que el neonatólogo omite reanimar al anencefálico nacido prematuramente [por ejemplo, a las 21 semanas de gestación y con un peso de 450 gramos], pues sabe que el malformado congénitamente morirá de todos modos en breve. Lo que al Derecho penal conviene indagar más profundamente es si el rehusamiento a aplicar deliberadamente la ventiloterapia, los masajes cardíacos y los fármacos vasoactivos, constituyen el delito en estudio. Raúl Peña Cabrera, por su parte, responde afirmativamente: "No interesa la viabilidad del nacimiento para los efectos de la incriminación. Importa que nazca vivo, aun cuando [se] sepa que va a morir después de una hora, y aun si la muerte va a producirse inevitablemente, sin necesidad de que medie delito"21. 6.3 Tiempo. Para que haya homicidio, el hecho debe ser ejecutado desde el instante en que comienza a nacer el sujeto al que se mata, hasta el momento anterior anterio r a su declaración de muerte muer te clínica. Si después del último suspiro [ebull ĭ ĭre r e anĭ mam mam] continúa respondiendo el cerebro al electroencefalograma, comete homicidio el que con un disparo de bala extingue dicha actividad neurológica.22 6.4 Medios. Cabe atribuir la muerte por homicidio simple si el agente se vale de una piedra, vara de hierro, pistola, estilete u otro adminículo —pero no, si hace uso de conjuros, de cartas rogatorias u otro tipo de supersticiones: como velar la ropa de la persona a la que se desea matar o si se confecciona un muñeco parecido al enemigo al que, luego, se lo atraviesa con alfileres— 23, siempre que la utilización de esos medios no produzca intensos dolores adrede buscados24. También ha de aplicarse la pena del art. 106 si utilizó el homicida veneno, siempre que al hacerlo no haya traicionado la confianza de la víctima. Queda excluido, por lo tanto, el supuesto en el que con engaños se hace beber una sustancia tóxica a la que se añadió, para ocultarla, una bebida diferente [v. gr. leche, zumo 21
Derecho penal peruano cit., p. 14.
Miguel Castañeda Sánchez señala que después del "último suspiro" ya no puede cometerse el delito, ob. cit., pp. 14 y 15. 23 En otro sentido Efraín Morote Best, quien define el homicidio supersticioso del siguiente modo: es "la muerte de un hombre por obra de otro u otros, valiéndose de medios mágicos". Los elementos que exige deben concurrir en este tipo de homicidio, son: "a) Un sujeto pasivo; b) Uno o varios sujetos activos supersticiosos y, c) Una voluntad destructora de la vida humana, que se vale de la magia". Cfr. Valor jurídico del folklore, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de San Agustín, año I, núm. 1, Arequipa, 1962, pp. 367, 368 y 369. 24 Pues darían lugar a que el hecho constituya un homicidio calificado por crueldad. 22
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de frutas, etc.] La causación de la muerte por medio del uso de artefactos explosivos, es constitutiva del homicidio calificado del art.108, ar t.108, inc. 4.25 6.5 Causalidad. Cuando a quemarropa dispare alguien sobre la víctima y esta fallezca instantáneamente, no cabe duda que conforme a la fórmula de la conditio sine qua non debe atribuirse la muerte al autor del disparo. Aquí, como se ve, ha contribuido el agente causalmente con la muerte. Nada garantiza, sin embargo, que las cosas siempre funcionen de ese modo, pues hay casos en los que a pesar de haberse dado tal contribución causal, no siempre será posible asignar responsabilidad penal. He aquí uno de esos supuestos: "A" vende el arma de fuego con la que "B" dispara y mata; nunca, eso sí, supuso o sospechó el vendedor que "B" obraría como se indica. ind ica. "A", por lo tanto, tendría que quedar liberado de sanción. En aquellos casos en los que concurran dos conductas, encontrándose una y otra como "condiciones idóneas" para la obtención del resultado muerte, permanecerá intacto el nexo causal y, por igual, el resultado será atribuido a cada uno de dichos comportamientos. Esto sucede, por ejemplo, si dos personas proporcionan por su cuenta —sin haber entrado en contubernio— mortales mort ales dosis de veneno y en cantidades suficientes como para que cada una de dichas dosis pueda independientemente ocasionar el fallecimiento de la infortunada víctima. Incluso habrá nexo de causalidad, pero no responsabilidad, si la dirección causal produce otro curso causal que no le fue posible prever prev er al autor de un delito menor que, sin duda, se tomó como base para producir la muerte. muert e. "A" lesiona a "B" con el filo de una botella de vidrio al efecto rota; "C", que pasaba por ahí por casualidad, reconoce en "B" a su enemigo y decide ultimarlo hundiendo en el corazón la misma botella dejada segundos antes por "A". La acción de "A" se encuentra causalmente vinculada a la acción de "C"; pero aquel únicamente ha de responder por la comisión del delito de lesiones. 6.6 Aspectos subjetivos. Debe en principio obrar el Y no del delito de homicidio simple, como piensa Gustavo Zapata Colmenares, Manual de Derecho penal , Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2004, p. 22. 25
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victimario con dolo; no bastando con que que conozca que que dispara sobre un hombre vivo, pues además debe exigírsele exigír sele querer alcanzar el resultado muerte.26 Para aquel sector de la doctrina que estima que el dolo únicamente exige el elemento cognoscitivo, el homicidio sería doloso aunque el agente no hubiese querido alcanzar el resultado muerte de la persona que decidió victimar victimar..27 A diferencia de lo que ocurre con el homicidio con gran g ran crueldad, en el que únicamente cabe dolo directo, en la figura en estudio pueden ser imaginables casos en los que se obre con dolo directo, eventual y con el denominado dolo de consecuencias necesarias. Dicha mala intención —o dolo— no resulta perjudicada por el error en la persona o el que recae sobre el golpe. 28 7 Error en la persona y en el golpe . Uno y otro, al no ser errores de tipo, carecen de relevancia y, en cualquier caso, habrá homicidio simple. Explícitos sobre tal punto fueron el código de 1924 y, más tarde, Luis Bramont Arias: "El delito es punible —según fluye de la lectura del art. 84 el Código de Maúrtua—, Maúr tua—, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar, o sea distinta la persona a quien se propuso ofender". "El delito es punible, acota Luis Bramont Arias, aunque sea distinta la persona a quien el agente se propuso ofender. La ley se hace cargo aquí del caso de error de hecho accidental o inesencial, que comprende la aberratio delicti o error sobre la persona per sona —cuando el delincuente ofende a Ticio creyendo que es Cayo— y la aberratio aberratio ictus o error en el uso del medio de ejecución: cuando el golpe dirig dirigido ido a Cayo ofende a Ticio".29 8 Comisión por omisión. Si el deber de garante surgiese de un hecho precedente, como cuando el médico hace ingresar al quirófano al paciente que se comprometió intervenir quirúrgicamente y, luego, unilateralmente el garante decidiese suspender la Ampliamente sobre ello Silfredo Hugo Vizcardo, Lecciones de Derecho penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud , Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2006, p. 61. También exige conocimiento y voluntad en el dolo Jorge L. Salas Arenas, Indemnidad sexual. Tratamiento jurídico de las relaciones sexuales con menores de 14 a 18 años de edad , Idemsa, Lima, 2013, p. 46. 27 Y tendría que defender ese criterio, por lógica consecuencia, Percy García Cavero que, sin dudarlo, se adscribe a la teoría monista del dolo. Cfr. Lecciones de Derecho penal, Parte general , Editora Jurídica Grijley, Lima, 2008, pp. 405 y 406. 28 Sobre ello, Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, Parte especial , Tirant lo Blanch, Blanc h, Valencia alencia,, 1999, 1999 , p. 38. 29 Luis A. Bramont Arias, Código penal anotado, Editorial "El Ferrocarril", Lima, 1966, p. 164. 26
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operación ya iniciada, para de ese modo posibilitar el fallecimiento del intervenido, inter venido, la muerte producida será un homicidio —incluso, alevoso—. 9 Eximentes. La fuerza física irresistible [art. 20, inc. 6], de darse el caso, eliminaría la acción; la legítima defensa [art. 20, inc. 3], en cambio, la antijuridicidad. El error de prohibición [art. 14, segundo párrafo], el miedo insuperable [art. 20, inc. 7] y la determinación culturalmente condicionada [art. 15]30, harían lo propio con la culpabilidad. Algún publicista, sin embargo, defiende una postura distinta al sostener que la fuerza física y el miedo eximirían de pena por impedir en el victimario la ilicitud31, en tanto que jamás podría darse tal situación [eximirse de sanción] si el sujeto mata en error de prohibición o en error de comprensión culturalmente condicionado 32. En este último caso, asegura el estudioso, únicamente debería disminuirse el castigo ya que, el instituto, es apenas una atenuante33. [Para que el art. 15, que recoge la eximente del error de comprensión culturalmente condicionado, opere como tal, estimamos deberían concurrir los siguientes requisitos: 1) que se cometa un hecho que según el modo de vida del agente tenga finalidad y sentido o, mejor aún, que pertenezca al sistema de valores adoptado por él y por los integrantes de la comunidad en la que se desenvuelve; 2) que dicha práctica con finalidad y sentido, sea compartida por los integrantes de la comunidad a la que pertenece el agente, pues si únicamente él la realiza, no sería expresión de una costumbre; 3) que sea imposible que el agente comprenda el carácter delictuoso de su comportamiento —es claro, por consiguiente, que puede conocer la índole La doctrina nacional llama a esta eximente de diferente manera: "error de comprensión culturalmente condicionado" [Raul Peña Cabrera], "error de prohibición por comprensión" [Luis Miguel Bramont Arias Torres], "error culturalmente condicionado" [Percy García Caver Cavero], o], "error de prohibición culturalmente condicionado" [Felipe Villa Villavicencio vicencio Terreros] y "error por incultura y costumbre" [Marcial Chalco Reyes]. 30
Entiéndase la antijuridicidad. 32 Los homicidios animistas de los que habla Morote Best, son claros casos de determinación culturalmente condicionados. Tales hechos se dan, según indica el autor, cuando "se trata de salvar un trance difícil de la vida de la colectividad, sacrificando a uno de sus miembros"*. Valor jurídico del olklore cit., p. 370. Ampliamente sobre los homicidios mágicos y animistas Theodor Reik, Psicoanálisis del crimen. El asesino descoEd it. Paidós, Buenos Bueno s Aires, 1965, pp. 166 a 174. nocido* , traducción de S. Wencelblat, Edit. 31
Si, por ejemplo, se inmola a un niño para alejar al espíritu de la sequía. Una ocurrencia análoga puede verificarse en Enrique Cuentas Ormachea, Los caminos de la Justicia, Hozlo, Lima, 1998, pp. 44 y 45. 33
Ramiro Salinas Siccha, Derecho penal, Parte especial cit., cit., pp. 71 a 74. 22
prohibid a de su conducta, prohibida conduc ta, sin comprender, comprender, luego, las razones por las que es reputada ilícita—. Casos habrá, en fin, en los que el sujeto comprenda el carácter delictuoso de su acto pero 4) no pueda determinar su conducta de acuerdo a dicha comprensión]. Con relación al miedo, habría que reparar en lo siguiente: si constreñido por el miedo una persona está a punto de matar a otra y, como lo sostiene el jurista jur ista liberteño, liber teño, fuese dicho miedo una causa de justificación, no cabría legítima defensa contra el agresor 34 y, menos, podría obligársele al pago de una reparación civil —cuando finalmente logre consumar el acto que, según el autor citado, tendría el carácter de "lícito"—. Tampoco resulta compatible con lo preceptuado en la ley, sostener que no es posible p osible invocar invocar "error de prohibición en un caso de homicidio"35 ya que, guste o no, el art. 14 del CP, y la doctrina más autorizada36, indican lo contrario. Se admite, de otro lado, la posibilidad de eximir de responsabilidad al sujeto que mata constreñido por la amenaza de sufrir un mal gravísimo [la muerte, por ejemplo], aunque se la niega en aquellos supuestos en los que el agente se embriagaba con el propósito de matar y, en efecto, mata.37 Cabe producir la muerte del agresor ilegítimo por medio del uso de la legítima defensa, sin que sea necesario exigir que el que se defiende obre con "pureza de intenciones" o, mejor, sin el deseo de vengarse, sin odio u otro "sentimiento innoble"38; tampoco es exigible que intente huir el atacado, pues la defensa personal no es subsidiaria39 de la pública40. Nada impide ocasionar la muerte, incluso, contra una autoridad que excediéndose en el ejercicio de sus funciones pretendiese, por ejemplo, privar del derecho a la vida Al no caber legítima defensa contra la legítima defensa. 35 Ramiro Salinas Siccha, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 74. 36 Sobre el error de prohibición y sus consecuencias cfr. Luis Reyna Alfaro, Derecho penal, Parte general.Temas claves claves, Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p. 200 y 201. 37 Sobre ambos casos consúltese Ricardo Heredia, Lecciones de Derecho penal losóco, Lima, 1884, pp. 50 y 51. 38 José Antonio de Cárdenas, únicamente únicamente justifica la muerte de otro en tales casos si obró el atacado con "pureza de intenciones". Cfr. Lijeros apuntes de Derecho penal cits., p. 14. 39 Le atribuye esa condición, en cambio, Manuel de Vidaurre, Proyecto de un Código Hira m Tupper upper,, Boston, Bost on, 1828, 182 8, p. 165, nota 13. penal, Hiram 40 Sostiene que se debe intentar primero pr imero "eludir" el ataque, José Silva Santisteban, cit., p. 43. Curso de Derecho penal cit., 34
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a un sujeto que, para impedirlo, se defiende41. Queda cubierta cubier ta por el estado de necesidad defensivo, por último, la muerte producida contra el que intenta lesionar a otro que actúa munido por orden de un superior jerárquico ya que, en modo alguno, podría el sistema jurídico tolerar la ejecución de mandatos monstruosos [atrocita atrocitatem tem facinoris].42 10 Participación. Cabe, como en todo delito común de resultado material, coautoría, complicidad e instigación. Ha de descartarse descartar se la participación, par ticipación, empero, empero, en aquellos casos en los que se interviene inter viene después de producido el óbito de la la persona victimada.43 Cuando el agente ejecute el hecho por medio del invitus —fuerza física irresistible— y dado que, en puridad, no realiza este [el forzado] acción alguna, difícilmente podríamos atribuir a aquel la condición de autor mediato ya que será, más bien, inmediato o directo directo.. 11 Consumación. Se agota el delito al morir el sujeto pasivo, importando impor tando poco si el hundimiento o destrucción de la vida acaeció luego de un tiempo alongado o inmediatamente después de haber sido ejecutada la acción homicida. Conviene destacar, eso sí, que la muerte debe ser vista en este caso como una consecuencia anticipada respecto al momento en que hubiera fallecido la víctima por causas naturales [vejez] o por un evento distinto [accidente aéreo]. Sir Sirve ve lo dicho para determinar como homicidios aquellos casos en los que tras el disparo de bala, queda inicialmente herida la víctima y, únicamente después, fallece —entiéndase, a consecuencia del impacto del proyectil y de las lesiones producidas—. Como tentativa inidónea ha de tenerse el supuesto en el que queriendo matar, dispara el agente sobre el cadáver de quien fue su enemigo o, por confusión, sobre el bausán al que tomó por un ser vivo v ivo..44 12 Pena. Oscila entre 6 y 20 años de privación de la libertad. En ese sentido, José Viterbo Arias, Exposición comentada y comparada del Código penal del Perú Perú de 1863, tomo I, Librería e Imprenta Gil, Lima, 1900, p. 80. 42 Sobre la obediencia debida cfr. Manuel de Rivacoba, Las causas de justicación, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pp. 277 y ss. 43 Tal y como con sobrada razón lo ha indicado José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Parte especial , Ediciones Juris, Lima, 1995, p. 37. 44 Sobre el principio de ofensividad cfr. Nilo Batista, Introdução crítica ao Direito penal brasileiro brasileiro, Editora Revan, Rio de Janeiro, 2007, pp. 91 a 97 y E. Raúl Zaffaroni, eoriaa geral do Direito Di reito penal , Nilo Batista, A. Alag Alagia ia y A. Slokar, Direito penal brasileiro, I,Teori Editora Revan, Rio de Janeiro, 2003, pp. 225 a 230. 41
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El Proyecto del año 2016 que elaboró la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, propone [art. 223] que el mínimo debería ser 20 y el máximo 30 de encierro carcelario. Tamaño despropósito, sin embargo, no es compatible con el grado de desarrollo de nuestra n uestra especie, más aún cuando "es posible lograr el dominio de un problema o de una capacidad sin herir a otra persona"45; bien imponiéndole una privación de la libertad menos extensa, bien suspendiéndola en su ejecución, ya aplicándole una multa, ya el control telemático [por medio del monitor de tobillo < Ankle Monitor >, >, de la vigilancia telemática pasiva < progr programmed ammed contact>, del control telemático activo < continously signalling> u otro dispositivo de mayor eficacia como en efecto lo es la monitorización satelital
]46 o, por último, algún otro sustitutivo sustitut ivo jurídico.47 Como lo propone Elliot Aronson en El animal social. Introducción a la psicología social, Alianza Editorial, Madrid, 1986, p. 161. 46 Ampliamente sobre ello Emilio José Armaza El control telemático del delincuente imputable peligroso, pp. 429 a 453. 47 Extremadamente solvente es el estudio que Víctor Prado Saldarriaga Saldar riaga efectuó sobre los sustitutivos penales en su valiosísimo libro Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. 45
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Parricidio 1 Gravedad. No resulta sencillo determinar si más espantoso y aborrecible es el parricidio o el homicidio calificado 48, aunque a ambos, casi siempre, les haya asignado el legislador la misma pena. La paridad punitiva, como se verá en su momento, no se dió en principio entre el parricidio impropio y la figura calificada del homicidio, pero pero sí entre esta y el parricidio parr icidio propio. Previer Previeron on pena de muerte para ambas modalidades delictivas el Proyecto de 1855 [arts. 421 y 426], el Código de 1862 [arts. 231 y 232], el Proyecto de 1873 [arts. [ar ts. 231 y 232] y el Código Indígena de Atilio Sivirichi Siviric hi de 1946 [art. 960]; estipularon el internamiento perpetuo, más bien, el Proyecto Proyecto de 1916 [arts. [ar ts. 124 y 125], el Código de 1924 [arts. 151 y 152], el Proyecto de 1928 [art. 192] y el Proyecto de 1984 [arts. 115 y 116]. Pena privativa de libertad de 20 a 30 años, en cambio, les asignó el Proyecto de 1985 [arts. 110 y 111]; de 20 a 25, a su turno, el de 1986 [arts. 109 y 110] y, de 15 a 25, los Proyectos de 1990 [arts. 108 y 109] y de 1991 [arts. 107 y 108]. Actualmente, el mínimo específico del parricidio [segundo párrafo del art. 107] es superior al previsto también como mínimo para el homicidio calificado. En el denominado parricidio impropio, es decir cuando se mataba a un pariente distinto del padre, la pena era menor que la que correspondía al homicidio calificado [tal y como aparece Adviértase, eso sí, que jamás podrían sernos aborrecibles el parricida y el homicida, pues los sentimientos aversivos contra otro ser humano carecen de justificación. 48
previsto en los arts. 232 y 233 del Código de 1862 y, además, en el Proyecto de 1873]. Como fuere, los códigos y proyectos del siglo XX no hicieron un tratamiento diferenciado, en cuanto a la pena, entre el parricidio parr icidio impropio y el homicidio calificado. calificado. 2 Aproximación conceptual. Ha de asignarse la condición de parricida, parr icida, según el texto de la ley49, al que produce la muerte de cualquiera de sus ascendientes o descendientes consanguíneos en línea recta, a la mujer que hace lo propio con quien es o haya sido su marido o con quien es o haya sido su conviviente y, finalmente, a los hijos adoptivos que matan a sus padres adoptantes o a los ascendientes de los mismos. En cualquier caso, debe el matador conocer que está privando de la vida a una persona con la que se encuentra vinculada parental o legalmente en las líneas y grados señalados. 2.1 Parricidio propio e impropio. En rigor, la muerte ocasionada a los parientes consanguíneos en primer grado, línea ascendente, constituye parricidio propio. Así lo estableció, por ejemplo, el art. ar t. 231 del CP de 1862.50 Impropio sería, consiguientemente, el hecho delictuoso que priva de la vida a otros parientes distintos de los padres: v. gr., abuelos y demás ascendientes, hijos y demás descendientes. Cabría incluirse aquí también a la esposa que mata al marido y a la concubina que hace lo propio con su pareja sentimental.51 3 Ausencia de consenso. Lo cierto es que hasta hace poco Misma que tiene el siguiente contenido: «Art. 107 ~ El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a una persona con quien sostiene o haya sostenido una relación conyugal o de convivencia, será reprimido con pena privativa pr ivativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad liber tad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravantes ag ravantes previstas previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108». 50 Que indicaba lo siguiente: «El que a sabiendas matare a su padre o a su madre, será condenado a muerte». 51 Para un importante publicista de entre guerras, debió reputarse parricidio la causación de la muerte de los hermanos y excluirse el producido contra la esposa o el marido*; otro, muy anterior, asimilaba a tal figura la destrucción de la vida del suegro, la suegra, el yerno, la nuera, el padrastro y la madrastra** en tanto que, en la actualidad, alguien cree debería reputarse parricidio al fratricidio***. No faltó, en fín, quien sostuviera que la muerte del pariente por afinidad [v. gr., el cuñado] también debiera ser constitutiva de la figura en estudio****. *Francisco Ponce de León, El delito de homicidio en el código penal vigente, Revista de Filosofía y Derecho, 49
núms. 2 y 3, Cuzco, 1938, pp. 4 y 5.
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existía consenso en cuanto a cómo es que debía concebirse el parricidio parr icidio [art. [ar t. 107] y, y, salvo excepciones52, casi todos los penalistas reputaban como autor de tal delito al que lograba producir la muerte de cualquier ascendiente por consanguinidad en línea recta o de cualquier descendiente consanguíneo directo o de los cónyuges y convivientes entre sí; incluyendo en dicha lista a los parientes par ientes que por adopción se integraban a una familia, sin interesar, luego, si resultaban siendo victimarios o víctimas. La Ley núm. 29819, primero, y la 30068, después, han generado cambios visibles en la figura del parricidio; y el consenso del que se dio cuenta precedentemente, ha tenido que ser modificado sustancialmente. Como resultado de ello —y dado que no podía ser de otra manera—, es que los textos y monografías penales anteriores al 27 de diciembre del año 2011, momento en que se publicó la Ley 29819, difieren considerablemente respecto de los trabajos publicados después de tal fecha. Así las cosas, ya no puede estudiarse dentro del parricidio al uxoricidio, pues por disposición de la ley, esa muerte constituye hoy femicidio [art. 108-B]. 4 Bien jurídico. Resulta lesionado, con la realización del tipo penal, el bien jurídico vida del pariente, del esposo o del conviviente al que se mata. La afectación a dicho bien, empero, no siempre va a revestir el mismo grado de intensidad, pues será menor en la tentativa y mayor en el parricidio con crueldad. 5 Acción. Siendo útil cuanto se indicó en el lugar correspondiente cor respondiente respecto al homicidio simple, cumple hacer aquí un reenvío reenvío.. 6 Tipicidad objetiva y subjetiva asignár seles la 6.1 Sujeto activo a ctivo. No a todas las personas puede asignárseles condición de parricidas, parr icidas, pues para ello es necesario tener la calidad de pariente del sujeto pasivo o, en su caso, haber sido o ser esposa del mismo [los conocidos como hijos de la tierra tier ra, por ejemplo, nunca podrían cometer el delito en análisis]. Así las cosas, cos as, es claro que nos
__________________ **Francisco García Calderón, Diccionario de la legislación peruana, tomo II, Imprenta del Estado, Lima,
1862, p. 753. Vizcardo, Implicancias político criminales del nuevo delito de parricidio-feminicidio , Ga***Silfredo Hugo Vizcardo, ceta penal y procesal penal, tomo 31, Lima, 2012, p. 20. Con seguridad, también Vidaurre era de ese parecer: "son muchos más los hermanos que se aborrecen que los que se aman". Proyecto cit., p. 169. Bajo el calificativo de sŏr ōr ĭ ĭ cī da, se conoce al hermano que priva de la vida a su hermana. **** José Silva Santisteban, Curso cit., p. 198.
Entre las que destaca Edilberto Espinoza Callán, quien desde hace más de dos lustros viene insistiendo para que se suprima la figura del texto de la ley. Cfr. ¿Se debe suprimir el parricidio parr icidio del código penal peruano?, Revista Jurídica del Perú, año LV, núm. 61, 2005, pp. 77 a 91. 52
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hallamos frente a un delito especial impropio53. Ha de verificarse la importancia de la especialidad, sin duda, al momento de apreciar la responsabilidad del extraneus que, conjuntamente con el pariente [intraneus], ejecuta el hecho. Será sujeto activo el que arrebata el aliento a cualquier pariente consanguíneo en línea recta ascendente o descendente [commun o sangu nis nis] como lo son, respectivamente, los padres 54, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y, de otro lado, los hijos, nietos, biznietos y tataranietos. En los casos de parentesco en primer pr imer grado, carece de significado si el hijo que mata a su padre es matrimonial o extramatrimonial [fornecino, noto, etc.] Tiene en cambio la condición de sujeto activo, el hijo adoptivo que mata a sus padres adoptantes y a los ascendientes consanguíneos en línea recta de estos —aunque no siempre nuestros juristas hubiesen admitido correcto dicho criterio. cr iterio. Luis Bramont Arias, por ejemplo, estimó que los hijos adoptivos únicamente cometían homicidio simple si privaban de la vida a sus padres adoptantes. El punto de vista del viejo profesor de San Marcos puede verse en las Actas de Debates del Código Penal Tipo para Latinoamérica del 12 de abril de 1971— 55. Por último, será parricida la mujer que ocasiona el fallecimiento de la persona que mantuvo con ella, al momento de los hechos, la condición de marido, conviviente, exmarido o exconviviente. 6.2 Sujeto pasivo. Lo será el padre que muere por acción del hijo o hija56 y, además, los abuelos, los bisabuelos y los tatarabuelos de los que se indicó ser hijo o hija en el presente párrafo. También lo serán el hijo o hija que fallecen por acción de sus su s propios padres, o por la de sus abuelos, abu elos, bisabuelos bisabuelo s o tatarabuelos. tatar abuelos. Tendrá finalmen fi nalmente te la condición de sujeto suj eto pasivo el marido, el exmarido, el concubino y el exconcubino cuya vida es destruida destruid a por la esposa, por la exesposa, por la concubina o por la exconcubina. 57 ĭ
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Como con razón piensa, entre otros, Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte especial , Editorial Ariel, Barcelona, 1986, p. 37. 54 Sobre los motivos que llevan a la madre a privar de la vida a sus hijos menores parr icidio cometido por la madre: el síndrome de de edad e dad cfr cfr.. Manuel Ber Bermúdez múdez Tapia, El parricidio Medea, Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, tomo 225, Lima, 2012, pp. 140 y ss. 55 Que gentilmente nos hizo conocer Domingo García Belaunde, junto al voluminoso archivo personal de su padre, a la sazón también integrante de la comisión peruana que participó en la elaboración de la parte especial del CPT. 56 Matrimoniales o extra matrimoniales reconocidos. 57 Propone incluir a la comadrona y a los hermanos como posibles sujetos pasivos Francisco Francis co Valdez Silva, El delito de parricidio. Una reformulación de su fundamento a partir par tir 53
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No son sujetos pasivos, en nuestro país, los hermanos, sean o no de padre y madre [ germ germ nus frater ], ], los hermanastros, los hermanos de leche [ collactan us frater ],], los cuñados, los padrastros, los hijastros, los hijos que se presumen del marido por mandato de la ley [art. 361 del CC], la esposa, la exesposa, la concubina ni, por último, la exconcubina. En los últimos cuatro casos —esposa, exesposa, concubina o exconcubina— habrá femicidio si quien priva de la vida a estas personas es el esposo, exesposo, concubino o exconcubino, siempre que al hacerlo muevan al agente razones de género [matar a la esposa por ser mujer] y, además, el hecho se cometa en un contexto de violencia familiar. familiar. 6.3 Parentesco. La vinculación consanguínea ha de probarse con la copia de la partida de nacimiento; la matrimonial, con el acta respectiva. Tratándose de hijos extramatrimoniales, queda acreditado el parentesco con el reconocimiento efectuado por el padre [o la madre] en los registros reg istros del estado civil civ il o, en su caso, con la sentencia al efecto expedida en acatamiento de lo señalado en el art. 402 del CC. El reconocimiento efectuado a favor favor del hijo fallecido, no impide que los hijos de este puedan cometer el delito contra la persona que efectuó la legitimación. A la inversa: el padre legitimante se constituye en parricida si priva de la vida a cualquiera de los descendientes directos del hijo al que reconoció. 6.4 Vínculo matrimonial. Hasta no hace mucho tenía sentido preguntarse si se daba la figura cuando la mujer había logrado el divorcio o cuando sin conseguirlo aún —pero estando en trámite—, mataba a su consorte. Hoy que la ley reputa parricidio la causación de la muerte del cónyuge o del excónyuge, carece de sentido la cuestión. Mucho más ventajoso resultaría determinar si se da el parricidio cuando la bínuba, que haciendo vida íntima con su segundo esposo, decide matar y, en efecto, mata al primero. Con todo, la respuesta sería negativa de declararse judicialmente la nulidad del primer matrimonio. 6.5 Elementos subjetivos. En principio, suele afirmarse que frente a esta figura cabe dolo directo y dolo de consecuencias necesarias58, negando, expresa o tácitamente, que cupiese dolo ā
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p rocesal penal, p enal, tomo 4, Lima, 2009, pp. pp. de un nuevo concepto de familia, Gaceta penal y procesal 96 y ss. 58 Por todos cfr. L. Alberto Bramont Arias Torres y María del Carmen García Cantizano, Manual de Derecho penal, Parte especial , Editorial San Marcos, Lima, 2013, p. 53. 31
eventual59. La posición descrita parte del razonamiento siguiente: si la ley exige matar al ascendiente "a sabiendas" de que se está parentalmente vinculado a él y, no obstante dicho conocimiento, descerraja el sujeto la pistola, el dolo en este caso no puede ser otro que el directo. Ha de advertirse, sin embargo, que aunque tuviese el agente la certeza de que está apuntando sobre su padre, pero a pesar de ello no tuviese como seguro el resultado que se propuso alcanzar —por los cuatrocientos metros de distancia que median entre uno y otro y, y, además, porque no es un hábil h ábil tirador—, tir ador—, el dolo podrá ser, sin problema alguno, eventual60. En suma, el delito en estudio admite dolo directo, dolo eventual y dolo de consecuencias necesarias. 6.5.1 Error in personam . Si el hijo dispara sobre el sosia de su padre por confusión, no habrá parricidio aunque admita luego que en verdad quiso matar a su progenitor. Importa poco si el parecido entre el padre y el sosias es sorprendente y en grado tal que cualquiera hubiese incurrido en la equivocación. Únicamente responderá el agente, frente a dicho supuesto, por homicidio simple —no cabiendo concurso ideal con tentativa de parricidio parr icidio por no haber corrido peligro alguno la vida de la persona a la que se deseó matar—. Aberratio atio ictus. Pero si el hijo lanza un proyectil de bala 6.5.2 Aberr contra el padre y mata al sosias de este que se encuentra a su lado, habrá sin duda concurso entre la figura en estudio [meramente intentada] y el homicidio imprudente [consumado]. 6.6 Elementos prescindibles. No es necesario que se haya o no premeditado la muerte y, menos aún, que se obre alevosamente61; tampoco es exigible, para la conformación del tipo, que delate el autor peligrosidad62, que el hecho provoque una "singular alarma Entre otros, en ese sentido, Luis Roy Freyre, Derecho penal, Parte especial , tomo I, AFA Editores, Lima, 1986, p. 121. 60 Iván Guevara Vásquez, con razón, admite en el parricidio el dolo eventual. Cfr. El parricidio. Entre la infracción del deber y el feminicidio , Idemsa, Lima, 2012, p. 66. Antes hizo lo propio Alonso Peña Cabrera Freyre, Derecho penal, Parte especial , tomo I, Idemsa, Lima, 2008, p. 116. 61 Conforme lo sostienen Manuel Atanasio Fuentes y Miguel Antonio de la Lama, Diccionario de jurisprudencia y de legislación peruana , tomo III, Imprenta del Estado, Lima, 1877, p. 467. 62 Contrariamente, en cambio, Julio Bernal Cavero, El delito de homicidio en el nuevo código penal , Revista de la Policía Nacional del Perú, año 3, núm. 13, Lima, 1991, p. 53. 59
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social"63 o que el agente no sienta afecto por el pariente al que victima64. 7 Autoría y participación. La participación del no pariente [A] en el homicidio planificado, decidido y ejecutado por el pariente par iente [B], no constituye parricidio parr icidio para aquel, pero sí para este. La razón de ello, fuera de toda argumentación basada en si el parricidio es un delito autónomo o derivado de la figura contenida en el art. 106, básicamente se debe a que no existe vínculo parental entre el partícipe partí cipe y la persona per sona fallecida [C, padre de B]. 65 8 Eximentes y atenuantes. Siendo útil cuanto se consignó en el lugar correspondiente respecto al homicidio simple, cumple hacer un segundo reenvío, con las correcciones siguientes. Difícilmente puede admitirse legítima defensa contra el padre o contra otro ascendiente en línea recta consanguínea que ataca ya que, en tales casos, hay obligación de evitar esos acometimientos apelando, en principio, a la huida [ turpis fuga] o, según corresponda, a la utilización de otros medios menos lesivos. Lo único que procedería, entonces, sería el estado de necesidad defensivo. defensivo. En ningún caso, eso sí, puede beneficiar al agente el estado de necesidad justificante ya que si el padre quiere matar al hijo, no se hallan en conflicto dos bienes jurídicos sino, más bien, el derecho frente a lo injusto. Ninguna de las dos vidas [la del padre que acomete y la del hijo que intenta defenderse], por otra parte, vale más que la otra.66 Si la mujer casada es la que produce la occisión del marido en el estado de emoción violenta del que hace indicación el art. 109, segundo párrafo, la sanción a imponérsele oscilará entre los 5 y 10 años de privación de la libertad; de ser el marido el que mate a su cónyuge en las sobredichas circunstancias, la pena podrá ser de cadena perpetua [aunque por analogía in bonam partem, el uxoricida tendría que ser favorecido favorecido del mismo modo en que lo es la viricida]. Alarma exigida, entre otros, por Juan Ramos Suyo, Derecho penal cit., Alarma cit., p. 43. 64 Alberto Viale Sironi, en cambio, demanda "cariño". Cfr. Homicidio calicado, Revista de la Universidad Católica del Perú, tomo XIV, núm. 2, Lima, 1946, p. 378. 65 Sobre la intervención del no pariente par iente en este delito cfr cfr.. Eliu Arismendis Amaya, Amaya, La problemática de la participación del extraño en el delito de parricidio, Gaceta penal y procesall penal, procesa pena l, tomo 60, Lima, 2014, pp. 119 a 133. Converge en e n este punto Walter Palomino Ramírez y Dante Ponce de León, Apuntes sobre sobre la participación en el delito de parricidio , Gaceta penal y procesal penal, tomo 9, Lima, 2010, pp. 118 y ss. 66 Ramiro Salinas Siccha, a diferencia, cree procedente el estado de necesidad justificante en el parricidio. Cfr Cfr.. Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 82. 63
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9 Sanción. Si bien en otro tiempo se establecía como pena la insaculación, hoy corresponde imponer una privación de libertad no menor de quince años. Será de veinticinco, como mínimo, si concurren las circunstancias calificantes previstas en los incisos 1, 2, 3 y 4 del art. 108. Aunque en principio en ningún caso la sanción debería superar los treinta y cinco años, lamentablemente la reincidencia da pie en nuestro país para extenderla por encima de dicho límite [art. 46-B]67. No falta quien crea que la cantidad de pena prevista en la ley resulta insuficiente68 ni, a despecho de ello, quien asegure que en ningún caso pueda o deba justificarse la imposición de sanciones de "larga duración", aunque se trate del parricidio 69. De los dos pareceres, bien puede el último ser el más racional. Cuando se tenga la certeza que la sanción va a acelerar el fallecimiento del encarcelado o, en su caso, impedirle asistir a las quimioterapias requeridas o a cualquier otra práctica curativa, tendría que reemplazarse la privación de la libertad por algún sustitutivo penal.70 El segundo párrafo del artículo que contiene el parricidio, finalmente, prevé una sanción no menor de 25 años si, para la producción de la muerte de alguno de los parientes par ientes arriba referidos, referid os, obra el agente por p or lucro, por ferocidad, para facilitar u ocultar otro delito, con alevosía o con suprema crueldad o si, más bien, ejecuta el acto homicida a través del uso de fuego, explosivos o veneno; siempre que, al hacerlo, ponga en peligro pelig ro la vida o la salud s alud de otras personas. 10 Prospección. Siendo muchos los códigos europeos e hispanoamericanos que vienen suprimiendo el parricidio como figura autónoma, acaso sus días estén contados; un intento por mantenerlo, sin embargo, lo llevó a cabo Domingo García Rada con ocasión de su intervención en la Sexta Reunión Plenaria de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Latinoamérica [celebrada en San Pablo-Brasil, el 12 de abril abr il de 1971]. 71 En general, sobre la reincidencia cfr. Luis Reyna Alfaro, Derecho penal, Parte general gener al cit., p. 202, James Reátegui Sánchez, Manual de Derecho penal, Parte general , vol. II, Pacífico Editores, Lima, 2014, pp. 1366 y ss. 68 Juan Ramos Suyo, Ibídem. 69 José Hurtado Pozo, Pozo, Manual de Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 45. 70 En general, contra la aplicación de castigos inhumanos E. R. Zaffaroni, A. Alagia y A. Sloka Sl okarr, Manual de Derecho penal, Parte general , Ediar, Ediar, Buenos Bueno s Aires, 2005, p. 113. 71 La intervención de Domingo García Rada aparece en la página pág ina 12 de las Actas de Debates. 67
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Homicidio calificado Introducción 1 Clasificación. Es uniformemente aceptado en nuestro medio el criterio que qu e distingue el homicidio calificado del modo siguiente: según el móvil [art. 107, inc.1], atendiendo a su conexión con otros delitos [art. 107, inc. 2], según el modo [art. 107, inc. 3] y, finalmente, según los medios utilizados [art. 107, inc. 4] por el agente72. Durante la centuria decimonónica, el criterio criter io era distinto, pues el también llamado asesinato lo era según y conforme confor me al modo, según el tiempo, de acuerdo a la persona73, conforme al lugar y, según el medio74. Puesto que las leyes números 30054 y 30068 han incorporado las calificantes que tienen que ver con la causación de la muerte de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, de los magistrados, de las autoridades elegidas por mandato popular [art. 108-A] y de la mujer [art. 108-B], tal vez convenga introducir un correctivo a la taxonomía pacíficamente aceptada y, concluir, que los homicidios han de clasificarse del modo siguiente: Conforme al móvil: a] Puede el agente matar por ferocidad, b] En ese sentido, desde hace varias décadas, Luis Roy Freyre, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 132. 73 En las viejas monarquías [aunque en los gobiernos autoritarios también] se encontró siempre una explicación para reputar más grave el homicidio contra los funcionarios y dirigentes de la nación. 74 Cfr. José Antonio de Cárdenas, Lijeros apuntes de Derecho penal cits., p. 26. 72
por codicia, c] por lucro y, d ] por placer; según las propensiones del sujeto activo: a] El hecho es ejecutado para que sea fácil cometer otro delito y, b] para que de ese modo pueda ocultarse un hecho criminal antes ejecutado; según el modo: a] Puede producirse la muerte con gran crueldad o b] por alevosía; atendiendo atendiendo a los medios utilizados: a] Por fuego, b] por explosión y c] por otro medio capaz de poner en peligro pelig ro la vida o la salud de otras personas; pers onas; finalmente, finalmente, de acuerdo a la persona que resulta fallecida, conviene distinguir los casos en los que lo es: a] un miembro de las fuerzas armadas y policiales, un magistrado e, incluso, una autoridad elegida por mandato popular y si, más bien resulta siéndolo, b] una mujer. Ahora bien: como en la ferocidad y en el placer mata el agente por motivos poco importantes, impor tantes, en tanto que en la codicia y el lucro son abyectos, bien puede derogarse todo el inc. 1 del art. 108 y, en su lugar, lugar, procederse de una de las formas siguientes: a] O aplicamos las agravantes genéricas del art. 46, inc. 2, letra c únicamente, o, b] reemplazamos el texto del inc. 1 del art. 108 por el siguiente: "Por motivos fútiles o abyectos" [incluyendo, de golpe, las cuatro instituciones penales y, además, los casos en los que se mate por discriminación de género, edad, sexo, religión, etc. Ello, sin duda, haría más comprensi co mprensible ble la ley y, y, abarcar abarcaría ía otros supuesto sup uestoss que, acaso por descuido, olvidó regular el legislador].75 2 Denominaciones. Manuel G. Abastos y Eduardo Cáceres Bedoya, cuyos Programas de Derecho penal especial se tuvieron a la vista, denominaron a los homicidios del art. 152 del CP de 1924 asesinatos [incluyendo dentro de tales a los que se ejecutan por ferocidad, por lucro, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad, con perfidia, por veneno, fuego y explosión] 76; el Proyecto de Código penal que la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República difundió el año 2016, junto al artículo 224 [que a su vez contiene casi las mismas figuras delictivas de las que se acaba de hacer mención] colocó una sumilla Con anterioridad, en análogo sentido, José Luis Guzmán Dálbora, El nuevo Código penal del Paraguay [1997], [1997], Revista de Derecho penal y Criminología, segunda época, núm. 4, Madrid, 1999, p. 654 [quien probablemente, como nosotros, tuvo a la vista el Anteproyecto Anteproyecto de Código penal para el Ecuador que elaboraron los señores profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Manuel de Rivacoba]. 76 El Programa de Abastos se encuentra reproducido en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, año II, núm. I, Lima, 1937, pp. 248 a 258; el elaborado por Cáceres se publicó a modo de folleto por la Editorial Universitaria U niversitaria de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa el año de 1961 [18 páginas]. 75
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— Homicidio Homicidio calicado — con contenido distinto. distinto. 3 Dependencia o independencia de los homicidios calificados. El orden con que el legislador coloca las múltiples disposiciones que integran el Título I, Capítulo I del Libro Segundo del CP, entre otros factores, da pie para que se asigne al homicidio [art. 106] la condición de tipo básico y, a las otras figuras [arts. [ar ts. 107 a 113], las de modificadas desde y por mérito del básico que, sin duda, se utilizó como patrón o modelo. En su afán por dividirlo y clasificarlo todo, los penalistas luego distinguen entre los tipos modificados que dan por un lado ocasión de aumentar la sanción y los que, por el otro, la disminuyen. Aquellos son conocidos como calificados77; estos, en cambio, como privilegiados78 o atenuados. Homicidio calificado será, según lo indicado, el que se produce a través del uso de veneno o por lucro; privilegiado, a diferencia, el infanticidio. Arribado Arri bado al estado de cosas descrito, descr ito, surge la necesidad de tomar partido por una doctrina que considere a los tipos modificados como dependientes del tipo básico o, por el contrario, como absolutamente independientes del mismo. Los partidarios del primer modo de pensar ven en el homicidio calificado un homicidio simple circunstanciado por los motivos, por el modo de matar o por los medios de que se vale el agente; los que se inclinan a favor de la segunda forma de concebir el asunto, ven en las figuras del art. 108 diversos homicidios totalmente autónomos o independientes.79 La asunción de una u otra doctrina, eso sí, generará consecuencias prácticas que tienen t ienen que ver con la participación par ticipación criminal cr iminal y, y, además, con el error sobre los elementos que hacen que el homicidio sea calificado. Defienden la idea de que el homicidio calificado es dependiente del llamado homicidio simple, entre otros, Luis Roy Freire y Javier Santiago Benites Sánchez prefiere llamarles "cualificados". Véase su Derecho penal peruano peruano.. Comentarios a la Parte gener general al y Parte especial del Código penal , Impreso en los Talleres del Servicio de Prensa y Publicaciones Técnicas de la Policía, Lima, 1952, p. 66. 78 José Viterbo Arias, por algún motivo motivo,, llama también calificado al homicidio privilegiado. Cfr. Exposición comentada y comparada del Código penal del Perú de 1863 , tomo III, Imp.Torres Aguirre, Agu irre, Lima, Lim a, 1902, 190 2, p. 4. 79 Panorámicamente, sobre ello, Luis Bramont Arias, Derecho penal, Parte general , Imprenta Vilock, tomo I, Lima, 1978, pp. 400 y 401; José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Parte general , Eddili, Lima, 1987, pp. 363 y 364 e, Iván Meini, Lecciones de Derecho penal, Parte general , Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 83 y 84. 77
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Villa Stein; sostienen que más bien no hay dependencia alguna L. Alberto Bramont Arias Torres, María del Carmen García Cantizano, Ramiro Salinas Siccha y José L. Castillo Alva. Ahora bien, aunque la determinación de la dependencia o independencia del homicidio calificado acarrea dificultades y es asunto aún discutido por los estudiosos, ha de indicarse lo siguiente: admitir la dependencia del tipo modificado a la figura básica, implicará aceptar que si dos o más personas intervienen en la ejecución de un homicidio por lucro y una de ellas no obró para beneficiarse económicamente, ha de producirse un quiebre en la imputación y conforme a tal suceso aplicarse a este la pena correspondiente al homicidio simple, en tanto que a aquél, la reservada para el homicidio calificado. Algo más: los errores sobre los elementos que fundan la calificante, darán lugar a la aplicación del tipo básico, conforme lo señala el art. 14, primer párrafo. La solución será distinta, empero, de seguirse la idea que niega dependencia alguna entre el tipo básico y el calificado.
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Homicidio por ferocidad 1 De los diversos pareceres. Han sido reputados como homicidios por ferocidad —tal vez desde que apareció la figura en los códigos—, el que se ejecuta sin motivo alguno, la venganza trasversal e, incluso, el que emprende el agente contra la persona que se le interpone en el instante mismo en que está a punto de atacar a su adversario [innoxii pro noxio ] —impidiéndole, de ese modo, la consumación del hecho—. Al primero, un sector importante del penalismo decimonónico lo denominó homicidio por sed de sangre o por impulso brutal ya que el agente, según los autores que estudiaron el tema, obra sin causa alguna. No es, por ende, que desee matar a una persona previamente escogida sino que, por el contrario, mata al primero que vea o encuentre en su camino; siéndole característico, por ello mismo, la la ausencia de odio, deseo de venganza o codicia.80 En el segundo —venganza trasversal—, lo que anhela el autor es producir dolor en su enemigo y, para ello, sepulta en los abismos de la muerte a una persona querida por este. Verbigracia, a su menor hijo [ulti nem inf ntis exig re ab al quo]. Estamos frente a lo que se denomina innoxii pro noxio, finalmente, finalment e, si en lugar de ultimar el autor al que es su adversario, ejecuta el hecho sobre el que intentó defender —y precisamente por eso— a tal ō
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Figuró el homicidio sin causa en el código de 1836 [art. 481].
enemigo. Algún jurista, enemigo. jur ista, a fin de expresar el contenido de esta modamod alidad de la ferocidad, considera que el homicida actúa pensando que debe matar al impertinente mediador por que tal vez desee morir en lugar de su enemigo. Con todo, hay estudiosos [Alimena, por ejemplo] que no encuentran diferencia entre la venganza trasversal y la institución denominada innoxii pro noxio. 2 Documentos legislativos y prelegislativos que admid ocumento más antiguo en el que tieron la calificante. Acaso el documento se menciona el homicidio calificado por el instinto de perversidad brutal [istinto di malvagitá], sea la ley penal de Giuseppe Bonaparte para el Reyno de Nápoles [art. 196] de 1808 seguido, a corta distancia temporal, por el código para el Gran Ducado de Toscana [art. [ar t. 309, § 3] de 1853 y, más tarde, por el código italiano unificado [art. 366, inc. 3] de 1889. Al homicidio por ferocidad, entendido como el que se produce por motivos insignificantes, lo vemos en cambio incluido en el Proyecto Proy ecto que José Peco [art. 112] elaboró en Argentina y en el que Manuel López Rey Arrojo [art. [ar t. 433] preparó para Bolivia en 1942 y 1943, respectivamente. Sin hacer referencia referencia alguna a la perversidad brutal br utal o a los motivos fútiles, regula el Proyecto de código penal español de 1821 el homicidio calificado por ferocidad en el art. ar t. 609, inc. inc. 6; el caso es que de allí, según parece, pasó directamente81 al código penal peruano de 1836 [art. 481]. El homicidio calificado por impulso de perversidad, además, fue admitido en los Anteproyectos y Proyectos peruanos de 1916, 1917, 1927 y 1928; he aquí lo indicado en tales documentos: Anteproyecto Anteproy ecto de 1916: "Art. "Art . 126. Se impondrá pena de trabajos forzados a perpetuidad: Inc. 1. Al que matare a otro por precio recibido o promesa remuneratoria, o con alevosía, o con ensañamiento, o por impulso de perversión brutal [...]" [...]"82. Anteproyecto Anteproy ecto de 1917: "Art. 125. Se impondrá pena de internainter namiento perpetuo: Inc.1. Al que matare a otro por precio recibido o promesa reAunque no tan directamente, pues anidó durante un tiempo en el CP español de 1822 [art. 609] y en el boliviano de 1834 [art. [ar t. 483] que Santa Cruz trasladó al Estado Sud Peruano años después. 82 Tomamos la versión aparecida en la Revista del Derecho, Órgano del Colegio de Abogados del Cusco, año 2, núm. 6, 1918, p. 10. 81
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muneratoria, o con alevosía, o con ensañamiento, o por impulso de perversión brutal […]" […]"83. Anteproyecto Anteproy ecto de 1927: 192 7: "Art. 321. Comete homicidio calificado: Inc. 2. El que mata sólo por impulso de brutal brutal perversidad […]" […]"84. Proyecto de 1928: "Art. 192. Se impondrá presidio, si el homicidio se perpetrare: Inc. 2. Por sólo impulso de perversidad […]"85. 3 Sobre el modo en que fue admitido en la doctrina86. Puesto que la figura tiene varias var ias aristas, algunos autores la conciben de un modo y, otros, en sentido distinto. En efecto: Ángel Gustavo Cornejo87, Alberto Viale Sironi88, Alfredo Corso Masías89, Luis de d e Taboada y Bustaman Bu stamante te90, Manuel Manuel G. Abastos91, Amado Ezaine Chávez92 y Gustav Gustavoo Zapata Colmenares93, creen que el homicidio por ferocidad es el que se ejecuta sin motivo alguno. Muchos de ellos, incluso, describen al agente como una persona perversa, brutal, atávica94, impulsiva, que mata por vicio, por el simple hecho de matar y hasta para tener ocasión de contemplar la sangre de su víctima. No falta, de entre los señalados, quien asegure que el sujeto feroz se conduce en realidad instintivamente y, más específicamente, como una auténtica fiera. Cfr. La reforma del Código penal. Proyecto de 1916, tomo II, Imprenta y Librería de San Pedro, Lima, 1918, p. 48. 84 Cfr. Reforma de la legislación criminal y penitenciaria. Código penal. Primer Anteproyecto Anteproy ecto de la Comisión Parlamentaria nombrada conforme a la ley núm. 5168, Imprenta Minerva, Lima, 1927, p. 5. 85 Cfr. Proyecto de Código penal , Imprenta Minerva, Lima, 1928, p. 53. 86 En general, la ferocidad, no fue admitida como agravante específica o genérica en los Programas escolares que José Gálvez [1855], Ángel Gustavo Cornejo [1937] y Manuel G. Abastos [1937] elaboraron para el Convictorio de San Carlos y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, respectivamente; la vemos, sin embargo, en el que preparó Eduardo Cáceres Bedoya [1961] para la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. 87 cit., pp. 24 y 25. Derecho penal especial cit., 88 3 82. Homicidio calicado cit., pp. 381 y 382. 89 El delito, el proceso y la pena, p. 4. 90 Curso de Derecho penal, Parte especial , p. 8. 91 Derecho penal, Parte especial , p. 10. 92 Diccionario de Derecho penal , p. 170. 93 Manual de Derecho penal cit., cit., p. 35. 94 Carlos Iván Zúñiga Guardia, ob. cit., p. 142. 83
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Lo que caracteriza a este sector de la doctrina doctr ina es que se encuentran convencidos de que el agente elimina a su víctima sin motivo alguno [ per per libidine di sangue], acaso no percatándose que eso no es posible ya que, aunque mate para probarse que es dable matar sin causa, mata con vista en dicha probanza —el motivo, es convencerse que puede quitar la vida a otro sin motivo—. Algo más: visto con detenimiento el asunto, nadie ha identificado la zona del cerebro que supuestamente hace obrar instintivamente a los animales humanos95, resultando resultando inconsistente toda mención al atacar y matar de ese modo. El homicida instintivo, consiguientemente, es un ser imaginario. Matizan sus exposiciones, incluyendo dentro de la ferocidad al homicidio sin motivos y, también, al que obra por motivos insignificantes, Carlos Iván Zúñiga Guardia96, Miguel Castañeda Sánchez97, Luis Roy Freyre98, Luis Bramont Arias99, Julio Bernal Cavero100, Javier Villa Stein 101, Silfredo Hugo Vizcardo 102, L. Alber Alberto to Bramont Arias Torres, María del Cármen García Cantizano 103, Francisco Chirinos Soto104, Ramiro Salinas Siccha105, Rubén Figari, Carlos Parma106 y Juan Ramos Suyo107. Es probable que también deba incluirse en el nomenclátor a Alonso Peña Cabrera Freyre108. Un reducido grupo de juristas nacionales, en cambio, se inclina por pensar que en la ferocidad, el que mata lo hace por motivos poco significativos, excluyendo excluyendo [o no n o mencionando], al que lo hace Ni siquiera se ha hecho lo propio con los no humanos. 96 Ibídem. 97 Derecho penal peruano cit., tomo I, p. 30. 98 Derecho penal, Parte especial , tomo I, cit., p. 135. 99 Temas de Derecho penal , tomo I, p. 44. 100 El delito de homicidio en el nuevo código penal , Revista de la Policía Nacional del Perú, año 3, núm. 14, Lima, 1991, p. 65. 101 Derecho penal, Parte especial , vol. I-A, pp. 72 y ss. 102 Lecciones cits., p. 98. 103 cit., pp. 58 y 59. Manual de Derecho penal, Parte especial cit., 104 Código penal cit., p. 210. 105 El asesinato en la doctrina y jurisprudencia nacionales , Actualidad Jurídica, Suplemento mensual de Gaceta Jurídica, tomo 132, Lima, 2004, pp. 65 y 66. 106 El homicidio y aborto en la legislación peruana , Editora Jurídica Motivensa, Lima, 2010, pp. 136 y 137. 107 Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 52. 108 cit., pp. 53 y 54. Derecho penal, Parte especial cit., 95
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sin causa alguna109. Siendo este el significado que correctamente debe otorgarse a la voz ferocidad, hay hay que desestimar toda mención al obrar "instintivo", "como una fiera", "igual que un animal", etc. Los animales no humanos, según se sabe, únicamente matan por necesidad y jamás para probar la efectividad de sus colmillos o el poder de sus mandíbulas. No debe extrañarnos, extrañar nos, en cambio, si mata el animal para defender a sus crías o su territorio, pues el hombre hace lo mismo y aún más.110 3.1 Consideraciones de Jiménez de Asúa y Miró Quesada. Mención aparte merece el jurista español citado, quien comienza entroncando al delincuente feroz dentro de la llamada "criminalidad genuina", al ser un "caso límite imaginable del hombre que no ha sufrido especie alguna de adaptación social", encontrándose, más bien, "al nivel primitivo del hombre ancestral, cuyos instintos, no domeñados, se traducirían inmediatamente en actos si no lo impidiera la resistencia de la realidad exterior; es decir, el temor real ante las represalias. Se trata de un hombre sin superyó. Son los delincuentes de nuestro Cubi Soler y de Ferri, el de César Lombroso, los delincuentes de que habla el vigente Código penal italiano".111 ¡Vaya ¡V aya párrafo! pár rafo!112 Este delincuente, esencialmente "sanguinario", "instintivo", "nato" y por tendencia, tiene para Oscar Miró Quesada los siguientes rasgos: "braquicefalia", "braquicefalia", "nariz ancha" [platirrinia], [platirr inia], "manos cortas", "pie prensil", "desarrollo exagerado de los incisivos" y "pómulos prominentes". Además, es "per "perverso verso congénito", "incorregible" "incor regible" y, y, sobre todo, merecedor de la aplicación de la "pena de muerte". Entre los aludidos, sin duda figuran José Luis Castillo Alva, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 370; José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 52; Raúl Peña Cabrera, Derecho penal cit., p. 28; Percy Percy E. Revilla pena l peruano, Parte especial espe cial cit., Llaza, Autonomía típica del delito de asesinato por placer , Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Lima, 2009, p. 170; Carlos Rodríguez Espinoza, Manual de Derecho Penal, Parte especial , I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2006, p. 37 y, F. Villavicencio Terreros, cit., p. 234. Derecho penal, Parte especial cit., 110 Consideran en cambio que hay una relación entre matar por ferocidad y actuar "como un animal salvaje", Tomás A. Gálvez Villegas y Ricardo C. Rojas León en su Derecho penal, Parte especial , tomo I, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 410. 111 Cfr. Psicoanálisis criminal , cuarta edición, Editorial Losada, Buenos Aires, 1947, p. 72. 112 Inspirado en otro anterior que aparece consignado en un libro publicado [1929] por Franz Alexander y Hugo Staub. La obra de Alexander y Staub fue traducida al español mucho después con el siguiente título: El delincuente y sus jueces desde el punto de vista psicoanalítico psicoanalítico,, Biblioteca Nueva, Madrid, 1961 [véase la p. 166]. 109
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Las características del delincuente feroz acabadas de mencionar —junto a la opinión de que únicamente cabría aplicarles, "por selección natural", el último suplicio—, han sido incluidas por Miró Quesada en su trabajo El caso del asesino as esino Montes. Mont es. Ensayo de Criminología Crimino logía Aplicada113 y, queriéndolo o no, tienden a ocultar lo humano que hay en el delincuente, para proyectar aversión en quienes lo han de investigar y juzgar114 [sería grave si efecto análogo deseasen producir cuantos ven en el delincuente un enemigo]. 4 Elementos. Como en toda circunstancia modificatoria de la responsabilidad, también aquí debe exigirse exigir se la presencia de algunos elementos objetivos y subjetivos. En el caso particular par ticular de la muerte muer te por ferocidad, hay que comprobar, en principio, 1] que los motivos fueron insignificantes [disparar y matar para cerciorarse que funciona el arma ar ma de fuego]; luego, 2] que entre tales motivos y la gravedad del hecho ha hayy una desproporción manifiesta e inaceptable y, y, posteriormente, rior mente, 3] que el agente sabía que concurrían los dos elementos anteriores para, finalmente, 4] decidirse a matar. 5 Naturaleza jurídica e importancia de los motivos . Hay consenso en lo que atañe a la naturaleza de la calificante y, más específicamente, a su condición de aspecto vinculado con la culpabilidad115. Más culpable es, por consiguiente, el que mata ferozmente que el que lo hace, por ejemplo, con ensañamiento [art. 108, inc. 3]. Ahora bien, si el agente obra constreñido por una causa que considera relativamente importante [como cuando mata para vengar los acometimientos sexuales realizados en perjuicio de su menor hija], sin duda es menos culpable que cuando lo hace por el simple hecho de no haber la víctima respondido sus saludos. Es claro, por lo tanto, que la mayor mayor o menor pena guardará g uardará correspondencia con la ínfima o superlativa importancia de los motivos. 6 Los motivos abyectos. Algunos códigos reputan calificado el homicidio cometido por motivos deleznables, queriendo hacer ver con ello que lo es el que se realiza con odio contra una mujer, Publicado en la Revista Universitaria. Órgano de la Universidad Mayor de San Marcos, año XI, vol. II, 1916 [especialmente en las páginas 167, 172, 174, 175, 200, 202, 269, 281, 290 y 299]. 114 Sobre lo último véase Martha C. Nussbaum, El ocultamiento de lo humano. Re pugnancia, ver vergüenza güenza y ley , traducción de Gabriel Zadunaisky, Katz Editores, Buenos Aires, 2006, pp. 194 y ss. 115 Así, entre otros, José Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 52. 113
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precisamente por tener la condición de tal; contra un gay o contra un musulmán, por ser como son. Puesto que la ley penal no contempla dicha calificante en el art. 108, hay dos posibles soluciones de darse alguna vez casos con las indicadas características. O bien reputamos el crimen como homicidio calificado por ferocidad —amparados en que los motivos sexistas, racistas, etc., son inaceptables y manifiestamente desproporcionados con la gravedad del hecho— o, bien, tratamos el asunto como si fuese un homicidio simple al que hay que añadirle la agravante genérica del art. 46, inc. 2, letra d del CP [según modificación introducida a través través del art. 1 del Decreto Decreto Legislativo núm. 1323, publicado publicado en El Peruano del 6/1/2017]. La observancia obser vancia al principio de legalidad, con todo, aconseja optar por la segunda solución. 7 Concurrencia de otras circunstancias . Puede concurrir la calificante con el parricidio —en cuyo caso la pena privativa de libertad no será menor de 25 años—, con la crueldad, alevosía y hasta con el uso del veneno —en tales supuestos, conforme lo establece el art. 45-A, inc. 3, letra b, la sanción se determinará por encima del tercio superior—. super ior—. Ultimar al padre porque sus ronquidos no dejan dormir, es un ejemplo a no seguir que muestra un caso en el que concurren el parricidio y el homicidio calificado por ferocidad. El padre que calcina vivo al hijo menor de edad porque no lo felicitó el día de su onomástico, se vincula sin más a un parricidio con ferocidad y con gran crueldad cr ueldad.. 8 Confusiones. No falta quien confunda, como lo hace Santiago Benites Sánchez, la ferocidad con la crueldad, asegurando, con escuetas palabras, que tiene el agente la condición de feroz si hace sufrir a la víctima "acerbamente antes de" morir. 116 Aquí, empero, emp ero, cabe hacer una precisión: la muerte por ferocidad tiene que ver exclusivamente con los motivos; los ejecutados cruelmente, más bien, con el modo. Siendo casos diferentes, por lo tanto, puede el agente matar ferozmente y sin crueldad; alguna vez lo hará cruelmente y sin ferocidad e, incluso, podrán concurrir las dos calificantes [como cuando se ejecuta a una persona aplicándole intermitentes descargas eléctricas de bajo voltaje para probar si la máquina al efecto utilizada funciona óptimamente]. 116
Derecho penal peruano cit., p. 154.
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Algún autor, según se verá enseguida, otorga a la ferocidad un significado equivalente al placer: el agente, dice el autor aludido, "mata por el solo placer" de matar. 117 9 Derecho comparado. Importa indicar, en lo tocante a la figura delictiva, que la Comisión Argentina encargada de elaborar la propuesta relativa a los delitos contra la vida en el Código Penal Tipo para Latinoamérica, reputó homicidio calificado la causación de la muerte por motivos fútiles y no el producido sin motivo alguno [tal propuesta fue debatida en San Pablo, Brasil, el 12 de abril de 1971]. muer te en Perú, 10 Casuística. Al último condenado a pena de muerte se le imputó el delito de homicidio calificado por ferocidad, alevosía alevosía y perfidia. La sentencia fue expedida en Arequipa por los señores jueces Julio Mostajo Chávez, Eduardo Cáceres Bedoya118 y Hernán Pretto Glave Glave.. Tal debió ser la falta de conocimiento en torno al contenido de la institución tratada en este apartado, que el máximo tribunal del país revocó el fallo en lo tocante a la presencia de la ferocidad y, lamentablemente, lo confirmó con relación a las otras dos calificantes que, finalmente, finalmente, fundió en una sola. El desgraciado VAQ, que esas son las siglas correspondientes al nombre del autor del hecho, fue ejecutado la madrugada del 17 de septiembre de 1971; apenas tenía entonces 36 años de edad. Puesto que la trivialidad de los motivos es lo que en verdad late y da sentido al homicidio calificado por ferocidad, he aquí algunos ejemplos del mismo: a ] privar de la vida a un líder tribal candoshi y otro asháninca para, descarnando los cadáveres, lograr completar la colección de esqueletos en la facultad de medicina; b] despenar a alguien porque no nos no s gusta su rostro; c] lanzar intempestivamente de un edificio de 12 pisos a un joven para, filmándolo, difundir en internet la escena; d ] propinar un mortal y certero golpe en la cabeza del vecino con el propósito de medir el tiempo que debe transcurrir entre el instante mismo en que la vara de hierro le Julio Bernal Cavero, Cavero, ob. ob. cit., cit., Ibídem. 118 Amén de magistrado, Cáceres se desempeñaba como profesor de Derecho penal en las Universidades Nacional de San Agustín y Católica de Santa María. Su falta de valor para oponer objeción de conciencia contra la pena capital, en modo alguno podrá ser criticada por quienes hodiernamente hodier namente carecen también de bríos para hacer lo propio con relación a la cadena perpetua que con inhumana profusión aplican. 117
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descalabró y el que determina la ausencia de latidos en el corazón; e] introducir un cuchillo de hoja dentada al pecho de una persona a fin de constatar, tras su muerte, si el mango de madera tiene la condición de imputrescible; f ] acabar con la existencia de un reconocido personaje con la esperanza de que la fotografía del homicida —quien se desvive por alcanzar la fama—, salga en las primeras planas de los diarios, etc. En las crónicas policiales y judiciales se consigna el caso del ciudadano ETG que mataba para fabricar con los restos humanos papeleras, objetos ornamentales, utensilios de cocina y hasta vestidos de piel; Enrico Ferri, por su parte, relata el suceso en el que un joven, creyendo hacer lo conveniente para evitar ser llamado hijo de hechicera, mató a su madre, quien cargaba con el remoquete de strega [bruja]119. 11 Jurisprudencia. Se defendió en el texto la idea de que no es fácil imaginar a un sujeto matando sin motivo o, en su caso, haciéndolo por instinto de perversidad brutal . La sentencia a continuación reproducida, en cambio, sostiene lo contrario. "Para afirmar la existencia exi stencia de ferocidad, se requiere requiere que la muerte se haya haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar, sin ningún motivo ni móvil explicable".120 traducción de J. Masaveu y R. Rivero de Aguilar, Editorial Reus, Madrid, 1930, p. 114. 119
El homicida en la Psicología y en la Psicopatología Criminal ,
Tomada de Fidel Rojas Vargas y Alberto Infantes Vargas, Código penal. Catorce años de Jurisprudencia sistematizada, Idemsa, Lima, Li ma, 2005, p. 222. 120
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La causación de la muerte por codicia 1 Aproximación conceptual. Cuando el victimario priva de la vida a una persona pers ona para hacerse de lo que esta posee o disfruta, se dice que obra por codicia. La muerte, muer te, como se ve, es absolutamente instrumental [o utilizada, con fines egoístas]. Proyecto de Código de 1984 [art. 116] y 2 Antecedentes. El Proyecto el que difundió la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso el año 2016 [art. 224], reputaron calificado el homicidio por codicia. Dos años antes, se hizo lo propio en la propuesta non nata de diciembre del 2014 [art. 192, inc. 1]. 3 Estructura. Anhela el agente matar [la muerte es el medio], para disfrutar de la herencia [este es el fin] que un tío decidió dejarle en su testamento testamento.. 4 Naturaleza jurídica. Como en el lucro, del que se dará cuenta en su momento, moment o, lo que se modifica aquí es la culpabilidad. 5 Objeto de la codicia. Ninguna importancia tiene si se apetecen bienes muebles o inmuebles del sujeto pasivo e, incluso, los privilegios que se derivan de su condición de esposo, conviviente o amante. Por lo tanto, estamos frente a la figura del homicidio
calificado si priva el agente de la vida al marido con la esperanza de quedarse, de hallar ocasión propicia para ello, con su viuda. 6 Elementos. Ha de exigirse la concurrencia de los siguientes: 6.1 Debe conocer el agente que la persona a la que desea matar posee o detenta algo que el victimario anhela disfrutar. V. gr., un bien inmueble, un cargo honorífico de prestigio, etc. 6.2 Ha de cegar la vida de la víctima par paraa entrar en posesión de la sobredicha cosa o par paraa reemplazarla en los privilegios de una relación sentimental —según lo indicado supra 4—. 7 Tentativa. Como en el homicidio simple, se agota el delito al morir el sujeto pasivo; antes, únicamente podría caber tentativa. Nada añade o quita al crimen el hecho de que no hubiese logrado el agente casarse con la esposa de la víctima [conforme [confor me a la hipótesis supra 4], bastando con que la causación de la muerte se haya desencadenado con el fin de alcanzar los privilegios de que gozaba el occiso antes de producírsele el óbito. 8 Diferencias con el lucro. Mientras que en el crimen inter sicarius hay un mandante y un mandatario121, siendo muchas veces aquel el instigador; en el homicidio por codicia obra el agente de motu proprio. Allí, los beneficios económicos obtenidos con la ejecución del delito provienen de las arcas del mandante; aquí, del patrimonio del occiso o cciso.. Tan distintos son los delitos de homicidio por lucro y por codicia, que la delegación argentina encargada de elaborar la propuesta correspondiente en el seno de la Comisión Redactora del Código Penal Tipo para Latinoamérica122, incluyó al primero en la circunstancia o inciso quinto y, al segundo, en el ordinal sexto [entiéndase, de la disposición o artículo debatido]. Ahora bien, no por ser distintas las figuras delictivas mencionadas, debe quedar superpuesto el criterio consignado precedentemente [supra, Homicidio calificado. Introducción, 1], en el sentido de que el inc. 1 del art. ar t. 108 debería ser radicalmente modificado, modi ficado, suprimiéndose, incluso, toda mención a la ferocidad, la codicia, el lucro y el placer. Podría verificarse dicho dic ho concurso cuando el esposo espo so 9 Concurso. Podría Y, entre ambos, una especie de entente. 122 Los penalistas argentinos tuvieron a su cargo la redacción del capítulo relativo a los delitos de homicidio, según puede verse de la lectura de las Actas de Debates del 12 de abril abr il de 1971, pp. 7, 44 y 45 [archivo [arc hivo personal de Domingo D omingo García Rada]. 121
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arrebata la vida de la persona con la que contrajo matrimonio si, como de hecho alguna vez ocurrió, cobra de ese modo un seguro de vida. Concursarán en este caso, como se ve, el femicidio y la codicia. 10 Frecuencia. Enrico Ferri, en el voluminoso trabajo que consagró al estudio del homicidio [supra nota 119], repara en algo que sería interesante conocer o, en su caso, recordar: "el motivo más frecuente de los delitos de sangre", es la codicia [p. 193].
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Homicidio por lucro 1 Denominaciones. En sentido estricto, es el asesinato123; también se lo conoce como homicidio mercenario 124, venal125, por codicia126, por cuenta ajena y hasta latrocinio127. 2 Noción. Mata por lucro el que cumpliendo el encargo de tercero, recibe o espera recibir, a cambio, una compensación económica. Siendo pecuniario el motivo que se esconde tras la conducta del homicida, carece de sentido intentar demostrar, además, que el ataque fue "inesperado" 128. 3 Naturaleza jurídica. Actuar por el vivo deseo de conseguir un beneficio patrimonial es una circunstancia personal que sin duda hace que se modifique la culpabilidad. Ese es el nombre que asignaba al delito el Código de las Siete Partidas [Ley 3, tít. 27, P. VIII]. Rigieron las Partidas en Perú hasta bien entrado el siglo XIX. 124 Así lo hace Luis de Taboada y Bustamante, Curso de Derecho penal, Parte especial cit., p. 8. 125 Julio Bernal Ber nal Cavero, El delito de homicidio en el nuevo código penal , Revista de la Policía Nacional del Perú, año 3, núm. 14, Lima, 1991, p. 65. 126 Amado Ezaine Chávez, Diccionario de Derecho penal cit., cit., p. 170. 127 Ángel Gustavo Cornejo, Cor nejo, Derecho penal especial cit., cit., p. 25. 128 Un punto de vista distinto puede verse en Ja Javier vier Villa Stein, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 77. 123
4 Tipicidad objetiva y subjetiva 4.1 Sujeto activo. Los homicidios sobre los que se especuló precedentemente, sin problema alguno pueden ser cometidos por uno o por varios individuos; el que da pie para desarrollar el presente apartado, apar tado, en cambio, necesita del encuentro de por lo menos dos129: el que promete un beneficio económico [mandante] y el que actúa con vista en dicha ganancia [mandatario]. Con ello, en modo alguno se quiere decir que sean ambos autores del crimen inter sicarius, como se verá después. Si el mandante no hubiese alcanzado la mayoría de edad cuando efectuó el encargo, pero tuviese más de 18 años al momento de producirse la muerte que delegó, únicamente responderá por ella el mandatario130; de haber sido al revés y, por lo tanto, si el que se viese favorecido por la minoría de edad fuese solamente el mandatario, al único al que tendría que responsabilizarse sería al mandante. 4.1.1 No siempre el mandante es el instigador. Es común suponer que el mandante, en el crimen inter sicarius , es el instigador, en tanto que al mandatario, no siempre con fundamento, se le asigna la condición de instigado. Podría ocurrir, empero, que el que hubiese persuadido al mandante, desde el principio, haya sido el que ejecutó el crimen y, no por ello, dejará de configurarse el homicidio venal. 4.2 Sujeto pasivo. De tener el sujeto pasivo la condición de pariente del mandante, en los grados y líneas consignados en el art. ar t. 107, no cometería parricidio el mandatario 131; lo haría, a pesar de todo, aquel. Pero si dicha vinculación se diese únicamente entre la víctima y el mandatario, la respuesta sería diferente. 4.3 El mandato. Puede efectuarse por cualquier medio oral o escrito, por vía telefónica, WhatsApp o carta; careciendo de importancia si se hace uso de un idioma convencional o de unos símbolos cuyo significado únicamente comprenden los sujetos activos. Eso sí, por lo menos debe identificarse a la víctima y, de ser posible, el modo y los medios a utilizarse para causarle la muerte. Pero no es, en rigor, un delito de encuentro [como por ejemplo el estupro, en el que la víctima tiene una participación activa]. Sobre los delitos de encuentro cfr. Santiago Mir Puig, Derecho penal, Parte general , Promociones Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1985, p. 169 y 170. 130 Sobre ello, aunque de modo mod o genéri ge nérico, co, Abraham Talavera, Introducción al Derecho penal , Impresora Impresor a "T " Tesis", Arequipa, 1972, 197 2, p. 180. 131 A no ser que también fuese pariente par iente del occiso. 129
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Se tiene por efectuado válidamente el encargo, según conviene dejarlo señalado, en aquellos casos en los que una persona no identificada deje colocados en diversos lugares de la ciudad unos carteles con el siguiente contenido: "Se busca vivo o muerto al narcotraficante Demetrio Hecatón Vadillo. Se dará una recompensa de 10.000 nuevos soles al que matándolo, entregue el cadáver en el lugar que se le indicará si, previamente, se comunica con nosotros llamando al teléfono portátil por tátil 19821989. La muerte de Condemayta, según lo hemos decidido, únicamente debe producirse por medio de dos disparos de bala en la cabeza". Los mandatos rogatorio, imperativo y gratuito no son parte del delito en estudio, siéndolo únicamente el oneroso.132 El papel del encargo o mandato en este tipo de delito es altamente significativo, aunque la piedra angular del mismo sea más bien el deseo del mandatario de obrar lucri causa. Las muertes por encargo en las que el mandatario no basó su conducta en el lucro, por lo tanto, no son constitutivas del homicidio del art. 108, inc. 1 que se analiza. 4.3.1 Extralimitaciones del mandatario. Si el instigado decide ejecutar el hecho contra persona diferente, será absoluta e incondicionalmente liberado de d e pena el mandante. Cuando el mandatario decida emplear gran crueldad o fuego y, dicho modo y medios, sean distintos a los acordados —yendo, incluso, más allá de lo previsto en el mandato [ egr di mand tum]—, tales extralimitaciones le serán atribuidas solo a él. 4.4 La ganancia. Se traduce en la entrega de una suma de dinero o de un bien al que puede asignársele valor económico [v. gr., gr ., títulos valores, un coche o un ordenador]. Cuando el beneficio que se pretende obtener carezca de dicha calidad [y más bien tenga que ver con algo distinto, d istinto, como sería el caso de prometer una aproximación afectiva e íntima entre mandante y mandatario], no sería de aplicación la calificante 133. Los viejos proyectos y códigos penales utilizaban los términos "recompensa" [art. 426 del Proyecto de 1855, así como el 232, inc. 1 del 1873], "dones o promesas" [art. 483, inc. 1 del CP de 1836] y "precio" ĕ
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Sobre las clases de mandato cfr. Carlos I. Zúñiga Guardia, La teoría jurídica del homicidio en el código penal peruano cit., p. 144. 133 En ese sentido Jean Pierre Matus Acuña y M a Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial , tomo I, tercera edición, Thomson Reuters, Santiago, 2014, p 56. 132
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[art. 271, inc. 3 del Proyecto de 1900-1902]. La recompensa, en la doctrina, fue entendida como aquella que permitía al mandatario la asunción de un empleo o, teniéndolo ya, de una promoción laboral; las promesas, más bien, tenían que ver con la ganancia futura — en metálico o en otro bien con valor económico— que ofrecía el mandante en caso de producirse la muerte de la persona por él indicada. El precio, precio, es lo que actualmente denomina el código lucro y, en las presentes glosas, ganancia. No parece ser lo mismo matar para obtener una considerable ganancia que hacerlo por casi nada y, por eso, puede sin dificultad hallarse la conducta emparentada con la ferocidad. Ahora bien, aunque el beneficio que se espera obtener con el crimen sea copiosísimo, no hay hay motivo para disminuir la sanción al mandatario mand atario.. 4.5 Aspectos subjetivos. Es un delito que no puede ser cometido imprudentemente y en el que da lo mismo si el mandatario obra con dolo directo, eventual o de consecuencias necesarias. Ha de comprobarse, eso sí, que la decisión tomada por el ejecutor se haya ha ya basado en el deseo de obtener un beneficio económico económico.. 4.5.1 Error en la persona. Los errores en la persona, aunque fueren invencibles, no constituyen errores de tipo; en consonancia con ello, no resulta complicado deducir que si el mandatario, por confusión, mata al hermano gemelo de la persona que debía eliminar,, el delito de homicidio calificado permanece intacto nar intacto..134 5 Revocatoria del mandato. Si hasta antes de ocasionada la muerte revoca el mandante la orden, pero a pesar de ello el ejecutor pone fin a la vida de quien inicialmente fue la persona que se le encargó ultimar, ultimar, la pena y la responsabilidad han de ser cargadas a la cuenta del mandatario. La desautorización, por cierto, debe haber sido comunicada de manera clara, aunque no importa impor ta si para ello se valió el instigador-mandante de interpuesta persona o si él, directamente, la realizó. 6 Liberalidades solícitas. Si después de producida la muerte dolosa de una persona, oficiosamente otra otorga liberalidades económicas al responsable del crimen, en modo alguno se aplica la calificante. No podría oponerse oponer se a lo aducido, ni la complacencia que muestra con los hechos el que hace la liberalidad, ni, por otra parte, part e, el que el homicida acepte gustoso dicha donación. 7 Paga incumplida. Si lo ofrecido al ejecutor no llega a entre134
Sobre ello cfr. Luis Bramont Arias, Temas de Derecho penal cit., cit., tomo 1, p. 46. 56
garse como estipendio, est ipendio, porque el mandante sabía de antemano ant emano que no iba a pagar pagar,, porque le fue sustraído el dinero al efecto acumulado o, en fin, porque nunca lo tuvo, de todos modos será sancionado el mandatario si se acredita que lo que lo movió a actuar fue el dinero o, mejor aún, la idea de obtenerlo con la causación del fallecimiento de la víctima. 8 Participación. Ya se dejó indicado que aunque deban por lo menos intervenir dos personas, solo una será la responsable del delito —de este delito, en particular— 135. No obstante, si tienen muchas personas la condición de ejecutoras, mandatarias o instigadas, todas ellas responderán por el hecho. De modo más expresivo, un viejo profesor de la Universidad Nacional de Trujillo indica lo siguiente: "El lucro es circunstancia no comunicable".136 El mandante, únicamente podrá ser sancionado por homicidio simple. 9 Conato y agotamiento. Ni siquiera aprobándose el pacto se da inicio a la comisión del delito 137. No basta, por lo tanto, que mandante y mandatario hayan decidido la fecha, el modo y lugar de la realización del crimen; tampoco que se hubiesen puesto de acuerdo en la cantidad de dinero que como estipendio debe abonarse abonar se al ejecutor ni, por último, que el mandante haya proporcionado el nombre de la persona que debe morir. morir. El mero hecho de instigar al mandatario no configura el delito y se requiere, como mínimo, que comience el ejecutor a realizar los actos propios del d el homicidio. homicidio. Quedará agotado el delito, eso sí, en el instante en que fallezca la víctima.138 10 La codicia. Matar a un pariente lejano para heredar sus bienes a la brevedad o hacer lo propio con el jefe de la empresa para tomar su lugar, son hechos que sin duda reportarán ganancias económicas al agente; pero al no intervenir un mandante y un mandatario, serían claros supuestos de homicidios por codicia y no, En ese sentido es un delito mono subjetivo subjetivo.. 136 Herbert Freyre Villavicencio, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud , Revista de Derecho y Ciencias Políticas y Sociales, año II, núm. 5, Trujillo, 1966, p. 142. 137 Flavio García del Río, que piensa diferente, indica lo siguiente: "Para que se configure el tipo basta con el acuerdo entre el que quiere la muerte de la víctima y el asesino que pide dinero para llevarla a cabo". Cfr. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud cit., p. 46. 138 Ángel Gustavo Cornejo, Cor nejo, Derecho penal especial cit., cit., p. 26. 135
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el crimen inter sicarius del que tratamos en el presente apartado apar tado..139 11 Eximentes. Si el mandante hiciese uso de la vis compulsiva o si el mandatario obrase por miedo insuperable, no se daría la figura legal del art. 108, inc. 1. La ausencia de culpabilidad, que en tales casos beneficiaría al mandatario, únicamente darían motivo para sancionar, por homicidio simple, a quien dio la orden. Cuando la persona a la que intentó matar el ejecutor obra en legítima defensa y, como consecuencia de ello, fallece el agresor ilegítimo [que en este caso sería el mandatario], cabe sancionar al mandante por tentativa de homicidio [art. 106]. 12 Sanción. No suelen estar de acuerdo los penalistas en lo concerniente a determinar la cantidad de pena que corresponde a los dos individuos que, según se dijo, deben por lo menos participar en la realización del delito, habiendo quienes piensan que tanto mandante como mandatario, merecen la misma sanción140. En su momento, algún autor ha sostenido que la calificante debe recaer únicamente sobre el mandante, pues con su dinero explota las necesidades económicas de quienes intervienen como sicarios y, eso, forzosamente debe ser apreciado por el juez. Ahora bien, como la ley exige matar por lucro y el único que lo hace es el ejecutor, todo indica que únicamente a éste hay que imponerle la pena del art. 107141. De acreditarse que también obró por motivos venales el mandante, al al ser, ser, en realidad, un sicario sicar io que subalquiló los servicios ser vicios de otro —finalmente encargado de ejecutar el crimen—, no habría inconveniente y hasta sería imperativo aplicarle la pena correspondiente a todo mandatario; caso contrario, es decir, si no obró también por lucro, quedan dos posibilidades: sancionarlo con la pena correspondiente al homicidio simple o, finalmente, con la misma que corresponde al mandatario —pero como Matar para heredar es en cambio un homicidio por lucro para Gustavo Zapata Colmenares, Manual de Derecho penal cit., cit., p. 35; Silfredo Hugo Vizcardo, Lecciones cits., p. 103 y Ricardo León Rojas, Límites entre el asesinato por lucro y el asesinato para facilitar u ocultar otro delito, Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, tomo 158, Lima, 2007, p. 94. 140 Así lo hacen, entre otros, Luis de Taboada y Bustamante, Curso de Derecho penal, Parte especial cit., cit., Ibídem; Miguel Castañeda Sánchez, Sánc hez, Derecho penal peruano cit., p. 31 y, Raúl Peña Cabrera, Derecho penal peruano, Parte especial cit., cit., p. 29. Al último de los autores citados pertenece el siguiente párrafo: "La calificación rige, según los principios de la participación, tanto para el que recibe la remuneración económica como para el que la paga". 141 El código de 1836 [art. 487] establecía una sanción menor para el mandante. 139
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instigador— 142. Esta postura es defendida por Víctor de la Cruz Gamarra, Participación criminal en el delito de asesinato, Debate Penal, año II, núm. 6, Lima, 1988, p. 281. No sería posible esta solución si la idea hubiese nacido en la mente del ejecutor, ejecutor, quien además persuadió a quien le proporcionó dinero para matar. matar. 142
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Homicidio por placer Pocas veces ha reparado el legislador sobre la necesidad de incluir el placer entre los homicidios calificados, siéndonos, por consiguiente, una figura con la que no estamos del todo familiarizados. Aún ello, la primera vez que se intentó adoptar dicho dic ho instituto, fue al elaborarse el Pro Proyecto yecto de Código Penal de 1984 198 4143. 1 Mata por placer, según concepto que nos permitimos formular, el que obra movido por la idea de obtener satisfacciones físicas o espirituales con la causación de la muerte de la persona que decidió matar, no importando, luego, si llegó o no a sentir el goce que se propuso alcanzar. 2 Así las cosas, los requisitos que deben concurrir son, de hecho, los siguientes:
2.1 El motivo. Muy discretamente ha dicho la doctrina que el Cuyo art. 116 señala lo siguiente: «Se impondrá pena de internamiento al que matare por placer placer,, codicia, odio odio racial o religioso, por lucro, o para facilitar u ocultar otro delito, o con gran crueldad o con alevosía, o por veneno, o por fuego, o explosión, o por amenaza para obtener ventajas que atenten contra el orden público institucional o social, u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de un gran número de personas». Pero desde 1989, por disponerlo así el Decreto Legislativo núm. 896, tomó asiento el placer en el código código.. 143
agente mata en estos casos "por gusto" 144 o, mejor aún, para solazarse con el fallecimiento de la víctima. Imaginemos al sujeto aficionado a la cacería que siente deleite al ver agonizar a los animales que va hiriendo mortalmente y que, de un tiempo a esta parte, viene experimentando similar holganza con los humanos que abate y ultima a balazos. Tan importante impor tante es el asunto este del motivo [placer] por el que se mata, que la doctrina145 coloca al delito en análisis entre los tipos tipo s de tendencia interna intensificada. 2.2 El goce. Resulta irrelevante si al momento de producir el óbito de la víctima, siente o no placer el victimario. La refocilación, por lo tanto, debe haber producido el deseo de matar, aunque se hubiese desvanecido en el instante mismo en que falleció el sujeto pasivo. Será física o material la satisfacción si instantes antes de producido el fallecimiento de la atacada, rebana el agente —entiéndase con un cuchillo— "un pedazo de pecho" pec ho" de la misma y, y, con él, realiza actos masturbatorios en presencia de la moribunda 146; será inmaterial o no exteriorizada, en cambio, la que no puede ser perceptible por los sentidos —aunque en cierta medida la delaten el brillo de los ojos, el fulgor del rostro y hasta las intensas palpitaciones que todo goce regalado produce—. El goce, por último, puede ser paroxismal o disimulado, sin que este o aquel modifiquen o hagan desaparecer la calificante. per sona odiada o, 2.3 Otros motivos. Puede la víctima ser una persona más bien, querida quer ida por el agente agen te y, y, en uno u otro caso, cas o, se configurará config urará la calificante. Los motivos distintos a la fruición, fr uición, consiguientemente, en modo alguno eliminan el placer. placer. 2.4 Actos posteriores. Si después de producida la muerte y tras disiparse el deleite que motivó motiv ó el crimen, siente el autor la voz de la conciencia, contrición u otro pesar, igualmente se aplica la Felipe Villavicencio Villavice ncio Terreros erreros,, Derecho penal, Parte especial cit., p. 236. 145 Percy García Cavero, Lecciones de Derecho penal, Parte general , cit. p. 316. 146 Así solía proceder el infame Camarón. Sobre las tropelías de este delincuent del incuentee cfr. cfr. Víctor Zapata Cesti, La delincuencia en el Perú, Imprenta Imprenta del Departamento Depar tamento de Prensa y Publicaciones de la Guardia Civil, Lima, s/f, pp. 209 y 210. Refiriéndose al mismo homicida, Enrique López Albújar indica lo siguiente: "Mataba por satisfacción, por el deseo de oír los lamentos y estertores de sus víctimas". Cfr. Cfr. Los caballeros del delito, Librería Editorial Juan Mejía Baca, Lima, 1973, p. 363. 144
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calificante.147 3 Su parentesco con otras calificantes. Hay una aparente cercanía entre la ferocidad, la codicia, el lucro y el placer; pero es lejano el parentesco que a simple vista parece existir entre el homicidio por crueldad cr ueldad y el que se ejecuta por placer. placer.148 3.1 Placer y ferocidad. Una cosa es dejar en el asiento trasero del taxi dos granadas activadas a n de gozar de la representación que entrañaa ver volar por los entrañ l os aires al a l chofer cho fer y, y, otra, muy diferente, dife rente, hacer lo mismo para satisfacer un capricho [an mo mo suo fac re volup]; en el primer caso habrá homicidio por placer; en el segundo, homicidio por ferocidad. feroci dad. Herbert Herber t Freyre Villavicencio, sin embargo, embarg o, confun confunde de el placer y la ferocidad. 149 En la ferocidad el homicida piensa más o menos del modo siguiente: "yo quiero matar al conductor haciéndolo atravesar en pedazos el cielo, pues deseo comprobar la efectividad de las granadas; es verdad que podría despenarlo de otro modo, pero pero deseo hacerlo según mi plan. El resultado que arrojará mi experimento, por otra parte, es muchísimo más valioso que la vida del humilde taxista". 3.2 Placer y lucro. Podría ocurrir que desee el homicida lucrar con la muerte de su víctima y, al propio tiempo, deleitarse con el óbito. Alcanzados dichos propósitos, interesaría determinar si debería simultáneamente ser sancionado en atención a ambas calificantes o si, por el contrario, una de ellas tendría que excluir a la otra. Pareciera, hasta donde alcanzamos ver, que los dos motivos no pueden concurrir y que únicamente el desencadenante tendría que regir la conducta. [En la película Venganza letal —estrenada —estrenada el año 2010 y dirig dirigida ida por George Tillman Jr.—, Jr.—, el personaje que hace de sicario cobra un dólar d ólar por cada homicidio que se le encarga ejecutar y confiesa, sin siquiera dudar de los motivos por los que actúa, que lo que lo mueve a matar no es el lucro sino, principalmente, pasarla bien, practicar su hobby o o devaneo]. ĭ
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En otro sentido, Ramiro Salinas Siccha: "Nadie puede explicarse, dice el jurista jur ista liberteño, como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido". Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 92. 148 Diverge Carlos Tucto Rodil al razonar del siguiente modo: "…la gran crueldad se puede asimilar a aquella conducta consistente en que el sujeto activo acrecienta deliberada e inhumanamente los sufrimientos sufr imientos de la víctima, y a su vez el agente goza, se solaza con ello". Cfr. Código penal , Editorial Huallaga, Lima, 1998, p. 161. 149 cit., p. 142. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud cit., 147
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3.3 Placer y crueldad. Cuando lanza el agente al ruedo dos jaguares y dos hombres, para disfrutar del espectáculo de ver morir a alguno de ellos, estamos frente a lo que se denomina homicidio por placer; si esa misma conducta se observa a fin de intensificar el dolor físico y psicológico de las víctimas, habrá gran crueldad o ensañamiento. En el placer carece de importancia el modo en que es producida la muerte; lo que importa impor ta en la crueldad, cru eldad, más más bien, es el modo o forma como se destruye la vida. 4 Naturaleza jurídica. Modifica la calificante la culpabilidad 150 y, por lo mismo, únicamente perjudi p erjudica ca al sujeto suje to que mata mat a por placer plac er.. Los que intervienen como cómplices, ignorando los verdaderos motivos del autor, responderán por homicidio simple. 5 Responsabilidad. No siempre acusa anomalías de orden mental el que mata por placer; pero conviene buscar auxilio de la ciencia médica para que, al descartarlas, no quede duda alguna de que se cometió el delito o, mejor aún, de que el agente es imputable. Ya que el sadismo es apenas una perversión de orden sexual, tampoco queda desnaturalizada la culpabilidad si el sádico, en un ataque de placer, ocasiona el fallecimiento de la persona ultrajada. La depravación referida, por ende, ni modifica la conciencia de la antijuridicidad, ni hace incapaz de responder por sus actos al que la padece. 6 Sugerencia. Aunque hiele la sangre los ejemplos que como homicidio por placer se incluyó precedentemente, por las razones indicadas en su momento, haría bien el legislador legi slador si derogase la calificante151 [pues nos basta y sobra con tener tener,, como tenemos, la agravante genérica del art. 46, inc. 2, letra c, referida referida al motivo fútil]. Convergen José Luis Castillo Alva, Derecho penal, Parte especial cit., p. 397, Tomás A. Gálvez Villegas y Ricardo Ri cardo C. Rojas León, L eón, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 409 y Percy E. Revilla Llaza, Autonomía típica del delito de asesinato por placer , Gaceta penal y procesal penal, tomo 2, Lima, 2009, p. 168. 150
Misma que no fue recibida con beneplácito por un sector de la doctrina. Por todos cfr. Alonso Peña Cabrera Freyre, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 55. 151
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Para facilitar otro delito Al emprender el estudio del homicidio para facilitar otra infracción penal152, los los juristas han distinguido entre el delito medio [que sería matar]153 y el delito fin [que podría ser traficar con estupefacientes, secuestrar, etc.] Puesto que traficar con drogas o secuestrar casi nunca son fines en sí mismos sino, más bien, medios para conseguir otros fines [como lucrar]154, se ha preferido otorgar a las acciones productoras del delito medio y del delito fin, las calidades de fines secundarios y fines primarios, respectivamente. Conforme a dicho otorgamiento, se desarrollarán enseguida las presentes notas. 1 Antecedentes. Este tipo de homicidio, antes de 1991, tuvo cabida en los códigos de 1836 [art. 483, inc. 7], 1862 [art. 232, inc. 4] y 1924 [art. 152]; tomó también un lugar destacado en los proyectos de 1877 [art. 296, inc. 5], 1900-1902 [art. 271, inc. 4], 1916 [art. [ar t. 125, inc. 2], 1928 [art. [ar t. 192, inc. 4], 1984 [art. [ar t. 116], 116],1985 1985 [art. 111, inc. 2], 1986 [art. 110, inc. 2] y 1990 [art. 109, inc. 2]. Que según el profesor prof esor Zaffaroni Zaf faroni es un delito deli to incompleto incomple to de dos actos. Cfr. Cfr. E. R. pe nal, Parte general , Ediar, Buenos Aires, 2002, Zaffaroni, Zaffaro ni, A.Alag Alagia ia y A. Slokar Sloka r, Derecho penal, 2002 , p. 544. 153 La muerte, dice el autor citado, es el "recurso para cometer otro delito". Fran Fr ancis cisco co Vicentello Rodríguez, Derecho penal , Editorial Lumen, Lima, 1953, p. 68. 154 Y lucrar a su vez es un medio para obtener un nivel de vida alto y, ello, a su vez, para alcanzar la felicidad, etc. 152
2 Concepto. Es la causación de la muerte de quien procura estorbar a otro en la ejecución de uno de los delitos que contiene el código; se configura también cuando el agente, ansioso por asegurar el resultado igualmente delictuoso que desea realizar, priva de la vida a quien sospecha que se lo impedirá. Como se ve, en el homicidio para facilitar otro delito hay en realidad dos fines: uno principal y otro secundario. El principal podría ser la violación sexual o las lesiones y, el secundario, la muerte de la persona que se atreva atreva o intente obstaculizar. obstaculizar. 3 Requisitos. Los requisitos que deben concurrir, son los siguientes: 3.1 Pretensión del agente. Debe en principio el agente estar dispuesto dispu esto a realizar, realizar, de modo preeminente, preemin ente, cualqu cualquiera iera de los delitos delito s incluidos en el estatuto penal, sin importar si se trata de uno que lesione un bien jurídico personal o supra personal, per sonal, si es perseguible por acción pública o por acción privada, si es un delito común o especial, si es monoofensivo o pluriofensivo o, finalmente, si es de resultado material o de peligro. Aquellos casos en los que el agente pretenda cometer una mera contravención, están fuera de la calificante. A este primer requisito acaso convenga denominarlo la finalidad principal; la doctrina, en cambio, lo reconoce bajo el sintagma de "delito fin".155 3.2 Finalidad accesoria156. Como aspiración o deseo de segundo orden, debe figurar el homicidio, que se ejecutará, de cara al futuro157, contra quien intente estorbar o esté realmente estorbando la ejecución del delito objeto de la finalidad principal. Lo hacen así, entre otros, Fernando Ángeles Gonzáles y Manuel Frisancho Aparicio, Código penal , tomo II, Ediciones Jurídicas, Lima, s/f, p. 684; Luis Roy Freyre, Derecho penal, Parte especial cit., pp. 144 y 145; Julio Bernal Cavero, El delito cit., año 3, núm. 14, p. 65; José Hurtado Pozo, de homicidio en el nuevo código penal cit., Manual de Derecho penal, Parte especial cit, p. 57; Ramiro Salinas Siccha, Derecho cit., p. 93, Silfredo Hugo Vizcardo, Lecciones cits., p. 119; Flavio penal, Parte especial cit., García del Rio, Delitos contra la vida el cuerpo y la salud cit., cit., pp. 47 y 48; Hernán Barrenechea Abarca, La agravante en el homicidio calicado , Jus Doctrina y Práctica, núm. 2, Lima, 2008, p. 58; Juan Ramos Suyo, Suyo, Derecho penal, ci t., p. 54 y, Felipe Felip e Villav Villavicen icencio cio Ter erreros reros,, Derecho penal, cit., Parte especial cit., penal , Parte especial espe cial cit., p. 214. 156 A la finalidad accesoria, casi unánimemente se la denomina "delito medio". Por todos, cfr., Alberto Bramont Arias Torres y María García Cantizano, Manual de cit., p. 60. Derecho penal, Parte especial cit., 157 En el homicidio para ocultar otro delito, según se verá, se mata de cara al pasado. 155
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En la hipótesis del sujeto que mata a quien pretende impedirle el ingreso de mercaderías de contrabando al país, claramente se ve que lo que desea el homicida principalmente es burlar el pago de los impuestos aduaneros; la causación de la muerte, por lo tanto, estará supeditada a que se intente frustrar el matute. 3.3 El estorbo. Los obstáculos que se procure interponer a la realización del delito objeto de la finalidad principal, son de hecho los que tratará de superar el agente a través de la causación de la muerte de quien, atinadamente o no, realiza la actividad entorpecedora. Cuando equivocadamente crea el agente que se obstaculizan sus pretensiones [de robar robar,, por ejemplo] y mate a quien considera responsable de tales estorbos, le será también impuesta la pena correspondiente al homicidio para facilitar otro o tro delito. delito. Consiguientemente, puede o no existir realmente el estorbo, bastando con que el agente crea que, con la causación de la muerte de otro, lo está superando. 3.4 Dolo y bienes jurídicos. El homicidio y el delito facilitado, ineluctablemente deben ser dolosos; pero mientras en uno el bien jurídico necesariamente tiene que ser personal, en en el otro podrá no serlo.. Privar de la vida serlo v ida para que sea posible falsificar un documento, es prueba pru eba de lo indicado. 3.5 La acción homicida. Emprenderá dicha acción quien para facilitar o asegurar la realización del delito, objeto de la finalidad principal [por ejemplo, un hurto], comete un delito contra la vida de quien intentó i ntentó estorbarlo. Podría suceder que el agente victime a quien se aprestaba a estorbar un delito de estafa a punto de cometerse por tercera persona y, ni aún así, quedaría obliterada la figura. No es indispensable, por lo tanto, que el que priva de la vida sea el que vaya a cometer el delito facilitado ni que, finalmente, se beneficie con los resultados obtenidos tras la realización del mismo. mismo. 4 Gravedad del delito que se pretende cometer . Puesto que los delitos son más o menos graves, según afecten intensa o levemente el bien jurídico, hay quien piensa que el agente delata mayor culpabilidad si priva a otro de la vida porque le impidió cometer unas simples injurias injur ias o, en su caso, el el delito de daños del art. ar t. 205. Mientras menos importante sea el delito d elito objeto de la finalidad principal, mayor mayor culpabilidad habrá en el agente. 5 Homogeneidad y heterogeneidad. Entre las finalidades 67
principal y accesoria puede haber una relación homogénea y heterogénea, según sean iguales o distintos los bienes afectados. En los supuestos en los que el agente mata para matar, habrá homogeneidad entre el fin principal y el fin accesorio; accesor io; no la habrá, en cambio, cambio, si se mata para par a robar, robar, para acometer acomet er sexualment sex ualmente, e, para lesionar le sionar,, etc. Carece de fundamento sostener sostener,, como algún autor lo hace158, que el delito facilitado debe ser "ajeno al homicidio". 6 Finalidades homogéneas. El delito que se pretende ejecutar atendiendo al logro de la finalidad accesoria, ha de ser siempre un homicidio calificado; el que se intenta materializar con la finalidad principal, en cambio, puede ser un homicidio simple, un parricidio parr icidio y, también, un homicidio calificado. 6.1 Dificultades. Pero de aceptarse la distinción entre delito medio y delito fin en el homicidio para facilitar otra conducta delictuosa, surgiría un problema en aquellos casos en los que el agente mate [1] para matar [2], pues si matar [1] es el medio al que se apela para matar [2] y matar [2] es el fin, matar [1] no siempre será un medio159. Es como si el agente actuase pensando lo siguiente: Mato [medio] para matar [fin] porque me gusta matar. Entonces, matar no es un medio, sino un fin en sí mismo mismo.. Podrá aducirse que la dificultad se supera si se determina o individualiza a las personas a las que se quiere matar, pues puede el agente querer matar como medio a algunas y como fin a otras. Pero ese asunto no allana el entendimiento de la figura. Resulta preferible, por lo menos en los casos de homogeneidad, distinguir entre finalidad accesoria y finalidad principal y no, entre delito medio y delito fin. 7 Disrupción temporal. No necesariamente ha de haber continuidad temporal entre el delito tendiente a facilitar y el facilitado. Se aplicará la calificante, por lo tanto, si mata el agente hoy para, después de unas semanas, tener ocasión de atacar a la esposa y a los hijos del occiso. reviste interés determinar deter minar si se consumó o no el 8 Tentativa. No reviste delito que se pretende facilitar con la causación de un fallecimiento, pues siempre responderá el victimario por homicidio calificado. Ha El publicista aludido no es otro que César Césa r Lázaro Haro,Tratado de Derecho penal, Parte especial , tomo I, AFA Editores Importadores, Lima, 1995, p. 66. 159 Lo será, empero, si en el primer caso se sirve el agente de esa muerte para gozar luego de la segunda —entrando en concurso real el homicidio para facilitar otro delito y el homicidio calificado por placer del art. ar t. 108, inc. inc. 1—. 158
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reparado en ello una sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior Super ior de Justicia de Lima del 9 de octubre de 1997 [Expediente núm. 245] que se incluyó en el repertorio jurisprudencial juri sprudencial que Fidel Rojas Vargas y Alberto Infantes Vargas cuidadosamente seleccionaron en su ya citado Código penal [p. [p. 224]. 9 Sanción. El delito objeto de la finalidad principal, no siempre ha de ser sancionado con pena privativa de la libertad, pues podría tratarse de unas injurias que, conforme a ley, únicamente merecen pena de multa; el que se vincula con la finalidad secundaria, secundar ia, en cambio, necesariamente debe ser reprimido con el encarcelamiento.
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Gran crueldad 1 Noción. En el homicidio por crueldad el agente anhela ocasionar intensos dolores en la víctima a la que, tarde o temprano, matará; si bien la finalidad es privar de la vida al sujeto pasivo, quiere hacerlo de un modo extrañamente cruento o, acaso, particularmente angustioso angu stioso.. 2 Denominaciones. Salvo los Proyectos de Víctor Manuel Maúrtua [1916] [191 6] y Ángel Gustavo Cornejo [1928], que denominaron ensañamiento al homicidio calificado del que se trata en el epígrafe, todos los demás utilizaron los términos crueldad [CP de 1836 y Proyecto Pro yecto de 1855] o gran crueldad [Proyectos [Proyectos de 1877, 1900-1902, 1984, 1986 y 2016; Códigos de 1924 y 1991]. José Silva Santisteban, por su parte, recuerda que otrora fue común la utilización del vocablo atroz160; en tanto que Manuel Atanasio Fuentes y Miguel Antonio de la Lama161, como antes Francesco Carrara, Car rara, hicieron hicieron uso del sintagma actos de barbarie. 3 Naturaleza. Aunque no falta quien asigne a la calificante la naturaleza de circunstancia que acrece la culpabilidad 162, parece que en realidad reviste una superior antijuridicidad; ese mayor injusto, Curso de Derecho penal cit., p. 190. 161 Diccionario de jurisprudencia y de legislación peruana 160
cit., p. 349. 162 Como sin duda lo hace Raúl Peña Cabrera: "El fundamento de la agravación,
sin duda, encuentra su fundamento en los daños concomitantes producidos163. Para un jurista de nuestra época 164, sin embargo, detenta la calificante un carácter mixto: "la circunstancia gran crueldad, anota el penalista aludido, posee un doble fundamento. Por un lado, refleja un mayor injusto penal, que está presente en el resultado cualificado que se pro p rovoca voca a la víctima del delito d elito [dolor o sufrimient sufr imientoo intensificado intens ificado]] y, y, por el otro, hay hay una mayor culpabilidad culpabilid ad y juicio de reproche al autor del hecho". Quienes sostienen que lo que se modifica es la culpabilidad [Felipe Villavicencio Terreros y Javier Villa Stein, entre otros], colocan al homicidio por crueldad entre los delitos de tendencia interna intensificada. 4 Elementos. Básicamente son tres: 1] Que se produzcan vivos sufrimientos en la víctima; 2] que el agente aspire ocasionar esos acibarados suplicios y, finalmente, 3] que se ponga fin a la vida del sujeto pasivo. 4.1 Los suplicios. Deben surgir de cualquier vivencia sensorioemocional adrede adrede provocada por el homicida con exclusivo fin de intensificar o extender la agonía de la víctima. Pero Pero si la experiencia exper iencia desagradable fuese únicamente emocional [como cuando antes de matar al sujeto pasivo se lo hace presenciar vejámenes aplicados a una persona por él querida o, para citar otro ejemplo, cuando se lo obliga a pasear desnudo por un lugar público], bien podría habilitarse el empleo de la agravante genérica del art. 46, inc. 2, letra g —referida a hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible—, pero no, la calificante que nos ocupa165. Por experiencia sensorio-emocional repútese repútese aquella que teniendo origen físico [por estar el agente desollando o golpeando al sujeto pasivo], hace además surgir, de modo inevitable, sensaciones desagradables en quien padece esos maltratos y, a su vez, deseos apremiantes de evitarlos. Por tanto, en vano se demanda que la __________________ dice el penalista norteño, reside en la mayor reprochabilidad". Sobre ello, véase su Tratado de Derecho penal, Parte especial , I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, p. 97. 163 Sobre ello cfr. Manuel de Rivacoba, Las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal en la teoría general del delito , Debate Penal, año 2, núm. 4, AFA Editores, Lima, 1988, p. 89 y José Luis Guzmán Dálbora, La adaptación de la penalidad y sus factores factores publicado en Humanizar y renov renovar ar el Derecho penal. Estudios en Memoria de Enrique Cury, Thomson Reuters, Santiago, 2013, p. 344. 164 José Luis Castillo Alva, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 431. 165 En ese sentido, con relación al derecho español, Carlos María Romeo Casabona, Los delitos contra la vida cit., pp. 77 y 78. 72
víctima se encuentre viva y consciente166, pues necesariamente debe estarlo —no resultando imaginable imagi nable dolor alguno, sin la consciencia de padecerlo—. Casos hay, sin embargo, en los que el sujeto pasivo con mucha antelación perdió la capacidad de sentir dolor —por habérsele provocado, en un accidente automovilístico, una lesión medular completa—. Imaginemos, más específicamente, que desee el agente matar con crueldad a un tetrapléjico y, para ocasionarle "dolores" insoportables previos, decida aplicarle múltiples azotainas con un alambre de espino o, peor aún, ir cortándole, poco a poco, cada uno de los dedos de las manos. Si bien aquí los nervios nerv ios nociceptores han dejado de transmitir información al cerebro y, por lo mismo, no es ya posible la vivencia sensorio-emocional dolorosa dolorosa —propia de las personas que no sufrieron la lesión medular señalada—, es de todos modos aplicable la calificante al darse un nexo causal entre la lesión corporal [no sentida] y la terrible sensación de verse, en vida, lentamente mutilado. Análoga solución ha de aplicarse, según parece, contra el que priva de la vida a una persona previamente anestesiada que, sin perder la consciencia, se percata percata de las torturas to rturas a la que es sometida. El dolor, luego, puede ser lancinante —porque una y otra vez el cuchillo adunco ingresa atravesando los tejidos del muslo—, terebrante —acaso por fuerza del taladro que perfora la rótula— rótu la— o de otra índole; bastando con que se utilice, para producirlo, objetos metálicos, orgánicos y hasta energía eléctrica. 167 4.1.1 Insoportables. Basta con que los sufrimientos ocasionados sean insoportables, no precisándose, además, que el escenario donde se produjo el hecho esté anegado de sangre o que muestre, esparcidos por sus cuatro costados, gran o poca cantidad de despo jos humanos. humanos. La idea del homicidio homicidio con gran crueldad, por lo tanto, no se corresponde con la que se tiene de una degollina. La exigencia de que se encuentre vivo o consciente la hacen, entre otros, César Haro Lázaro, Tratado de Derecho penal, Parte especial , tomo I, AFA Editores Importadores Impor tadores S. A., Lima, 1993, p. 67, Silfredo Hugo H ugo Vizcardo, Lecciones cits., p.124, José Hurtado Pozo, Pozo, Manual de Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 71, Luis Roy Freyre, Derecho penal, Parte especial , tomo I, Lima, 1986, p. 152 y, Julio Bernal Cavero, El delito de homicidio cit., p. 65. De este último autor, son las palabras a continuación transcritas: "La acción cruel debe operar sobre una persona viva". Hace lo propio en España David Felip i Saborit en el libro colectivo Lecciones de Derecho penal, Parte especial , Atelier, Barcelona, 2011, p. 40. 167 Considera que en la crueldad el dolor debe ser físico [sin hacer referencia del psicológico] Javier Momethiano Santiago, Código penal exegético, Editorial San Marcos, Lima, 2003, p. 318. 166
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4.1.2 Cabo suelto. Quedan en el aire los problemas que, de hecho, plantean los dolores que aún pueden sobrellev sobrellevarse. arse. Si lo que se hace con la víctima a la que ulteriormente ulterior mente se matará, es exponerla a maltratos que en cierto modo puede sopor soportar tar [v. [v. gr., gr., colocándola en ambientes exageradamente fríos o calientes, exponiéndola a ruidos intensos, al miedo168, etc.], el delito cometido será el de homicidio agravado [art. 106] por la circunstancia de haberse hecho más nocivas las consecuencias del hecho punible [art. 46, inc. 2, letra g] y no el homicidio por gran crueldad [aunque sin lugar a dudas los maltratos soportables posibiliten la liberación de adrenalina, el aumento de la presión arterial e, incluso, del flujo sanguíneo]. Un parecer distinto al planteado aquí, en cambio, sigue Francisco Muñoz Conde. He He aquí lo que indica el prestigioso prestig ioso jurista español: "Los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de [escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante, asustarla con disparos de fogueo diciéndole que se le va a matar y simulación de fusilamiento, hacerle beber orina o aceite de ricino, etc.] entran también en el concepto de ensañamiento y, por tanto, si van seguidos de la ejecución de la muerte ésta se debe calificar de asesinato". 169 4.2 Pretensiones del agente. Además de matar, debe empeñarse en hacer sufrir sufr ir reciamente a la víctima; ello, ello, sin embargo, no significa que quiera satisfacer instinto alguno ni, mucho menos, gozar con el sufrimiento sufr imiento ajeno. Las exigencias relacionadas con el placer, deleite e instinto, efectuadas por cierto sector de la doctrina, por lo tanto, resultan sobreabundantes [como también lo es, sin lugar a dudas, reputar peligroso al autor de este delito].170 La doctrina jurisprudencial jurispr udencial [sentencia del 19 de agosto del 2002, causa núm. 1882-2002], empero, empero, sin justificación que merezca la pena traerse a Desde el punto de vista expuesto, por lo tanto, no constituye homicidio por gran crueldad simular un acto de ajusticiamiento ajusticiamiento.. Sostienen otro criterio cr iterio Tomás A. Gálvez Villegas y Ricardo C. Rojas León en su ya citado Derecho penal, Parte especial , p. 431. 169 Véase Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, Parte especial cit., p. 55. Jean Pierre Matus Acuña y Ma Cecilia Ramírez G., con razón, excluyen de la figura delictiva la causación de "otros males diferentes al dolor [deshonra, etc.]". Lecciones de Derecho penal chileno, Parte especial cits. p. 57. 170 Luis Bramont Arias [Temas de Derecho penal , SP Editores, Lima, 1990, p. 48], exige que el agente obtenga un "placer morboso"; Alfredo Corso Masías [El delito, el proceso y la pena cit., p. 4], por su parte, que consiga "deleitarse". Demandan que obre instintivamente y asignan la condición de peligroso a dicho homicida, respectivamente, Carlos Iván Zúñiga Guardia [La teoría jurídica del homicidio cit., p. 151] y Ángel Gustavo Cornejo [Derecho penal especial cit., cit., p. 26]. 168
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colación, vincula placer y crueldad. "Teniendo "Teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias como se produjeron los hechos —dice el fallo citado171 — de ninguna manera cabe invocarse invocarse la concurrencia de la agravante de gran crueldad o alevosía, pues para afirmar ella se requiere que la muerte se haya causado por un acto cruel e inhumano, siendo el rasgo central de esta experiencia el sentimiento de placer que acompaña la sensación del sufrimiento ajeno ". Si los castigos previos a la causación de la muerte no se aplicaron con la finalidad incrementar los sufrimientos sino, más bien, para que la víctima descubra el lugar donde tiene escondido el dinero que se le quiere arrebatar, en modo alguno podría aplicarse la calificante; todo ello por cuanto el "exceso de mal tiene que ser de la misma índole o especie que el mal propio del delito" 172 4.3 La muerte. Únicamente, según parece, si se siguió el iter señalado en los puntos 4.1 y 4.2, la muerte producida será constitutiva del también llamado homicidio por sevicia o ensañamiento. 5 Consunción en el hecho acompañante. Las lesiones graves [art. 121] o leves [art. 122] producidas a la víctima antes de que le sea ocasionado el óbito, entran en concurso aparente con el homicidio por crueldad y, por lo tanto, no merecen sanción independiente. Si lo que se le causa son simples s imples contravenciones [art. 441], el delito cometido no es el brevemente analizado en esta sección sino, más bien, el señalado en el punto 4.1.2 precedente; todo ello, porque en las contravenciones el daño es todavía soportable sopor table.. 6 Comisión por omisión. Se daría, como lo ha puesto de manifiesto la doctrina173, cuando para incrementar los sufrimientos del sujeto pasivo, simula el salvavidas fallidos actos de rescate o, incluso, cuando rehúsa proporcionar agua a quien desea matar de sed, luego de haberlo encerrado, durante varios días, en un socavón.174 Parcialmente reproducido en Fidel Rojas Vargas y Alberto Infantes Vargas, cit., 225. Código penal cit., 172 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Nueva crónica del crimen, Edeval, Valparaíso, 1981, p. 247. 173 Principalmente Juan Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 29 y Luis Gracia Martín, Comentarios al Código penal, Parte especial cits., cits., p. 119; en Perú, Silfredo Hugo Vizcardo, El tratamiento del delito de asesinato en el marco de la Ley núm. 30253, que incluye la modalidad de "codicia" y excluye la modalidad de "veneno ", Gaceta penal y procesal penal, tomo 65, Lima, 2014, p. 29. 174 Tal vez sea oportuno señalar que los padecimientos ocasionados a través de la realización de un movimiento corporal, son actos de crueldad activa; los que 171
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7 Crueldad y ferocidad. Si se cose a puñaladas a fin de habilitar la mayor mayor cantidad de sufrimiento a la víctima, habrá ensañamiento o crueldad; si se hace lo mismo para p ara combatir el estrés con un buen baño de sangre, estaremos estaremos frente a un caso de homicidio por ferocidad. Aureliano Calixt Calixto, o, cuyos 8 Crueldad, lucro y placer. El asesino Aureliano desafueros se hallan escrupulosamente referidos en Los caballeros del delito [supra nota 146], aspiraba matar paso a paso y, por añadidura, saboreando la emoción que de hecho ello le proporcionaba. Después de cada disparo de bala que se le encomendaba propinar, según anota López Albújar [p. [p. 318], se detenía a mirar "cómo se retorcía" el herido e, incluso, suspendía momentáneamente su acción a fin de dispensar a la víctima la falsa idea de que podía "escapar". Como se ve, sin problema alguno pueden hermanarse crueldad, lucro y placer. 9 Pena. Si bien algunos documentos [Proyectos de 1855 y 1873 y, además, los códigos de 1836 y 1862] consideraron adecuada la imposición de la pena de muerte para el homicidio por crueldad, otros [Proyectos de 1916 y 1984, además, del código de 1924] se inclinaron a favor del encierro carcelario perpetuo. En la versión actualizada del código, conforme a la modificación efectuada por medio de la Ley núm. 30253 [del 23/10/2014], la pena privativa de libertad para el homicida puede alcanzar los 35 años. Modelos de ecuanimidad, en cambio, fueron los Proyectos de 1875 y 1900-1902 en los que en ningún caso, según lo proponían los arts. 296 y 271, respectivamente, la prisión a imponerse podía exceder los 20 años.175 __________________ se producen omisivamente, son de naturaleza pasiva. Es pasivamente cruel, por ejemplo, el sujeto que se muestra indiferente frente a la aficción ajena. Sobre la distinción entre crueldad activa y pasiva véase Jesús Mosterín, El triunfo de la compasión. Nuestra relación con los otros animales , Alianza Editorial, Madrid, 2015, p. 49. Quedando cortos si los comparamos con el Proyecto que Manuel López–Rey y Arrojo elaboró para Bolivia en 1943, donde se establece [art. 433] que en ningún caso la pena puede ser superior a 15 años de reclusión. 175
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Homicidio calificado por la función desempeñada El que priva de la vida dolosamente a alguna de las personas indicadas en el art. ar t. 108-A176, comete homicidio calificado por razón de la función del sujeto pasivo. Como fuere, acaso interese indicar que ni el código de 1862, ni el de 1924, contenían figura similar que, a no dudarlo, es propia del viejo Derecho de la Monarquía Absoluta o, mejor aún, de los gobiernos autoritarios del mundo moderno177. 1 Conducta. Puede ser cometido el delito por acción u omisión. En el primer pr imer caso, realiza el agente un movimiento corporal [apretar el gatillo del arma de fuego] y destruye la vida de la víctima; en el segundo, deliberadamente suspende la intervención quirúrgica que le confió un soldado para, de ese modo, producirle la muerte. Cuyo texto es el siguiente: «Art. 108-A ~ El que que mata a uno de los altos funcionarios comprendidos en el artículo 39 de la Constitucion Política del Perú, a un miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público o a un miembro del Tribunal Constitucional o a cualquier autoridad elegida por mandato popular, popular, en el ejercicio de sus funciones o como consecuencia de ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años ni mayor de treinta y cinco años». 177 Es de lamentar que en los Proyectos de Códigos del 2014 [art. 193] y 2016 [art. 229], se haya reservado espacio para incluir nuevamente dicha figura. 176
2 Elementos objetivos y subjetivos del tipo. 2.1 Sujeto activo. Es de hecho un delito común y, por lo mismo, puede cometerlo cualquier persona. Si un miembro de la policía priva de la vida a un magistrado, no tendría el hecho la condición de delito especial. 2.2 Sujeto pasivo. Independientemente del sexo o edad, debe el sujeto pasivo pasi vo ser oficial, suboficial o tropa del ejército, la marina de guerra o la aviación; puede también serlo quien ejerza el cargo de magistrado [juez o fiscal]178, policía, quien haya sido elegido por mandato popular [alcalde, presidente regional, congresista, consejero regional, regidor municipal] o, finalmente, los ministros del tribunal constitucional y demás funcionarios mencionados en el art. 39 de la Constitución Política. 2.3 Tiempo. Habiéndose indicado que la víctima exclusivamente debe ser un funcionario [juez] o servidor [soldado], solo puede cometerse el delito desde que el sujeto pasivo asume el cargo que se le encomienda; por lo tanto, en la mayoría de casos ha de tener la edad que exige la ley para ser jefe de la nación, magistrado, congresista, etc. Ahora bien, la muerte del sujeto pasivo, en algunos casos, podrá tener lugar en el momento en que ejerce sus funciones y, y, en otros, mucho después.179 2.4 Medios. De cualquier instrumento, incluidas las sustancias tóxicas no proporcionadas engañosamente, ha de valerse el homicida para causar la muerte del funcionario o servidor. No hay razón para excluir el uso de medios no materiales, como cuando se produce un estado de terror que, de por sí, ocasiona a su vez el fallecimiento del funcionario. funcion ario. 2.5 Aspectos subjetivos. Es posible obrar con dolo directo, eventual y con dolo de consecuencias necesarias; pero al momento de realizarse el hecho homicida, debe conocer el agente que el sujeto pasivo tiene o ejerce, o tenía o ejercía, alguna de las ocupaciones indicadas en el tantas veces citado art. 108-A. 2.6 Error. De incurrir el agente en error sobre la persona al José Luis Castillo Alva Alva estima que en este tipo de delitos debe incluirse, como sujetos pasivos a "los auxiliares jurisdiccionales" y a los "asistentes de la función fiscal". Cfr. Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 519. 179 No queda suprimida la figura si el hecho se comete cuando el funcionario se encontraba de vacaciones o se había jubilado, bastando con que la muerte se haya producido por haber dicho funcionario actuado como lo hizo. 178
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querer matar a un ciudadano distinto de los mencionados en el art. 108-A, únicamente ha de atribuírsele el delito de homicidio simple, simp le, aunque se haya producido, como consecuencia de la equivocación, el fallecimiento de un magistrado, militar o congresista. 3 Fundamento. Ahora bien, si lo que se quiere es sancionar como homicidio calificado la causación de la muerte muer te de un juez, por el hecho de ser juez; de un policía, por ser policía o, por último, de un alcalde por ser tal, tenemos para ello la agravante genérica del "motivo abyecto" en el art. 46, inc. 2, letra c. Dicha agravante, lejos de dar la impresión de que se discrimina a las personas por la función que desempeñan, podría servir además para aumentar la sanción al agente que priva de la vida a alguno de los funcionarios o servidores mencionados en el núm.108-A. Si, en cambio, lo que se quiere es sancionar con mayor pena la causación de la muerte de un miembro de la marina de guerra por considerar que dicho fallecimiento lleva consigo perjuicios colaterales a la función pública, sería conveniente ir pensando en la posibilidad de estimar también calificado el homicidio que recae sobre médicos, enfermeras, obstetras, odontólogos, bomberos, salvavidas, salva vidas, profesores profesores y demás funcionarios que cumplen roles más beneficiosos, importantes y efectivos en pro de la colectividad. 4 Índole. Si la calificante reposa y tiene que ver con los perjuicios colaterales ocasionados a la función pública, habría en el agente una mayor antijuridicidad [derivada de los daños concomitantes producidos]; si, por el contrario, más bien se vincula a los motivos abyectos, abyec tos, lo que se incrementa i ncrementa es la culpabilidad 180. 5 Participación. Sea que se intervenga como cómplice primario o secundario, la calificante únicamente se comunica a dichos partícipes si conocían que el autor daba muerte a un funcionario. 6 Atenuantes. Son de aplicación las atenuantes genéricas establecidas en el texto legal [art. 46]; pero en modo alguno servirá ser virá como tal el haberse causado la muerte a un funcionario [v. gr., a un juez], por haber dictado una sentencia desde todo punto de vista arbitraria. Tampoco constituye causal de atenuación si el magistrado mag istrado carece de la condición de titular al desempeñarse como suplente o provisional o si, es de menor categoría [por ejemplo, juez de paz]; como contrapartida y en sentido inverso, no ha de reputarse agravado el homicidio si la víctima se desempeñaba como general En general, sobre la naturaleza de las agravantes y calificantes cfr. Manuel de modicativas de la responsabilida responsabilidadd criminal en la teoría gener general al Rivacoba, Las circunstancias modicativas del delito, cits. pp. 73 y ss. 180
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en jefe o como juez supremo s upremo.. 7 Concurso. Pueden concurrir las calificantes del art. 108 cuando el agente prive de la vida a un policía con gran crueldad o alevosía. 8 Pena. Resulta sumamente exagerado prever una sanción muchísimo mayor que las que se establece para el parricidio [art. 107] y el homicidio calificado [art. 108], pues "tanto si se ha de castigar como si se ha de tratar con dulzura, debe mirarse a los hombres humanamente".181 Útiles y rotundas palabras estas que Rivacoba, tomando de Goethe y Radbruch, consigna en su Conguración y desguración de la pena que se incluyó en Violencia y Justicia, con Prólogo de José Luis Guzmán Dálbora y Epílogo de Eugenio Raúl Zaffaroni, Zaffaro ni, Editorial Editor ial Univer Universidad sidad de Valpara alparaíso, íso, Valpara alparaíso, íso, 2012, p. 47. 181
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Femicidio Cuatro países de Centroamérica dieron inicialmente cabida al femicidio: femicid io: Costa Rica, el año 2007; 20 07; Guatemala, el 2008; El Salvador, Salvador, el 2010 y, y, Nicarag Nicaragua, ua, el 2012. Chile lo admitió admit ió el año 2010, 2 010, nuestro país un año después y, Bolivia y Ecuador, en el transcurso del 2013. No siempre, eso sí, fue recibida la figura con beneplácito 182. La inclusión del femicidio en el código, rápidamente dio motivo a los entendidos para ocuparse por escrito del tema 183, siendo, sin duda, la figura más estudiada durante los últimos años. 1 Evolución legislativa. Surgió en nuestro país como una modalidad del parricidio en diciembre de 2011 y, más específicamente, por el soplo existencial que le proporcionó la Ley núm. 29819. Años después, el 2013, independizándose del La estima necesaria Jorge Mera Figueroa y, la impugna, Daniel Cerna Salazar. Del primero, pr imero, cfr. cfr. Femicidio, disponible en www.boell-latinoamerica.org/downloads/ Tipificar_el_femicidio_un_debate_abierto Tipificar_el_femicidio_un_deba te_abierto [revisada el 5 de marzo del 2015], p. 56; del segundo, El delito de feminicidio: Crítica a los fundamentos político criminales que lo sustentan, Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, tomo 237, Lima, 2013, p. 133. 183 Como lo demuestra, entre otros, el importante trabajo de Emanuele Corn, Cor n, La revolución tímida. tímid a. El tipo de femicidio femi cidio en Chile Chi le por la Ley Le y núm. 20480, Revista de Derecho, año 21, núm. 2, Universidad Católica del Norte, 2014, pp. 103 a 136. 182
parr icidio, comenzó a tener vida propia.184 parricidio, Prelegislativamente, fue incluido en los Proyectos números 3654-2009-CR y 3971-2009-CR de los años 2009 y 2010, respectivamente y, además, en el Proyecto de Código Penal de diciembre del 2014 [art. 194]. 2 Concepto. Ateniéndonos a lo establecido por la Ley 30068, última que se ocupó detenidamente del tema, el femicidio es la causación de la muerte de una mujer por su condición de tal; se da, entre otros casos, cuando el marido, exmarido, conviviente o exconviviente mata a la mujer con la que está casado, con la que lo estuvo, con la que convive o, finalmente, con la que convivió, siempre que los hechos se produzcan en el ámbito hogareño o como consecuencia de un altercado familiar familiar.. Es también femicida quien fuera del ámbito familiar, priva de la vida a una mujer a la que infructuosamente acosó; o el que, en el ámbito laboral, hace lo propio con una subordinada suya por razones de género. 3 Objeto material. Cualquier ser humano vivo de sexo femenino cuya existencia haya sido interrumpida en las circunstancias contempladas en el art. 108-B, es el objeto material en el presente delito. 4 Acción. Ha de estar orientada a causar el fallecimiento del El hálito existencial autónomo, esta vez provino provino de la Ley 30068 que introdujo el femicidio en el art. 108-B, cuya versión actualizada es la siguiente: «Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos: 1] Violencia familiar; 2] coacción, hostigamiento o acoso sexual; 3] abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad autor idad al agente; 4] cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente. La pena privativa de libertad liber tad será no menor de veinticinco años, cuando concurra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes: 1] Si la víctima era menor de edad o adulta mayor; 2] si la víctima se encontraba en estado de gestación; 3] si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente; 4] si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación; 5] si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de discapacidad; 6] si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de explotación humana; 7] cuando hubiera concurrido concurr ido cualquiera de las circunstancias agravantes ag ravantes establecidas establecidas en el artículo 108; 8] cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la víctima o de niños, niñas o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado cuidado.. La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias agravantes. En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la pena de inhabilitación conforme al artículo 36». 184
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sujeto pasivo y no al hecho de lesionarla. Por muy graves que sean las lesiones producidas a la víctima —y aunque aun que como consecuencia de ellas muera—, si no obró el agente con el designio de matarla, sería inaplicable la figura del femicidio. 5 Elementos objetivos y subjetivos del tipo penal 5.1 Sujeto activo. Puesto que exige la ley que la víctima sea una mujer y que el hecho se cometa en un contexto de violencia familiar o con ocasión del acoso sexual emprendido contra ella, el sujeto activo, debe ostentar la condición de varón; con todo, es claro que una mujer lesbiana puede acosar a otra y luego matarla, pero al ser el femicidio un delito en el que la muerte se produce por razones de género, difícilmente dicha conducta encajaría dentro de lo establecido en el art. ar t. 108-B. 108-B. Como el sujeto activo debe poseer una calidad no común a todo ser humano [pues debe ser esposo, exesposo, conviviente, exconviviente o empleador de la víctima], estamos frente a un delito especial impropio impropio.. 5.2 Sujeto pasivo. Del sintagma "el que mata a una mujer" que se colocó en el primer párrafo del art. 108-B, queda claro que el sujeto pasivo nunca podría ser un varón; puede serlo, en cambio, la persona transexual que finalmente logró, tras múltiples intervenciones inter venciones quirúrgicas, alcanzar la condición de mujer [máxime si en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil figura con ese sexo]. Entre el agente activo y la mujer a la que se 5.3 Vínculo legal. Entre priva de la vida, debe haber un vínculo legal basado en el matrimonio matr imonio civil o en la convivencia; disueltos uno y otra, la causación de la muerte de la exesposa o de la exconcubina seguirá segu irá siendo femicidio si los exesposos o exconcubinos reanudan, aunque sea de hecho, la vida hogareña dentro de la que ha de originarse la "violencia familiar" de la que se hace indicación en el inc. 1 del art. 108-B. Lo propio ha de decirse en aquellos casos en los que no hubiese sido retomada de hecho la relación familiar, familiar, siempre que la muerte se produzca con ocasión de una discusión doméstica [celos, por desacuerdos en torno torn o a los bienes o al destino de los hijos menores, intento de reanudar definitivamente la relación, etc.] Los casos precedentemente referidos, son conocidos como femicidio íntimo íntimo.. 5.4 Ausencia de vínculo legal. El misógino que priva de la vida a una mujer con la que nunca sostuvo una relación matrimonial 83
o de convivencia, comete femicidio si la muerte se produce en un contexto laboral dentro del que ejerce autoridad [v. gr., el superior jerárquico que mata a la de inferior categoría por el sexo que detenta].185 5.5 Medios utilizados. La muerte ha de producirse a través del uso de cualquier medio [incluido el veneno, pero a condición de que su utilización no sea insidiosa o de que no se ponga en peligro la vida de muchas personas. Si el marido utiliza ocultamente el veneno para matar a la esposa, habrá concurso entre el femicidio y el homicidio calificado del art. 108, inc. 3 ; si más bien pone en peligro la vida de otras personas, per sonas, el concurso se dará entre el femicidio y el homicidio del art. ar t. 108, inc. 4]. 4]. 5.6 Elementos subjetivos. Es sin duda el femicidio un delito doloso en el que el agente debe en principio conocer que mata a su esposa, para luego, querer alcanzar como resultado la muerte muer te de la misma.186 6 Eximentes. Si ilícitamente atacase la esposa al marido y haciendo uso de la defensa matase el acometido a la agresora, su conducta quedaría cubierta por el estado de necesidad defensivo ya que, según parece, frente a los ataques de los parientes o de personas per sonas con las que estamos o estuvimos relacionadas ha de repararse, de ser posible, en los medios utilizados y en el daño d año que está a punto de producirse. Para decirlo de otro modo: el respeto a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, son exigibles al marido que se defiende de la agresión ilícita de la esposa 187. Si el que mata por razones de género es una persona que padece trastornos mentales orgánicos [la enfermedad de Alzheimer], epilepsia genuina, psicosis endógena [esquizofrenia], psicosis De no existir vínculo legal entre el agente y la víctima el femicidio será no íntimo. La distinción entre femicidio íntimo y no íntimo se encuentra en Néstor Rivera Navarro, Tipicación del feminicidio en el Código penal peruano , Gaceta penal y procesal penal, tomo 13, Lima, 2010, pp. 481 y 482; Ramiro Salinas Siccha, El delito de parricidio en el Perú luego de la Ley núm. 29819 , Gaceta penal y procesal penal, tomo 36, Lima, 2012, p. 76; Rocci Bendezú Barnuevo, Comentario a la Ley núm. 30068 que incorpora el nuevo tipo penal de feminicidio , Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, tomo 237, Lima, 2013, p. 131 y Felipe Villavicencio Villavice ncio Terreros Terreros,, Derecho penal, Parte especial cit., cit., p. 191. 186 Exige conocimiento y voluntad en el dolo Esteban Sola Reche, Derecho penal, Parte general , [Coordinadores Carlos María Romeo Casabona, Esteban Sola Reche y Miguel Ángel Boldova Pasamar], Editorial Comares, Granada, 2013, pp. 117 a 120. 187 Sobre el estado de necesidad defensivo, aunque no con el sentido que se le asigna en las presentes páginas, véase Diego-Manuel Luzón Peña, Derecho penal, Parte Editor ial B de F, F, Buenos Aires, 2016, pp. 657 a 659. 65 9. general gener al , Editorial 185
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maníaco-depresiva [o trastorno bipolar], reacciones a estrés grave, trastornos de ansiedad fóbica, oligofrenia o intoxicación plena por el consumo de drogas o alcohol, quedará liberado de toda responsabilidad penal cuando, como consecuencia de ello, no hubiese podido comprender el carácter delictuoso de su acto o, en su caso, adecuar su conducta conforme a dicha comprensión. Si las indicadas causas de inimputabilidad son semiplenas, se aplicará la atenuante del art. ar t. 21 y, y, si delata el agente peligrosidad, pelig rosidad, las medidas de seguridad contenidas en los arts. 71 y ss.188 7 Autoría y participación. Se dejó indicado que el sujeto activo en el delito de femicidio debía en principio pr incipio tener la condición de varón [pues ha de privarse de la vida v ida a una mujer por razones de género]. La intervención de una mujer en la muerte causada por el marido contra su esposa, es un homicidio calificado o simple según concurran o no las circunstancias del art. 108. 8 Pena. Entre los delitos contra la vida, es la figura delictiva que contiene mayor sanción penal, pudiendo merecer, quien se responsabilice por ella, cadena perpetua189. Lo cierto es que son cada vez más los penalistas [jueces, fiscales, estudiantes] que repudian la pena privativa de libertad de corta o de larga duración. Pareciera, por lo tanto, que incurrimos en un exceso inexplicable cuando pretendemos sancionar con cadena perpetua el femicidio. femicidio. Ampliamente sobre las causas de inimputabilidad Asier Urruela Mora, Imputabilidad penal y anomalía o alteración psíquica , Cátedra de Derecho y Genoma Humano-Editorial Comares, Bilbao-Granada, 2004, pp. 193 a 337 y, Jaime Náquira Riveros, Derecho penal. Teoría del delito, I, McGraw-Hill, Santiago de Chile, 1998, pp. 359 a 385. 189 Sobre el carácter inconstitucional de esta pena véase Emilio José Armaza, El tratamiento penal del delincuente imputable peligroso , Prólogo de Carlos María Romeo Casabona, Casab ona, Editorial Editor ial Comares, Comare s, Granada, 2013, pp. 166 y 167 y, y, principalmente, principalme nte, léase el párrafo compuesto por Iván Meini que a continuación se reproduce: "La única manera en la que la cadena perpetua deje de ser inconstitucional, dice el profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú, sería que la cadena perpetua no sea perpetua, es decir: o bien se establece la obligación de que se concedan siempre y en todos los casos beneficios penitenciarios, penitenciar ios, o bien se obliga al Juez no solo a revizar la sentencia, sino también a excarcelar al condenado, o bien se declara inconstitucional a la cadena perpetua per petua de una vez por todas y de manera clara y directa". Cfr. Cfr. Imputación E ditores,, Lima, 2009, p. 332. y responsabilidad responsabilidad penal. Ensay Ensayos os de Derecho penal , ARA Editores 188
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Bibliografía complementaria Armaza, Emilio José. El control telemático del delincuente imputable peligroso en el Derecho penal español publicado publicado en Carlos María Romeo Casabona et alii, Adaptación del Derecho penal al desarrollo social y tecnológico, Editorial Comares, Granada, 2010, pp. 429 a 453. Bacigalupo, Enrique. Los delitos de homicidio, Editorial Temis, Bogotá, 1999. Batista, Nilo. Notas sobre el homicidio alevoso en el Derecho penal peruano publicado en El Penalista de la América Austral. Ofrenda académica al Prof. E. R. Zaffaroni , Concepciones Contemporáneas del Derecho Penal y de la Criminología, vol. 5, Editorial Pangea, Arequipa, 2010, pp. 235 a 244. Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. De la alevosía y otros elementos cualicativos del asesinato incluido en Nueva crónica del crímen , Edeval, Valparaí alparaíso, so, 1981, pp. 215 a 251. 251 . Rivacoba y Rivacoba, Manuel de. Cambio de sentido en la protección y el concepto penal de la vida humana publicado en Doctrina Penal de Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, números 46/47, pp. 287 a 294. Rodríguez Rodríg uez Devesa, Jose Jose María Marí a y Serrano Ser rano Gómez, Góm ez, Alfons Alfonsoo. Derecho penal español, Parte especial , Dykinson, Madrid, 1992. Romeo Casabona, Carlos María et alii, ali i, Derecho penal, Par arte te especial es pecial , 87
Editorial Comares, Granada, 2016. Serrano Gómez, Alfonso Alfonso.. Derecho penal, Parte especial , Dykinson, Madrid, 2004.
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HOMICIDIO se estampó el 10 de mayo del 2017 en los talleres gráficos de JOSHUA V & E SAC Calle Angamos núm. 118, Urb. María Isabel Cercado-Arequipa
