LA CONSTITUCIÓN DOGMÁTICA DE COLOMBIA PREGUNTAS Y RESPUESTAS BÁSICAS. ¿De donde surge el contenido político del término Constitución? R/ El contenido político del término Constitución surge de las ideas de democracia y libertad, de las garantías de los derechos de los ciudadanos y de la limitación del poder como tal1. ¿Como ha sido definida la Constitución por la doctrina? R/ El término Constitución a través de la historia ha sido definido de diversas formas así: En la antigua Grecia Aristóteles definió la Constitución, como la ―la organización regular de todas las magistraturas, principalmente de la magistratura que es dueña y soberana de todo; en todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la Constitución misma es el gobierno.‖2 Por su parte en la Francia revolucionaria tanto Mirabeau como Sieyés definieron la Constitución en el siguiente sentido: Mirabeau la define como― la distribución de la competencia o la extensión de los poderes dada a todos y a cada uno de aquellos a quienes la ley ha encargado de funciones públicas.‖3, mientras que para Enmanuel Sieyés, ―la Constitución comprende a la vez la formación y organización interior de los diferentes poderes públicos, su correspondencia necesaria y su independencia recíproca; tal es el verdadero sentido de la palabra Constitución: se refiere a la unión y a la separación de los poderes públicos.‖ 4 Sin embargo nosotros consideramos que ambos autores nos brindan un concepto de Constitución desde el punto de vista de las competencias atribuidas a los poderes públicos. En la primera mitad del siglo XX encontramos en Alemania a Carl Schmitt, el cual al estudiar el concepto de Constitución lo hace desde varios puntos de vista: 1.- Absoluto; 2.Relativo; 3.- Positivo y 4.- Ideal. Cuando hace referencia al concepto de Constitución en sentido absoluto se refiere a ella como un todo unitario, para referirse al conjunto de la unidad política de un pueblo. El concepto relativo de Constitución lo explica Schmitt como la existencia plural de muchas leyes constitucionales particulares y diferentes pero que desde el punto de vista formal son consideradas iguales. Critica esta forma de ver la Constitución y dice que la Constitución solo es posible cuando se hace una distinción entre lo que realmente es una Constitución y lo que son las leyes constitucionales. Respecto del concepto positivo que Schmitt le da a la Constitución, es pertinente decir que analiza su origen indicando que proviene de un acto del poder originario de todo Estado, es decir, que ella surge como consecuencia de un acto del poder constituyente originario o primario. Por último al estudiar el concepto ideal de Constitución, Schmitt se refiere a la lucha ideológica de los partidos políticos, que aceptan o no la Constitución en la medida en que en ella se encuentran identificados sus postulados. Igualmente para explicar el concepto ideal de constitución en el mundo moderno hace referencia al concepto después de las revoluciones liberales donde todo aquello que no contenga los principios liberales no es considerado como Constitución. Por eso en el Estado liberal de derecho, sólo son consideradas constituciones aquellas que contengan demandas de libertad para las personas y garantías para evitar que el Estado abuse de su poder. Para Rudolf Smend la Constitución es ―la ordenación jurídica del Estado, mejor dicho, de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, es decir, de su proceso de integración. La finalidad de este proceso es la perpetua reimplantación de la realidad total del Estado.‖5 1
De Otto, Ignacio. Derecho constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. p - 11 Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Parte General Tomo II. Ed. Alfa p. 5. 3 Linares Quintana, Segundo V. Tratado de la ciencia del derecho constitucional. Parte General Tomo II. Ed. Alfa p. 5. 4 Linares Quintana, Segundo V. Ob. Cit. p 6 5 Smend, Rudolf. Constitución y derecho constitucional. Madrid. Centro de Estudios constitucionales, 1985. p.132. 2
Por su parte Karl Loewestein concibe a la Constitución como un dispositivo mediante el cual se controla el ejercicio del poder del político6. Ferdinand Lasalle define la Constitución desde el punto de vista sociológico al decir que es aquella la cual ―reside en los poderes reales imperantes en una sociedad‖ por ello las constituciones escritas tan solo tendrían valor y permanecerían en el tiempo como es la vocación constitucional cuando encajen materialmente en esos factores imperantes de la realidad social. De no encajar la norma escrita con esos factores a los que se hacen alusión Lasalle descalifica a la constitución llevándola a una simple ―hoja de papel‖.7 Peter Häberle estudia el concepto de Constitución desde una perspectiva mixta, de tal forma que la considera como el ―orden fundamental del Estado y de la sociedad‖8. El español Eduardo García De Enterría estudia el concepto de Constitución desde una perspectiva mixta, toda vez que combina la jurídico ( sistema de normas) con lo político (poder constituyente) al tomarla como ―un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder de la propia Constitución establecidos como a los ciudadanos.‖9 Mientras que Manuel García – Pelayo dice que existen tres (3) formas distintas de ver la Constitución, de tal forma que dependiendo de la visión del autor su concepto será: a) Racional normativo b) Histórico tradicional y, c) Sociológico Se habla del concepto racional normativo cuando definimos a la Constitución como un conjunto o sistema de normas que regulan las competencias entre los órganos del Estado y demás funciones consideradas esenciales del Estado. En esta tipología se cree que una vez dado el ordenamiento jurídico en él quedan contemplados todos y cada uno de los posibles casos a dar en el futuro. Ignacio de Otto10 por su parte estudia el concepto de Constitución desde una óptica dualista: a) Constitución formal y b) Constitución material. De Otto al definir la Constitución Material dice que ―alude al conjunto de las normas cuyo objeto es la organización del Estado, los poderes de sus órganos, las relaciones de éstos entre sí y sus relaciones con los ciudadanos;...‖ En consecuencia, cuando hablamos de Constitución material no solo nos referimos al conjunto de normas de rango constitucional que organiza el Estado, las funciones del poder público y a las relaciones de estos órganos entre sí, sino que también nos referimos a aquellas normas infraconstitucionales que le son fundamentales para regular la vida en sociedad en los niveles descentralizados del Estado. Respecto de la Constitución formal, De Otto ― alude a la constitución escrita, a textos que se diferencian de las restantes leyes por su nombre y, en su caso, porque su aprobación y reforma están sujetos a especiales requisitos.‖ En este toma como punto de partida a la Constitución escrita como una norma especial y superior a las demás de la nación, norma esta que contiene aspectos relacionados con el ordenamiento y funcionamiento del Estado y los derechos y deberes de las personas, pero que es expedida por el órgano legislativo (Congreso de la República o Parlamento) bajo un procedimiento especial y reformada también bajo modalidades especiales. Ricardo Guastini11 nos dice que el término Constitución: ―1.- denota todo ordenamiento político de tipo liberal. ―2.- denota un cierto conjunto de norma jurídicas: grosso modo, el conjunto de normas – en algún sentido fundamentales – que caracterizan e identifican todo ordenamiento. ―3.- denota –simplemente- un documento normativo que tiene ese nombre (o un nombre equivalente). 6 Loewestein Karl. Teoría de la constitución. Editorial Ariel S.A. p. 151 7 Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e Instituciones Políticas. Ed. Témis p. 320 8 Häberle Peter. El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México.Primero edición 2001. 9 García De Enterría, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal constitucional. 3° ed. Madrid, edit. Civitas, S.A., 1985 10 De Otto Ignacio. Derechos constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. p.17 11 Tomado de http://www.juridicad.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/1/art/art.6.htm
―4.- denota un particular texto normativo dotado de ciertas características ―formales‖, o sea de un peculiar régimen jurídico. Por su parte el profesor Camilo Velásquez Turbay estudia el concepto de Constitución desde la óptica dualista así: a) Constitución formal y b) Constitución material. Dice que la Constitución Material es ―el conjunto de reglas de distinta jerarquía y valor que se refieren al funcionamiento de los órganos del Estado. También hacen parte de esa Constitución, en sentido material, los usos y las costumbres que animan la vida de las instituciones; por ejemplo hacen parte de ella los reglamentos de las cámaras legislativas, además de la norma fundamental; también hacen parte de ella los estatutos de las entidades descentralizadas creadas por las corporaciones locales. De la misma manera, entre los usos y las costumbres que integran una constitución en sentido material se encuentran determinadas prácticas políticas, como el clientelismo o la compra de votos en nuestro país.‖ 12 Dice la Constitución formal debe: ―ser entendida como un texto escrito, que contiene las normas fundamentales del Estado, las relaciones del Estado y la sociedad, el régimen de derechos y deberes de la persona.‖ 13 Nuestra Corte Constitucional en su jurisprudencia adopta el concepto de García de Enterría al definir la Constitución ―como estatuto supremo y necesario de la organización estatal, corresponde ante todo a un acto de carácter político, en cuanto se deriva del ejercicio soberano del poder del que es titular el pueblo, y, a partir de la decisión fundamental que su promulgación implica, se erige en la norma básica en la que se funda y sostiene todo el orden jurídico del Estado...‖14 Pero también ha dicho que la Constitución al ser analizada dentro de un Estado Social de Derecho es vista como un cuerpo armónico de valores, que debe encontrar su aplicación práctica, y ello produce tanto deberes para el Estado como para los asociados15‖. ¿Según la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano cuando una sociedad no posee Constitución? R/ Del artículo 16 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano se extrae que una sociedad no tiene Constitución cuando no tengan asegurada las garantías de los derechos ni determinada la separación de las ramas del poder público16. ¿En que se diferencian los conceptos de Constitución y constitucionalismo? R/ La diferencia que existe entre los términos Constitución y constitucionalismo es que la Constitución es la norma fundamental del ordenamiento jurídico de una nación, mientras que el constitucionalismo es un movimiento político e ideológico cuya finalidad es asegurar las garantías de libertad ante el poder publico. ¿Cuándo comienza a darse el sentido normativo de la Constitución? R/ El sentido normativo de la Constitución fue producto de las revoluciones burguesas del siglo XVIII17, tras derribar el antiguo régimen. ¿Siendo la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico quien es el destinatario de sus normas? R/ Es posible que algunos piensen que el único destinatario de lawes normas constitucionales es el legislador, pero incurrirían en un error quienes piensen de esa manera, puesto que el legislador no es el único obligado a aplicar las normas constitucionales. De tal forma que además del órgano legislativo, también son destinatarios de las normas constitucionales los demás órganos del poder público cuya función es aplicar las normas que el legislador crea, dado que las actuaciones de todos los funcionarios públicos deben estar sujetas a la constitución y a la ley en sentido general. ¿Cuál es el principal objetivo de toda Constitución?
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Velásquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-40 Velásquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. P-41 Corte Constitucional. Sentencia C – 536/98 Corte Constitucional. Sentencia U – 747/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
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De Otto Ignacio. Derechos constitucional. Sistema de fuentes. Ed. Ariel Derecho. p. 2
Grima, Dieter. Constitucionalismo y derecho fundamentales. Editorial Trotta p - 28
R/ Según la Corte Constitucional18 el principal objetivo de toda Constitución, es el de estructurar para la comunidad el Estado de Derecho, entendido éste como aquél que procura garantizar a sus coasociados el equilibrio y la armonía en las relaciones políticas, económicas y jurídicas, asegurando un orden justo y autónomo. ¿Cuáles son las funciones de la Constitución? R/ Según el profesor Gregorio Peces Barba, las funciones de la Constitución se pueden sintetizar en tres19: Función de seguridad Función de justicia y, Función de legitimidad ¿Cómo podríamos clasificar las constituciones? R/ La clasificación de las constituciones dependen mucho del autor que esté adelantando el estudio de dicha clasificación. Sin embargo, siguiendo a Álvaro Angulo Bossa 20 podemos decir que las constituciones se pueden clasificar según la forma como se le introducen modificaciones en: a) b) c) d)
Rígidas Flexibles Consuetudinarias Escritas
a) Las constituciones adoptan la categoría de rígidas cuando el procedimiento para que le sean introducidas reformas se hace más gravoso, es decir, que el proceso de producción normativo para su reforma es mucha más complejo que el utilizado para otro tipo de normas. Esto tiene su razón de ser en la vocación de permanencia de la norma constitucional como suprema del ordenamiento jurídico. a) De otra parte adoptan el calificativo de Constituciones flexibles cuando para ser reformadas, no es necesario que dentro del proceso de producción normativo se acuda a procedimientos especiales ni gravosos, sino que el mismo procedimiento de expedición de una ley ordinaria puede servir para introducir reformas a la Constitución. a) La Constitución es consuetudinaria cuando no se halla plasmada en un texto escrito, pues su fundamento se encuentra en la costumbre de un pueblo a través de generaciones. De manera que no se requiere de la norma escrita para que sea respetada por quienes detentan el poder político y por quienes son sujetos pasivos de dicho poder, los gobernados. a) La Constituciones escritas son una creación de las revoluciones liberales del siglo XVIII, surgen ante la desconfianza que existía por parte de los revolucionarios a la forma en que el monarca adoptaba sus decisiones. De tal forma que las constituciones escritas sirvieron y sirven como mecanismo para controlar los abusos de los gobernantes en el ejercicio del poder, toda vez que estando escrita la norma en el texto constitucional el funcionario debía aplicarla en todos aquellos eventos en que se presentara la misma situación de hecho, dando lugar esto a una seguridad jurídica en la toma de decisiones. Así las cosas, es preciso decir que hay constituciones rígidas y escritas, como también constituciones flexibles y escritas, de manera que las constituciones escritas pueden ser tanto flexibles como rígidas. Para concluir, es de anotar que la anterior no es la única clasificación que existe sobre las constituciones, puesto que dependiendo del órgano que las crea, la constituciones se pueden clasificar también en otorgadas, pactadas e impuestas. Las otorgadas eran aquellas que las otorgaba el soberano a sus súbditos. Las pactadas eran aquellas frutos de un convenio entre quien detentaba el poder y el pueblo. Las impuestas son el resultado de quienes triunfaron en una revolución. 18
Sentencia C – 008 de 2003 Peces Barba, Gregorio. La Constitución y los derechos. Universidad Externado de Colombia. Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No 39. p - 227 20 Angulo Bossa Álvaro. Instituciones Políticas y Derecho constitucional General. Ed. Leyer p.18 19
También existe la clasificación dada por Karl Loewestein, quien dice que las constituciones se pueden clasificar en normativas, nominales y semánticas. Según la manera como puede ser reformada ¿en qué tipo de Constitución encajaría la nuestra? R/ Nuestra carta política a pesar de que tiene un cúmulo de métodos en que puede ser reformada, la podemos enmarcar dentro del grupo de constituciones denominadas rígidas. Las constituciones rígidas, son aquellas que para ser reformada es pertinente acudir a procedimientos especiales o extraordinarios establecidos en ella misma, de tal forma que los procedimientos de trámite exigidos por el constituyente en la Constitución para reformarla no son los mismos que se emplean para reformar aspectos relacionados con leyes o normas infraconstitucionales. Así las cosas, aun cuando el espectro de métodos establecidos en el art 374 de la Constitución (vía Congreso, Asamblea Nacional Constituyente y referéndum) ha sido ampliado de manera sustancial, aún nos queda la sensación de que efectivamente sigue siendo rígida por cuanto el procedimiento es más gravoso que el de las demás leyes. ¿Porqué kelsen llama a la Constitución como la norma fundante? R/ Kelsen en su teoría pura del derecho llama a la constitución norma fundante porque todas las normas que son producidas dentro de un ordenamiento jurídico requieren de una norma superior que le sirva de fundamento para su validez, de manera que mientras que la Constitución le sirve de fundamento a todas las demás normas del ordenamiento jurídico, ella no tiene como fundamento ninguna norma superior, toda vez que ella está en el nivel más alto de la pirámide normativa utilizada por Kelsen para su explicación. ¿En qué consiste la supremacía de la Constitución? R/ El principio de prevalencia o supremacía de la Constitución se encuentra consagrado en el artículo 4 de ese mismo ordenamiento, en los siguientes términos: ―La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales‖, y a él se ha referido la Corte en múltiples fallos fijando su sentido y alcance. Veamos: ―La posición de supremacía de la Constitución sobre las restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquélla determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto, funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución se erige en el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados. El conjunto de los actos de los órganos constituidos Congreso, Ejecutivo y jueces- se identifica con referencia a la Constitución y no se reconoce como derecho si desconoce sus criterios de validez. La Constitución como lex superior precisa y regula las formas y métodos de producción de las normas que integran el ordenamiento y es por ello ―fuente de fuentes‖, norma normarum. Estas características de supremacía y de máxima regla de reconocimiento del orden jurídico propias de la Constitución, se expresan inequívocamente en el texto del artículo 4.‖21 Las consecuencias que se derivan del principio de supremacía apuntan no sólo al reconocimiento de una norma jurídica como piedra angular filosófico-política que rige todas las actividades estatales y a la cual están subordinados todos los ciudadanos y los poderes públicos, sino que legitima además las normas jurídicas que se expidan congruentes con ella. Dicho de otro modo: la Constitución es norma fundante en una dimensión tanto axiológica (v. gr. establece principios, derechos fundamentales y pautas interpretativas), como instrumental (proporciona los mecanismos para lograr armonía y coherencia en la aplicación de la Constitución), y en ese orden de ideas, el principio de supremacía da cabida a la consagración de garantías fundamentales22 como fines prioritarios del Estado,23 y el establecimiento de controles de todo el ordenamiento y de una jurisdicción especial encargada de velar por su integridad.24 21
Sent. T-06/92 Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política Cfr. Título II, capítulos 1, 2 y 3 de la Constitución Política 23 Cfr. Artículo 2 de la Constitución Política 24 Cfr. Título II, capítulo 4 y título VIII, capítulo IV, en particular el artículo 241 de la Constitución política 22
¿La supremacía de la constitución obedece sólo a la posición que el texto ocupa en el ordenamiento jurídico? R/ No. Si bien la posición del texto forma parte de lo que se ha dado en llamar la supremacía de la norma constitucional, ello tan solo constituye una parte del concepto, porque tal como lo ha afirmado la corte constitucional25, también es importante tomar en cuenta la circunstancia de que ella proyecta la ideología y filosofía política, social y económica que finalmente dirige y orienta las relaciones internas de los gobernantes y gobernados como integrantes activos de la comunidad estatal. ¿Cuáles son las implicaciones que tiene el principio de la supremacía constitucional? R/ La Corte Constitucional26 ha dicho que no todas las normas jurídicas de un ordenamiento tienen la misma jerarquía. Existe entre ellas una estratificación, de suerte que las normas descendentes deben sujetarse en su fondo y en su forma a las normas superiores. La no conformidad de una norma con sus superiores jerárquicas la convierte en derecho positivo susceptible de ser retirado del ordenamiento, que tiene la virtud incluso de hacer desaparecer del mundo jurídico la norma así imperfectamente expedida mediante los controles pertinentes. Ahora bien, la Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución. Por ejemplo una autoridad municipal de policía al momento de dirimir un asunto no debe consultar primero las orientaciones del alcalde ni las previsiones de los acuerdos municipales ni las disposiciones departamentales ni las reglas de los códigos nacionales. En primer lugar dicho funcionario debe consultar la Constitución -que es norma normarum. Después -y sólo después-, se debe ciertamente consultar el resto del ordenamiento. ¿Cuáles han sido las constituciones expedidas en Colombia a partir de nuestra vida republicana? R/ Nuestra vida republicana comienza con el acta de independencia del 20 de julio de 1810. Para efectos académicos dividiremos por etapas nuestra vida republicana y ubicaremos dentro de ellas como un bloque las constituciones de las mismas. La Primera etapa se da con las constituciones llamadas provinciales entre las cuales figuran las de Cundinamarca de 1811 y 1812, Tunja de 1811, de los Estados de Antioquia 1812 y 1815 y la de Cartagena de Indias de 1811. La segunda etapa se da con La Gran Colombia. En ella se expidieron las constituciones de 1821 o de Cúcuta y la de 1830 o Constitución boliviana. La tercera etapa se puede ubicar durante la República de La Nueva Granada. Bajo este periodo fueron expedidas las constituciones de 1832 y 1843. La Cuarta etapa se da con las llamadas constituciones Centrofederales bajo la cual se expidieron las constituciones de 1853 y 1858, en esta última se constituye la Confederación Granadina. La Quinta etapa se da con la expedición de la Constitución federal de 1863 o de los Estados Unidos de Colombia. La sexta y última etapa de nuestro constitucionalismo se da con la expedición de la Constitución centralista de 1886 con todas sus reformas: 1905, 1910, 1936, 1945, 1957, 1968, 1986 y la Constitución de 1991 aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente. Respecto de la no inclusión de las reformas hechas a la Constitución de 1886 bajo el gobierno de López Michelsen (1977) a través de la pequeña constituyente y la reforma de 1979 durante el gobierno de Turbay Ayala, es preciso decir que no fueron incluidas entre esos actos reformatorios a la Constitución del 86 porque fueron expulsados del ordenamiento jurídico por la Corte Suprema de Justicia, mediante las sentencias de constitucionalidad de 5 de mayo de 1978 con ponencia del magistrado José María Velasco Guerrero y de 3 de noviembre de 1981 con ponencia del magistrado Fernando Uribe Restrepo, respectivamente.
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Sentencia C-562 de 2000. Sentencia C – 131 de 1993 Tomado del manual de Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
¿Cuáles fueron algunas de las características fundamentales de la constitución de 1886? R/ Algunas de las características de la Constitución de 1886 son: Se invocó el nombre de Dios como fuente suprema de toda autoridad. Se establecía un sistema unitario como forma de Estado. Se reconoció la iglesia católica como la oficial de la nación. Se estableció la elección del Presidente por Asambleas Electorales. Se consagró el Centralismo político. ¿Cómo se llevó a cabo el proceso de expedición de la Constitución de 1991? R/ La Constitución del 91 fue expedida por una Asamblea Nacional Constituyente que tuvo su origen en los siguientes hechos: La Constitución del 86 únicamente admitía reformas a través del Congreso de República mediante el procedimiento de actos legislativos, de manera que hubo varios intentos que resultaron fallidos al pretender reformarla bajo los gobiernos de López Michelsen, Turbay Ayala y Barco Vargas. El primero de ellos bajo la modalidad de una pequeña constituyente, mecanismo este que no estaba consagrado en la constitución y por ende declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia, quien para la época tenía la guarda de la integridad de la Constitución. El segundo de ellos intentó reformar la Constitución siguiendo el procedimiento establecido en ella misma (acto legislativo), pero resulta que hubo una falla al momento de sancionar el acto legislativo, ya que quien lo realizó fue un ministro con funciones presidenciales y esta es una facultad exclusiva del presidente, razón por la cual la Corte Suprema de Justicia volvió a declarar inconstitucional la reforma por vicios de forma al momento de su sanción. El tercer intento se llevó a cabo durante el gobierno del presidente Barco quien pretendió realizar un plebiscito, posteriormente un referéndum mediante un acuerdo suscrito el 20 de enero de 1988 conocido como El acuerdo de la casa de Nariño. Este fue suscrito entre el entonces presidente liberal de Colombia doctor Virgilio Barco Vargas y el expresidente Misael Pastrana Borrero como jefe natural del partido conservador que dada la derrota electoral de 1986 se encontraba en lo que él mismo llamó la oposición reflexiva. Ese acuerdo político suscrito para reformar la constitución por vía de referéndum fue demandado ante el Consejo de Estado, quien lo declaró inconstitucional en razón de que el único modo de reformar la Carta Política era el acto legislativo de conformidad con el art 218 en armonía con el artículo 13 del plebiscito de 1957. Posteriormente intentó nuevamente mediante un proyecto de acto legislativo que prefirió hundir al introducírsele por parte del Congreso un artículo que prohibía la extradición de nacionales colombianos, tema que para la época era considerado tabú. Los anteriores antecedentes fueron del orden jurídico, pero en Colombia se estaban dando situaciones extrajurídicas o más bien de naturaleza social que exigían de nuevas normas que consolidaran la vida en sociedad. Esas situaciones como las llevadas a cabo durante la campaña preelectoral a la presidencia de la República de 1990 donde se logró acabar con la vida de ilustres hombres, entre los que encontramos a Luis Carlos Galán Sarmiento, líder del partido liberal considerado por todos los encuestadores como el más opcionado para ganar llegar al solio de Bolívar, quien en el mes de agosto de 1989 fue asesinado en una concentración política en la plaza de Soacha – Cundinamarca, fueron las que dieron vida a un movimiento de jóvenes universitarios para las elecciones del 11 de marzo de 1990, que proponía la introducción en las urnas de una papeleta donde se dijera que se votaba por una Asamblea Nacional Constituyente. Esa papeleta se constituía en la séptima y última papeleta que sería introducida en la urnas, dado que para ese día no existía el mecanismo que con posterioridad denominaríamos tarjetón, sino que para la época el pueblo colombiano para hacer efectivo su derecho al sufragio usaba una papeleta donde simplemente se decía el nombre de los candidatos a Senado, Cámara de Representantes, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, Alcalde y los candidatos a ser escogidos como oficial dentro del partido liberal mediante una consulta interna, es decir, hasta entonces las seis papeletas debían ser introducidas en las urnas para elegir en esos cargos a los candidatos, pero con la tarjeta que promovieron los estudiantes que no era oficial del gobierno, es decir, que no fue expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil y por ende no eran entregadas en las mesas de votación se llegó a siete papeletas razón por la cual se le denominó a ese movimiento el de la séptima papeleta. De tal forma que el presidente Virgilio Barco tomando en cuenta la voluntad del poder constituyente y con base en las atribuciones que le confería el Estado de Sitio expidió el
decreto 927 de 1990 mediante el cual se ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil contabilizar las papeletas depositadas en las elecciones presidenciales de mayo de ese año respecto de una convocatoria a una Asamblea Nacional Constitucional, el cual fue revisado por la Corte Suprema de Justicia y declarado exequible. En las elecciones de mayo fungió como nuevo presidente de la República el doctor César Gaviria Trujillo, quien había participado del gobierno Barco en los ministerios de Haciendo y Gobierno respectivamente, quien una vez en el ejercicio del cargo realizó unos acuerdos políticos a cerca de la manera como iba a llevarse a cabo el proceso de escogencia de los miembros de la Asamblea Nacional Constitucional, de manera que con base en esos acuerdos y las facultades dadas por la Constitución en el Estado de sitio, profirió el decreto 1926 de agosto 24 de 1990. En ese decreto se ordenaba a la Registraduría Nacional del Estado civil organizar elecciones para escoger los miembros de la Asamblea Nacional Constitucional el día 9 de diciembre de 1990. Este decreto fue revisado por la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control de constitucionalidad, llegando a la conclusión mediante una sentencia bastante discutida y apretada en su votación que el decreto estudiado era constitucional. En razón de lo anterior, fue preciso elegir popularmente por circunscripción nacional el día 9 de diciembre de 1990 a un grupo de ciudadanos dispuestos a prestar sus servicios a la patria, conformando así un cuerpo legislativo diferente del Congreso de la República denominado Asamblea Nacional Constitucional, que tenía como labor fundamental reformar la Constitución durante el periodo comprendido entre el 4 de febrero y el día 4 de julio de 1991. Sin embargo, al elegir nosotros a los miembros de una asamblea nacional constitucional, pretendíamos simplemente que la Carta Política de 1886 fuera reformada en algunos aspectos, pero una vez posesionados los miembros de esa asamblea se declararon como Asamblea Constituyente otorgándose poderes más amplios como los de cambiar totalmente la Constitución del 86 expidiendo así la del 91. Así las cosas, podemos advertir que nuestra Constitución fue expedida bajo una fórmula que no estaba prevista constitucionalmente, tanto es así que la misma Corte Constitucional lo reconoció al revisar una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra de la Constitución del 91 al decir que : ―La Asamblea Nacional Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un poder comisionado del pueblo soberano. Su fuerza jurídica era fáctica, pues provino de un hecho político fundacional, mas no jurídico. Ella actuó no por orden de la constitución de 1886 y sus reformas, sino por fuera de ella, contra ella, por disposición directa del pueblo en un periodo de anormalidad Constitucional. En este sentido la comprensión del proceso colombiano de reforma se encuentra en el concepto de anormalidad constitucional; y este concepto sólo puede ser definido políticamente por ser acto fundacional, pues se refiere a un presupuesto del derecho que todavía no es jurídico.‖27 ¿Políticamente como estaba conformada la Asamblea Constituyente de 1991? R/ En Colombia se había tratado de lograr la paz con los grupos insurgentes desde el proceso iniciado bajo el gobierno Conservador del doctor Belisario Betancur Cuartas, pero tan solo se pudo lograr un acuerdo serio con los insurgentes del M – 19 al finalizar la década de los 80´s durante el gobierno Liberal de Virgilio Barco Vargas. Este grupo de insurgentes creó un nuevo movimiento denominado Alianza Democrática M – 19 participando así en la justa democrática del 9 de diciembre de 1990 y logrando su lista una representación importante en la Asamblea Nacional Constituyente, sin embargo, participaron también los partidos políticos tradicionales en Colombia como lo han sido históricamente el Liberal y Conservador, quienes igualmente lograron un importante número de curules, pero no lo suficiente para continuar siendo mayorías como lo fueron en el pasado. Dentro del conservatismo existían dos vertientes políticas, el ala alvarista liderada por Álvaro Gómez Hurtado quien constituyó en su momento un movimiento denominado ―Salvación Nacional‖ en el que tuvo cabida algunos personajes de la vida nacional pertenecientes históricamente al partido liberal entre los que podemos mencionar al doctor Carlos Lleras de la Fuente hijo del ilustre expresidente Carlos Lleras Restrepo, entre otros; mientras que la vertiente pastranista, era liderada por uno de los jefes naturales del Partido Social Conservador, el expresidente Misael Pastrana Borrero. El Movimiento de Salvación Nacional junto con la extinta Alianza Democrática – M-19 liderada por el ex-guerrillero y actual Senador de la República Antonio Navarro Wolff constituían mediante coalición una fuerza política de suma importancia al interior de la Asamblea Nacional Constituyente. Así pues que el partido liberal en esa oportunidad en cabeza de Horacio Serpa Uribe quedó junto con el Partido Social Conservador reducido a una minoría, situación que los llevó mediante una jugada política a 27
Corte Constitucional. Auto 003/92
proponer una presidencia colegiada de la asamblea conformada por los líderes de las tres fuerzas políticas más importantes al interior de ese órgano legislativo así: por la AD - M19 Antonio Navarro Wolff ; por el Movimiento de Salvación Nacional Álvaro Gómez Hurtado y por el Partido Liberal Colombiano Horacio Serpa Uribe. ¿Cómo está estructurada la Constitución Política de Colombia? R/ La Constitución Política que rige nuestro país, se encuentra estructurada en seis (6) partes para su estudio: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Preámbulo Parte dogmática Normas neutras Parte orgánica Cláusulas de reforma Disposiciones transitorias
Sin embargo, para efectos de ser estudiada la Constitución Política de Colombia se encuentra constituida por dos partes así: a) Una llamada dogmática y, a) Otra llamada orgánica. ¿Qué se estudia en la parte dogmática de la Constitución? R/ En esta parte de la Constitución vamos a encontrar los valores y principios en los cuales halla su fundamento el Estado colombiano, así como también la ideología política de los habitantes, sus deberes y derechos fundamentales. También podemos decir de la parte dogmática de nuestra Constitución como lo hace nuestra Corte Constitucional es aquella que―...contiene los principios filosóficos que orientan la organización estatal y definen las relaciones básicas entre los ciudadanos...‖28. ¿Cómo está compuesta la parte dogmática de la Constitución colombiana? R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar que durante las labores de la Asamblea Nacional Constituyente los títulos y capítulos que hoy aparecen en la Constitución no fueron aprobados por ella. Sin embargo, para efectos académicos la parte dogmática de nuestra Constitución Política se halla constituida por el Preámbulo, 4 Títulos y 12 capítulos así; PREAMBULO TITULO I.DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES. TITULO II.DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y DEBERES. Este titulo lo comprenden cinco (5) capítulos así: Capítulo I.- De Los Derechos Fundamentales. Capítulo II.- De Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Capítulo III.- De Los Derechos Colectivos y Del Ambiente. Capítulo IV.- De La protección y Aplicación De Los Derechos. Capítulo V.- De Los Deberes y Obligaciones. TITULO III.DE LOS HABITANTES Y DEL TERRITORIO. Este titulo comprende cuatro (4) capítulos así: Capítulo I.- De La Nacionalidad. 28
Corte Constitucional. Sentencia C – 251/02 MM.PP. Eduardo Montealegre Lynet y Clara Inés Vargas Hernández.
Capítulo II.- De La ciudadanía. Capítulo III.- De Los Extranjeros. Capítulo IV.- Del Territorio. D.- TITULO IV.DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA Y DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. Este es el último titulo de la parte dogmática de la Constitución Política de Colombia y la componen tres (3) capítulos así: Capítulo I.- De las Formas de Participación Democrática. Capítulo II.- De Los Partidos y Movimientos Políticos. Capítulo III.- Del Estatuto De La Oposición. ¿Qué se estudia en la parte orgánica de la Constitución? R/ En esta parte se estudia la estructura del poder público en Colombia, así como también las funciones y competencias asignadas por el constituyente a los órganos y autoridades del Estado. ¿Cómo está compuesta la parte orgánica de la Constitución? R/ La parte orgánica está compuesta por ocho (8) títulos y treinta y cinco (35) capítulos así: TITULO V. DE LA ORGANIZACIÓN DEL ESTADO. Este titulo se encuentra compuesto por seis (6) capítulos así: Capítulo I.- De la estructura del Estado Capítulo II.- De la función pública TITULO VI DE LA RAMA LEGISLATIVA Se compone este titulo de seis (6) capítulos así: Capítulo 1.- De la composición y de las funciones Capítulo 2.- De la reunión y el funcionamiento Capítulo 3.- De las leyes Capítulo 4.- Del Senado Capítulo 5.- De la Cámara de Representantes Capítulo 6.- De los Congresistas TITULO VII. DE LA RAMA EJECUTIVA Este titulo se compone de ocho (8) capítulos así: Capítulo 1.- Del Presidente de la República Capítulo 2.- Del Gobierno Capítulo 3.- Del vicepresidente Capítulo 4.- De los Ministros y directores de Departamentos administrativos
Capitulo 5.- De la función administrativa Capítulo 6.- De los estados de excepción Capítulo 7.- De la fuerza pública Capítulo 8.- De las relaciones internacionales TITULO VIII DE LA RAMA JUDICIAL Este titulo se compone de siete (7) capítulos así: Capítulo 1.- De las disposiciones generales Capítulo 2.- De la jurisdicción ordinaria Capítulo 3.- De la jurisdicción contenciosa administrativa Capítulo 4.- De la jurisdicción constitucional Capítulo 5.- De las jurisdicciones especiales Capítulo 6.- De la Fiscalía General de la Nación Capítulo 7.- Del Consejo Superior de la Judicatura TITULO IX DE LAS ELECCIONES Y DE LA ORGANIZACIÓN ELECTORAL Este titulo se compone tan solo de dos (2) capítulos así: Capítulo 1.- Del sufragio y de las elecciones Capítulo 2.- De las autoridades electorales TITULO X DE LOS ORGANISMOS DE CONTROL Este titulo consta de dos (2) capítulos así: Capítulo 1.- De la Contraloría General de la República Capítulo 2.- Del ministerio público TITULO XI DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL Consta este titulo de cuatro (4) capítulos así: Capítulo 1.- De las disposiciones generales Capítulo 2.- Del régimen departamental Capítulo 3.- Del régimen municipal Capítulo 4.- Del régimen especial TITULO XII DEL RÉGIMEN ECONÓMICO Y DE LA HACIENDA PÚBLICA Son seis (6) los capítulos que integran este titulo así: Capítulo 1.- De las disposiciones generales Capítulo 2.- De los planes de desarrollo
Capítulo 3.- Del presupuesto Capítulo 4.- De la distribución de recursos y de las competencias Capítulo 5.- De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos Capítulo 6.- De la banca central TITULO XIII DE LA REFORMA A LA CONSTITUCIÓN
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
¿De cuántos artículos consta la Constitución Política de Colombia? R/ Nuestra Constitución se compone de 380 artículos permanentes y 60 artículos más como disposiciones transitorias, los cuales ya no se encuentran vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, con base en la teoría del bloque de constitucionalidad, los artículos serían mucha más toda vez que hay una serie de reglas y principios en materia de derechos humanos que no están expresamente consagrados en la Constitución pero que forman parte de ella. ¿Por qué se dice que nuestra Constitución es antropocéntrica? R/ Porque en ella se tiene al hombre como el centro de los derechos, valores y principios. 29 ¿En qué consiste el valor normativo de la Constitución? R/ El profesor Humberto Sierra Porto al explicar el valor normativo de la Constitución del 91 dentro del sistema de fuentes del derecho es claro en afirmar que esto no es nada nuevo, toda vez que desde la Constitución de 1886 la carta tenía eficacia normativa, pero que en la actualidad dado que la norma de normas ha ocupado el lugar que tenía la ley en tiempos idos, ese valor o eficacia normativa ha cobrado mayor importancia en nuestro tiempo, por encontrarse la Constitución dentro de la pirámide normativa de Kelsen en el extremo superior, las demás normas del ordenamiento jurídico se encuentran condicionadas por lo establecido en ella. Por tanto, todo lo anterior implica que: ― a) sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras fuentes; b) establece la forma y condiciones de producción de la totalidad de las fuentes; c) puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las leyes deberán promover, e incluso, d) va a ser susceptible de aplicación directa, sin necesidad de desarrollo alguno‖. El valor normativo es afirmado a lo largo del articulado constitucional, y se refuerza, principalmente, con la creación de una Corte Constitucional (art 239 C.P.) y la acción de tutela dirigida a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante la amenaza o vulneración de los mismos por cualquier autoridad pública.‖ 30 Así mismo, la Corte Constitucional al referirse sobre el valor normativo de la Constitución ha dicho que: ―... Tanto el contenido "orgánico" como el nuevo contenido "material" de la Constitución, tienen valor normativo. La Constitución en esta parte no pretende tener sentido puramente exhortatorio o de proclama. Su pretensión es eminentemente preceptiva. Y esto es lo que se afirma de manera rotunda y sin esguinces en el artículo 4o.: " la Constitución - toda, sin distinguir entre su parte "orgánica" y su parte "material", agrega la Corte Constitucional- es norma de normas" y a la misma, en su integridad, deben acomodar sus conductas los servidores públicos - sin excepción- y los particulares...‖31 Así las cosas, el valor normativo de la Constitución puede resumirse en que ella es una norma más dentro del ordenamiento jurídico, pero que debido a su ubicación preferente dentro de ese mundo jurídico debe ser aplicada tanto por los funcionarios públicos como por los particulares en el ejercicio de sus actividades de manera preferente, dado que sirve de sustento a las demás normas. ¿Cuál es la estructura de las normas que se encuentran plasmadas en la Constitución?
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Dueñas Ruiz, Oscar José. Lecciones de Teoría Constitucional. Ed. Librería del Profesional. p. 25 Sierra Porto, Humberto. Concepto y tipos de ley en la Constitución colombiana. Ed. Universidad Externado de Colombia, pp. 60-61 31 Corte Constitucional. Sentencia T – 006/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 30
R/ En nuestra Constitución Política se encuentran plasmadas normas bajo la forma de valores, principios y reglas. ¿En qué consisten los valores constitucionales? R/ Los valores constitucionales son aquellos propósitos o fines deseados por el Estado. Podemos igualmente decir, que se trata de normas de estructura abierta y de contenido programático que no puedan ser aplicadas en solitario por el operador judicial al momento de resolver un problema jurídico en particular, ellas sólo pueden ser utilizadas como medio en la labor interpretativa de otras normas jurídicas. Para el profesor español Antonio Pérez Luño ―Los valores constitucionales representan el catálogo axiológico a partir del cual se derivan el sentido y finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. Suponen el sistema de las preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva; se trata de opciones ético sociales básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural. Tienen una triple dimensión; a) sirven de fundamento al conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, al ordenamiento jurídico en su conjunto; b) orientan ese mismo orden jurídico hacia unas metas o fines predeterminados que hacen ilegítima cualquier norma que persiga fines distintos o que obstaculice la consecución de los que están enunciados en el sistema axiológico constitucional; y c) ejercen una función crítica en cuanto sirven de criterio o parámetro de valoración para medir la legitimidad de los diferentes hechos y conductas:...‖32 Esta tesis que sobre valores había dado el profesor Pérez Luño fue acogida por la Corte Constitucional al decir que ellos ―... representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política...‖33 ¿Que eficacia jurídica poseen los valores constitucionales? R/ Anteriormente se dijo que la Constitución tiene eficacia normativa in extenso. Entonces siendo los valores normas de contenido abierto consagradas en la carta, es apenas lógico que se le otorgue eficacia normativa, pero dado el carácter abierto de sus contenidos existe la posibilidad de que los funcionarios le encuentren diversos sentidos, razón por la cual la eficacia normativa de los valores es tomada de manera indirecta, es decir que solo tienen efectos interpretativos34. Así pues que, dado el carácter abierto de los valores, la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha expresado la necesidad de que éstos sean delimitados a través de leyes por parte del órgano legislativo35 en aras de evitar la multiplicidad de sentidos que se le puede dar a la norma y tener así una interpretación más uniforme de las normas. ¿En qué parte de la Constitución podríamos identificar los valores? R/ Los valores pueden ser identificados tanto en el Preámbulo de la Constitución Política como en el inciso 1º del artículo 2° de la misma. En el Preámbulo constitucional podemos mencionar como valores constitucionales ―...la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz....‖ Mientras que en el inciso 1º del artículo 2° constitucional hallamos como valores ―el servicio a la comunidad, la prosperidad general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, etc‖36. ¿Cómo pueden definirse los principios? ¿Según la Corte Constitucional qué clase de principios se encuentran en la Constitución? R/ Según ese tribunal constitucional es claro que dentro de plexo normativo de la Constitución se encuentran dos clases de principios. Ellos son clasificados en: 32 33 34 35 36
Vila Casado, Iván. Nuevo Derecho Constitucional. Ed. Gustavo Ibáñez. pp. 334-335 Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barón Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barón Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barón Corte Constitucional . Sentencia T - 406/92. M.P. Ciro Angarita Barón
a) Materiales y, a) Procedimentales a) Los principios materiales son aquellos que ―consagran las metas del Estado, los principios y valores máximos de la sociedad y los ámbitos de la libertad y derechos de los individuos y grupos‖37. a) Los principios denominados por la Corte como procedimentales son aquellos que ―señalan las tareas que el estado debe cumplir, configuran las competencias e instituyen los órganos que las realiza.‖38. ¿Cuáles serían los principios consagrados en la Constitución? R/ Entre los principios que se hallan en la Constitución podemos señalar: a) El Estado social de derecho a) La forma de organización política y territorial a) La democracia participativa y pluralista a) El respeto de la dignidad humana a) El trabajo a) La solidaridad a) La prevalencia del interés general a) La soberanía popular y, a) La supremacía de la Constitución. ¿Cual sería el valor dado a los principios constitucionales? R/ La Corte Constitucional ha sido clara en expresar la fuerza normativa de los principios constitucionales, al señalar que éstos deben ser respetados por la ley, puesto que de encontrarse una disposición legal incompatible con uno de los principios constitucionales, aquella debe ser expulsada del ordenamiento jurídico por inexequible. Igualmente preceptuó que éstos principios constitucionales dado su carácter axiológico y delimitación política ―... restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional.‖39 ¿Cuales podrían ser las diferencias entre los valores y principios constitucionales? R/ Se ha venido diciendo por parte de personas autorizadas en el tema que la diferencia fundamental entre los principios y valores constitucionales no va a ser hallada en la norma, porque en la Constitución no existe una gradación de ellas. Su diferencia radica básicamente en dos aspectos: 1.- En cuanto a su eficacia normativa y, 2.- Respecto de su contenido. 1.- En cuanto a la eficacia normativa, debemos decir que los principios se aplican de manera directa, mientras que los valores no pueden ser aplicados jamás en tal forma por los operadores jurídicos. La eficacia normativa indirecta de los valores se da en la medida en que actúen a partir de una concretización de los principios.40
a) b)
37 38
Corte Constitucional. Sentencia T – 006/92 M:P: Eduardo Cifuentes Muñoz Ibídem. 39 Ibídem 40 Teoría y práctica constitucional. Boletín segundo. Trabajo de compilación jurisprudencial realizado por el relator de la Corte Constitucional doctor Iván Escrucería Mayolo. www.ramajudicial.gov.co.
2.- En materia de contenido la diferencia radica en que los valores tienen un contenido de naturaleza axiológica, mientras que los principios tienen un contenido de naturaleza deontológica. ¿En qué consisten las reglas? ¿Cuál es la diferencia existente entre los principios y las reglas? R/ Los principios y las reglas son las formas en que se dan las estructuras normativas en el derecho. Para los positivistas normativistas como el señor Hart el derecho sólo está compuesto por una serie de reglas, mientras que para los jusnaturalistas modernos como el señor Dworkin el derecho está compuesto además de reglas por unas estructuras normativas denominadas principios. Ante el debate generado por Hart y Dworkin sobre el concepto del derecho se ha venido admitiendo que el derecho actual está compuesto por una serie de normas estructuradas bajo la forma de reglas unas y bajo la forma de principios otras, en razón de ello nosotros como operadores jurídicos debemos saber distinguir cada una de ellas para su correcta aplicación. Esta problemática existente entre las normas estructuradas a la manera de reglas y principios no es algo nuevo para la doctrina jurídica. En países como Austria y Alemania el tema venía siendo ventilando desde los años 40 y 50 respectivamente. Sin embargo, cobra mayor interés al finalizar la década de los sesentas por los ataques que Ronald Dworkin hace contra el positivismo jurídico pregonado por Herbert L. A. Hart.41 Son muchas las diferencias que se han presentado por la doctrina entre las reglas y los principios. Robert Alexy42 por ejemplo establece como una de las diferencias entre reglas y principios la rigurosidad con que deben ser aplicadas las reglas. Entre tanto, los principios al ser considerados mandatos de optimización y dado el carácter abierto de tales normas pueden ser aplicados en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, es decir, que pueden cumplirse en diversos grados o porcentajes, situación que no se puede llevar a cabo con las reglas dado que estas son mandatos definitivos que deben cumplirse en la misma medida en que lo ordena la regla desde el punto de vista jurídico y fáctico. Así las cosas, ello nos indica que el cumplimiento de las reglas debe ser en los estrictos términos del mandato, mientras que el de los principios no. Otra diferencia clara entre las reglas y los principios la podemos hallar en la forma en que son aplicados. Las reglas se aplican bajo el método de la subsunción 43, método éste que no se utiliza para los principios, dada su estructura normativa. Los conflictos normativos entre reglas y entre principios es otra de las diferencias que se pueden mencionar, ya que la solución a esas estructuras normativas difiere. Los primeros pueden ser solucionados mediante una cláusula de excepción o declarando la invalidez de una de las normas a través de los principios de solución de antinomias, mientras que los principios dado su carácter abierto, general y abstracto deben ser solucionados a través del método de la ponderación. El profesor Ronald Dworkin44 distingue conceptualmente los principios de las reglas por las siguientes razones: a) Porque las reglas se aplican ―a todo o nada‖ , mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica) y, a) Porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el ―peso o importancia‖ (diferencia funcional).
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Alexy, Robert. Tres escritos sobre lod derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. Págs 93 -9442 Alexy, Robert. Tres escritos sobre lod derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. Págs 95 43 Borowski, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 25 P - 48 44 Bonorino, Pablo Raúl y Peña, Jairo Iván. Filosofía del Derecho. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” pag 70.
Por su parte Zagrebelsky es del criterio que una de las diferencias entre reglas y principios suele ser de que ―las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principio.‖45 Sin embargo las diferencias entre reglas y principios no terminan allí para este profesor italiano, sino que continúa diciendo después de interrogarse sobre las mismas que ―En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, ―constitutivo‖ del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de los que ellas mismas significan.‖ ―Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto ―tratamiento‖ que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de interpretación que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas ―de principio‖ son a menudo expresiones un tanto banales ―producto de una recepción de tercera o cuarta mano‖, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc, y que, más que ―interpretadas‖ a través del análisis del lenguaje, deben ser entendidas en su Ethos. En pocas palabras, a las reglas ―se obedece‖ y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, ―se presta adhesión‖ y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión.‖ ―Así pues – por lo que aquí interesa -, la distinción esencial parece ser la siguiente: las reglas nos proporcionan el criterio de nuestras acciones, nos dicen cómo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones específicas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente no nos dicen nada a este respecto, pero nos proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori aparecen indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesión y apoyo o disenso y repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de ―supuesto de hecho‖, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, sólo se les puede dar algún significado operativo haciéndoles ―reaccionar‖ ante algún caso concreto. Su significado no puede determinarse en abstracto, sino solo en los casos concretos, y sólo en los casos concretos se puede entender su alcance.‖46 ¿Es posible que la parte orgánica de la Constitución sea estudiada sin tener en cuenta los principios y valores consagrados en la parte dogmática de la Carta Política? R/ Debemos decir que ello no es posible y que de considerarlo posible sería un desafuero, toda vez que la Constitución Política de Colombia está concebida según la Corte constitucional ―de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.‖ 47 ¿Dentro de la Constitución qué es el preámbulo y cuál es su fuerza jurídica? R/ El preámbulo es una norma jurídica, la cual durante la vigencia de la Constitución de 1886 siempre fue considerado como una norma de contenido político – declarativo, más no jurídico, por no encontrarse señalada dentro de los títulos, capítulos y artículos constitucionales. Por esa razón jamás tuvo fuerza vinculante, aunque algunos constitucionalistas de la época que formaban parte de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia – quien para entonces tenía como función el control de constitucionalidad de las leyes – le otorgaban fuerza normativa, pero sus ponencias eran siempre derrotadas por la plenaria de esa corporación. Entre quienes sostenían que el preámbulo tenía fuerza jurídica, encontramos al maestro Luis Carlos Sáchica Aponte, quien dejó sentada su posición mediante salvamento de voto realizado en la sentencia 45 46 47
Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Págs 109 - 110 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Editorial Trotta. Págs 110 - 111 Corte Constitucional. Sentencia T 406/92 M.P. Ciro Angarita Barón
de 2 de octubre de 1980 al decir que: ―No es descaminado pensar, como lo plantea el actor, que en las definiciones de las cuestiones de constitucionalidad deben tomarse en cuenta los principios y valores proclamados en la Constitución, pues ellos orientan la interpretación de la normatividad al postular los fines y propósitos para los que fue expedida y aunque sus enunciados no tengan fuerza preceptiva sí tienen la función directiva que se deriva de los postulados teleológicos.‖ ‖Si se quiere, por otra parte, vivificar la Constitución, ello exige entender que ella no solo está conformada por las normas positivas en que se expresa, sino por los principios implícitos en las mismas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas son instancias supra, aunque no extraconstitucionales, a las cuales es necesario referir toda interpretación y aplicación de las normas positivas y su desconocimiento debe acarrear su invalidez, inconstitucionalidad, pues todo lo que sea contrario a la justicia, tiene que ser contrario al derecho, y un control de constitucionalidad que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia. En consecuencia, cuando las normas acusadas, no importa su rango, atentan contra la unidad nacional, la paz o la justicia, proclamadas en el Preámbulo de la Constitución como razón de ser de la forma de vida colectiva en ella propuesta, el juez de constitucionalidad debe invalidarlas ya que el derecho positivo no se justifica por sí mismo.‖ 48 Posteriormente salvaron el voto todos los que para la época formaban parte de la sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia en el fallo proferido el 19 de mayo de 1988, basado a su vez en la idea de que el Preámbulo de la Constitución no es una norma jurídica, ni un conjunto de normas de ese género, sino la expresión de los principios y valores que la comunidad profesa en una determinada etapa de su vida socio - cultural, razón por la cual, siendo el de constitucionalidad un proceso en el que se comparan disposiciones de grado inferior con normas de superior jerarquía, mal se puede determinar la constitucionalidad de un precepto legal por comparación con un principio o valor de género diverso. 49 Por su parte, el tratadista argentino Germán Bidart Campos, al referirse sobre la fuerza normativa del preámbulo expresó50 lo siguiente: ‖Nosotros discrepamos con quienes niegan normatividad al Preámbulo por el hecho de ser una declaración de principios no quiere decir que no marque rumbos, que no contenga normas, que no emita enunciados revestidos de ejemplaridad. Lo que dice el Preámbulo debe hacerse. De lo contrario, sería inútil. Por algo sintetiza lo que se da en llamar principios fundamentales de la Constitución, principios que dominan todo el conjunto del derecho constitucional.‖ También se ha dicho por parte de algunos autores colombianos como Fabio Solano Baquero51, que el preámbulo de la Constitución va íntimamente ligado a la existencia de una parte dogmática, pero que ello depende de la tesis que se tenga sobre la existencia de una jerarquía normativa dentro de la misma Constitución. Dicho autor considera que al utilizar la tesis franco – española, prevalecerá el principio de equivalencia de las normas constitucionales, es decir, que todas las normas de la constitución tienen el mismo valor jurídico, pero si somos partidarios de la tesis alemana nos vamos a encontrar con que todas las normas no son iguales ya que las normas de la parte dogmática debido a su contenido político filosófico prevalecen sobre las demás, puesto que son ellas quienes las irradian de contenido. Después de tantas derrotas sufridas por la tesis que le otorga fuerza normativa al Preámbulo, nuestro derecho constitucional en esta etapa del constitucionalismo colombiano al verse impregnado de toda la filosofía política alemana y a partir de la creación de nuestro tribunal constitucional acogió como criterio predominante el de la fuerza normativa al expresar que ―El Preámbulo da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción; el rumbo de las instituciones jurídicas. Lejos de ser ajeno a la Constitución, el Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma - sea de índole legislativa o de otro nivel- que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios...‖.52 48
Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de octubre 2 de 1980. H.M. Luis Carlos Sáchica Aponte 49 Corte Suprema de Justicia. Salvamento de voto de la sentencia de mayo 19 de 1988 50 Bidart Campos, Germán J. Derecho constitucional. Buenos aires. Ediar. 1968. Tomo I. p 315 51 Solano Baquero, Fabio. Derecho constitucional colombiano. Ediciones Universidad del Atlántico. pp. 1-2. 52 Corte Constitucional. Sentencia C – 479 de 1992. M.P: José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero.
¿Cuál es el concepto de Estado? R/ Según el diccionario de la Lengua Española, el Estado se podría definir como el ― conjunto de órganos de gobierno de un país soberano‖53. Es importante aclarar que en el concepto anterior cuando se habla de órganos de gobierno no debe entenderse como el gobierno en sentido estricto, es decir, el presidente, los ministros y los directores de departamentos administrativos en cada caso, no, sino que se refiere a toda la estructura organizativa del Estado, entre los cuales se encuentran las ramas del poder público, los órganos de control, la organización electoral y los demás entes consagrados en la Constitución, tanto en el orden nacional como en los entes descentralizados territorialmente. También puede entenderse el Estado como la organización jurídico-política de una nación. La Corte Constitucional por su parte es amplia al momento de definir al Estado, ya que no habla de órganos de gobierno sino del ―... conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales....‖ 54. Lo anterior nos permite concluir que el Estado es el conjunto de instituciones jurídico - políticas de que se vale un grupo de seres humanos al interior de un territorio (nación – departamentos – distritos – municipios, etc) para establecer un orden. ¿Cuales son las teorías jurídicas que justifican la existencia del Estado y cual es la más importante? R/ La patriarcal, La patrimonial y la contractualista: Hobbes, Locke y Rousseau. Explicarlas. La familia es la célula origina del Estado Thomas Hobbes (1588-1679), con su opinión de que los hombres en el estado de naturaleza cedían sus derechos individuales a un soberano fuerte a cambio de protección. Ya que su mayor necesidad entonces fue la seguridad por lo que desconfiaban de todo tenían intereses propios entonces aparecía la competencia por la cual lograban un beneficio , y se destacaban en la sociedad por la gloria alcanzaban gran reconocimiento. El propósito de este pacto estaba constituido por la paz y principalmente la seguridad. Contractualismo político de Jhon Locke Propone que la soberanía emana del pueblo, que el Estado debe proteger los derechos (de propiedad y libertad individuales) Al Estado le confiere funciones de decisión en controversias entre los individuos, en el contexto de la pluralidad y la tolerancia, puesto que se dan diversidad de opiniones e intereses entre los hombres, fruto de las distintas vías individuales de búsqueda de la felicidad, por lo que el desacuerdo y el conflicto son inevitables. Lo principal en su teoría es la libertad ante todo. Contractualismo social de JJ. Rousseau La teoría de Rousseau tiene muchos puntos en común con la tradición individualista de Locke, aunque también se diferencia de aquella en muchos aspectos. El postulado de Rousseau, que da nombre a esta teoría, emplea el lenguaje jurídico propio de las relaciones privadas entre los hombres. Este pensador, a partir de su observación de la sociedad, constituida en ese entonces por masas sometidas al Rey, discurre acerca del vínculo que existe entre el soberano y los súbditos. Descarta que el vínculo se halle en la fuerza o la sumisión, sino que por el contrario, los hombres voluntariamente renuncian a un estado de natural inocencia para someterse a las reglas de la sociedad, a cambio de beneficios mayores inherentes al intercambio social. Este consentimiento voluntario se materializa a través de un contrato, "social" en ese caso. Para Rousseau, el hombre primigenio (el que estaba en el Estado de naturaleza) es un ser sin maldad, en el que predominan dos sentimientos básicos: el amor de sí, es decir el instinto de autoprotección y la piedad (repugnancia por el sufrimiento ajeno), pero a medida que va creciendo la población se van juntando grupos, esa unión crea falsas necesidades, para cubrirlas el hombre inventa la agricultura y la ganadería, pero cuanto más tiene el hombre más desea, y ciertas personas acumulan riquezas, éstos sufriendo por sus vidas y por sus riquezas debido a los recelos creados promueven un pacto, este pacto será el primer código jurídico. ¿A partir de cuando se puede hablar del Estado? 53 54
Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Primera edición 1992. Espasa Calpe S.A. p. 639 Corte Constitucional. Sentencia C – 272/98. M:P: Alejandro Martínez Caballero
R/ La palabra Estado como tal es algo nuevo que comenzó a sufrir grandes modificaciones a partir de la edad media cuando se institucionalizó en el lenguaje político, sin embargo, ya en la edad antigua algunos autores habían dado alguna significación al concepto de la palabra Estado. En la antigüedad autores como Platón y Aristóteles filósofos de la antigua Grecia le dieron el nombre de polis (Atenas y Esparta), Cicerón y San Agustín lo llaman res pública, civitas y regnum55, todas estas palabras con significados diversos debido a la realidad política que vivieron cada uno de los autores, es decir, entre las diferentes acepciones no había un concepto unívoco y concreto. El concepto moderno se comienza a gestar después de haber sido introducido por Nicolás Maquiavelo el término Estado al léxico político, cuando se refirió a la organización política del renacimiento en su obra ―El príncipe‖ expresando que ―...Todos los Estados, todos los dominios que han tenido un imperio sobre los hombres, han sido y son Repúblicas y Principados.‖56 De manera que no se puede hablar de Estado sino desde la edad moderna una vez desaparecido el sistema feudal. ¿Cuáles son los elementos esenciales del Estado? R/ Son varios los elementos que componen el Estado, ellos son: 1.- El elemento humano, el cual algunos autores lo estructuran de la siguiente manera: Población, nación, sociedad. 2.- El elemento físico, compuesto por el territorio, quien a su vez se compone del suelo y el subsuelo, mar territorial y espacio aéreo. 3.- Elemento formal, compuesto por el poder público. 4.- Algunos incluyen dentro de los elementos a la soberanía. ¿Cuál es el concepto del término nación? R/ Cuando se habla de nación se está haciendo referencia antes que nada al elemento humano, es decir, a un grupo de personas que tienen un pasado un presente y un futuro común. ¿A que se refiere el término país? R/ Cuando una persona emplea dentro de su discurso el término País se está refiriendo a una porción geográfica, a un espacio físico, a un territorio. ¿Cuál es el concepto del término patria? R/ La Patria es la expresión de un sentimiento de afecto que se tiene de un lugar. Por ejemplo cuando las personas que se encuentran en el extranjero dicen que tienen dolor de patria, ello consiste en el dolor que le proporciona los daños que está sufriendo el lugar donde nacieron o se criaron. ¿Cuál ha sido la evolución del Estado moderno? R/ Hemos dicho que el Estado surge después de que algunas organizaciones sociales a través de la historia fueran desapareciendo, siendo la última el sistema feudal. El Estado ha tenido algunas transformaciones a partir de su aparición en la edad moderna, entre ellas tenemos: 1. El Estado Absoluto, este se da por la concentración del poder (ejecutivo, legislativo y judicial) en manos del monarca, y tiene como su máximo exponente al rey Luis XIV, a quien se le conoce por su célebre frase ―El Estado soy yo‖ 1. El Estado liberal de Derecho o Estado de derecho, surge con las revoluciones liberales(Inglesa, Norteamericana y Francesa) y consiste en el sometimiento de la autoridad a la ley, debido a la desconfianza que los revolucionarios tenían a la forma caprichosa como el monarca imponía su voluntad. 1. El Estado demoliberal: El Estado democrático y social OJO TERMINAR ¿Cuál es el modelo de Estado adoptado por el constituyente en la Constitución de 1991? 55 56
Passerín D´Entréves Alessandro. La noción de Estado. Ariel Derecho. p. 53
Angulo Bossa, Álvaro. Instituciones políticas y derecho constitucional general. Ed. Leyer p. 63
R/ Los asambleístas de la constituyente de 1991, adoptaron en el artículo 1° de la Constitución la forma en que está constituido el Estado colombiano. En él se dijo que Colombia es un Estado social de derecho. ¿En qué consiste el Estado de derecho? R/ Hay dos tipos de conceptos respecto del Estado de Derecho: Un concepto formal y otro material57. El Estado de derecho desde el punto de vista formal es aquel que consiste en la sujeción de las autoridades y los particulares a las normas jurídicas vigentes dentro de un territorio determinado. Sobre el particular la Corte Constitucional ha sido clara en expresar que ―La acepción Estado de derecho se refiere a que la actividad del Estado está regida por las normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho.‖ 58 El concepto material de Estado de derecho según el profesor Araújo Rentería es aquel que tiene entre sus características: ― a) la propiedad privada de instrumentos y medios de producción; b) la separación del poder público; c) la libertad e igualdad (derechos) burgueses; d) legalidad (voluntad general, generalidad de la Ley, igualdad ante la Ley); e) acción de la administración bajo la ley; f) independencia del Juez.‖59 ¿Cómo fue que surgió el Estado de Derecho y cual fue su finalidad en ese primer momento? R/ Este modelo de Estado tiene su origen de las luchas llevadas por la surgiente burguesía liberal contra el poder arbitrario del soberano en el Estado Absolutista60. Básicamente podríamos decir que surgió de las revoluciones liberales del siglo XVIII entre las cuales hallamos la francesa de 1789. Este modelo de Estado tuvo como propósito inicial la defensa de los derechos individuales del hombre y del ciudadano como una manera de frenar el poder arbitrario y absoluto de quienes dirigían el Estado. ¿En qué consiste el Estado Social de Derecho? R/ Es un modelo de Estado proactivo, intervencionista, en el que se busca dar al hombre (conglomerado social) condiciones materiales de vida digna. Por eso la Corte constitucional al estudiar el concepto de Estado Social ha dicho que el objetivo de este tipo de Estado es―...combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándole asistencia y protección...‖ ¿A quien se le otorga la paternidad del concepto ―Estado Social de Derecho‖? R/ Al teórico alemán Herman Heller es a quien se le otorga el crédito de haber conceptualizado respecto de la cláusula social en la teoría del Estado y a acuñar la idea misma del ―Estado social de derecho‖. Esta fórmula tan solo fue acogida en la Constitución de Bonn de 1949 después de la dictadura nazi. ¿Cómo estudia García Pelayo el concepto de Estado Social de Derecho? R/ García Pelayo estudia el concepto de Estado social de derecho desde tres puntos de vista que son el axiológico; el ontológico y el político: ―Desde un punto de vista axiológico, se orienta hacia una síntesis de los valores de la personalidad individual, típicos del liberalismo y de los valores sociales en el sentido histórico concreto que el vocablo adquiere desde el segundo tercio del siglo XIX. Y desde el punto de vista ontológico se sustenta en el criterio de que no es posible pensar la existencia humana abstraída de sus condicionamientos sociales. Es un tipo de Estado inspirado en la justicia social y en una más justa distribución de los bienes económicos y culturales lo cual está en una correspondencia histórica con el sistema neocapitalista que necesita del aumento del poder adquisitivo de las masas y de cuadros y trabajadores con las calificaciones exigidas por el desarrollo tecnológico. Desde el punto de vista político, algunos lo consideran como la forma de consolidación del sistema capitalista; otros piensan que con reformas parciales acumuladas puede desembocar en el socialismo.‖ 61 57
Araújo Rentería, Jaime. Teoría de la Constitución. Ecoe ediciones. p. 108 Corte Constitucional Sentencia U – 747/98 59 Araújo Rentería, Jaime. Teoría de la Constitución. Ecoe ediciones. p. 108 60 Rovira Viñas, Antoni. El abuso de los derechos fundamentales. Ed. Península. p. 54 61 García Pelayo, Manuel. En un Estado social la Constitución es sólo parte del sistema político. Revista 58
¿Según el profesor español Luciano Parejo cuáles han sido las posiciones doctrinarias al momento de estudiar la cláusula Estado Social? R/ El profesor Gustavo Penagos en su obra Derecho Administrativo Parte General, al explicar los cuatro puntos de vista en que es estudiado el Estado social, toma las palabras del profesor Luciano Parejo al decir que esa cláusula puede ser vista como: ― 1° . Expresión descriptiva ―resumen‖ del conjunto de acciones públicas de intervención social; 2° . Estado social como Estado o situación social de bienestar (enfoque desde la idea política del ―Estado de Bienestar‖) 3°. Estado social como política social y sistema de seguridad social, por ejemplo el consagrado en el art. 48 de la Constitución Política de Colombia, al preceptuar: ―La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,...‖. 4°. El Estado como función –mandato del orden constitucional sustantivo relativo al orden social. Dirección esta última plasmada expresamente en el art 1° de la Constitución. Observa el profesor LUCIANO PAREJO, que la importancia de los diversos ensayos para explicar la cláusula constitucional, radica ― en que, cuando menos, han puesto de manifiesto dos datos seguros: de un lado, la referencia indudable de la cláusula a la imbricación y el compromiso sociales del Estado ( con lo que dicha cláusula constituye desde luego la expresión de la superación del viejo dogma de la sepa4ración entre Estado y sociedad, tan caro al Estado Liberal de Derecho); y de otro lado y como consecuencia de lo anterior, la caracterización del Estado social, más que por la naturaleza, el contenido o la amplitud de sus responsabilidades respecto al orden social, por razón del fin; la consecución y conservación de determinados resultados sociales. Desde el punto de vista estrictamente jurídico, el significado y alcance de la cláusula Estado social ha dado lugar, también en Alemania Federal, a un intenso debate doctrinal, que arranca de la temprana (1949) toma de posición H.P. Ipsen en favor del contenido efectivo de la misma como atributiva de la responsabilidad, la tarea y el compromiso del Estado en orden a la configuración del orden social (determinado, especialmente, una dimensión nueva y social de los derechos fundamentales), lo que exige una composición permanente entre este principio y el de Estado de Derecho conducente a una solución favorable al primero allí donde sea factible. Frente a esta tesis se produjo inmediatamente la reacción de la afirmación contraria: la cláusula del Estado social no es más que una fórmula vacía, un concepto en blanco carente de verdadera sustancia(―substanzloser Blankettbegriff‖; W. Grewe)‖. 62 ¿Cuáles son algunas de las características del Estado Social de Derecho? R/ El Estado social de derecho se caracteriza según Antoni Rovira Viñas ―porque está montado sobre una sociedad pluralista., en la cual los diferentes grupos sociales realizan funciones estimables...‖ ―democracia pluralista‖ ―Supremacía de la ley, Estado de derecho,, seguridad jurídica, garantías jurídicas, igualdad ante la ley, principio de legalidad...‖ 63. ¿Cuál ha sido la evolución histórica del Estado social de derecho? R/ La Corte Constitucional64 realizó una breve referencia histórica sobre la evolución de esta forma de Estado en Alemania, España y Colombia, y para ello dijo que:. ―La fórmula política del Estado social de derecho surge en la posguerra europea como una forma de organización estatal que pretende corregir las limitaciones de la concepción clásica del Estado de derecho, expresión política de una sociedad compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e iguales. La teoría del Estado del siglo XIX y principios del XX partía de la idea del ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria, generalmente masculina, y libre frente al poder público. Desde esta perspectiva, la sociedad era autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural, por lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros internos y externos por medio de la policía, el ejército y la justicia. No obstante, la recesión económica de la primera posguerra y la expansión de las AIKE(DIKE) año 22, No. 2. Argentina. Cita hecha por Araújo Rentería en Teoría de la Constitución Ecoe ediciones. p.115 62 Penagos, Gustavo. Derecho Administrativo. Parte Gral. 2° edición. Ed. Librería del Profesional. p. 10 63 Rovira Viñas, Antoni. El abuso de los derechos fundamentales. Ed. Península. p.70 64 Corte Constitucional. Sentencia C – 272/98. M:P: Alejandro Martínez Caballero.
ideas socialistas, acompañadas de reacciones de corte igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras, así como la creciente industrialización y tecnificación de las sociedades, vinieron a dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la igualdad requieren para su realización de medidas, acciones, prestaciones, servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de derecho evolucionó así, de un Estado liberal democrático a uno social, también democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados. El surgimiento histórico de este modelo de organización, identificado ahora como Estado social de derecho, muestra, entonces, la convergencia de las ideas socialistas, de la tradición liberal y del pensamiento social cristiano. En la segunda mitad del siglo XIX, la preocupación por la ―cuestión social‖ llevaría inicialmente a la adopción de leyes sociales de protección a las personas frente a situaciones de grave y urgente necesidad. Pero no sería sino después de las dos guerras mundiales que ella vendría a plasmarse en la propia configuración del Estado. Pese a que el Estado interviene ampliamente en la vida social y económica en las primeras décadas del siglo XX, para corregir las disfunciones originadas en el modelo económico y político, en la Constitución de Weimar (1919), las normas sociales relativas al derecho al trabajo, a la seguridad social, a la asistencia pública, etc., sólo tendrían un carácter programático. Lo mismo puede decirse en nuestro continente de la Constitución de México (1917) Querétaro proclamada una vez terminada la revolución. Dentro del mismo espíritu se destaca en nuestra historia constitucional la Reforma de 1936 adoptada como parte de la ―revolución en marcha‖. En los Estados Unidos, sin reforma al texto constitucional, los cambios jurisprudenciales después de una crisis institucional profunda le abrieron paso al ―New Deal‖. Ahora, en la tradición romano germánica, es el teórico alemán Herman Heller quien vendrá a conceptualizar la incidencia de lo social en la teoría del Estado y a acuñar la idea misma del ―Estado social de derecho‖. Alemania tendría que superar primero la dictadura nazi para finalmente acoger la forma de Estado social de derecho en la Constitución de Bonn de 1949. Luego sería España quien acogería está forma de Estado en la Constitución de 1978, en un país cuya Carta Fundamental de 1931 fue también innovadora en lo social. En la Constitución colombiana de 1991 la formula del Estado social de derecho acogida como primera oración del articulado constitucional, refleja también el consenso de las diversas tendencias, fuerzas y grupos políticos representados en la asamblea nacional constituyente en el sentido de orientar al Estado de derecho de conformidad con los derechos, objetivos y principios sociales reconocidos en la Constitución. Por otra parte, es importante subrayar que el Estado social de derecho como fórmula política no es idéntico, ni su relación necesaria con el modelo económico del ―Estado de bienestar‖. El Estado de bienestar es compatible con el Estado social de derecho pero no es su única manifestación institucional. Tal diferencia ya ha sido subrayada por esta corporación en una anterior ocasión cuando sostuvo: ―El llamado Estado de bienestar o Welfare State, tan criticado por doctrinas contrapuestas como el liberalismo tradicional o la teoría marxista, no es consecuencia necesaria del carácter social de nuestro Estado de derecho. Por el contrario, éste trasciende las contradicciones que el primero evidenció históricamente. En efecto, el Estado de bienestar, que pretendió promover a extensos sectores marginados de los beneficios sociales a través de una política económica basada en la construcción de obras públicas, en el subsidio a diversas actividades de producción y en la extensión de servicios gratuitos, desembocó en muchos casos en crisis fiscal y evidenció sus contradicciones al transferir más poder a los grupos poderosos de la sociedad contratados por el mismo Estado para acometer sus proyectos y liberados por éste de la prestación de otros servicios. A lo anterior se vino a sumar el crecimiento incontrolado del aparato burocrático administrativo y su ineficiencia para resolver los problemas de una sociedad capitalista compleja. El Estado como instrumento de justicia social, basado en una economía social de mercado, con iniciativa privada, pero en la que se ejerce una cierta intervención redistributiva de la riqueza y de los recursos, permite corregir los excesos individuales o colectivistas. El sistema económico en el Estado social de derecho, con sus características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal, está orientado según un contenido humano y por la aspiración de alcanzar los fines esenciales de la organización social. Por ello, el ordenamiento jurídico consagra tanto derechos programáticos, que dependen de las posibilidades presupuestales del país, como derechos prestacionales65 que dan lugar —cuando se cumplen los requisitos para ello— al ejercicio de un derecho público subjetivo en cabeza del individuo y a cargo del Estado‖. 66 Cabe resaltar, pues, que a diferencia del Estado de derecho que atiende exclusivamente a un 65 66
Corte Constitucional, Sentencia T-427 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte Constitucional, Sentencia T-533 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado social de derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado social de derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional‖. ¿Desde el punto de vista jurisprudencial cuáles han sido algunas manifestaciones concretas de la Corte acerca del Estado Social de Derecho? R/ Para dar respuesta a este interrogante es preciso tomar como modelo una sentencia de la Corte Constitucional67, toda vez que en ella se hace una serie de referencias bibliográficas y de sentencias anteriores de la Corte que pueden servir de referencia para un estudio más profundo sobre el tema. En ella se dice que: La fórmula política del Estado social de derecho exige, así, que los órganos del Estado forjen la realidad institucional según los principios fundamentales de una organización social justa de hombres y mujeres igualmente dignos (preámbulo y arts. 1º, 2º, 13, 42 a 50, 363 y 366 C.P.). Ello supone, entre otras cosas, la superación del concepto formal de Estado de derecho, limitado a la provisión de garantías y procedimientos necesarios para asegurar la libertad legal de la persona, y sometido, desde principios del siglo XX, a la crítica socialista según la cual éste se limitaba a reflejar los intereses de propietarios, empresarios y comerciantes. Tal superación implica, además, la vinculación jurídica de las autoridades a unos principios tendientes a asegurar la efectividad de los derechos y deberes de todos, particularmente, mediante la previsión del mínimo vital, la promoción de la participación de los individuos en la vida política, económica y cultural, la protección especial a personas y grupos excluidos y la intervención en la economía con miras a corregir con medidas redistribuidas las situaciones de grave desigualdad e inequidad existentes en la sociedad. En este orden de ideas, entre las manifestaciones concretas del principio fundamental del Estado social de derecho se encuentran, por ejemplo, los mandatos generales dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas a favor de grupos marginados o discriminados (C.P., art. 13, inc. 2º); proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P., art. 13, inc. 3º); proteger a la mujer embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los enfermos (C.P., art. 43 a 49); apoyar a los desempleados (C.P., art. 54) y promover el pleno empleo así como el mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos (art. 334, inc. 2º); y, en general, dar prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales (C.P., art. 366). La interpretación sistemática del principio fundamental del Estado social de derecho y de los preceptos constitucionales que lo concretan, permite concluir que dicho principio abarca, sin caer en el paternalismo o en el asistencialismo, contenidos tanto de participación en la prosperidad general, de seguridad frente a los riesgos de la vida en sociedad, de equiparación de oportunidades como de compensación o distribución de cargas. Por la concepción material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar recursos escasos en contexto en el que existen objetivamente necesidades insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender. De manera más puntual se podría decir, por ejemplo, que la concepción de igualdad material que inspira el Estado social de derecho se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos. En este sentido ha sostenido la Corte: ―La Constitución hace especial énfasis en la atención de los colombianos que se encuentran en situaciones de miseria o indigencia, cuya carencia de recursos y capacidades productivas los colocan en situaciones de manifiesta marginalidad, debilidad y vulnerabilidad. Por este motivo, los pobres absolutos quedan incluidos dentro del ámbito normativo de los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Carta, lo cual determina la obligación del Estado de implementar políticas de acción afirmativa que propendan la igualdad real y efectiva de este grupo de la población, que se orienten a resolver problemas acuciantes de su mínimo vital‖68. ―El artículo 1º de la Carta define al Estado colombiano como un Estado social de derecho, de lo cual se desprende el deber de especial protección a los grupos más débiles y vulnerables de la población (C.P., art. 13), así como la consagración de un importante catálogo de derechos económicos, sociales y culturales (C.P., arts. 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 65, 66, 67, 70 y 71). Adicionalmente, la Carta le confiere una incuestionable prioridad al gasto social (C.P., art. 350) 67 68
Corte Constitucional. Sentencia C 1064 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia T-499 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
y le adjudica tareas sociales a las autoridades públicas (C.P., art. 366) entre otras‖69. Al establecer que el colombiano es un Estado social de derecho (C.P., art. 1º) la Carta hace explícito el poder deshumanizador de la pobreza y hace eco de la tesis según la cual la autonomía humana es sólo una ilusión mientras el individuo no haya resuelto sus necesidades materiales más básicas En este sentido, la Corte ha señalado que ―la cláusula del Estado social de derecho tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad‖70 Por otra parte, la efectiva realización del principio de Estado social de derecho presupone la obligación del pago de tributos por parte de los particulares. Tal conclusión se desprende del principio de solidaridad (C.P., art. 1º) y del deber de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (C.P., art. 95, num. 9º, inc. 3º). Es precisamente en el contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales que los distintos sectores de la población, en virtud del principio de solidaridad, asumen cargas públicas razonables para permitir que sectores excluidos puedan progresivamente ser incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede lograr, mediante la conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y superar gradualmente las desigualdades presentes. La apelación a la solidaridad reforzada en un Estado social de derecho no puede, sin embargo, llegar al extremo de eliminar la libertad individual y social a través de la materialización de un Estado que, so pretexto de ejercer sus funciones de dirección de la economía, se transforma en uno totalitario. El Estado social de derecho tiene el significado, ―de crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social‖71. En esta dirección, el principio de Estado social de derecho es un mandato dirigido al legislador que lo obliga a atender la justicia y la equidad en la toma de decisiones de conformidad con el marco constitucional pero que respeta un margen amplio a las opciones de política pública de las autoridades popularmente elegidos. El Estado social de derecho no impone un modelo económico o social, pero tampoco es indiferente a la realización de valores como el orden social justo y la dignidad humana. Tal interpretación deja a salvo la potestad de configuración legislativa radicada en cabeza del Congreso y de diseño de programas de gobierno atribuida al ejecutivo, y busca conciliarla con los contenidos materiales que la propia Constitución consagra y que vinculan a todas las autoridades públicas. Es así como el legislador, por ejemplo, puede intervenir en la economía y la sociedad mediante normas generales a las cuales debe sujetarse el gobierno (C.P., art. 150 num. 19), de forma que asegure los objetivos propios del Estado social (C.P., art. 1º). No obstante lo anterior, la omisión legislativa de dictar las normas generales llamadas a regular las relaciones de trabajo (C.P., art. 53) y de intervención estatal en diversos ámbitos de la vida económica y social (C.P., arts. 150, num. 21 y 334) no puede tener como efecto que el principio de Estado social de derecho quede simplemente escrito. El principio de inmunidad de los derechos constitucionales impide este resultado. Por ello, ante circunstancias omisivas debe darse aplicación directa a los preceptos constitucionales. Es en este contexto fundamental —el cual se inspira en la idea de una sociedad que propende la igualdad real de los seres humanos y que responde con acciones solidarias ante la escasez, la marginación, la exclusión o el desamparo— que deben interpretarse los principios mínimos en materia laboral y, en especial, el referente a la movilidad del salario, así como las demás disposiciones relevantes en el presente proceso.‖ ¿En qué se diferencia el Estado liberal de derecho del Estado Social de Derecho? R/ La diferencia sustancial radica en la forma como son concebidas las relaciones entre la organización jurídico política llamada Estado y las personas que lo integran. En el Estado liberal de derecho se ha dicho por parte de la Corte Constitucional que se busca ante todo limitar el ejercicio del poder político. Mientras que en el Estado Social de Derecho además de pretender controlar ese poder político al que hemos hecho alusión, también se debe cumplir con unos fines en la sociedad‖ 72. El Estado de derecho por su parte atiende a un concepto formal y plano de igualdad y libertad, mientras que por el contrario en el Estado social de derecho la igualdad es analizada desde un punto de vista material, dado que es la única forma para que ésta sea determinante como principio fundamental que guíe las tareas del Estado. Entre las tareas del Estado se encuentra la de corregir las desigualdades existentes en la comunidad, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo 69 70 71 72
Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional SU-111/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Ernst Wolfgang Böckenförde. Estudios sobre Estado de derecho y democracia. Ed. Trotta. Madrid 2000, p.37.
Corte Constitucional. Sentencia U – 747/98. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
de sus derechos constitucionales fundamentales.73 ¿De conformidad con la cláusula Estado Social cuáles serían los postulados que se desprenderían del artículo 1° de la Constitución Política de Colombia? R/ Según Corte Constitucional, son tres los postulados que se desprenden de ese artículo conforme a la cláusula Estado social así: ―a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relación es ontológica. El Estado colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su propia naturaleza, de su propio ser. b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales. c) El sentido y alcance del art 1° no puede ser desentrañado plenamente a partir de una interpretación reducida al análisis de su texto. Cada una de las palabras del artículo posee una enorme carga semántica, la cual a través de la historia del constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de nociones básicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y razonable. Una interpretación que se paparte del contexto nacional e internacional en el cual han tenido formación los conceptos del art 1° , puede dar lugar a soluciones amañadas y contradictorias‖74
¿Por qué se dice que nuestra Constitución respeta el Estado Social de Derecho? R/ Porque en ella además de consagrar y establecer las garantías para los derechos de libertad e igualdad, también se hizo lo propio con los llamados derechos prestacionales o de segunda generación como son los sociales, económicos y culturales.75 ¿Cuál es la función de los jueces dentro de un Estado Social de Derecho? R/ La Corte constitucional ha sido clara en decir que la ―La función de los jueces, en el marco de un Estado Social de Derecho, tal como está definido el Estado Colombiano en el artículo primero de la Constitución es, precisamente, materializar en sus decisiones, los principios y fines del Estado, entre los que se encuentra no sólo el mantenimiento de un orden justo sino la efectividad de los derechos de todas y cada una de las personas que habitan el territorio colombiano, artículo 2. Luego, corresponde a aquéllos, en cada caso concreto, adoptar las medidas que fueren pertinentes para remover las inequidades que se hubiesen podido presentar en razón de la aplicación de normas declaradas contrarias al ordenamiento constitucional, aun cuando éstas, al momento de ser utilizadas, se presumieran conformes a aquél. Los jueces en desarrollo de su función deben hacer una interpretación de la normatividad que involucre los principios y valores constitucionales, a efectos de dar prevalencia a los derechos de cada uno de los asociados. Por tanto, éstos, en su labor interpretativa, no pueden dejar de lado la doctrina constitucional, pues ella, precisamente, plasma el sentido y orientación que, desde la órbita constitucional, debe darse al ordenamiento jurídico. Se requiere, entonces, una acción conjunta dentro de la jurisdicción que imprima un sentido de unidad no sólo en la interpretación sino en la aplicación del conjunto normativo existente, a la luz de los principios y valores que emanan de la Constitución, cuya finalidad, en sí misma, ha de ser la prevalencia y eficacia de los derechos y garantías de los asociados.‖76 De manera que ―Una de las funciones del juez dentro del Estado de Social de Derecho, consiste en interpretar, dentro del marco de los principios que rigen éste, los actos y conductas de los individuos a efectos de cumplir en forma cabal su función y dar prevalencia al principio de justicia, que no puede quedar desplazado por el culto a las formas, desconociendo los derechos y garantías reconocidas a las personas. El deber del juez, no puede ser entonces de simple confrontación. Su función ha de ser entendida hoy de forma diferente a como lo fue en vigencia del Estado clásico de derecho, pues es un juez que está obligado a interpretar, a deducir, con el objetivo de cumplir en forma adecuada y cabal su tarea, que no es otra que la realización de los derechos de los individuos. En tratándose del juez constitucional, éste no puede dejar de lado su función de guardar la integridad del texto constitucional, so pretexto de la inobservancia de requisitos que si bien son 73 74 75 76
Corte Constitucional. Sentencia C – 272/98. M:P: Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional. Sentencia T – 406/92. M.P. Ciro Angarita Barón Dueñas Ruiz, Oscar. Lecciones de Teoría Constitucional. Ed. Librería del Profesional. p. 25 Corte Constitucional. Sentencia U – 846/00. M.P. Alfredo Beltrán Sierra
esenciales para el ejercicio de un derecho determinado, están implícitos en la actuación que ante él se adelanta.‖77 ¿Cómo se proyecta el Estado Social de Derecho en la Constitución Política de Colombia? R/ Nuestro máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha dicho que ―El Estado social de derecho, se proyecta en la Constitución, en primer término, en la consagración del principio de igualdad y en su consecuencia obligada: los derechos sociales y económicos y en la prestación de los servicios públicos. En segundo término, a través de los derechos de participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación, que se compendian en el principio democrático y gracias al cual se socializa el Estado y las diferentes instancias de poder dentro de la comunidad. El avance del Estado social de derecho, postulado en la Constitución, no responde al inesperado triunfo de ninguna virtud filantrópica, sino a la actualización histórica de sus exigencias, las cuales no son ajenas al crecimiento de la economía y a la activa participación de los ciudadanos y de sus organizaciones en el proceso democrático.‖78 ¿En qué consiste el Estado constitucional de derecho? R/ En que siendo la Constitución la norma jurídica fundamental, puesto que de ella emanan todas las demás normas del ordenamiento jurídico, las actividades del Estado como las de los particulares deben sujetarse a lo expresado en la Constitución. La Corte Constitucional al definir el Estado constitucional de derecho expresó que ―La norma jurídica fundamental es la Constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco de la última.‖79. ¿Cuáles han sido las formas de Estado? R/ El Estado ha tenido varias formas: Unas formas antigüas y otras modernas o contemporáneas. 1.- Las formas antigüas de Estado se pueden clasificar en: Estado de unión personal Estado de unión real Confederación de Estados 2.- Las formas modernas o contemporáneas de Estado se pueden clasificar en: Estado unitario o simple Estado compuesto o complejo: 1.- La federación y 2.- La confederación. ¿Cuándo se puede hablar de un Estado de unión personal? R/ Este es una forma de Estado muy particular, toda vez que dos o más Estados se unen en torno a la figura de una persona que en su momento fueron monarcas los que vivieron esa forma de Estado, pero que dichos monarcas respetaban la independencia de cada uno de esos Estados respecto de la estructura orgánica del poder y sus leyes. ¿Cuáles son las características del Estado unitario o simple? ¿Cuáles son algunas de las variaciones del Estado simple? Preguntar por el Estado federal, autonómicos, regional. ¿Qué forma de Estado se adoptó para Colombia en la constitución de 1991? R/ El constituyente al organizar el Estado colombiano adoptó la forma de república unitaria compleja, toda vez que en ella existe el instituto de la descentralización y autonomía de sus entidades territoriales. ¿Qué significado tiene el término República? R/ El término República, puede ser considerado como la expresión jurídico-política de una 77 78 79
Corte Constitucional. Sentencia C – 366/00. M.P. Alfredo Beltrán Sierra Corte Constitucional. Sentencia C – 566/95 Corte Constitucional Sentencia U – 747/98
nación, que se refiere a la forma de organización de Estado y del gobierno. ¿Qué es una república unitaria? R/ Este tipo de república como la que se da en Colombia fue adoptada desde la Constitución de 1886 y fue conservada aún con todas las reformas introducidas a esa norma fundamental e incluso con la expedición de la Constitución de 1991, oportunidad esa en la que consideramos hubiera sido posible adoptar por parte de los constituyentes una forma de república diferente por aquello de que se estaba ejerciendo el poder constituyente por parte de los asambleístas y no el simple poder de reforma o poder constituido. Se dice entonces, que la república unitaria consiste en que el centro de impulsión del poder se halla concentrado en la capital del país, desde allí funciona órgano que hace las leyes que rigen para todo el territorio nacional y los altos órganos de la justicia que forman parte de las cabezas visibles de cada una de las jurisdicciones. Por su parte, el tratadista Mario Madrid Malo - Garizábal en su diccionario ha definido de manera clara el concepto de república unitaria en los siguientes términos: ―Estado que adopta, a la vez, la forma simple o centralista de organización – opuesta a la federal o confederal – y el sistema republicano de gobierno. El Estado unitario es aquél en el cual no se da una asociación de colectividades estatales en virtud de lo dispuesto por normas de naturaleza constitucional o convencional. Colombia es una república unitaria desde 1886, pues sus entidades territoriales carecen de los rasgos propios de las comunidades de condición estatal. Sin embargo, debe reconocerse que entre el Estado unitario descentralizado y autonomista – como el colombiano – y las federaciones – como los E.E.U.U. y la República Federal de Alemania – la diferencia es más de grado que de naturaleza:‖80 En qué consiste la centralización política? R/ Para la Corte constitucional la centralización política consiste en ―... unidad de mando supremo en cabeza del gobierno nacional, unidad en todos los ramos de la legislación, en cabeza de un Congreso y, en general, unidad en las decisiones de carácter político que tienen vigencia para todo el espacio geográfico nacional; la centralización también implica la unidad en la jurisdicción. La centralización política no es otra cosa, pues, que una jerarquía constitucional reconocida dentro de la organización jurídica del Estado. Pero la centralización política no es incompatible con la descentralización administrativa, ni con la‖81 ¿En qué consiste la descentralización? R/ La descentralización es una figura jurídica que surge con la Constitución de Núñez a finales del siglo XIX. Bajo la vigencia de la Constitución de 1886 la organización territorial de Colombia estaba dada en Departamentos, Intendencias y Comisarías. Razón por la cual la descentralización tenía como propósito transferir funciones del gobierno Nacional hacia los gobiernos departamentales, intendenciales y comisariales. Es preciso aclarar que a esa transferencia de funciones del centro de impulsión del poder hacia la periferia se le denominó descentralización territorial, siendo ella la primera forma de descentralización que tuvo el Estado colombiano. Posteriormente se introdujo otra forma de descentralización como fue la denominada por servicios. En la Constitución de 1991 la descentralización fue instituida en el art 1° como uno de los principios constitucionales a través del cual se organiza la república de Colombia, pero a su vez fue llevado al art 209 de la carta política como una de las formas por medio de la cual se puede llevar a cabo la función administrativa. Por su parte el profesor Pedro Alfonso Hernández M, dice que las dos normas en las cuales se funda la descentralización, sirven para fundamental cada una de las formas en que se lleva a cabo esa figura jurídica. Para explicar lo anterior, establece algunas diferencias entre la descentralización consagrada en el art 1° y 209 constitucional a través de una serie de características así: ― En Colombia el concepto de descentralización utilizado en el artículo 1° de la Constitución tiene cuatro características: a) Es el fundamento para la existencia de las entidades territoriales; a) Las entidades territoriales se presentan exclusivamente en la rama ejecutiva del poder 80 81
Madrid – Malo Garizábal, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. pp. 268 - 269 Corte Constitucional . Sentencia C – 497/94
pública; a) Permite la organización del Estado por niveles, y a) Es de naturaleza política. A su vez, el concepto de descentralización utilizado en el artículo 209 de la Constitución se identifica por lo siguiente: a) Da origen a los institutos descentralizados; a) Permite la organización de los sectores administrativos en cada nivel de la rama ejecutiva del poder público; a) Es viable organizar institutos descentralizados tanto en la rama ejecutiva del poder público como por fuera de ella, y a) Es de carácter técnico.‖82 Lo anterior quiere decir, que la descentralización territorial según las características se le halla su base constitucional en el artículo 1°; mientras que el fundamento de la descentralización por servicios lo podemos encontrar en el artículo 209 de la C.P. De otra parte la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estudiado la descentralización desde dos perspectivas: 1.- Genérico y 2.- Técnico. ― ... De acuerdo con el primero, se le da ese nombre a todo proceso que traslada a asuntos de la capital del Estado a las entidades seccionales o locales, cualquiera que sea su índole; así se habla de descentralización fiscal, económica o industrial. En sentido técnico jurídico, la descentralización significa traslado de competencias de carácter administrativo a manos de autoridades regionales o locales. La descentralización se ha entendido como la facultad que se le atribuye a determinadas entidades públicas para gobernarse por sí mismas, mediante el otorgamiento de funciones específicas que son ejercidas automáticamente.‖83 ¿Cuáles son las clases de descentralización que encontramos en el ordenamiento jurídico colombiano? R/ Hemos dicho en respuesta anterior que son dos las clases de descentralización las que se encuentran en la Constitución Política de Colombia: a) Descentralización territorial que se encuentra consagrada en el artículo 1° de la C.P. y, a) Descentralización por servicios que se encuentra en el artículo 209 de la C.P. Sin embargo, el Consejo de Estado de Colombia acogió la doctrina del consejo de Estado francés en el sentido de que son tres las formas de descentralización, es decir, que además de las dos formas consagradas en la Carta Política, incluyen la descentralización por colaboración. ¿En qué consiste la descentralización territorial? R/ La descentralización territorial no es más que el traslado de funciones a las entidades territoriales establecidas en el art 286 de la Constitución para que las ejerzan de manera autónoma. Esas entidades son los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Igualmente en el futuro en la medida en que se constituyan, también podrá la ley darle el carácter de entidades territoriales a las regiones y a las provincias, las cuales podrán por ende recibir el traslado de las funciones del orden nacional. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido la descentralización territorial ―... como el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales regionales o locales, las cuales se ejecutan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Se trata entonces de una situación en la que se le confiere cierta autonomía a las colectividades para el manejo de sus propios asuntos; autonomía que debe ser comprendida desde un aspecto administrativo y financiero, lo cual no significa que las a)
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Hernández M, Pedro Alfonso. Descentralización, Desconcentración y Delegación en Colombia. Ed. Legis. P. 51 83
Corte Constitucional. Sentencia C – 497 A, /94. M:P: Vladimiro Naranjo Mesa.
autoridades locales se aparten del control ejercido por el poder central.‖84 ¿Cuáles serían los elementos esenciales de la descentralización territorial? R/ Para el Profesor Libardo Rodríguez85 los elementos de esta forma de descentralización son: 1) Necesidades locales, es decir, diferentes de aquellas que son comunes a toda la nación (...) 1) Personería jurídica, pues es evidente que para que una colectividad pueda realmente manejarse a sí misma, requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones. Es así como por ejemplo, el artículo 3° del código de Régimen Departamental reconoce expresamente la calidad de personas jurídicas a los departamentos y el artículo 4° del decreto 1333 de 1986 a los municipios. 1) Autonomía presupuestal y financiera, es decir, que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuesto diferentes de los de la nación y los pueda manejar según sus criterios y necesidades (...) 1) Autonomía administrativa, es decir, que se pueden organizar internamente de manera autónoma. Por ejemplo, los departamentos y municipios establecen sus propias dependencias, el número de sus empleados, las normas de funcionamiento interno, etc. 1) Autoridades locales, en el sentido de autoridades propias, elegidas por la misma comunidad o nombradas por sus representantes (...) 1) Control por parte de poder central, pues tratándose de un sistema unitario no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de total autonomía (...) ¿En qué consiste la descentralización por servicios? R/ En la descentralización por servicios se da un traslado de funciones a unas entidades creadas por la ley para que realicen unas funciones de naturaleza técnica o administrativa. Antes de entrar a regir la reforma administrativa introducida en la ley 489 de 1998, las entidades descentralizadas por servicios eran los establecimiento públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.86 Entidades que fueron ampliadas en el art 68 de la ley de reforma administrativa o 489 de 1998 al adicionarle a las ya existentes en el orden nacional ―... las superintendencias, y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos...‖ De manera que la ―La llamada descentralización por servicios, implica el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada. Por ello, el artículo 1o. del Decreto 3130 se refiere a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas, pues se trata de entidades que desarrollan una actividad específica, con autonomía financiera y administrativa y bajo el control del poder central, también llamado "control de tutela".‖87 ¿Cuáles son los elementos esenciales de la descentralización por servicios? R/ El ex-consejero de Estado, profesor Rodríguez88 también ha estudiado las características de esta forma de descentralización, colocando entre sus elementos algunos de los que tienen las entidades territoriales como personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, autonomía administrativa, autoridades propias y control por parte del poder central, pero diferenciándose esta en que debe existir una entidad especial digna de autonomía.
¿En qué consiste la descentralización por colaboración? R/ La descentralización por colaboración es como su nombre lo indica el traslado de competencias de entidades públicas a particulares con disposición de cumplir con las funciones 84 85 86 87 88
Corte Constitucional. Sentencia C – 497/94 Rodríguez Rodríguez, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. Ed. Témis pp.55-56 Henao Hidrón, Javier. La Nueva Reforma Administrativa. Ed. Témis. p. 20
Corte Constitucional. Sentencia C – 497/94 Rodríguez Rodríguez, Libardo Ob.cit. pp.56-57
asignadas. El profesor Libardo Rodríguez, al referirse sobre la descentralización por colaboración dice que no es más que ―...el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a particulares para que las ejerzan a nombre de ella...‖89 En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al referirse a la descentralización por colaboración en el sentido de que ―...puede lograrse mediante la participación del sector privado con ocasión de un traslado de facultades...‖90 ¿En qué consiste la autonomía de las entidades territoriales? R/ ―La autonomía administrativa y territorial no implica fraccionamiento de soberanía, entre otras razones, porque ésta es, como decía Rousseau, unitiva e indivisible, sobre todo en el seno de una República unitaria como lo es Colombia. Así, pues, la autonomía propia de la descentralización, tanto territorial como administrativa de servicios, se circunscribe al marco de la República unitaria, dentro de los límites que le determinan la Constitución y la ley. Lo anterior se deduce de los artículos 1o. y 287 de la Carta Política.‖ 91 ¿Cuáles son los sistemas de gobierno que se dan en los estados constitucionales? R/ En la actualidad los sistemas de gobiernos que se dan en los ordenamientos constitucionales son tres: Sistema de gobierno monárquico Sistema de gobierno parlamentario Sistema de gobierno presidencial Sistema de gobierno semipresidencial o semiparlamentario o mixto. Preguntar por el sistema parlamentario, presidencial y mixto. ¿Cuál es el concepto de democracia? ¿A qué se le denomina la democracia directa e indirecta? ¿A qué se le denomina poder constituyente? ¿A qué se le denomina poder constituido? ¿Cuáles son los tipos de democracia? R/ Son la democracia representativa y la democracia participativa. ¿En qué consiste la democracia representativa? ¿En qué consiste el principio de la democracia participativa consagrado en el artículo 1° constitucional? R/ Nuestro Estado se encuentra organizado según el art 1° de la Constitución ‖...en forma de República, ... DEMOCRÁTICA, PARTICIPATIVA...‖ Desde el punto de vista etimológico, podemos definir la democracia mediante la unión de dos vocablos griegos: (kratos) poder y (demos) pueblo, poder del pueblo. Sin embargo, el concepto de democracia ha evolucionado con las sociedades, pues a pesar de que en principio se le dio un carácter eminentemente político al término, hoy día podemos encontrarla con adjetivos como el de democracia social o democracia económica, pero el concepto de democracia que nos interesa desarrollar es el de contenido político. La Corte constitucional al estudiar la democracia desde el punto de vista formal ha dicho que―...puede ser definida como un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son tomadas por los propios miembros de la comunidad...‖ 92, es decir que según lo plasmado en la sentencia C – 145 de 89 90 91 92
Ibídem. p. 57
Corte Constitucional. Sentencia C 308/94. Corte Constitucional. Sentencia C - 497/94 Corte Constitucional. Sentencia C – 145 de 1994
1994 esa alta corporación judicial acoge el concepto de democracia acuñado por el presidente Abraham Lincoln en el sentido de que la democracia es ―el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.‖ La democracia se encuentra fundada en unos pilares, entre los cuales podemos señalar la soberanía del pueblo; el gobierno basado en el consentimiento de los gobernados; gobierno de las mayorías; derechos de las minorías; garantía de los derechos humanos básicos; elecciones libres y justas; igualdad ante la ley; el debido proceso de ley; límites constitucionales al gobierno; pluralismo social, económico y político; y valores de tolerancia, pragmatismo, cooperación y concertación. Al concepto político de democracia se le han colocado por decir de una manera didáctica diversos apellidos en la medida en que ha ido evolucionando. Uno que conocimos durante la vigencia de la constitución de 1886, era el de democracia representativa y el otro a partir de la Constitución de 1991 ha sido el de democracia participativa. Bobbio es claro en señalar que la ―expresión ―democracia representativa‖ quiere decir que las deliberaciones colectivas, es decir, las deliberaciones que involucran a toda la colectividad, no son tomadas directamente por quienes forman parte de ella, sino por personas elegidas para este fin;...‖ lo que nos indica que en este tipo de democracia, el pueblo no tiene una participación directa en las decisiones que los afectan y en la vida económica y política del país, salvo cuando va a elegir a sus representantes que son quienes posteriormente van a tomar las decisiones que los afectan. De allí que la Constitución de 1886 no se podía reformar a través de procedimientos diversos del acto legislativo, pues el pueblo no tenía facultades constitucionales para reformarla sino a través de sus representantes en el Congreso de la República. Por eso algunos doctrinantes del derecho constitucional colombiano han calificado a la nueva Constitución como una norma que surgió por fuera del ordenamiento constitucional e intentaron demandarla, pero por igual los constituyentes que sabían de los posibles ataques respecto de esa situación colocaron dentro de sus artículos transitorios una norma que impedía demandar por inconstitucionalidad a dicha constitución. Nosotros hemos considerado que el gran antecedente de la consagración de una democracia participativa en la constitución de 1991, fue el fallo de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de constitucionalidad en el sentido de darle valor a la expresión del pueblo como constituyente primario para convocar a una Asamblea Nacional Constitucional que reformara la carta política, pero que culminó siendo una Constituyente al no tener límites para reformar, culminando todo ese proceso con la expedición de una nueva Constitución. Ahora, es una tendencia actual de los pueblos exigir de sus gobernantes cada día más democracia, de allí la consagración en nuestra Constitución de la democracia participativa, claro está sin que su consagración no implica una erradicación total del tipo de democracia representativa pues sería entonces como lo señala Bobbio un modelo de democracia Directa y esa como tal no existe en ningún lugar del mundo pues para ello tendrían que darse los presupuestos señalados por Rousseau y ello resulta casi un imposible. Por eso es conveniente entonces saber en que consiste eso de la participación para entender mejor el concepto de democracia participativa. El término participativo según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua española viene de la acción de participar, tener parte en algo. El profesor Olano García, se refiere a la democracia participativa en los siguientes términos: ―Es la democracia que hace notoria énfasis en la aplicación de mecanismos por los cuales el pueblo no solo tome parte en la legitimación del orden jurídico y en la formación de la voluntad política, sino que intervenga también activamente en la tarea de construir la voluntad estatal, voluntad plasmada en el conjunto de las decisiones de las autoridades.‖ Este principio de democracia participativa según la Corte constitucional mediante Sentencia de Tutela 439/92:‖...supone un proceso abierto y libre, a cuya realización deben contribuir tanto los particulares como todas las autoridades... El corazón de la democracia es el respeto de los derechos de la persona. El fin último y fundamento mismo de la organización política democrática es la dignidad humana, la cual solo puede ser garantizada mediante la efectiva protección de los derechos fundamentales.‖ Esto nos indica que la finalidad del constituyente al agregarle a la democracia el adjetivo
participativa es que no se excluya a los ciudadanos de los asuntos del Estado y se los deje sólo a quienes los representaban, sino que se incluyan a los ciudadanos en las decisiones importantes del Estado, entre otras cosas porque de esta forma tendrían mayor legitimidad tales decisiones. Sin embargo, al tener rango constitucional nos permite afirmar que en Colombia no existe la posibilidad de sistemas políticos diversos del democrático con marcado carácter participativo, porque, dentro del esquema de la democracia participativa también pueden existir instituciones de la representativa sin que sean excluyentes entre sí. Además, dentro de la democracia participativa existen unos derechos de los ciudadanos a participar, los cuales según la Corte ―permiten a los ciudadanos que conforman el cuerpo electoral por medio de determinados mecanismos e instituciones de participación ciudadana, ejercer la función electoral, gracias a la cual la sociedad democrática se autogobierna.‖ Concluyendo así que el fin último de la democracia es la dignidad humana, pero esta solo puede ser garantizada mediante la protección de los derechos fundamentales. De manera que si bien en la Constitución Política de Colombia se encuentra consagrado el principio democrático, éste no puede ser tomado como simple frase de cajón como si no existiera en el Preámbulo y principios fundamentales del estado, pues dicho principio no se materializa sino en la medida en que los funcionarios públicos y básicamente los funcionarios judiciales garanticen la efectividad de los derechos de quienes están detenidos domiciliariamente. De no ser así, estaríamos atentando contra uno de los principios fundamentales del Estado, colocándonos en cualquier tipo de régimen político pero no precisamente en el democrático, toda vez que una de las características de un régimen democrático es el respeto de los derechos humanos. La Corte ha dicho sobre el particular que ―El principio democrático que la Carta prohíja es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción. La interpretación constitucional encuentra en el principio democrático una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto. En efecto, a la luz de la Constitución la interpretación que ha de privar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito.‖ 93 Sentencia No. C-180/94 DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/PARTICIPACION CIUDADANA ―El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo. El concepto de democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual. La participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de oportunidades reales de participación ciudadana, así como su recomposición cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social.‖ ¿Cuáles son las características del Estado democrático? R/ Son tres las características que ha desarrollado la Corte Constitucional en el Estado democrático colombiano94: 93 94
Corte Constitucional. Sentencia C – 089/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte constitucional. Sentencia U – 747/98
1.- Que el Poder Político es ejercido por ciudadanos que cumplen determinadas funciones en unas de las ramas del poder público en virtud de la voluntad expresa y libre de los ciudadanos mediante el sufragio; 2.- Que los ciudadanos en una democracia representativa como la nuestra no se encuentran limitados únicamente a seleccionar sus representantes, sino que también pueden cumplir con el control social interviniendo directamente en la toma de decisiones, a través de mecanismos como los contemplados en el artículo 103 de la Carta; y, 3.- Que a pesar de que se tiene el concepto de que la democracia es la voluntad de las mayorías, esa voluntad en esta nueva etapa de las democracias no puede llegar al extremo de desconocer los derechos de las minoría ni los derechos fundamentales de los individuos.‖ ¿Según la Corte Constitucional cuáles son los postulados que caracterizan a la democracia participativa? R/ Para el tribunal constitucional colombiano a ―la democracia participativa le son característicos: su mayor énfasis en el respeto a la persona humana y a su dignidad; por ende, a su autonomía y libertad; su preocupación por dar realidad y efectividad a los derechos y garantías de la persona; el reconocimiento de la diversidad y multiplicidad socio - cultural como base de la convivencia pacífica de todos los grupos; la construcción de un orden social menos desigual y más justo; el reconocimiento a todo ciudadano del poder - derecho de participar en la gestión y ejercicio del poder político que conduce a la ideación de otros canales y mecanismos de participación - gestión para que la praxis sea verdaderamente democrática en todos los ámbitos y planos del acontecer social y político.‖95 ¿Cuáles son los mecanismos de participación democrática? R/ Los mecanismos de participación democrática se encuentran señalados en el artículo 103 constitucional entre los cuales se encuentra ―... el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará...‖ Esta formas de participación ciudadana fueron desarrolladas mediante la ley estatutaria 134 de 1994, la cual en su art 1º consagró el Objeto de la misma al decir que: ―La presente ley estatutaria de los mecanismos de participación del pueblo regula la iniciativa popular legislativa y normativa; el referendo; la consulta popular, del orden nacional, departamental, distrital, municipal y local; la revocatoria del mandato; el plebiscito y el cabildo abierto...‖ ¿En qué consiste el derecho al sufragio? R/ El voto es el principal mecanismo de participación ciudadana dentro de una democracia, pues siendo ésta el gobierno del pueblo, es importante que los ciudadanos den a conocer su opinión respecto de algunos temas relacionados con el Estado y esa opinión la expresan a través de un mecanismo llamado voto. En nuestro ordenamiento constitucional se consagra el derecho al sufragio en varios de sus artículos, entre los cuales podemos señalar el art 40,el 103 y 258 de la Constitución Política. En el art 40, el derecho al sufragio se encuentra de dos formas: a) Sufragio activo y, a) Sufragio pasivo. El sufragio activo consiste en el derecho que tienen todos los ciudadanos colombianos en ejercicio de sus derechos políticos a elegir a sus representantes en las instituciones públicas unipersonales o pluripersonales, para que éstos tomen en su nombre algunas de las decisiones. Por su parte el sufragio pasivo consiste en el derecho que tienen esos mismos ciudadanos para postularse y ser elegidos a un cargo sea de elección popular o no. Al sufragio en el art 258 constitucional se le ha dado la doble condición de derecho y deber ciudadano. Su condición de derecho emana del artículo 40 y el deber constitucional del art 258 95
Corte Constitucional. Sentencia C – 537/93 M.P. Hernando Herrera Vergara
en concordancia con el 95, ya que en este último se encuentra expresamente señalado el deber de todos los ciudadanos de participar en la vida política del país con la finalidad de que la democracia se vea fortalecida y dicha participación se da mediante el voto. Tanto es así, que el legislador al desarrollar este derecho constitucional fundamental en la ley 403 de 1997 art 1° considera el voto no solo como un derecho sino también como un deber ciudadano retomando lo establecido en el art 258 constitucional, pero a su vez mira la participación de ese ciudadano en la vida política, cívica y comunitaria del país como ―una actitud positiva de apoyo a las instituciones democráticas y como tal será reconocida, facilitada y estimulada por las autoridades.‖ Fuerza concluir, que este derecho – deber está muy ligado al principio democrático del Estado colombiano y a un fin esencial del mismo como lo es tener que facilitar la participación de todos los ciudadanos en las decisiones que los afectan y en la vida política, situación que nos permite afirmar que su tratamiento por parte de los funcionarios judiciales y administrativos del Estado debe ser muy especial, además de que debe interpretado de manera sistemática con el preámbulo de la constitución y conocer la filosofía jurídico - política que inspira la existencia de ese derecho, para no colocarlo en peligro ni vulnerarlo. ¿Cuales son las características del derecho al sufragio? R/ El sufragio tiene entre sus características esenciales la de ser universal, igualitario, secreto, personal y facultativo. ¿Cuál es el núcleo esencial del sufragio? R/ Como todo derecho fundamental, el sufragio también tiene su núcleo esencial, es decir, aquél que no se puede reducir ni disponer por parte del legislador al hacer las leyes, ni de las demás autoridades del Estado por cuanto se haría nugatorio el derecho. Según la H. Corte Constitucional el núcleo esencial del sufragio96 comprende tres elementos esenciales: a) La libertad política de escoger un candidato. a) El derecho que tienen los ciudadanos a obtener del Estado los medios logísticos e informativos para que la elección pueda llevarse a término de manera adecuada y libre. a) El deber ciudadano de contribuir con su voto a la configuración democrática y pluralista de las instituciones estatales. Quiere ello decir, que estos tres aspectos son esenciales para que no se vulnere o ponga en peligro el derecho al sufragio por parte de las autoridades estatales y que de ser puesto en peligro o vulnerado uno de ellos es posible el ejercicio de la acción de tutela para garantizar la efectividad del derecho. ¿El derecho al sufragio es un derecho de aplicación inmediata? R/ Según lo establecido en el artículo 85 tenemos que decir que sí, toda vez que el artículo 40 se encuentra dentro de los que son señalados como derechos de aplicación inmediata, es decir, aquellos que no requieren de desarrollo legislativo para que entren a operar como tales o para que se hagan valer por quienes consideren les han sido vulnerados o puestos en peligro. Entre tales derechos se encuentra enunciado el art 40 constitucional correspondiente al derecho a elegir y se elegido. De tal forma que si el derecho al sufragio (art 40) se encuentra enunciado como tal, no es prerrequisito el desarrollo legislativo para hacerlo valer ante el poder público o ante cualquier particular, por tanto el Estado está en la obligación de garantizar la efectividad del mismo desde que entró en vigencia la Constitución del 91. Resulta curioso que siendo el derecho al sufragio uno de los que no requiere desarrollo legal, en el inc 2 del art 100 constitucional se establezca una excepción a esa regla general de la aplicación inmediata del derecho. Dicha excepción se presenta cuando se trata del derecho al voto de los extranjeros residentes en Colombia, toda vez que los derechos políticos se encuentran reservados a los nacionales colombianos, pero como el constituyente estableció la posibilidad de otorgar el voto a los extranjeros a nivel municipal o distrital debido a las restricciones que en materia de derechos fundamentales tendrían los extranjeros en nuestro país, debe entenderse que es de aplicación inmediata para los ciudadanos colombianos en 96
Corte Constitucional. Sentencia No. T-324/94
ejercicio de sus derechos políticos, pero no para los extranjeros residentes en Colombia, quienes deben esperar el desarrollo legislativo para ejercer el derecho. ¿En qué consiste el voto programático? R/ La Corte Constitucional ha señalado que el voto programático ―es una expresión de la soberanía popular y la democracia participativa que estrecha la relación entre los elegidos (alcaldes y gobernadores) y los ciudadanos electores. Al consagrar que el elector impone al elegido por mandato un programa, el voto programático posibilita un control más efectivo de los primeros sobre estos últimos.‖97 ¿Quienes pueden hacer uso de su derecho al sufragio en Colombia? R/ En Colombia, el derecho al sufragio es universal y según el artículo 99 constitucional se puede ejercer en la medida en que cumplan con las siguientes condiciones: 1.- La calidad de nacionales colombianos y, 2.-Que hayan obtenido ciudadanía al cumplir la mayoría de edad de los 18 años sin que se haya suspendido su ejercicio. ¿Quienes tienen restringido el derecho al sufragio en Colombia? R/ Nos corresponde mencionar algunas de las situaciones contempladas en la ley que impiden que aún siendo ciudadanos puedan ejercer el derecho al voto, por restricción del legislador. Entre esas situaciones podemos mencionar las siguientes: 1.- Las personas que estando condenadas a prisión se les haya impuesto como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas. (art 98 C.P). Esta situación de las penas accesorias se encuentra regulada en los art 44 del C.P. y 52 inc 2 C.P.P., en el sentido de imponer una pena accesoria igual al tiempo de la pena principal de prisión y hasta una tercera parte adicional, pero esto en tratándose de delitos que no son cometidos por servidores públicos contra el patrimonio del Estado, porque en tratándose de esta última situación la inhabilidad es definitiva para cumplir funciones públicas, excepto para ejercer el derecho al sufragio, el cual siempre se restablece con el cumplimiento de la pena. Sobre la imposición por parte de los jueces de penas accesorias como la interdicción de derechos y funciones públicas la Corte Constitucional se pronunció el 22 de mayo de 2002 mediante SC393 con ponencia del H.M. Jaime Araújo Rentería. 2.- Las personas a las cuales no se les puede imponer medida de aseguramiento sino medidas de protección por tratarse de un inimputable de conformidad con el art 374 del C.P.P. La resolución donde el funcionario judicial se abstiene de imponerle medida de aseguramiento consistente en detención y que por el contrario con fundamento en el experticio médico que califica al ciudadano investigado como inimputable le impone una medida de protección, debe ser tomada como la prueba para que dicho ciudadano investigado no pueda ejercer el derecho al sufragio, hasta tanto se encuentre en condiciones óptimas de salud mental, salvo cuando se trate de trastornos mentales transitorios sin secuelas en el que el funcionario tiene la obligación de tratar al sindicado como una persona capaz imponiéndole detención y podría tener derecho al sufragio. 3.- Los ciudadanos colombianos que hayan renunciado a la calidad de nacionales por haber adquirido nacionalidad de otro país (art 98 C.P). } Esta situación es conveniente mirarla desde el punto de vista de la doble nacionalidad, puesto que en Colombia a partir de la Constitución de 1991, se puede tener la nacionalidad Colombiana como la de origen y otra nacionalidad como por ejemplo la española, estadounidense o de otro país en forma simultánea. Cuando se presenta esta situación en la que se tiene la doble nacionalidad, la persona aún ostenta la calidad de ciudadano colombiano porque no ha renunciado a su nacionalidad, sino que ha adquirido una más, por tanto puede ejercer su derecho al sufragio. El problema se presenta cuando se ha renunciado a la condición de colombiano para adquirir otra nacionalidad, evento en el cual deja de ser nacional colombiano y por ende no puede ejercer el derecho al sufragio, pues este tiene como condición previa el de la nacionalidad y ciudadanía. Podrían estas personas tener derecho al sufragio sin ningún tipo de restricción en la medida en que vuelvan a adquirir la nacionalidad de 97
Corte constitucional. Sentencia C – 011 de 1994
colombianos a través del procedimiento establecido por el legislador. 4.- Los miembros de la Fuerza pública (Fuerzas Armadas y Policía Nacional) de conformidad con el art 219 inc 2° de la C.P. En este punto no encontramos sus derechos políticos suspendidos mediante sentencia condenatoria, ni ha sido perdida la nacionalidad al renunciar a ella, sin embargo la Constitución establece esa inhabilidad para sufragar mientras se encuentren en servicio activo. Sin embargo, tenemos que ver quienes tienen el carácter de miembros de la Fuerza Pública, que según la Constitución son los miembros de las fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. A simple vista parece no tener inconveniente alguno saber quienes son miembros de una u otra institución, puesto que sería fácil decir que lo son quienes han cumplido con todos los requisitos de la carrera militar y de policía, pero resulta que allí encontramos personas que pertenecen a las Fuerzas Armadas y de Policía que aún siendo empleados incorporados a la carrera administrativa de dichas instituciones, razón por la cual no tienen la condición de militares o de policía puesto que son funcionarios administrativos o que prestan sus servicios profesionales a dichas instituciones y por tanto pueden ejercer el derecho al sufragio. Pero la situación más peculiar se presenta con el Presidente de la República, toda vez que este tiene la calidad de comandante supremo de las Fuerzas Armadas de la República según el art 189 No. 3 de la C.P., y sin embargo puede ejercer ese derecho. Consideramos que si bien el titulo de comandante de las Fuerzas Armadas (tierra, mar y aire) parece darle la condición de militar, esa mención es tan solo honorífica, pues su condición natural es la de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad administrativa, de manera que no podemos entran a colocarlo como miembro activo de las Fuerzas Armadas por cuanto son los militares de carrera los que pueden obtener grados militares y dentro de tales grados no se encuentra el de comandante supremo de las fuerzas militares para ningún General activo o Almirante, sino tan solo para un civil que en su condición de demócrata logra ocupar el solio de Bolívar, toda vez que a ellos está vedada la participación en política. 5. En tratándose de extranjeros residente en Colombia, la Constitución en el inc2° del art 100 establece una excepción a la regla general en el sentido de que solo los nacionales en ejercicio pueden ejercer el derecho al sufragio. En ella se dice que los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero por igual la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal y distrital lo que permite inferir que quedan excluidas las elecciones de carácter departamental y nacional, como igualmente la participación en referendos y plebiscitos. Esto nos permite decir, que aquel extranjero residente en Colombia cuya edad supere los 18 años, podría votar en la medida en que haya ley que lo permita. ¿Pueden ejercer el derecho al sufragio los privados de la libertad por orden judicial? R/ Aquí debemos diferenciar entre quienes se encuentran capturados, detenidos y condenados. Los dos primeros pueden ejercer su derecho al sufragio toda vez que sobre ellos aún ronda en el derecho constitucional de la presunción de inocencia y por tanto no han sido suspendidos sus derechos políticos. Pero respecto de los condenados hay que decir que ya la presunción de inocencia que rondaba sobre ellos antes de dictar sentencia condenatoria ha desaparecido y la Constitución permite suspenderle sus derechos políticos según lo normado en el art 98 en virtud de decisión judicial. ¿Cómo pueden hacer efectivo su derecho al sufragio quienes se encuentran detenidos en las cáceles del Estado o intramuralmente? R/ Con relación a este grupo de personas privadas de la libertad, tenemos que decir que el procedimiento para hacer efectivo el derecho al sufragio se encuentra regulado en el art 57 de la ley 65 de 1993. En él se dice que: ―Los detenidos privados de la libertad si reúnen los requisitos de ley podrán ejercer el derecho al sufragio en sus respectivos centros de reclusión. La Registraduría nacional del Estado Civil facilitará los medios para el ejercicio de este derecho...‖ ¿Cómo pueden hacer efectivo el derecho al sufragio quienes se encuentran detenidos domiciliariamente? R/ La ley ha dejado un vacío respecto de este grupo de personas que se encuentran privadas de la libertad para hacer efectivo su derecho al sufragio, sin embargo creemos que existen dos situaciones en las que se pueden encontrar los detenidos domiciliariamente con relación al derecho al sufragio el día de elecciones y a la forma como pueden ser tratados para hacer
efectivo su derecho. 1.- Cuando el detenido domiciliariamente se encuentra aspirando a un cargo de elección popular, y 2.- Cuando el detenido domiciliariamente tan solo participa de la elección como votante. 1.- Con relación a la primera de las situaciones, debemos decir que esta no debe presentar ninguna dificultad para que las autoridades le garanticen la efectividad del derecho al sufragio con un permiso excepcional, pues el art 139 del Código Penitenciario o Ley 65 de 1993 establece una situación donde podría encajar nuestro primer problema. El art 139 del Código Penitenciario establece los permisos excepcionales hasta por veinticuatro horas: ―En caso de comprobarse enfermedad grave, fallecimiento de un familiar cercano O SIEMPRE QUE SE PRODUZCA UN ACONTECIMIENTO DE PARTICULAR IMPORTANCIA EN LA VIDA DEL INTERNO...” (Las negrillas son nuestras) Esta situación como lo dijimos anteriormente, creemos factible ser incluida dentro de los permisos excepcionales, porque el solo hecho de participar como candidato a un cargo de elección popular se constituiría en un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno domiciliariamente, puesto que allí se está jugando no solo su prestigio si no también su futuro político y el de su familia, ya que en Colombia la adquisición de una curúl en una corporación o cargo de origen popular da status y no aceptarlo es desconocer la realidad socio - política colombiana. Ahora, nada más frustrante para un ciudadano en ejercicio que se encuentre participando en una elección como aspirante a un cargo de elección popular que estando privado preventivamente de la libertad y teniendo todo el derecho constitucional y legal para sufragar pues su condición de ciudadano en ejercicio no ha cesado no pueda sufragar a favor suyo . Por tanto consideramos que esta situación particular debe ser tenida en cuenta por los funcionarios judiciales dentro del artículo 139 de la ley 65 de 1993, como ―un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno...‖ para conceder el permiso para sufragar a quien se encuentre detenido domiciliariamente, pues así el funcionario judicial estaría cumpliendo el principio constitucional y fin esencial del Estado como lo es garantizar la efectividad de los derechos y principios consagrados en la Constitución Política de Colombia, facilitando como es su deber la participación del detenido en la vida política del país. 2.- El problema se presenta con relación a quienes no se encuentran participando como candidatos sino como potenciales electores, pues el art 139 del código penitenciario no contempla su situación dentro de los permisos excepcionales de los detenidos, razón por la cual nosotros nos hemos dado a la tarea de establecer una manera de que ese derecho no sea vulnerado por los funcionarios judiciales con el argumento de que por no existir regulación expresa para el caso en particular se niega el derecho. Ante esa situación de vacío legislativo, nosotros para garantizar la efectividad del derecho al sufragio dentro de un Estado democrático y donde los funcionarios judiciales son creadores de derecho, estamos proponiendo la integración de los vacíos normativos para solucionar el problema. 2.1.- Veamos entonces como podemos dar aplicación a todos los conceptos anteriores para que la integración tenga fundamento jurídico constitucional y legal. Es sabido por todos los estudiosos del derecho penal constitucional, que los detenidos a diferencia de los condenados tienen vigentes sus derechos y funciones públicas como ciudadanos, es decir, son ciudadanos en ejercicio hasta tanto no desaparezca sobre sí el principio constitucional de la presunción de inocencia al momento de ser dictada una sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada. Siendo lo anterior algo considerado como cierto desde el punto de vista jurídico, es claro que los detenidos tienen vigente su derecho fundamental al sufragio, tanto es así que el legislador en el art 57 de la ley 65 de 1993, establece el procedimiento para que los ciudadanos en ejercicio que se encuentran privados de la libertad al interior de las cárceles estatales puedan llevar a cabo el ejercicio de su derecho. Al entrar a regir la normatividad en estudio, los derechos de los detenidos domiciliariamente eran vulnerados incluso por la H. Corte Suprema de Justicia con el argumento de que la ley 65 de 1997 tan solo regulaba los derechos de los detenidos intramuralmente, más no aquellos derechos de los detenidos domiciliariamente. Esta posición cambió gracias a la jurisprudencia
de la Corte Constitucional cuando en la sentencia C - 394 de 1995, expresó que los derechos de los detenidos intramuralmente debían hacerse extensivos a los detenidos domiciliariamente, haciendo cambiar el pensamiento jurídico tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia, en cuanto a esa situación particular, pero con relación a los demás vacíos legislativos del código penitenciario y Carcelario, ni la Corte ni los tribunales y jueces de la República se atreven a llenarlos como lo ordena la ley. Con relación al derecho fundamental al sufragio, es pertinente decir que ha venido siendo vulnerado por parte de algunos funcionarios judiciales en tratándose de personas que se encuentran bajo detención domiciliaria. El argumento esgrimido por los funcionarios judiciales para negar dicho derecho es el de que como ese permiso para hacer efectivo el derecho al sufragio no se encuentra regulado de manera expresa dentro del código penitenciario y carcelario, así como tampoco en el código de procedimiento penal no puede concederle tal permiso, lo que nos permite afirmar que esos funcionarios judiciales se encuentran matriculados aún en la escuela de la exégesis, ya que le rinden culto al texto de la ley, puesto que parecen tener la creencia de que el legislador todavía sigue siendo sabio y que prevé todas las situaciones posibles dentro de la ley, situación que se esgrime como una de las fuertes críticas a la escuela de la exégesis. Ese argumento a simple vista lo que nos está dejando entrever es que para esa clase de funcionarios la existencia de un vacío normativo trae como consecuencia la negación del derecho. Sin entrar a tener en cuenta el carácter racional normativo de la Constitución y sin advertir que se trata de un derecho constitucional fundamental de aplicación inmediata. Ante todo tenemos que decir que la existencia de vacíos normativos no puede ser interpretada jamás como negación de derechos por parte del funcionario judicial, y menos aún en tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata (art 85 C.P). De tal manera que un funcionario garantista le haría efectivo su derecho al sufragio al detenido domiciliariamente mediante la concesión del permiso excepcional para que pueda materializar su derecho mediante el voto. ¿Pueden los ciudadanos recibir incentivos por parte del Estado debido a su participación democrática a través del voto? R/ El Estado tiene como política, la promoción de la democracia participativa, por eso encontramos en la Constitución algunos artículos que la proponen no solo en el campo de la política, sino también en el campo de las sociedades, empresas del Estado, instituciones educativas, etc. Para llevar a cabo esa política de promoción, el Congreso de la República expidió la ley 403 de 1997 en la que hace mención a la actitud positiva de los ciudadanos que sufraguen, pues eso ayuda al fortalecimiento de las instituciones democráticas y por tanto se debe facilitar y estimular por parte de las autoridades. En el artículo 2° de dicha ley se establece una serie de incentivos entre los que encontramos los siguientes: ―1. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hayan hecho, en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o privadas de educación superior. 2. Quien hubiere participado en las votaciones inmediatamente anteriores al reclutamiento en el servicio militar tendrá derecho a la rebaja de un mes en el tiempo de prestación de este servicio, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía bachiller, y de dos meses, cuando se trate de soldados campesinos o soldados regulares. 3. Quien hubiere participado en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera en el Estado. 4. Quien hubiere ejercido el derecho al voto en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido frente a quien injustificadamente no lo hicieron, en la adjudicación de becas educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado, en caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto. 5. El estudiante de institución oficial de educación superior tendrá derecho a un descuento del 10% del costo de la matricula, si acredita haber sufragado en la última votación realizada con anterioridad al inicio de los respectivos periodos académicos. 6. Adicionado. L.815/2003, art 2°. Como una contribución a la formación de buenos ciudadanos, las universidades no oficiales podrán establecer, dentro de sus estrategias de mercadeo, un descuento en el valor de la matricula a los estudiantes de pregrado y postgrado que acrediten haber sufragado en las últimas elecciones o eventos de participación ciudadana directa. PAR. Las universidades que voluntariamente establezcan el descuento en la matricula no podrán trasladar a los estudiantes el valor descontado ni imputarlo como soto adicional en los reajustes periódicos legalmente autorizados. El gobierno otorgará reconocimiento especial e incentivos a las universidades que
den aplicación al estímulo electoral previsto en este numeral. 7. Adicionado. L. 815/2003.art 2°. Quien haya ejercido el derecho al sufragio se beneficiará, por una sola vez, de una rebaja del diez por ciento (10%) en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro (4) años siguientes a la votación. Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte que se destina a la Nación. 8. Adicionado. L. 815/2003. art 2°. Quien acredite haber sufragado tendrá derecho a los siguientes descuentos durante el tiempo que transcurra hasta las siguientes votaciones: a) Diez por ciento (10%) del valor a cancelar por concepto de trámite de expedición inicial y renovación del pasado judicial. b) Diez por ciento (10%) del valor a cancelar por concepto de trámite de expedición inicial y expedición de duplicados de libreta militar. c) Diez por ciento (10%) de valor a cancelar por duplicados de cédula de ciudadanía del segundo duplicado en adelante.‖ Sin embargo, existe una excepción a la regla general de los incentivos y es cuando se hacen plebiscitos y referendos según la sentencia C – 551 de 2003. ¿Qué debe hacer un ciudadano que no pudo votar para no perder los incentivos? R/ Para un demócrata puro no tiene tanto interés los incentivos como poder ejercer materialmente el sufragio mediante la introducción en la urna del nombre del candidato con el cual él comparte un programa de gobierno. Sin embargo, la ley 403 de 1997 en su art 4° modificada en algunos aspectos por la ley 815 de 2003 da la solución para no perder esos incentivos y para hacer posible posteriormente la participación en una eventual revocatoria del mandato de gobernadores y alcaldes de su jurisdicción. De tal forma que si un ciudadano no pudo ejercer el sufragio puede elevar una petición a la Registraduría Nacional del Estado Civil dentro de los quince días siguientes a la elección para ser incluido en el registro de votantes, justificando la fuerza mayor de su abstención electoral ante la autoridad electoral de su jurisdicción aportando la prueba. De manera que el registrador una vez halle justificada la abstención electoral por parte de ese ciudadano, procederá a expedir un acto administrativo donde ordena entregar el certificado electoral al peticionario, certificado este que le permite acceder no solo a los incentivos, sino también en una eventual revocatoria del mandato como se dijo anteriormente. ¿Cuáles son los tratados y convenios internacionales suscritos por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad del sufragio? R/ Teniendo en cuenta lo anterior, procederemos a relacionar las normas de derecho internacional que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad: 1.- Declaración Universal De Derechos Humanos Artículo 21.―1.- Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o a través de sus representantes libremente escogidos. 2.- ... 3.- La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.‖ 2.- Declaración Americana De Derechos Y Deberes Del Hombre Artículo 20.- ―Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas, periódicas y libres.‖ 3.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 25.- ―Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente escogidos; Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; Tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.‖
4.- Convención Americana Sobre Derechos Humanos Artículo 23.- ―Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos; De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;...‖ ¿En qué consiste el plebiscito? R/ Este como todos los mecanismos de participación ciudadana fueron desarrollados por la ley estatutaria 134 de 1994. El plebiscito es un mecanismo de participación ciudadana que solo puede ser llevado a cabo en el orden nacional y mediante convocatoria al pueblo por parte del Presidente de la República para legitimar algún acto propio del gobierno que va a ser plasmado en un texto normativo. La Corte Constitucional ha expresado que ―El plebiscito se inspira en el principio de la soberanía popular, que impone por obligación al mandatario, recurrir al depositario básico del poder - el pueblo- para definir el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado. De ahí que pueda ser definido como la convocatoria directa al pueblo para que, de manera autónoma, defina su destino. El plebiscito es el pronunciamiento que se le solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y de la sociedad.‖98 ¿Quien puede convocar el plebiscito y que fuerza vinculante tiene la decisión adoptada por el pueblo? R/ El único funcionario del Estado facultado para convocar a un plebiscito es el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros previo concepto del senado y la fuerza la decisión adoptada democráticamente es de carácter obligatorio, de manera que si en el ejercicio de este mecanismo de participación se contabiliza en las urnas un número mayor de votos en favor de la propuesta plebiscitaria el gobierno queda legitimado para llevar a cabo su proyecto quedando este convertido en norma, pero si por el contrario se derrota dicha propuesta el gobierno no puede desarrollarla posteriormente a través de textos normativos. ¿En qué consiste el referendo? R/ Es uno de los mecanismos de participación ciudadana mediante el cual el pueblo en ejercicio de su soberanía aprueba o desaprueba textos normativos de naturaleza constitucional y legal que le han sido puestos a su consideración por parte de quien detenta el poder político. También en nuestro país este mecanismo es utilizado para convocar a un cuerpo legislativo de naturaleza extraordinaria, llamada asamblea constituyente. La Corte Constitucional99 al estudiar el referendo dentro de los mecanismos de participación ciudadana se refirió a dos modalidades así: ―El referendo derogatorio está expresamente consagrado en el artículo 170 constitucional, para permitir que un grupo de ciudadanos solicite la derogatoria de una ley formalmente, y posteriormente el pueblo autónomamente decida si la ratifica o la deroga.‖ ―El referendo aprobatorio se deriva del principio de soberanía popular y de la cláusula general de la Constitución que permite al legislador regular formas de participación diferentes a las que la misma Carta Política contempla; su objetivo es darle eficacia a la iniciativa popular, que de no contar con este instrumento, se podría convertir en un esfuerzo improductivo y frustrante, lo cual desestimularía la presentación de iniciativas populares.‖ El primero de ellos puede ser utilizado para derogar una ley, una reforma constitucional aprobada por el Congreso, sobre derechos fundamentales constitucionales. Mientras que la segunda modalidad puede ser utilizada para convertir una región en entidad territorial, para reformar directamente la Constitución y para refrendar las reformas constitucionales que el Congreso aprobare en relación con los derechos fundamentales y sus garantías. REFERENDO CONSTITUCIONAL Se consagra la figura del referendo constitucional, señalando que por iniciativa del gobierno o 98 99
Corte Constitucional. Sentencia No. C-180/94
de un grupo de ciudadanos no menor al cinco por ciento (5%) del censo electoral, el Congreso, mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo será presentado en forma que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente. La aprobación de reformas a la Constitución por vía del referendo, requiere del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes y que el número de estos exceda la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. REFERENDO-Convocatoria/REFERENDO-Control constitucional La referencia que se hace al " fallo de la Corte Contitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política. Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se acompasaría con el artículo 241 de la Carta. En efecto, esta norma únicamente sujeta a control previo de constitucionalidad la convocatoria a referendo de un acto reformatorio de la Constitución. Así, pues, la Constitución Política no le asigna a la Corte Constitucional competencia de control en relación con los actos de convocatoria a referendos sobre normas de carácter departamental, distrital, municipal o local. Además, en relación con los referendos sobre leyes, instituye un control posterior y no previo, según se desprende del numeral 3o. del artículo 241 de la Carta. REFERENDO-Prohibición que coincida con otra elección No obstante que la Constitución no consagra en forma expresa respecto de la convocatoria a referendo, la prohibición de que coincida con otra elección, como sí lo hace en su artículo 104 en relación con la consulta del orden nacional, juzga la Corte que ella encuadra en la competencia que el Constituyente confirió al legislador en el artículo 258 de la Carta Política, para implantar mediante ley, mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho en cabeza de todo ciudadano. REFERENDO-Control previo de constitucionalidad El artículo 241 numeral 2o. de la Carta es categórico en establecer que el control que con anterioridad al pronunciamiento popular debe la Corte Constitucional ejercer, tiene por único objeto examinar la constitucionalidad del acto de convocatoria del referendo para reformar la Constitución, sólo por vicios de procedimiento en su formación. No puede entonces la Corte, so pena de contrariar la Constitución, ejercer un control previo y de contenido respecto del texto mismo que se somete a referendo. Respecto de los actos reformatorios de la Constitución, la Corporación únicamente puede ejercerlo por vicios de procedimiento en su formación, y mediando acción pública ciudadana conforme al artículo 241-1 CP. REFERENDO SOBRE LEYES-Control posterior El artículo 241, numeral 3o. de la Carta contempla un control posterior respecto del acto de referendo sobre leyes, consultas o plebiscitos del orden nacional; si dicho control fuera previo, se habría incluido en el numeral 2o.; de otra parte, la circunstancia de que el numeral 3o. señale que respecto de las consultas o plebiscitos el control procede "sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización" corrobora el carácter posterior del control, como quiera que dicha modalidad supone que el acto ya está formado, a lo cual se suma que el control previo es la excepción ya que, en términos generales, lo que existe es el control del acto ya formado. Respecto del numeral 3o. del artículo 241, en lo que se refiere al pronunciamiento de la Corte sobre "la constitucionalidad de los referendos sobre leyes," entiende la Corte que su pronunciamiento debe producirse, pues, con posterioridad a la realización del referendo y versar sobre el contenido de la ley que hubiere sido aprobada, o fuere resultante de dicho referendo. En este caso el pronunciamiento no se limita, pues, como en el de las consultas populares y plebiscitos del orden nacional, al procedimiento en su formación, sino que recae sobre el fondo mismo de la ley. ¿Cual es la diferencia entre plebiscito y referendo? R/ Lo que distingue el referendo del plebiscito está en lo que se pone a consideración del pueblo colombiano. En el plebiscito no hay un texto normativo escrito que vincule jurídicamente al pueblo
colombiano. Mientras que en el referendo ese texto normativo escrito está plasmado en forma de proyecto de ley o de ley materialmente vigente. ¿En qué consiste la consulta popular? R/ La consulta popular es la convocatoria a la ciudadanía que se hace por parte de una determinada autoridad administrativa (Presidente, Gobernador, Alcalde) para solicitar de ellos el respaldo suficiente sobre un aspecto específico relacionado con su país, departamento o ciudad, siendo el resultado de obligatorio cumplimiento para la autoridad que lo convocó. ¿En qué consiste el cabildo abierto? R/ El Cabildo Abierto no es más que la congregación del pueblo para discutir libremente, sobre los asuntos que le interesen o afecten. Esta forma de participación ciudadana que se le ha dado un carácter local no tiene fuerza vinculante, sino que las apreciaciones del pueblo pueden ser tenidas en cuenta o no por quienes lideran el cabildo. Sentencia No. C-180/94 DERECHO A TENER INICIATIVA LEGISLATIVA EN LAS CORPORACIONES PUBLICAS La posibilidad de tener iniciativa legislativa y normativa ante las diversas corporaciones públicas, tiene la naturaleza de un derecho político fundamental de origen constitucional, atribuido a todo ciudadano, con miras a que pueda participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Ciertamente, dentro de los derechos políticos que consagra la Constitución está el de "tener iniciativa en las corporaciones públicas", que se establece además como mecanismo de participación ciudadana. Este instrumento ofrece a los ciudadanos en ejercicio, a las organizaciones cívicas, sindicales, gremiales, indígenas o comunales del orden nacional, departamental, distrital o municipal o local, la posibilidad de presentar los proyectos de leyes, ordenanzas, acuerdos o resoluciones que estimen oportunas. Igualmente, la posibilidad de promover iniciativas de carácter legislativo y normativo o de elevar una solicitud de referendo, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que la ley exija para su ejercicio. REVOCATORIA DEL MANDATO-Fundamento/MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA/DERECHO DE PARTICIPACION EN EL EJERCICIO DEL PODER Al residir la soberanía en el pueblo, como así lo establece el artículo 3o. de la Constitución, éste otorga un mandato programático a sus elegidos, cuya efectividad dependerá de haberse hecho explícito aquello a lo cual se compromete a defender y por cuyo incumplimiento sus electores pueden llamarlo a exigirle "cuentas" por sus acciones u omisiones y en tal caso, revocarle el mandato. La revocatoria es tal vez uno de los derechos políticos de mayor repercusión para hacer realidad la verdadera democracia participativa, que postula el artículo 1o. de nuestra Carta Política, por cuanto otorga a los electores un importante poder de control sobre la conducta de sus representantes, con lo que establece un nexo de responsabilidad entre estos y su base electoral. De ahí que quienes tienen derecho, jurídica y políticamente a revocar un mandato, sean las mismas personas que lo confirieron u otorgaron. No quienes son ajenos a la relación establecida, que en este caso es la de elector-elegido. El derecho a revocar el mandato forma parte no sólo de uno de los mecanismos de participación ciudadana de mayor importancia, sino que además tiene la naturaleza de un derecho fundamental de origen constitucional atribuido a todo ciudadano con miras a que pueda participar en la conformación, ejercicio y ante todo, en el control del poder político. La revocatoria del mandato es la consecuencia lógica del derecho de participación del ciudadano en el ejercicio del poder, como quiera que este conserva el derecho político de controlar al elegido durante todo el tiempo en que el mandatario ejerza el cargo.
INICIATIVA POPULAR-Revisión Así como se concibe la revisión de la iniciativa popular por la jurisdicción contencioso administrativa, menoscaba el alcance de este mecanismo de participación popular, toda vez que da al órgano respectivo una inusitada capacidad de incidir de manera favorable o desfavorable sobre el contenido, alcance y apoyo de la iniciativa. En segundo término, puede ocurrir que el concepto del Consejo de Estado respecto de la constitucionalidad de la iniciativa no coincida con el fallo que al tenor del artículo 241, le compete emitir a la Corte Constitucional, dando lugar a dos visiones institucionales de dos jurisdicciones distintas sobre el mismo asunto, con la consiguiente inseguridad jurídica. Más importante aún: la creación de la jurisdicción
constitucional y la asignación de competencias de control constitucional a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado es materia desarrollada por el Constituyente, por lo cual sus reglas emanan directamente de la Carta Política. Por tanto, en este campo el legislador no tiene competencia de regulación, ni siquiera residual. De ahí que lo dispuesto en la norma subexamine acarree una contundente invasión del señalamiento de competencias a los Altos Tribunales mencionados, efectuado por el Constituyente en los artículos 237, numeral 2o. y 241 de la Constitución Política. En tercer lugar, si el tribunal competente de la jurisdicción contencioso administrativa pudiese desempeñarse en este campo en una primera instancia, con carácter consultivo, después no podría actuar para definir la acción contencioso administrativa. PARTICIPACION CIUDADANA-Vecindad En cuanto respecta al artículo 26 del proyecto que establece que en los casos en que se realicen procesos de participación ciudadana en el ámbito de las entidades territoriales o de las comunas, corregimientos o localidades, sólo podrán consignar su apoyo quienes residan en la respectiva entidad territorial y estén inscritos en el correspondiente censo electoral, esta Corte reitera la jurisprudencia que ha sentado respecto de normas que consagran análoga condición, en el sentido de que ella encuentra pleno asidero en el artículo 316 de la Constitución Política, que claramente señala que en la decisión de asuntos de carácter local solo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio. INICIATIVA DE ACTO LEGISLATIVO-Porcentaje del respaldo Se declarará inexequible la parte final en cuanto señala que, tratándose de iniciativa de acto legislativo el respaldo de concejales o diputados deberá ser del veinte por ciento (20%), toda vez que el conflicto planteado por la incongruencia sobre el monto del apoyo previsto en el artículo 155 (30%) y 375 (20%) CP., debe resolverse en favor de la observancia del 30%, pues pese a preverse en norma anterior, sin lugar a dudas, es el congruente con la jerarquía superior que ostentan los actos legislativos o reformatorios de la Constitución Política que, en razón al carácter estricto y rígido de la Constitución Colombiana, están sometidos a requisitos indudablemente más rigurosos y exigentes para su adopción que los requeridos por el ordenamiento constitucional para las leyes. REVOCATORIA DEL MANDATO-Motivación La Corte considera constitucional la disposición, en cuanto dicha exigencia es parte esencial del mecanismo de la revocatoria, pues no podría entenderse que se pretendiera conseguir el apoyo popular para llevar a cabo una convocatoria a votación para revocar un mandato, sin conocer los motivos que fundamentan dicha solicitud. La exigencia legal de que el formulario de solicitud exprese los motivos por los cuales se convoca a la votación es razonable y ajustada a la Constitución, por cuanto fija el contenido y las causas para que los ciudadanos puedan ejercer efectiva y eficazmente el control político. Las causales que se señalan en la norma son válidas, ya que constituyen las verdaderas expresiones del sentimiento popular del elector en relación con el elegido, cuando éste o incumple su programa de gobierno -para el caso del voto programático- o genera un sentimiento de insatisfacción general en los ciudadanos. MANDATARIO REVOCADO-Reemplazo El artículo establece la forma de designar al sucesor del mandatario revocado, y específicamente, señala que si se produce la revocatoria faltando menos de un año para la terminación del periodo del mandatario elegido popularmente, el Presidente de la República o el respectivo gobernador, designará el reemplazo hasta la expiración del periodo.
PLEBISCITO-Control a su ejercicio/PLEBISCITO SOBRE TRATADOS INTERNACIONALES Los artículos 77 y 78 establecen una serie de controles al ejercicio del plebiscito, entre ellos, las materias específicas sobre las cuales podrá convocarse y la forma en que deberá ser convocado. Al respecto se señala, que el Presidente de la República podrá convocar al pueblo a plebiscito para que se pronuncie exclusivamente acerca de los siguientes asuntos: sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución (aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados), y sobre las políticas del Ejecutivo que no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes. La Corte declarará inexequible la posibilidad de que por la vía del plebiscito el pueblo se pronuncie " sobre las decisiones previstas en el artículo 150, numeral 16 de la Constitución Política" como quiera que conforme al artículo 170 de la
Carta, no procede el referendo respecto de los tratados internacionales. PLEBISCITO-Control previo Se impone también declarar inexequible el control previo a que el inciso segundo del artículo 78 del proyecto somete el decreto de convocatoria al plebiscito, por contrariar el numeral 3o. del artículo 241 de la Carta, que instituye un control de constitucionalidad posterior para los plebiscitos del orden nacional, sólo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. PLEBISCITO-Requisitos/CENSO ELECTORAL-Mayoría Las reglas y requisitos exigidos para llevar a cabo las campañas para plebiscito, no contrarían el ordenamiento constitucional, sino que por el contrario, desarrollan la atribución que el Constituyente le otorgó al legislador para reglamentar este mecanismo. Empero, debe la Corte indicar que la exigencia del voto favorable de "la mayoría del censo electoral" es francamente desmesurada, si se tiene en cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de participación, por lo general, es del cinco (5%). CABILDO ABIERTO-Peticiones Colectivas/DERECHO DE PETICION COLECTIVO El cabildo constituiría una modalidad del derecho de petición, en éste caso, colectivo, en cuanto quienes formulan en ejercicio de este instrumento, solicitudes o peticiones ante las autoridades públicas, tienen derecho a que éstas sean respondidas dentro de un término breve, como así lo consagra la norma legal, por lo que se encuentra ajustada a la Constitución. CABILDO ABIERTO-Reglamentación Habiendo el Constituyente reservado a la órbita de la ley estatutaria la regulación normativa de los mecanismos de participación ciudadana, mal podía el Congreso delegar tal competencia en los concejos municipales, distritales o en las juntas administradoras locales, en punto a la convocatoria y el funcionamiento de los cabildos abiertos, ni aun cuando se la concibiera con un carácter subsidiario o supletivo de sus mandatos. La regulación de los mecanismos de participación ciudadana sólo puede hacerla el legislador ordinario, mediante Ley estatutaria. PUBLICACION INSTITUCIONAL/INICIATIVA CIUDADANA-Divulgación En relación con la divulgación de los textos del referendo, la norma se encuentra ajustada a la Constitución, pues corresponde a la forma de divulgación y conocimiento por parte de los ciudadanos del respectivo ente territorial o de la nación en su caso, de la iniciativa que se pretende promover a través del referendo. Se constituye pues, en un desarrollo concreto del derecho a la participación democrática, en el ámbito de la divulgación e información de las iniciativas ciudadanas. MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Gastos En relación a los gastos del proceso de recolección de firmas y a las contribuciones particulares para sufragarlos, la ley sólo puede limitar, como así lo hace en el inciso cuarto del artículo subexamine, el monto máximo de las contribuciones que pueden ser recibidas por quienes promuevan estas iniciativas. Respecto a los fines y el destino de tales ingresos y contribuciones, los promotores que hayan sido beneficiarios de éstos deberán presentar ante la Registraduría el balance correspondiente, suscrito por un contador público. Ello permite al Estado controlar eficazmente que los ingresos procedentes de este tipo de contribuciones se destinen a hacer efectivos los mecanismos de participación democrática. ORGANIZACION CIVIL Mal podría pensarse en la efectividad de la señalada norma constitucional, si el Estado no dota a la sociedad civil organizada de mecanismos e instrumentos. Es pues, necesario, que promocione las asociaciones cívicas y comunitarias, a que hace alusión el artículo 103 superior, con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública. VEEDURIAS CIUDADANAS/LEY ORDINARIA/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance Por su parte el artículo 100 consagra las denominadas veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y territorial, constituidas por organizaciones civiles, con el objeto de
vigilar la gestión pública, sus resultados y la prestación de los servicios públicos, las cuales ejercerán su vigilancia en aquellos ámbitos, aspectos y niveles en los que en forma total o mayoritaria se empleen recursos públicos, de acuerdo con la Constitución " y la ley ordinaria que reglamente el artículo 270 de la Constitución Política." Salvo en lo referente al carácter ordinario de las leyes que deban desarrollar los mecanismos de participación ciudadana previstos en los artículos 103 y 270, estas normas se estiman ajustadas a la Constitución ya que, ciertamente, los preceptos citados confieren a los ciudadanos la atribución de establecer las formas y sistemas de participación que les permita vigilar la gestión pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos y sus resultados. MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Regulación por Ley ordinaria La trascendencia que tiene la regulación de los mecanismos de participación en planos distintos del político o electoral ha sido previa e inequívocamente decidida por el Constituyente. Este no restringió en el artículo 152, literal d) de la Carta la reserva de ley estatutaria para los mecanismos políticos. En ningún campo, sea social, administrativo, económico o cultural, tales mecanismos o instituciones son del resorte de la ley ordinaria. Todos lo son de rango estatutario, de manera única y exclusiva. Por manera que su regulación tampoco puede ser materia de delegación en el Ejecutivo, por la vía de las facultades extraordinarias. Se impone, pues, declarar inexequible la expresión "ordinaria" consignada en los artículos 99 y 100, con la cual se pretendió operar dicha degradación de rango. Es claro que la inexequibilidad de la regulación por la vía de la ley ordinaria, de los mecanismos de participación previstos en los artículos 103, inciso final y 270 CP., de contera produce la inconstitucionalidad de las facultades extraordinarias que, a partir de la definición de la materia como propia de la ley ordinaria, se confirieron al ejecutivo para desarrollar las normas cuya fuerza de ley esta Corte ha declarado contraria a la Constitución Política. FONDO DE PARTICIPACION CIUDADANA La creación del Fondo de Participación Ciudadana, adscrito al Ministerio de Gobierno, es un instrumento adecuado e indispensable para el efectivo ejercicio de los mecanismos de participación, y se adecúa a los postulados constitucionales. MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Recursos El artículo 105 regula lo relacionado con las apropiaciones presupuestales que se deberán incluir en la ley anual de presupuesto, para efectos de garantizar los recursos necesarios para la realización de los procesos de participación ciudadana. Esta norma, en consonancia con lo normado en el artículo 103 del proyecto, se ajusta a la Constitución puesto que establece los mecanismos apropiados para hacer efectivo el proceso de participación ciudadana. No se puede pensar en estructurar todo un estatuto de participación democrática, si no se dispone de los recursos necesarios para hacerlos efectivos. Por lo tanto, el hecho de incluir en la ley anual de presupuesto las apropiaciones presupuestales con tal fin, no desconoce el ordenamiento constitucional. ¿En qué consiste la prevalencia del interés general? R/ ESTADO SOCIAL DE DERECHO/INTERES GENERAL-Prevalencia El artículo 1o. de la Carta desarrolla esta voluntad del Constituyente cuando, al enunciar los fundamentos del Estado Social de Derecho, incluye la prevalencia del interés social general como una de las características esenciales de la organización política. Tal es la concepción que debe presidir toda actuación de los funcionarios del Estado y para el caso que nos ocupa, de los miembros de la Fuerza Pública, concretamente de la Policía Nacional, cuya función esencial consiste en asegurar a todos los habitantes del territorio nacional la convivencia pacífica, al igual que la protección a todas las personas en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades, para lo cual dispone de los recursos y los instrumentos necesarios para repeler cualquier tipo de agresión o ataque que afecte tales derechos. No podrá entonces preferirse la protección de unos intereses particulares en desmedro del interés general que asiste a toda la colectividad.‖100 ¿En qué consiste la soberanía? R/ Araújo Rentaría. Teoría de la Constitución. Leer. ―El concepto de soberanía en su doble proyección (interna o inmanente y externa o transeúnte) ha evolucionado de modo significativo, 100
Corte Constitucional. Sentencia T – 10293
en armonía con las circunstancias históricas en las cuales ha tenido que utilizarse. Muchos factores han incidido en su reformulación, entre los cuales quizá el más relevante sea el relativo al proceso de progresiva internacionalización de las relaciones entre las comunidades políticas soberanas. Desde su conceptualización inicial hasta hoy, pudiera decirse que las etapas extremas del proceso podrían caracterizarse de este modo: al comienzo (siglos XVI y XVII) el problema teórico que debía resolverse consistía en saber cómo era posible que comunidades soberanas pudieran, no obstante, estar jurídicamente vinculadas por una regla de derecho supranacional. En la actualidad, una paulatina inversión de perspectivas determina que el interrogante más bien se formule de esta manera. ¿Cómo puede mantenerse la soberanía como nota distintiva del poder estatal, si ineludiblemente cada comunidad nacional está avocada a convivir y relacionarse con las demás, y tal convivencia y relación sólo es pensable sobre la base de reglas comunes aceptadas por los sujetos soberanos? Kelsen ha mostrado, cómo el carácter antinómico de las dos cuestiones es similar a la oposición entre los sistemas tolemaico y copernicano, propuestos para interpretar los fenómenos de la mecánica celeste; no es que el primero sea falso y el segundo verdadero, sino que el último suministra situaciones más adecuadas y económicas a las actuales exigencias fácticas. Si antes parecía nugatorio de la soberanía el sometimiento del Estado a obligaciones supranacionales, hoy lo que parece problemático es seguir predicando soberanía de poderes que fatalmente han de relacionarse en virtud de un juego de reglas que les están supraordinadas. Tal estado de cosas no ha determinado la disolución del concepto de soberanía, pero sí su reformulación en términos que compatibilizan la independencia nacional con la necesidad de convivir dentro de una comunidad supranacional. Las obligaciones internacionales, difíciles antes de conciliar con la existencia de un "poder autónomo, incondicionado y absoluto", resultan perfectamente compatibles con un "poder con suficiente autonomía para gobernar dentro de su territorio y obligarse frente a otros que hacen lo mismo dentro del suyo". Ahora bien: si, de otra parte, parece existir un consenso bastante amplio, en el sentido de que la forma democrática de gobierno resulta adecuada para regir las relaciones entre los hombres, concebidos como sujetos dignos y autónomos, no hay obstáculo aparente en admitir la posibilidad de que los sujetos de derecho internacional, autonómamente, adquieran compromisos encaminados a propiciar una forma de gobierno que estiman plausible y a desestimular las que la niegan. De otra parte, la existencia de problemas graves para cuya superación se requiere de la colaboración de otros Estados, permite cierta intervención, de ahí que se hable de intervención positiva e intervención negativa. La ayuda económica por ejemplo, se ha considerado como una intervención positiva, mientras que la intervención armada se ha catalogado como intervención negativa. Así las cosas, la idea de soberanía nacional, como lo ha expresado esta Corte, "no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad".‖101 (Sent. C-574/92) SOBERANIA-Concepto El concepto de soberanía en su doble proyección (interna o inmanente y externa o transeúnte) ha evolucionado de modo significativo, en armonía con las circunstancias históricas en las cuales ha tenido que utilizarse. Muchos factores han incidido en su reformulación, entre los cuales quizá el más relevante sea el relativo al proceso de progresiva internacionalización de las relaciones entre las comunidades políticas soberanas. Desde su conceptualización inicial hasta hoy, pudiera decirse que las etapas extremas del proceso podrían caracterizarse de este modo: al comienzo (siglos XVI y XVII) el problema teórico que debía resolverse consistía en saber cómo era posible que comunidades soberanas pudieran, no obstante, estar jurídicamente vinculadas por una regla de derecho supranacional. 101
Corte Constitucional. Sentencia C – 187/96 M:P: Carlos Gaviria Díaz
¿Cuando surge el concepto de soberanía? R/ La soberanía surge con el Estado. Explicar la teorías. ¿Cuales son los atributos de la soberanía? R/ Araújo Rentería cita a Jean Bodino como padre del concepto moderno de Soberanía para decir que los atributos de ella son: ―1.- El poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, de anularlas, de interpretarlas y enmendarlas. Este poder comprende los demás atributos de la soberanía de modo que hablando con propiedad, puede decirse, que sólo existe este atributo de la soberanía, y que todos los demás están comprendidos en él; 2) Declarar la guerra o hacer la paz; 3) Instituir los oficiales principales(nombrar altos dignatarios); 4) El derecho de última instancia(derecho supremo de justicia); 5) Derecho de gracia a los condenados; 6) Fe y homenaje ligio (derecho a la fidelidad y a la obediencia); 7) Derecho de amonedar ( acuñar moneda) ; 8) Pesos y medidas y 9) El derecho de gravar a los súbditos con contribuciones e impuestos o eximir de ellos.‖102 ¿Cuáles han sido las clases de soberanía que han sido estudiadas por la doctrina del derecho constitucional? R/ Han sido hasta el momento dos clases de soberanía: La soberanía nacional y la soberanía popular. ¿En qué consiste la soberanía nacional? R/ SOBERANIA NACIONAL La idea de soberanía nacional "no puede ser entendida hoy bajo los estrictos y precisos límites concebidos por la teoría constitucional clásica. La interconexión económica y cultural, el surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional, han puesto en evidencia la imposibilidad de hacer practicable la idea decimonónica de soberanía nacional. En su lugar, ha sido necesario adoptar una concepción más flexible y más adecuada a los tiempos que corren, que proteja el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptación universal. Sólo de esta manera puede lograrse el respeto de una moral internacional mínima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexorablemente común e interdependiente de la humanidad‖. ¿Qué quiso el constituyente al consagrar la soberanía popular en nuestra Constitución? R/ Antes de llevarse a cabo la sustitución de la Constitución del 86 por la Constitución de 1991, el pueblo colombiano no tenía mucha participación en los asuntos del Estado debido a que el concepto de soberanía que prevalecía para la época era el de la soberanía nacional y tan solo elegía a sus representantes en el Congreso para que fueran ellos quienes decidieran sobre la suerte de la nación. De manera que, debido al desprestigio que para la época tenía el Congreso de la República, dado los nexos que algunos de sus miembros tenían con los carteles de Medellín y Cali, dedicados estos al negocio ilícito del narcotráfico, se hizo necesaria la participación del pueblo para evitar algunos intereses mezquinos de quienes nos representaban. A esa conclusión se llegó al intentarse en múltiples ocasiones la reforma a la Constitución por la vía ordinaria del Congreso de la República, viéndose frustrada en múltiples ocasiones el sentir de esta nación. Como el proceso constituyente de 1991 fue de carácter extraconstitucional por cuanto la única vía para reformar la Constitución del 86 era el acto legislativo a través del Congreso de la República, la Corte Suprema de Justicia tomando como fundamento el poder constituyente declaró la constitucionalidad de los decretos 927 de mayo y 1926 del 24 de agosto de 1990, mediante sentencia de constitucionalidad de 9 de octubre de 1990. Con esos antecedentes históricos lo que buscó el constituyente al consagrar la soberanía popular fue que los congresistas tuvieran responsabilidad política ante sus electores porque tienen un mandato que debe ser obedecido y por otra parte ampliar la participación de los ciudadanos en el ejercicio y control del poder público y en las decisiones que los afectan. Por su parte la Corte Constitucional ha dicho que ―Lo que el constituyente de 1991 buscó con la consagración de la ―soberanía popular‖ fue, en últimas, ampliar en la mayor medida posible, los espacios de participación democrática del pueblo en la toma de decisiones que tengan incidencia tanto nacional como regional y local, y también en el control del ejercicio del poder 102
Araújo Rentería Jaime. Teoría de la Constitución. Ecoe ediciones p.13
público de los gobernantes, entendiendo este término en su sentido más amplio.‖ 103 ¿Qué significado tiene la Supremacía de la Constitución? R/ Para estudiar la supremacía de la Constitución, es pertinente seguir lo dicho por el profesor Vladimiro Naranjo Mesa104 al señalar que: ―Hans Kelsen, al exponer la teoría de la pirámide jurídica, ideada por Merkl, explica: ― La norma que determina la creación de otra es superior a esta; la creada de acuerdo con la regulación, es inferior a la primera. El orden jurídico, especialmente aquel cuya personificación constituye el Estado, no es, por tanto, un sistema de norma coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles de normas. La unidad de estas se halla constituida por el hecho de que la creación de una norma – la de grado más bajo -, se encuentra determinada por otra – de grado superior -, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma de grado más alto, o norma básica, que representa la suprema razón de validez de todo el orden jurídico. La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional.‖ La posición jerárquica que la Constitución ocupa, pues, respecto del ordenamiento jurídico de un Estado, es clara. No solo obedece esa ubicación en la cúspide al hecho de ser la norma fundamental – o contener el conjunto de normas fundamentales -, de la cual derivan su validez las demás normas positivas, sino, además, por el hecho de llevar implícita toda una filosofía política que sirve de orientación no solo a los agentes del poder – los gobernantes -, sino a la conducta de los gobernados, en cuanto miembros activos del conglomerado social. ― Siempre hemos considerado – dice Copete Lizarralde – que el fundamento de la superlegalidad de la Constitución está en el reconocimiento que ella hace de los derechos de las personas, encauzando y limitando la actividad legítima del Estado, cuyo fin es la persecución del bien común.‖Ya se ha visto como el contenido de la Constitución no se limita a la recopilación de las normas fundamentales para la organización del poder en el Estado, sino que comprende, además, otros tipos de reglas, como son aquellas que consagran los derechos de los individuos frente al Estado y las libertades públicas, y de las cuales deriva también la supremacía. Para el profesor García De Enterría, la supremacía de la Constitución se fundamenta en varias razones que él explica así: ―Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitución una ley será válida o un reglamento vinculante. En este sentido – explica él -, es la primera de las ―normas de producción‖, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa; tiene una pretensión de permanencia o duración, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las demás normas ordinarias carentes de una intención total tan relevante, limitada a otros objetos mucho más concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitución ha establecido‖. ―La constitución, como lo dice Saa Velasco, aparece así en el más alto escalón de la jerarquía de un sistema, y su superioridad con relación a las demás normas pasa a ser su característica formal. Se nos presenta, entonces, la constitución como la ley suprema o fundamental, como la ley de leyes, según la acertada expresión de Alberti, como el fundamento obligado de todas las demás normas jurídicas, según opinión de Linares Quintana, y como razón de validez de las disposiciones legales, acogiendo la noción de Kelsen.‖ Para Bidart Campos, la supremacía constitucional apunta a la noción que la Constitución formal revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve - dice –una formulación del deber ser: todo el orden jurídico – político del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal. ― La supremacía constitucional – agrega -, supone gradación jerárquica del orden jurídico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los más altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la Constitución.‖ De otra parte la Corte Constitucional al referirse a la supremacía de la constitución dice que: ―... esta (la Constitución) se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena 103 104
Corte Constitucional. Sentencia C – 245/96 M:P: Vladimiro Naranjo Mesa Naranjo Mesa, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Temis . Novena Edición.
de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.‖105 Como se ha podido apreciar, la doctrina ha fundado la primacía de la norma de normas tomando como fundamento la pirámide kelseniana, por derivarse de ella todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, a pesar de ser cierto lo anterior, consideramos insuficiente ese criterio, razón por la cual compartimos lo dicho por Sergio Iván Estrada al decir que se comparte la tesis de la supremacía fundada en la pirámide de Kelsen pero que ello no es suficiente porque habría que tener en cuenta que la supremacía también ―está dada por contener los valores superiores, el material axiológico hacia el cual se dirige la finalidad del ordenamiento jurídico : el orden social mediante el imperio de la justicia.‖ 106 ¿En qué consiste la excepción de inconstitucionalidad? R/ En Colombia la excepción de inconstitucionalidad tiene su fundamento normativo en el art 4° constitucional y consiste básicamente en la inaplicabilidad de una norma de rango inferior a la Constitución en un caso concreto por ser abiertamente contraria a esta. Lo anterior ha sido ratificado por la Corte constitucional al decir que la excepción de inconstitucionalidad se aplica cuando de manera palmaria, las leyes o normas jurídicas ―quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.‖ 107 ¿De dónde y cuando surgió la excepción de inconstitucionalidad? R/ Esta es una figura jurídica traída de la jurisprudencia Norteamericana, la cual tiene su fundamento en la supremacía constitucional. Se tiene conocimiento que en el caso Marbury vs Madison, el Juez Marshall en febrero 24 de 1803 se dio vida a la excepción de inconstitucionalidad al inaplicar una ley de un Estado de la federación por considerarla violatoria de la Constitución de los E.E.U.U. ¿En qué consistió el caso Marbury vs Madison? R/ Este ha sido uno de los casos más importantes resueltos por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Pero para entender los alcances del fallo no solamente desde el punto de vista jurídico que todos ya conocemos, es preciso estudiar los acontecimientos históricos – políticos de la época. Si nosotros vemos la fecha del fallo (1803), podemos afirmar que los Estados Unidos estaba en una etapa incipiente de su independencia con relación al imperio inglés, situación que nos lleva a pensar que las diversas tendencias filosófico políticas a penas se estaban consolidando como partidos políticos y para ello necesitaban mucho del ejercicio del poder. Los partidos políticos que estaban luchando por ejercer el poder eran los federalistas y los demócratas. Los federalistas liderados por Washington y Hamilton habían ejercido el poder por más de una década con Washington (1789 – 1797 y Adams (1798 – 1801) como presidentes de los E.E.U.U., siendo el partido de estos derrotado en las elecciones de 1800 tanto en la presidencia como en el Congreso norteamericano por los demócratas, partido este liderado por Thomas Jefferson quien ganó la presidencia en esa oportunidad y James Madison quien fue su secretario de Estado108. Adams quien fungía como presidente de la República al advertir las consecuencias políticas que la derrota traería a su partido, el federalista, meses antes de abandonar el cargo consiguió por vía del legislativo aprobar unos proyectos de ley que daban lugar a la creación de nuevos cargos en el poder judicial, de manera que en el mes de marzo de 1801 incluso horas antes de 105
Corte constitucional. Sentencia C – 069/95 M.P. Hernando Herrera Vergara Estrada Vélez, Sergio Iván. La excepción de principialidad. Ed. Témis p. 54 107 Corte constitucional. Sentencia C – 069/95 M.P. Hernando Herrera Vergara 108 Uprimmy Rodrigo y Rodríguez Andrés. Revolución, independencia y Constitución en Estados Unidos. Lectura 23 p. 32 106
entregar el cargo realizó una serie de nombramientos entre ellos los de William Marbury, Dennis Ramsay, Robert Townsend Hooe y William Harper que habían sido firmados igualmente por su secretario de Estado pero que por razones de tiempo no pudieron ser enviados a su destinatario para que se hicieran efectivos. Al tomar posesión del cargo de presidente de la República Thomas Jefferson designó a James Madison como su secretario de Estado y éste último al percatarse de los nombramientos que realizó el saliente presidente a última hora retuvo esos nombramientos y no los envió a sus destinatarios para que los posesionaran en los cargos de jueces. Así las cosas, el caso tiene origen en unos nombramiento de jueces que pretendían se hicieran efectivos a través de una acción judicial instaurada ante la Corte Suprema de los Estados Unidos en diciembre de 1801 y resuelta el 24 de febrero de 1803. Para concluir, este fallo a pesar de ser uno de los más importantes jurídicamente tuvo una gran carga de contenido político y es lo que Arthur Kauffman llama los motivos ocultos de las sentencias dado que el juez Jhon Marshall siendo miembro del partido federalista a los cuales también pertenecían los accionantes tuvo que darle una salida jurídica al caso no consagrada expresamente en la Constitución para no verse envuelto en un juicio político en el congreso para destituirlo109 en caso de que el fallo fuera favorable a Marbury y adverso a los intereses del nuevo gobierno.
¿Cual ha sido la evolución normativa de la excepción de inconstitucionalidad en Colombia? R/ Esta figura primero tuvo una consagración legal en el art 5° de la ley 153 de 1887 donde se dice que: ―Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella‖. Posteriormente es llevada a rango constitucional en el art 40 del acto legislativo de 1910 cuando se dijo: ―En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.‖ , conservando su rango constitucional en la actual norma de normas al consagrar en el art 4° que ―... En todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales...‖ ¿Cuáles son los elementos fundamentales de la Excepción de inconstitucionalidad? R/ Según Natalia Bernal Cano, son elementos fundamentales de la excepción de inconstitucionalidad los siguientes:
La Constitución como norma de normas
El examen de una norma jurídica de inferior jerarquía que la Constitución
La incompatibilidad entre las disposiciones legal y constitucional
La interpretación preferente de la constitución.110
¿Cuando procede la excepción de inconstitucionalidad? R/ Esta procede tan solo cuando se advierte de manera manifiesta, evidente, de bulto la contradicción entre la norma inferior (leyes, decretos, ordenanzas, acuerdo, etc.) y la constitucional. Según la Corte Constitucional la excepción procede cuando, ―... surge una oposición evidente, esto es, una verdadera e insoslayable incompatibilidad entre dos mandatos, uno de los cuales - ºº ºº º ºº 1º el inferior111 tiene que ceder ante el precepto constitucional‖ . ¿Cual es el objeto de la excepción de inconstitucionalidad? R/ En el control de constitucionalidad abstracto el objeto es la anulación definitiva y general de la norma en el futuro. Sin embargo, en el control concreto y particular denominado excepción de inconstitucionalidad la finalidad es la inaplicabilidad de una norma en el caso concreto, de manera que la decisión del funcionario judicial o administrativo que dejó de aplicar la norma 109
Uprimmy Rodrigo y Rodríguez Andrés. Revolución, independencia y Constitución en Estados Unidos. Lectura 23 p. 33
110
Bernal Cano, Natalia. La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia. Ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez. p. 63 111
Corte constitucional. Sentencia T – 063/95 M:P: José Gregorio Hernández.
solo tiene efectos para ese caso u no erga omnes.
¿Teniendo la sentencia la condición de norma, podría un juez inaplicarla por ser contraria a la Constitución? R/ Si bien las sentencias tienen la condición de normas, ellas no pueden equipararse para efectos de la excepción de inconstitucionalidad a las demás normas del ordenamiento jurídico colombiano visto desde la pirámide invertida de Kelsen, toda vez que las normas a que hace alusión el artículo 4° constitucional son aquellas que tienen un carácter general y abstracto, mientras que las sentencias salvo las de constitucionalidad – que sirven para expulsar definitivamente una norma del ordenamiento jurídico y tienen efectos erga omnes – surten sus efectos entre las partes. Luego entonces, podemos concluir diciendo que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada para las sentencias y mucho menos para las de Constitucionalidad, puesto que ellas son de obligatorio cumplimiento para todos los ciudadanos en la parte resolutiva, tal como lo consagra la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en su art 48. Con el fin de aclarar en mejor forma este aspecto y de saber lo que dice el máximo intérprete de la Constitución, es pertinente plasmar lo que ha dicho la Corte constitucional en el sentido que ―... esta excepcional posibilidad de inaplicación, por la flagrante y evidente oposición a los principios y preceptos de la Carta Política (incompatibilidad), se tiene frente a disposiciones de carácter general y abstracto producidas en los distintos niveles dentro de la escala normativa que integra el orden jurídico del Estado (leyes, decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc). Que una sentencia sea finalmente una norma, en cuanto a la postre representa una orden de ineludible cumplimiento que rige el asunto concreto sometido al examen del juez, no es algo que permita concluir en equipararla a las normas susceptibles de ser inaplicadas en los términos del artículo 4 de la Constitución Política, entre otras razones porque respecto de las providencias judiciales existen numerosos mecanismos dentro del sistema jurídico para verificar y asegurar que se ajusten a los mandatos constitucionales. No siendo el caso de alguno de ellos, la sentencia obliga y frente a ella no cabe excepción alguna. Aceptar lo propuesto por el actor significaría reconocer que existe competencia de unos jueces para ordenar que se incumplan las sentencias de otros jueces, lo cual quebrantaría de modo evidente la autonomía funcional en la administración de justicia y el debido proceso. Tal hipótesis resulta todavía más descabellada cuando lo que se pretende anular o retrotraer por la inadecuada invocación del artículo 4 de la Constitución es precisamente una sentencia del tribunal (Corte Constitucional) encargado por la Carta Política de interpretar su preceptiva con el objeto de preservarla en su integridad y supremacía. Aceptarlo así representaría enfrentar a la Constitución contra la Constitución, lo cual carece de todo sentido.‖ 112(negrillas fuera del texto) ¿Mediante tutela se podría obtener de un Juez la inaplicación de una ley o norma jurídica por ser contraria a la Constitución? R/ La tutela es uno de los mecanismos de protección de los derechos fundamentales y esos derechos son normas constitucionales. De manera que si bien la tutela no es el mecanismo para determinar si una ley o norma jurídica es constitucional es totalmente factible que un juez en una sentencia de acción de tutela ordene su inaplicación por considerar que su aplicación es a la vez la causa de la violación o amenaza de los derechos fundamentales del petente‖113. ¿Quiénes serían las personas inconstitucionalidad en Colombia?
competentes
para
aplicar
la
excepción
de
R/ Han existido dos criterios114 respecto de quienes deben aplicar o no la excepción de inconstitucionalidad: 1.- Restringido y 2.- Amplio. El primero es entendido así por la Corte suprema de Justicia durante la vigencia de la Constitución del 86, cuando la guarda de la Constitución se encontraba en cabeza de ella y el segundo se da con la entrada en vigencia de 112 113 114
Corte Constitucional Sentencia Auto 066/96 M:P: José Gregorio Hernández Galindo. Corte constitucional. Sentencia T – 450/94 M:P: José Gregorio Hernández Galindo. Henao Hidrón, Javier. Derecho procesal constitucional. Ed. Témis p. 114.
la constitución del 91 por parte de la Corte Constitucional. La primera de las posiciones fue adoptada por la Corte Suprema 115 y consistía en que únicamente podían aplicar dicho control los funcionarios judiciales, es decir, los jueces de la República, toda vez que para esa época no existía la Fiscalía General de la Nación y por ende fiscales encargados de la función jurisdiccional de investigar la comisión de delitos. Esta tesis de la Corte Suprema hacía restringida la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad a otros funcionarios que no fueran judiciales. Por otra parte, la segunda tesis ha sido expuesta por la Corte Constitucional en sentencia C – 037/96 donde expresó que la excepción de inconstitucionalidad pueden aplicarla los jueces e inclusive las autoridades administrativas, pero con la salvedad de que la discordancia o contradicción entre la disposición inferior y la constitucional sea tan grosera que se advierta de bulto. ¿Cuáles son los efectos jurídicos de la excepción de inconstitucionalidad? R/ La inaplicabilidad de una norma inferior en un caso concreto por ser contraria a la Constitución, tiene efectos solamente en ese caso particular y no en los demás procesos que se estén fallando o vayan a fallar en otros despachos judiciales del país. En otros términos los efectos de la Excepción de inconstitucionalidad son inter partes y no erga omnes, porque la norma inaplicada queda vigente en el ordenamiento jurídico nacional. ¿En qué consiste la cuestión de inconstitucionalidad? R/ Esta es una figura jurídica que no se aplica en nuestro país, pero que se consagra en muchas de las constituciones Europeas (Italia, Alemania y España entre otras) donde el control de constitucionalidad es concentrado. Consiste en que el funcionario que considere de manera oficiosa o a petición de parte interesada que una norma (legal) es contraria a la Constitución, suspende el proceso donde va a aplicar esa ley con el propósito de que sea estudiada su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, y después que ese tribunal se pronuncie favorable o desfavorablemente se toma la decisión en el caso concreto aplicando la norma o dejándola de aplicar. ¿En qué se identifican y diferencian la excepción y la cuestión de inconstitucionalidad? R/ Pareciera que se tratara de la misma figura, pero no. Se parecen en que en ambas figuras se impugna una norma para un caso concreto, pero se diferencian en la autoridad que hace el control constitucional de la norma acusada. En la excepción de inconstitucionalidad el control lo hace el mismo funcionario de la justicia ordinaria que va a aplicar o no la norma en un sistema de control mixto o difuso como el nuestro; mientras que en la cuestión de inconstitucionalidad el funcionario de la justicia ordinaria paraliza el proceso y envía la consulta al Tribunal Constitucional para que sea éste quien realice el control de constitucionalidad en un sistema de justicia constitucional concentrada. ¿Podría un Juez inaplicar una norma que ha sido estudiada constitucionalmente por la Corte Constitucional? R/ En principio la gran mayoría de los funcionarios judiciales y abogados neófitos en la materia del derecho constitucional dirían de manera categórica y al unísono que no se puede inaplicar una norma en el evento de haber sido estudiada mediante sentencia de constitucionalidad por la Corte Constitucional, tomando como base el art 48 de la ley E.A.J, siendo cierta esa posición en principio. Pero para que sea cierta la respuesta debemos tener presente que la norma jurídica se encuentra plasmada en una disposición que a su vez se compone de un conjunto de palabras o frases. En materia de leyes estatutarias debemos decir que sería objeto de la respuesta inicial, es decir, que después de estudiado el proyecto de ley mediante control automático de constitucionalidad por la Corte Constitucional, las demás autoridades y los particulares deben someterse a lo que diga la ley después del control. Pero resulta que el Control de constitucionalidad puede ser ejercido por la Corte constitucional mediante una acción pública de constitucionalidad como ejercicio pleno de los derechos políticos de un ciudadano, que demanda ya sea a toda la disposición, una frase o una palabra de la ley que considera inconstitucional.
115
Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 3 de noviembre de 1981
Si la corte estudia toda la disposición demandada y mediante sentencia declara su constitucionalidad, los funcionarios que continúen pensando que la norma era inconstitucional la tienen que aplicar con base en la decisión de la corte ya que dicha decisión se constituye en una cosa juzgada absoluta; pero si lo que se demandó fue una frase o una palabra de la ley y no se estudió el resto de la disposición normativa, el funcionario judicial o abogado que pretenda solicitar la inaplicación de una norma, debe tener en cuenta que respecto de la frase o palabra que fue demandada y estudiada su constitucionalidad por parte del tribunal constitucional, no puede pretender la inaplicación por cuanto hizo tránsito a cosa juzgada, mas sin embargo sí lo puede hacer respecto de las otras frases o palabras de la disposición normativa que no fueron demandados y por ende no estudiados por la corte, por tratarse de una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada pero relativa. Cuando la Corte Constitucional ha hecho un estudio completo de la disposición demandada, los efectos que le da a su sentencia son los de cosa juzgada absoluta y no se puede discutir en un proceso particular por parte de un juez o funcionario público la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicha norma. Pero si el estudio de constitucionalidad versó sobre una frase o una palabra de la norma, los funcionarios judiciales y administrativos podrías discutir en un caso particular la constitucionalidad o no de aquellos apartes de la norma que no fueron estudiados en el juicio de constitucionalidad llevado a cabo por la Corte Constitucional, dado que los efectos de la sentencia serían de cosa juzgada relativa. Igual posición asumimos cuando la sentencia de constitucionalidad de una norma tenga los efectos de la cosa juzgada aparente, muy a pesar de lo que vincula a los funcionarios judiciales y administrativos sea la parte resolutiva de la sentencia. Pero como la Corte constitucional tiene facultad para estudiar nuevamente sobre la constitucionalidad de la norma debido a que no se sabe los motivos que dieron lugar a dicha sentencia, creemos que igual facultad puede adoptar el operador jurídico en un caso concreto al debatir sobre su constitucionalidad para aplicar o no una ley o norma, toda vez que se considera a los efectos de esa sentencia como cosa no juzgada. ¿Se podría inaplicar por inconstitucional una norma jurídica de contenido particular, individual y concreto que crea derechos en favor de un particular? R/ En cuanto a este punto existen posiciones encontradas por parte de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por regla general toda norma puede ser objeto de la excepción de inconstitucionalidad cuando de manera flagrante viole lo dispuesto por la Constitución. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido una excepción a la regla general al negarle la aplicación de este tipo de control a las normas jurídicas de carácter particular, individual y concreto dada la: ― presencia de las garantías de que gozan los derechos adquiridos con justo titulo y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.‖ 116 Por su parte el Consejo de Estado mediante sala plena interpretó que en este tipo de situaciones también es posible dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad al expresar que: ―Puede verse con facilidad que el sistema de control constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto(art 4°) y, por lo tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una situación jurídica particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría...‖117 La posición nuestra es que en un Estado donde la norma superior gira en torno a la defensa de los derechos fundamentales de las personas, es a penas lógico defender los derechos de los particulares cuando han sido obtenidos con justo titulo. La Corte Constitucional es sensata al hacer una distinción entre quienes adquieren el derecho con justo titulo y quienes no lo han hecho. En cuanto a los primeros, ella dice que es pertinente respetarle su derecho no aplicando la excepción de inconstitucionalidad, pero respecto de los particulares que han adquirido derechos sin justo titulo es a penas obvio inaplicar el acto administrativo de carácter particular. De manera pues, que en ningún momento la Corte ha querido decir de que siempre que hayan actos administrativos de carácter particular es imperativo darle aplicación por tratarse de derechos adquiridos, porque si le diéramos esta interpretación estaríamos con ella violando valores fundamentales como los son la justicia y la igualdad que para la Corte es relativa y 116 117
Corte Constitucional. Sentencia C – 069/95 M.P. Hernando Herrera Vergara Consejo de Estado. Sentencia Sala Plena 1° de abril de 1997
material. ¿Podrá un funcionario judicial aplicar una norma vigente con contenido material vigente de otra que ha sido declarada inconstitucional? R/ Explicar lo que es una norma con tenido material vigente. La Corte Constitucional ha sido enfática al señalar que el funcionario judicial se encuentra en la obligación de inaplicar la norma, salvo que demuestre que la norma tiene un contenido diferente en algunos aspectos. Tal pronunciamiento es el llevado a cabo en la Sentencia T669/96 en la cual expresó que: ―Cuando un juez o un fiscal aplican una disposición formalmente vigente pero que tiene el mismo contenido material de una que ya ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional, es indudable que están violando este precepto constitucional, pues están en la práctica reproduciendo "el contenido material del acto declarado inexequible". En tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional. Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta.‖118 ¿Podría un juez aplicar una norma que tiene como soporte otra que ha sido declarada inconstitucional? R/ La Corte Constitucional ha expresado que cuando una norma es demandada por inconstitucional y ésta sirve de fundamento a otras normas del ordenamiento jurídico, las demás normas que no fueron demandadas también salen expulsadas del ordenamiento jurídico por encontrarse en una situación de inconstitucionalidad consecuencial o ―una inconstitucionalidad por consecuencia‖119 ¿Podría la Corte Constitucional ejercer oficiosamente el control de constitucionalidad respecto de leyes que no han sido demandadas? R/ Por regla general la Corte Constitucional no puede ejercer un control de constitucionalidad de manera oficiosa, salvo aquellos casos señalado de manera expresa por la Constitución. 120 Pero también lo puede hacer ese tribunal constitucional cuando existe unidad normativa. Mediante sentencia C – 344/95 de sala la Corte dijo que cuando entre dos o más preceptos existe unidad normativa, aunque se encuentren incluidos en leyes o estatutos diferentes, la inconstitucionalidad de uno de ellos implica la de los demás, motivo suficiente para que esta corporación, en ejercicio de su función de control, en defensa de la integridad y supremacía de la Carta Política, tenga la facultad de declarar la inexequibilidad del conjunto de normas, aunque algunas de ellas no hayan sido demandadas. Tal atribución encuentra respaldo no solamente en texto y en el sentido del artículo 241 de la Constitución sino en el Decreto 2067 de 1991, mediante el cual se regulan los procedimientos que deben seguirse en el trámite de los asuntos de constitucionalidad, cuyo artículo 6º dispone: (...). Como resulta de la disposición legal transcrita, se trata de impedir que la decisión de inexequibilidad de una determinada norma resulte inoficiosa, desde el punto de vista práctico, cuando su contenido material está reproducido en preceptos no acusados o se halle integrado necesariamente a normas supérstites que dependen de él o respecto de las cuales obran las mismas razones de inconstitucionalidad (...). Pero, desde luego, la figura de la unidad normativa se sustenta en la repercusión que tiene el fallo de inexequibilidad de una norma en la consiguiente inexequibilidad de otra, cuando entre las dos hay un nexo inevitable, en cuya virtud la decisión del juez constitucional carecería de efectos reales si quedaran vigentes preceptos inescindiblemente ligados al que fue encontrado inexequible. Ello no sucede —y, por tanto, en tal evento no surge la unidad normativa— cuando se trata de 118
Corte Constitucional. Sentencia T – 669/96. M.P. Alejandro Martínez Caballero Sent. C-870A, nov. 3/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero). (ver, entre otras las sents. C-488/95, C127/97, C-130/97 y C-135/97 120 Sentencia C – 320/97 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero 119
disposiciones que, a pesar de referirse a los mismos asuntos tratados en el mandato que se juzga contrario a la Constitución, no dependen de este sino que gozan de autonomía frente a él, en términos tales que pueden subsistir sin que su contenido se vea fatalmente afectado por lo resuelto. En otros términos, cuando la Corte Constitucional establezca que una norma no demandada se encuentra en íntima, necesaria e indudable relación lógica y jurídica con la disposición objeto de análisis, puede extender su decisión para cobijar aquélla, en defensa de la prevalencia material y efectiva de la Constitución, pero si el vínculo existente entre las dos normas, aunque toquen la misma materia, no implica indispensable conexión, en cuanto la ligazón o enlace entre ellas carece de la contundencia suficiente como para concluir con certeza en que el precepto de cuya vinculación se trata es también contrario a la Constitución por las mismas razones encontradas respecto del otro, o es del todo accesorio al que se declare inexequible, no cabe la estructuración de la unidad normativa y, en consecuencia, la definición de constitucionalidad sobre normas no atacadas en la demanda deberá postergarse, a la espera de posteriores acciones. La misma regla debe seguirse si se trata de normas demandadas y es el actor quien aspira a conformar la unidad jurídica entre ellas, enderezando su ataque apenas contra una‖121. Como quiera que la Constitución obliga a los funcionarios judiciales, ¿podría un juez gozar de poder discrecional para aplicar o no una disposición contraria a la norma de normas? R/ En principio bastaría con decir que siendo la Constitución una norma de rango superior a la cual están obligados a cumplir entre otros los funcionarios judiciales, cuando éstos adviertan de manera flagrante la incompatibilidad entre la ley u otra norma de rango inferior con la Constitución están obligados a inaplicarla. Sin embargo, existen situaciones en que para los jueces no es fácil llevar a cabo el control de constitucionalidad por vía de excepción ya que no existe una violación flagrante de la ley o cualquier otra norma jurídica respecto de la Constitución y es precisamente en este tipo de situaciones donde el Juez goza de un margen razonable de autonomía al momento de apreciar la incompatibilidad pudiendo abstenerse de inaplicar la norma en el caso concreto. (ojo con las normas de carácter abierto hay que utilizar la doctrina constitucional) La Corte Constitucional establece incluso la posibilidad de que en el evento de que exista una flagrante violación de un derecho constitucional fundamental por parte de una ley u otra norma jurídica y dentro de un caso particular el Juez omita estudiar su constitucionalidad aplicando sin más la norma inferior es procedente obligarlo mediante tutela para que se pronuncie sobre su inaplicación por cuanto estaría violando uno de los fines constitucionales del Estado como lo es el garantizar la efectividad de los derechos de las personas consagrados en el texto superior. De manera que según palabras de la Corte ―Si la inconstitucionalidad de la ley no es manifiesta, vale decir, apreciable prima facie, la pretensión de la persona agraviada en el sentido de que aquélla se inaplique en el caso concreto, por sí sola no queda comprendida en el ámbito de ningún derecho fundamental. El valor normativo de la Constitución, lo mismo que su primacía, obliga a todo juez a preferir sus preceptos y a hacerlos prevalecer sobre las normas de inferior jerarquía que le sean contrarias. Sin embargo, el juez goza de un margen razonable de autonomía para determinar si efectivamente una específica ley viola la Constitución y, por tanto, resulta menester omitirla como fuente de reglas válidas. En el proceso de tutela, la excepción de inconstitucionalidad tiene relevancia en la medida en que la aplicación de la ley o una concreción suya se vinculen como causa de la lesión de un derecho fundamental. Si ante la flagrante violación de la Constitución por parte de la ley, el juez se inhibe de examinar su constitucionalidad, incumplirá con ello el deber superior de imponer la norma constitucional por encima de las normas que le sean contrarias y, además, dejará de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales violados con ocasión de la actualización singular de dicha ley.‖ 122 ¿Será posible considerar vía de hecho a las aplicaciones de una norma que posteriormente la Corte Constitucional la declara inexequible? R/ Consideramos que en dicha situación no puede aplicarse la doctrina de la vía de hecho respecto de normas que fueron aplicadas por mucho tiempo y que han sido declaradas inconstitucionales posteriormente. Son dos las siguientes razones: 1.- Existe una presunción de constitucionalidad de las leyes que han sido producidas por el órgano legislativo y,
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C. Const., Sent. C-344/95. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Corte Constitucional. Sentencia T – 067/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
2.- Porque solo pueden dejar de ser aplicadas dichas normas a futuro cuando son expulsadas por la Corte Constitucional del ordenamiento jurídico. ¿Cuáles son los efectos de las sentencias de control de constitucionalidad? R/ OJO REVISAR RESPUESTA. De los efectos de los fallos que dicta la Corte Constitucional en ejercicio del control constitucional123 ―Esta corporación en jurisprudencia reiterada124 ha precisado cuáles son los efectos en el tiempo de los fallos que, en ejercicio del control de constitucionalidad, le corresponde dictar. Es regla general que las sentencias que la Corte Constitucional expide en desarrollo de las atribuciones consagradas en el artículo 241 C.P., sólo producen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva darle efectos retroactivos. En este último caso, el juez constitucional debe señalar, en forma expresa e inequívoca, tal circunstancia, es decir, que la decisión adoptada se aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su pronunciamiento. La Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, establece en el artículo 45, esas mismas reglas, así: "Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario" (énfasis no original). Esta atribución, como ya lo ha dicho la Corte, está íntimamente ligada con la misión que se le confía al guardián de la Constitución, de asegurar la integridad y supremacía del ordenamiento supremo. "La facultad de señalar los efectos de sus propios fallos, de conformidad con la Constitución, nace para la Corte Constitucional de la misión que le confía el inciso primero del artículo 241, de guardar la "integridad y supremacía de la Constitución", porque para cumplirla, el paso previo e indispensable es la interpretación que se hace en la sentencia que debe señalar sus propios efectos. En síntesis, entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel"125. A las preguntas sobre ¿cuál es la autoridad llamada a señalar los efectos de los fallos de la corte? y ¿de qué modo puede hacerlo?, la jurisprudencia ha dado también, una respuesta contundente: "Sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad"126. JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Competencia de la Corte de modular de diversas maneras sus sentencias. ―Esto significa que la Constitución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete ―decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes‖ (C.N., art. 241, ord. 4º). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y de esa manera lo ha hecho y lo seguirá haciendo esta corporación. Así, en ciertas ocasiones, la Corte ha decidido mantener en el ordenamiento jurídico una norma pero condicionando su permanencia a que sólo son válidas unas interpretaciones de la misma, mientras que las otras son inexequibles (sentencias interpretativas o de constitucionalidad condicionada: entre muchas otras, ver por ejemplo las sentencias C-503/93, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell; C-542/93, Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía; C-110/94, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo; C-145/94, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa; C-180/94, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara). En otras oportunidades, la Corte ha declarado la exequibilidad de determinada disposición legal pero con base en una interpretación conforme a la constitución de la misma: ver, entre otras, la Sentencia C-496, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero. En otros casos, la Corte ha limitado los efectos de la cosa juzgada constitucional a 123
Corte Constitucional. Sentencia C – 270/00 M.P. Carlos Gaviria Díaz Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-113 de 1993, C-037 de 1996, C387 de 1997 y la misma C-423 de 1995. 125 Corte Constitucional Sentencia C-113 de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía. 124
126
Ibidem.
determinados cargos, o ha mantenido en el ordenamiento leyes acusadas por razones de procedimiento mientras se corregían los vicios formales de naturaleza subsanable: entre otras, ver las sentencias C-527/94 y C-055/94. En ciertas sentencias de inexequibilidad, la Corte ha dado efectos retroactivos a su decisión: ver, por ejemplo, entre otras las sentencias C-023/94, Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, y C-037/94, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell, mientras que en otras oportunidades, por el contrario, ha precisado que el fallo sólo comienza a tener efectos cuando se haya realizado la notificación a las otras autoridades constituidas: ver, por ejemplo, Sentencia C-300/94, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. En la revisión de las leyes estatutarias, la Corte ha determinado que a ella corresponde, luego de la revisión constitucional, fijar, en la parte motiva de la sentencia, el texto definitivo que debe ser sancionado por el ejecutivo (ver, entre otras sentencias C-011/94, C-088/94 y C089/94). También esta corporación ha adoptado exhortos constitucionales al Congreso con el fin de que adecue a la Carta ciertas regulaciones legales (ver Sent. C-473/94).Como es obvio, la anterior enumeración no pretende ser exhaustiva. En el futuro, frente a situaciones complejas en las que entren en colisión diversos principios constitucionales, es posible que la Corte se vea obligada a adoptar otras formas de sentencias, si esa es la mejor forma de asegurar la integridad de la Constitución‖. (C. Const.,S. Plena, Sent. C-109 ,mar. 15/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero). [§ 4248] JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Fundamentos constitucionales y alcances de las sentencias integradoras. ―18. La sentencia integradora es una modalidad de decisión por medio de la cual, el juez constitucional, en virtud del valor normativo de la Carta (C.N., art. 4º), proyecta los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, para de esa manera integrar aparentes vacíos normativos o hacer frente a las inevitables indeterminaciones del orden legal. En ello reside la función integradora de la doctrina constitucional, cuya obligatoriedad, como fuente de derecho, ya ha sido reconocida por esta corporación (C. Const., Sent. C-083/95, M.P. Carlos Gaviria Díaz). Y no podía ser de otra forma, porque la Constitución no es un simple sistema de fuentes sino que es en sí misma una norma jurídica, y no cualquier norma, sino la norma suprema (C.N., art. 4º), por lo cual sus mandatos irradian y condicionan la validez de todo el ordenamiento jurídico. Las sentencias integradoras encuentran entonces su primer fundamento en el carácter normativo de la Constitución, puesto que el juez constitucional, con el fin de asegurar la integridad y la supremacía de la Carta, debe incorporar en el orden legal los mandatos constitucionales. Por ello, si el juez, para decidir un caso, se encuentra con una indeterminación legal, ya sea porque el enunciado legal es insuficiente, ya sea porque el enunciado es contrario a la Carta, el juez debe proyectar los mandatos constitucionales directamente al caso, aun cuando de esa manera, en apariencia, adicione el orden legal con nuevos contenidos normativos. El juez en este caso en manera alguna está legislando pues lo único que hace es dar aplicación al principio según el cual la Constitución, como norma de normas, tiene una suprema fuerza normativa (C.N., art. 4º). Por ello, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia, en su momento, o como lo ha tantas veces afirmado esta corporación, la Carta de 1991 cubre ―retrospectivamente y de manera automática, toda la legalidad antecedente, impregnándola con sus dictados superiores, de suerte que, en cuanto haya visos de desarmonía entre una y otra, la segunda queda modificada o debe desaparecer en todo o en parte según el caso‖ (Cfr. CSJ, Sent. 85, jul. 25/91, M.P. Pedro Escobar Trujillo. En el mismo sentido ver C. Const., Sent. C177, abr. 12/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz). De otro lado, este tipo de decisiones integradoras también encuentra fundamento en el principio de efectividad establecido por el artículo 2º de la Carta, puesto que los órganos del Estado en general, y los jueces y la Corte Constitucional en particular, deben buscar, en sus actuaciones, hacer realidad los principios, derechos y deberes constitucionales así como el orden de valores que la Constitución aspira a instaurar. Es pues natural que los jueces, y en particular el juez constitucional, integren en sus sentencias los mandatos constitucionales (...). Finalmente, estas sentencias integradoras encuentran fundamento en la propia función de la Corte Constitucional en la guarda de la supremacía e integridad de la Carta (C.N., art. 241). En efecto, en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la Corte. En tales casos, la única alternativa para que la Corte cumpla adecuadamente su función constitucional es que, con fundamento en las normas constitucionales, ella profiera una sentencia que integre el ordenamiento legal a fin de crear las condiciones para que la decisión sea eficaz. 19. Como vemos, las sentencias integradoras tienen un múltiple y sólido fundamento constitucional, lo cual explica que esta modalidad de decisión no sea nueva en la jurisprudencia constitucional colombiana, ni en el derecho constitucional comparado‖. (C. Const., S. Plena, Sent. C-109, mar. 15/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero). [§ 4249] JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Cosa juzgada constitucional. ―En el artículo 243 de la Carta se consagra la denominada ―cosa juzgada constitucional‖, en virtud de la cual las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional presentan las siguientes características:
— Tienen efecto erga omnes y no simplemente interpartes. — Por regla general obligan para todos los casos futuros y no sólo para el caso concreto. — Como todas las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, no se pueden juzgar nuevamente por los mismos motivos sino que el fallo tiene certeza y seguridad jurídica. Sin embargo, a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional (C.N., art. 243). — Las sentencias de la Corte sobre temas de fondo o materiales, tanto de exequibilidad como de inexequibilidad, tienen una característica especial: no pueden ser nuevamente objeto de controversia. Ello porque la Corte debe confrontar de oficio la norma acusada con toda la Constitución, de conformidad con el artículo 241 superior, el cual le asigna la función de velar por la guarda de la integridad y supremacía de la Carta. Mientras que los fallos por ejemplo del contencioso administrativo que no anulen una norma la dejan vigente pero ella puede ser objeto de futuras nuevas acciones por otros motivos, porque el juez administrativo sólo examina la norma acusada a la luz de los textos invocados en la demanda, sin que le esté dado examinar de oficio otras posibles violaciones, de conformidad con el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo (cosa juzgada con la causa petendi). — Todos los operadores jurídicos de la República quedan obligados por el efecto de la cosa juzgada material de las sentencias de la Corte Constitucional (...). ¿Hacen tránsito a cosa juzgada formal y material las sentencias de la Corte Constitucional? Para responder a esta pregunta es necesario establecer si cuando una autoridad ―reproduce el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo‖ (C.N., art. 243) viola un criterio obligatorio (C.N., art. 230, inc. 1º) o un criterio auxiliar (art. 230, inc. 2º). En otras palabras, ¿la sentencia de la Corte Constitucional es para un juez fuente obligatoria o es fuente auxiliar? Para esta corporación es muy claro que la respuesta a tal pregunta no es otra que la de considerar que tal sentencia es fuente obligatoria. Así lo dispone el artículo 243 superior precitado e incluso el inciso 1º del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que dice: ―Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares‖. (C. Const., Sent. C-131, abr. 1º/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero). [§ 4250] JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—Tránsito a cosa juzgada. ―¿Hace tránsito a la cosa juzgada toda la sentencia de la Corte Constitucional o solamente una parte de ella? La Corte responde este nuevo interrogante en el sentido de afirmar que únicamente una parte de sus sentencias posee el carácter de cosa juzgada. 3. ¿Qué parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carácter algunos apartes de las sentencias en forma explícita y otros en forma implícita. Primero, goza de cosa juzgada explícita la parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposición del artículo 243 de la Constitución. Segundo, goza de cosa juzgada implícita los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender este sin la alusión a aquéllos. En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar —no obligatorio—, esto es, ella se considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte resolutiva, así como los que la corporación misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia. La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte Constitucional, que consiste en que esta corporación realiza en la parte motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con efecto erga omnes, sin importar si los textos que sirvieron de base para tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la corporación, porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor. Si la norma es declarada exequible, ello resulta de un exhaustivo examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo. Son pues dos los fundamentos de la cosa juzgada implícita: primero, el artículo 241 de la Carta le ordena a la Corte Constitucional velar por la guarda y supremacía de la Constitución, que es
norma normarum, de conformidad con el artículo 4º ídem. En ejercicio de tal función, la Corte expide fallos con fuerza de cosa juzgada constitucional, al tenor del artículo 243 superior. Segundo, dichos fallos son erga omnes, según se desprende del propio artículo 243 constitucional. Considerar lo contrario, esto es, que únicamente la parte resolutiva tiene fuerza de cosa juzgada, sería desconocer que, admitiendo una norma diferentes lecturas, el intérprete se acoja a lo dispositivo de una sentencia de la Corte Constitucional e ignore el sentido que la corporación —guardiana de la integridad y supremacía de la Carta—, le ha conferido a dicha norma para encontrarla conforme o inconforme con la Constitución. Ello de paso atentaría contra la seguridad jurídica dentro de un ordenamiento normativo jerárquico, como claramente lo es el colombiano por disposición del artículo 4º superior‖. (C. Const., Sent. C-131 abr. 1º/93, M.P. Alejandro Martínez Caballero). [§ 4250-1] JURISPRUDENCIA - UNIFICACIÓN.—Cosa juzgada constitucional y cosa juzgada ordinaria. "5.2. A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas. Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (C.P., art. 243, num. 1º), y se toma, entonces, inmutable y definitivamente vinculante". (C. Const., Sala Plena, Sent. SU-1219, nov. 21/2001. Ref. Exp. T-388435, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). JURISPRUDENCIA - CONSTITUCIONALIDAD.—El principio de la cosa juzgada constitucional en sentido material. ―Con la redacción del artículo 243 se supera la teoría prohijada por la Corte Suprema de Justicia, que no acepta la noción de cosa juzgada material. En efecto, durante la vigencia de la anterior Constitución, cuando no se encontraba regulada normativamente esta figura, el guardián de la misma concebía, por vía de doctrina constitucional, y tomando como base el ordenamiento procesal civil, que la cosa juzgada constitucional operaba cuando se trataba de la revisión del mismo precepto demandado, y no se extendía por ello a ―otro precepto de igual contenido normativo‖. Así entonces, la Corte Constitucional, a partir del artículo 243, ha elaborado una nueva doctrina acerca de la cosa juzgada en sentido material. De esta forma, en la Sentencia C-301 de 1993, dijo la corte al respecto: La Constitución firmemente repele los actos de las autoridades que reproduzcan el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y aquélla (C.P., art. 243). Pero también las decisiones de la Corte sobre exequibilidad, se hallan cobijadas por el fenómeno de la cosa juzgada material. Así lo estableció esta corporación en la misma sentencia precitada que, en relación con los efectos de la cosa juzgada, aclaró que ésta se ―predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de exequibilidad (C.P., art. 243, inc. 1º), —vincula a todas las autoridades— incluida la misma Corte Constitucional —y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su contenido material— precepto a proposición jurídica en sí misma considerada. Profundiza la misma providencia en el carácter y alcances de los contenidos materiales de las normas objeto de estudio constitucional. Dice así en efecto la Corte: ―Sólo olvidando los presupuestos sobre los cuales se asienta la cosa juzgada y cayendo en el absurdo cabe sostener que la reproducción material del acto jurídico declarado exequible no está cobijado por la cosa juzgada y podría ser declarado inexequible, de instaurarse una nueva demanda. En este último caso, el contenido material del acto jurídico declarado inexequible no podría en el futuro ser reproducido. En este escenario hipotético sólo los fallos de inexequibilidad serían definitivos. Esta conclusión contradice abiertamente la Constitución que otorga a todas las sentencias de la Corte Constitucional el valor de la cosa juzgada: 'Los fallos que la Corte dice en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada' (C.P., art. 243). Los juicios que pronuncia la Corte tienen valor y fuerza porque la Corte los pronuncia y no porque sean positivos o negativos. No puede, pues, pensarse que las sentencias de inexequibilidad tengan mayor fuerza y sean más definitivas que las sentencias de exequibilidad. Ambas despliegan idéntica eficacia, son igualmente definitivas y comprenden tanto la fuente como el contenido material del acto‖. Ha sido pues clara esta corporación en que tanto sus decisiones sobre inexequibilidad, como aquellas sobre exequibilidad, están cobijadas por la cosa juzgada; en que, cuando se trata de normas con contenidos idénticos, así sus textos literales normativos difieran entre sí, y cuando respecto de una de ellas existe una decisión previa del juez constitucional, obra en relación con los contenidos que le son propios y respecto de la otra, el fenómeno de la cosa juzgada en
sentido material‖. (C. Const., Sent. C-427, sep. 12 /96, M.P. Alejandro Martínez Caballero). ¿Podrá inaplicar un Juez una norma que ha sido declarada inconstitucional mediante sentencia de constitucionalidad con efectos diferidos? R/ Aquí se podrían presentar dos posiciones jurídicas de verdad interesantes y con argumentos diversos en cada una respecto de los efectos de las sentencias de constitucionalidad con efectos diferidos: 1.- La primera de las posiciones consistiría en que los jueces no pueden aplicar la norma por dos razones: a) Por cuanto su texto fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional y declarado inexequible en el ejercicio del control de constitucionalidad, aun cuando los efectos de la sentencia hayan sido diferidos en el tiempo. (en sentido estricto) a) Porque la norma declarada inconstitucional sustancialmente vulnera la Constitución y los efectos diferidos de la sentencia de la Corte no quiere decir que antes de que llegue ese plazo señalado por ese alto tribunal la norma tenga necesariamente que ser constitucional. 2.- La segunda posición consistiría en la posibilidad por parte de los jueces de aplicar la norma. La razón por la cual existiría esa alternativa la da una de las dos lecturas que se le pueden hacer a las sentencias de inexequibilidad diferida. Ya anteriormente explicamos en el literal b del numeral 1 anterior el porqué no se le puede dar aplicación, ahora nos corresponde explicar porqué sí se le puede dar aplicación a la norma y la razón es que dicha norma tan solo es inconstitucional a partir de la llegada del plazo establecido por la Corte, luego entonces, ese alto tribunal quiso decir en su decisión que antes de llegar ese plazo la norma puede ser considerada constitucional y hay que aplicarla. ¿Cual ha sido el origen de los derechos humanos? R/ Los derechos humanos tal como lo señala el profesor Rodolfo Arango, ―son una conquista relativamente reciente y con una larga historia en gestación‖. Durante las revoluciones liberales norteamericana y francesa es que logran tener un carácter universal, en la declaración de Filadelfia de 1776 y en la revolución francesa de 1789 con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. Sin embargo, tan solo pudieron ser exigible ante organismos nacionales e internacionales con la declaración de la ONU en 1948 cuando en su art 28 se dijo que: ―toda persona tiene el derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y las libertades proclamados en esta declaración se hagan plenamente efectivos.‖127 ¿Cómo podríamos definir los derechos humanos? R/ Son muy diversos los conceptos que se tienen sobre los derechos humanos a tal punto que según el profesor Antonio Pérez Luño ello contribuyó a hacer del concepto un paradigma de equivocidad128. Por su parte, Norberto Bobbio citado por Pérez Luño129 es del criterio que los conceptos de derechos humanos dados por algunos doctrinantes no dan luces para su esclarecimiento, pues el término derechos humanos en algunas oportunidades o no es definido y en otras lo hacen en forma poco satisfactoria. Para ello el mencionado autor da varias definiciones de derechos humanos que las clasifica en tautológicas, formales y teleológicas. 1.- Tautológicas: Son aquellas definiciones que nada aportan al concepto. Para ejemplo de este tipo de definición da el siguiente: ―los derechos del hombre son aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre". 2.- Formales: Son aquellas definiciones que no especifican el contenido de estos derechos y se limitan a hacer énfasis en una pretensión del deber ser. El ejemplo que trae es el siguiente: ―los derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer a todos los hombre, y de los que ningún hombre puede ser privado.‖ 127
Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. No. 33 pp – 27 - 28 128 Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Técnos, Quinta edición p. 25. 129 Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Técnos, Quinta edición p. 25.
3.- Teleológicos: En este tipo de definición se toman como fundamento de ellas valores que pueden llevarnos a diversas interpretaciones. Ejemplo de ellos son: ―Los derechos del hombre son aquellos imprescindibles para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social, o para el desarrollo de la civilización.‖ De todas formas Pérez Luño define los derechos humanos, como ―un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional.‖130 ¿Cuales son las diversas denominaciones que se le pueden dar a los derechos humanos? R/ Los derechos humanos, se les ha denominado de manera diversa siendo tratadas dichas denominaciones como sinónimos de ellos. Entre ellas tenemos: a) Derechos del hombre b) Derechos de la persona humana y, c) Derechos humanos. En el campo internacional los derechos humanos y los fundamentales están siendo tratados como sinónimos, a tal punto que la Organización de las Naciones Unidas y el Tribunal Europeo de derechos humanos así los han venido haciendo.131 ¿Cómo se explican los derechos humanos en el Estado liberal de derecho? ¿Cómo se explican los derechos humanos en el Estado Social de derecho? R/ Leer la tesis de grado de Doménico Pisciotti Cubillos en ―Los derechos de tercera generación.‖ ¿Cómo se clasifican los derechos humanos? R/ Siguiendo a Valle Labrada132 podemos clasificar los derechos humanos desde varios puntos de vista así: a) Desde el punto de vista de su positivación b) Desde el punto de vista de los valores c) Desde el punto de vista de la declaración Universal de 1948 a) Desde el punto de vista de su consagración positiva, los derechos humanos se clasifican en generación de derechos. Es decir, en derechos de primera, segunda, tercera y hasta cuarta generación que aún están debatiéndose. Los derechos de primera generación son los llamados civiles y políticos, toda vez que fueron los primeros en ser positivados con las revoluciones liberales del siglo XVIII en la Declaración de Virginia y la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, respectivamente. Los derechos de segunda generación son los conocidos como económicos y sociales, los cuales pretenden solucionar materialmente algunas de las necesidades básicas del hombre. Estos surgen después que el ciudadano participa activamente en los órganos de poder del Estado y considera que su participación en la democracia política no era suficiente para resolver los problemas sociales que aquejaban a su comunidad. Fue así como se empezó a gestar una nueva generación de derechos de naturaleza laboral en sus diversas manifestaciones: Derecho al trabajo, a la sindicalización y seguridad social. Los derechos de tercera generación son los denominados culturales. Estos son derechos que tienen una especial característica y es la de ser espiritual. Su consagración se da a mediados del siglo XX, es decir, algún tiempo después de la consagración de los derechos sociales. A pesar de que son una clase de derechos diferentes de los sociales, se vienen incluyendo dentro de los derechos de segunda generación por cuanto así quedó establecido en el Pacto 130
Pérez Luño, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed. Técnos, Quinta edición p. 48 131 Valle Labrada Rubio. Introducción a la Teoría de los Derechos Humanos; Fundamentos. Historia p 20 132 Valle Labrada Rubio. Introducción a la Teoría de los Derechos Humanos; Fundamentos. Historia. Declaración Universal de 10.XII. 1948 Ed. Civitas.
Internacional de 1966, clasificación que adoptó nuestra Constitución Política en el año de 1991. Los derechos de cuarta generación, son aquellos que van surgiendo con los desarrollos técnicos y tecnológicos y los perjuicios que estos le generan a la humanidad. Entre estos derechos podemos encontrar los del medio ambiente que fueron positivados en los años 70 del siglo XX, los problemas que ha generado la ingeniería genética con el genoma humano y la necesidad de defenderlo y el derecho a la autodeterminación de los pueblos. b) Desde el punto de vista de los valores o intereses protegidos los derechos humanos se clasifican en: Derechos de libertad y derechos de seguridad. Entre los derechos de libertad podemos encontrar los civiles y políticos y los derechos de relación social. Mientras que los derechos que protegen el valor de la seguridad se encuentran los sociales, culturales y del medio ambiente. c) Y por último desde el punto de vista de la Declaración Universal de los derechos humanos de 1948, los derechos humanos se clasifican en derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, es decir, tan solo incluye en su clasificación a los derechos de primera y segunda generación así se toma en cuenta que los culturales a pesar de no ser de la misma generación desde el punto de vista de su positivación, el Pacto Internacional de 1966 los consagró entre los derechos de segunda generación junto con los sociales. ¿Cómo se clasifican los derechos humanos en nuestra carta? R/ En nuestra carta se toma el punto de vista de su positivización a que Valle Labrada hace alusión, en el sentido de que los derechos fundamentales se categorízan por generación de derechos así: 1.- Derechos fundamentales o de primera generación. Estos derechos son llamados también individuales, negativos, de abstención o de libertad y surgen con la constitucionalización del Estado moderno y las revoluciones liberales burguesas, de tal forma que su filosofía se encuentra inspirada en el pensamiento liberal y su propósito radica en la defensa o protección de la autonomía privada133. Estos derechos llamados de libertad según la doctrina tradicional se caracterizan por cuanto pueden ser ejercitados contra y frente al Estado persona jurídica esta a la cual le corresponde un deber de abstención para que tales derechos se puedan aplicar en sociedad de manera normal. 134 Entre ellos podemos señalar los derechos civiles y políticos, los cuales se encuentran consagrados en el titulo II capitulo 1° de la Constitución Política de Colombia. 2.- Derechos sociales, económicos y culturales o fundamentales de segunda generación. Esta clase de derechos también se denominan positivos o de prestación y se encuentran plasmados en el titulo II capitulo 2° de la Constitución Política de Colombia. Fueron proclamados inicialmente por las escuelas socialistas, quienes sembraron el germen de las reivindicaciones sociales de las clases menos favorecidas, por eso se dice que con esta categoría de derechos se pretende lograr la igualdad material o efectiva entre los miembros de una comunidad. Con estos derechos se forjó lo que fue denominado como el constitucionalismo social, siendo las primeras constituciones en consagrarlos las de México de 1917 y la de Alemania de 1919135. Dichos derechos también son llamados de igualdad y mientras que en los derechos individuales el Estado tiene como obligación abstenerse de muchas cosas, en este tipo de derechos sociales el Estado tiene una función proactiva como es el deber de hacer. 136 De manera que el Estado se encuentra en la obligación de realizar prestaciones positivas y materiales que vayan en beneficio de su conglomerado, pero ello solo es posible en la medida de que exista un presupuesto capaz de lograr la satisfacción de todas esas necesidades sociales. En razón de lo anterior es que se les denomina a sus normas cláusulas de naturaleza programáticas, porque son realizados no en su totalidad sino en la medida de las posibilidades económicas de dicho Estado. 133
Uprimmy Yepes, Rodrigo. La dialéctica de los derechos humanos en Colombia. Fondo Universitaria Autónoma de Colombia p 51. 134 Benavides López, Jorge Enrique. Nociones de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Ed. Señal Editora. p. 47 135 Díaz, Luis Bernardo. Constitucionalismo Social. Ponencia VII Simposio de la Revista Internacional de Filosofía Política. 136 Benavides López, Jorge Enrique. Nociones de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario. Ed. Señal Editora. p. 48
3.- Derechos colectivos y del medio ambiente, llamados también fundamentales de tercera generación. Se encuentran señalados en el titulo II capitulo 3° de la Constitución Política de Colombia, denominados también derechos de solidaridad y su propósito es buscar la protección de la humanidad como especie137. ¿Cuáles son los modelos a través de los cuales se podría fundamentar filosóficamente los derechos humanos? R/ Los derechos humanos pueden ser explicados desde tres modelos filosóficos así: a) El modelo jusnaturalista a) El modelo positivista y, a) El modelo ético ¿Existe alguna diferencia entre derechos humanos y fundamentales? R/ En principio podríamos decir como lo ha señalado toda la doctrina que se trata de lo mismo por cuanto ambos derechos tienen su origen en el derecho natural. Sin embargo, podríamos decir que la diferencia estriba más que todo en el ámbito de aplicación, es decir, los derechos humanos tienen una competencia cuyo carácter es universal, dado que pueden ser aplicados en ―todos‖ los Estados que hayan suscrito ese tratado internacional con la Organización de las Naciones Unidas; mientras que los derechos fundamentales los podemos reconocer porque son a su vez derechos humanos positivados en la Constitución Política de un Estado en particular, razón por la cual su órbita competencial corresponde al orden interno de cada país. El profesor Antonio Pérez Luño138 estudia la diferencia desde el punto de vista competencial y de filosofía jurídica en el sentido de que se refiere a los derechos fundamentales como aquellos ―derechos positivados en el orden interno‖, mientras que define a los derechos humanos como aquellos ―derechos naturales positivados en las declaraciones y convenciones internacionales.‖ ¿Cómo podemos definir los derechos fundamentales? R/ Los derechos fundamentales pueden ser definidos desde el punto de vista positivista o iusnaturalista, así lo podremos observar de manera clara en las definiciones de Pérez Luño y de Fernández – Galiano. El profesor Antonio Pérez Luño se refiere a los derechos fundamentales para designar a los derechos positivados en el orden interno139. De tal forma que no se puede ocultar que el profesor Pérez Luño transpira positivismo al utilizar en su definición que tan solo son derechos fundamentales los que se encuentran consagrados en la ley interna de un país. De otra parte, el profesor Fernández – Galiano define a los derecho fundamentales desde un punto de vista iusnaturalista por cuanto afirma según Valle Labrada 140 ―que se entiende por derechos fundamentales aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independencia de ellas, por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana‖. En nuestra Constitución podemos encontrar las dos versiones de los derechos fundamentales dadas anteriormente por cuanto existen algunos derechos considerados fundamentales que han sido positivados en el orden interno de nuestro país con rango constitucional, mientras que hay otros tal como lo señala el art 94 de la C.P. que aún no estando positivados en nuestra Constitución no implica pueden ser reconocidos como tal, debido a que son inherentes a la persona humana. ¿Cómo fue evolucionando la idea de los derechos fundamentales en el mundo?
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Uprimmy Yepes, Rodrigo. Ob. Cit. p.51. Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Técnos, 1988 Pág 44 Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Técnos, 1988 Pág 44 Valle Labrada Rubio. Introducción a la Teoría de los Derechos Humanos; Fundamentos. Historia p -
R/ La historia de los derechos fundamentales como lo señala Robert Alexy 141 va muy de la mano de la de los derechos humanos, de manera que los derechos fundamentales antes de ser concebidos y positivados como lo están hoy día, tuvieron que pasar por un periplo como el que a continuación se relaciona. Entre los antecedentes que podríamos llamar importantes en su inicios está la Carta Magna de 1215; posteriormente le siguió la petition of rights de 1628; el Habeas Corpus de 1679 y el Bill of Rights de 1689. Sin embargo, la positivación de los derechos fundamentales con fuerza constitucional se viene a dar con la declaración del Estado de Virginia en 1776 y en la Francia revolucionaria en 1789 con la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano y en toda la unión de los estados federales de Norteamérica en 1791. ¿Desde un punto de vista histórico ¿cuando se empieza hablar de los derechos fundamentales? R/ El término derechos fundamentales comienza a ser utilizado desde 1770 en la Francia prerevolucionaria por el movimiento político que produjo la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.142 ¿Cuáles serían los diferentes conceptos de derechos fundamentales según la doctrina extranjera y nacional? R/ Para el profesor Borowski143 siguiendo a Robert Alexy dice que existen tres conceptos sobre derecho fundamental así: a) El formal: Este concepto tiene que ver con la consagración expresa del derecho en la Constitución donde están todos aquellos derechos que son considerados fundamentales para la persona humana. b) El material : Borowski, al explicar el concepto material de los derechos fundamentales anota lo complejo que resulta presuponer las relaciones entre derechos fundamentales y derechos humanos, por eso al explicar el concepto dice que: ―...Los conceptos materiales de derecho fundamental pueden presuponer dos diversos tipos de relación es entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. El primer tipo de relación es de naturaleza definitiva. Según esta variante, los derechos fundamentales son derechos humanos transformados en derecho constitucional positivo. De acuerdo con esta posibilidad, sólo puede considerarse como contenido de los derechos fundamentales aquella sustancia normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del contenido de los derechos humanos y que aún lo hace. Esta posibilidad presenta el inconveniente de que la discusión política acerca del contenido de los derechos humanos, la cual se debe a su existencia de diversas cosmovisiones, se convierte necesariamente en una discusión sobre el contenido de los derechos fundamentales. Por esta razón, es preferible establecer una relación más débil entre los derechos fundamentales y los derechos humanos. Este segundo tipo de relación es de naturaleza intencional. De acuerdo con este planteamiento, los derechos fundamentales son aquello que se han admitido en la Constitución con la intención de otorgarle carácter positivo a los derechos humanos. En esta variante del concepto de derecho fundamental, las posibles equivocaciones que existan acerca del contenido de los derechos humanos no tendrían repercusiones sobre el carácter de derecho fundamental de los derechos transformados.‖144 a) El procedimental: Este concepto gira entorno al poder político que tendría la competencia para decidir acerca de la garantía o no de tales derechos145. Es decir, si se le confía al poder constituyente o al Congreso de la República, Asamblea nacional o Parlamento como poder constituido la decisión sobre el contenido de tales derechos. Gregorio Peces – Barba por su parte afirma que los derechos fundamentales son: ― el conjunto 141
Alexy, Robert. Tres escritos sobre derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia p -
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Pérez Luño, Antonio. Los derechos fundamentales, Madrid, Ed. Técnos, 1988 Pág 30 citando a A. Baratta, Diritti fondamentali. 143 Borowski, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 25. 144 Borowski, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 25.pp.35 - 36 a) 145 Borowski, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. Ed. Universidad Externado de Colombia. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho No. 25. p. Pág 36
de normas de un ordenamiento jurídico, que forman un subsistema de éste, fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, expresión de la dignidad del hombre, que forman parte de la norma básica material de identificación del ordenamiento, y constituyen un sector de la moralidad procedimental positivizada, que legitima el Estado social y democrático de derecho.‖ El filósofo italiano del derecho Luigi Ferrajoli define los derechos fundamentales como ―aquellos derechos subjetivos que las normas de un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente a todos en tanto personas, ciudadanos y/o personas capaces de obrar.‖ Para Antonio Rovira Viñas los derechos fundamentales son: ―la plasmación jurídica de los valores sociales, que expresan en cada momento histórico, como tales, la voluntad popular.‖ ¿Cual es el concepto de derechos fundamentales expuesto por la Corte Constitucional? R/ Nuestro máximo tribunal de justicia constitucional ha sido vacilante en cuanto a que no ha seguido un solo concepto acerca de los derechos fundamentales. De tal forma que en algunas de sus sentencias el concepto de derechos fundamentales gira en torno a que son derechos subjetivos de aplicación inmediata, mientras que en otras oportunidades el concepto de tales derechos en sus sentencias ha girado en torno al carácter esencial e inalienable de dichos derechos.146 Ha dicho que son todos aquellos derechos subjetivos que han sido reconocidos en el texto constitucional de manera directa o indirecta cuya aplicación no requiere de desarrollo legislativo, puesto que se aplican de manera inmediata. ¿De dónde importaron los constituyentes el concepto de derechos fundamentales para consagrarlo en nuestra actual Constitución? R/ El término derechos fundamentales fue traído durante el trabajo legislativo de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 de la Europa Occidental, básicamente de la Constitución de la República Federal alemana de 1949 y de la Constitución española de 1978, que a su vez recibió toda su influencia de la alemana al reconstituirse España en una monarquía constitucional después de la caída del general Francisco Franco. Además de ser derechos subjetivos ¿qué otras características tienen los derechos humanos fundamentales? R/ Los derechos fundamentales son derechos que tienen entre sus características el ser: a.- Imprescriptible b.- Inalienables c.- Irrenunciables y, d.- Universales ¿Cual es según Robert Alexy la función de los derechos fundamentales? OJO: leer martin borowski pag 110 R/ Los derechos fundamentales tienen la función de ser derechos de defensa. Pero según Alexy147 hoy día existe consenso respecto de también es un derecho contra el Estado para demandar de él la protección de derechos que están siendo vulnerados o puestos en peligros por otros ciudadanos. Además son derechos a que se le brinden herramientas al ciudadano para el goce de tales derechos como la implementación de la organización y los procedimientos a que debe echar mano para el disfrute pacífico de los mismos. ¿Cuál es la estructura normativa de los derechos fundamentales? R/ Los derechos fundamentales pueden estar consagrados en forma de reglas o de principios. ¿Cual es el concepto que se tiene de las reglas como una de las formas en que se estructuran los derechos fundamentales? R/ En efecto las reglas son un tipo de normas que se encuentran dentro de la constitución Política y que contienen prescripciones que le indican al operador jurídico cumplirla o no
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Corte constitucional. Sentencia T – 227/03 Alexy, Robert. Tres escritos sobre derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia p - 36
cumplirla.148 Las reglas constitucionales pueden clasificarse en completas e incompletas149. Las completas son aquellas que pueden se aplicadas de manera directa e inmediata por el operador jurídico, toda vez que no requieren de complementación alguna de otras normas con rango constitucional o legal. De otra parte, las reglas incompletas son aquellas que requieren de ser complementadas por otra norma de carácter constitucional o legal. ¿Cual es el concepto que se tiene de los principios como una de las formas en que se estructuran los derechos fundamentales?. R/ Nuestro máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha sido claro en decir que los principios fundamentales son mandatos de optimización, es decir, normas jurídicas de un gran contenido político que ordenan la materialización de algo en la medida de lo posible. ¿Podrían entrar en colisión dos normas de derechos fundamentales? R/ En efecto como los derechos fundamentales no son absolutos pueden entrar en colisión. ¿Cómo se resuelve el conflicto o colisión entre dos normas de derechos fundamentales? R/ Consideramos que se resuelve dependiendo de la estructura normativa que regule los derechos en conflicto, porque si son derechos cuya estructura normativa se encuentra consagrada a manera de reglas la solución según Alexy se lleva a cabo estableciendo excepciones a una de las reglas o invalidando a una de dos reglas en conflicto 150 a través de reglas tales como la ley posterior deroga ley anterior o ley especial deroga ley general o también teniendo en cuenta el principio de jerarquía. Sin embargo, la solución anterior no serviría para solucionar el conflicto normativo de derechos fundamentales de igual jerarquía cuando la estructura de los mismos se encuentra en forma de principios. En este caso la solución al conflicto se lleva a cabo a través del método de la ponderación a fin de buscar un equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos enfrentados. ¿Cómo deben ser interpretados los derechos fundamentales en Colombia? R/ Debemos partir que la estructura normativa de los derechos fundamentales es abierta y así lo ha reconocido nuestra Corte Constitucional. Siendo ello así, los derechos fundamentales pueden ser objeto de varias interpretaciones cuando su intérprete auténtico no se ha pronunciado respecto de cual debe ser la interpretación que se le debe dar a un derecho fundamental en particular; pero cuando la Corte Constitucional ya se ha fijado el sentido que se le debe dar a ese derecho fundamental, todos los demás poderes públicos están obligados a acatar dicho sentido. Así las cosas, cuando la Corte ha fijado el sentido del debido proceso, de la intimidad, del libre desarrollo de la personalidad o de cualquier otro derecho fundamental, no le está permitido al aplicador del derecho asignarle un sentido diverso al que la jurisprudencia de manera reiterativa le ha venido dando, puesto que de ser así se corre el riesgo de llegar a resultados totalmente contrarios a los que podría llegar el tribunal constitucional en el evento de que se llegue a revisar la decisión en ejercicio de una acción de tutela. ¿Cuáles son los criterios utilizados por la Corte Constitucional para decir que un derecho es fundamental? R/ La Corte Constitucional en sentencia T – 002 /92, aprovechó para establecer unas pautas que debían seguir los jueces para determinar cuales derechos constitucionales eran tutelables por ser fundamentales. En este sentido la Corte Constitucional al estudiar la forma como se puede establecer la fundamentalidad de un derecho clasificó los criterios en dos: Principales y auxiliares.
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Alexy, ]Robert. Teoría de los Derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales- p - 87 149 Vila Casado, Iván. Nuevo Derecho constitucional. Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez. p - 332 150 Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. p - 88
I.- Principales: a) Derechos esenciales de la persona humana b) Derechos de consagración expresa en la Constitución II.- Subsidiarios, secundarios o auxiliares: a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos b) Los derechos de aplicación inmediata c) Derechos que poseen un plus para ser modificados d) Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación I.- Principales: 1.- Derechos esenciales de la persona humana: Lo primero que una persona particular, juez singular o plural debe hacer para saber si se le está vulnerando un derecho fundamental y poder establecer la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo de defensa de los derechos fundamentales, es verificar si se trata de un derecho considerado esencial para la persona humana dentro del sistema de derechos que tiene como sujeto a la persona. Lo inherente y lo esencial respectivamente según el Diccionario General Ilustrado de la lengua española ―Vox. Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967, el cual fue citado por la Corte, es: inherente: ―que constituye un modo de ser intrínseco a este sujeto‖ Esencial ―aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser‖. 151 Es de advertir que este es un criterio que tiene una base o fundamento material o sustancial. 2.- Derechos de consagración expresa en la Constitución. Este es un criterio de naturaleza formal, toda vez que lo único que se debe tener en cuenta para saber si el derecho es fundamental es su consagración como tal en el texto constitucional. Nuestra carta solo consagró de manera expresa un derecho fundamental y es el de los niños, el cual se encuentra de 44 dentro del articulado de la norma de normas. II.- Subsidiarios, secundarios o auxiliares: a) Los tratados internacionales sobre derechos humanos. El artículo 93 de la Carta es el único criterio interpretativo con rango constitucional expreso. Dicho artículo dice: ―Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia‖. Así se reitera en el artículo 4° del Decreto 2591 de 1991. En este sentido, considera Bobbio que ―el fundamento de los derechos humanos, a pesar de la crisis de los fundamentos, está, en cierto modo resuelto, con la proclamación de común acuerdo de una Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento histórico y, como tal, no absoluto: pero el histórico del consenso es el único fundamento que puede ser probado factualmente‖152. a) Los derechos de aplicación inmediata. Nos ocupa ahora el estudio de los derechos establecidos en el artículo 85 de la Constitución. Este artículo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desarrollo legislativo. Es pues un criterio residual para los efectos que nos ocupan. Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la aplicación de los derechos allí enumerados. a) Derechos que poseen un plus para su modificación. El artículo 377 de la Constitución es una guía para el juez de tutela; en él se establece que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus, cuando dice: ―Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran éstas a los derechos reconocidos en el Capítulo 1°, Título II y sus garantías..., si así lo 151
Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua española “Vox. Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967. 152
Bobbio, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en “Anuario de Derechos Humanos” I. (1991), pág. 11.
solicitan dentro de los seis meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de los ciudadanos que integran el censo electoral...‖. Este capítulo de derechos tiene una ―supergarantía‖ que le permite condicionar eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza especial de tales derechos, siguiendo en esto la orientación de la Constitución Española de 1978 en su artículo 168 (a su vez inspirado en el artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949). a) Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación. Otro criterio auxiliar de interpretación es la ubicación y denominación del texto para determinar su significado. Es lo que se denomina por la doctrina, para efectos de la interpretación sistemática, los argumentos ―sede materiae‖ y ―a rúbrica‖. El significado de la norma se puede determinar por su ubicación (sede materiae) y/o por su título (a rúbrica). La Constitución está organizada en títulos y capítulos que agrupan temas afines y permiten su estudio. Ahora bien, ¿qué efectos jurídicos tienen los títulos y capítulos en que se divide y denomina la Constitución Política de Colombia? Ante esta pregunta hay dos posibles respuestas. Primera, la que considera que se trata de un criterio principal para la determinación de los derechos constitucionales fundamentales; y la segunda, que acoge los criterios de ubicación y denominación pero sólo les otorga un valor indicativo para el intérprete. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional, para resolver este punto, procede a consultar la voluntad del Constituyente a través del método subjetivo. Para ello se acude al Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente que preveía un procedimiento para adoptar normas jurídicas (artículos 40 y 63) y otro trámite distinto para la codificación de dichas normas (39, 43 y 44). Los artículos del reglamento que consagran el procedimiento para aprobar normas jurídicas, tienen el siguiente contenido: ―Artículo 40.--Temas nuevos o negados. Durante el segundo debate, la Asamblea podrá ocuparse de asuntos que no fueron considerados en el primer debate o que fueron negados. En tal caso, la aprobación del texto o textos nuevos requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros de la Corporación‖. ―Artículo 63.--Número de votos requeridos. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 40 sobre temas nuevos o negados en primer debate, las decisiones de la Asamblea sobre reformas constitucionales se tomarán con el voto favorable de la mayoría de los miembros que la componen. Las decisiones sobre otros asuntos solamente requerirán la mayoría de los presentes.153‖ Y el trámite para la codificación tiene el siguiente contenido: ―Artículo 39.--Ponencia para segundo debate. La Presidencia nombrará, no más tarde del 3 de mayo de 1991, una comisión especial que codificará los textos aprobados por la Asamblea en primer debate, los integrará por asuntos y materias y elaborará ponencia para segundo debate. En la ponencia que deberá ser entregada antes del 5 de junio de 1991, la comisión explicará con detalle las modificaciones que sugiera‖. ―Artículo 43.--Texto único de la Constitución Nacional: La Asamblea ordenará la compilación de sus decisiones en un solo texto de Constitución Nacional que expedirá al terminar el período de sesiones‖. ―Artículo 44.--Proclamación del texto final: aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará, pero esta sesión no será indispensable para que entre en vigencia la Reforma en la fecha que así se hubiere dispuesto al aprobarla. La sesión de proclamación y la de clausura podrán ser una sola‖154. Este criterio recoge la tradición colombiana en la materia ya que fue el utilizado en las reformas a la Constitución de 1886 en los años de 1936 (artículo 35 transitorio) y en la de 1945 (artículo E transitorio), donde el Constituyente facultó expresamente al Gobierno Nacional para hacer la codificación de las disposiciones, previo dictamen del Consejo de Estado. Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente, publicadas en la Gaceta Constitucional, se concluye, en relación con el artículo 39 del Reglamento, que la Comisión Codificadora entregó los textos por asuntos y materias --títulos y capítulos--, pero que tal tarea no fue aprobada en conjunto, en los términos consagrados en el artículo 44, cuando dice: ―Aprobado el texto final de las reformas y su codificación, la Presidencia citará a una sesión especial en la cual dicho texto se proclamará...‖. Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de dichas normas (fuerza indicativa). 153 154
Gacetas Constitucionales números 13 y 66, correspondientes a los días marzo 1º y mayo 3 de 1991. Ibídem.
Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en consecuencia ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete. Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en forma taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el caso de la Constitución española de 1978 --artículos 14 a 29 y 30-2-- y de la Constitución alemana --artículos 2° al 17 de conformidad con el apartado 3 del artículo 1°. En otros países, como por ejemplo en la Constitución de Guatemala de 1985, en el artículo 20 relativo a las disposiciones transitorias, se establece que los epígrafes que preceden a los artículos de la Constitución no tienen validez interpretativa y no pueden ser citados con respecto al contenido y alcance de las normas constitucionales. Fuerza concluir que el hecho de limitar los derechos fundamentales a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título ―de los derechos fundamentales‖ y excluir cualquier otro que ocupe un lugar distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar, pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos de protección y aplicación de los derechos humanos otorgó el Constituyente de 1991. Ahora bien, al no existir una definición constitucional clara en materia de derechos fundamentales, el Legislador en el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991 dispuso: ―La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión‖ (subrayas y negrillas fuera del texto). El Legislador, en relación con el artículo 2° del Decreto 2591 de 1991, se fundamentó en lo establecido por el artículo 241 numeral 9° de la Constitución, que obliga, como una de las funciones de la Corte Constitucional, revisar en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, sin definir los derechos objeto de la acción de tutela. ¿Es inocua o gratuita esta omisión del Constituyente? Se responde, siguiendo a Bobbio, que ―el problema grave de nuestro tiempo respecto a los derechos fundamentales no es el de su justificación sino el de su protección‖ 155. ―No se trata de saber cuántos y cuáles son estos derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados‖156. ¿Por qué se dice que los derechos fundamentales son derechos subjetivos? R/ Se dice que son derechos subjetivos porque el sujeto pasivo (persona) de la vulneración o puesta en peligro de sus derechos fundamentales se encuentra facultado para acudir ante el órgano jurisdiccional del Estado y hacerlos valer mediante un procedimiento judicial. Esta tesis es compartida por Chinchilla Herrera cuando sostiene que lo que le permite la justiciabilidad a los derechos fundamentales es que sean derechos subjetivos157. Por su parte el profesor español Luis Prieto Sanchís, cita a Hans Kelsen para referirse al tema. Este último dijo que la esencia del derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma jurídica otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar, mediante una acción (tutela), por el incumplimiento de la obligación.158 (Negrillas fuera del texto) ¿Siendo los fundamentales derechos subjetivos, qué puede exigir la persona cuando se le ha vulnerado o puesto en peligro su derecho? R/ Hemos dicho que la persona puede acudir al órgano judicial del Estado para exigir del Estado y de particulares acciones o abstenciones para evitar que se acabe la vulneración o continúe con la puesta en peligro de sus derechos. 155
Bobbio, Norberto. L‟ilusión du fondement absolu, en A.A. V.V., les fondements des droit de l‟ homme. Actes des entretiens de L‟Aquile (14-19 septembre 1964) (Firenze 1966). Institut Internetionel de philosophie. La Nuova Italia p. 5 y ss. Hay traducción española sobre el fundamento de los derechos del hombre, en Sánchez de La Torre Angel. Textos y documentos sobre derecho natural. 2 ed. Madrid 1974. Sección de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, pág. 337 y ss. Presente y porvenir de los derechos humanos (1981) pág. 7 y ss. Estos dos textos se encuentran recopilados en el libro del mismo autor: el problema de la guerra y las vías de la paz (Barcelona 1982). Gedisa. p. 117 y 129 y ss. 156 Bobbio, Norberto. Presente y porvenir ... Ob. cit. pág. 9. 157 158
Chinchilla Herrera. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales? Ed. Témis. Pág 18
Prieto Sanchís, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Ed. Debate pág 78
¿Qué relevancia tiene la fundamentalidad de un derecho? R/ Siguiendo al profesor Tulio Elí Chinchilla, hay que decir que: ― la fundamentalidad de ciertos derechos tiene relevancia principalmente para tres clases de efectos: a) para delimitar el bien jurídico que se protege mediante la acción de tutela; b) para identificar los derechos cuya regulación legislativa requiere un trámite especial, el de la ley estatutaria, y c) para precisar el catálogo de derechos que no pueden ser suspendidos durante los estados de excepción. En los tres supuestos, la expresión derechos fundamentales utilizada en nuestra Constitución, pide una definición que deslinde su ámbito de aplicación y su alcance. Así, en cuanto al aspecto a), el artículo 86 de la Constitución circunscribe la acción de tutela a la protección de los derechos constitucionales fundamentales; en relación con el aspecto b), en su artículo 152, la Carta exige que las leyes regulatorias de los deberes y derechos fundamentales sean expedidas mediante el trámite de leyes estatutarias, trámite más dispendioso y complejo que el de la ley ordinaria; de manera similar, el artículo 214, numeral 2, prescribe que durante los estados de excepción no podrán suspenderse los ―derechos humanos ni las libertades fundamentales‖, aspecto c).‖ 159 ¿En qué consiste la aplicación inmediata de un derecho fundamental? R/ Esto de la aplicación inmediata de un derecho fundamental fue propuesto a la Asamblea Nacional Constituyente por el gobierno del Presidente César Gaviria Trujillo a través del doctor Humberto de la Calle Lombana, quien como ministro de gobierno de la época se refirió sobre el tema en sesión de 6 de marzo de 1991 así: ―... lo que el gobierno quiere señalar es que hay unos derechos que son de aplicación inmediata, que no requieren la intermediación de la norma legal para que ellos tengan vigencia y por lo tanto permiten la utilización inmediata de los elementos de protección de los derechos...‖ Este concepto del gobierno sobre la aplicabilidad inmediata de algunos derechos fundamentales quedó plasmado en el artículo 85 de la Constitución Política de Colombia. De tal forma que son derechos de aplicación inmediata aquellos derechos fundamentales que se encuentran señalados de manera taxativa en el art 85 constitucional y que para su aplicación no requieren de desarrollo legal por parte del legislador colombiano, sino que se aplica directamente la norma constitucional. Por su parte la Corte constitucional al referirse sobre la aplicabilidad inmediata de tales derechos ha dicho que: ―Este artículo (85 C.P.) enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata.‖160 ¿Cuáles serían los derechos fundamentales de aplicación inmediata consagrados en la Constitución Política de Colombia? R/ Los derechos consagrados en el artículo 85 constitucional que no requieren de desarrollo legislativo para su aplicación son 23 en total: 1) El derecho a la vida (art. 11 C.P) 2) Derecho a no ser torturado ni a recibir tratos o pena crueles (art. 12 C.P.) 3) Derecho a la igualdad (art 13 C.P.) 4) Derecho a la Personalidad jurídica (art 14 C.P.) 5) Derecho a la intimidad (art 15) 6) Derecho al libre desarrollo de la personalidad (art 16 C.P.) 7) Derecho a no ser esclavizado mediante prohibición (art 17 C.P.) 8) Derecho a la libertad de conciencia (art 18 C.P.) 9) Derecho a la libertad de cultos (art 19 C.P.) 10) Derecho a la libertad de expresión y opinión (art 20 C.P.) 11) Derecho a la honra (art 21 C.P.) 12) Derecho de petición (art 22 C.P.) 13) Derecho a la libre locomoción (art 23 C.P) 14) Derecho a la libertad de profesión u oficio (art 24 C.P.) 15) Derecho a la libertad de enseñanza y cátedra (art 25 C.P.) 16) Derecho al principio de legalidad (art 28 C.P.) 17) Derecho al debido proceso y presunción de inocencia (art 29 C.P.) 18) Habeas Corpus (art 30 C.P.) 19) Reformatio in pejus (art 31 C.P.) 159 160
Chinchilla Herrera, Tulio Elí. ¿Qué son y cuales son los derechos fundamentales.? Ed. Témis, p. 1
Corte Constitucional. Sent T 002/92 M.P. Alejandro Martínez Caballero
20) Derecho a no ser obligado a declarar (art 33 C.P.) 21) Prohibición de destierro, prisión perpetua y confiscación (art 34 C.P.) 22) Derecho de reunión (art 37 C.P.) 23) Derechos políticos (art 40 C.P.) ¿Los derechos fundamentales son todos aquellos que encontramos de manera expresa en nuestra Constitución Política? R/ Pensar que solo aquellos derechos que están consagrados en la Constitución son los únicos que pueden ser considerados como fundamentales es un error, dado que también se pueden hallar plasmados en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos suscritos por nuestro país e incluso pueden existir derechos que no están escritos ni en la Constitución ni en los tratados pero que por igual pueden ser inherentes a la persona humana y deben ser aceptados por los operadores jurídicos como tal para efectos de ser salvaguardados. Lo anterior tiene su fundamento en el art 94 de la Constitución cuando se dice que ―La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.‖ ¿Podríamos decir que los derechos fundamentales tienen la cualidad de ser absolutos? R/ No puede hablarse de derechos absolutos, dado que tal como lo expresó en su momento Benito Juárez ―los derechos de una persona terminan donde comienzan los derechos de los demás‖. En materia de derechos fundamentales tampoco puede hablarse de derechos absolutos, toda vez que de ser así tales derechos no podrían ser restringidos para propósitos colectivos o generales161 por el órgano competente para ello como es el Congreso de la República al momento de desarrollarlos en la categoría de leyes. Sin embargo, existe una creencia generalizada entre legos e incluso algunos profesionales del derecho en que los fundamentales son derechos absolutos. Es así como la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha desvirtuado esa creencia errada con los siguientes fundamentos: a) Los derechos fundamentales pueden sufrir restricciones por parte del legislador, siempre y cuando no vulneren su núcleo esencial. a) El legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad, pero esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer desaparecer el derecho. a) Los derechos fundamentales necesariamente deben armonizarse entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta pues, de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida institucional no serían posibles. a) Las pretensiones respecto de un determinado derecho no pueden ser ilimitadas, sino que deben ajustarse al orden público y jamás podrán sobrepasar la esfera donde comienza los derechos y libertades de los demás. El absolutismo, así se predique de un derecho, es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma sociedad.162 ¿Los derechos fundamentales pueden limitarse o restringirse? R/ En efecto los derechos fundamentales por no ser absolutos, por tanto pueden ser objeto de limitaciones o restricciones, pero a esa facultad que es legítima y constitucional se le ha impuesto un límite, y ese límite está precisamente en la no vulneración del núcleo esencial porque se haría ineficaz el derecho. ¿Los derechos fundamentales pueden ser objeto de suspensión?
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Corte Constitucional Sent C – 475/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional. Sent T 512/92. José Gregorio Hernández Galindo
R/ Constitucionalmente está permitido la limitación o restricción de los derechos fundamentales mas no la suspensión. ¿Los derechos fundamentales pueden ser suspendidos durante el tiempo que duren vigentes los estados de excepción? R/ Los estados de excepción son declarados por el gobierno nacional durante periodos de anormalidad con el fin de recobrar la normalidad. En esa etapa si bien el gobierno se encuentra facultado para expedir una legislación especial que va a afectar las libertades individuales, restringiendo o limitando determinados derechos o libertades fundamentales, el constituyente le ha negado, en todo caso, la posibilidad de suspenderlos163, pues la Constitución en el numeral 2 del art 214 señala expresamente que ―No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales‖ durante los estados de excepción. De manera que tal como se expresó anteriormente lo que puede haber por parte del gobierno nacional es una limitación o restricción de algunos de los derechos fundamentales establecidos de manera taxativa por la ley estatutaria de los estados de excepción, pero jamás la suspensión de tales derechos. ¿Cual es el concepto que la Corte Constitucional ha dado sobre el núcleo esencial de un derecho fundamental? R/ El máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en Colombia ha manifestado que El concepto de "contenido esencial" es una manifestación del iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII, según el cual, existe un catálogo de derechos anteriores al derecho positivo, que puede ser establecido racionalmente y sobre el cual existe claridad en cuanto a su delimitación conceptual, su titularidad y el tipo de deberes y obligaciones que de el se derivan. Según esto, quedan excluidos aquellos derechos que requieren de una delimitación en el mundo de las mayorías políticas. Los derechos sociales, económicos y culturales de contenido difuso, cuya aplicación está encomendada al legislador para que fije el sentido del texto constitucional, no pueden ser considerados como fundamentales, salvo aquellas situaciones en las cuales en un caso específico, sea evidente su conexidad con un principio o con un derecho fundamental. Puede definirse como ―el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades y a los particulares.‖164 Ahora, la Corte también ha dicho que desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose. Por otra parte, la jurisprudencia de intereses ha diseñado una fórmula según la cual el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. En Sentencia C-373 de 1995, se precisó el concepto de "núcleo esencial" en los siguientes términos: ―El núcleo esencial de un derecho fundamental, se ha concebido en el derecho positivo constitucional y en la doctrina más autorizada, como el "límite de los límites". ¿Cuando la corte constitucional considera que la restricción a un derecho fundamental está conforme a la constitución? R/ Según la Corte165 se puede admitir la restricción de un derecho fundamental en la medida en que: a) No desnaturalice el derecho y lo torne inocuo a) Que la restricción se compatible con los tratados y convenios sobre derechos humanos suscritos por nuestro país, y a) Que no resulte incompatible con la ley estatutaria sobre la materia. ¿A qué podríamos llamar la piedra angular de los derechos fundamentales? R/ A: La dignidad humana, Igualdad y, 163 164 165
Corte constitucional. Sentencia C – 179/94 M.P. Carlos Gaviria Días Corte Constitucional. Sentencia T 426/92. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte constitucional. Sentencia t – 1083/02
Libertad. ¿En qué consiste la dignidad humana? R/ La doctrina y la jurisprudencia han venido desarrollando en esta nueva etapa del constitucionalismo colombiano la tesis Kantiana de la dignidad humana, en el sentido de que el hombre merece un trato acorde con su valor intrínseco166, debido a su capacidad para razonar. Kant al ser coherente con su tesis, cuestionaba duramente a los gobernantes que utilizaban como instrumentos de guerra a sus gobernados para cumplir sus fines expansionistas, ya que según él el hombre como tal no tiene valor de uso ni valor de cambio 167. En razón de lo anterior, la Corte al definir la dignidad en su jurisprudencia ha dicho ―que el hombre, por su naturaleza, no admite ser tratado como un medio sino que es fin en sí mismo. Por ello su dignidad es ―presupuesto esencial de la consagración y efectividad del entero sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución‖, ―razón de ser, principio y fin último de la organización estatal‖168 En otra sentencia la Corte Constitucional es mucho menos filosófica clara para quien inicia el estudio sobre el concepto de dignidad humana. En esa sentencia se dice que la dignidad humana ―... equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal (persona). Equivale, sin más, la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano.‖169 De otra parte, Humberto Nogueira Alcalá al estudiar la dignidad de la persona y los derechos humanos expresó que: ―La dignidad de la persona humana es el valor básico que fundamenta los derechos humanos, ya que su afirmación no sólo constituye una garantía de tipo negativo que protege a las personas contra vejámenes y ofensas de todo tipo, sino que debe también afirmar positivamente a través de los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres humanos.‖170 ¿Cómo vincula el principio de la dignidad humana a los poderes públicos y en especial a los jueces? R/ Respecto de la vinculación del poder público del Estado y del Juez con relación al principio de la dignidad humana, la Corte Constitucional ha dicho que este principio ―vincula y legitima a todos los poderes públicos, en especial al juez, que en su función hermenéutica debe convertir este principio en un parámetro interpretativo de todas las normas del ordenamiento jurídico. Este principio impone una carga de acción positiva frente a los derechos, más aún en relación con la vida, como desarrollo esencial de los valores, derechos y libertades individuales‖ 171. ¿Son dignos únicamente los seres humanos que actúan bajo la razón, voluntad y responsabilidad? R/ Si bien la razón, la voluntad y la responsabilidad son elementos fundamentales para decir que un ser humano es digno, ello no implica por ende, que aquellos que no puedan ejercer sus facultades por sí mismos carezcan de dignidad. Para explicar mejor esta situación, es preciso tener en cuenta el concepto de racionalidad radical, el cual nos indica que esas capacidades no solo son aplicables a personas normales en su desarrollo, sino a todas las personas en general, incluso a aquellas que no están dotadas de esas capacidades pero que potencialmente pueden llagar a estarlo. Con base en la racionalidad radical, es que la dignidad se puede llegar a predicar de las personas enfermas de la mente, de los menores de edad y aún de los que están por nacer, todos ellos sin capacidad de razonar, sin voluntad y sin responsabilidad, pero con dignidad humana.
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Papaccini, Ángelo. Filosofía y Derechos Humanos. Ed. Universidad del Valle. Pág 231 Madrid-Malo Garizábal, Mario. Derechos fundamentales. 3R editores. Pág 10 168 Corte Constitucional. Sentencia 479/93. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 169 Corte Constitucional. Sentencia U – 062/99. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa 170 Nogueira Alcalá, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. Universidad Nacional Autónoma de México. Pág 145 167
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Corte Constitucional. Sentencia T-645/96
¿Cual es el concepto que la Corte Constitucional tiene sobre la igualdad? R/ Para ese alto tribunal Se entiende por igualdad, la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, según un principio de reciprocidad. Y por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona, constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico, haciendo que éste sea justo. De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano, y en general toda persona, natural o jurídica, a recibir un trato no discriminado por parte de la sociedad civil y del Estado, según el merecimiento común -la racionalidad y la dignidad- y según los méritos particulares, fundados en la necesidad y en el trabajo. La igualdad en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento, una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.‖172 De manera pues que ―La igualdad no consiste en la identidad absoluta, sino en la proporcionalidad equivalente entre dos o más entes, es decir, en dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar.‖173. ¿Cuales son los diversos significados de la igualdad según la Corte Constitucional? R/ ― Como lo ha señalado esta Corporación, la igualdad presenta varios significados dentro de los parámetros constitucionales vigentes; de esta manera, como ―(...) valor (preámbulo) implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la ley y ante la ley (artículo 13 inciso 1°, desarrollado en varias normas específicas) fija un límite para la actuación promocional de los poderes públicos; y la igualdad promocional (artículo 13 incisos 2° y 3°) señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos.‖. 174 ¿Cuando podemos considerar que la igualdad se rompe generando entonces una desigualdad? R/ Ha señalado la Corte Constitucional que la igualdad se rompe cuando, sin motivo válido fundado en razones objetivas, razonables y justas-, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si éstos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde el punto de vista fáctico. En otros términos, la igualdad se ve afectada cuando personas a las cuales, por la identidad de hipótesis en que se hallan, debería aplicarse la misma regla, se ven tratadas de manera distinta, que riñe con un criterio mínimo de justicia distributiva. A la inversa, el principio de igualdad no sufre detrimento cuando es posible explicar razonablemente la diferencia en la medida que adopta el Estado respecto de sujetos ubicados en la misma situación. ¿Cual es la naturaleza y alcance del derecho a la igualdad? R/ ―Sobre el particular, la Corte ratifica criterios expuestos en su jurisprudencia, en relación con la naturaleza y alcances del derecho a la igualdad, el cual no supone una identidad matemática entre todas las personas. Como bien lo señaló la Sentencia C-094 del 27 de febrero de 1993, se trata de identidad entre iguales y de solución diferente a hipótesis diversas. Así lo expresó la Corte: "En repetidas oportunidades, la Corte Suprema de Justicia y esta Corporación han precisado el alcance del derecho a la igualdad. El objeto de la garantía ofrecida a toda persona en el artículo 13 de la Carta no es el de construir un ordenamiento jurídico absoluto que otorgue a todos idéntico trato dentro de una concepción matemática, ignorando factores de diversidad que exigen del poder público la previsión y la práctica de razonables distinciones tendientes a evitar que por la vía de un igualitarismo ciego y formal en realidad se establezca, se favorezca o se acreciente la desigualdad. Para ser objetiva y justa, la regla de la igualdad ante la ley, no puede desconocer en su determinación tales factores, ya que ellas reclaman regulación distinta para fenómenos y situaciones divergentes. La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, pues unas u otras hacen imperativo que, con base criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta".175 172 173 174 175
Corte Constitucional c – 351/95. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Corte Constitucional. Sentencia C – 394. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 1.993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional. Sentencia C – 700/00 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
¿Cuales son los criterios que deben ser utilizados por los funcionarios judiciales para establecer si se vulnera o no el derecho a la igualdad? R/ La Corte Constitucional ha dicho que ―... la evidencia de un trato desigual constitucionalmente reprochable deberá provenir de la demostración de la existencia de un criterio diferenciador carente de objetividad y razonabilidad, a través de la aplicación de una guía metodológica denominada ―test de igualdad‖176, según la cual puede indicarse que no se evidencia un trato discriminatorio cuando se compruebe que ― (...) primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; tercero, que la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y además adecuada. Como se ve, cada una de estas condiciones corresponde al papel que juegan los tres elementos - fáctico, legal o administrativo y constitucional - en la relación que se interpreta. Por eso, la primera condición pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución).‖177 ¿Para qué sirve el test de razonabilidad? R/ Este ―test‖ sirve como ―guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?.‖ 178
¿Es suficiente el test de razonabilidad para el estudio de la igualdad? R/ ―La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.‖179 ¿Cual es el contenido y alcance del principio de proporcionalidad dado por la Corte Constitucional? R/ ―El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.‖ 180
Respecto del alcance de este principio ese alto tribunal ha dicho que,‖... el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato‖ 181. ¿En qué consiste el test intermedio de razonabilidad y proporcionalidad? R/ ―Un trato diferenciado sería discriminatorio si no estuviera fundado en una justificación objetiva y razonable. Adicionalmente, como se trata de una diferenciación en relación con el ejercicio de derechos constitucionales, la Corporación se ve en la necesidad de realizar un 176 177 178 179 180 181
Ver la Sentencia T-230/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Corte constitucional. Sentencia C – 111/00. M.P. Álvaro Tafur Gálvis Corte Constitucional. Sentencia C – 022/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional. Sentencia C – 022/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional. Sentencia C – 022/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz Corte Constitucional. Sentencia C – 022/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz
juicio de igualdad relativamente estricto, o lo que se ha denominado u "test intermedio" de igualdad. En efecto, en criterio de esta Corporación, las distinciones que se relacionan con órbitas constitucionalmente protegidas, como las constituidas por los derechos constitucionales, deben ser analizadas, conforme a una "prueba intermedia del respeto a la igualdad", en virtud de la cual resultan legítimas las diferenciaciones útiles y necesarias para lograr una finalidad constitucionalmente importante. En el presente caso, el legislador consagra, a favor de un tipo de servidores vinculados al régimen de carrera administrativa, una prerrogativa que no se atribuye a la generalidad de los restantes servidores sometidos al mismo régimen, consistente en concederles la facultad de diferir, durante diez años, la edad de retiro forzoso.‖ 182 ¿Cuales son los requisitos para justificar el trato diferenciado? R/ El máximo tribunal de la justicia constitucional colombiana ha expresado que―... se requiere que se verifiquen los siguientes requisitos: (1) que persiga un objetivo constitucionalmente imperioso; (2) que obren datos suficientes para afirmar que resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar tal propósito; (4) que el beneficio que se busca obtener es mayor que el daño que causa; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida de la naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones, compromete el derecho a la igualdad.‖ 183 ¿En qué consiste la discriminación positiva? R/ ―Resulta fundamental, entonces, el concepto de equilibrio, conforme al cual es posible que el Estado supla, hasta donde le sea posible, aquellas deficiencias de distinta índole que implican condiciones de inferioridad de unas personas respecto del conjunto. Para hacer verdadero el postulado de la igualdad debe establecerse una "discriminación positiva" a favor de los más débiles. Ella corre a cargo del Estado dentro del expresado concepto de solidaridad, en el marco del Estado Social de Derecho.‖184 Estudiar la discriminación negativa. ¿Cuáles son los mecanismos de protección de los derechos fundamentales? R/ El habeas corpus, la tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares o de grupo. ¿Cuando es consagrada la tutela en Colombia como mecanismo de protección de los derechos fundamentales? R/ Este mecanismo de protección de derechos fundamentales es consagrado en nuestro país con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. ¿En todos los países la tutela tiene consagración constitucional como en Colombia? R/ No. En algunos países como el nuestro la tutela como mecanismo para garantizar los derechos fundamentales se le ha dado un rango constitucional al ser plasmada en la Constitución, pero en otros países tiene rango legal y hasta ha llegado a ser introducida por vía de jurisprudencial.185 ¿Cuales fueron los ordenamientos jurídicos tomados como antecedentes históricos para crear nuestra acción de tutela en la Constitución de 1991 y cómo funciona el mecanismo en esos países? R/ En los debates que se llevaron a cabo en la Constituyente se establecieron las diferencias entre lo que era el recurso de amparo y el juicio de amparo. De manera que los ordenamientos jurídicos modelos para estudiar esos dos mecanismos de protección de derechos eran el alemán y el español con su recurso de amparo y por otro lado el mejicano con su juicio de amparo. Lo cierto es que nuestra tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales no funciona de la misma manera que sus similares europeos y mejicanos estudiados por los constituyentes debido a lo siguiente: En Alemania el llamado recurso de amparo tiene consagración constitucional en la Ley 182 183 184 185
Corte Constitucional. Sentencia C – 584/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional. Sentencia T – 352/97. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional. Sentencia T – 067/94. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Barreto Rodríguez, José Vicente. Acción de tutela. Teoría y Practica. Ed. Légis
Fundamental y es una especie de recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional Federal después de culminado un proceso y agotados todos sus recursos ordinarios. Podríamos decir que este mecanismo funciona como si se tratara de un recurso extraordinario de casación o revisión, pero ante el Tribunal Constitucional Federal. En España el mecanismo de protección se encuentra consagrado al igual que los alemanes en la Constitución Política de 1978 y se le denomina de la misma manera: recurso de amparo. En el ordenamiento jurídico español el recurso de amparo no se puede instaurar ante el Tribunal Constitucional cuando existen medios de defensa judicial que aún no han sido utilizados, lo cual nos indica que funciona como un recurso extraordinario al igual que en Alemania. En nuestro continente tuvo mucha influencia el juicio de amparo establecido en la Constitución de México de 1857. Este mecanismo fue tomado como ejemplo por el constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al momento de estudiar un mecanismo que diera lugar a una efectiva protección de los derechos. El juicio de amparo mejicano tal como lo señala José Vicente Barreto Rodríguez186 abarca la totalidad de los mecanismos de control de constitucionalidad. Lo anterior nos quiere decir que el juicio de amparo mejicano tiene las siguientes funciones: 1.- Proteger derechos fundamentales de naturaleza constitucional. 2.- Busca la aplicación de la legalidad en los casos particulares. 3.- La inaplicación de una ley por ser contraria a la norma de normas. ¿Cual es el objetivo de la acción de tutela? R/ Esta pregunta es pertinente estudiarla desde una perspectiva kelseniana de la eficacia de los derechos constitucionales fundamentales y público subjetivos. En respuesta sobre el porqué los derechos fundamentales son considerados derechos públicos subjetivos se dijo que porque pueden ser exigidos a cualquier persona ante el órgano jurisdiccional del Estado. Para Kelsen aquellos derechos que no pueden ser exigidos no es un derecho auténtico. En razón de lo anterior, el objetivo de la acción de tutela es asegurar la eficacia de los derechos fundamentales187evitando así que sean vulnerados, desconocidos o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y de algunos particulares. ¿Bajo qué normas ha sido reglamentada la acción de tutela? R/ La reglamentación de la acción de tutela se llevó a cabo mediante el decreto 2591 de 1991, el cual se encuentra complementado en materia de la competencia judicial por el decreto 1382 de 2000. ¿Cuáles son las funciones de la acción de tutela en los sistemas de control mixto de constitucionalidad como Colombia? R/ Para la profesora Catalina Botero188, en Colombia como en los demás sistemas de control de constitucionalidad de naturaleza mixta la tutela tiene las siguientes funciones: a) Proteger los derechos fundamentales de las personas frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas o de las autoridades que puedan violarlos. a) Defender la supremacía de la Constitución. b) Actualizar el derecho legislado orientado a todos los servidores públicos para que lo interpreten y apliquen a la luz del derecho constitucional. c) Unificar la interpretación sobre el alcance de los derechos fundamentales. d) Promover una cultura democrática fundada en la protección efectiva de los derechos de las personas y en los valores del Estado social y democrático de derecho. ¿Cómo fue desarrollado legalmente el art 86 de la Constitución Política de Colombia? R/ Debemos recordar que para esa época el congreso de la República no estaba funcionando como órgano visible de una democracia, toda vez que nos encontrábamos en una etapa de transición constitucional donde el cuerpo colegiado que cambió la Constitución había dejado de sesionar el 4 de julio de 1991 dando paso mediante el art 6° transitorio de la Constitución a otro cuerpo colegiado pero sin origen democrático llamado comisión especial, cuya función especial era la de aprobar o improbar los proyectos de decretos presentados por el gobierno nacional 186 187 188
José Vicente Barreto Rodríguez. Acción de Tutela. Ed. Légis. p. 83
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Módulo sobre la Acción de Tutela. p. 25 Botero Marino, Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. P - 10
con base en la facultades extraordinarias. De tal forma que una vez presentado el proyecto de decreto que desarrollaba la tutela y estudiado por la comisión especial que algunos denominaron en esa época ―congresito‖, el gobierno en cabeza del Presidente Gaviria expidió el decreto 2591 y 306 de 1991. Estos decretos fueron complementados por el decreto 1382 de 2000, el cual fue expedido por el gobierno de Pastrana Arango para reglamentar las competencias de la tutela, siendo inaplicado en principio por la Corte Constitucional con ponencia de Manuel José Cepeda por considerarlo violatorio de la Constitución, pero posteriormente declarado constitucional por el Consejo de Estado dado que el control de constitucionalidad le correspondía hacerlo a esa corporación judicial tomando como base el control difuso de constitucionalidad y los dispuesto en el art 237 No. 2 de la Constitución. ¿Cómo entendió en principio la Corte Constitucional los derechos que eran objeto de protección mediante tutela? R/ La Corte Constitucional en sus primeras decisiones sobre revisión de tutelas entendió que los únicos derechos tutelables eran los consagrados en el Titulo II, capítulo 1, de la Constitución Política de Colombia, es decir, desde el art 11 hasta el 41 tomando como base el criterio de la ubicación y denominación de los derechos fundamentales. Este criterio adoptado por ese tribunal en sus primeras sentencias como principal, fue revisado y variado por él mismo al expedir la sentencia de tutela 002/92. En dicha tutela se establecieron nuevos criterios para determinar la fundamentalidad de un derecho, los cuales hasta la fecha están sirviendo de fundamento a jueces, abogados y demás personas para determinar si es procedente invocarlo o no mediante acción de tutela. Por tal razón la Corte con el fin de promover el principio de la seguridad jurídica ha desarrollado una serie de criterios que sirvan a todos los jueces para identificar los derechos susceptibles de protección por vía de tutela. A partir de dichos criterios se pueden identificar 6 Tipos de derechos fundamentales que lejos de ser excluyentes, son complementarios o incluso concurrentes; y que serían los siguientes: 1- Derechos de aplicación inmediata enunciados en el articulo 85 de la Constitución: (2) derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el Juez, contenidos en el capitulo 1 del Titulo II de la carta; (3) derechos fundamentales por expreso mandato constitucional; (4) derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu); (5) derechos innominados; (6) derechos fundamentales por conexidad. 1.- Los derechos de aplicación inmediata. Son los enumerados en el artículo 85 de la Constitución, cuya protección inmediata puede ser solicitada al juez. 2.- Derechos subjetivos susceptibles de ser amparados directamente por el juez contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Carta. Son derechos fundamentales aquellos derechos cuya estructura -contenido deóntico- admite su aplicación judicial inmediata. En algunos derechos como el de la paz no sería posible aplicar el anterior criterio, según lo ha señalado la propia Corte (T-008/93; C-339/98) 189 3. - Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional. Son aquéllos señalados como tales en la misma Constitución, como serían los derechos fundamentales de los niños (Art. 44 de la C.P.), de tal manera que así tengan la condición de prestacionales como el derecho a la salud y no tengan desarrollo legislativo, pueden ser protegidos por el juez, siempre y cuando la parte del derecho que se protege resulte indispensable para satisfacer las necesidades básicas insatisfechas de los niños y siempre que la misma resulte jurídica y tácticamente viable. 4.- Derechos que integran el bloque de constitucionalidad. El concepto de bloque de constitucionalidad hace referencia a normas de rango o jerarquía constitucional que no aparecen directamente en el texto de la Constitución Política, pero que por mandato expreso o tácito de esta última, tienen, para todos los efectos, su misma fuerza normativa (bloque en sentido estricto) o constituyen parámetros de control e interpretación constitucional (Bloque en sentido amplio o lato). Para los efectos de este capítulo, las normas constitucionales más importantes en la materia son las siguientes: 189
En este sentido, por ejemplo, el derecho a la paz (Art. 22 C.P.) no tiene el carácter de fundamental pues de una parte, el bien jurídico que protege no es susceptible de ser individualizado, y de otro lado, no comporta derechos o deberes concretos cuyo contenido admita una aplicación judicial inmediata. En otras palabras, la naturaleza y estructura de ciertos derechos no permite que los mismos puedan ser protegidos judicialmente en casos concretos. En consecuencia, dichos derechos no pueden ser tenidos como fundamentales.
a. El artículo 53 según el cual "los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". b. El artículo 93 que establece en su Inciso 1 que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia que no pueden ser suspendidos en estados de excepción prevalecen en el orden interno (bloque strictu senso). En su inciso 2, el artículo 93 señala que los derechos y deberes consagrados en la Constitución se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (bloque lato sensu). El artículo 94 incorpora la cláusula de los derechos innominados al señalar que ―la enunciación de los derechos y granitas contenidos en la Constitución y en lo convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos‖. El artículo 214 regula los estados de excepción y señala que incluso en esas situaciones excepcionales, no pueden suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales y que en todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. La corte constitucional ha construido dos conceptos de bloque de constitucionalidad: bloque de constitucionalidad en sentido estricto y en sentido lato (C-358/97;C-191/98). Como ya se mencionó, la importancia del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, para los jueces radica en que las normas que lo integran tienen fuerza normativa y, en consecuencia, deben ser aplicadas corno normas de jerarquía constitucional, en los distintos procesos constitucionales y ordinarios. Por su parte, las normas del bloque de constitucionalidad lato sensu deben ser tenidas en cuenta a la hora de considerar la acción o la excepción de inconstitucionalidad - inaplicación de una norma legal o reglamentaria por violación de la Constitución - o de interpretar las disposiciones constitucionales y legales. 5.- Derechos fundamentales innominados. La Corte ha encontrado que en la Constitución existen algunos derechos que se encuentran implícitos en el ámbito de protección de distintas disposiciones jurídicas iusfundamentales, pero que, sin embargo, no se encuentran textualmente enunciados en ellas. Se trata de los llamados derechos innominados, cuya fuerza vinculante y supremacía jerárquica viene dada por la disposición que los consagra de manera implícita y por los artículos 94 de la Constitución Política y 2 del Decreto 2591 de 1991. La Corte Constitucional ha identificado los siguientes derechos fundamentales innominados: 1) la dignidad humana, 2) el mínimo vital, 3) la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios; y, 5) la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Para la Corte se trata de derechos que también gozan de protección a nivel del derecho internacional de los derechos humanos. Derecho a la dignidad humana La dignidad humana es un derecho fundamental cuyos titulares son únicamente las personas naturales. Según la Corte el derecho a la dignidad tiene un triple objeto de protección: a) la autonomía individual, b) las condiciones materiales para el logro de una vida digna y c) la integridad física y moral que resulte necesaria para lograr la inclusión social de una persona excluida o marginada. El derecho a la dignidad humana protege el derecho a vivir como se quiera, el derecho a tener una vida digna y el derecho a vivir sin humillaciones. Por regla general de manera paralela y simultánea con otros derechos fundamentales con los cuales guarda una estrecha relación, como la vida, la igualdad, el trabajo, el libre desarrollo de la personalidad, la salud, el mínimo vital, la identidad personal y la propia imagen, entre otros (T-881/02). Derecho al mínimo vital. Este derecho se funda en el principio de solidaridad social y hace alusión a la obligación - del Estado o de un determinado particular - de satisfacer las mínimas condiciones de vida de una persona. La Corte se ha referido al mínimo vital de diversas maneras: 1) como derecho fundamental innominado que asegura los elementos materiales mínimos para garantizar al ser humano una subsistencia digna: y (2) como el núcleo esencial de los derechos sociales – como el derecho a la pensión o al salario – cuya garantía resulta necesaria para la satisfacción de los derechos fundamentales. En este último caso, la Corte sostiene que un derecho social puede adquirir el rango de fundamental por conexidad cuando se vulnera el
mínimo vital (T-005/95; T-500/96; SU-111/97; T-289/98). Para la Corte, el mínimo vital es un derecho a la subsistencia que aun cuando no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, ―puede deducirse de los derechos a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social‖. Este derecho tiene como función lograr una igualdad material, cuando se comprueba un grave atentado grave contra la dignidad humana de personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población, siempre que el Estado pudiéndolo hacer, ha dejado de concurrir a prestar el apoyo material mínimo, sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia (SU-111/97) La Corte Constitucional ha definido el contenido del mínimo vital como ―los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades, mas elementales del ser humano‖. La Corte ha reconocido el derecho al mínimo vital de los pensionados, los trabajadores, las mujeres embarazadas y las personas en situación de debilidad manifiesta, frente a las siguientes situaciones: Mora en el reconocimiento y pago oportuno de pensiones de vejez, jubilación o invalidez o de la sustitución pensional: Mora en el pago de salarios. Omisión de prestar atención necesaria de seguridad social en salud. Omisión de pagar la licencia de maternidad y el despido injustificado de la mujer embarazada: y, Desprotección absoluta de personas en situación de debilidad manifiesta. Advertir que con respecto al mínimo vital en materia probatoria la Corte ha exigido que quien alegue su vulneración, debe acompañar la solicitud de una prueba al menos sumaria; pero, en estos casos es cuando el juez debe hacer uso de sus facultades excepcionales en materia probatoria (D.2591/91): Art. 18. Restablecimiento inmediato si hay medio de prueba. Art. 20. Presunción de veracidad si se pide informe y no es rendido. Art. 21. Información adicional que pida el juez. Art. 22. Convencimiento del juez que exonera de pruebas adicionales. Finalmente debe utilizar el principio de la buena fe, Art. 83 de la C.P. Derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios. El derecho a la seguridad personal sólo es reconocido como derecho fundamental autónomo en la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional (T-719/03), antes para tutelar se argumentaba el derecho a la vida y la integridad de personas o grupos como los defensores de derechos humanos, miembros de partidos políticos, docentes, etc. amenazados por los grupos armados ilegales. Como criterio fundamental para definir cuando se debe proteger en si mismo v a través de la tutela el derecho a la seguridad personal, como manifestación del principio de igualdad frente a las cargas públicas. Según tal escala, existen cinco niveles de riesgo, caracterizados como sigue: 1) nivel mínimo, por enfermedad y muerte natural, 2) nivel ordinario, soportado por la convivencia social, 3) nivel extraordinario y que las persona- no están obligadas a soportar, 4) nivel extremo que amenaza la vida y la integridad, que da lugar a la protección directa e inmediata de estos derechos y, 5) riesgo consumado, solo susceptible de reparación posterior. En caso de riesgo extremo se protege directamente el derecho a la vida y a la integridad. De acuerdo con la Corte, la tutela sirve para proteger el derecho a la seguridad personal en situación de riesgo extraordinario - aquel que los individuos no tienen el deber de soportar -, y siempre que el riesgo cumpla varias de las siguientes características: que sea específico, individualizado, concreto, presente, importante, serio, claro, discernible, excepcional y desproporcionado. En este caso, la acción procederá, cuando tal riesgo ha dejado de ser evaluado y/o protegido por las autoridades competentes (T-719/03). El juez debe realizar un ejercicio de ponderación entre (1) el riesgo que se busca evitar y el principio de solidaridad en virtud del cual una persona no puede desprenderse de cargas soportables ni tampoco puede mejorar su seguridad personal a cambio de la inseguridad de otros; (2) la medida de protección en una situación particular y la capacidad institucional de las autoridades responsables de evitar que se consume el riesgo extraordinario. (T-719/03)
Derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. La Corte ha considerado que existen algunos casos en los cuales el derecho a la estabilidad en el empleo consagrado en el Art. 53 de la C.P. merece mayor protección. Este derecho ha sido establecido a favor de los sujetos que gozan de una especial protección constitucional, tales como: 1) los trabajadores que gozan de fuero sindical y cuya estabilidad es fundamental para la protección del derecho de asociación sindical en el caso en el cual se demuestre que el despido tuvo como causa la pertenencia del empleado al sindicato; 2) la mujer embarazada cuando el despido tuvo origen en su estado de embarazo; 3) las personas con discapacidades o 4) con VIH-SIDA, cuando el despido tuvo como origen su condición de discapacidad o su enfermedad. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de estos sujetos tendría como consecuencia el derecho al reintegro efectivo. La Corte Constitucional ha enunciado de la siguiente forma las reglas y requisitos para que la acción de tutela proceda para la protección de este derecho y para el reintegro laboral (SU256/96): En principio no existe un derecho fundamental a la estabilidad laboral; sin embargo: Frente a ciertas personas se presenta una estabilidad laboral reforzada en virtud de su especial condición física o laboral, o por encontrarse dentro de grupos poblacionales tradicionalmente marginados o discriminados. Si se ha presentado una desvinculación laboral de una persona que reúna las calidades de especial protección la tutela no prosperará por la simple presencia de esta característica. Será necesario probar la conexidad entre la condición protegida y la desvinculación laboral, constitutiva de un acto discriminatorio y un abuso del derecho. La tutela puede ser el mecanismo para el reintegro laboral de las persona que por sus circunstancias particulares ameriten la protección laboral reforzada. En todos los casos, es necesario mostrar la afectación de un derecho fundamental como el mínimo vital, la dignidad o el derecho de asociación sindical. El reintegro no tendría lugar, de presentarse una justa causa para la desvinculación y siempre que esta se hubiera producido con el respeto del debido proceso correspondiente. Respecto a los trabajadores aforados, la Corte ha sostenido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para solicitar el reintegro, cuando no se ha surtido el debido proceso para los trabajadores con fuero sindical y el juez laboral de la acción de reintegro ha incurrido en vía de hecho (T-731/01). En lo relacionado con los minusválidos, la Corte ha sostenido que procede la tutela cuando se trata de un despido en razón de su condición, en tal caso la carga de la prueba se invierte de forma tal que es el demandado, el que debe demostrar que el despido se dio por una justa causa (T-427/92). Para el caso de la mujer embarazada, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la estabilidad reforzada con la finalidad de protegerla contra la discriminación por causa del embarazo, en estos casos el despido es ineficaz cuando se da durante el embarazo, con previo conocimiento del estado de gravidez por parte del empleador, o durante los tres meses posteriores al parto, sin la debida autorización del funcionario del trabajo. Por consiguiente, dentro del año siguiente al parto, procede la tutela como mecanismo transitorio para solicitar el reintegro laboral. 6.- Derechos fundamentales por conexidad: La Corte Constitucional ha entendido que existen derechos, que si bien no ostentan en sí mismos la categoría de derechos fundamentales pueden ser objeto de protección a través de la acción de tutela, siempre que su vulneración, en el caso concreto, apareje una violación o amenaza de un auténtico derecho fundamental. La Corte Constitucional ha entendido que en algunos casos excepcionales resulta procedente la protección, por vía de tutela, de los derechos mencionados, cuando su amenaza o vulneración implica la amenaza o vulneración de un derecho fundamental, debido a la estrecha y directa relación que existe entre ellos (T-571/92). En estos casos se entiende que el derecho prestacional protegido es un derecho fundamental por conexidad.
Recalcar que el juez deberá realizar un análisis suficiente de los hechos y del acervo probatorio, de forma tal que pueda determinar si, efectivamente, en el caso concreto, la vulneración o amenaza de derechos sociales o colectivos, da lugar a la violación o amenaza de los derechos fundamentales de la persona afectada. Mediante la utilización de la conexidad, la Corte Constitucional ha ejercido su función de garantizar la supremacía constitucional (Art. 4 CP) y la efectividad de los derechos fundamentales (Art. - CP). En efecto, a través de esta doctrina, ha protegido especialmente el contenido básico de algunos derechos sociales como medio para lograr la igualdad sustancial o '"real y efectiva", en términos del texto constitucional (Art, 13 CP), y para asegurar la efectividad de otros derechos fundamentales como las libertades civiles y políticas. Es importante resaltar la aplicación de la tesis de la conexidad cuando se encuentra en juego el derecho al mínimo vital. En efecto, gracias a este concepto es posible proteger la efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales cuando quiera que la violación de estos de lugar a una vulneración de la vida digna o la integridad de las personas, conceptos, contenidos en la formulación jurisprudencial del derecho al mínimo vital. Los beneficiarios directos de la teoría de la conexidad, en particular cuando se trata de proteger el mínimo vital, han sido los sujetos de especial protección constitucional, esto es, personas o grupos sociales que se encuentran en situación de vulnerabilidad e indefensión, por sus condiciones personales o como resultado de la discriminación y marginación social. Sujetos de especial protección constitucional: La mujer embarazada y la mujer cabeza de familia (Art. 43 CP), las personas de la tercera edad (Art. 46), las personas con discapacidad ( Art. 46 CP) y los trabajadores y los sindicatos (Art.. 53. 54, 55 y 56 CP). La jurisprudencia constitucional también ha atribuido este carácter a los grupos étnicos, las personas privadas de la libertad, las personas en situación de desplazamiento forzado, las personas en situación de indigencia y las personas con diversa orientación sexual. Derecho a la seguridad social en salud y el mínimo vital La seguridad social y la salud tienen, de acuerdo con el orden constitucional, un doble carácter: por un lado son servicios públicos a cargo del Estado sujetos a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y, de otro lado, son derechos irrenunciables de los habitantes en el territorio nacional (Art. 48 y 49 CP). Por disposición del constituyente los derechos a la salud y a la seguridad social son derechos fundamentales de los niños (Art. 44 CP) pero respecto de los restantes sujetos, son derechos constitucionales no fundamentales que el legislador debe desarrollar progresivamente. Sin embargo, en algunos casos, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la violación del derecho a la salud conduce a la vulneración de un derecho fundamental, como la vida o el mínimo vital. Reglas establecidas por la Corte Constitucional como criterio para definir la procedibilidad de la acción de tutela en estos casos: Es importante reiterar que la Corte ha entendido que la acción de tutela procede como mecanismo para proteger el derecho a la salud cuando se demuestre que, por conexidad, existe una afectación inminente del derecho a la vida del actor, o de sus derechos a la integridad personal y a la dignidad humana. La Corte ha considerado que la tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con otro derecho fundamental, cuando el tratamiento solicitado está incluido en los planes obligatorios de salud de los diferentes regímenes. En efecto, las prestaciones allí incluidas son vinculantes para los entes encargados de prestar los servicios de salud y constituyen derechos subjetivos de carácter fundamental autónomo de los ciudadanos, susceptibles de protección directa por medio de la acción de tutela. El Plan Obligatorio de Salud (POS), la Corte ha considerado que la acción de tutela sólo podrá proceder si se reúnen las siguientes condiciones: Que la falta reglamentación
del medicamento, implemento o tratamiento excluido por la legal o administrativa, amenace los derechos fundamentales a la
vida, a la integridad o a la dignidad del interesado; Que no exista un medicamento o tratamiento sustituto o que, existiendo este, no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger los derechos fundamentales comprometidos; Que el paciente se encuentre en incapacidad real de sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido: Que el paciente se encuentre imposibilitado para acceder al tratamiento, implemento o medicamento a través de cualquier otro sistema o plan de salud. Que el medicamento o tratamiento hubiere sido prescrito por un medico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante. Excepcionalmente, la tutela puede ser concedida; si la prescripción la hizo un médico particular, cuando debido procedimientos administrativos de la ARS o EPS se vulneró el derecho al diagnostico y el usuario tuvo que acudir a un médico externo. Importante que el juez verifique si es cierto que el medicamento, implementos o tratamiento no está incluido en el POS (Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo) o el POSS (Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado).190 La Corte ha tutelado el derecho al diagnóstico, como medio necesario para identificar la enfermedad del paciente y prescribir el tratamiento adecuado, cuando las Empresas Promotoras de Salud (EPS) se niegan a practicar el examen correspondiente por encontrarse excluido del POS, a pesar de reunir las cinco condiciones antes señaladas. En estos casos la tutela ha resultad concedida por conexidad, por violación de los derechos a la vida, a la dignidad y/o a la salud. La Corte ha establecido que una vez demostrados todos los elementos, mencionados y, por tanto, verificada la conexidad, el juez debe inaplicar las normas que regulan las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud, dando prevalencia a la aplicación de los derechos fundamentales violados o amenazados. En consecuencia, en general, el juez debe ordenar la satisfacción del derecho en las condiciones médicas exigidas para evitar la consumación del daño. También ha precisado que las Entidades Promotoras de Salud sólo pueden negarse a practicar el diagnóstico solicitado por el paciente o a suministrar un medicamento, tratamiento o implemento médico si, además de constatar la exclusión del plan de salud, presenta alguna de las siguientes razones: Si demuestra que el diagnostico, medicamento o tratamiento solicitado no es necesario, con base en pruebas médicas que refuten el concepto del médico tratante; Si demuestra que dicho tratamiento no fue ordenado por un medico adscrito a la EPS; o Si demuestra que la persona está en capacidad - directa o indirectamente- de asumir el costo del medicamento o tratamiento solicitado y excluido del POS. Ahora bien, la Corte ha entendido que las EPS no pueden negarse a prestar el servicio de salud bajo el argumento de que le paciente no cumple el periodo mínimo de cotización exigido legalmente, por mora del patrono en el pago de los aportes de segundad social, o por ser la enfermedad preexistente a la afiliación. Tampoco pueden negarse a realizar los exámenes y tratamiento o a suministrar los medicamentos argumentando que el actor no ha cancelado las cuotas de recuperación o copagos de dichos servicios, cuando se trata de personas que pertenecen al régimen subsidiado y sufren de enfermedades catastróficas (T-1132/01; T411/03). Estos requisitos de procedibilidad de la acción de tutela han sido aplicados también a las personas que pertenecen al régimen subsidiado de seguridad social en salud con respecto a los exámenes de diagnóstico, medicamentos y tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POSS). Según la normatividad vigente, las Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS) están obligadas a prestar los servicios contemplados en el POSS y aquellos que por comprometer los derechos fundamentales del usuario resultan obligatorios en los términos antes descritos. En este último caso, la ARS podrá repetir contra el Fondo de. Solidaridad y Garantía -FOSYGA-. Advertir que en todos los casos, tanto del régimen subsidiado como del contributivo, en los que se trate de medicamentos, implementos o tratamientos que no están incluidos en los Planes Obligatorios, el juez de tutela debe vincular al proceso al Ministerio de Protección Social, 190
El contenido del POS y POSS pueden ser consultados en: www.minprotecciónsocial.gov.co
como representante del FOSYGA, con el fin de respetar el derecho de defensa. El juez debe tener en cuenta a la hora de fallar que la Corte ha determinado presunción de pobreza de las personas que pertenecen a los niveles 1 y 2 del SISBEN (T-1069/04; T1213/04). Derecho a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital En relación con el derecho a la seguridad social en materia pensional la Corte admite la procedencia excepcional de la tutela en dos situaciones: Cuando existe mora en el reconocimiento de la pensión, por demoras injustificadas en el trámite administrativo y se demuestra la afectación del derecho al mínimo vital y Cuando existe mora en el pago oportuno de las mesadas pensionales, y se comprueba la inexistencia de otros recursos para la subsistencia del actor y en algunos casos de su familia. Vulneran el derecho a lo seguridad social en materia pensional por conexidad con el derecho fundamental de petición o el derecho fundamental al mínimo vital. La Corte ha establecido al respecto tres reglas: (a) La administración cuenta con 15 días hábiles para responder todas, las solicitudes en materia pensional incluidas las de reajuste en cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión. b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un termino mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en que momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes. c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo. (b) La administración cuenta con 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional, contados a partir de la presentación de la petición, con fundamento en la aplicación analógica del artículo 19 del Decreto 656 de 1994. En los casos en los que se trate de la pensión de sobrevivientes, la administración cuenta con un plazo máximo de 2 meses calendario, a partir de la presentación de la petición, para dar respuesta de fondo (Art. 1 Ley 717 de 2001). (c) La administración cuenta con 6 meses para adoptar todas las medidas necesarias tendientes al reconocimiento y pago efectivo de las mesadas pensionales, ello a partir de la vigencia de la Ley 700 de 2001 . Cualquier desconocimiento injustificado de dichos plazos legales, en cualquiera de las hipótesis señaladas, implica la vulneración del derecho fundamental de petición en materia pensional. En suma, en principio, la acción de tutela procede para la protección del derecho fundamental de petición, mas no para el reconocimiento de la prestación en sí misma. Sin embargo, existe una excepción a esta regla. Se trata de aquellos casos en los cuales no se ha concedido la pensión pese a estar plenamente demostrado que la persona tiene el correspondiente derecho. Para que esta excepción prospere se requiere que no exista la menor duda sobre el titular del derecho; es decir, que el mismo no sea objeto de disputa o que los hechos y las normas que lo amparan, no ofrezcan duda. Derechos salariales: el derecho al pago oportuno del salario y el mínimo vital. La Corte admite la procedencia excepcional de la tutela cuando se presenta mora en el pago del salario adeudado al trabajador y se vulnera su mínimo vital y el de su familia, por carecer de otros medios de subsistencia. La afectación se produce, exclusivamente cuando la mora se prolonga al menos por tres meses y cuando el trabajador no tiene otro ingreso que le permita satisfacer sus necesidades básica, y las de su familia. La Corte ha reiterado que la acciòn de tutela no procede como mecanismo para solicitar el aumento o ajuste salarial -pues no se trataría en este caso de asegurar el mínimo vital. En el mismo sentido, la regla general es la improcedencia de la tutela para obtener el pago de vacaciones, primas y cesantías parciales o, en general, para agilizar u obtener el pago de otras prestaciones sociales. Derecho al pago de la Licencia de Maternidad y el mínimo vital La Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela puede proceder para solicitar el
pago de la licencia de maternidad cuando se hayan cumplido los requisitos legales para que sea exigible y siempre y cuando exista una vulneraciòn o amenaza del mínimo vital de la madre y el hijo recién nacido'1, La Corte ha afirmado que la tutela procede solamente si no ha transcurrido mas de un año desde el nacimiento del menor'", porque una vez ha pasado este tiempo se desvirtúa la conexidad entre el no pago de la licencia y el mínimo vital. Derechos colectivos: Derecho a un medio ambiente sano. El derecho a un medio ambiente sano es un derecho colectivo que, en principio debe ser garantizado a través de las acciones populares. No obstante en algunos casos excepcionales, la Corte ha considerado que se trata de un derecho fundamental por conexidad, siempre que su afectación vulnere o amenace entre otros, los derechos a la vida, a la salud, o a la integridad personal del actor. En general la tutela como remedio urgente frente a graves situaciones de contaminación producidas especialmente por deficiencias en el servicio de alcantarillado o aseo. Sin embargo en algunos casos, la Corte ha concedido la protección del derecho a la intimidad y a la tranquilidad por contaminación auditiva, cuando se ha demostrado niveles insoportables de ruido, acompañados de una inacción evidente de las autoridades administrativas responsables de proteger los derechos ciudadanos. En general, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de protección colectivo es necesario que se reúnan, cuando menos, los siguientes requisitos: a) Existencia de conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. b) El actor debe ser la persona directamente afectada en su derecho fundamental. c) La vulneración del derecho fundamental no debe ser hipotética sino que debe encontrarse expresamente probada en el expediente. (d) La orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental afectado y no del derecho colectivo, aunque por efecto de la decisión éste último resulte protegido. (e) Debe demostrarse que las acciones populares no son un mecanismo idóneo en el caso concreto para la protección efectiva del derecho fundamental vulnerado. ¿Cuál es el objeto de protección de la dignidad humana mediante la acción de tutela? R/ Según la Corte Constitucional191 el derecho a la dignidad tiene un triple objeto de protección: a) la autonomía individual, b) las condiciones materiales para el logro de una vida digna y c) la integridad física y moral que resulte necesaria para lograr la inclusión social de una persona excluida o marginada. Este derecho fundamental innominado implica una protección al derecho a vivir como se quiera, el derecho a tener una vida digna y el derecho a vivir sin humillaciones.
¿Cuándo procede la acción e tutela? R/ Según el artículo 5º del decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o particulares que haya violado, viole o amenace violar los derechos fundamentales de las personas. ¿Cuando considera la Corte Constitucional que la acción u omisión de la autoridad pública o el particular constituye una amenaza de vulnerar un derecho fundamental? R/ La Corte Constitucional192 ha considerado que los jueces antes de proceder a dictar sentencia acogiendo o no los planteamientos hechos en la demanda de tutela, deben tener en cuenta los siguientes requisitos: Que la amenaza afecte potencialmente derechos fundamentales Que la amenaza debe ser cierta Que la amenaza sea actual, inminente o próxima ¿Según la Corte constitucional cuando puede presentarse una amenaza de derechos fundamentales?
191 192
Corte Constitucional. Sentencia T – 881 de 2002. Corte Constitucional. Sentencias T – 349/93, T – 1619/00 y T – 1206/01
R/ Para la corte constitucional193
¿Cuáles son las causales de improcedencia de la acción de tutela? R/ Las causales generales de improcedencia de tutela. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial Idoneidad y eficacia Perjuicio irremediable Mecanismo transitorio Existencia del recurso de Hábeas Corpus Protección de derechos colectivos Daño consumado – hecho superado. Actos de carácter general, impersonal y abstracto. Otras causales de improcedencia: Acción de tutela contra sentencia de tutela y tutela temeraria. CAUSALES GENERALES DE IMPROCEDENCIA DE TUTELA. 1.- Existencia de otro mecanismo de defensa judicial. De aquí se deriva la naturaleza subsidaria de la acción de tutela, por tanto la Corte ha sostenido desde su inicio que el objetivo no puede ser el de suplantar los medios judiciales existentes (T-001/92). Recalcar que como se trata de proteger efectivamente los derechos fundamentales, se hace necesario que el juez verifique en cada caso particular, si el medio ordinario es idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado. No se trata sólo de razones de tiempo – rapidez de la tutela -, sino que el hecho de esperar la decisión ordinaria hace que se produzca la consumación del daño al derecho fundamental194. En este último caso la tutela es procedente (T-001/97195; T-003/92; T-441/93). Idoneidad: Protección adecuada del derecho (T-999/00; T-847/03). Eficacia: Protección oportuna del derecho. Perjuicio irremediable: La Corte ha precisado tres requisitos para que se configure (T719/03): Cierto e inminente. Que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a apreciación razonable de hechos ciertos. Grave. Que la lesión al bien jurídico que se produciría al afectado tenga la característica de grave. Urgente. Que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar la consumación del daño. Mecanismo transitorio: Ante la presencia del perjuicio irremediable procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar la consumación del perjuicio y como consecuencia de ello que se torne en imposible el restablecimiento del derecho. Los efectos de la tutela como mecanismo transitorio deben ser decretados hasta que el juez ordinario profiere el fallo definitivo. El beneficiario de la medida está obligado a instaurar la acción dentro del término legal ya que de lo contrario el fallo pierde su vigencia y su obligatoriedad. Recordar que aunque el cese de la medida opera por virtud de la ley si no se instaura la acción, es más conveniente decirlo expresamente en la sentencia para evitar equívocos. Advertir que el término de cuatro (4) meses es máximo, y no prorroga los términos de caducidad de las acciones, porque esta disposición no tiene la virtualidad de cambiar las leyes 193 194
Corte Constitucional. Sentencias T – 349/93, T – 1619/00 y T – 1206/01
Ej: En los asuntos laborales (pensiones, acreencias laborales) como hay restablecimiento del derecho, en principio no proceden las tutelas, pero el paso del tiempo puede hacer irremediable el daño, en los casos que estén de por medio menores de edad o personas de tercera edad, que tengan comprometido su mínimo vital, etc. 195 “(…) Pero ese medio que desplaza la viabilidad del amparo tiene que ser materialmente apto para lograr que los derechos fundamentales en juego sean eficientemente protegidos.En consecuencia, no tienen tal virtualidad los medios teóricos o formales, pues según el Art. 228 de la Carta, en la administración de justicia debe prevalecer el Derecho sustancial.Así las cosas, para los efectos de establecer cuando cabe y cuando no la instauración de una acción de tutela, el juez está obligado a examinar los hechos que ante él se exponen así como las pretensiones del actor, y a verificarse, por sus características, el caso materia de estudio puede ser resuelto, en relación con los derechos fundamentales posiblemente afectados o amenazados, y con la efectividad indispensable para su salvaguarda, por los procedimientos judiciales ordinarios, o si, a la inversa, la falta de respuesta eficiente de los medios respectivos, hace de la tutela única posibilidad de alcanzar en el caso concreto los objetivos constitucionales”.
que precisan dichos términos196. Importante recordar que quien decida una acción de tutela de fondo, sea que la concede o la niegue, ESTÁ IMPEDIDO para conocer del proceso ordinario que sobre el mismo asunto le corresponda por reparto.197 2.- Existencia del recurso de Hábeas Corpus: Conforme lo dispone el numeral 2 del Art. 6 del D. 2591 de 1991, la acción de tutela no es procedente, ni siquiera como mecanismo transitorio, para proteger el derecho a la libertad personal vulnerado como consecuencia de la acción de la autoridad pública, ya que en tal caso se puede invocar el Hábeas Corpus que es un medio más expedito que la acción de tutela (T-054/03). Sin embargo, si el funcionario judicial que conoce el recurso de Hábeas Corpus al verificar la legalidad de la captura y la licitud de la prolongación de la privación de libertad, encuentra pruebas de que la detención fue ilegal y no obstante no concede el recurso, la tutela procede porque el citado recurso no sería eficaz (T-046/93). 3.- Protección de derechos colectivos: En principio no procede la Acción de tutela para la protección de los derechos colectivos, ya que la C.P. creó para tales casos las acciones populares, las cuales fueron reglamentadas por la Ley 472 de 1998. Excepción: Si el titular solicita la tutela de sus derechos amenazados o vulnerados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos, siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. A partir de la excepción la Corte ha protegido derechos colectivos por vía de tutela, cuando se consideran fundamentales por conexidad (T-465/94; T-357/95; T-630/98; T-437/02)198. 4.- Daño consumado: La tutela es especialmente preventiva, por tanto en los casos en los cuales el daño ya se ha producido o consumado, no procede la acción de tutela porque la orden judicial no produciría ningún efecto (T-452/93; SU-747/98; T-613/00). En estos casos aunque la decisión judicial no contenga ninguna orden de protección, si puede el juez reconocer que hubo violación (T-758/03; T-137/01 y T-716/99) y prevenir a la parte responsable para que no incurra nuevamente en sus actuaciones, si es del caso. También debe oficiar a los entes de control y fiscalía, según corresponda, para que se investigue las posibles faltas, y por último debe informar al solicitante cual es la forma en que puede reclamar la reparación del daño. En casos muy excepcionales de daño consumado, el juez podría decretar una indemnización, cuando resulta imposible restablecer el derecho y sólo puede ser protegido de esa manera 199. Dicha indemnización se decretará conforme lo autoriza el Art.25 del D.2591/91. Otra circunstancia en la cual tampoco procede el amparo de tutela porque riñe con su carácter preventivo es cuando nos encontramos ante el hecho superado, el cual se presenta cuando durante el trámite de la acción, el juez verifica que la vulneración o la amenaza a los derechos fundamentales desapareció y el accionante ya no se encuentra en riesgo. En tal caso según la Corte se debe declarar que hay ―carencia de objeto‖, en tal caso el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción extraprocesal finalmente se incumplió o resultó tardía. 5.- Improcedencia frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto: Resulta obvio ya que contra este tipo de actos la ley ha establecido existen recursos alternativos 196
Ej. Si cuando el juez dicte la medida al accionante sólo le queda un mes para que caduque la acción ordinaria, deberá instaurarla dentro de ese mes, porque el término de 4 meses es máximo. Así mismo, si el término de caducidad de la acción ordinaria es mayor a los 4 meses, deberá instaurarla máximo en los citados 4 meses. Se debe advertir a los jueces que precisen bien este punto en la providencia. 197 La decisión tiene que ser de fondo, si rechaza o niega por improcedente no hay impedimento, ya que no hay pronunciamiento sobre el asunto. El Consejo de Estado ha aceptado estos impedimentos a los Magistrados del Norte de Santander (cuando no habían salas de decisión). Lo planteamos por que conocíamos un antecedente. 198 Ej: La Corte ha protegido el derecho a la vida, a la integridad o a la intimidad, amenazados por procesos agudos de contaminación ambiental. 199 Ej: Cuando una autoridad pública (Das, Policía,etc.) dan a la publicidad una información que endilgue a una persona la condición de guerrillero, paramilitar, etc., y luego resulta que fue equivocada; en primer lugar, aunque se haga rectificación el daño al buen nombre, intimidad, etc., ya no es posible resarcirlo totalmente; y en segundo lugar, podrían derivarse peligros para la vida de esa persona que solo se pueden conjurar con medidas de seguridad que significan costos que debe asumir quien dio la información.
mediante los cuales pueden ser cuestionados (constitucionalidad, nulidad, revisión, etc.). Sin embargo, cuando se comprueba que de la aplicación del acto general y abstracto surge la afectación directa y clara de un derecho fundamental, la tutela podrá ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, previa uso de la facultad excepcional de ordenar la inaplicación del acto en el caso concreto (T-964/04200 ; T-555/02 y auto 02-27/01). 6.- Otras causales legales y constitucionales de improcedencia: Improcedencia contra sentencias de tutela. La Corte Constitucional ha sido perentoria y reiterativa en que es el órgano de cierre, por tanto, quien esté inconforme o se sienta perjudicado con una sentencia de tutela sólo puede optar por solicitar la revisión de la tutela (T1219/01) –instancia en la cual se pueden corregir los errores de los jueces-, pero no podrá instaurar una acción de tutela contra una decisión de tutela. Recordar que también en los casos que se presente vulneración del debido proceso o del derecho de defensa a una persona en una sentencia de tutela, podrá intentar la nulidad de la misma. Tutela temeraria. Art. 38 del Decreto 2591/91. La acción de tutela es temeraria cuando sin motivo justificado, la misma acción sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces, en tal caso se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. Según la Corte para que una acción de tutela sea considerada temeraria se requieren los siguientes presupuestos (T-662/02; T-883/01; T-330/04; T-407/05). a.- Identidad de accionante. Presentadas por la misma persona o su representante b.- Identidad del accionado. Dirigidas contra la misma persona. c.- Identidad fáctica. Los mismos hechos. d.- Ausencia de justificación. Recalcar que no hay temeridad si se trata de un hecho nuevo, pero el accionante debe enunciarlo expresamente. Sin embargo, aclarar que No constituye ―hecho nuevo‖ el que a otra persona le concedan tutela con posterioridad a haberle negado al accionante, existiendo las mismas circunstancias de hecho y derecho. Aclarar que la conducta temeraria se predica tanto del actor como de su apoderado (T-014/96). ¿Qué personas están facultadas para interponer la acción de tutela? R/ Se dice que cualquier persona, lo que indica que la norma no hace ningún tipo de distinción entre capaces e incapaces; jurídicas y naturales. Los primeros pueden instaurar la acción de tutela por sí mismos, por sus representantes o por agentes oficiosos, mientras que los segundos, lo pueden hacer por intermedio de las personas anteriormente señaladas y por la persona a quien él quiera designar. Lo anterior respecto de particulares, pero en tratándose de funcionarios públicos, la tutela puede ser ejercida por el defensor del pueblo y por los personeros municipales. Conforme lo señala el Art. 86 de la C.P. la acción de tutela puede ser presentada por cualquier persona. Sin embargo, ello no obsta para que sea necesario que al admitir la acción se revise tanto la legitimidad activa como pasiva, o sea, si el accionante está legitimado para presentarla; y, también si la autoridad accionada es la que sería responsable por la acción u 200
(…) En efecto, ya en ocasiones anteriores, frente a la facultad de inaplicar normas legales contrarias a la Constitución, la Corte frente a casos similares a los que ahora se revisan (…) decidió efectivamente inaplicar el art. 16 del Decreto 190 de 2003, tras considerar que: „Vista la valiosa protección que la misma Constitución otorga a las mujeres madres cabeza de familia, la Corte considera que la limitación en el tiempo del beneficio que se les otorgó en la Ley 790, artículo 12, por el Decreto 190, artículo 16, no es ajustada a la Constitución, por cuanto una norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003, art. 16) estableció un límite que la norma que le daba validez (Ley 790 de 2002, Art. 12) no establecía, por esta razón la Corte aplicará la Constitución y no tendrá en cuenta el art. 16 del Decreto 190 de 2003‟(Sentencia T-792/04).Ambas providencias precisaron que cuando se está frente a la vulneración flagrante de un derecho fundamental por una norma jurídica y se hace necesario otorgar una protección de manera inmediata, el juez de tutela encuentra excepcionalmente facultado para ordenar su inaplicación, sin que ello signifique que se desconozca la competencia atribuida a los órganos judiciales para decidir definitivamente y con efectos erga omnes sobre su constitucionalidad o ilegalidad”.
omisión objeto de la tutela. (Recordarles que en el 2º caso no se debe inadmitir sino citar a quien debe responder) De la legitimación activa: A partir de la norma y de la jurisprudencia se deducen 5 circunstancias en las cuales existe legitimidad: 1.- Directamente por la persona natural titular del derecho: Sólo se necesita la condición de persona para que pueda ser reconocido como accionante; por tanto, se puede ser menor de edad, interdicto o extranjero para presentar una acción de tutela si se presenta vulneración o amenaza de derechos fundamentales (C.C. T 459/92201). Menores de edad: La Corte ha hecho numerosos pronunciamientos respecto a que no existe norma que exija edad mínima para solicitar directamente la protección de tutela (Hay por lo menos 25 pronunciamientos, entre los cuales están: C-005/93; C-019/93; C-371/94; T-08/92;T036/93;T-090/94). También puede ser presentada por los padres en su representación, siempre y cuando sean menores al momento de presentarse la tutela, no cuando se dio la ocurrencia del hecho, en éste último caso podrían los padres pero ya como agentes oficiosos si se dan las circunstancias que se requieren (T-1012/01202). Extranjeros: No se necesita la condición de ciudadano sino de afectado en derechos fundamentales para interponer tutela. (T-1020/03) 2.- En representación de Personas Jurídicas: La Corte ha señalado de manera reiterada que aunque algunos derechos fundamentales sólo pueden ser predicados de las personas naturales (T-881/02), pero existen derechos como el debido proceso del cual también son titulares las personas jurídicas y pueden instaurar acciones de tutela. En cuyo caso deberán actuar por intermedio del representante legal o de apoderado. 3.- Por intermedio de apoderado: Debe ser abogado titulado, el poder debe ser especial, el poder general no legitima al apoderado (T.695/98). Debe ser abogado titulado, no pueden representar en tutela los miembros de consultorios jurídicos (Art. 1º Ley 583 de 2000). Los poderes se presumen legítimos. 4.- Agente Oficioso: Cualquier persona puede ser agente oficioso de quien esté siendo vulnerado en sus derechos, siempre y cuando: Se manifieste de manera expresa que se actúa como tal y se pruebe sumariamente (T-502/98; T-242/03; T-503/03). Que efectivamente el titular del derecho fundamental no esté en condiciones físicas o mentales de promover su defensa. Debe insistirse en que el juez debe usar sus facultades inquisitivas para procurar la ratificación del agente oficioso por parte del afectado, porque podría suceder que sea contra su voluntad en cuyo caso no procede la tutela (T-213/02203). Los menores de edad también pueden ser representados por agente oficioso y no solamente por sus padres. Defensor del Pueblo y Personeros Municipales: El defensor puede presentar acciones de tutela, por solicitud del afectado o si este último se encuentra en condiciones de desamparo o indefensión. También podrá presentarla en nombre de colombianos residentes en el exterior. Dicha función puede ser delegada en los personeros. En caso de menores de edad o incapaces, pueden presentarlas incluso contra su voluntad. Dichos funcionarios pueden ser sancionados por temeridad. 201
“La Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas, es decir, no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano” 202 “(…) La jurisprudencia de esta corporación señala que la relación filial no legitima el actuar del padre o de la madre para interponer la acción de tutela a favor de un hijo mayor de edad, salvo que se demuestre que el interesado se encuentra imposibilitado para promover la tutela en defensa de su interés” 203
En efecto, la Corte de manera reiterada ha manifestado que para que proceda la agencia oficiosa en tutela se requiere que el agenciado esté en imposibilidad de promover directamente la acción constitucional y ha agregado que, de acuerdo con el régimen legal de la agencia oficiosa y dado el caso, el beneficiario debe ratificarla cuando esté en condiciones de hacerlo. Luego, mal puede afirmarse la imposibilidad de acudir en procura de la defensa de sus derechos respecto de una persona que concurre, así sea indirectamente, a través de una declaración ante notario, para expresar, precisamente, lo contrario de lo manifestado por quien dijo actuar en su nombre.En este caso tiene plena aplicación la Jurisprudencia que la Corte ha desarrollado en torno a la autonomía de la persona y la imposibilidad de imponerle, contra su voluntad una solución judicial que no ha solicitado o que, como en este caso, ha rechazado de manera expresa. Sobre el particular la Corte ha dicho que:"De acuerdo con lo dispuesto en esta norma (artículo 10 del Decreto 2591 de 1991) y con la jurisprudencia de esta Corporación, en el agenciamiento de derechos ajenos, debe estar debidamente demostrado que realmente el interesado no está en condiciones de asumir la defensa de sus propios derechos. Esta exigencia no es resultado de un capricho del legislador, ni corresponde a una mera formalidad, encaminada a obstaculizar el acceso a la administración de justicia, especialmente cuando se trata de la defensa de un derecho fundamental. No. Esta exigencia es desarrollo estricto de la Constitución sobre el respeto a la autonomía personal (art. 16). Una de las manifestaciones de esta autonomía se refleja en que las personas, por sí mismas, decidan si hacen uso o no, y en qué momento, de las herramientas que la Constitución y la ley ponen a su alcance, para la protección de sus derechos en general, trátese de los fundamentales o de los simplemente legales."
¿Cuándo el personero municipal o distrital puede instaurar una acción de tutela en ejercicio de sus funciones? R/ Los personeros municipales y distritales sólo pueden interponer acciones de tutela en ejercicio del cargo, en la medida en que hayan sido delegados de manera expresa por el defensor del pueblo. ¿Contra qué tipo de actos y omisiones procede la tutela? R/ La acción de tutela se ejerce contra actos u omisiones de autoridades y particulares, cuyas consecuencias jurídicas tengan carácter concreto, individual y personal, es decir, aquellos actos de carácter general, impersonal y abstracto como la ley, las ordenanzas, los acuerdos municipales y demás actos administrativos de carácter general no pueden ser objeto de tutela porque para este tipo de actos existen unas acciones diferentes establecidas en la Constitución y la ley. ¿Cuáles son los principios que orientan la acción de tutela? R/ El trámite de la acción de tutela se encuentra orientada por el principio de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia204, gratuidad, impulso oficioso, perentoriedad y doble instancia205. ¿Qué funcionarios judiciales no son competentes para conocer de la acción de tutela? R/ Son varios los funcionarios de la rama judicial que no son competentes para conocer de la acción de tutela. Entre ellos tenemos a los magistrados de las salas administrativas del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura en razón de que no tienen función jurisdiccional, el Fiscal General de la Nación y todos sus delegados a pesar de tener función jurisdiccional y los jueces pertenecientes a la jurisdicción penal militar. Ojo con la jurisdicción de paz, jurisdicción especial indígena y penal militar. ¿Cual es el origen del bloque de constitucionalidad? R/ Esta figura jurídica tiene su origen en la doctrina francesa y posteriormente fue acogida por el Consejo Constitucional francés al otorgarle valor jurídico al Preámbulo de la Constitución francesa de 1958 en las decisiones D – 39 de 1970 y D – 44 de 1971. En ese Preámbulo se estableció que ―el pueblo francés proclama solemnemente su adhesión a los derechos humanos y a los principios de la soberanía nacional tal y como fueron definidos por la Declaración de 1789, confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946" Estas decisiones del Consejo Constitucional francés de dar valor al Preámbulo de la constitución de 1958 trajo como consecuencia la aplicación normativa de la declaración de los derechos del hombre de 1789, de los derechos sociales consagrados en el Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 y de los principios fundamentales reconocidos en leyes anteriores a la Constitución de 1946206. ¿Cual es el concepto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha dado al bloque de constitucionalidad? R/ El bloque de constitucionalidad ha sido definido como ―...el conjunto de normas que se utilizan como parámetro para analizar la validez constitucional de las leyes ...‖ 207. Lo anterior quiere decir, que el bloque está compuesto por una serie de reglas y principios de derecho positivo que, sin aparecer formalmente en el articulado de la Constitución, son utilizados por los operadores jurídicos como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes por vía de acción y excepción, dado que normativamente se encuentran integrados a la Constitución. 208 ¿Será que algún derecho inherente a la persona humana de los que no están consagrados ni en la Constitución ni en los tratados internacionales sobre derechos 204
Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Módulo Sobre Acción de tutela. Tomo I. p.91 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Op. Cit. p.92 206 Uprimmy Yépez Rodrigo. Compilación de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Oficina en Colombia del alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos Humanos. Tomo I p. 108. 207 Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 208 Corte Constitucional, Sentencia C- 225 de 1995. 205
humanos puede formar parte del bloque de constitucionalidad? R/ Es pertinente decir que tan solo forman parte del bloque de constitucionalidad los derechos humanos que se encuentran positivados y no puedan ser objeto de limitación en los estados de excepción.
¿Cuáles son las normas constitucionales que le han servido de fundamento a la Corte Constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en Colombia? R/ Los artículos constitucionales que le han servido como soporte normativo al máximo tribunal de la jurisdicción constitucional para introducir el bloque de constitucionalidad en nuestro país son las siguientes: a.- El articulo 9 de la C.P. en el cual se dice que ―Las relaciones exteriores del Estado, se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto da la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia...‖ b.- El artículo 53 de la C.P. cuya disposición dice que: ―...Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.‖ c.- El artículo 93 del la C.P. al establecer que: ―Los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno...‖ d.- El artículo 94 de la C.P. al indicar que: ― La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.‖ Y por último, e.- El artículo 214 No. 2 de la C.P. cuyo texto establece una prohibición en los estados de excepción al decir que: ― No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario...‖ ¿Cuáles han sido las etapas en que se puede dividir el proceso de introducción jurisprudencial del bloque de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano? R/ La historia del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia constitucional colombiana la podemos dividir en tres etapas que llamaremos así: a) Etapa de gestación (1992 – 1994) b) Etapa de reconocimiento expreso (1995 – 1996) y por último, c) La etapa de desarrollo que va de 1996 hasta nuestros días. a.- Etapa de gestación La primera fase se da entre 1992 y 1994, en ella se trata de introducir la figura del bloque de constitucionalidad, pero de una manera un tanto indecisa, de tal forma que no se veía claro en la jurisprudencia de la Corte dicha figura. Es en esta etapa en la que se profirieren las sentencias T – 002/92; T – 409/92 y T – 426/92; así como también las sentencias C – 574/92 y C - 295/93. En todas estas sentencias tanto de tutela como de constitucionalidad respectivamente, la Corte Constitucional utilizó el artículo 93 y en otros además de este el 94 y 214 No. 2 de la carta política con el fin de verificar si los tratados internacionales sobre derechos humanos prevalecían en el orden interno con el fin de reconocer valor jurídico a ciertos derechos que no se encontraban expresamente consagrados en la Constitución. b.- Etapa de reconocimiento expreso Una segunda etapa va entre 1995 y 1996. Es en esta parte cuando la Corte Constitucional asume una posición clara y expresa sobre el bloque de constitucionalidad al proferir la sentencia C – 225/95. En ella la Corte estudió la jerarquía de los tratados en el ordenamiento interno y para ello hubo necesidad de aplicar la noción de bloque de constitucionalidad por vez primera de manera explícita.
c.- Etapa de desarrollo Esta última etapa va de 1996 hasta nuestros días se ha venido introduciendo al bloque de constitucionalidad otros elementos normativos que forman parte de él, por eso la Corte ha dividido el bloque en estricto sentido y en sentido amplio. En estricto sentido la Constitución y los tratados internacionales y en sentido amplio, la constitución, los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el congreso de la República que no puedan ser limitados en los estados de excepción, las leyes orgánicas y algunas leyes estatutarias. ¿Todos los tratados humanos forman parte del bloque de constitucionalidad? R/ No todos los tratados internacionales sobre derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad, tan solo forman parte del bloque aquellos que no pueden ser limitados ni siquiera en los estados de excepción. De manera que aquellos tratados internacionales, que no integran el bloque de constitucionalidad, no ostentan una jerarquía normativa superior a la de las leyes ordinarias y por ende no pueden servir de parámetro de constitucionalidad de otras leyes. ¿Cómo ha clasificado la Corte Constitucional el bloque de constitucionalidad desde el punto de vista de los sentidos que se le puede dar? R/ La Corte ha hecho distinguido el bloque de constitucionalidad en dos sentidos209: Uno amplio o lato y otro estricto. El sentido amplio se refiere a ese conjunto de disposiciones normativas que se encuentran dentro de la pirámide kelseniana por encima de las leyes ordinarias como lo es el preámbulo, las demás disposiciones consagradas en la Constitución, los tratados y convenios internacionales que versen sobre derechos humanos, las leyes orgánicas y, las leyes estatutarias, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional. El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refiere a los principios y normas que están integrados a la Constitución, luego entonces tienen rango constitucional. Por lo tanto, si una ley contradice lo dispuesto en cualquiera de las normas que integran el bloque de constitucionalidad la Corte Constitucional deberá retirarla del ordenamiento jurídico, por lo que, en principio, los actores tienen entonces razón en indicar que la inexequibilidad de una disposición legal no sólo se origina en la incompatibilidad de aquella con normas contenidas formalmente en la Constitución. ¿Según Norberto Bobbio que finalidad cumplen las normas que integran el bloque de constitucionalidad? R/ Según este filósofo del derecho de nacionalidad italiana tienen una cuádruple finalidad: a) Sirve como regla de interpretación respecto de las duda que puedan suscitarse al momento de su aplicación; a) Sirve para integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; a) Sirve para orientar las funciones del operador jurídico y a) Sirve para limitar la validez de las regulaciones subordinadas. ¿Según nuestra Constitución Política cómo se encuentra estructurado el poder público dentro del Estado colombiano? R/ Según el art 113 de la Constitución, el poder público de nuestro Estado se encuentra organizado conforme a la teoría de la tridivisión del poder en tres ramas: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Sin embargo, como las tres ramas no pueden cumplir todas las funciones que el Estado demanda, existen otros órganos autónomos e independientes de lasa ramas, para el cumplimiento de tales funciones. Por otra parte, tenemos que como en todo empresa, cada rama y cada órgano cumple una función determinada, pero en algunos aspectos sus funciones se entrelazan para efectos de colaborarse armónicamente y realizar en mejor forma los fines del Estado. 209
Corte constitucional. Sentencia C . 582 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero
¿Cómo está compuesta la rama legislativa del Estado? R/ Esta rama del poder público se encuentra representada por el Congreso de la República, el cual se compone de dos cámaras:
Senado de la República o Cámara Alta y,
Cámara de Representantes o Cámara Baja.
¿Cómo están integradas esas cámaras? R/ Están integradas por ciudadanos colombianos que son elegidos popularmente para un periodo de cuatro (4) años en el Senado y Cámara de Representantes, respectivamente. En términos generales a los miembros del Congreso de la República se les denomina congresistas. Pero de manera especial y dependiendo de la cámara en que se encuentren, a los integrantes del Senado de la República se les denomina senadores y se les elige por circunscripción electoral nacional, es decir, que cualquier ciudadano colombiano que desee ocupar una curul en el Senado de la República puede hacer sus campaña política y obtener votos en todo el territorio colombiano ya que ellos representan a la nación. Mientras que por otra parte, a quienes son elegidos y posesionados en la Cámara de Representantes se les denomina representantes a la Cámara siendo estos elegidos mediante la denominada circunscripción territorial o departamental, por cuanto ellos deben circunscribir su campaña política y votación en un departamento determinado del territorio colombiano que es al que van a representar una vez elegidos. ¿Cómo está integrado el Senado de la República? R/ A partir de la Constituyente de 1991, al Senado se le redujo el número de sus integrantes a 102 senadores, cien (100) de los cuales son elegidos por circunscripción nacional general y dos (2) por circunscripción nacional especial para las comunidades indígenas210. ¿A que órgano se le confiere la función legislativa? R/ Depende de la clase de régimen. Si es un régimen parlamentario le corresponde al parlamento; y si por el contrario es un régimen presidencial le corresponde al congreso. (Teoría constitucional e instituciones políticas. Pág.232)
215. ¿Qué es el congreso? R/ Es una institución política colegiada, de carácter pluralista y electivo, que funciona normalmente dentro del contexto de las democracias liberales, cuya funciones primordiales son las de hacer las leyes, reformar la constitución y ejercer control político sobre el gobierno y la administración. (Teoría constitucional e instituciones políticas. Pág.232)
216. ¿Como puede estar compuesto el congreso con relación al número de cámaras? R- Puede estar compuesto por una o dos cámaras. En el primer caso se habla de sistema unicameral, en el segundo de sistema bicameral. Colombia, al igual que la gran mayoría de los estados modernos, ha adoptado el sistema bicameral. El pluricameralismo, es decir, la existencia de más de dos cámaras legislativas ha sido apenas excepcional en el mundo. (Teoría constitucional e instituciones políticas. Pág.232). 217. ¿Qué argumentos presentan los tratadistas que defienden el bicameralismo? R/-Estos sostienen lo siguiente: El proceso de elaboración de las leyes requiere de exclusivo celo, por lo tanto una cámara sirve a la otra de contrapeso, pues es necesario que puedan corregirse los errores que cometa una de ellas Una cámara representa la juventud, la iniciativa, la impulsión, y la otra debe representar la madurez, la experiencia y la sabiduría. Una cámara debe representar los intereses abstractos de la sociedad entera, y la otra los intereses concretos de las regiones o grupos en que naturalmente está subdividida la sociedad 210
Articulo 171 de la Constitución Política
nacional. El bicameralismo es un sistema de control intra-órganos, es decir, ambas cámaras se encuentran en condiciones de fiscalizarse, refrenarse y controlarse recíprocamente. El poder legislativo no debe estar en manos de una sola corporación, pues la última instancia del ejecutivo se debilitará ante esa entidad. A veces los miembros de una corporación, en determinados momentos o épocas, aprueban leyes bajo la influencia de circunstancias que posteriormente pueden variar. Así como la otra cámara podría evitar o corregir ese hecho. (Instituciones políticas y derecho constitucional – BOSSA- Pág.: 142-143) 218. ¿Qué argumentos presentan los tratadistas que defienden el unicameralismo? R/- Estos argumentan que: La ley es la expresión de la voluntad soberana, por lo tanto, uno solo debe ser el órgano legislativo, por que la soberanía es una e indivisible. El bicameralismo es retardario, frustra leyes progresivas y obstaculiza todo avance. La división de las cámaras origina conflictos entre ellas y así se debe debilitar el congreso. La idea democrática exige que el órgano legislativo este compuesto de una sola cámara, ya que el bicameralismo es de origen histórico. Las dos cámaras pueden debilitar la representación popular. El sistema de una sola cámara es más rápido, más ágil, pues responde a las exigencias del estado moderno. En el sistema centralista no se justifican dos cámaras. En el sistema de tipo federal si se justifica que el congreso este dividido en dos entidades, pues ambas son necesarias para la forma como está organizado el estado. (Instituciones políticas y derecho constitucional – BOSSA- Pág.: 143-144) 219. ¿Por qué se dice que el congreso colombiano es bicameral? R- Porque está compuesto por dos cámaras, la cámara de representantes y el senado de la Republica. (Guía practica del derecho. Pág.: 11) 220. ¿Por qué las dos cámaras colombianas son simétricas? R- Porque ambas ejercen el mismo control político. (Teoría constitucional e instituciones políticas Pág. 232
221. ¿Cual es la integración del congreso colombiano? (esquematizado)
222. ¿Que representan los miembros del congreso en pleno? R- Representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. (Ley 5 de 1992. Art.: 7) 223. ¿como se eligen a los congresistas? 224. ¿Las funciones especificas del congreso son 8 ¿Cuáles son? R- las funciones son: - Función constituyente: para reformar la constitución política mediante actos legislativos - Función legislativa: para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes y códigos de todos los ramos de la
legislación. - Función del control político: para requerir y emplazar a los ministros del despacho y demás autoridades y conocer de las acusaciones que se formules contra altos funcionarios del estado. La moción de censura y la moción de observaciones pueden ser alguna de las conclusiones de la responsabilidad política. - Función judicial: Para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios de estado por responsabilidad política. - Función electoral: Para elegir al contralor general de la republica, procurador general de la nación, magistrados de la corte constitucional y de la sala jurisdiccional del consejo superior de la judicatura, defensor del pueblo, vicepresidente de la republica cuando hay falta absoluta. - Función administrativa: Para establecer la organización y funcionamiento del congreso pleno, el senado, y la cámara de representantes. - Función del control público: para emplazar a cualquier persona natural o jurídica, a efecto de que rinda declaraciones, oral o escrita, sobre hechos relacionados con las indagaciones que la comisión adelante. - Función de protocolo: Para recibir a jefes de estado o de gobierno de otras naciones. (Ley 5 de 1992. Art.:6) 225. ¿Cuáles son las facultades comunes que se pueden mencionar de ambas cámaras? R/ -Elegir a sus mesas directivas -Elegir a su secretario -Determinar la celebración de sesiones -Proveer los empleos creados por la ley para el cumplimiento de sus funciones -Organizar su policía interior -Proponer moción de censura Entre otras. (Constitución política Art.:135) 226. ¿Que pasa cuando se presentan discrepancias entre las cámaras respecto de un proyecto de ley? R- Cuando una cámara declara infundada las objeciones presentadas por el gobierno a un proyecto de ley, y la otra las encuentre fundadas se archivara el proyecto. (Ley 5 de 1992. Art. 200) 227. ¿Qué requisitos debían cumplir los congresistas para ser elegidos según la constitución política que rigió hasta el 6 de julio de 1991? R/- En su artículo 94 ésta constitución exigía una serie de requisitos como: Ser colombiano de nacimiento. Tener más de treinta años de edad. Haber desempeñado una serie de cargos importantes. (Instituciones políticas y derecho constitucional – BOSSA- Pág.: 146) 228. ¿Como se posesionan los congresistas? R/- Posteriormente, el presidente de la junta preparatoria tomara el juramento de rigor a los congresistas presentes. Con ello se cumplirá el acto de la posesión como requisito previo para el desempeño de sus funciones, y se contestara afirmativamente a la siguiente pregunta: ¿invocando la protección de Dios, juráis sostener y defender la constitución y las leyes de la republica y desempeñar fielmente los deberes del cargo? (Ley 5 de 1992. Art.: 17). 229. ¿Quienes no podrán ser congresistas? R- No podrán ser congresistas: a- Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, exceptuando los delitos culposos o políticos. b-Quienes hubieren ejercido como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa, militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección. c-Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas o en la celebración de contratos con ellas e interés propios o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección. d- Quienes hayan perdido la investidura de congresistas e- Quienes tengan vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco en tercer grado de consanguinidad primero en afinidad o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. (Ley 5 de 1992. Art.: 280). f- Quienes estén vinculados entre si por matrimonio, o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil y se inscriban por el mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos o de miembros de corporaciones publicas que deban realizarse en la misma fecha g- Quienes tengan doble nacionalidad exceptuando a los colombianos o por nacimiento h- Nadie podrá ser elegido para más de una o corporación o cargo publico ni para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, a si sea parcialmente. 230. ¿Quién presenta los candidatos propuestos a consideración del congreso pleno? R/-Serán presentados oficialmente por corporaciones o instituciones postulantes o por los miembros del congreso en el término que señalen las disposiciones vigentes. Se adjuntaran copias autenticas. (Ley 5 de 1992. Art.:21) 231. ¿Cuáles son los funcionarios que tienen participación con voz pero sin voto en el congreso? R- El presidente de la republica o quien haga sus veces los jefes de estado y/o de gobierno de otras naciones los ministros de despacho y, por ende los miembros del senado y la cámara de representantes. (Ley 5 de 1992. Art.:) 232. ¿cuales son las funciones del congreso en pleno? posesionar al presidente de la republica o al vicepresidente cuando haga sus veces recibir a jefes de estado o de gobierno de otros países elegir al contralor g/ral de la nación elegir al vicepresidente de la republica cuando sea necesario reemplazar al elegido por el pueblo. Así mismo proveer el cargo cuando se presente vacancia absoluta
reconocer la incapacidad física del vicepresidente de la republica la cual origina una falta absoluta. Elegir a los magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura Decidir sobre la moción de censura con arreglo a la constitución y el reglamento de la ley 5 de 1992 (Ley 5 de 1992. Art.:18) 233. ¿cuales son los pasos a seguir para realizar el debate en el congreso en pleno? R- los pasos a seguir son: verificado el quórum el secretario de la corporación da lectura a la proposición presentada contra el respectivo ministro o ministros se concede el uso de la palabra a un vocero de cada partido y luego al ministro, es el presidente del congreso quien limita la duración de las intervenciones concluido el debate el mismo presidente señalará el día y la hora que será entre el tercero y el décimo día para votar la moción de censura (Ley 5 de 1992. Art.:32) 234. ¿cuales son las funciones del presidente del congreso? R-Las funciones son: convocar, presidir y dirigir las sesiones del congreso pleno. Llevar, con el vicepresidente del congreso que es el vicepresidente de la cámara la representación de la rama legislativa del poder público ante las otras ramas, gobiernos, entidades públicas o privadas, nacionales o extranjeras. Coordinar el trabajo y las buenas relaciones entre las cámaras y sus miembros estableciendo los vínculos de comunicación necesarios para un eficaz trabajo legislativo. (Ley 5 de 1992. Art.:19) 235. ¿Qué sanciones son impuestas por el presidente al congresista que falte al respeto de palabras a alguno de sus colegas? R- según la gravedad de la falta le será impuesta alguna de las siguientes sanciones: 1- llamamiento al orden 2- declaración publica de haber faltado al orden y al respeto debido 3- suspensión en el ejercicio de la palabra 4- suspensión del derecho a intervenir en el resto del debate o de la sesión 5- suspensión del derecho a intervenir en los debates de la corporación por más de 1 día y hasta 1 por mes. (Ley 5 de 1992. Art.:68) 236. ¿Cual es el medio de publicación de actos empleados por el congreso? R- La gaceta del congreso (Ley 5 de 1992. Art.:36) 237. ¿Qué concepto se puede dar de votación teniendo como referencia el congreso? R- Es un acto colectivo por medio del cual las cámaras y sus comisiones declaran su voluntad acerca de una iniciativa o un asunto de interés general. (Ley 5 de 1992. Art. 122) 238. ¿Qué reglas deben seguir los congresistas para votar? R- los congresistas deben tener en cuenta que: 1- Se emite solamente un voto 2- En las comisiones permanentes solo pueden votar quienes la integran 3- El voto es personal intransferible e indelegable 4- El número de votos en toda votación debe ser igual al número de congresistas presentes en la respectiva corporación al momento de votar, con derecho a votar. Si el resultad o no coincide, la elección se anula por el presidente y se ordena su repetición 5- Todas las proposiciones deben ser sometidas a discusión antes de votarse, con las excepciones establecidas en la ley 5 de 1992 6- En el acto de votación estará presente el secretario (Ley 5 de 1992. Art.:123). 239. Según el estatuto del congresista que ¿deberes posee? R- Son deberes de los congresistas: a- asistir a las sesiones del congreso pleno, las cámaras legislativas y las comisiones de las cuales forma parte. b-guardar reserva sobre los informes conocidos en sesión reservada. c- abstenerse de invocar su condición de congresista que conduzca a la obtención de algún provecho personal indebido. d- presentar a su posesión como congresista una declaración juramentada de su patrimonio y de las actividades que puedan significarle ingresos económicos adicionales al cargo de representación popular. e- poner en conocimiento de la respectiva cámara las situaciones de carácter moral o económico que los inhiban para participar en el tramite de loa asuntos sometidos a su consideración. f- cumplir las disposiciones acerca de las incompatibilidades y conflictos de interés. (Ley 5 de 1992. Art.:268) 240. ¿Cuales son los derechos del congresista? Ra-Formar parte de una comisión permanente. b-asistir con voz y voto a las sesiones de la respectiva cámara y sus comisiones, de las que forman parte, y con voz a las demás comisiones. c-citar a los funcionarios que autoriza la constitución y la ley, y celebrar audiencias para el mejor ejercicio de su función. d- recibir una asignación mensual que se reajustará cada año en proporción igual de al promedio ponderado de los cambios ocurridos en la remuneración de los seguidores de la administración central. (Ley 5 de 1992. Art.:264)
241. ¿Qué actos cometidos por los congresistas son considerados falta? R- Son considerados faltas: a- El desconocimiento de los deberes que impone este reglamento. b- El cometer actos de desorden e irrespeto en el recinto de sesiones. c- No presentar las ponencias en los plazos señalados salvo excusa legitima. (Ley 5 de 1992. Art.:269) 242. ¿Cuáles son las causales por las cuales se puede dar perdida a la investidura? Ra- Por violación del régimen de inhabilidades y de incompatibilidades. b- Por violación al régimen de conflicto de intereses. c-Por indebida destinación de dineros públicos d- Por tráfico de influencias debidamente comprobadas. e-Por la inasistencia en un mismo periodo de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos y de ley o mociones de censura. F-Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras. (Ley 5 de 1992. Art.:296) 343. ¿Qué órgano del poder público es el encargado de decretar la pérdida de la investidura? R/- El órgano encargado de decretar la pérdida de investidura es el Consejo de Estado de acuerdo con la ley, quien en un término no mayor de veinte días hábiles, contados a partir de la fecha de la solicitud formulada por la mesa directiva de la cámara correspondiente o por cualquier ciudadano. (Constitución política Art.184) 31) ¿Qué funciones le corresponden al presidente de la república con relación al congreso? R/a- Presentar al congreso al principio de cada legislatura, un mensaje sobre los actos de administración. b- Enviar por el mismo tiempo, a la cámara de representantes el presupuesto de rentas y gastos. c- Concurrir a la formación de las leyes, presentando proyectos por medio de los ministros, ejerciendo el derecho de objetarlos, y cumpliendo el deber de sancionarlos con arreglo a la constitución. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 161) 242. ¿Como se realiza el reemplazo de un congresista? R-El presidente de la respectiva cámara esta autorizado para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción y ocupar su lugar. (Ley 5 de 1992. Art.:278) 243. ¿Ante que órgano pueden presentar renuncias los integrantes del congreso? R-Pueden presentar renuncias ante la respectiva corporación legislativa, la cual resolverá dentro de los 10 días siguientes. (Ley 5 de 1992. Art.:275) 244. ¿Cuáles son las prohibiciones instauradas al congreso? R- a- Inmiscuirse por medio de resoluciones o de leyes, en asuntos de competencias privativas de otras autoridades b- Exigir al gobierno información sobre instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones de carácter reservado c- Dar votos de aplausos a los actos oficiales d- Decretar actos de proscripción o persecución contra personas naturales o jurídicas e- Autorizar viajes al exterior con dineros de erarios públicos salvo en cumplimiento de misiones especiales aprobadas por las tres cuartas partes de la respectiva cámara (Ley 5 de 1992. Art. :) 245 ¿En que consiste la junta preparatoria? R- Ésta se trata de que el día 20 de julio, en el inicio del cuatrienio constitucional, en que de conformidad con la constitución política deba reunirse el congreso en un solo cuerpo para la instalación de sus sesiones, y a partir de las 3:00 p.m., los senadores y representantes presentes en el salón elíptico o en el recinto señalado para tal efecto, se constituirá en junta preparatoria. (Ley 5 de 1992. Art. : 12) 246. ¿Qué personajes presiden en la junta preparatoria? R- Componen la junta preparatoria el senador que lo hubiere sido del senado en la última legislatura a falta de este el vicepresidente que lo será el representante a la cámara que hubiere precedido. En defecto de estos el senador a quien corresponda el primer lugar por orden alfabético de apellidos. Si hubiere dos o más senadores cuyos apellidos lo coloquen en igualdad de condiciones, se preferirá el orden alfabético en el nombre. 247. ¿En manos de quien recae la responsabilidad de instalar y clausurar las sesiones? R-Esta recae sobre el presidente de la republica. Si el presidente no se presenta al recinto procederá a tal declaración el presidente de la junta preparatoria. (Ley 5 de 1992. Art. : 13) 248. En caso de que el presidente no se encuentre en el momento de cerrar sesiones ¿quien lo suple? R- El presidente del congreso (Ley 5 de 1992. Art.39) 249. ¿Por medio de que acto solemne se lleva a cabo la instalación de la sesión? R-El acto de instalación se efectuara poniéndose de pie los miembros de la junta para dar respuesta a la siguiente pregunta. ¿Declaran los senadores y representantes presentes, constitucionalmente instalado el congreso de la república y abierta sus sesiones? (Ley 5 de 1992. Art. : 15) 250. ¿Cuál es el numero mínimo de integrantes que se requieren para deliberar en el congreso?
R/- Se requiere de una cuarta parte de sus miembros (Ley 5 de 1992. Art.) 251. ¿Con que fin se reúnen por separado los senadores y los representantes? R- Con el fin de elegir sus mesas directivas y dar comienzo al trabajo legislativo (Ley 5 de 1992. Art. 37) 252. ¿Que diferencia existe entre la elección de los miembros de la cámara de representantes y los miembros del senado? R/- Los senadores deberán ser elegidos en circunscripción nacional, mientras que los representantes deben ser elegidos en circunscripción especial y territorial. (Pérez Escobar Pág. 457). 253. ¿Que funcionarios son elegidos por congreso? R/- Corresponde al congreso pleno elegir: Contralor general de la república Al vicepresidente de la republica en caso de falta absoluta Magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del concejo superior de la judicatura. (Ley 5 de 1992. Art.20) 254. ¿Cuál es el procedimiento para elegir al contralor general de la republica? Ra- Los candidatos serán presentados en los primeros 15 días siguientes a la instalación de las sesiones, en el cuatrienio legislativo, la elección se efectuara en el primer mes de sesiones de terna integrada por candidatos presentados así. Uno por la corte constitucional, uno por la corte suprema de justicia y uno por el consejo de estado. b- Declarada abierta la sesión por el presidente del congreso se pondrá a consideración de los congresistas presentes la terna de candidatos y se procederá a su elección. c-El contralor general tiene un periodo de cuatro años que empezaran a contarse desde el primero de septiembre del año de elección (Ley 5 de 1992. Art. 23) 255. ¿De que manera se realiza la elección del vicepresidente de la republica en caso de falta absoluta? R- En caso de falta absoluta del vicepresidente de la republica, el congreso pleno procederá a su elección teniendo en cuenta el siguiente procedimiento: a-Ya presentada la vacancia absoluta el presidente del congreso dispondrá de 10 días para convocar al congreso pleno con el fin de elegirlo o reemplazarlo. b- La citación se hará en forma personal y por escrito, con ocho días de anticipación a todos los congresistas, allí se indica la fecha, hora y causa que origina la elección. c- Abierta la sesión el presidente del congreso concederá la palabra para postular candidatos del mismo partido al que pertenecía el vicepresidente. d- Se someterá automáticamente a los distintos candidatos a estudios y consideraciones rigurosas con las cuales se abre el proceso de votación y finalmente se declara electo el vicepresidente de la republica por el resto del periodo (Ley 5 de 1992. Art. 25) 256. ¿Como esta integrada la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura? R- Esta sala está integrada por siete magistrados elegidos, cada uno por el congreso nacional de ternas enviadas por el gobierno. (Ley 5 de 1992. Art.27) 257. ¿Cuál es el periodo que deben cumplir los magistrados de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura? R/- Serán elegidos para un periodo de ocho años contados a partir del primero de septiembre de 1992.
MOCIÓN DE CENSURA
258. ¿Qué es la moción de censura? R- Es un acto por medio del cual el congreso en pleno y por mayoría absoluta reprocha la situación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la destitución de su cargo. (Ley 5 de 1992. Art.29) 259. ¿Cuándo se da lugar al respectivo debate en el congreso en pleno y a la solicitud de la moción de censura? R/Cuando citado un ministro por una de las cámaras para responder un cuestionario escrito, no concurriere sin excusa, o fuere ella rechazada mayoritariamente por la corporación legislativa y esta allá aprobado, por mayoría de los votos de los asistentes, una proposición de moción de censura. La materia del debate en este caso lo será el cuestionario que debía responder. Cuando la proposición sea por iniciativa de la décima parte de los integrantes de la respectiva cámara y por asuntos relacionados con las funciones propias del cargo ministerial. En este evento los proponentes deberán indicar con presición los asuntos oficiales en que se fundamenta la iniciativa para efecto de constituir los fundamentos de la proposición de moción de censura que servirá de base para adelantar el debate. (Ley 5 de 1992. Art.30)
OFICINA DE PROTOCOLO OFICINA DE INFORMACION Y PRENSA SECRETARÍA GENERAL SUBSECRETARÍA GENERAL SECCION DE GRABACIÓN SECCIÓN RELATORIA COMISIONES CONSTITUCIONALES LEGALES PERMANENTES PRESIDENCIA
MESA DIRECTIVA
Comisiones Especiales Comisión Legal De Cuentas
PRIMERA VICEPRESIDENCIA
COMISION PRIMERA
SEGUNDA VICEPRESIDENCIA
COMISION SEGUNDA COMISION TERCERA
TTERCERATERCE RA
Comisión de Ética y Estatuto del Congresista
COMISION CUARTA
DIRECCIÓN GENERAL ADMINISTRATIVA
COMISION QUINTA Comisión de Derechos Humano
DIVISIÓN PERSONAL
Comisión de investigación y acusación
OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO DIVISION JURIDICA
SECCIÓN DE SUMINISTROS
DIVISION FINANCIERA Y DE PRESUPUESTO SECCION PAGADURÍA
COMISION SEXTA COMISION SEPTIMA
SECCION REGISTRO Y CONTROL
OFICINA DE PLANEACION Y SISTEMAS
DIVISION DE BIENES Y SERVICIOS
SECCION DE BIENESTAR SOCIAL Y URGENCIA MÉDICA
260. ¿Cuántas clases de sesiones existen? R- 5 clases: Sesiones ordinarias Sesiones extraordinarias Sesiones especiales Sesiones permanente Sesiones reservadas (Ley 5 de 1992. Art. 85). 261. ¿Quién solicita las sesiones reservadas? R- Cuando lo disponga las mesas directivas, por solicitud de un ministro o de la quinta parte de sus miembros. (Ley 5 de 1992. Art. 86). 262. ¿Cuáles son las sesiones ordinarias? R/-Son las que se efectúan por derecho propio durante los días comprendidos entre el 20 de julio y el 16 de diciembre, y el 16 de marzo al 20 de junio, gozando las cámaras de la plenitud de atribuciones constitucionales. (Ley 5 de 1992. Art. 85). 263. ¿Cuales son las sesiones extraordinarias? R/- Las que son convocadas por el presidente de la republica estando en receso constitucional por el congreso y para el ejercicio de atribuciones limitadas. (Ley 5 de 1992. Art. 85). 264. ¿Cuáles son las sesiones especiales? R/- Son las que convoca el congreso estando en receso, en virtud de los estados de excepción. (Ley 5 de 1992. Art. 85). 265. ¿Cuáles son las sesiones permanentes? R/- Son las que durante la ultima media hora de la sesión se decretan para continuar con el orden del día hasta finalizar el día si fuere el caso. (Ley 5 de 1992. Art. 85). COMISIONES 266. ¿Cual es la función de las comisiones? R- Se encargaran de dar primer debate a los proyectos de ley o actos legislativos relacionados con los asuntos de su competencia (Ley 5 de 1992. Art.34)
267. ¿Cuáles son las clases de comisiones? R/- Comisiones constitucionales permanentes, comisiones legales, comisiones especiales y comisiones accidentales. (Ley 5 de 1992. Art. 53) 268. ¿Cuál es la función de las comisiones permanentes? R/-Estas comisiones son elegidas para ocuparse del tramite en primer debate de los proyectos de acto legislativo o de ley. Esto de conformidad con el artículo 142 de la constitución política. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 51). 269. ¿Por quien deben ser elegidas las comisiones permanentes? R/- Deben ser elegidas por cada una de las cámaras para el respectivo período constitucional, y su número, lo mismo que el numero de sus miembros y las materias de las que cada una deberá ocuparse, serán determinadas por la ley. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 51). 270. ¿Quien creó las siete comisiones constitucionales permanentes de cada cámara? R/-La ley 3ª de 1992, modificada por el articulo 1º de la ley 754 de 2002. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 51). 271. ¿Cómo esta compuesta la comisión primera de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/- Está compuesta por 19 miembros en el senado y cinco en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 51). 272. ¿Qué competencias le corresponden a la comisión primera de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/- conoce de: Reforma constitucional Leyes estatutarias Organización territorial Reglamentos de los organismos de control Normas generales sobre contratación administrativa Notariado y registro Estructura y organización de la administración nacional central De los derechos De las garantías y los deberes Rama legislativa Estrategias y políticas para la paz Propiedad intelectual Variación de la residencia de los altos poderes nacionales Asuntos étnicos. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 51-52). 273. ¿Cómo esta compuesta la comisión segunda de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/- Esta compuesta por trece miembros en el senado y diecinueve miembros en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 274. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión segunda de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-conoce de: Política internacional Defensa nacional y fuerza pública Tratados públicos Carrera diplomática y consular Comercio exterior e integración económica Política portuaria Relaciones parlamentarias, internacionales y supranacionales Asuntos diplomáticos no reservados constitucionalmente al gobierno Fronteras Nacionalidad
Extranjeros Migración Honores y monumentos públicos Servicio militar Zonas francas y de libre comercio Contratación internacional. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). DIVISIÓN FINANCIERA Y PRESUPUESTO DIVISIÓN DE PLANEACIÓN Y SISTEMAS DIVISIÓN DE RECURSOS HUMANOS SECCIÓN DE PRESUPUESTO PAGADURÍA CONTABILIDAD SECCIÓN DE REGISTRO Y CONTROL SECCIÓN DE SELECCIÓN Y CAPACITACIÓN SECCIÓN BIENESTAR SOCIAL Y AGENCIA MÉDICA UNIDAD DE CORRESPONDENCIA UNIDAD DE ARCHIVO ADMINISTRATIVO UNIDAD DE FOTOCOPIAS SECCIÓN SUMINISTRO UNIDAD DE ALMACENAMIENTO
DIVISIÓN DE SERVICIOS
DIVISIÓN JURIDICA
275. ¿Cómo esta compuesta la comisión tercera de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-Esta compuesta por quince miembros en el senado y veintinueve en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 276. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión tercera de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/- Conoce de: Hacienda y crédito publico Impuestos y contribuciones Excepciones tributarias Régimen monetario Leyes sobre el Banco De La Republica Sistema de banca central Leyes sobre monopolios Autorización de empréstitos Mercado de valores Regulación económica Planeacion nacional Régimen de cambios Actividad financiera Bursátil Aseguradora y de captación de ahorros (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 277. ¿Cómo esta compuesta la comisión cuarta de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/- Esta compuesta por quince miembros en senado y veintisiete en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 278. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión cuarta de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-conoce de: Leyes organicas de presupuesto Sistema de control fiscal financiero Enajenación y destinacion de bienes nacionales Regulación del régimen de propiedad industrial, patentes y marcas Creación, supresión, reforma u organización de establecimientos públicos nacionales Control de calidad y precios Contratación administrativa (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 279. ¿Cómo esta compuesta la comisión quinta de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-Esta compuesta por trece miembros en el senado y veintisiete en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52).
280. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión quinta de las siete comisiones constitucionales permanentes? 211 R/- Según el doctor Libardo Rodríguez , la comisión quinta conoce de: Régimen agropecuario Ecología Medio ambiente y recursos naturales Adjudicación y recuperación de las tierras Recursos ictiológicos y asuntos del mar Minas y energías Corporaciones autónomas regionales. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 281. ¿Cómo esta compuesta la comisión sexta de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-Esta compuesta por trece miembros en el senado y diecinueve en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 282. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión sexta de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-Conoce de: Comunicaciones Tarifas Calamidades publicas Funciones publicas y prestación de los servicios públicos Medios de comunicación Investigación científica y tecnológica Espectros electromagnéticos Órbita geoestacionaria Sistemas digitales de comunicación e informática Espacio aéreo 211
Rodríguez Rodríguez, Libardo. Estructura del poder público en Colombia. Editorial Temis. Pág – 52.
Obras publicas y transporte Turismo y desarrollo turístico Educación y cultura. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 283. ¿Cómo esta compuesta la comisión séptima de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-Esta compuesta por trece miembros del senado y diecinueve miembros en la cámara de representantes. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52). 284. ¿Qué asuntos son de competencia de la comisión séptima de las siete comisiones constitucionales permanentes? R/-conoce de: Estatuto del servidor publico y del trabajador en particular Régimen salarial y prestación del servidor publico Organizaciones sindicales Sociedades de auxilio mutuo Seguridad social Cajas de previsión social Fondos de prestaciones Carrera administrativa Servicio civil Recreación Deportes Saludos cordiales, organizaciones comunitarias Vivienda Economía solidaria Asuntos de la mujer y la familia. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 52-53). 285. ¿Cómo están conformadas las comisiones legales? R- Estará conformada por diez senadores y quince representantes. (Ley 5 de 1992. Art. 55) 286. ¿Cuáles son las clases de comisiones legales? R/-el reglamento del congreso contempla la existencia de unas comisiones de carácter legal las cuales son: Comisión de los derechos humanos y audiencias Comisión de ética y estatuto del congresista Comisión de acreditación documental Comisión de cuentas Comisión de investigación y acusación Comisión de instrucción. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53-54). 287. ¿Qué aspectos son característicos de la comisión de los derechos humanos y audiencias? R/-La ley 5ª de 1992 consagra la existencia de esta comisión, en cada una de las cámaras aunque podrán sesionar conjuntamente, conformada por diez senadores y quince representantes y encargada de la defensa de los derechos humanos, la vigilancia y el control de las autoridades responsables de velar por el respeto de los mismos y proveer las audiencias sobre aspectos de la legislación ya existente y sobre los proyectos que cursan en las cámaras. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 288. ¿Cómo esta conformada y cuales son las funciones de la comisión de ética y estatuto del congresista? R/-Está compuesta por once miembros en el senado y diecisiete en la cámara de representantes. Sus funciones son las de conocer del conflicto de interés y las violaciones al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los congresistas, asi como del comportamiento indecoroso, irregular o inmoral que pueda afectar alguno de los miembros de las cámaras en su gestión publica, de conformidad con el código de Ética expedido por el congreso. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 289. ¿Cómo esta conformada la comisión de acreditación documental? R/-Esta conformada por cinco miembros encada una de las cámaras. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 290. ¿Cuáles son las funciones de la comisión de acreditación documental? R/-su función es la de revisar los documentos que acrediten las calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar cargos de elección del congreso, o de cada una de las cámaras en particular y presentar el informe respectivo a la plenaria de la corporación. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 291. ¿Cuáles son las comisiones propias de la cámara de representantes? R/- La comisión de cuentas y la comisión de investigación y acusación (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 292. ¿Cuál es la función primordial de la comisión de cuentas? R/- su función primordial es la de examinar y proponer a consideración de la cámara el fenecimiento de la cuenta general del presupuesto y del tesoro que le presente el contralor general de la República. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 293. ¿Cuál es la función de la comisión de investigación y acusación? R/-Es la encargada de preparar los proyectos de acusación que deberá aprobar la plenaria de la cámara, ante el senado, cuando hubiere causas constitucionales, contra el presidente de la republica, los magistrados de la corte
constitucional, la corte suprema de justicia, el consejo de Estado, los miembros del consejo superior de la judicatura, y el fiscal general de la nación y conocer de las denuncias y quejas que ante ella se presenten por el fiscal general de la nación o por los particulares contra los citados funcionarios. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 294. ¿Cuál es la comisión propia del senado? R/- La comisión de instrucción. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 295. ¿Cómo está integrada la comisión de instrucción? R/-Esta integrada por siete miembros. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 296. ¿Cual es la función de la comisión de instrucción? R/- Es la encargada de presentar un informe motivado con el proyecto de resolución que deba adoptarse cuando que la cámara de representantes formule acusación ante el senado contra los funcionarios que pueden ser objeto de investigación por la comisión de investigación y acusación, e instruir el proceso correspondiente, si fuere el caso. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 297. ¿Cuáles son las comisiones que se encuentran inmersas en las comisiones especiales? R/- Hacen parte de esta: Comisiones adscritas a organismos nacionales o internacionales. Comisiones especiales de seguimiento. Comisión de crédito público. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 53). 298. ¿Quiénes participan en la decisión de establecer las comisiones adscritas a organismos nacionales o internacionales? R/-la ley puede establecer en forma permanente algunas comisiones especiales, con participación de senadores o representantes, o de unos y otros, que cumplirán la funciones que determinen esas mismas disposiciones y podrán estar adscritas a organismos o instituciones nacionales o internacionales que tengan carácter decisorio o asesor. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 54). 299. ¿Cómo están compuestas las comisiones especiales de seguimientos? R/-están integradas por once miembros en el senado y quince en la cámara. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 54). 300. ¿Cuál es la función de las comisiones especiales de seguimiento? R/-Son las encargadas de vigilar el cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales, de acuerdo con la reglamentación que al efecto expidan las respectivas mesas directiva atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada una de ellas y las cuales rendirán los informes del caso y presentaran las propuestas alternativas de legislación a las comisiones constitucionales permanentes y a la plenaria de cada una de las cámaras. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 54-55). 301. ¿Cómo esta compuesta la comisión de crédito publico? R/-Está compuesta por seis miembros. Elegida por cada una de las comisiones terceras constitucionales a razón de tres miembros por cada comisión. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 55). 302. ¿Cuál es la funcion de la comisión de crédito publico? R/-Tienen la funcion de presentar informes al congreso sobre las operaciones de crédito externo autorizadas por la ley al gobierno nacional y sobre los correctivos que deban adoptarse cuando el gobierno esté comprometiendo la capacidad del país para atender el servicio de la deuda exterior más allá de límites razonables, o cuando las condiciones de los empréstitos resulten gravosas o inaceptables, así como las demás funciones que les asignen leyes especiales. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 55). 303. ¿Quiénes asignan las comisiones accidentales? R/-Las podrán asignar; los presidentes y las mesas directivas de las cámaras y sus comisiones permanentes. (Ley 5 de 1992. Art. 66).
304. ¿Qué funciones deben realizar las comisiones accidentales? R/- Deben transmitir mensajes a otras entidades o personas, elaborar o estudiar proyectos de ley, realizar el escrutinio de las votaciones, rendir informes y representar a las cámaras en los actos especiales. (Estructura del poder público en Colombia- Rodríguez- Pág.: 55). 305. Además de las comisiones que establece el reglamento ¿Qué otras comisiones habrán en cada cámara? R/- Se encontraran las comisiones permanentes encargadas de tramitar las modificaciones que se introduzcan a toda clase de proyectos y de aprobar en su seno los mismos en primer debate. Cada comisión tendrá e numero de integrantes que determine la ley y sus integrantes serán elegidos por las cámaras para periodos no menores de un año. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 161.) MESA DIRECTIVA 306. ¿Quiénes integran la mesa directiva y cada cuanto son renovadas? R- Esta compuesta por un presidente y dos vicepresidentes elegidos separadamente para un periodo de un año a partir del 20 de julio serán renovadas cada año.
(Ley 5 de 1992. Art.40) 307. ¿Cuales son las funciones más relevantes de la mesa directiva? a- Adoptar las decisiones y medidas necesarias y procedentes para una mejor organización interna y una eficiente labor administrativa y legislativa. b- Presentar en asocio con la mesa directiva de la otra cámara el proyecto de presupuesto anual del congreso, y enviarlo al gobierno para su consideración en el proyecto de ley definitivo sobre rentas y gastos de la nación. c- Solicitar informes a los órganos encargados del manejo y organización administrativa de cada una de las cámaras sobre las gestiones adelantadas y los planes a desarrollar. d- Expedir las normas complementarias de funcionamiento de la secretaria general. e- Disponer la celebración de sesiones conjuntas de las condiciones constitucionales. f- Vigilar el funcionamiento de las cocciones y velar por el cumplimiento de sus actividades. g- Solicitar al consejo de estado la declaratoria de perdida de la investidura de congresistas. h- Autorizar comisiones oficiales de congresistas fuera de la sede del congreso siempre que no implique la utilización de dineros del erario público. i- Expedir mociones de duelo. j- Ejercer las demás funciones que en el orden y gestión interna de cada cámara no estén adscritas a un órgano especifico y las demás que establezca la ley 5 de 1992. (Ley 5 de 1992. Art. 41) QUORUM 308. ¿Que es el quórum? R- Es el número mínimo de miembros asistentes que se requieren en las corporaciones legislativas para poder deliberar o decidir. . (Ley 5 de 1992. Art. 116) 309. Diga las clases de quórum: R- Se presentan dos clases de quórum: 1- quórum deliberatorio: para deliberar sobre cualquier asunto se requiere la cuarta parte de los miembros. 2- Quórum decisorio: pueden ser: a- Ordinarios: las decisiones podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes. b- Calificado: las decisiones pueden adoptarse con la asistencia de las dos terceras partes de los miembros. c- Especiales: las decisiones se toman con la asistencia de las tres cuartas partes de los integrantes. (Ley 5 de 1992. Art. 116) 310. ¿Como se verifica si hay quórum deliberatorio? R-Se verifica, de la siguiente manera: Luego de que se constituya la junta preparatoria se procederá automáticamente a verificar si hay quórum deliberatorio, llamando a lista a los senadores y representantes de cuya elección se tenga noticia oficial. Establecido al menos al quórum para deliberar, el presidente de la junta preparatoria designara una comisión de congresistas, con participación de cada partido o movimiento político que tenga asiento en el congreso, para que informe al presidente de la republica que el congreso pleno se encuentra reunido para su instalación constitucional. La sesión permanecerá abierta hasta el momento en que regresen los comisionados y se presente en el recinto el presidente de la republica para proceder a la instalación. (Ley 5 de 1992. Art. 116) CAMARA DE REPRESENTANTES 311. ¿Como son elegidos los integrantes de la cámara de representantes? R- Se requiere ser ciudadano en ejercicio y tener más de 25 años de edad en la fecha de la elección. (Guía practica del derecho Pág. 11). 312. ¿Quiénes integran la cámara de representantes? R- La integran dos representantes elegidos por cada una de las circunscripciones en que se fracciona el país para estos efectos, y uno mas por cada 250.000 habitantes o fracción mayor de 125.000 que tenga en exceso sobre los primeros 250.000. (Guía practica del derecho Pág. 11). 313. ¿Cuáles son las funciones especiales de la cámara de representantes? Ra- Elegir al defensor del pueblo b- Examinar y defender la cuenta general del presupuesto del tesoro que le presente el contralor general de la republica c- Acusar ante el senado cuando hubiere causas constitucionales al presidente de la republica o al que haces sus veces, al magistrado de la corte constitucional, a los de la corte suprema de justicia, a los miembros del consejo superior de la judicatura, a los magistrados del consejo de estado, y el fiscal general de la nación. d- Conocer de las denuncias que ante ellas se presenten por el fiscal general de la nación o por los particulares contra los magistrados e-Requerir el auxilio de otras autoridades para el desarrollo de las investigaciones que le competen. (Ley 5 de 1992. Art.305) 314. ¿Quiénes intervienen en la elección del defensor del pueblo y cual es su periodo determinado? R- Su elección corresponde a la cámara de representantes de terna elaborada por el presidente de la republica y es elegido para un periodo de cuatro años. (Ley 5 de 1992. Art.306-307) 315. ¿Qué comisiones eligen para el periodo constitucional y legal la cámara de representantes? R- La comisión de cuenta y la comisión de investigación y acusación. (Ley 5 de 1992. Art.309-311) 316. ¿Cómo están conformadas la comisión de cuentas y la comisión de investigación y acusación? R- La primera esta integrada por nueve miembros elegidos por el sistema cuociente y la segunda esta conformada
por quince miembros elegidos por el cociente electoral. (Ley 5 de 1992. Art.309-311) 317. ¿Qué se requiere para ser elegido senador? Ser colom+-.biano por nacimiento Ser ciudadano en ejercicio Tener más de treinta años de edad en la fecha de la elección. (Guía practica del derecho Pág. 11). 318. ¿Quiénes integran el senado? R- La integran cien miembros elegidos por la nación entera 319. ¿Cuáles son las funciones esenciales del senado? Ra- Elegir los magistrados de la corte constitucional y el procurador general de la nación. b- Permitir el transito de tropas extranjeras por el territorio de la republica c- Rendir conceptos previos al gobierno sobre la prorroga para un segundo periodo del estado de conmoción. d- Conceder licencia al presidente de la republica para separarse temporalmente del cargo e- Admitir o no las renuncias que hagan de sus empleos el presidente de la republica y el vicepresidente f- Elegir los miembros de la comisión de la administración del senado. (Ley 5 de 1992. Art.313) 320. ¿Quiénes presentan la terna para elegir al procurador general de la republica? R- Es elegido por el senado de terna integrada por sendos candidatos presentados por el presidente de la republica, la corte suprema de justicia y el consejo de estado. (Ley 5 de 1992. Art.315) 321. ¿Cuántos magistrados conforman la corte constitucional y quienes envían las ternas? R- Los magistrados de la corte constitucional son nueve y le corresponde al presidente de la republica, la corte suprema de justicia y el consejo de estado enviar las ternas. (Ley 5 de 1992. Art.317) 322. ¿En que casos le corresponde a la rama ejecutiva funciones legislativas? R/- Aunque dentro de las condiciones normales es el congreso el que formula las leyes materiales, también a la rama ejecutiva le corresponden funciones legislativas de una manera ordinaria, como son los referentes a la promulgación de las leyes, a la facultad de presentar proyectos de ley por intermedio de los ministros, a la convocatoria del congreso para las sesiones extraordinarias etc. (Lecciones de derecho constitucional. (―Álvaro Copete‖. Pág.: 159.) ORGANIZACIÓN EL SENADO DE LA REPUBLICA FORMACION DE LEYES 323. ¿Dónde se pueden presentar los proyectos de ley? R- Podrán presentarse en la secretaria general de las cámaras o en sus plenarias. (Ley 5 de 1992. Art. 139) 324. ¿Quiénes pueden presentar los proyectos de ley? R- 1- Los senadores y representantes de la cámara 2- El gobierno nacional a través de los ministros de despacho 3- La corte constitucional 4-El consejo superior de la judicatura 5- La corte suprema de justicia 6- El consejo de estado 7- El consejo nacional electoral 8- El procurador general de la nación 9- El contralor general de la republica 10- El fiscal general de la nación 11- El defensor del pueblo (Ley 5 de 1992. Art. 140) 325. ¿Con relación a que materias mas importantes por iniciativa del gobierno podrán ser dictadas o reformadas las leyes? R- a- Plan nacional de desarrollo y de inversiones publicas que hayan de emprenderse o de continuarse b- Estructura de la administración nacional c- Organización del crédito nacional d- Fijación de las rentas nacionales y gastos de la administración (presupuesto nacional) e- Banco de la republica y funciones de competencia f- Regulación del comercio exterior del régimen y del cambio internacional. (Ley 5 de 1992. Art. 142) 326. ¿Qué proyectos de ley se presentan ante el senado y cuales ante la cámara? R- Los proyectos de ley con relación al los atributos de presupuesto de rentas y gastos se presentaran ante la secretaria de la cámara de representantes y los que se relacionan con el ámbito internacional ante el senado. (Ley 5 de 1992. Art. 143) 327. ¿Cual es el término estipulado para la objeción de una ley? R- El gobierno dispondrá de seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto, si no consta de mas de veinte artículos, de diez días si el proyecto contiene de 21 a 50 artículos y hasta de 20 días cuando los artículos sean mas de 50. . (Ley 5 de 1992. Art. 198) 328. ¿Que pasa cuando se presentan vicios en los proyectos?
R- Cuando la corte constitucional encuentra en la formación de la ley o del acto legislativo, vicios de procedimientos subsanados, ordena devolver el proyecto, la ley o el acto legislativo a las cámaras legislativas para que de ser posible enmiende el defecto observado. En este evento se dará prioridad en el orden del día subsanado el vicio dentro de los 30 días a su devolución, se remitirá a la misma corte para que decida definitivamente sobre su exequibilidad. (Ley 5 de 1992. Art.202) 329. ¿Cuales proyectos se tramitan por el procedimiento legislativo ordinario o común? R- Los proyectos de ley orgánica ley estatutaria ley de presupuesto ley sobre derechos humanos y ley sobre tratados internacionales todo esto con las especialidades establecidas en la constitución y en la ley 5 de 1992. (Ley 5 de 1992. Art.204) 330. ¿Que materias regulan los proyectos de ley orgánica? R/- Los proyectos de ley orgánica: regulan los reglamentos del congreso y de cada una de las cámaras, las normas sobre preparación aprobación y ejecución del presupuesto de renta y ley de apropiaciones la regulación correspondiente aprobación, modificación, a la programación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo y su coordinación con el plan nacional de desarrollo. El ordenamiento territorial, la regulación de los organismos y entidades estatales para contratar, las normas sobre reparación, aprobación y ejecución del plan nacional de desarrollo. La definición de los principios para la adopción del estatuto especial de cada región. (Ley 5 de 1992. Art.207) 331. ¿Que es acto legislativo y donde debe presentarse? R- Son las normas expedidas por el congreso que tienen por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales. Estos podrán ser presentados en la secretaria general de las cámaras o en sus plenarias. (Ley 5 de 1992. Art.221-222) 332. ¿Quien puede presentar los proyectos de actos legislativos? R/- pueden presentar los proyectos de acto legislativo: a- El gobierno nacional. b- Diez miembros del congreso. c- Un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha respectiva. d- Un 20% de los concejales del país. e- Un 20% de los diputados del país. (Ley 5 de 1992. Art.223) 333. ¿A que periodo tiene lugar el tramite de un proyecto de acto legislativo? R- Tendrá lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos. El primero comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre segundo comienza desde el 16 de marzo hasta el 20 de junio. (Ley 5 de 1992. Art.224) 334. ¿Que se requiere para la aprobación de todo proyecto de ley? R/-Para la aprobación de todo proyecto de ley en primer y segundo debate se requiere de la asistencia de la mayoría absoluta de los individuos que componen la comisión permanente o la cámara respectiva. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 160.) 336. ¿En que cámara deben tener origen las leyes? R/- Las leyes pueden tener origen en cualquiera de las dos cámaras, a propuesta de sus respectivos miembros o de los ministros de despacho. Pero no serán llevadas a la discusión de la cámara respectiva sino después de ser consideradas y aprobadas en primer debate en la correspondiente comisión permanente. . (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 160.) 337. ¿Que leyes deben tener origen solo en la cámara de representantes? R/-las leyes sobre contribuciones organicas del ministerio publico, y el presupuesto, las relativas a los impuestos y la ley de apropiaciones. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 163.) 338. ¿Cuáles son los requisitos esenciales para que un proyecto sea tomado como ley? R/Haber sido aprobado en la comisión correspondiente de cada cámara, en primer debate por mayoría absoluta de votos. Haber sido aprobado en cada cámara, en segundo debate, por mayoría absoluta de votos. Haber obtenido la sanción del gobierno. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 161.) 339. ¿En que consiste el proceso de adopción? R/-Consiste en ser aprobado el proyecto en su conjunto, sin que sea examinado articulo por articulo. En otras palabras, es la manifestación que se hace en las comisiones correspondientes de ambas cámaras, sobre la oportunidad de legislar en relación con la materia del proyecto. La adopción y el primer debate deben realizarse en días distintos. (Lecciones de derecho constitucional. ―Álvaro Copete‖. Pág.: 163.). 340. ¿Qué órgano se encarga de expedir las leyes en sentido formal? R/- Únicamente serán expedidas por el congreso. (Pérez Escobar Pág. 504) 341. ¿Cómo se clasifican las leyes según el ordenamiento constitucional? R/- se clasifican en: Leyes según su contenido, según su tramitación y su jerarquía normativa. (Pérez Escobar Pág. 506). 342. ¿Cómo se clasifican las leyes según su contenido? R/- se clasifican en: Códigos.
Leyes estatutarias. Leyes orgánicas. Leyes marcos o cuadros. Leyes de contenido ordinario. . (Pérez Escobar Pág. 506-507). 343. Según el articulo 152 de nuestra constitución política ¿Qué materias regulan las leyes estatutarias? Derechos y deberes fundamentales de las personas los procedimientos y recursos para protección. Administración de justicia. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, estatuto de la oposición y funciones electorales. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana. Estados de excepción. 344. ¿Que representa la ley estatutaria? Representa una oportunidad para desarrollar cabalmente no solo los mandamientos constitucionales sino también la legislación internacional en aquellos casos que requiere desenvolvimientos concretos en nuestro orden interno. 345. ¿Qué dijo la corte constitucional en la sentencia de la sala plena nº. C-566 del 2 de diciembre de 1993 sobre la ley estatutaria? ―las leyes estatutarias fueron introducidas en la constitución de 1991 como una categoría especial de leyes, dentro del ordenamiento constitucional, tanto por su contenido material como por el tramite a seguirse a su formación. Su valor especifico puede medirse si se tienen en cuenta por una parte, las materias de que trata, que son de alto contenido político e incluyen en concreto la estructura de una de las ramas del poder: la judicial‖. 346. ¿Qué ha establecido la corte constitucional en materia de reserva de la ley estatutaria obre derechos fundamentales? Las leyes estatutarias sobre derechos fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por la vía de la ley estatutaria. La misma carta autoriza al congreso para expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los ramos de la legislación 347. ¿Cuales son los lineamientos que caracterizan las leyes estatutarias? tiene trámite especial, pues deben ser aprobadas por mayoría absoluta en las cámaras y no podrán ser expedidas por simple mayorías ordinarias. Solo podrán ser aprobadas por el congreso durante una misma legislatura, es decir, su transito en las cámaras no puede ser diferido por el tiempo. Tiene control previo de constitucionalidad, según lo disponen los artículos 153 y 254 de la carta. No pueden ser objeto de regulación mediante decretos ley, es decir, sobre este asunto existe competencia exclusiva e indelegable del congreso y mediante ley de facultades no podrá transferirse la competencia legislativa al gobierno. 348. ¿Cómo se clasifican las leyes según su tramitación? R/-Se clasifican en: Leyes comunes. Leyes especiales. (Pérez Escobar Pág. 508). 349. ¿Cómo se clasifican las leyes según su jerarquía normativa? R/-se clasifican en: Leyes comunes. Leyes orgánicas. Leyes estatutarias. (Pérez Escobar Pág. 508). 350. ¿Cuáles son los pasos que se deben seguir para que se lleve a cabo el trámite de una ley? R/El proyecto debe ser publicado oficialmente por el congreso, es decir; insertado en la gaceta del congreso. El proyecto de ley debe ser aprobado en primer debate por la comisión constitucional permanente de la cámara donde tuvo origen y luego en segundo debate en la plenaria de esta, igualmente debe ser aprobado en primer debate en la comisión correspondiente de la otra cámara y en segundo en la plenaria de esta y son debates alternos. CONTINUACION. (Pérez Escobar Pág. 510-511-512). 351. ¿De qué manera puede ser objetado un proyecto de ley? R/- Puede ser objetado total o parcialmente por motivos de inconveniencia o por inconstitucionalidad o por ambas cosas a la vez. (Pérez Escobar Pág. 513). 352. ¿Cómo se lleva a cabo el trámite de las leyes orgánicas? R/- Se tramitan por el procedimiento legislativo común, con la peculiaridad de que la aprobación de los proyectos requiere de el voto favorable de la mayoría de los miembros de las cámaras y sus comisiones constitucionales permanentes. (Pérez Escobar Pág. 513). 353. ¿Cuál es el nombre que reciben las reuniones en las cuales no se tratan funciones propias del congreso? R/- Son llamadas reuniones inconstitucionales y acarrearan sanciones a quienes hallan participado en ellas. (Pérez Escobar Pág. 503). ¿Qué opina Hesse acerca del exceso de reformas en la constitución?
R/ Hesse califica de peligrosa para la fuerza normativa de la Constitución la tendencia a la frecuente revisión de la misma, so pretexto de necesidades políticas aparentemente ineluctables. Agrega que si esas modificaciones se hacen muy frecuentes, la consecuencia inevitable será el resquebrajamiento de la (1) confianza en la inviolabilidad de la Constitución y el debilitamiento de su fuerza normativa. ¿A quien le entrega la Constitución el poder de reformarla? R/La Constitución de 1991 consagra en su Titulo XIII tres procedimientos de reforma:(1) por acto legislativo;(2) por asamblea constituyente, y (3) por referéndum. Todos ellos requieren de la participación y del asentamiento del Congreso. En el primer caso por tratarse de un procedimiento que compete exclusivamente al congreso; en los otros dos, por que se necesita una ley que permita convocar al referendo o ala conformación de la asamblea constituyente. ¿Qué representa el poder de reforma de la Constitución? R/ El poder de reforma de la Constitución es expresión de la soberanía popular que se autorregula, que se (3) autolimita, que se juridifica, al someterse a los procedimientos previstos en la misma constitución. ¿En qué consisten los límites al poder de reforma de la Constitución? R/ Existen dos clases de límites: Los de forma o procedimiento, y los materiales. Los límites procedimentales están contenidos prácticamente en todos los textos constitucionales. Se trata de los mecanismos que la Carta Política establece de manera expresa para su reforma, los cuales deben ser cumplidos de manera rigurosa. Los límites materiales se refieren al contenido mismo de las normas introducidas por la reforma; son excepcionales en las constituciones democráticas de nuestra época. ¿Qué es un ―acto legislativo‖? R/Es un procedimiento que le permite al Congreso reformar la Constitución. Esta denominación se utilizo por primera vez en la Constitución de 1843, se mantuvo en la de 1853 y reapareció en la de 1886, para continuar en la actual. HESSE, escritos de Derecho Constitucional, cit., p. 74 ARAGÓN REYES, Manuel, Constitución, democracia y control, UNAM, México, 2002, p.16. ¿Cuál es el procedimiento de aprobación de un acto legislativo? R/ Un acto legislativo es mucho más exigente que una ley, ya que, de acuerdo con el Art. 375 constitucional, debe ser aprobado en dos periodos ordinarios y consecutivos Del Congreso y por la mayoría absoluta de sus miembros en la segunda vuelta. En esta segunda vuelta solo podrán debatirse iniciativas presentadas en la primera. Se requiere, además, que antes de que surta la segunda vuelta, el Gobierno publique en el Diario Oficial el texto aprobado en la primera. ¿Quiénes tienen iniciativa para presentar proyectos de actos de ley? R/ La misma norma establece que tienen iniciativa para presentar proyectos de acto legislativo, el Gobierno Nacional, diez congresistas, el veinte por ciento de los concejales y diputados del país y los ciudadanos, en un número no inferior al cinco por ciento del censo electoral vigente. ¿Cuales son los requisitos para reformar la Constitución por asamblea Constituyente? R/ Se requiere en primer lugar, que el Congreso disponga mediante una ley citar a los ciudadanos para que en votación popular decidan si convocan una asamblea constituyente, con la competencia, el periodo y la composición que la misma ley determine, ley que debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de y una y otra cámara. En segundo lugar, es necesario que la convocatoria al a asamblea sea aprobada por un numero de ciudadanos no inferior a la tercera parte del censo electoral. ¿Cuáles son las condiciones que exige la Constitución para la convocatoria a una Asamblea Constituyente? R/ El hecho de que deba ser el Congreso el que autorice la consulta al pueblo para indagar si este convoca una asamblea constitucional, es un requisito difícil de satisfacer, debido al a natural resistencia del Legislador a despojarse de sus prerrogativas para trasladarlas aun órgano temporal pero poderoso, y porque desde que se produzca la elección hasta que se venza el termino señalado para que la asamblea cumpla sus funciones, queda en suspenso la facultad del Congreso de reformar la Constitución. A esta se le agrega la exigencia del voto favorable de por lo menos la tercera parte del censo electoral. ¿Cuáles son las condiciones que se deben cumplir para someterse a referendo reformas a la Constitución? R/ 1. La iniciativa debe provenir del Gobierno nacional o de un grupo de ciudadanos que represente por lo menos al cinco por ciento del censo electoral. 2. El proyecto debe ser incorporado en una ley, la que requiere ser aprobada por la mayoría absoluta en las dos cámaras; 3. El texto del referendo debe ser presentado de manera tal que los electores puedan escoger libremente
cuales puntos van a votar a favor y cuales en contra, y 4. Para que la reforma se considere aprobada se requiere el voto afirmativo de mas dela mitad de los sufragantes y que el número de estos últimos supere a la cuarta parte del censo electoral. ¿Qué resolvió la Corte Constitucional ante la controversia acerca de si el Congreso puede modificar el texto de la iniciativa? R/ La Corte resolvió que como el proyecto debe tramitarse como una ley ordinaria, el Congreso conserva sus facultades constitucionales. Por lo tanto, puede introducirle modificaciones al texto presentado por el Gobierno, dentro de ―ciertos limites‖, en su transito por las dos cámaras legislativas, pero de ninguna manera esta le puede introducir temas nuevos. ¿Qué pasa cuando el proyecto de referendo no proviene del Gobierno sino de los ciudadanos? R/ Las normas constitucionales no le prohíben al Congreso realizarle modificaciones al proyecto de referendo de iniciativa popular o gubernamental, siempre y cuando las modificaciones no desvirtúen la naturaleza de las propuestas presentadas. ¿Qué puede argüirse en contra de la modificación del texto del referendo por el Congreso? R/ Por ser el pueblo el titular de la soberanía, sus propuestas deben ser llevadas al veredicto de las urnas tal como han sido formuladas y que el Congreso sol esta facultado para realizar los ajustes necesarios para que el texto sea claro y coherente, y para que se adopte una forma asertiva que permita que el pueblo escoja libremente que vota positivamente y que niega. ¿Por qué no es viable recurrir al referendo de manera directa? R/ No se puede confundir el poder de reforma con el poder constituyente .Cuando el pueblo hace uso del poder de reforma esta siempre sometido a la Constitución, por tratarse de un poder derivado y como tal, limitado por la misma Carta. Ella indica con claridad que para someter a referendo reformas a la Constitución se requiere la intermediación del Congreso a través de la ley. La conclusión es: si el proyecto de ley es negado, no habrá posibilidad de acudir directamente al pueblo, por que la Constitución no lo autoriza. El constituyente amarró la posibilidad del referendo para la reforma constitucional a la intervención previa y afirmativa del Congreso. ¿En qué casos se puede cuestionar una reforma constitucional? R/ Una reforma constitucional solo puede ser cuestionada judicialmente por vicios de forma o procedimiento. En efecto, el artículo 241 de la Constitución, numeral 1, prescribe que a la Corte le corresponde decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios de procedimiento en su formación. ¿Por qué se puede concluir finalmente que el poder de reforma tiene límites materiales? R/ Aunque en la Constitución no se incluyeron clausulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, las reglas de competencia asignadas al poder de reforma impiden que so pretexto de reformarla, la Constitución sea sustituida por otra totalmente diferente. Lo único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no establece que ésta pueda ser sustituida por otra. ¿Qué debe entenderse por sustitución? R/ Se sustituye o elimina la Constitución cuando se afecta cualquiera de sus contenidos fundamentales, es decir, cuando se toca su núcleo esencial (el poder de reforma) solo se encuentra habilitado para reformar la (8) Carta no para sustituir los principios fundamentales establecidos por el Estatuto Supremo del Estado ¿Cuáles son los elementos definitorios de la identidad de la Constitución? R/ La sentencia C – 1040 DEL 19 DE OCTUBRE DE 2005 sostiene que el principio de Estado Social de Derecho es uno de ellos, por lo que una eventual supresión del mismo implicaría sustitución de la Carta Política. ¿Cuáles son las tareas específicas para el juez cuando deba enfrentar un problema de sustitución de Constitución? R/ Primero, es necesario establecer cuales son los elementos esenciales que definen la identidad de la Constitución; y, segundo, como puede una reforma llegar a ser realmente una sustitución de la Constitución. ¿Qué problema se plantea con el tema de los límites implícitos? R/ El problema de los límites de la Constitución por valores meta jurídicos o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional. Toda Constitución refleja explicita o implícitamente cierta escala de valores y cierta ideología. (8)
Corte Constitucional, salvamento de voto del magistrado Jaime Araujo Rentería, sentencia C-1200 de 2003.
21. ¿Qué puntos en común tiene la tesis de la discrecionalidad del juez emitida por la Corte Constitucional y los limites materiales implícitos? R/ (1) El poder de reforma no tiene competencia para sustituir la Constitución; (2) existen limites materiales al poder de reforma, los que por no estar mencionados expresamente en la Constitución aparecen como limites implícitos, y (3) le corresponde a la Corte Constitucional identificar esos limites implícitos y determinar cuando una reforma puede llegar a ser una sustitución de la Constitución. 22. ¿Por qué tiene graves repercusiones políticas y jurídicas la existencia de límites materiales implícitos al poder de reforma de la Constitución? R/ Porque le otorga a las decisiones de la Corte Constitucional, en esta materia, un alto de subjetividad y porque la convierte en algo mas que una ―supralegislatura‖, en un verdadero poder ―supraconstitucional‖, al arrogarse la facultad de decir de manera discrecional cuándo una norma es constitucional es por su contenido inconstitucional. 23. ¿A que conduce la politización de la justicia constitucional? R/ Conduce a la discrecionalidad de los fallos, con lo que se afecta gravemente el carácter normativo de la Constitución, la gran conquista del constitucionalismo democrático de nuestro tiempo, y se pone en peligro la propia Constitución. BASADO EN: ALVARO COPETE LIZARRALDE (LECCIONES DE DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO). BLADIMIRO NARANJO MEZA. ANGULO BOSSA Álvaro. (INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL) FRANCISCO DE PAULA PÉREZ. LEY 5 DE 1992. 6. CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 7. GUIA PRÁCTICA DEL DERECHO. 8. libardo Rodríguez (estructura del poder público en Colombia)
PREGUNTAS DER ADMIN REALIZADAS EN PREP. ANTERIORES El Derecho Administrativo es la rama del derecho público que regula la administración pública, su organización y funcionamiento, y regula también las relaciones que se dan entre la administración pública y los administrados.
1) QUE ES EL ACTO ADMINISTRATIVO, CUALES SON LAS CLASES DE ACTO ADMINISTRATIVO y de EJEMPLOS? R/: Actos administrativos son todos aquellos proferidos por los órganos administrativos. ES UNA DECLARACION UNILATERAL DE VOLUNTAD DE LA ADMINISTRACION, en ejercicio de una POTESTAD distinta de la reglamentaria, sometida al der adm, tendiente a PRODUCIR EFECTOS JURIDICOS y esta es de obligatorio cumplimiento. Son los actos que en razón de su contenido o sustancia se consideran como administrativos, sin importar las formas externas que puedan adoptar, ni mucho menos el órgano del cual provengan, desde el punto de vista material. Es decir, sin importar el poder público o funcionario que lo produzca, el procedimiento seguido para su expedición o las formas externas que adopte.
CLASES: Son de carácter o efectos GENERALES o PARTICULARES. (pg 19 res mayra todas las clases y ejemplos)
Atendiendo a la forma, condición de actos jurídicos, órgano que lo expide, a su contenido, al procedimiento empleado para su expedición, a sus efectos, a los poderes de la administración, al régimen jurídico y a la jurisdicción empleada, pueden ser: decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares, ordenes, todas las cuales se dan a nivel nacional, departamental y municipal. Ejs. Un decreto del Presidente, Una resolución de un Ministro, Una ordenanza departamental, Un acuerdo Municipal.
Cuales son los actos administrativos de trámite y definitivos, y cual de ellos es recurrible y demandable? Esta es la clasificación según el procedimiento: a. Actos de tramite o preparatorios b. Actos definitivos o principales. a. Actos de trámite o preparatorios: Son los actos preliminares que toma la Administración para tomar una posterior decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto. Por ej. Algunos actos de autorización, lo que ordenan la apertura de una licitación. A veces son simples o meros actos administrativos (como con los conceptos que se emiten sobre la legalidad de un decreto o resolución que se pretende dictar, algunas inscripciones, algunos registros). b. Actos definitivos o principales: Son los actos administrativos que deciden resolviendo definitivamente algún asunto o actuación administrativa. No siempre requieren de actos preparatorios.
Características de validez y eficacia de los actos adm.
La existencia jurídica del acto adm depende de la presencia de varios elementos, considerados esenciales para que no se afecte su VALIDEZ, los cuales deben concurrir simultáneamente, son: la competencia, el objeto, la voluntad y la forma, y como manifestación de este la motivación y su publicidad. Existen al lado de los elementos esenciales, otros de naturaleza accidental, que son accesorios o eventuales, que si bien no afectan la existencia del acto, si se relacionan con su EFICACIA, porque atienden al tiempo y a la razón o motivo de la producción del mismo. Se habla entonces de la Condición, el Modo y el Término.
Si el silencio administrativo era un acto administrativo?
Una resolución que niega una pensión a varias personas es general o particular? R/: Es particular
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2) Cuando se inicia la actuación administrativa? R/: ART 4o. CLASES. PERSONAS QUE PUEDEN INICIAR ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente.
3) Háblame de la Revocatoria Directa. * De actos de carácter particular y general.
(Res PG. 26. 27 mayra)
* Si la Revocatoria Directa es vía gubernativa? R/: No. R/:Art. 69 C.C.A. -Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos
Procede la Revocatoria Directa cuando un acto administrativo de la administración: 1. Va en contra de la Constitución o de la ley. 2. Va en contra del interés general, publico y social o atenten contra el. 3. Cuando el acto causa agravio injustificado a una persona. ART 70. IMPROCEDENCIA. No podrá pedirse la revocación directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa ART 71. OPORTUNIDAD.
La revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contenc adm, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la demanda. En todo caso, las solicitudes de revocación directa de los actos administrativos de contenido general y las que se refieran a aquellos de contenido particular y concreto en relación con los cuales no se haya agotado la vía gubernativa o no se haya admitido la demanda ante los tribunales contencioso administrativos dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los 3 meses siguientes a su presentación. ART 72. EFECTOS. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo.
*De actos de carácter Particular y General ? ART 73. REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el art 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. (En este ultimo por ej. La voluntad del estado nace viciada por violencia, por error o por dolo, esto no puede obligar al estado. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. ART 74. PROCEDIMIENTO PARA LA REVOCACION DE ACTOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los art 28 y concordantes de este Código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio admin positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el art 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes. El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca.
4) Cuales son los presupuestos procesales del proceso contencioso adm? R/: Son cuatro: 1. Caducidad 2. Agotamiento de la vía gubernativa 3. Legitimación en causa – pasiva – activa 4. La demanda en forma 5. Juez competente. Si alguno de los presupuestos no se cumple se llega a la antisentencia, en este caso no se puede acceder a las pretensiones, ni negarlas, es lo mismo que una sentencia inhibitoria. La antisentencia se puede evitar de dos formas: Bajo un control del juez: el juez estudia los presupuestos y rechaza la demanda, si a esta le faltan presupuestos procesales de la acción (falta de agotamiento de la vía gubernativa y caducidad de la acción). La parte también puede ejercer un control para evitar la antisentencia: en el proceso contencioso adtivo. no hay excepciones previas, por esto no hay la posibilidad de ese control previo del saneamiento, por eso las circunstancias que lo constituyeren se proponen como causal de nulidad.
5) Como se Agota la Vía Gubernativa? R/: Es un camino para acceder ante la admón. para controvertir un acto de la admón. para que el estado autorevise sus decisiones ejecutivas, sus propios actos, reflexione sobre su decisión y, si es del caso los modifique, adicione, aclare o los revoque. Art. 135 c.c.a. Con el ejercicio de la vía gubernativa, se le da la primera oportunidad jurídica a los administrados para que busquen el restablecimiento de sus derechos, sin que tengan que acudir a la vía jurisdiccional para ejercer su control mediante la utilización de las acciones contenciosas. La vía gubernativa se inicia con la notificación de las providencias o actos que ponen fin a un negocio o actuación adtiva.
La Vía gubernativa es el primer control jurídico frente a la actuación de la administración, en donde se le permite a los administrados el control jurídico de la actuación de la administración cuando consideren que con ella el Estado ha infringido el orden jurídico a que debe estar sometido para el ejercicio de la misma y que se le ha causado un perjuicio. ¿Quiénes deben agotar la vía gubernativa? Debe ser agotada por todas las personas (particulares y entidades públicas) que pretendan acudir a la Jurisdicción Contenciosa Adtiva. para demandar un acto expedido por la admón. y que les vulnera un dcho. ¿Cuándo se exige agotar la vía gubernativa? Se exige que se agote únicamente para los actos de carácter particular. ¿Para qué se exige agotar la vía gubernativa? Para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso adtivo y el juez no rechace la demanda por falta del requisito de procedibilidad. ¿Es procedente el agotamiento de la vía gubernativa en la acción de cumplimiento? En la acción de cumplimiento no se da el agotamiento de la vía gubernativa; pero si tiene un requisito de procedibilidad. Para que el particular pueda cumplir con el requisito de procedibilidad debe solicitarle a la entidad que incumple la norma o q no la aplica, que proceda a darle aplicación o que ratifique en su negativa de no aplicarla. Si trascurrido 10 días no se ha obtenido ninguna respuesta se entiende cumplido el requisito y el interesado puede acudir al juez. este requisito de procedibilidad no implica el ejercicio de ningún recurso contra la decisión inicial de la admón., mientras que la vía gubernativa se caracteriza por el ejercicio de los recursos que proceden contra una decisión que ha proferido la admón.
Art 63 c.c.a. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los num 1 y 2 del art anterior (62):
Los actos administrativos quedarán en firme: (art 62 c.c.a)
1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. y cuando el acto admin quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. El rec de reposición es un recurso facultativo, se tiene libertad de interponer el rec de reposición, pero si el que procede es el recurso de apelación para poder agotar la vía gubernativa, obligatoriamente hay que interponerlo. El legislador hace la distinción entre el rec de reposición y de apelación es porque la apelación la va a conocer es el superior jerárquico, por lo tanto el legislador parte del supuesto de que si el mismo funcionario que conoció resuelve el rec de reposición, él ya tiene un convencimiento claro por esa razón es que el recurso de reposición es facultativo. Pero si se trata de apelación como lo va a conocer el superior jerárquico, éste no ha tenido conocimiento para nada de la actuación que ha desarrollado el inferior y por lo tanto puede tener un punto de vista totalmente diferente del que tuvo el inferior, por lo tanto cuando procede el recurso de apelación es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la vía gubernativa y para que se pueda acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces si por ej el Banco de Cbia es objeto de una sanción por parte de la Superbancaria por el superintendente segundo delegado y asumiendo que ante ella cabe reposición y apelación, entonces para que se entienda agotada la vía gubernativa el Banco de Cbia debe interponer al menos el recurso de apelación; si ya en la apelación se le confirma la multa entonces ya el Banco de Cbia podrá demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Si el Banco de Cbia no interpone el recurso de apelación entonces no agota la vía gubernativa y por lo tanto no puede ddar ese acto ante la jurisdicción cont admin. Una cosa es que el acto este en firme o ejecutoriado y otra haber agotado la vía gubernativa; el agotamiento de la vía gubernativa habilita para acudir a la vía jurisdiccional, en cambio, la firmeza o ejecutoria de los actos adtivos. tiene que ver con el momento a partir del cual pueden hacerse efectivos.
6) Cuales acciones requieren agotar la vía gubernativa?
Acción publica de Nulidad: Si la acción va dirigida a un acto de contenido general no se requiere que se
agote la vía gubernativa, pero si va dirigida a un acto de contenido particular si se requiere que se agote la vía gubernativa.
7) Firmeza de los actos administrativos. Cuando quedan en firme? R/: Se entiende que un acto administrativo queda en firme cuando este acto ya no puede ser objeto de debate o de controversia ante la misma instancia administrativa o sea ante la misma entidad pública. Cuando queda en firme ese acto queda revestido de varias particularidades y una de ellas es que tal acto adquiere el carácter de ejecutorio, entendiéndose por carácter ejecutorio el que una vez en firme tal acto, la autoridad adminis por sí misma puede tomar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de ese acto. No tiene que acudir a ninguna instancia jurisdiccional sino que la misma autoridad administrativa tomará las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de ese acto. Por ej si el alcalde mayor adelanta una actuación administrativa contra almacenes Éxito y se toma la decisión de sellar el establecimiento de comercio, una vez en firme ese acto la misma autoridad administrativa va y efectúa la operación física de cerrar el establecimiento de comercio.
Los actos administrativos quedarán en firme: (art 62 c.c.a) 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. Por ej en el caso de la expropiación que adelanta el INCORA, respecto de la resolución que profiere el INCORA mediante el cual se autoriza iniciar el proc de expropiación por vía judicial, la ley advierte que ese recurso que ordena iniciar el trámite de expropiación no tiene recursos en la vía gubernativa ya que dice el legislador que si la persona afectada con la expropiación quiere controvertirla, para eso lo puede alegar en el proc judicial de expropiación.
a. b. c. d. e.
Son Actos Contra Los Cuales No Procede Recurso Alguno Los dictados en procedimientos militares o de policía a los cuales se refiere el inciso tercero del art 1º del CCA; Los dictados en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, conforme al inciso cuarto de la misma norma; Los de carácter general, según el art 49 del CC A, y Los de trámite, preparación o ejecución (salvo excepción legal expresa), con arreglo al mismo artículo. Tampoco parece proceder recurso alguno contra los actos de las corporaciones electorales, ya que con arreglo al art 227 del CCA contra ellos podrá cualquier persona ―ocurrir en demanda directa por vía jurisdiccional‖.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. 8) ART 66. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo Cont. admin, pero perderán su fuerza ejecutoria en los siguientes casos: 1. Por suspensión provisional -art. 238 C.P2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de 5 años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia. Cuando un acto adm se encuentra en firme, no solo es obligatorio sino que está amparado por la presunción de legalidad que rodea a todos los actos administrativos. La Presunción de Legalidad consiste en que las afirmaciones y conceptos que la administración plasma en un acto adm son ciertos y le corresponde entonces al ciudadano o particular afectado demostrar que no, por lo tanto se invierte la carga de la prueba. EJ: la superintendencia adelanta una investigación contra el Banco de Cbia y le dice al Banco que ellos se desencajaron en la suma de 30 mil millones de pesos en el primer trimestre del año, eso dice la superintendencia, pero el Banco de Cbia dice que no se desencajó en 30 mil millones sino que se desencajó en 20 mil millones. Cuando interpone el recurso el Banco de Cbia tiene que tratar de probar que el desencaje fueron 20 mil millones y no 30 mil, por lo tanto el Banco de Cbia lo que está desvirtuando es el contenido del acto adm, la motivación del acto adm. La presunción de legalidad es necesaria dentro de los actos administrativos ya que si no lo fuera ese acto admin no adquiriría el carácter ejecutorio. Hipótesis En Que El Acto Administrativo Pierde Fuerza Ejecutoria. 1. Por Suspensión Provisional: es el mecanismo en virtud del cual el juez desde el mismo auto admisorio de la demanda suspende los efectos de un acto admin si éste encuentra que ese acto es manifiestamente inconstitucional o manifiestamente ilegal. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Este numeral lo que está consagrando es un término de prescripción a favor del administrado y en contra de la administración. Porque la administración advierte que se tienen cinco años para ejecutar el acto definitivo y si no lo ejecuta la administración entonces pierde su vigencia. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. Por ej si el ministerio del medio ambiente ordena el cierre de una mina hasta tanto el propietario no realice las obras de protección del medio ambiente, entonces en el momento en que realice las obras entonces se habrá cumplido la condición resolutoria a la cual se encontraba sometido el acto. 5. Cuando pierdan su vigencia: Es solo aplicable respecto de aquellos actos en los cuales quien profirió la norma le da un carácter temporal. Cuando ocurra cualquiera de estas situaciones, la persona o el interesado podrá alegar la perdida de fuerza de la ejecutoria de ese acto presentando un escrito ante la misma entidad que lo profirió. ART 67. EXCEPCION DE PERDIDA DE EJECUTORIEDAD. Cuando el interesado se oponga por escrito a la ejecución de un acto administrativo alegando que ha perdido fuerza ejecutoria, quien lo produjo podrá suspenderla, y resolver dentro de un término de 15 días. Contra lo que decida no habrá recurso alguno.
9) Cuales son los recursos obligatorios por vía gubernativa? R/: ¿Mediante qué agoto la vía gubernativa? Mediante la interposición del recurso de reposición, apelación o queja; *El recurso de apelación no procede cuando las decisiones son tomadas por los ministros, directores de departamentos adtivos, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades adtivas. especiales que tengan personería jurídica y, por el silencio adtivo.
La vía gubernativa se inicia con los recursos contra estos actos una vez notificados y termina con la decisión y notificación de las decisiones que resuelven los recursos interpuestos. Recursos En La Vía Gubernativa. A través de los recursos en la vía gubernativa la persona afectada con la decisión puede controvertir las decisiones que la administración haya proferido contra ella, desde este punto de vista es importante precisar que los recursos en la vía gubernativa únicamente se pueden interponer contra los actos administrativos de carácter particular y contra los actos definitivos, no resulta procedente interponer recursos en la vía gubernativa contra los actos preparatorios o los actos de trámite o los actos de ejecución salvo que la ley de manera expresa así lo autorice. Los recursos en la vía gubernativa están señalados en el art. 50 del C.C.A. y son tres; el de reposición, el de apelación y el de queja. Estos recursos buscan esencialmente que la entidad que profirió el acto revoque, aclare o modifique o se adicione su decisión. 1. El Recurso De Reposición: lo va a conocer y lo va a resolver el mismo funcionario que tomó la decisión. 2. El Recurso De Apelación: Debe interponerse ante el mismo funcionario que tomo la decisión o sea que profirió el acto administ y éste lo remitirá ante su superior jerárquico quien será el que decida. El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. La diferencia entre estos dos recursos es que la reposición y la apelación tienen el mismo objeto o finalidad pero la competencia es distinta. El Código advierte que no cabe el recurso de apelación respecto de las decisiones de ministros, jefes de departamento administrativo, de superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, por lo tanto en este caso no procede interponer el recurso de queja al rechazarse el presentado. 3. El Recurso De Queja. Finalmente se tiene el Recurso de Queja que tiene una finalidad diferente; este recurso consiste en que se interpone cuando se ha negado el recurso de apelación y por lo tanto se interpone directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los 5 días sigts a la notificación de la decisión. EJS. * El Ministro de Transporte profiere una resolución en virtud de la cual cancela licencia de funcionamiento a Expreso Bolivari por cuanto incumplió las normas de tránsito terrestre. Contra esta decisión no cabe apelación ya que desde el punto de vista administrativo el presidente de la República no es el superior jerárquico ya que el ministro es la máxima autoridad dentro de su cartera. Si el alcalde de Medellín profiere una resolución mediante la cual ordena sellar un establecimiento de comercio por cuanto incumplió con las normas de higiene. Contra esa decisión cabe el recurso de reposición ante el mismo funcionario. El alcalde es elegido popularmente y por eso el gobernador no es el superior jerárquico. Si el gerente del IDEMA profiere una resolución mediante la cual niega la importación de 30.000 toneladas de soya. Contra esta decisión cabe el recurso de reposición ante el mismo funcionario. El IDEMA es una empresa industrial y comercial del estado y como tal es una entidad descentralizada por servicios, esas entidades tienen autonomía administrativa y por lo tanto las decisiones que esta entidad profiere solo son objeto del recurso de reposición ya que el ministro de agricultura no es superior jerárquico del gerente del IDEMA ya que las entidades tienen autonomía administrativa. Si quien profiere la resolución del cierre de la mina de carbón es el gobernador del Atlántico. Contra esa decisión cabe el rec de reposición ante el mismo funcionario. El gobernador es elegido popularmente y por lo tanto no cabe el recurso de apelación. Si el Consejo Municipal de Titiribí profiere un acuerdo en virtud del cual se aumenta el impuesto de industria y comercio mediante el cual se aumenta del 4% al 6%. Lo primero que se debe determinar es si los actos son de carácter general o de carácter particular para saber que recurso le cabe al acto administrativo. Contra este acto no cabe ningún recurso ya que los acuerdos son actos de carácter gral art. 49 del C.C.A., por lo tanto contra los acuerdos no caben recursos en la vía gubernativa. Las decisiones de los consejos y las asambleas o sea los acuerdos y ordenanzas son de carácter gral. ¿Cuándo se deben interponer los recursos? TERMINOS. Art 51 c.c.a. a. En la diligencia de la notificación personal. b. O dentro de los 5 días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
10) Las Acciones Contenciosas Acciones Contenciosas Tradicionales: 1. 2. 3. 4. 5. 6.
Acción pública de nulidad. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Acción de reparación directa. Controversias contractuales. Acciones electorales. Definición de competencias adtivas.
1. 2. 3.
Acciones Contenciosas traídas por la nueva Constitución de 1.991: Acción de tutela. Acción de cumplimiento. Acción de pérdida de investidura.
4. Acción de repetición. 5. Acciones populares. 6. Acciones de grupo.
Acción de Nulidad: Es un mecanismo judicial de control de legalidad que busca el restablecimiento del orden jurídico vulnerado por un acto adm que lo contraria. Puede ser ejercida por cualquier persona y en principio procede contra actos adm de carácter general. Cuando el quebranto del orden jurídico afecte de manera directa los derechos particulares y concretos de una persona, puede esta solicitar la nulidad y el correspondiente restablecimiento del derecho, como legitimado en la causa para ello. Art. 84 c.c.a Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos adtivos., esta acción permite que cualquier persona pueda acudir ante el juez contencioso adtivo. Para que un acto adtivo, que infringe el orden jurídico, sea extraído del mismo, declarando su nulidad. El juez debe hacer una confrontación entre el acto que se supone viciado y la norma que se indica como infringida, para constatar si el acto se ajusta o no a derecho, y declarar su nulidad según el caso. La acción de nulidad simple busca el restablecimiento de la legalidad para asegurar la actuación lícita de la administración, es un fin altruista pues quien ejercita la acción no puede perseguir ningún otro interés que el restaurar el orden jurídico vulnerado con el acto. Caducidad: No esta sujeto a término de caducidad, puede instaurase en cualquier momento a partir de la expedición del acto. Efectos del fallo: La sentencia que declara la nulidad del acto adtivo. produce efectos erga omnes. El Petitum: La pretensión se limita a solicitar que el juez declare la nulidad del acto total o parcialmente, una expresión, una frase, una palabra, un parágrafo, no puede incluirse ninguna otra pretensión o perseguir un efecto diferente. Desistimiento: La acción de nulidad instaurada contra un acto adtivo., una vez se haya puesto en marcha, no admite desistimiento, ya que planteada la duda de legalidad se genera una acción en interés general de la comunidad que obliga al juez a adelantar el proceso hasta su decisión. Agotamiento de la vía gubernativa: Si la acción va dirigida a un acto de contenido general no se requiere que se agote la vía gubernativa, pero si va dirigida a un acto de contenido particular si se requiere que se agote la vía gubernativa.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho: Art. 85 c.c.a Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto adtivo. y se le restablezca en su derecho; y también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase o la devolución de lo que pago indebidamente. Es la acción que permite a la persona afectada con un acto de la administrac obtener su nulidad y el restablecimiento del derecho que le ha sido conculcado con el mismo. Esta misma acción puede ser ejercida, también, para solicitar que se le repare el daño, cuando con la expedición del acto le ha sido causado por el mismo. En este caso tiende a confundirse con la Acción Indemnizatoria, lo cual no debería ser así, pues en la acción indemnizatoria se pide directamente al juez la indemnización, en cambio en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, previamente hay que solicitarle al juez la nulidad de un acto adtivo. , no puede haber indemnización sin nulidad. Caducidad: Caduca a los 4 meses, contados a partir del momento en que el interesado tiene conocimiento del acto. Los actos presuntos no caducan. La acción de lesividad caduca a los 2 años contados a partir del día siguiente de la expedición del acto, si se trata de la misma entidad que lo expidió. Los actos que reconocen prestaciones periódicas (pensiones de jubilación y de invalidez) no caducan. Los actos que no reconocen, adicionan o ajustan las prestaciones periódicas caducan a los 4 meses. Naturaleza de la sentencia: Tiene doble naturaleza, es declarativa y constitutiva, es declarativa porque declara la nulidad del acto, y es constitutiva porque la decisión contiene un mandato de restablecer el derecho, o la condena a la reparación del daño o la indemnización.
Acción de Reparación Directa: Art. 86 c.c.a Esta acción permite que el administrado que haya recibido un daño o perjuicio en desarrollo de la actividad estatal, ya sea originado en un hecho, una omisión, una operación adtiva. o por la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos, pueda acudir directamente ante la Jurisdicción Contenciosa para obtener el resarcimiento del mismo. Legitimación: Están legitimados para ejercer esta acción todas las personas que hayan sufrido un daño, en cualquiera de sus modalidades, material (daño emergente y lucro cesante), moral (fisiológico y aun el psicológico). Pueden ejercitarla personas naturales y jurídicas. Ej. de cuando se ejercita esta acción: La ocupación de un inmueble por cualquier causa. La detención injusta de una persona. Las muerte causada a un particular por sus agentes o por elementos destinaos a la prestación del servicio. Por la deficiencia, retardo o mala calidad del servicio. Cuando una maquina destruye un puente de un municipio, aquí reclama el municipio como persona jurídica.
Caducidad: Caduca al cabo de 2 años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los hechos que la originan (hecho, omisión, operación adtiva. ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos). Hay una excepción y es que la caducidad no se empieza a contar a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho que origina el daño, si no a partir de la manifestación de los daños. (Ej. La intervención quirúrgica en donde al paciente le dejan una tijera y a los 10 años es que se presentan problemas). Agotamiento de la vía gubernativa: No procede, el particular afectado no está obligado a acudir previamente a que la administración le reconozca su derecho.
Acción de lesividad Procede cuando la Administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial en razón de que contraviene el orden jurídico superior, y sin embargo, no puede revocarlo directamente debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, ya que no es viable obtener el consentimiento escrito del particular.
Controversias Contractuales: -¿Qué es un contrato estatal? Son todos los actos jurídicos en las que intervienen entidades estatales y que generan unas obligaciones. Art. 87 c.c.a Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir: Que se declare su existencia o su nulidad. Que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales. Que se ordene su revisión. Que se declare su incumplimiento. Que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios. Y que se hagan otras declaraciones y condenas. Mediante la acción contractual se pueden controvertir todos los asuntos relacionados con las diferencias que se presenten entre la Entidad y el particular contratista, por alguna de las causales anteriores. Todos lo actos y hechos que se originan en la operación adtiva. contractual, se demandan en el ejercicio de la acción contractual, sin embargo los actos separables al contrato, se deben impugnar mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Caducidad: Caducan al cabo de 2 años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento. Cuando son actos separables del contrato los interesados tienen 30 días contados a partir de la notificación, comunicación o publicación del acto pero los demandaran a través de la acción de nulidad y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Agotamiento de la vía gubernativa: No es necesario agotar la vía gubernativa. Acción Electoral: Art. 227 – 228 c.c.a Toda persona puede impugnar el nombramiento o la elección de otra, por no reunir los requisitos que establece la Constitución o la ley para ocupar un cargo, o haberse violado las normas que regulan el proceso de su elección o nombramiento. Esta acción esta establecida para lograr el control de la legalidad de la elección o nombramiento de los funcionarios que no reúnan las condiciones legales o constitucionales para ocupar el cargo, o cuando su nombramiento o elección se ha llevado a cabo con desconocimiento de las normas que regulan aquella o este. Es una acción pública que participa de los elementos de la acción de nulidad por cuanto con ella no se puede perseguir otro fin diferente al interés de la legalidad; pero puede revestir las características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el afectado con la elección o el nombramiento ejerce la acción para obtener, además de la nulidad, el restablecimiento de su situación, Ej. Cuando el Personero que es reemplazado sin terminar su período, impugna la elección del nuevo para que se le reincorpore al cargo o se le pague la indemnización. Caducidad: Caduca a los 20 días, contados a partir del día siguiente a aquel en que se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento (esto para cuando se pide solo nulidad). Cuando se pida la nulidad del nombramiento o la elección y además que se restablezca un derecho, la acción caducará a los 4 meses, en este caso lo que se interpone es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Definición de Competencias Administrativas: No es propiamente una acción contenciosa, sino, más bien, un trámite especial para solucionar los conflictos de competencia que se presentan entre las autoridades adtivas. El objeto de esta acción va encaminado a determinar cual es la autoridad adtiva. competente para realizar una actividad adtiva. Legitimación: Puede ser promovida a petición de parte o de oficio.
Acciones Contenciosas traídas por la nueva Constitución de 1.991: 1. Acción de Tutela: Art. 86 C.N, Esta acción permite a toda persona reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que se encuentran amenazados, siempre y cuando no disponga de otro medio de defensa judicial para protegerlo, o que teniéndolo, se ejerza con el fin de evitar un daño irremediable.
Con la acción de tutela no se protegen las violaciones ya ocurridas. En tales casos, la victima dispondrá de otras acciones para lograr el resarcimiento o indemnización de perjuicios; pero cuando el derecho ha sido vulnerado y esa violación permanece en el tiempo, no ha cesado aún, si procede la tutela. Caducidad: No esta sujeta a término de caduc, puede instaurarse en cualquier tiempo. 2.
Acción de Cumplimiento:
Art. 87 C.N Esta acción permite a cualquier persona acudir ante el juez de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para que este ordene a la autoridad encargada de hacerlo que aplique una Ley o un Acto Adtivo. vigentes que no quiere aplicar. La acción de cumplimiento recae sobre: Normas aplicables con fuerza material de Ley. Actos administrativos. Legitimación: Puede interponer la acción de cumplimiento cualquier persona (ya sea natural o jurídica, de derecho público o derecho privado). Caducidad: No caduca, puede interponerse en cualquier tiempo.
3. Acción de Pérdida de Investidura: Es un mecanismo para exigir responsabilidad a los Congresistas cuando realizan conductas que atentan contra la moralidad que debe regir sus actos, o por las acciones u omisiones en el desempeño de sus funciones, así como evitar la utilización del poder con fines electorales o para favorecer intereses particulares con su actuación. El trasfondo de esta acción corresponde a un juicio de responsabilidad política que conduce a la imposición de una sanción de naturaleza disciplinaria, sin perjuicio de la acción penal en la que se pueda incurrir. Se busca evitar la utilización del poder con fines electorales. Caducidad: La Constitución y la Ley no contemplan la caducidad, por eso podrá intentarse en cualquier tiempo aunque no este vigente la investidura del respectivo servidor (esto para que quede impedido para ser elegido nuevamente). 4. Acción de Repetición: En virtud de esta acción las entidades públicas pueden obtener el reintegro de las sumas que ellas hayan cancelado con motivo de una condena en su contra por los daños y perjuicios ocasionados a los particulares o a otra entidad, como consecuencia de la conducta, calificada con culpa grave o dolo, de uno de sus funcionarios, un exfuncionario, un particular u otra entidad pública, el Estado podrá repetir el pago contra este, en la proporción que señale el juez. Legitimación: Es el medio judicial que la Constitución y la Ley le otorgan a la Administración Pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios el reintegro del monto que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la J.C.A por los daños antijurídicos que le haya causado. Caducidad: Caducara al vencimiento de los 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad; pero, si el pago fue por cuotas, se debe contar desde la fecha del ultimo pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas. 5. Acciones Populares: Mediante esta acción cualquier persona busca la protección de los derechos e intereses colectivos que tengan que ver con el patrimonio, el espacio, la seguridad, la salubridad pública, la moral adtiva., el medio ambiente, la libre competencia económica, etc. que han sido violados o se amenaza su violación, por la acción u omisión de las autoridades o de un particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración o agravio sobre los mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere posible. Legitimación: Cualquier persona puede interponer esta acción, (ya sea natural o jurídica, de derecho público o derecho privado), con la particularidad de que en muchos eventos, la parte que las ejerce esta integrada por un grupo plural de personas. Los efectos que produce la sentencia o el pacto de cumplimiento, benefician no sólo a las partes que la ejercieron la acción ante el juez, sino también a aquellos miembros de la colectividad afectados en el derecho cuya protección se pide Caducidad: Puede interponerse en cualquier tiempo mientras subsista la amenaza o la violación a los derechos colectivos.
6. Acción de Grupo: Establecidas para obtener, exclusivamente, el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios que se hayan ocasionado a un conjunto de personas, no menor de 20, que en forma individual los han recibido bajo unas mismas condiciones e iguales causas. Legitimación: Es necesario que se acredite, no sólo la existencia de un interés legítimo en quien formula la pretensión, sino que además debe demostrar que pertenece a un grupo de individuos, no menor de 20 de los que resultaron afectados por una causa común. Caducidad: Debe ejercerse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se causo el daño o cesó la actividad generadora de las lesiones al patrimonio jurídico.
* Diferencias entre Acción popular y de grupo? La legitimación… ? 11) Para Admitir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se tiene que tener en cuenta?
R/: Admitirla, reconocerle personería al apoderado, se señala la suma de los gastos del proceso, se le notifica al demandado y al ministerio publico, se fija en lista por el termino de 10 días…(faltan otras?) 12) Caso de la Mariamulata. Porque la demandaron? 13) Caso de responsabilidad del estado (falla en el servicio, falla probada). Ej. Operan a una persona en el hospital universitario el 10 de mayo de 2006, solo hasta ahora 28 de oct de 2008 se percata de unos dolores y el día 29 de oct de 2008 le sacan unas tijeras. Cuando puede presentar la acción de reparación directa? R/: Desde el momento en que nota el daño, no ha caducado aún. (Res. Mayra pg. 37-44)
Ej. Alcalde de Turbaco le inician un proceso penal, le dan medida de aseguramiento. El procurador lo separa del cargo para que sin el fuero pueda ser detenido. Pero precluye la investigación y el alcalde llega a tu Ofic. Y te cuenta todo y que quiere seguir en el cargo. * Cuando declaran nulo el acto adm? R/ No se puede porque cuando le quieran fallar, ya se le acaba el tiempo. Todavía esta en tiempo de ejercerlo? Que se puede alegar? Que figura adm procede? R/: Art 66 num 2
Ej. En un pueblo, hay una entidad publica donde el representante se escoge por voto popular, cual es? R/: El Alcalde Ej. Caso de la entrega del Carro y este se encuentra desmantelado (diana guzmán). Ej. Caso del ojo Sra. Hospital (ma merce) (resp. Directa por falla en el servicio)
14) Que es eso de poder central? 15) El SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO y NEGATIVO. R/: Consiste en que transcurrido un tiempo señalado por la ley para que la administración notifique la decisión de una petición presentada, o resuelva un recurso interpuesto contra un acto administrativo y no lo hace, ese acto emanado del silencio es FICTICIO. Requisitos Para Que Opere El Silencio Administrativo. Como claramente lo ha precisado la jurisprudencia para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben darse dos circunstancias: 1. Que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decir algo en un término preciso, y 2. Que el término transcurra sin que la administración actúe. 212
Hay dos clases de Silencio: Negativo y Positivo. 1. Silencio Administrativo Negativo. Este se encuentra previsto en el Art. 40 del C.C.A. y ocurre cuando transcurran tres meses contados desde la fecha de presentación de la petición sin que la administración haya resuelto, más aún sin que la administración haya notificado decisión o respuesta alguna; eso significa que si por ejemplo se le pide permiso al alcalde de Bogotá para montar un establecimiento de comercio –bomba gasolina- y la autoridad distrital no notifica decisión alguna en tres meses, se entenderá que la decisión ha sido negada, entonces si la decisión ha sido negada, el peticionario puede utilizar otras vías. Si no existiera el silencio administrativo la entidad pública podía dejar meses y años sin resolver, pero con la configuración del silencio administrativo se tiene una respuesta negativa pero al fin y al cabo una respuesta. De allí que se puede concluir que la configuración del silencio administrativo es en beneficio del administrado ya que no tiene que esperar años a que la administración resuelva la petición. De lo anterior se entiende el alcance del inc. 2º del art. 40 del C.C.A., el cual significa que aun en el evento de que hayan transcurrido seis meses, de ninguna manera significa que la entidad pública no tenga que responder, pueden pasar cuatro y cinco meses y la entidad pública puede responder la petición, a menos que el peticionario o interesado haya interpuesto los recursos en la vía gubernativa contra ese acto presunto o haya decidido acudir directamente a la acción jurisdiccional. Si el peticionario ha interpuesto los recursos es porque el peticionario está conforme con la negativa, es decir, cuando el peticionario interpone los recursos es porque ya sabe que la respuesta es negativa y en ese caso es cuando la entidad pierde toda competencia para contestar la petición, ya que cuando se interpone un recurso, se interpone contra algo, o sea, que el recurso se interpuso contra la negativa. Si el peticionario ha interpuesto los recursos o a acudido a la autoridad jurisdiccional entonces la entidad pública pierde competencia para resolver la petición inicial. Por norma general se aplica el silencio administrativo negativo. 2. El Silencio Administrativo Positivo. Este se encuentra previsto en el Art. 41 del C.C.A. y se da si transcurre un determinado período de tiempo sin que la administración responda esa petición, se entenderá que la petición es concedida. En este punto es preciso advertir que ésta es una excepción porque solo la ley en determinados casos que ella establezca determinará que su silencio equivalga a silencio positivo y esa ley específica no solo
determinará que ese silencio de la administración sea positivo sino que también determinará el término para que ese silencio positivo se configure.
SE ENTIENDEN QUE LOS TERMINOS PARA DECIDIR COMIENZAN A CONTARSE A PARTIR DEL DIA EN QUE SE INICIO LA ACTUACIÓN Por lo tanto la ley dice que se configura el silencio positivo y el término. En la legislación colombiana la ley de manera expresa configura veinte casos de silencio administrativo positivo. EJ: Si se le solicita al alcalde permiso para una manifestación o motín y el alcalde no contesta en el término entonces se entiende concedido. EJ: Otro ejemplo que es de usanza es el de los servicios públicos domiciliarios donde se si presenta una reclamación ante la entidad pública y esta no responde en un determinado tiempo se entiende concedida a favor del usuario.
16) Cual fue la incidencia que tuvo la Revolución FRANCESA en el DERECHO ADMINSTRATIVO? 17) Cuales son los requisitos formales de la demanda? Proceso Ante La Jurisdicción Contencioso Administrativo. Requisitos De La Demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente, o sea a la Sala de los Cont Admin del Consejo de E o al Tribunal Administrativo correspondiente o al juez administrativo del distrito judicial correspondiente y debe contener los siguientes requisitos: 1) La designación de las partes y de sus representantes. 2) Lo que se demanda. 3) Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6) La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.
18) Medios de Impugnación. 19) LOS SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA 1. Centralización política. R/: Es un sistema de organización administrativa que consiste en que todas las tareas, desarrollo de los cometidos estatales se radica en mano del Estado, lo cual no permite una verdadera toma de decisiones de manera autónoma e independiente, ya que el estado monopoliza todas las tareas y funciones publicas. Es un sistema que se funda en la atribución de los poderes de decisión a autoridades sometidas al poder jerárquico del gobierno. Implica una administración jerarquizada, es decir, realmente no hay autoridades locales, pues estas están subordinadas a las autoridades centrales y por tanto, solo transmiten y ejecutan órdenes, pero no toman decisiones.
2. Descentralización. Enuncia las entidades descentralizadas en Colombia? R/: Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas publicas diferentes del Estado, para que las ejerza en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Sistema de administración que consiste en permitir a una colectividad humana (d. territorial) o a un servicio (d. técnica) que se administre por si bajo los controles de tutela del Estado, dotándolos de personalidad jurídica, de autoridades propias y de recursos. -Tiene personería jurídica propia -Autonomía presupuestal y administrativa -Las autoridades locales son independientes -Hay control tutelar
Se clasifica en:
* D. Territorial: Entes territoriales. Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales (Departamentos, Distritos, municipios) para que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. * D. Especializada o por Servicio: Consiste en el otorgamiento de funciones o competencias de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad especializada o técnica. Ej. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y demás entes creados por el art 68 de la ley 489 de 1998. * D. por colaboración: Hay intervención o participación de los particulares. Se da cuando personas privadas ejercen funciones administrativas, Ej. Las cámaras de comercio y la Federación Nacional de Cafeteros.
Ley 489/98. -Regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas
básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública.
ART 4o. FINALIDADES DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA. La función administrativa del Estado busca la satisfacción de las necesidades grales de todos los habitantes, de conformidad con los ppios, finalidades y cometidos consagrados en la Const Pol. Los organismos, entidades y personas encargadas, de manera permanente o transitoria, del ejercicio de funciones admin deben ejercerlas consultando el interés general.
Art. 7°. Descentralización Administrativa. ―En el ejercicio de las facultades de esta ley y en gral en el desarrollo de la reglamentación de la misma, el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los ppios constitucionales y legales sobre la descentralización adm y la autonomía de las entidades territoriales. Procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descent el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control admin los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función.
* Enuncia las entidades descentralizadas en Colombia? Ley 489/98 1. ENTIDADES DESCENTRALIZADAS por servicios: Son entidades descentralizadas del orden nacional: 1. los Establecimientos públicos (organismos encargados principalmente de atender funciones admin y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Der Público),
2. las Empresas industriales y comerciales del Estado (son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Der Privado, salvo las excepciones que consagra la ley). - preguntaron sobre este punto en particular 3. las Sociedades públicas y las Sociedades de Economía mixta, estas ultimas (son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Der Privado, salvo las excepciones que consagra la ley), - también sobre este ultimo punto en particular(resum. Mayra ejs. Pg 35-36)
4. las Superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, Superintendencias (son organismos creados por la ley, con autonomía adm y financiera, sin personería jurídica que cumple funciones de Inspección y Vigilancia dadas por la ley o a través de la delegación que haga el Presidente previa autorización legal y la dirección esta a cargo del superintendente)
5. las Empresas sociales del Estado, 6. las Empresas oficiales de servicios públicos 7. y las Demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones adm, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Const Pol, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Const Pol, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley. PAR 1o. De conformidad con el inciso segundo del art 210 de la Const Pol, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Const y la ley a las autoridades del orden territorial. PAR 2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nac.
2. Entidades Descentralizadas Territorialmente: - los departamentos - los municipios - Las Provincias - Los territorios indígenas - Los distritos especiales.
3. Concentración R/: Modo de organización administrativa, según el cual todos los poderes de decisión estarían condensados en provecho de las autoridades estatales residentes en la sede geográfica de los poderes públicos.
4. Desconcentración R/: Es el otorgamiento de funciones, de poderes de decisión en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo, que están en ejercicio en las distintas divisiones administrativas. Es una limitación a la centralización absoluta, consiste en el otorgamiento de funciones a un agente local del estado, para que las ejerza en nombre de este, es decir, que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por el Estado, algunas de esas funciones son desempeñadas por agente de este, pueden tomar algunas decisiones, pero lo hacen en nombre del Estado. Su finalidad es descongestionar los despachos públicos del orden nacional * No se posee autonomía ni independencia para la toma de decisiones.
Ley 489/98 ART 8o. DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA. La desconcentración es la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la Administración, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones. PAR. En el acto correspondiente se determinarán los medios necesarios para su adecuado cumplimiento. Los actos cumplidos por las autoridades en virtud de desconcentración administrativa sólo serán susceptibles del recurso de reposición en los términos establecidos en las normas pertinentes.
5. Delegación R/: Es una atenuación de la centralización. Hecho, para una autoridad administrativa, de desprenderse dentro de los límites legales de uno o más de sus poderes en favor de otro agente que los ejercerá en su lugar.
Necesariamente debe otorgarse por acto administrativo * Debe determinarse la autoridad delegataria, las funciones delegadas y el tiempo de duración. Ley 489/98 ART 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Const Pol y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias. Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los ppios de la función administrativa enunciados en el art 209 de la Consti Pol y en la presente ley. PAR. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos.
ART 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.
EN COLOMBIA SE DA LA CENTRALIZACION POLITICA Y LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA DESDE LA CONST DE 1991, esto quiere decir, que el Estado se reserva el ejercicio de las funciones constitucional, legislativa y jurisdiccional, mientras que la Función administrativa la comparte con las entidades territoriales.
PREGUNTAS DER CONSTITUCIONAL REALIZADAS EN PREPA. ANTERIORES 1. EN CUANTAS PARTES SE DIVIDE LA CONSTITUCION PARA SU ESTUDIO? R: DOGMATICA Y ORGANICA 1.1 Que se encuentra en la parte dogmática? R/: Se menciona el tipo de estado, de gobierno, de soberanía, de hechos y valores filosóficos. Y La Orgánica: es la que menciona la estructura el Estado, es decir, las partes en las que se divide el Estado, órganos, ramas, entidades, etc… * Como se divide la constitución política? R/: En 13 títulos y 380 artículos. - Preámbulo - Principios Fundamentales - Derechos, Garantías y deberes - De los habitantes y del Territorio - De la participación democrática y los partidos políticos
- De la Organización del Estado - De las ramas - De las elecciones y de la organización territorial - De los organismos de Control - De la organización territorial - Del régimen económico y de la hacienda publica - De la Reforma de la Constitución
2. EL PREAMBULO TIENE FUERZA VINCULANTE? R/: Si, porque obliga al Estado colombiano a cumplirlo.
3. Donde radica la Soberanía de la Constitución y que es soberanía nacional y soberanía popular? La soberanía es el poder que tiene un pueblo de darse sus propias leyes, de organizarse políticamente y de gobernarse por sí mismo.
Art. 3º C.N: ―La soberanía popular‖ La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder publico. El pueblo la ejercer en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece. Es preciso distinguir entre la soberanía del pueblo y la de la nación. En ellas el pueblo es la sede donde reside la soberanía. Ella implica necesariamente la postulación del gobierno democrático. Si el titular de la soberanía es el pueblo deben los elegidos para atender a las funciones del estado cumplir sus instrucciones en la resolución de los asuntos públicos y podrán revocar el mandato de los elegidos. Si por el contrario, se acepta la tesis de la soberanía de la nación, se esta significando que ella, a la manera de una persona jurídica, produce sus votos validos solo por intermedio de sus representantes, quienes obran según su criterio servicio y no como mandatarios del pueblo; la elección a favor los convierte en representantes de la nación pero no en mandatarios del pueblo elector; esta apenas interviene en la gestión de los asuntos públicos dando su voto para designar los representantes de la nación. La constitución de 1991, acoge la teoría de la soberanía popular y prescribe la soberanía de la nación.
4. Como se creo la Constitución? R/: 5. QUE SON LOS VALORES CONSTITUCIONALES? R/: Los valores constitucionales: Son normas jurídicas que establecen las pautas básicas a que los poderes públicos deben ajustarse en su actuación. Se encuentran señalados en el preámbulo, y son: la justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz.
6. Si los principios son normas? Los principios constitucionales: Son normas jurídicas para el presente, tienen mayor especificidad que los valores, por lo tanto son mas eficaces, y por ello tienen una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata. Los principios en nuestra constitución entre otros son: el Estado social de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la soberanía popular y la supremacía de la constitución. El Estado social de derecho tiene 3 ppios fundamentales: La supremacía constitucional, la legalidad constitucional y la diversidad étnica y cultural.
7. Como están clasificados los derechos humanos en la constitución? R/: En nuestra constitución se toma el punto de vista de su positivización a que Valle Labrada hace alusión, en el sentido de que los derechos humanos se categorizar por generación de derechos así: 1. Derechos fundamentales o de 1ª generación. También llamados Individuales o de libertad y surgen con la constitucionalización del Estado moderno y las revoluciones liberales burguesas, de tal forma que su filosofía se encuentra inspirada en el pensamiento liberal y su propósito radica en la defensa o protección de la autonomía privada. Pueden ser ejercitados contra y frente al estado. Entre ellos podemos señalar los derechos civiles y políticos, los cuales se encuentran consagrados en el titulo II capitulo 1º de la Constitución. 2. Derechos Sociales, Económicos y culturales o fundamentales de 2da generación. Plasmados en el titulo II de la C.N. también llamados de igualdad, en estos derechos sociales el Estado tiene una función preactiva como es el deber de hacer. El estado se encuentra en la obligación de realizar prestaciones positivas y materiales que vayan en beneficio de su conglomerado, pero ello solo es posible en la medida de que exista un presupuesto capaz de lograr la satisfacción de todas las necesidades sociales. En razón de lo anterior, es que se les denomina a sus normas cláusulas de naturaleza programáticas, porque son realizados no es su totalidad sino en la medida de las posibilidades económicas de dicho estado. 3. Derechos colectivos y del medio ambiente. También llamados fundamentales de 3ª generación. Señalados en el titulo II Cáp. 3º de la C.N. denominados también derechos de solidaridad y su propósito es buscar la protección de la humanidad como especie.
8. Como se defienden los derechos fundamentales de primera generación? (ojo 2da, 3ª generación).
Los Derechos fundamentales Fundamentan todo el ordenamiento jurídico y sirven de garantía para el mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del individuo y el Estado, y del ámbito de libertad del primero frente al segundo. Los derechos humanos y los derechos fundamentales son categorías distintas, ya que el término derechos humanos se utiliza para las declaraciones internacionales de derechos, mientras que el término derechos fundamentales se quedan reducidos al marco de la constitución.
9. Que es un estado social? Porque hoy somos un estado Social de Derecho? Cuales fueron las Incidencias. R/: Esta clase de estado se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales pueden ejercer su libertad. Este estado quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos vitales de bienes públicos a través de prestación de servicios públicos básicos garantizados, pueda desenvolverse. Art. 2º C.N: Finalidad social del Estado. Garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. Existe mayor participación social, utilizando los mecanismos de participación ciudadana. Ej. Revocando el mandato de una autoridad por no cumplir con el programa establecido en su campaña (alcalde). INCIDENCIAS
10. Cuales son las clases de leyes según la Constitución? R/: 11. QUIEN ELIGE A LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES, CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, CORTE SUPREMA Y CORTE CONSTITUCIONAL? R/: * Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura son elegidos dependiendo de cada sala: La sala Administrativa: tiene 6 magistrados, son elegidos para un periodo de 8 años así: 2 - la Corte suprema, 1 - la Corte constitucional y 3 - el Consejo de Estado La sala Jurisdiccional disciplinaria: tiene 7 magistrados, elegidos también para 8 años, por el Congreso Nacional. * Los Magistrados de la Corte Suprema: art 231 C.N. * A los Magistrados de la Corte Constitucional los elige el Senado de la República 12. Como se elige a los senadores? R/: Art. 171 C.N. (leer). 13. QUIEN ELIGE AL PROCURADOR Y AL CONTRALOR y Cuales son las funciones de cada uno? R/:
C. N. art 276 y 277 procurador Y 267 268 Contralor
14. Sobre que Asuntos conoce el TRIBUNAL y sobre cuales el CONSEJO DE ESTADO? -Mayra resumen pg 84 cuadros* De que asuntos conoce en 1ª y en 2da instancia el C.D.E? * Tener en cuenta que el C.D.E quedo sin competencia residual.
R/:
Tribunal Administrativo. Es la corporación que cumple funciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa en cada distrito judicial administrativo. En cada departamento habrá un tribunal administrativo, con residencia en la capital respectiva, que ejercerá su jurisdicción en el correspondiente territorio. El Consejo Superior de la Judicatura crea los tribunales y determina el número de magistrados que en cada caso lo integran y que no podrá ser inferior a tres. ART 131. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN UNICA INSTANCIA.
Los Tribunales Administrativos conocerán de los sgts
procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía y en los cuales se controviertan actos administrativos del orden departamental, distrital o municipal. 2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en que se controviertan sanciones disciplinarias administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio. 3. De los de definición de competencias administrativas entre entidades públicas del orden Departamental, Distrital o Municipal o entre cualesquiera de ellas cuando estén comprendidas en el territorio de su jurisdicción. 4. De las acciones sobre pérdida de investidura de los miembros de los Concejos Municipales y Distritales, de conformidad con el procedimiento establecido en la ley. En estos eventos el fallo se proferirá por la Sala Plena del Tribunal. (…)
ART 132. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTR EN PRIMERA INSTANCIA. de la Ley 446 de 1998, El nuevo texto es el sgt:>
Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de
los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los Actos Administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden Departamental, Distrital y Municipal, o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas de los citados órdenes. 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 100 smlm. 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan Actos Administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 300 sml. 4. De los que se promuevan sobre el monto, distribución o asignación de impuestos, contribuciones y tasas nacionales, departamentales, municipales o Distritales, cuando la cuantía sea superior a 300 smlm. 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públic domicili, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de 500 smlm. 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de 500 smlm. 7. De los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando la cuantía exceda de 1.500 smlm. 8. De los relativos a la acción de nulidad electoral de los Gobernadores, de los Diputados a las Asambleas Departamentales, de cualquier otra elección celebrada dentro del respectivo Departamento, de los Alcaldes y miembros de los Concejos de los municipios capital de Departamento o poblaciones de más de 70.000 habitantes de acuerdo con la certificación que expida el Departamento Admin Nacional de Estadística, DANE, del Alcalde Mayor, Concejales y Ediles de Santa Fe de Bogotá. Cuando se trate de elecciones nacionales, la competencia será del Tribunal correspondiente al lugar donde se haga la declaratoria de elección. (…) 9. De los de nulidad de los Actos Administrativos de las entidades territoriales y descentralizadas de carácter departamental, distrital o municipal que deban someterse para su validez a la aprobación de autoridad superior, o que hayan sido dictados en virtud de delegación de funciones hecha por la misma 10. De las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que de conformidad con la ley cumplan funciones públicas, cuando la cuantía exceda de 500 smlm, y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia. (…) ART 133. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA.
Los Tribunales Administrativos conocerán en
segunda instancia: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 2. De las apelaciones contra el mandamiento de pago, la sentencia de excepciones, el auto aprobatorio de liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades procesales, que se interpongan en los procesos por jurisdicción coactiva de que conozcan los funcionarios de los distintos órdenes, cuando la cuantía exceda de 500 smlm. 3. De los recursos de queja contra la providencia que niegue el recurso de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, en los asuntos de que trata el numeral anterior. ART 134. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS CUANDO LA NACION SEA PARTE DEMANDANTE. En los asuntos del conocimiento de los Tribunales Administrativos en que sea parte demandante la Nación o una entidad del orden nacional, la competencia por razón del territorio se determinará por el domicilio del demandado.
Cual es la estructura del Consejo de Estado, sus salas, cuantos magistrados las integran y secciones a que se dedica cada una? 14.1
Consejo De Estado. El Acto Reformatorio de la Constitución, del 10 de sep de 1914, el cual restableció definitivamente en el ordenamiento jurídico cbiano el Consejo de E, como supremo cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración y como tribunal supremo de lo cont admin, asignándole, además, la función de preparar los proyectos de ley y códigos que deban presentarse a las cámaras legislativas y proponer las reformas convenientes en todas las ramas de la administración. A partir de sep de 1914, el Cons de E y la jurisdicción cont admin han permanecido vigentes en nuestra vida institucional, sin interrupción, como jueces de la administración y como garantes de los derechos de los gobernados frente al poder cada día más fuerte del Estado. Vale la pena destacar que la Ley 446 de 1998 introduce la figura de los jueces administrativos, por esta, la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedará integrada por tres niveles: los jueces administrativos, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado. Funciones del Consejo de Estado. Se encuentran enmarcadas en la Const Pol y en la legislación, para el caso presente está consagrada en el CCA, con las modificaciones últimas establecidas en las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998. E Consejo de Estado, debidamente autorizado por las citadas disposiciones, se ha dado su propio reglamento a través de los Acuerdos de Sala Plena correspondientes.
Integración Y Composición. El Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Integrado por 27 magistrados, elegidos por la misma corporación para períodos individuales de 8 años, de listas superiores a 5 candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
El Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de 3 salas pa ara desempeñar las Funciones Básicas:
1)
Sala Plena. La sala plena está conformada por la totalidad de los magistrados del Consejo de Estado. Las atribuciones de la sala plena se encuentran en el art. 96 del C.C.A. que fue modificado por la Ley 270 del 96, atribuciones que son de carácter administrativo. 1. Elegir los consejeros para proveer las vacantes. 2. Elegir a los miembros del Consejo Nacional Electoral. 3. Proveer las faltas temporales del Contralor General de la República. 4. Distribuir las funciones que correspondan a las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo con base en criterios de especialización y cargas de trabajo. 5. Evaluar el factor cualitativo de la calificación de servicios de los magistrados de los tribunales administrativos. 6. Darse su propio reglamento. La Sala Plena de lo Cont Admin tendrá las siguientes funciones especiales: 1. Resolver los conflictos de competencia entre las secciones del Cons de Est, los tribunales admin y las secciones de los tribunales admin, y entre los tribunales y jueces de la jurisdicción cont admin pertenecientes a distintos distritos judiciales administrativos y entre jueces administrativos de los diferentes distritos judiciales admin. 2. Elaborar cada dos años listas de auxiliares de la justicia. 3. Asumir competencia de asuntos de importancia jurídica o trascendencia social cuya competencia general corresponde a las secciones. 4. Conocer de los procesos que remitan las secciones para reformar la jurisprudencia de la Corporación. 5. Conocer de los casos de pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con la constitución y la ley. 6. Conocer de los recursos contra las sentencias dictadas por la Sección de Asuntos Electorales. 7. Conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Lo anterior lleva a concluir que la función judicial del Consejo de Estado está radicada en la sala de lo contencioso administrativo a través de una de sus secciones, y esas atribuciones de carácter judicial están señaladas en los arts. 128 y 129 del C.C.A.
2)
Sala de lo Contencioso Administrativo. La sala de los contencioso administrativo está conformada por 23 consejeros. Esta se encuentra dividida en 5 secciones: Cada sección ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Cons de Est de acuerdo con la ley.
SECCIONES 1. Sección Primera: Integrada por cuatro magistrados, conoce de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que no le hayan sido asignadas a otra sección. 2. Sección Segunda: Integrada por seis magistrados. Conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y de todas las controversias que se susciten alrededor de relaciones de carácter laboral que sean del conocimiento de esta jurisdicción o sea la de los empleados públicos. Ésta sección se dividirá en 2 subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por 3 magistrados. 3. Sección Tercera: Integrada por cinco magistrados. Conoce de las demandas de acción de reparación directa y de controversias contractuales o dicho en otras palabras todos los asuntos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual del estado. Adicionalmente conoce de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de asuntos de carácter petrolífero o minero y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de actos agrarios que sean de conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
4. Sección Cuarta: Integrada por cuatro magistrados. A esta sección se le asignan las
3)
4)
controversias respecto de tasas, impuestos y contribuciones y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de actos de carácter económico. Por eso es que a esta sección se le llama la sección de asuntos económicos. 5. Sección Quinta: Integrada por cuatro magistrados. Es la sala electoral, conoce de todas las controversias, demandas de nulidad de actos electorales y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que efectúan el nombramiento de un servidor público. Sala de Consulta y Servicio Civil, integrada por los 4 consejeros restantes. Las atribuciones de esta sala están dadas por el art. 98 del C.C.A. que posteriormente fue reformado por el art. 38 de la Ley 270 del 96 y se resumen así: 1. Emitir conceptos de carácter jurídico que le formule el gobierno. 2. Preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional. 3. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas que tengan como objeto llevar a cabo el control fiscal de los recursos del estado. 4. Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al servicio civil, en los casos previstos por la ley. 5. Verificar las calidades constitucionales de los candidatos a la presidencia de la República. Salas Disciplinarias. También tendrá salas disciplinarias, cada una integrada por 3 consejeros de diferentes especialidades, encargada de conocer de los procesos por faltas disciplinarias adelantados contra los magistrados de los tribunales administrativos y los empleados del Consejo de Estado.
15. Supremacía de la constitución. R/: Resulta del hecho de ser el primer fundamento del orden jurídico y del estado, hay 2 clases: Material: orden jurídico del Estado, depende por entero de la constitución. Formal: Nace de la autoridad superior, que se reconoce a esta por su contenido.
16. Bloque de constitucionalidad. R/: Este concepto surgió en Francia, es el conjunto de normas jurídicas situadas en un nivel constitucional, cuyo respeto se le impone al legislador. Es un conjunto normativo que no puede ser dividido, también llamado bloque de legalidad. El bloque de constitucionalidad esta conformado por: Los textos de la constitución y su preámbulo. Los principios fundamentales. Los tratados internacionales ratificados por Colombia.
17 Integración y Objeto de la Jurisdicción. R/: La jurisdicción es la posibilidad del estado de administrar justicia, lo tiene que hacer ordenadamente. La jurisdicción de lo contencioso administrativo resuelve los conflictos que se originan entre los asociados y el estado. La actuación surtida ante la jurisdicción equivocada o ante el órgano no competente NO ES INVALIDA, el juez donde se presentan inicialmente la demanda (equivocado) debe remitir mediante resolución motivada al juez competente.
18. Como es el control en Colombia? – concentrado – difuso o – mixto? 19. Cuales son los controles de la corte? (previo, posterior…) R/:
20. Diferencia entre control de constitucionalidad y control de legalidad. R/: Control de Constitucionalidad: La constitución es una norma jurídica suprema, y es necesario que las normas de rango inferior estén conforme a esta. Mediante el control de constitucionalidad se garantiza que la constitución no sea modificada por norma de inferior jerarquía, anulando aquellas normas jurídicas que resulten contrarias a los preceptos constitucionales. Se trata de la defensa jurídica de la constitución. La corte constitucional es la que se encarga del control de constitucionalidad. A través de mecanismos, como el de la acción de tutela, todos los jueces de la república pueden actuar como jueces de constitucionalidad, cuando se trate de hacer prevalecer derechos constitucionales fundamentales. Control de legalidad
21. Clasificación de los Controles de constitucionalidad: 1. Control previo: Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en vigor la norma jurídica sometida a examen de constitucionalidad. 2. Acción pública de inconstitucionalidad: derecho que tiene todo ciudadano de demandar ante la Corte Constitucional. Ejs. Un acto reformatorio de la constitución. a. Las leyes. b. Los decretos con fuerza de ley (caso especial). c. Los decretos leyes dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias.
21.1 Excepción de inconstitucionalidad? 3. Excepción de inconstitucionalidad: mecanismo de defensa que las personas pueden proponer, para que no se aplique una ley a un caso concreto, por ser incompatible con la constitución. La incompatibilidad se puede dar entre: a. Una ley y la constitución. b. Una ordenanza y la constitución. c. Un acuerdo y la constitución. Cuando la incompatibilidad se da entre las ordenanzas y leyes, o entre un acuerdo y la ley, en este caso se da la excepción de ilegalidad, lo que quiere decir que si la incompatibilidad es con la constitución se da la excepción de inconstitucionalidad; si la incompatibilidad es con la ley se da la excepción de ilegalidad. 4. Control automático posterior: control automático y posterior de revisión que ejerce la Corte Constitucionalidad una vez expedidas por el gobierno nacional los decretos legislativos con la firma del Presidente y los Ministros, mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de excepción: a. Guerra exterior: Sólo procederá cuando el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra. b. Conmoción interior: Se puede declarar en toda la república o parte de ella, por término no mayor de 90 días, prorrogable hasta por dos períodos iguales. Se declara cuando atente de manera inminente contra: La estabilidad institucional. La seguridad del Estado. La convivencia ciudadana.
c. Emergencia económica, social y ecológica: Se decreta el estado de emergencia económica hasta de 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año. Se decreta cuando se presentan las siguientes situaciones: Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país. Hechos que constituyen gran calamidad pública. Al día siguiente de que se expidan los decretos que declaran el estado de excepción, el Gobierno debe enviar a la Corte Constitucional copia autentica del texto, para que decida sobre la constitucionalidad de ellos. 5. Control de constitucionalidad por vía de acción de tutela. La acción de tutela busca la protección inmediata de lo derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o en ciertos casos, por los particulares. La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante cualquier juez, incluyendo las altas Cortes, con excepción de la Constitucional, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento referente y sumario.
Actos no sometidos al control de constitucionalidad por la Corte Constitucional: Los siguientes actos los conoce el Consejo de Estado: 1. Los reglamentarios. 2. Los que desarrollan una ley marco. 3. Los simplemente ejecutivos. 4. Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, enajenar bienes nacionales. 22. Cual es la máxima autoridad del ministerio público? R/. El Procurador 23. Historia de las IDEAS POLITICAS. R/: 24. HABLAME DE LA TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES. Su evolución. R/: (May. Res. Pag 48-49).
25. Ley de los Contrapesos R/: 26. CUALES SON LAS CLASES DE EMPLEADOS PUBLICOS? (creo) R/: Ley 9809 de 2004-. Empleados públicos de carrera, Empleados públicos de libre nombramiento y remoción Empleados d e periodo fijo, Y empleados temporales 27. Cual es la clasificación de los Servidores del Estado? Las diversas vinculaciones con el Estado: Las personas que prestan servicios al Estado pueden tener varias clases de vinculación con ella. La principal de esas vinculaciones se presenta con los llamados servidores públicos. ART 123 C.N. – MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS - EMPLEADOS Y TRABAJADORES DEL ESTADO Y DE SUS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS TERRITORIALMENTE Y POR SERVICIOS
28. CUALES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE EL SISTEMA PARLAMENTARIO Y EL PRESIDENCIAL? R/: 1. Sistema Parlamentario: Es representativo y legislativo, la autoridad, el pueblo, puede ser unicameral o bicameral. El poder ejecutivo esta dividido en dos elementos, a. Un jefe de estado: Que representa la Nación, puede ser un monarca o un presidente de la república. b. Un jefe de gobierno: Con su gabinete es responsable políticamente ante el parlamento, le corresponde la función ejecutiva y administrativa, es designado por el jefe de estado.
2. Sistema Presidencial: Es el sistema que tiene Colombia, las funciones de jefe de estado y jefe de gobierno están en cabeza de una sola persona, llamada Presidente de la República. Elegido por voto popular. } En Colombia el órgano legislativo es bicameral: 2 cámaras (congreso y senado).
29. Diferencia entre Decreto ley y Decreto con fuerza de ley. Decretos legislativos
Reglamentarios Decretos ley 30. Como se denominan los actos del Presidente con fuerza de ley? 31. Como se llaman las disposiciones que emanan del Consejo Distrital? R/: Acuerdos 32. Q materias conocen las leyes ESTAUTARIAS? Cual es su control si previo o posterior? 33. Cuales son las Formas de reformar la constitución? Establecimiento y Reforma de la Constitución: Procedimiento para establecer una constitución: 1. Monárquico: Carta otorgada. Pacto. 2. Democrático: La asamblea constituyente: Es una institución de origen popular colegiada y creada transitoria y circunstancialmente para: a. Elaborar un texto constitucional para un Estado en formación. b. Para reemplazar o modificar una constitución existente. El referéndum constitucional: Es la convocatoria que se hace al poder constituyente, para que apruebe o rechace una reforma de la constitución, o derogue o no una norma ya vigente. El plebiscito: cuando se consulta al pueblo sobre decisiones de trascendencia nacional (político, o interés general), la decisión del pueblo será obligatoria. Reforma de la Constitución Para que se de debe: 1. Existir una iniciativa para reformar. 2. Se debe presentar una elaboración de la reforma. 3. Se debe dar una aprobación definitiva. Los instrumentos establecidos para su reforma son tres: 1. Por el Congreso a través de actos legislativos: Son las normas expedidas por el Congreso para modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales. 2. Por una Asamblea Constituyente: El pueblo en votación popular decidirá si convoca a esta asamblea, con la competencia, el período y la composición que la ley determine. 3. Por el pueblo mediante Referendo: Se presenta un proyecto de reforma constitucional ante el pueblo para que el decida si lo aprueba o no.
34. Cual es la diferencia entre contrato civil y contrato estatal? R/: Diferencias entre un contrato estatal y uno privado:
1. Partes: en el contrato estatal siempre va a estar de un lado el estado. 2. Fin: el fin en el contrato estatal es el interés general, mientras que el contrato privado es el interés de quienes lo celebran, es decir, particular. 3. Cláusulas: en el contrato estatal se permiten cláusulas exorbitantes, en el contrato privado no. Cláusulas exorbitantes: caducidad, interpretación unilateral del contrato, terminación unilateral del contrato… 4. Requisitos: los contratos privados por regla general no están sujetos a ninguna clase de requisitos o formalidades, dominando el consentimiento de las partes, mientras que los contratos adtivos. están revestidos de una serie de formalidades especiales y se perfeccionan solamente si se han surtido unos trámites específicos. 5. Cláusulas: por regla general las cláusulas en los contratos privados solo pueden afectar a los contratantes y no a 3ros., mientras que en los contratos adtivos se pueden afectar a 3ros. 35. Estado de Conmoción Conmoción interior: Se puede declarar en toda la república o parte de ella, por término no mayor de 90 días, prorrogable hasta por dos períodos iguales. Se declara cuando atente de manera inminente contra: La estabilidad institucional. La seguridad del Estado. La convivencia ciudadana.
36. Diferencias entre las siguientes acciones: *Acción publica de constitucionalidad y la Acción de Nulidad por inconstitucionalidad Cualquier persona demanda ante la corte Constitucional
Es en contra de los dtos: reglamentarios, decretos que regulan leyes marco y decretos ejecutivos, que son los que expide el Presidente. Se demanda ante el Consejo de Estado.
* Acción de Nulidad y
Acción de Nulidad por inconstitucionalidad
37. El articulo 90 de la Constitución política de 1991. Que acciones trae este articulo (repetición, reparación) y diga el termino de caducidad de cada una? R/: Art. 90 Responsabilidad Extracontractual del Estado El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación (reparación directa) patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este. (Repetición) (Esta norma erige el concepto del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad del Estado, con lo que abre el espacio para la teoría de la responsabilidad objetiva de tan reciente aceptación)(comentario código).
Las Acciones: La de Reparación Directa caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día sigt del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.
38. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Es el fenómeno procesal por el cual recluye el plazo para acudir ante la jurisdicción. Para que se del fenómeno jurídico de la caducidad, solo basta la concurrencia de 2 supuestos: a. El transcurso del tiempo. b. El no ejercicio de acción. La caducidad está establecida por razones de seguridad jurídica, para darle estabilidad al acto expedido por la admón., señalándole un plazo al interesado para demandar, si no lo hace en ese término perentorio, ya el juez carece de competencia para pronunciarse sobre su legalidad, y en el caso q llegue a su conocimiento tiene que declararse inhibido para decidir. Caducan las acciones que implican la posibilidad de indemnización patrimonial, porque de no existir un límite temporal para hacer reclamaciones patrimoniales generaría una inestabilidad del estado. No caducan las acciones que comprometan derechos fundamentales. No caducan las acciones que la brindan indemnidad del ordenamiento jurídico.
R/: ART 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.
1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Ej. Un sr. Pensionado acogió su pensión pero está informe. Llega a la Ofic. y dice Dra como hago, no me alcanza mi pensión, no me incluyeron unos factores salariales han transcurrido 6 años del momento en que el hizo una petición. Si no le contestan - nulidad y restablecimiento del derecho? (caducidad 4 meses) Si le contestaron - prestaciones periódicas Que son prestaciones periódicas? R/: 3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Cbiano de la Reforma Agraria, Incora, caducará en 2 años, contados desde el día siguiente al de su publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos.
5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá interponerse dentro de los 15 días, contados a partir del día siguiente de su ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de 30 días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. 6. La de expropiación de un inmueble agrario deberá presentarse por el Incora dentro de los 2 meses, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la resolución que ordene adelantar la expropiación. 7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de 2 años, contados a partir del día siguiente al de su expedición. 8. La de Reparación Directa caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Sin embargo, el término de caducidad de la
acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición.
9.
La de repetición caducará al vencimiento del plazo de 2 años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de 2 años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los 2 años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; (…)
11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de 5 años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial. 12. La acción electoral caducará en 20 días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento.
39. La Acción de tutela. R/: Es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actué en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en lo casos previstos en la ley. Toda persona puede interpones esta acción, es decir, naturales y jurídicas. A través de la acción de tutela se pueden proteger derechos que no son fundamentales, estos son los derechos fundamentales por conexidad, ej. Derecho a la salud, a la seguridad social, al pago de la pensión, derechos de las personas de la tercera edad, y otros. Casos en los que la tutela procede contra particulares: a. Cuando presta un servicio público. b. La actividad del particular compromete o afecta de manera grave algún interés colectivo. c. Cuando existe una relación de indefensión o subordinación entre dos particulares. d. Cuando el afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.
39.1 Competencia de la A. de tutela. Cuando son competentes los jueces administrativos? (Dto 1382 regula el sistema de distribución de competencias)
40. Cual es la Estructura del estado? Forma de estado es la manera como están organizados los elementos que lo constituyen y como se ejerce la soberanía en el interior del estado. Sistema de gobierno corresponde a la organización de uno de los elementos del estado (poder público).
40.1. Cuales son las ramas del poder? Rama ejecutiva, legislativa y judicial. 40.2 Como se integra la rama ejecutiva a nivel nacional? Rama Ejecutiva: Esta conformada por: 1. Presidente: Es elegido por el pueblo para un período de 4 años, es el jefe de estado, el jefe de gobierno y la suprema autoridad administrativa. El presidente posee un fuero especial en virtud del cual no podrá ser perseguido, ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la cámara de representantes y cuando el senado haya declarado que hay lugar a la formación de la causa, este fuero se extiende durante todo el período para el cual fue elegido, y cobija el juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio de la presidencia. El fuero se prolonga temporalmente aún cuando el presidente haya cesado en el ejercicio de su cargo, cuando se trate de hechos u omisiones ocurridos durante el desempeño de los mismos. 2. Vicepresidente: El Presidente le confía misiones especiales y de igual manera lo puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por prohibición constitucional no puede ejercer el cargo de Ministro Delegatario. En caso de falta absoluta del Vicepresidente, el Congreso elegirá quien lo reemplazará, esa persona debe pertenecer al mismo partido o movimiento político. 3. Los Ministros: Son voceros del Gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley, nombrados y removidos libremente por el Presidente. 4. Gobierno Nacional: Esta integrado por el Presidente, los ministros y los directores de los departamentos administrativos. Rama Legislativa: El congreso es una corporación en que se ve representado el pueblo, de corte bicameral, su función primordial es la de hacer las leyes y ejercer el control político sobre el gobierno y la administración. Esta compuesta por: El Congreso El Senado y la Cámara de Representantes, la cual tiene como función la elaboración de las normas jurídicas que rigen la vida del Estado. La moción de censura: Es el acto mediante el cual el congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo.
Rama Judicial:
Órganos que integran las distintas jurisdicciones: 40. 3 Cuales son las jurisdicciones que hay y su estructura? R/: 1. La jurisdicción común u ordinaria: Corte Suprema de Justicia. Tribunales Superiores del Distrito Judicial. Los Juzgados. 2. La jurisdicción contencioso – administrativo: Consejo de Estado. Tribunales Administrativos. Juzgados Administrativos. 3. Las jurisdicciones especiales: La jurisdicción de los pueblos indígenas. La jurisdicción de paz. 4. De la jurisdicción Constitucional: - Corte Constitucional 5. De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas. 6. De la Jurisdicción de paz: Jueces de Paz. 7. La Fiscalía General de la Nación: Es un órgano con autonomía administrativa y presupuestal. La Fiscalía se encuentra integrada por el Fiscal General de la Nación, los Fiscales Delegados y los demás funcionarios que determine la ley. 8. El Consejo Superior de la Judicatura: Es el máximo organismo encargado de la administración de la Rama Judicial y de ejercer la función, y de ejercer la función disciplinaria en la relación con los funcionarios, empleaos judiciales y abogados en ejercicio. El Consejo Superior de la Judicatura esta compuesto por dos salas: a. La sala administrativa. b. La sala jurisdiccional disciplinaria.
Órganos de Control 1. Ministerio Público 2. Contraloría General de la Republica 3. La Organización Electoral 4. Banco central o Banco de la Republica 1. Ministerio Público: Es el organismo de control encargado de velar por la aplicación de la ley, corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia sobre las personas que desempeñan funciones públicas. El Ministerio Público esta conformado por: La Procuraduría General de la Nación: El Procurador General de la Nación es el supremo director de este organismo y del Ministerio Público. Defensoría del Pueblo: Esta representado por el Defensor del Pueblo, dicho funcionario velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Los Personeros Municipales: Son agentes del Ministerio Público en el Distrito capital y en los municipios. 2. Contraloría General de la República: Es uno de los órganos de control, es la encargada del control fiscal, se encarga de vigilar del manejo de los recursos por parte de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. El contralor es elegido por el congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presiendete de terna integrada por candidatos presentados a razon uno por la Corte constitucional, la Corte Suprema de justicia y el Consejo de estado. La contraloría esta compuesta por: Contralorías Departamentales: Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos. Contralorías Distritales y Municipales: Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal en el Distrito Capital y en los municipios. 3. Organización Electoral: Tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de la persona. Esta conformada por: El Consejo Nacional Electoral: Quien ejerce esta función tiene calidad de servidor público, podrá ser elegido por una sola ves. Registraduría Nacional del Estado Civil. 4. Constitución Económica: Colombia tiene un sistema de economía de mercado, esto posibilita la intervención pública en aras del interés general, la economía esta basada en la libertad económica y la iniciativa privada, pero con una amplia intervención del Estado. Hacienda Pública: Es la ciencia que estudia la actividad económica del Estado, para desarrollar esta función, el Estado cuenta con tres instrumentos: Los Recursos Públicos, Gasto público y el Presupuesto. Banca Central: Es una institución pública ejercida a través del Banco de la República, sus funciones son: Regula la moneda, Emite la moneda legal y Administrar las reservas internacionales.
41. Cuales son los órganos que componen un ente territorial? R/: Parte ejecutiva- el alcalde Parte administrativa – órgano plural – El consejo y las Empresas industriales y
comerciales o los departamentos administrativos que sean creados
42. Cual es el Procedimiento para crear una ley? R/= ART 157. Ningún proyecto será ley sin los requisitos siguientes: 1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la comisión respectiva. 2. Haber sido aprobado en 1er debate en la correspondiente comisión permanente de cada Cámara. El reglamento del Congreso determinará los casos en los cuales el primer debate se surtirá en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas Cámaras.
3. Haber sido aprobado en cada Cámara en segundo debate. 4. Haber obtenido la sanción del Gobierno.
Y PROMULGACION. 43. Que son los funcionarios de hecho? 44. LEY DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL R/: Las entidades territoriales constituyen la base del ordenamiento territorial de las unidades políticoadministrativas. La nueva Constitución Política establece un nuevo orden territorial para Colombia, basado en cinco componentes básicos: a. Ordenamiento Político-Administrativo: presente en los sgts arts: Art. 288: Distribución de competencias entre la nación y entidades territoriales Art. 297: Formación de nuevos departamentos Art. 307: Conversión de regiones en entidades territoriales Art. 319: Régimen de áreas metropolitanas Art. 329: Conformación de entidades territoriales b. Ordenamiento del Desarrollo Municipal: Art. 311 c. Ordenamiento Ambiental: expresado en los siguientes arts: Art. 58: Función social y ecológica de la propiedad. Art. 80: Aprovechamiento sostenible de recursos naturales renovables. Art. 313: Reglamentación de usos del suelo. Art. 334: Intervención del Estado sobre la economía para la preservación de un ambiente sano d. Desarrollo Regional Armónico: (Art. 334) e. Ordenamiento del Desarrollo Social Urbano y Rural Art. 64 y 65: Ordenamiento del desarrollo campesino. Art. 334: Distribución equitativa de oportunidades y beneficios del desarrollo. Art. 334: Acceso de personas con bajos ingresos a bienes y servicios básicos. El ordenamiento territorial es un conjunto de medidas y acciones públicas mediante las cuales la sociedad adapta la organización del espacio a las necesidades de los procesos económicos y sociales que operan sobre el territorio. En tal sentido, no es comprensible concebir el OT independiente de la política económica, social y ambiental. El ordenamiento territorial tiene que ver por una parte, con la organización político administrativa que adopte el Estado para gobernar las diversas territorialidades surgidas de la evolución económica, social, política y cultural del país y, por otra, con los cambios en la ocupación física del territorio, como resultado de la acción humana y de la misma naturaleza. Ambos elementos del ordenamiento territorial son interdependientes y están orientados a lograr una sociedad más productiva, justa socialmente y sostenible ambientalmente. El Ord territ es parte del plan nacional de desarrollo y de los planes de desarrollo departamentales y municipales. Es un medio para promover el desarrollo como instrumento de gestión, planificación, regulación, transformación y ocupación del espacio por la sociedad. Por su propia naturaleza el OT es una política integral, lo que exige una estructura institucional jerarquizada por donde fluyan las directrices y se coordinen las acciones ordenadoras. Dentro de este contexto, Se requiere dar desarrollo a las competencias en OT que la Ley 388 de 1997 estableció para la nación, departamentos y áreas metropolitanas y crear un Consejo Nacional de OT que apoye al Gobierno nacional en la formulación de las directrices nacionales y realice la coordinación intersectorial, interterritorial e interinstitucional exigida para lograr las metas ordenadoras. La Constitución de 1991 reconoce como entidades territoriales a los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Así mismo, posibilita la creación de regiones y provincias como entidades territoriales y la conformación de figuras asociativas para la promoción del desarrollo. Estos temas, han sido objeto de debate y de diversos proyectos de ley de ordenamiento territorial LOOT.
45. SOBRE LOS MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA R/: La Ley de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134/94) aporta instrumentos que contribuyen al principio democrático y participativo del OT, tales como: referendo, revocatoria del mandato, plebiscito, consulta popular, cabildo abierto, iniciativa popular legislativa y normativa. Mecanismos de participación ciudadana: La participación es un derecho que todo ciudadano tiene de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Formas de participación: 1. Iniciativa popular: Es el derecho político de un grupo de ciudadano de presentar proyectos de actos legislativos y de ley, de ordenanzas, de acuerdos y de resoluciones ante la respectiva entidad correspondiente, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la respectiva corporación. 2. Referendo: Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica, o derogue o no una norma ya vigente.
3. Revocatoria del mandato: Es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde. 4. Plebiscito: Es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo. 5. Consulta popular: Es la institución mediante la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que este se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. 6. Cabildo abierto: Es la reunión pública de los consejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad.
ENTIDADES TERRITORIALES Art. 286 de la C.N Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. Art 1 C.N: Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Republica Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.
46. Como esta formado el Distrito? Cuales son sus autoridades? R/. Unidad administrativa de régimen especial. Se conforman y decretan para el manejo de territorios que por su naturaleza, requieren atención especializada. En Colombia se detectan 4: Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta Distrito Turístico y Cultural de Cartagena Distrito Especial, Industrial y portuario de Bquilla Distrito Capital de Bogota ART 322 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA de 1991. Bogotá, capital de la República y del Dpto. de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital. Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios. Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas. A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su territorio.
47. Municipios R/: Son entidades territoriales fundamentales de la división política administrativa del Estado. Tiene autonomía política fiscal y administrativa dentro de los límites que señalan la C.N y la ley y su finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Se crean por ordenanzas. La Ley 60 de 1993, asigna la competencia a los municipios para asegurar la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado, soluciones de tratamiento de aguas y disposición de excretas, aseo urbano y saneamiento básico rural, así como el control de plazas de mercado, centros de acopio y mataderos públicos y privados y la adecuación de áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo de desastres por amenazas naturales. La Ley de Organización y Funcionamiento de los Municipios (Ley 136 de 1994) retoma el mandato constitucional de ordenar el desarrollo de los territorios y promueve la creación de asociaciones municipales para el desarrollo integral del territorio municipal La Ley Orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1994) establece la obligatoriedad de los municipios para realizar planes de ordenamiento territorial (Art. 41) complementarios al plan de desarrollo e introduce los consejos territoriales de planeación y algunas normas de organización y articulación de la planeación regional y de las distintas entidades territoriales. 48. Departamentos Es la unidad político-administrativa dotada de territorio, en que se divide el país. Sus funciones son la intermediación entre los municipios y el Estado y la orientación, coordinación y complementación de acciones municipales. Se ocupa además de la formulación de planes de desarrollo y ordenamiento territorial; generación de procesos de producción, proyección y conducción de obras publicas; preservación del medio y del ambiente. 49. GOBERNADOR y ALCALDE R/: El gobernador es el jefe de la administración seccional y representante legal de cada Departamento, además actúa como agente del Presidente de la Republica para el mantenimiento del orden publico y para la ejecución de la política económica general así como para aquellos asuntos que mediante convenios la nación acude con el departamento. ALCALDE Los actos de los Alcaldes se llaman decretos y resoluciones. Los DECRETOS se reservan a los
actos de carácter general y se da a los actos más importantes, y las RESOLUCIONES a los actos de carácter individual y se da a los menos importantes. 50. Ley de los distritos R/: Principios, reglas y valores (dr. Matson) 51. Actos separables del contrato Ej. Caso en que se declaro desierta la licitación? Que demandarías? R/ No es contractual, procede es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en este caso son 30 días, que es la excepción por ser un acto separable. DE LAS PREGUNTAS MÁS DIFICILES - Porque el Consejo de Estado en las primeras jurisprudencias del 91 (Art. 90) en comparación con las del 93, cambiaron la teoría del daño antijurídico? Resultando lo anterior: Resp objetiva Nexo y daño antijurídico Resp. Subjetiva Falla, nexo y daño. Probada O presunta
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Diferencia entre un proceso licitatorio y el proceso de selección abreviado? Cuales son los sistemas de contratación? Ley 1150/07 y Dto 2474/08.
Ley 1210 de 2008 Ley 1149 de 2007
Las 2 leyes son de laboral????
SOBRE los alcaldes, gobernador Juan camilo llamar, y Aura.
ART 39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los
organismos principales de la Administración.
Así mismo, los ministerios, los dptos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley. Materias incluidas en el control jurisdiccional contencioso adtivo. 1. Actos adtivos. 2. Operación adtiva. 3. Hecho adtivo – vías de hecho. 4. Contratos estatales. Materias excluidas del control jurisdiccional contencioso adtivo. 1. Delitos cometidos por funcionarios. 2. Dediciones proferidas en juicios de policías. 3. Decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias, consejo superior y seccional de la judicatura. 4. Actos legislativos. 5. Actos jurisdiccionales. 6. Controversias que se originan en actos políticos o de gobierno. 7. Actos regulados por el dcho. común. 8. Actos adtivos. que hacen referencia a un asunto que por su naturaleza corresponden a otra jurisdicción. 9. Actos políticos o de gobierno. 10. Leyes. 11. Sanciones disciplinarias. 12. Juicios públicos.
Derecho Constitucional: Es el que estudia la estructura del Estado, la situación del individuo frente al poder del Estado, y las instituciones políticas que constituyen el soporte de la vida estatal. La actividad política tiene como finalidad el bien común. El derecho constitucional como disciplina autónoma y sistemática nace en el siglo XIX, pero esto no quiere decir que antes no hubieran existido normas constitucionales. En nuestro país el primer texto normativo que puede considerarse incluido en la categoría de texto constitucional, fue en la constitución de Cundinamarca (1.811). Estado: Es una organización territorial de una comunidad dotada de un poder soberano y un ordenamiento jurídico propio. Elementos del Estado: 1. Elemento humano (Población). 2. Elemento Físico (Territorio: Suelo, subsuelo, espacio aéreo, el mar territorial, plataforma continental, segmento de la órbita gestacionaria, espectro electromagnético). 3. Elemento formal: (Poder: Es la capacidad de un individuo o grupo de imponer la propia voluntad al interior de una relación social, aún a pesar de las resistencias). En la noción de poder se da una relación bipolar: * Gobernantes: (mandan – dan ordenes – imponen). * Gobernados: (obedecen – acatan - se someten). El poder ejercido por los gobernantes se denomina Poder Público. El poder público tiene sus fuentes en: (Teorías): 1. Teoría sobre el origen divino: (San Agustín, Santo Tomas). 2. Teoría sobre el origen popular: (Aristóteles, Rousseau). 4. La soberanía reconocida por otros Estados (capacidad de entrar en relación con otros estados). Teorías sobre el origen del Estado: 1. Teorías teocráticas: El poder tiene su fuente y origen en Dios. 2. Teorías Contractualistas: El estado aparece por el ingenuo y la racionalidad humana. No es un fenómeno natural, sino una creación cultural. 3. Teoría Marxista: Factores que originan la formación de los Estados: 1. La necesidad de protección. 2. La necesidad de estabilidad. 3. La necesidad de normatividad. Las teorías políticas: La idea de imperio. La teoría de las dos espadas: Dualidad de poderes, existe un poder divino y un poder terrenal. La sociedad esta sometida a dos gobiernos: a. Uno de carácter espiritual (Iglesia). b. Otro de carácter temporal (Gobierno civil). Teoría de la supremacía eclesiástica: Toda soberanía temporal puede ser valida únicamente cuando es parte de la Iglesia, cuerpo místico cuya cabeza es Cristo, y la cabeza terrena de la Iglesia es el papa, el papa es por tanto gobernante de la humanidad. Teoría de la supremacía del estado: El clero es simplemente una clase social más sometida, como el resto de la sociedad, a la autoridad del Estado. Teoría de la autonomía de la iglesia y el estado: La iglesia y el estado poseen espadas o potestades distintas, son independientes y son poderes coordinados. La idea de monarquía: El poder del monarca es ilimitado, injusto, se obedecen los mandatos del monarca aunque sean contrarios a la ley. Gobierno justo y resistencia a la opresión: El poder de un gobernante no es absoluto, sino limitado por la razón y la justicia, por el derecho natural y por el derecho divino. Toda orden que exceda los límites de la autoridad de un gobernante, es para sus súbditos nula o no los obliga a obedecerla. Soberanía. Gobierno limitado por la ley: El papa y el emperador están sometidos a las reglas del derecho natural. Representación, soberanía popular y tesis contractualistas: El poder político proviene del pueblo. Estado Absolutista: Se caracteriza por la concentración de todos los poderes públicos en manos del monarca: la administración, la legislación, la justicia, la tributación, el ejército. Estado Liberal Clásico: Es la forma histórica de estado que sucede al absolutismo. Las ideas liberales llevan a la aparición de la burguesía. Habla de la necesidad de la tridivisión de los poderes del estado como mecanismo para garantizar la libertad. Este tipo de estado da desarrollo al capitalismo, desarrolla la idea de la no injerencia del estado en la vida social y económica del individuo.
Aparece el concepto de constitución, como límite a la acción del poder político del estado. Es la primera expresión histórica del estado de derecho. Estados Totalitarios y Autocráticos: Es un régimen político, surgido como reacción frente al Estado Liberal, se basa en la omnipresencia de la autoridad estatal en todas las situaciones de la vida social e individual. Aquí desaparece la tridivisión del poder, el poder ejecutivo absorbe y controla a las demás ramas del poder. Tipos de Regímenes Autocráticos: 1. El fascismo. 2. El nacional socialismo (Hitler). 3. El franquismo. 4. Las monarquías absolutas. 5. Las dictaduras militares. Estado Socialista: El poder público en su totalidad se concentra en la Asamblea. El estado persigue un tipo de sociedad homogénea, sin diferencias de clase social. Estado Social de Derecho: Esta clase de estado se responsabiliza de que los ciudadanos cuenten con mínimos vitales a partir de los cuales puede ejercer su libertad. Este estado quiere establecer las bases económicas y sociales para que el individuo, desde unos mínimos garantizados por aquel, pueda desenvolverse. Atributos y Funciones del Estado: 1. La personalidad jurídica del estado. 2. La soberanía del estado: Significa que este es el máximo poder dentro de una nación, y que se impone a todos los grupos y personas no existiendo nada por encima de uno. La constitución de 1.991 señala que el pueblo ejerce la soberanía en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la institución establece. Formas territoriales del estado: Forma de estado es la manera como están organizados los elementos que lo constituyen y como se ejerce la soberanía en el interior del estado. Sistema de gobierno corresponde a la organización de uno de los elementos del estado (poder público). 1. Estado Unitario: Tiene un solo aparato gubernamental que lleva a cabo todas las funciones del estado, es centralizado. 2. Estado Federal: Existen dos niveles de gobierno, el federal y el de los estados miembros. El derecho federal prevalece sobre el derecho de los estados miembros. 3. Estado Regional y Autonómico: Es aquel modelo de organización territorial en el cual los entes territoriales gozan de potestad para auto organizarse dentro de unas limitaciones prescritas por una norma superior (constitución). Los Sistemas de Gobierno: Se refiere a la manera como esta organizado el poder público. Clasificación: 1. Sistema de gobierno de Asamblea: Se concentran todos los poderes en una asamblea que es la que gobierna y es el titular del poder ejecutivo. Este sistema de gobierno se da en los estados socialistas, ej. Cuba. 2. Sistema Parlamentario: El poder ejecutivo esta dividido en dos elementos, c. Un jefe de estado: Que representa la Nación, puede ser un monarca o un presidente de la república. d. Un jefe de gobierno: Con su gabinete es responsable políticamente ante el parlamento, le corresponde la función ejecutiva y administrativa, es designado por el jefe de estado. El parlamento es bicameral. 3. Sistema Presidencial: Es el sistema que tiene Colombia, las funciones de jefe de estado y jefe de gobierno están en cabeza de una sola persona, llamada Presidente de la República. Los Regímenes Políticos: Es el resultado de concepciones ideológicas y filosóficas, que inspiran lo gobernante para la organización constitucional de un estado. Régimen de la Democracia Liberal: Es una forma de ejercicio del poder donde el gobernante tiene que dar cuenta de su gestión a los gobernados que son los titulares del poder. 1. Democracia formal y democracia real: La democracia real es aquella donde efectivamente todos los asociados tienen las mismas oportunidades, es decir, se lleva a la práctica. Si no se da esto, estamos frente a una democracia formal. 2. Democracia representativa y democracia participativa: La primera da aplicación al principio de ―la representación‖ en donde los gobernantes y legisladores son elegidos por el pueblo mediante sufragio para que los representen. La segunda consiste en que no solo el pueblo tiene la oportunidad de elegir sino de participar en la toma de decisiones que afectan a la comunidad.
Colombia tiene una constitución rígida, es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante procedimientos especiales y con intervención de un órgano calificado para tal efecto.
CONSTITUCIONAL COLOMBIANO Control de Constitucionalidad: La constitución es una norma jurídica suprema, y es necesario que las normas de rango inferior estén conforme a esta. Mediante el control de constitucionalidad se garantiza que la constitución no sea modificada por norma de inferior jerarquía, anulando aquellas normas jurídicas que resulten contrarias a los preceptos constitucionales. Se trata de la defensa jurídica de la constitución. Los controles de constitucionalidad y legalidad en Colombia: La constitución es la base para regular los actos del legislador, es decir, que todas las normas deben estar conforme a la constitución, para la guarda de la constitución participan las tres ramas del poder público.
La corte constitucional es la que se encarga del control de constitucionalidad. A través de mecanismos, como el de la acción de tutela, todos los jueces de la república pueden actuar como jueces de constitucionalidad, cuando se trate de hacer prevalecer derechos constitucionales fundamentales. Clasificación de los controles de constitucionalidad: 6. Control previo. 7. Acción pública de inexequibilidad. 8. Excepción de inconstitucionalidad. 9. Control automático posterior. 10. Control de constitucionalidad por vía de acción de tutela. 1. Control Previo: Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en vigor la norma jurídica sometida a examen de constitucionalidad. Ej. a. Objeciones presidenciales a proyectos de ley, formuladas por razones de inconstitucionalidad. b. Revisión previa de leyes estatuarias. c. Revisión previa de los tratados internacionales, y de las leyes que los aprueban. 2. Acción Pública de Inconstitucionalidad: Es un derecho que tiene todo ciudadano de demandar ante la Corte Constitucional. Ej. d. Un acto reformatorio de la constitución. e. Las leyes. f. Los decretos con fuerza de ley (caso especial). g. Los decretos leyes dictados por el gobierno en ejercicio de las facultades extraordinarias. Son titulares de la acción de inconstitucionalidad, únicamente los ciudadanos, y no las personas jurídicas, ni los extranjeros. La acción de inconstitucionalidad no es desistible, porque por medio de esta no se busca un interés particular para quien la ejerce, sino que conlleva un interés general de la sociedad, que es preservar la Supremacía Constitucional. 3. La excepción de inconstitucionalidad: Es un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer, para que no se aplique una ley a un caso concreto, por ser incompatible con la constitución. La incompatibilidad se puede dar entre: d. Una ley y la constitución. e. Una ordenanza y la constitución. f. Un acuerdo y la constitución. Cuando la incompatibilidad se da entre las ordenanzas y leyes, o entre un acuerdo y la ley, en este caso se da la excepción de ilegalidad, lo que quiere decir que si la incompatibilidad es con la constitución se da la excepción de inconstitucionalidad; si la incompatibilidad es con la ley se da la excepción de ilegalidad. 4. Control automático posterior: Es un control automático y posterior de revisión que ejerce la Corte Constitucionalidad una vez expedidas por el gobierno nacional los decretos legislativos con la firma del Presidente y los Ministros, mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de excepción: d. Guerra exterior: Sólo procederá cuando el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra. e. Conmoción interior: Se puede declarar en toda la república o parte de ella, por término no mayor de 90 días, prorrogable hasta por dos períodos iguales. Se declara cuando atente de manera inminente contra: La estabilidad institucional. La seguridad del Estado. La convivencia ciudadana. f. Emergencia económica, social y ecológica: Se decreta el estado de emergencia económica hasta de 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año. Se decreta cuando se presentan las siguientes situaciones: Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país. Hechos que constituyen gran calamidad pública. Al día siguiente de que se expidan los decretos que declaran el estado de excepción, el Gobierno debe enviar a la Corte Constitucional copia autentica del texto, para que decida sobre la constitucionalidad de ellos. 5. Control de constitucionalidad por vía de acción de tutela: La acción de tutela busca la protección inmediata de lo derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o en ciertos casos, por los particulares. La acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante cualquier juez, incluyendo las altas Cortes, con excepción de la Constitucional, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento referente y sumario. Actos no sometidos al control de constitucionalidad por la Corte Constitucional: Los siguientes actos los conoce el Consejo de Estado: 5. Los reglamentarios. 6. Los que desarrollan una ley marco. 7. Los simplementes ejecutivos. 8. Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, enajenar bienes nacionales. Poder Constituyente: Es el que esta en mano de los ciudadanos, es la facultad inherente a toda comunidad para crear su ordenamiento jurídico. Establecimiento y Reforma de la Constitución: Procedimiento para establecer una constitución: 3. Monárquico: Carta otorgada.
Pacto. 4. Democrático: La asamblea constituyente: Es una institución de origen popular colegiada y creada transitoria circunstancialmente para: c. Elaborar un texto constitucional para un Estado en formación. d. Para reemplazar o modificar una constitución existente.
y
El referéndum constitucional: Es la convocatoria que se hace al poder constituyente, para que apruebe o rechace una reforma de la constitución, o derogue o no una norma ya vigente. El plebiscito: cuando se consulta al pueblo sobre decisiones de trascendencia nacional (político, o interés general), la decisión del pueblo será obligatoria. Reforma de la Constitución: Para que se de debe: 4. Existir una iniciativa para reformar. 5. Se debe presentar una elaboración de la reforma. 6. Se debe dar una aprobación definitiva. La mutación constitucional: Se refiere a la transformación o modificación de un principio o precepto constitucional que ocurre sin la realización de una reforma, el texto constitucional permanece igual, pero con un sentido diferente. La interpretación constitucional: Interpretar es el acto mental de desentrañar el sentido de una expresión, es decir, el descubrimiento de su significado. Sistemas de interpretación constitucional: 1. Interpretación gramatical: Se busca el sentido en las palabras. 2. Interpretación sistemática: Se busca el sentido en el contexto de la norma, en el conjunto. 3. Interpretación teleológica: Se busca el sentido teniendo en cuenta la finalidad de esa norma. 4. Interpretación histórica: Se busca el sentido en la historia, que fue lo que llevo a crear esa ley. 5. Interpretación restrictiva: Aplica la norma en su sentido más reducido. 6. Interpretación extensiva: Aplica la norma en su sentido más amplio. 7. Interpretación analógica: Aplica la norma teniendo en cuenta un caso parecido y que este ya ha sido resuelto. El bloque de constitucionalidad: Este concepto surgió en Francia, es el conjunto de normas jurídicas situadas en un nivel constitucional, cuyo respeto se le impone al legislador. Es un conjunto normativo que no puede ser dividido, también llamado bloque de legalidad. El bloque de constitucionalidad esta conformado por: Los textos de la constitución y su preámbulo. Los principios fundamentales. Los tratados internacionales ratificados por Colombia. Los partidos políticos: A través de los partidos políticos se refleja el pluralismo político, se promueve la participación de los ciudadanos con el objeto de influir en las decisiones políticas y democráticas de la Nación. Todos los ciudadanos tienen derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. Ningún ciudadano puede pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. CONSTITUCIONAL COLOMBIANO: El preámbulo: Es el rodeo o digresión antes de entrar en matera o de empezar a decir claramente una cosa. En el preámbulo se encuentran plasmados los valores y principios del ordenamiento constitucional puesto en vigencia. Los valores constitucionales: Son normas jurídicas que establecen las pautas básicas a que los poderes públicos deben ajustarse en su actuación. Se encuentran señalados en el preámbulo, y son: la justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz. Los principios constitucionales: Son normas jurídicas para el presente, tienen mayor especificidad que los valores, por lo tanto son mas eficaces, y por ello tienen una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata. Los principios en nuestra constitución entre otros son: el Estado social de derecho, la forma de organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la prevalencia del interés general, lA soberanía popular y la supremacía de la constitución. Derechos fundamentales: Fundamentan todo el ordenamiento jurídico y sirven de garantía para el mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del individuo y el Estado, y del ámbito de libertad del primero frente al segundo. Los derechos humanos y los derechos fundamentales son categorías distintas, ya que el término derechos humanos se utiliza para las declaraciones internacionales de derechos, mientras que el término derechos fundamentales se quedan reducidos al marco de la constitución. Distinción entre derecho, libertades públicas y garantías constitucionales: Los derechos, las libertades públicas y las garantías constitucionales están delimitados y entrelazados indisolublemente. Las libertades públicas: Son la causa del derecho, ya que no se pueden adquirir derechos si no se es libre. Las libertades públicas no son lo que puede hacerse libremente sin limitación alguna, sino lo que se debe hacer, autorizado por órganos gubernamentales. Lo que convierte en pública una libertad es la intervención del poder público para
reconocerla y consagrarla. Las garantías constitucionales: Son amparo, protección a los derechos y libertades públicas. Derechos colectivos: Son aquellos destinados a proteger necesidades del conglomerado social o de un sector de este, la constitución establece que los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos, son las acciones populares y de grupo. Acciones constitucionales previstas para salvaguarda de los derechos: 1. Las acciones populares: Mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos, es aquella acción mediante la cual, cualquier persona busca la protección de los derechos colectivos que han sido violados o se amenaza su violación, por la acción u omisión de un particular o de las autoridades, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneración u agravio sobre los mismos y restituir las cosas anterior en la medida en que fuere posible. Permite su ejercicio preventivamente, es decir, no es requisito para su ejercicio que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de este mecanismo. Esta acción no caduca, se puede interponer en cualquier tiempo, mientras subsista la amenaza o el daño. La puede interponer cualquier persona, no se requiere que sea abogado. 2. La acción de grupo: Es la garantía constitucional que permite a una pluralidad de personas constituidas como grupo, acudir ante la justicia para reclamar la reparación del daño ocasionado a un derecho fundamental, a un derecho o interés colectivo, o a un derecho de carácter patrimonial de cada uno de los miembros de ese grupo de personas, cuando el daño se ha producido para todas por una mima causa. Esta acción deberá promoverse dentro de los 2 años siguientes a la fecha en que se causo el daño o cesó la acción vulnerante del mismo. Debe ejercerse por intermedio de abogado. 3. La acción de tutela: Es un mecanismo de protección de los derechos constitucionales fundamentales, toda persona podrá interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actué en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en lo casos previstos en la ley. Toda persona puede interpones esta acción, es decir, naturales y jurídicas. A través de la acción de tutela se pueden proteger derechos que no son fundamentales, estos son los derechos fundamentales por conexidad, ej. Derecho a la salud, a la seguridad social, al pago de la pensión, derechos de las personas de la tercera edad, y otros.
Casos en los que la tutela procede contra particulares: e. Cuando presta un servicio público. f. La actividad del particular compromete o afecta de manera grave algún interés colectivo. g. Cuando existe una relación de indefensión o subordinación entre dos particulares. h. Cuando el afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.
4. La acción de cumplimiento: Es una acción mediante la cual, una persona natural o jurídica, pública o privada, solicita al juez administrativo en primera instancia, hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley, o actos administrativos, a la autoridad renuente. No procederá esta acción, cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico. Esta acción no tiene término de caducidad, pero debe estar vigente la ley y el acto administrativo que se pretende hacer cumplir con la demanda. Mecanismos de participación ciudadana: La participación es un derecho que todo ciudadano tiene de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Formas de participación: 7. Iniciativa popular: Es el derecho político de un grupo de ciudadano de presentar proyectos de actos legislativos y de ley, de ordenanzas, de acuerdos y de resoluciones ante la respectiva entidad correspondiente, para que sean debatidos y posteriormente aprobados, modificados o negados por la respectiva corporación. 8. Referendo: Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica, o derogue o no una norma ya vigente.
9. Revocatoria del mandato: Es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde. 10. Plebiscito: Es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo. 11. Consulta popular: Es la institución mediante la cual una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que este se pronuncie formalmente al respecto. En todos los casos, la decisión del pueblo es obligatoria. 12. Cabildo abierto: Es la reunión pública de los consejos distritales, municipales o de las juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad. Estructura del estado: Rama Ejecutiva: Esta conformada por: 5. Presidente: Es elegido por el pueblo para un período de 4 años, es el jefe de estado, el jefe de gobierno y la suprema autoridad administrativa.
El presidente posee un fuero especial en virtud del cual no podrá ser perseguido, ni juzgado por delitos, sino en virtud de acusación de la cámara de representantes y cuando el senado haya declarado que hay lugar a la formación de la causa, este fuero se extiende durante todo el período para el cual fue elegido, y cobija el juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad al ejercicio de la presidencia. El fuero se prolonga temporalmente aún cuando el presidente haya cesado en el ejercicio de su cargo, cuando se trate de hechos u omisiones ocurridos durante el desempeño de los mismos.
Faltas temporales del Presidente: Enfermedad, suspensión decretada por el senado, licencia. Faltas absolutas: Muerte, renuncia aceptada, destitución decretada por sentencia, incapacidad física permanente, abandono del cargo.
Corresponde al vicepresidente reemplazar al Presidente en sus faltas temporales y absolutas. Cuando el Presidente viaja al extranjero, ejerce sus funciones un Ministro Delegatario, la ley determina el orden de precedencia de los ministros. 6. Vicepresidente: El Presidente le confía misiones especiales y de igual manera lo puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por prohibición constitucional no puede ejercer el cargo de Ministro Delegatario. En caso de falta absoluta del Vicepresidente, el Congreso elegirá quien lo reemplazará, esa persona debe pertenecer al mismo partido o movimiento político. 7. Los Ministros: Son voceros del Gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley, nombrados y removidos libremente por el Presidente. 8. Gobierno Nacional: Esta integrado por el Presidente, los ministros y los directores de los departamentos administrativos.
Rama Legislativa: El congreso es una corporación en que se ve representado el pueblo, de corte bicameral, ya que esta compuesta por el Senado y la Cámara de Representantes, la cual tiene como función la elaboración de las normas jurídicas que rigen la vida del Estado. La moción de censura: Es el acto mediante el cual el congreso en pleno, y por mayoría absoluta, reprocha la actuación de uno o varios ministros del despacho dando lugar a la separación de su cargo. Proceso legislativo ordinario: Presentación de proyectos: Los proyectos de ley podrán presentarse en la Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias. 1.
Iniciativa legislativa: Pueden presentar proyectos de ley: Los Senadores y Representantes a la Cámara. El Gobierno Nacional, a través de los ministros del despacho. La Corte Constitucional. El Consejo Superior de la Judicatura. La Corte Suprema de Justicia. El Consejo de Estado. El Consejo Nacional Electoral. El Procurador General de la Nación. El Contralor General de la República. El Fiscal General de la Nación. El Defensor del Pueblo.
2.
Iniciativa popular: Podrán presentar también proyectos de ley: Un número de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente para la fecha. Un 30% de los concejales del país. Un 30% de los diputados del país.
3. Iniciativa privativa del gobierno: Solo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a (Son muchas, por eso mejor no estudiarlas). Tipos de Leyes: 1. Leyes que establecen monopolios económicos: Se trata de leyes por medio de las cuales el Estado puede reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. 2. Las leyes que convoquen a una Asamblea Nacional Constituyente. 3. Las leyes que someten a referendo un proyecto de reforma constitucional elaborado por el Congreso. 4. Las leyes ordinarias: Este tipo estará compuesto por todas las normas legales que no cumplen con la exigencia de tener un específico nomen iuris, y que para su aprobación no se exigen requisitos especiales. 5. Las leyes estatutarias: Es un tipo especial de leyes, de rango superior a la ley ordinaria. 6. Las leyes orgánicas: Son leyes especiales, de naturaleza jerárquica superior a las demás leyes. Estas leyes reglamentan una materia, son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de materia señaladas en la constitución. 7. Las leyes marco o cuadro: 8. Las leyes de intervención:
9. Leyes que conceden amnistías o indultos generales por delitos políticos.
Rama Judicial: Órganos que integran las distintas jurisdicciones: 9. La jurisdicción común u ordinaria: Corte Suprema de Justicia. Tribunales Superiores del Distrito Judicial. Los Juzgados. 10. La jurisdicción contencioso – administrativo: Consejo de Estado. Tribunales Administrativos. Juzgados Administrativos. 11. Las jurisdicciones especiales: La jurisdicción de los pueblos indígenas. La jurisdicción de paz. 12. La Fiscalía General de la Nación: Es un órgano con autonomía administrativa y presupuestal. La Fiscalía se encuentra integrada por el Fiscal General de la Nación, los Fiscales Delegados y los demás funcionarios que determine la ley. 13. El Consejo Superior de la Judicatura: Es el máximo organismo encargado de la administración de la Rama Judicial y de ejercer la función, y de ejercer la función disciplinaria en la relación con los funcionarios, empleaos judiciales y abogados en ejercicio. El Consejo Superior de la Judicatura esta compuesto por dos salas: c. La sala administrativa. d. La sala jurisdiccional disciplinaria. Estructura del Estado: Órganos de Control: 3. Ministerio Público: Es el organismo de control encargado de velar por la aplicación de la ley, corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia sobre las personas que desempeñan funciones públicas. El Ministerio Público esta conformado por: La Procuraduría General de la Nación: El Procurador General de la Nación es el supremo director de este organismo y del Ministerio Público. Defensoría del Pueblo: Esta representado por el Defensor del Pueblo, dicho funcionario velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Los Personeros Municipales: Son agentes del Ministerio Público en el Distrito capital y en los municipios. 4. Contraloría General de la República: Es uno de los órganos de control, es la encargada del control fiscal, se encarga de vigilar del manejo de los recursos por parte de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nación. La contraloría esta compuesta por: Contralorías Departamentales: Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos. Contralorías Distritales y Municipales: Encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal en el Distrito Capital y en los municipios. Organización Electoral: Tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de la persona. Esta conformada por: El Consejo Nacional Electoral: Quien ejerce esta función tiene calidad de servidor público, podrá ser elegido por una sola ves. Registraduría Nacional del Estado Civil. Constitución Económica: Colombia tiene un sistema de economía de mercado, esto posibilita la intervención pública en aras del interés general, la economía esta basada en la libertad económica y la iniciativa privada, pero con una amplia intervención del Estado. Hacienda Pública: Es la ciencia que estudia la actividad económica del Estado, para desarrollar esta función, el Estado cuenta con tres instrumentos: Recursos Públicos. Gasto público. Presupuesto. Banca Central: Es una institución pública ejercida a través del Banco de la República, sus funciones son: Regula la moneda. Emite la moneda legal. Administrar las reservas internacionales. Procedimiento de Reforma Constitucional: La constitución colombiana consagra un procedimiento especial, distinto al de las leyes para su reforma, por eso se le considera que es rígida. Los instrumentos establecidos para su reforma son tres: 4. Por el Congreso a través de actos legislativos: Son las normas expedidas por el Congreso para modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales.
5. Por una Asamblea Constituyente: El pueblo en votación popular decidirá si convoca a esta asamblea, con la competencia, el período y la composición que la ley determine. 6. Por el pueblo mediante Referendo: Se presenta un proyecto de reforma constitucional ante el pueblo para que el decida si lo aprueba o no.
COMPLEMENTO DE CONSTITUCIONAL COLOMBIANO: Democracia: Es la forma de gobierno en virtud de la cual el pueblo ejerce el poder del Estado, teniéndose la expresión mayoritaria de su voluntad como signo de su voluntad general, que deben acoger y respetar todos los miembros de la respectiva comunidad, cualquiera que sea su ámbito de acción. La soberanía es el poder que tiene un pueblo de darse sus propias leyes, de organizarse políticamente y de gobernarse por sí mismo. Mecanismos de participación democrática: 1. Voto. 2. Plebiscito: Por medio de plebiscito no se puede modificar la constitución. 3. Referendo. 4. Consulta popular. 5. Cabildo abierto. 6. Iniciativa legislativa. 7. Revocatoria del mandato. Los partidos y movimientos políticos promueven la participación de los ciudadanos y a través de estos se manifiesta la voluntad popular, la diferencia entre partido y movimiento político es el carácter de institución permanente que tienen los partidos, en tanto que los movimientos son asociaciones temporales, otra diferencia es que los partidos se crean siempre con la vocación de acceder al poder, mientras que los movimientos se crean para influir en la formación de la voluntad política o para participar en unas elecciones. * Los movimientos políticos son asociaciones temporales, que tienen la posibilidad de posteriormente convertirse en partidos políticos. DERECHO ADMINISTRATIVO: Concepto: Es la rama del derecho público que regula la administración pública, su organización y funcionamiento, y regula también las relaciones que se dan entre la administración pública y los administrados. Sistemas de organización administrativa: 1. Centralización: Es un sistema de organización administrativa que consiste en que todas las tareas y funciones públicas se radican en mano del Estado, es decir, que el Estado monopoliza todas las tareas y funciones públicas. Implica una administración jerarquizada, es decir, que realmente no hay autoridades locales, pues estas últimas están subordinadas a las autoridades centrales y por tanto, solo transmiten y ejecutan órdenes, pero no toman decisiones. 2. Desconcentración: Es una limitación a la centralización absoluta, consiste en el otorgamiento de funciones a un agente local del estado, para que las ejerza en nombre de este, es decir, que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por el Estado, algunas de esas funciones son desempeñadas por agente de este, pueden tomar algunas decisiones, pero lo hacen en nombre del Estado. 3. Delegación: Mediante la delegación el funcionario que es titular de una competencia (delegante), la traslada a un inferior, para que este la ejerza en nombre de aquel. 4. Descentralización administrativa: Consiste en el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del Estado, para que las ejerza en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Clases de descentralización: Territorial: Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las entidades territoriales (Departamentos, Distritos, Municipios) para que la ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Los elementos de la descentralización territorial son: necesidades locales, personería jurídica, autonomía presupuestal, autonomía administrativa, autoridades locales, control de tutela. Por Colaboración: Se da cuando personas privadas ejercen funciones administrativas, ej. Las Cámaras de Comercio y la Federación Nacional de Cafeteros. Por Servicios: Consiste en el otorgamiento de funciones o competencias de la administración a entidades que se crean parea ejercer una actividad especializada y técnica, ej. Los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, y sociedades de economía mixta. En Colombia se da la centralización política y desconcentración administrativa, a partir de la Constitución de 1.991, esto quiere decir que el Estado se reserva el ejercicio de las funciones constitucional, legislativa y jurisdiccional, mientras que la función administrativa la comparte con las entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios). Acto administrativo: Es una declaración unilateral de voluntad de la administración, o de un órgano público o privado que actúa en función administrativa y que produce efectos jurídicos en relación a terceros. El acto jurídico debe ser licito y cierto. La ejecutoriedad de los actos administrativos: Consiste en la capacidad que tiene el acto administrativo en firme para que la administración, sin necesidad de requisito o formalidad adicional, pueda ejecutar de inmediato las actuaciones necesarias para su cumplimiento. La impugnabilidad de los actos administrativos: Es la posibilidad de controvertir todos los actos administrativos. Publicidad de los actos administrativos: Es la actividad mediante la cual la administración da a conocer el contenido y
decisión del acto administrativo a los interesados, y les da la oportunidad de que lo conozcan de forma que permita presumir legalmente que están enterados de el y si consideran lo impugnan a través de los recursos o acciones. Silencio administrativo: Consiste en que transcurrido un tiempo señalado por la ley para que la administración notifique la decisión de una petición presentada, o resuelva un recurso interpuesto contra un acto administrativo y no lo hace. Ese acto emanado del silencio es ficticio. Hay dos clases de silencio: Negativo: Positivo: Vía gubernativa: Es el primer control jurídico frente a la actuación de la administración, es decir, que se le permite a los administrados el control jurídico de la actuación de la administración cuando consideren que con ella el Estado ha infringido el orden jurídico a que debe estar sometido parta el ejercicio de la misma y que se le ha causado un perjuicio. Función Pública: Carrera administrativa: Es el estatuto que reglamenta los derechos y deberes de los funcionarios y de aquellas personas que aspiran a ingresar al servicio oficial. Los principios básicos de la carrera administrativa, son: que todo nombramiento y remoción de empleados debe hacerse de acuerdo con al ley, que los ascensos deben basarse fundamentalmente en el mérito y antigüedad, que es prohibido a los funcionarios intervenir en política y que la filiación política de las personas no deben ser factor determinante del nombramiento, destitución o promoción. Las diversas vinculaciones con el Estado: Las personas que prestan servicios al Estado pueden tener varias clases de vinculación con ella. La principal de esas vinculaciones se presenta con los llamados servidores públicos.
RESUMEN PREPARATORIO PÚBLICO PRIMER CAPITULO. FORM ACIÓN DEL CÓDIGO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. El Código de lo Contencioso Administrativo está conformado por dos estatutos:
1) El primero de ellos del art. 1º al art. 81 del código que regula las relaciones entre la administración y el administrado. 2) El segundo estatuto va del art. 82 en adelante y es el que conforma el código de procedimiento administrativo. Campo de Aplicación del C.C.A. A Quienes Se Le Aplica Este Estatuto?. ART. 1º del C.C.A.—Campo de aplicación. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de ―autoridades‖. Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. ENTIDADES A LAS CUALES SE APLICA EL C.C.A. Entidades a las que hace mención el art. 1º inc. 1º son todas las entidades, órganos, corporaciones de las ramas del poder público en todos los órdenes. Entidades Que Hacen Parte De La Administración Pública. Las entidades que hacen parte de la administración pública están conformadas en dos grandes grupos como son las entidades del sector central y las entidades del sector descentralizado. Entidades del Sector Central. Las entidades correspondientes al central son la presidencia, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias y las unidades administrativas especiales sin personería jurídica propia. ENTIDADES DEL SECTOR DESCENTRALIZADO. 1. Las Entidades Descentralizadas Por Servicios: Son entidades descentralizadas del orden nacional,
Los establecimientos públicos.
Las empresas industriales y comerciales del Estado.
Las sociedades públicas.
Las sociedades de economía mixta.
Las superintendencias.
Las unidades administrativas especiales con personaría jurídica.
Las empresas sociales del Estado.
Las empresas oficiales de servicios públicos.
Las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. 2. Las Entidades Descentralizadas Territorialmente.
Los departamentos.
Los municipios.
Las provincias.
Los territorios indígenas.
Los distritos especiales.
A todas esas entidades cuando estén cumpliendo funciones administrativas se les aplicará el C.C.A. en su primera parte. Adicionalmente el C.C.A. habla de que el estatuto se aplica a todas las ramas del poder público. Frente a la rama ejecutiva se aplica a las entidades del sector central y del sector descentralizado. Frente a la Rama legislativa cuando cumple funciones administrativas como son por ejemplo la de nombrar funcionarios o administrar el presupuesto, se le aplicará la primera parte del código ya que estarían actuando como autoridades administrativas. Frente a la rama judicial también en el momento en que cumpla funciones administrativas como por ejemplo los nombramientos o cuando elabora y desarrolla su presupuesto se le aplica el código. El inc. 1º del art. 1º del C.C.A. relaciona una serie de entidades que corresponden a la redacción del código del 1984, por lo tanto no aparecen incluidos aquellos nuevos organismos que fueron adicionados o creados por la constitución del 91 como la Corte Constitucional, la Fiscalía, el Consejo Superior de la Judicatura, la Defensoría del Pueblo, la Comisión Nacional de Televisión que fue creada como un organismo autónomo y la Junta Directiva del Banco de la República. Entidades de Carácter Privado a las Cuales se les Aplica el C.C.A. El inciso 1º del mismo artículo finalmente se refiere a las entidades privadas que cumplan funciones administrativas como por ejemplo la Cámara de Comercio que lleva el registro de los comerciantes el cual originalmente corresponde al estado y éste se lo traslado al particular; adicionalmente se les entregó a las cámaras de comercio el registro de instrumentos públicos, otro organismo privado que cumple funciones administrativas es las Notarias que llevan el registro civil y lo que esencialmente hace el notario es dar fe de que las firmas corresponden a las personas que son. Otro organismo de carácter privado es El Fondo Nacional del Café que es una entidad adscrita a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, organismo privado que por contrato celebrado con el estado le permite a los cafeteros manejar las regalías provenientes de la exportación de café a través del fondo nacional del café. Y en último lugar y en virtud del fenómeno de la privatización o en virtud del fenómeno de la delegación están también todas aquellas entidades que están asumiendo funciones y especialmente en el manejo de los servicios públicos como por ejemplo las basuras, el manejo de los servicio telefónicos y otros; todas las anteriores entidades, si bien son de carácter privado, cuando cumplan funciones administrativas se van a regir por el C.C.A. Será ejercicio de función administrativa solamente lo que tenga relación con esa función que siendo estatal se le ha delegado a los particulares, los demás actos que esos particulares realicen como no son de delegación expresa del gobierno serán actos particulares. Art. 1º inc.2º del C.C.A. - Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. La primera parte del código contiene las reglas y procedimientos a los que se deben sujetar los administrados y los administradores en sus relaciones. Para determinadas entidades del Estado hay unos procedimientos propios, por ejemplo en materia tributaria hay un estatuto tributario en donde dice como es que se deben regular las relaciones entre el contribuyente y la administración de impuestos, el estatuto de aduanas donde se consagran los procedimientos de los importadores y exportadores frente a la administración de aduanas nacionales. Una ley especial que tanto abarca o que debe contener esa ley para que se remita a ella, por ejemplo el C.C.A. establece que contra las decisiones de los funcionarios proceden los recursos en la vía gubernativa, si suponiendo que el congreso expide un nuevo estatuto tributario el cual establece que frente a las decisiones que profiera el director de impuestos de aduanas nacionales no procederán recursos en la vía gubernativa, por lo tanto se pregunta ¿si la decisión del congreso de establecer que contra esas decisiones del director de impuestos y aduanas es totalmente contraria al C.C.A. y si será válida esa disposición, si es constitucional esa disposición?... Cuando no son normas procedimentales entonces rigen las normas del código y no las especiales. Las leyes especiales pueden regular lo relacionado con la parte procedimental y no con la parte sustancial, porque en la parte sustancial se aplica el código; si hay contraposición entre las leyes especiales y el código se prefiere el código en lo que se refiere a normas de carácter sustancial. En conclusión se debe decir que el C.C.A. viene a ser norma supletiva en lo referente a la aplicación de los procedimientos administrativos y se dice que es norma supletiva porque si hay ley especial que regule los procedimientos se aplicará esa ley especial y sólo se aplicará el C.C.A. bien cuando no haya ley especial o bien cuando la ley especial guarde silencio sobre alguna materia de carácter procedimental. Finalmente se debe advertir que el art. 81 del C.C.A. también establece el carácter supletivo del código en los asuntos departamentales y municipales. A Que Situaciones No Se Les Aplica El C.C.A. Como en todos los códigos el legislador previó los casos de excepción, es decir, actuaciones administrativas o de otro orden adelantadas por autoridades que ejercen función administrativa, a las cuales no le son aplicables las normas del C.C.A., estableciéndose que las normas sobre actuaciones y procedimientos administrativos del estatuto, no se aplicarían a:
Inciso 3º del art. 1º del C.C.A. Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Cuando se trate de remediar y de tomar decisiones de carácter inmediato relacionados con el orden público, aspectos de defensa nacional, seguridad, etc., no aplicará la primera parte del código, pero no se aplicará respecto del procedimiento que el código establece para proferirse un acto administrativo, ya que si se tiene que tomar una decisión de carácter inmediato no se puede seguir el procedimiento previo sino que la decisión debe ser tomada de inmediato. Este estatuto no se aplica entonces a los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. Se exceptúan las actuaciones y procedimientos policivos de naturaleza civil. Tampoco se aplicará respecto de los medios de impugnación o lo que es lo mismo respecto de los recursos en la vía gubernativa. Inciso 4º del art. 1º del C.C.A. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. El otro caso en donde no se aplica es el que hace referencia al inciso 4º del artículo 1º del código. La constitución del 91 determino que existen respecto de la vinculación dos clases de funcionarios como son los funcionarios de carrera administrativa y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Cuando el acto administrativo que se dicte corresponda al ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, los actos administrativos de declaración de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no son susceptibles de recursos gubernativos, ordinarios ni extraordinarios, pues son la conclusión o resultado del ejercicio de una facultad discrecional. FUNCIONARIOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. Tanto el ingreso como su asenso y remoción no es de carácter discrecional, es decir, cuando un funcionario quiere ingresar a un cargo que está sujeto al régimen de carrera administrativa debe someterse a un concurso y el que obtenga el mejor resultado accederá por derecho propio al cargo, incluso al respecto la Corte Constitucional en sentencia advirtió que en todos los casos la persona que obtenga el primer puesto en los exámenes es la que debe acceder al cargo, eliminó toda la discrecionalidad del funcionario nominador, ya que el que obtuviera la mejor calificación accedería por mérito y si por méritos accede la persona al cargo, por lo tanto para removerla y destituirla se le debe seguir un proceso disciplinario ya que la carrera administrativa lo que busca es la estabilidad, idoneidad y profesionalismo del funcionario. La Corte Constitucional determinó que la mayoría de los cargos estatales son de carrera administrativa y que la excepción es que sean de libre nombramiento y remoción, también advirtió la Corte que no es necesario que respecto de la entidad o del cargo no se haya expedido la ley que reglamente el carácter de régimen.
LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. En estos cargos que como lo ha precisado la jurisprudencia son aquellos en donde se ejerce funciones de dirección y confianza tales como ministros, viceministros, secretario general, superintendentes, delegados del superintendente, directores de departamentos administrativos, directores de establecimientos públicos, gerentes o presidentes de las empresas industriales del estado etc., entonces respecto de esta clase de funcionarios el nominador tiene la discrecionalidad de nombrar a la persona que él considere tiene las aptitudes para ejercer el cargo, ya sea por razones políticas, de conveniencia colectiva, etc.. Y así como es discrecional del nominador nombrar al funcionario es discrecional de él removerlo y tanto el nombramiento como la remoción se producen a través de acto administrativo. Características De Los Actos Administrativos De Libre Nombramiento Y Remoción: Estas características han sido diseñadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
1. No Requieren de Motivación. Estos actos administrativos no tienen motivación o no se exige la motivación. 2. Se Comunican. Estos actos no se notifican sino que simplemente se comunican y esa comunicación se surte por un telegrama o una comunicación.
3. No Proceden Recursos en la Vía Gubernativa. De la distinción del punto anterior surge la consecuencia de fondo ya que frente a los actos administrativos de nombramiento y remoción no proceden los recursos en la vía gubernativa. Por lo tanto lo único que cabría son las acciones jurisdiccionales, pero no instancia ante la misma administración. SEGUNDO CAPITULO. LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. La actuación administrativa debe entenderse como el conjunto de las decisiones y operaciones que emanan de las autoridades ya mencionadas en el artículo 1º del C.C.A. cuando se ocupan, mediante el ejercicio de su potestad de mando, de cumplir los cometidos estatales, prestar satisfactoriamente los servicios públicos y hacer efectivos los derechos e intereses legalmente reconocidos a los administrados ART. 2º del C.C.A.—Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, reconocidos por la ley.
En consecuencia, el art. 2º de la C.N establece que los fines esenciales del Estado son: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Principios Orientadores de las Actuaciones Administrativas. La actuación administrativa se desarrolla con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad; mediante principios se deben resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento administrativo. ART. 3º del C.C.A.—Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera.
1) Principio De Economía. De acuerdo a la doctrina el principio de economía tiene como finalidad la agilización en la toma de decisiones en el menor tiempo y gastos posibles. Este principio trae entonces como consecuencia la prohibición de exigir documentos y copias que no sean los estrictamente necesarios, así como autenticaciones y notas de presentación personal diferentes de las que la ley expresamente ordene. Algunos ejemplos de éste principio se ven desarrollador en normas como las contenidas en el inciso final del artículo 5º, artículo 11, artículo 24, artículo 29 y el numeral 4º del artículo 76. ART. 3º del C.C.A. inc. 1º—En virtud del Principio De Economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.
2) Principio De Celeridad. Principio en virtud del cual el impulso de las actuaciones administrativas es función oficiosa de las autoridades, queriendo significar con esto que dichas autoridades tienen la obligación de eliminar los trámites innecesarios y utilizar los formularios que se hayan elaborado para actuaciones en serie cuando la naturaleza de éstas así lo permita. Como ejemplos de desarrollo de este principio se pueden citar el inciso 4º del artículo 3º, el artículo 6º, artículo 22, artículo 25 y el artículo 76 numerales 5º y 8º. ART. 3º del C.C.A. inc. 2º—En virtud del Principio De Celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados. El retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario.
3) Principio De Eficacia. Eficacia significa que lograr la finalidad y los procedimientos administrativos logran su finalidad removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Como ejemplo del desarrollo de este principio se tiene normas como los artículos 8º, 10, 12, 33 y el 76 numerales 6º, 10, 11. ART. 3º del C.C.A. inc. 3º—En virtud del Principio De Eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo (de oficio o)* a petición del interesado.
4) Principio De Imparcialidad. Para que éste principio se dé es necesario que las autoridades garanticen y aseguren los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación, por lo cual deben, en consecuencia, darles a aquellas igualdad de tratamiento y respetar el orden en que actúen ante ellas. Como ejemplos de este principio se encuentran los contenidos en los artículos 30 y 76 numeral 9º. ART. 3º del C.C.A. inc. 4º—En virtud del Principio De Imparcialidad las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos (sic). Principios Que Constituyen La Columna Vertebral De La Actuación Administrativa.
5) Principio De Publicidad. Según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones a los interesados mediante comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordenan el estatuto y la ley.
Respecto de este principio se dice que un principio general en derecho público es que todas las decisiones que profiere la administración no deben ser secretas, o sea que deben ser conocidas por los ciudadanos, bien sean actos de carácter general o actos de carácter particular y para garantizar que esos actos sean conocidos el C.C.A. ha establecido y consagrado unos mecanismos para que esos actos se puedan dará a conocer. Esos mecanismos son: La Notificación, Publicación y Comunicación. Hay que advertir que mientras un acto no cumpla este principio de publicidad no puede surtir efectos jurídicos. A este principio se refieren los artículos 43 a 48 del estatuto. ART. 3º del C.C.A. inc. 5º—En virtud del Principio De Publicidad, las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley.
6) Principio De Contradicción. Cuando se habla de este principio se dice que desarrolla el derecho de defensa, cuando el derecho de defensa consagra que nadie puede ser vencido en juicio sin haber sido oído eso se garantiza es a través del derecho de contradicción, a medida que se inicia una actuación administrativa el ciudadano debe ser informado que contra él se ha iniciado que contra él se ha iniciado una actuación para que él de su opinión; si no se le da la oportunidad al ciudadano de desarrollar el principio de contradicción la actuación que desarrolle la administración es nula ya que se ha violado el derecho de defensa de los ciudadanos. Este principio encuentra su desarrollo en el art. 35 del C.C.A. ART. 3º del C.C.A. inc. 6º—En virtud del Principio De Contradicción, los interesados tendrán oportunidad de conocer y de controvertir esas decisiones por los medios legales. Estos principios servirán para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento. Las autoridades deberán observar estrictamente los principios consagrados en este artículo al expedir los reglamentos internos de que tratan los artículos 1º de la Ley 58 de 1982 y 32 de este código. *NOTA: La expresión ―de oficio o‖ del inciso quinto de este artículo, que aparece entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 17 de 1984.
FORM A DE INICIAR LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. ART. 4º del C.C.A.—Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente.
1) Por el Ejercicio del Derecho de Petición en Interés General o Particular. El derecho de petición es la solicitud que puede hacer un ciudadano a la administración para que se le de respuesta al interrogante que ha formulado.
DERECHO DE PETICIÓN. ART. 23 de la C.N.—Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto del derecho de petición, el constituyente de 1991 quiso mantener la tradición democrática que le permitía a los ciudadanos contar con mecanismos ágiles y expeditos para recurrir a la administración pública. Siendo el derecho de petición un hoy día un instrumento que garantiza a los particulares obtener información de las autoridades, conocer la razón de sus decisiones e inclusive contar con un sustento jurídico que les permita fiscalizar sus actos. De acuerdo a la Corte se puede decir que la innovación más importante que presenta el derecho de petición consagrado en la constitución, es la de permitir, en los casos taxativamente señalados por el legislador, el ejercicio del derecho ante las organizaciones privadas con el fin de garantizar los derechos fundamentales. Se pasa de un campo de aplicación limitado al ámbito del sector público, a una concepción más universal que permite una mayor participación y un compromiso de la ciudadanía con el desarrollo de las actividades propias del Estado colombiano. La Corte Constitucional ha advertido que la respuesta que tiene que dar la administración respecto de un derecho de petición tiene que ser rápida, coherente, referirse a la materia consultada y completa en el sentido de que frente al peticionario realmente se le satisfagan las dudas o los interrogantes que él tiene, de allí, que la Corte haya advertido igualmente que las fórmulas de comodín que usan las entidades públicas para responder un derecho de petición no sean válidas.
Por ejemplo, cuando una persona hace una reclamación del servicio público diciendo que le cortaron la línea telefónica y la entidad responde que acuso recibo de su comunicación y se ha dado traslado de la misma a la dependencia correspondiente, en este caso no se está respondiendo el derecho de petición sino simplemente lo que está haciendo la entidad pública ante el peticionario es informándole en que estado se encuentra; por lo tanto ese tipo de respuestas no son válidas de acuerdo a la Corte. También advierte la Corte que las peticiones de carácter general o particular se deben resolver o contestar dentro de los quince días siguientes a la fecha de su recibo, pero que la administración debe informar al solicitante, cuando sea del caso, su imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, explicando los motivos y señalando el término en el cual se producirá la contestación. Al respecto la norma no señala el término que tiene la administración para contestar o resolver el asunto planteado, después de que se ha hecho saber al interesado que no podrá hacerlo en el término legal; dicho término debe ajustarse a los parámetros de la razonabilidad, razonabilidad que debe consultar no sólo la importancia que el asunto puede revestir para el solicitante, sino los distintos trámites que debe agotar la administración para resolver adecuadamente la cuestión planteada. Por tanto y en opinión de la sala, ante la ausencia de una norma que señale dicho término, el juez de tutela, en cada caso, tendrá que determinar si el plazo que la administración fijó y empleó para contestar la solicitud, fue razonable, y si se satisfizo el núcleo esencial del derecho de petición: la pronta resolución. Por tanto, es el legislador el encargado de señalar la forma como ha de ejercitarse el derecho de petición y, por supuesto, señalar el término que tienen la administración y, eventualmente, las organizaciones privadas para dar respuesta a las solicitudes elevadas ante ellos, con el fin de garantizar el núcleo esencial de este derecho, cual es, la pronta resolución. Las Peticiones Pueden ser de Dos Clases:
a. b.
En Interés General. Va dirigido a toda la comunidad.
Que se decreten pruebas. El particular o el peticionario solicita la práctica de unas pruebas para practicar su derecho.
Que la entidad pública decrete pruebas de oficio.
Que haya necesidad de vincular a la actuación administrativa a otras personas que son los denominados terceros.
En Interés Particular. Es para que se resuelva un asunto de carácter particular. Las actuaciones administrativas deben culminar con la respuesta a esa petición, sin embargo, entre el momento en que se inicia la actuación administrativa por cualquiera de las modalidades y su culminación o sea cuando se profiere el acto, pueden suceder varias cosas como son:
Los Terceros: Si cuando se inicia una actuación administrativa la entidad pública observa que pueden haber terceros que se lleguen a sentir afectados con los resultados de la actuación, es deber de la administración citarlos para cumplir con el derecho de defensa y el principio de contradicción. De acuerdo con la doctrina el concepto de tercero en el derecho administrativo es el de la persona a quien no es oponible un acto de autoridad, lo que comprende al particular que tiene un derecho, público o privado, que puede resultar afectado por la ejecución de un acto administrativo. Con referencia a la definición anterior, cuando la administración realiza actos administrativos, éstos son oponibles a todos siempre que observe aquel respeto o cumpla con los requisitos legales establecidos para afectar el derecho de los particulares. Hauriou da en estos términos su idea sobre lo que debe entenderse por tercero. ―Los derechos de la administración, dice, están estrictamente limitados a lo que es necesario para la ejecución de las operaciones administrativas; cuando esta ejecución choca con los derechos privados de quienes no han sido partes en la operación, estos administrados, tomados individualmente, son terceros para la administración; la operación administrativa es, frente a ellos, res inter alios acto y no debe perjudicarles; como en el derecho privado los terceros no tienen que sufrir por una operación privada ejecutada entre dos partes. Sin duda la administración hace una gestión de negocios; pero es la gestión de los negocios del público; el dueño del negocio es la entidad colectiva: el público, es decir, todo el mundo. Cada uno de los administrados tomado individualmente, en tanto que la operación lo afecta especialmente en sus intereses privados, es un tercero‖. EJEMPLO: Por ejemplo en un caso de terceros determinados donde ACES le solicita a la Aeronáutica Civil permiso y autorización para operar la ruta Bogotá-París, en ese caso está ejerciendo una petición en interés particular, esa petición debe culminar con una respuesta bien sea positiva o negativa por parte de la Aeronáutica Civil. Para el ejemplo, dicha ruta ya la están cubriendo otras tres compañías. Si la actuación administrativa la toma la aeronáutica sin consultar con las otras personas que ya operan la ruta, entonces esos terceros nunca fueron citados y por lo tanto esa actuación de la administración será violatoria del derecho de defensa y por lo tanto si no se les citó a la actuación, dicho acto será nulo; ya que tanto para la aeronáutica, como para el peticionario era evidente que la decisión iba a afectar los intereses de otras personas. Utilizando el mismo ejemplo, pero en este caso la aeronáutica si cumple con citar a los terceros, los cuales se quedan callados y donde la aeronáutica civil después de hacer los estudios correspondientes decide aprobar la ruta de ACES, en este caso el acto es legal ya que se cumplió con el principio que garantiza el derecho de defensa y el principio de contradicción. EJEMPLO: El INCORA inicia un procedimiento administrativo de extinción de dominio sobre una hacienda de 40 mil hectáreas ubicada en el Cesar, en el folio de matrícula inmobiliaria aparece el nombre del propietario que es contra quien se inicia la actividad administrativa, pero esa finca como es tan extensa tiene unos arrendatarios, también hay unos invasores y unos ocupantes de hecho y un solo propietario, en resumen hay unas 200 familias y esos son los terceros. Dentro de estos terceros puede haber varios tipos como son los determinables y los indeterminables. El INCORA para cumplir con el principio del derecho de defensa y el principio de contradicción debe citar a los terceros determinados, los
determinables y a los terceros indeterminados, ya que esos terceros pueden verse afectados de los resultados de la actuación administrativa. Si se trata de terceros determinados que pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación se hará por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz. En el acto de citación se dará a conocer claramente el nombre del peticionario y el objeto de la petición. Si la citación no fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, se hará la publicación insertando la petición en un periódico de amplia circulación nacional o local o en la publicación de la entidad según el caso. El medio más eficaz de comunicar al tercero la citación no es otro que notificársela personalmente, pero el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo solamente se refiere a la notificación personal de ―decisiones que pongan término a una actuación administrativa‖. DIFERENCIA ENTRE CITACIÓN, NOTIFICACIÓN Y EMPLAZAMIENTO.
La citación es el acto de autoridad por medio del cual se ordena la comparecencia de una persona para fines gubernativos o procesales.
La notificación es el documento donde se hace constar que se ha hecho saber a alguien lo decidido por la autoridad. También se llama así al acto mismo de notificar.
El emplazamiento es la fijación autoritativa de un término para que dentro de una actuación o proceso las partes hagan o dejen de hacer algo, bajo conminación de sanciones.
Cuando de la misma petición aparezca que terceros indeterminados pueden estar directamente interesados o resultar afectados con la decisión, el texto o un extracto de aquélla que permita identificar su objeto, se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN.
1. El derecho a la Información o de Petición de Información. ART. 17 del C.C.A.—Del derecho a la información. El derecho de petición de que trata el artículo 45 de la Constitución Política incluye también el de solicitar y obtener acceso a la información sobre la acción de las autoridades y, en particular, a que se expida copia de sus documentos, en los términos que contempla este capítulo. Se debe señalar en primer término que la regla general es que todos los documentos, papeles que reposan en las entidades públicas son públicos y cuando se dice que son públicos significa que cualquier ciudadano tiene acceso a ellos, con todo, el legislador sabiamente ha advertido que en algunas situaciones, bien sea por razones de seguridad nacional o por razones que el legislador determine, ciertos documentos y determinadas informaciones tienen el carácter de reservado y cuando se dice que tienen el carácter de reservado ello quiere significar que no están al acceso de los ciudadanos. Es preciso advertir que le carácter de reservado bien sea de un documento o de una información solo la puede dar la ley y eso quiere decir que no puede un funcionario decir que documento tiene carácter de reservado. De acuerdo a la jurisprudencia si bien es cierto que existe correlativamente el deber de informar y el derecho a ser informado sobre todo aquellos que interesa a todos, el derecho público contemporáneo ha venido consagrando y regulando este deber y este derecho; pero de todas maneras se impone a la administración la obligación de guardar en secreto o reserva un gran número de actos, conocimientos, noticias, documentos etc., por cuya revelación se perjudicaría la eficacia del propio Estado, se violaría el bien común y el derecho absoluto a la fama y honra verdaderas. Documentos Sujetos A Reserva:
a.
Los que tiene que ver con la defensa y seguridad del estado. Pero sobre esto hay que decir que la jurisprudencia a dicho que ese concepto de defensa y seguridad del estado se tiene que interpretar con un carácter restringido, por ejemplo si el ministerio de defensa va a abrir una licitación de 40.000 botas para los soldados, es obvio que dicha licitación tiene que ver con la defensa del estado, pero no tiene relación con la seguridad del estado y por eso es que no se puede decir que todos los actos emanados del ministerio de defensa o de las fuerzas de seguridad del estado tienen el carácter de reservado.
b. c. d.
Las actas del consejo de ministros que están sujetas a una reserva.
e. f.
Las actas del consejo nacional de estupefacientes, etc.
g. h.
Las cartas y papeles privados.
i.
Los informes de inspectores y agentes de la Superintendencia Bancaria.
Las diligencias de carácter penal que se encuentren en la etapa de instrucción. Las declaraciones de carácter tributario que presenten los contribuyentes y solo pueden acceder a ellas la autoridad competente. Los relacionados con las instrucciones impartidas por el gobierno a los ministros diplomáticos, o con negociaciones que tengan carácter reservado. Las actas de las sesiones del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos hasta por el término de cuatro años.
El carácter de reservado de un documento o una información sólo lo puede dar la ley, eso significa que en el momento en que un ciudadano se presente en una entidad para pedir copia de un documento y la entidad diga que esta reservado, entonces se lo tiene que expresar así al peticionario, es decir, la negativa de la entidad la debe expresar de manera escrita al peticionario o sea le debe decir que ese documento está reservado por cuanto la ley X así lo establece.
Entonces la negativa de la entidad a suministrar una información o a expedir la copia de un documento tiene que ser motivada y la motivación en este caso debe ser motivada y la motivación debe consistir en que diga que la ley X prohibe dar la información, para que no quede a discrecionalidad del funcionario. Recurso de Insistencia en la Publicidad. Si el ciudadano que ha pedido la información no está de acuerdo con la respuesta que la entidad le ha entregado, entonces aparece un mecanismo para dirimir ese conflicto y ese mecanismo es el denominado recurso de insistencia en la publicidad. Ese recurso de insistencia lo conoce en única instancia el Tribunal Administrativo del lugar o de la jurisdicción de la entidad que negó la información o la copia del documento. Entonces a través de este recurso el Tribunal o sea un órgano jurisdiccional va a determinar si ese documento o esa información tiene el carácter de reservado. Procedimiento Del Recurso. (Proceso abreviado que normalmente no pasa de dos meses) 1. La entidad pública niega suministrar la copia del documento o la información. 2. El ciudadano inconforme con ello presenta un escrito en donde insiste en la entrega de la información o documento ante la entidad. 3. Si la entidad mantiene la negativa, el expediente contentivo de la actuación administrativa lo deberá remitir esa misma entidad al Tribunal Administrativo. 4. El Tribunal Administrativo después de hacer un estudio de las normas que se citen determinará si tiene el carácter o no de reservado. 5. Si tiene le carácter de reservado así se lo hace conocer a las partes (peticionario) y la actuación civil. 6. Si por el contrario si el Tribunal considera que esa información o documento no tiene el carácter de reservado, entonces le ordenará a la entidad que en un determinado período de tiempo suministre la información o expida la copia y si la información la tiene el Tribunal entonces éste la entregará.
2. El Derecho De Formular Consultas. Debe entenderse por consulta la petición que se dirige a las autoridades para obtener un parecer, dictamen o consejo. Es claro que con respecto al interrogante formulado en una consulta no opera el silencio administrativo, de forma que el transcurso del tiempo no equivale a respuesta presunta de la administración. ART. 25 del C.C.A .—El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales. Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días. Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución En virtud de este derecho cualquier ciudadano puede preguntarle a la administración pública o formularle preguntas y consultas sobre determinado tema y la administración está en la obligación de resolver las consultas o preguntas que el peticionario solicite. El inciso final advierte que las respuestas que la entidad pública efectúe con fundamento en el derecho de consulta no comprometen su responsabilidad ni son obligatorias para la administración. Por lo tanto la respuesta de la administración no obliga ya que es un simple concepto que puede variar al otro día y por lo tanto dice el artículo que esos conceptos no obligan a la administración. Otras Formas de Iniciar las Actuaciones Administrativas. Otras formas de iniciar las actuaciones administrativas es cuando se inician de oficio o por un deber legal y están en los arts. 27 y 28 del C.C.A.
2) En Cumplimiento de un Deber Legal. ART. 27 del C.C.A. —Cuando una norma imponga a una persona el deber de presentar una solicitud, una declaración tributaria o de otra clase o una liquidación privada, o el de realizar cualquier otro acto para iniciar una actuación administrativa, las autoridades no podrán impedirlo ni negarse a recibir el escrito con el que se pretenda cumplir el deber. Ello no obsta para que se adviertan al interesado las faltas en que incurre, o las que aparentemente tiene su escrito. El interesado realizará ante el correspondiente funcionario del ministerio público los actos necesarios para cumplir su deber, cuando las autoridades no los admitan, y el funcionario ordenará iniciar el trámite legal, e impondrá las sanciones disciplinarias pertinentes. En estas actuaciones se aplicará lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 5º, y en los artículos 11, 12, 13, 14 y 15. EJEMPLO: Un ejemplo clásico de cómo se inician las actuaciones administrativas en cumplimiento de un deber legal es el del comerciante que tiene que cada dos meses presentar su liquidación del impuesto de industria y comercio, entonces si el comerciante tuvo ventas de 100´000.000.oo de pesos, sobre esa suma deberá pagar al distrito una tarifa correspondiente al impuesto de industria y comercio y ese deber lo tiene que cumplir el comerciante cada dos meses y es un deber porque la norma tributaria local lo dice. Entonces se inicia una actuación administrativa ya que en el
momento en que se presenta la liquidación como comerciante la administración puede verificar que lo que el comerciante consigno es. La declaración, liquidación o solicitud de autorización con la cual el administrado pretenda cumplir con el deber legal, no podrá ser rechazada por el funcionario encargado de recibirla, lo que no obsta para que se adviertan al interesado las faltas o errores en que está incurriendo, o las que aparentemente tiene su escrito. Cuando las autoridades no admitan los actos necesarios para que el interesado cumpla con el deber que le impone la ley, aquél los podrá realizar ante el correspondiente funcionario del ministerio público, debiendo éste iniciar u ordenar iniciar el trámite legal, e imponer las sanciones disciplinarias pertinentes a la autoridad renuente a recibir la declaración, liquidación privada o solicitud de autorización.
3)
Cuando se Inician de Oficio. ART. 28 del C.C.A.—Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma. En estas actuaciones se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los artículos 14, 34 y 35 EJEMPLO: El ejemplo de una actuación de oficio es la que hace la superintendencia de industria y comercio cuando verifica que el contenido de un producto coincida realmente lo que indica la etiqueta, ese es el deber de la superintendencia de industria y comercio y si no corresponden por ejemplo el empaque con el contenido entonces es deber de la Superintendencia iniciar de oficio la correspondiente actuación administrativa tendiente a determinar si ese industria incurrió en conductas contra el Código de Comercio. Culminación de las Actuaciones Administrativas. En primer lugar en términos generales una actuación administrativa culminará cuando la entidad pública profiere el acto administrativo mediante el cual resuelva la petición que se le planteó o la investigación que de oficio inició, etc.; dicho en otras palabras, la actuación administrativa culminará cuando la entidad pública profiera el acto definitivo. Para evitar que la no respuesta por parte de la administración genere al administrado una situación de indefinición el legislador diseñó La Teoría Del Silencio Administrativo. Teoría del Silenció Administrativo. Esta es una presunción en virtud de la cual si la administración no da respuesta a una petición en un tiempo determinado se entenderá que ella es concedida o negada según lo establezca la ley. Requisitos Para Que Opere El Silencio Administrativo. Como claramente lo ha precisado la jurisprudencia para que el silencio administrativo pueda producir efectos jurídicos deben darse dos circunstancias:
3. Que la administración deba, de acuerdo con la ley, hacer o decir algo en un término preciso, y 4. Que el término transcurra sin que la administración actúe. De la definición de silencio administrativo se puede extractar que el silencio administrativo es de dos clases: Clases de Silencio Administrativo.
3. Silencio Administrativo Negativo. Este se encuentra previsto en el Art. 40 del C.C.A. y ocurre cuando transcurran tres meses contados desde la fecha de presentación de la petición sin que la administración haya resuelto, más aún sin que la administración haya notificado decisión o respuesta alguna; eso significa que si por ejemplo se le pide permiso al alcalde de Bogotá para montar un establecimiento de comercio –bomba gasolina- y la autoridad distrital no notifica decisión alguna en tres meses, se entenderá que la decisión ha sido negada, entonces si la decisión ha sido negada, el peticionario puede utilizar otras vías. Si no existiera el silencio administrativo la entidad pública podía dejar meses y años sin resolver, pero con la configuración del silencio administrativo se tiene una respuesta negativa pero al fin y al cabo una respuesta. De allí que se puede concluir que la configuración del silencio administrativo es en beneficio del administrado ya que no tiene que esperar años a que la administración resuelva la petición. De lo anterior se entiende el alcance del inc. 2º del art. 40 del C.C.A., el cual significa que aun en el evento de que hayan transcurrido seis meses, de ninguna manera significa que la entidad pública no tenga que responder, pueden pasar cuatro y cinco meses y la entidad pública puede responder la petición, a menos que el peticionario o interesado haya interpuesto los recursos en la vía gubernativa contra ese acto presunto o haya decidido acudir directamente a la acción jurisdiccional. Si el peticionario ha interpuesto los recursos es porque el peticionario está conforme con la negativa, es decir, cuando el peticionario interpone los recursos es porque ya sabe que la respuesta es negativa y en ese caso es cuando la entidad pierde toda competencia para contestar la petición, ya que cuando se interpone un recurso, se interpone contra algo, o sea, que el recurso se interpuso contra la negativa. Si el peticionario ha interpuesto los recursos o a acudido a la autoridad jurisdiccional entonces la entidad pública pierde competencia para resolver la petición inicial.
Por norma general se aplica el silencio administrativo negativo.
4. El Silencio Administrativo Positivo. Este se encuentra previsto en el Art. 41 del C.C.A. y se da si transcurre un determinado período de tiempo sin que la administración responda esa petición, se entenderá que la petición es concedida. En este punto es preciso advertir que ésta es una excepción porque solo la ley en determinados casos que ella establezca determinará que su silencio equivalga a silencio positivo y esa ley específica no solo determinará que ese silencio de la administración sea positivo sino que también determinará el término para que ese silencio positivo se configure. SE ENTIENDEN QUE LOS TERMINOS PARA DECIDIR COMIENZAN A CONTRASE A PARTIR DEL DIA EN QUE SE INICIO LA ACTUACIÓN Por lo tanto la ley dice que se configura el silencio positivo y el término. En la legislación colombiana la ley de manera expresa configura veinte casos de silencio administrativo positivo. EJEMPLO: Por ejemplo, si se le solicita al alcalde permiso para una manifestación o motín y el alcalde no contesta en el término entonces se entiende concedido. EJEMPLO: Otro ejemplo que es de usanza es el de los servicios públicos domiciliarios donde se si presenta una reclamación ante la entidad pública y esta no responde en un determinado tiempo se entiende concedida a favor del usuario. Este tipo de silencio obliga a las entidades que todas las reclamaciones sean contestadas y se resuelvan. Como ejemplos de silencio administrativo positivo, frente a peticiones iníciales que se hagan a la administración, el profesor Betancur Jaramillo señala:
En materia de Servicios Públicos Domiciliarios
En materia de Pago de Impuestos
a. b. c. d. e. f.
Reclamación de prestaciones sociales del empleado oficial. Aprobación de inversiones extranjeras. Aprobación de planes de vivienda. Aprobación sobre fusión de empresas. Permiso para reuniones públicas El reconocimiento de personería jurídica a sindicatos
Eventos todos ellos en que luego de que expiren los términos indicados en las leyes y decretos que los contemplan, se entienden concedidas las autorizaciones y permisos o aprobados los hechos que configuran determinada situación jurídica. En el Caso de Contratación Estatal. En la ley 80 se consagró el silencio administrativo positivo y allí se dijo que si la entidad pública contratante no responde dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la petición se entenderá que ella es concedida. EJEMPLO: Entonces por ejemplo si un contratista de una vía pública le hace una petición a la instituto de vías diciendo que le reconozca el sobre costo de la obra porque el cemento subió y la entidad pública después de pasados los tres meses no contesta entonces se entiende configurado el silencio administrativo positivo. Para que pueda operar la figura del silencio positivo en materia de contratación se requiere que el contrato esté vigente y en segundo lugar una precisión que le ha tocado efectuar a la jurisprudencia del consejo de estado. Pero esa teoría del silencio administrativo no se puede aplicar en forma exacta y esa fue la precisión que hizo el consejo de estado ya que si la teoría se aplicara llanamente en materia contractual sería permitir el abuso del contratista ya que el simple transcurso del tiempo haría que la administración le girara a los contratistas sumas millonarias y por lo tanto la precisión que hizo el consejo de estado la hizo diciendo que el transcurso de los tres meses configura el silencio administrativo positivo pero respecto de que evidentemente la obra tuvo un sobre costo, pero no en cuanto hace relación al valor ya que dicho valor se debe determinar por las partes. Procedimiento Para Invocar El Silencio Administrativo Positivo. Para hacer efectivo el derecho que se adquirió con el silencio administrativo positivo se va a una notaría y se eleva a escritura pública ese silencio positivo mediante declaración que se hace ante notario en virtud de la cual se manifiesta que ha transcurrido el término previsto en la ley para que se configure el silencio administrativo positivo y que en ese término no se ha notificado ninguna decisión. Esa declaración que se hace ante notario es bajo juramento y se debe acompañar para su protocolización la copia auténtica de la petición que se formuló en donde conste la fecha de recibido por parte de la entidad. De esa manera el notario constata que ha pasado el período establecido por la ley. La escritura pública hace las veces de acto administrativo mediante el cual se le concede la petición. En materia tributaria hay otro silencio positivo ya que la administración de impuestos tiene un año para revisar si la información que dio el contribuyente está bien, si pasa el año y la administración de impuestos no dice nada entonces la declaración queda en firme ya que se configura el silencio administrativo positivo.
Principio De La Publicidad De Los Actos Administrativos. El principio de la publicidad de los actos administrativos lo que pretende es que las actuaciones y decisiones de la administración sean conocidas oportunamente por los administrados. Para garantizar el cumplimiento de este principio el legislador diseñó unos mecanismos tendientes a que se cumplan. Estos mecanismos se distinguirán tratándose de actos administrativos de carácter general o actos administrativos de carácter particular y se encuentran señalados en los art. 44 y s.s. del C.C.AEn primer lugar y como mecanismo principal está la Notificación Personal y esta en virtud de la cual lo que se busca es que la persona sobre la cual se va a resolver, crear, consolidar o extinguir un derecho se le entregue personalmente copia de la decisión y que la misma tenga conocimiento inmediato de la decisión que se produjo respecto de un derecho que lo afecta o favorece y se le entrega en primer lugar mediante la citación a través de un oficio, de un telegrama. En segundo lugar se da la Notificación por Edicto que es un mecanismo supletivo en el caso que la persona no concurra en un término de 5 días una vez se le ha enviado la citación, entonces se fija el edicto en lugar público del respectivo despacho, por el término de diez días, con inserción de la parte resolutiva de la providencia. La jurisprudencia define la notificación como un acto simbólico y solemne mediante el cual el Estado entera al particular de una determinación unilateral respaldada en la supremacía que le confiere la autoridad soberana que le distingue y le separa de los administrados. Sólo a partir de esa ceremonia de poder, surtida, sin embargo, en un trámite secretarial, la providencia puede producir efectos. En el fondo se trata de una garantía y de la manera jurídica de hacer efectivos los derechos porque, desde ese momento el particular puede interponer los recursos y ejercer las acciones que la Constitución y la ley consagran a su favor para restablecer el equilibrio perdido en tan desigual intercambio. Ningún querer o manifestación del gobernante puede variar semejante mecanismo de defensa de los derechos y libertades. Publicidad De Los Actos De Carácter General. Los actos de carácter general y entendiendo por tales los decretos, resoluciones del orden nacional, se dan a conocer a través de la publicación. Pero esa publicación únicamente se puede efectuar en el diario oficial; se hace esta precisión ya que antes de la reforma que introdujo el legislador, las entidades que tenían sus propias gacetas o diarios podía publica sus decretos o resoluciones de dichas gacetas, esa misma disposición advierte que mientras no se publiquen esos actos en el diario oficial no pueden surtir efectos jurídicos. Este punto se refiere es a actos de carácter nacional ya que si se refiriera a actos de carácter territorial, como los del gobernador o los actos de las asambleas departamentales, en estos casos los departamentos y municipios tienen sus propias gacetas y sus propios diarios; en el evento de que no existieran esos diarios o gacetas entonces la publicación se debe efectuar en un diario de alta circulación en el respectivo ente territorial. Por ejemplo si se va a publicar una ordenanza de la asamblea de Antioquia entonces la publicación debe ser en un periódico de amplia circulación en Antioquia. Según la jurisprudencia tratándose de actos administrativos de carácter general su no publicidad no constituye causal de nulidad del mismo, como son los actos impugnados, y sólo constituye falta de oponibilidad del acto a los particulares. En resumen se puede decir entonces que la publicación del acto no es requisito para su validez, siempre y cuando en su dictación se hayan guardado todas las normas a las que debió sujetarse y, sólo es causal de inoponibilidad a los particulares, en cambio, sí es oponible a la propia administración, porque a pesar de no haberse publicado, lo conoce debido a que precisamente ella lo profirió, y produce desde luego, efectos frente a ella. Es decir, si el acto aún no publicado concede un derecho a un particular o le impone una obligación, éste puede hacer valer su derecho frente a la administración, pero, en cambio, no se le puede exigir que cumpla con la obligación mientras no se publique el acto. Publicidad De Los Actos Que Afecten A Terceros. Respecto de decisiones que afecten a terceros el mecanismo que igualmente se utiliza es el de la publicidad ya que cuando a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, se ordenará publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones. A través del principio de la publicidad no solo se busca dar a conocer la decisión sino que también se busca garantizar de manera idónea el ejercicio del derecho de defensa del administrado ya que en el texto de toda notificación o publicación se deben indicar los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo. Si la notificación no se hace con el lleno de los anteriores requisitos, no producirá efectos y se tendrá como no notificada, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales, eso es lo que se llama notificación por conducta concluyente. Tampoco producirán efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso del artículo 46. EJEMPLO: Por ejemplo si la Alcaldía le inicia una investigación a Carulla por haber recibido quejas de que en ese lugar se están vendiendo productos con fecha expirada, entonces la alcaldía adelanta la investigación y decide culminar la actuación administrativa expidiendo una resolución mediante la cual sanciona a Carulla con una multa de $40´000.000.oo. El representante legal de Carulla va y se notifica en el despacho del secretario general de la alcaldía. Al momento de que se le entrega la copia auténtica del acta al representante de Carulla, el secretario general de la alcaldía le dice al representante legal de Carulla: se le informa que contra esa decisión cabe el recurso de reposición, el
cual debe interponer ante el mismo alcalde. El funcionario de la alcaldía olvidó indicarle el término para interponer el recurso. Ese acto administrativo es existente, no se puede en este caso alegar la inexistencia del acto administrativo. Tiene el vicio de no haber indicado el término, pero ese vicio no quiere decir que el acto administrativo sea ilegal y la omisión de ese requisito no significa que la notificación no produzca efecto jurídico. La omisión en el cumplimiento de uno de los requisitos en la notificación de ninguna manera puede llegar a afectar o puede llegar a considerar que el acto no produce efectos jurídicos, el acto administrativo si surte efectos jurídicos. Por lo tanto el notificado en este caso debe obrar de manera prudente según el código civil, y debe entonces averiguar cual es el término de notificación. En este caso se debe distinguir entre vicios sustanciales y vicios accidentales, los vicios sustanciales afectan la validez del acto que en este caso sería que no se hubiera cumplido con los tres requisitos porque si no se cumplen los tres requisitos – contra que autoridad, el término y que recursos – se viola el derecho de defensa, es un error de carácter sustancial. Pero si llega a faltar uno solo uno de los requisitos entonces ese vicio pasa a ser de carácter accidental que no va a tener la trascendencia como para llegar a considerar que ese acto administrativo no surte efectos jurídicos y por eso es que el Consejo de Estado ha interpretado el art. 48 del C.C.A desde ese punto de vista. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN. Dentro de una actuación administrativa que inicia con el derecho de petición y que culmina con el acto definitivo, en esa actuación la administración puede proferir diversa clase de actos; actos que la doctrina y la ley los han denominado de acuerdo con el alcance y el fin que pretendan.
1) Actos Preparatorios. Son aquellos que se profieren dentro de una actuación, son necesarios para que la administración pueda proferir el acto definitivo, dicho en otras palabras inciden necesariamente en la decisión.
2) Actos De Trámite. Son aquellos actos accesorios dentro de la actuación, su ocurrencia o no, su existencia o no, no inciden para nada en la decisión que se vaya a tomar ya que son actuaciones accesorias.
3) Actos Definitivos. Son los actos que culmina la actuación administrativa, deciden respecto de la petición que se haya planteado o respecto de la investigación que se haya iniciado, etc.
4) Actos De Ejecución. Estos actos son los que hacen efectivo el acto definitivo. Importancia de la Clasificación de los Actos Administrativos. La importancia se refiere a que los recursos en la vía gubernativa solo recaen respecto de los actos definitivos más no respecto de los preparatorios o de trámite, a menos que la expedición de un acto preparatorio impida proseguir la actuación; por lo tanto de allí la importancia de distinguir que tipo de acto es. Ejemplos: Identificar que clase de actos es cada uno de ellos.
Expreso Bolivariano solicita autorización al Ministerio de Transporte para operar la ruta de Bucaramanga – Santa Marta. Este no es un acto, es una petición en interés particular. El Ministerio de Transporte ordena poner en conocimiento de esta solicitud a todas las demás empresas. Acto Preparatorio ya que no se puede adelantar una actuación sin informar a terceros debido a que se viola el derecho de defensa.
El Ministerio de Transporte ordena efectuar un estudio de factibilidad a fin de determinar si desde el punto de vista económico y operativo es viable autorizar la ruta. Acto Preparatorio ya que el Ministerio para poder estudiar la viabilidad debe realizar un estudio, los actos de la administración no son discrecional y por lo tanto se debe apoyar en un estudio y el resultado del mismo debe incidir en la decisión. Coopetrán presenta un escrito en donde se opone a la solicitud de Expreso Bolivariano. En este caso se está ejerciendo el derecho de contradicción. El que actúa en este caso es un tercero, un particular que actúa en desarrollo del derecho de defensa.
El alcalde de Aguachica presenta un escrito al Ministerio de Transporte en donde solicita que se autorice la operación de la ruta solicitado por Bolivariano pero siempre y cuando se puedan recoger y dejar pasajeros en Aguachica. Este no es un acto, porque el municipio de Aguachica en esta actuación no es estado, es un tercero como cualquier otro ya que la actuación es entre el ministerio de Transporte y Expreso Bolivariano. El Ministerio de Transporte pone en conocimiento el estudio de factibilidad efectuado. Acto preparatorio debido a que si se mandó realizar el estudio, con mayor razón se debe dar a conocer dicho estudio. Coopetrán solicita que se le expida copia del estudio. Es una petición de un particular, es una modalidad que es la de solicitar copias. Coopetrán objeta el estudio de factibilidad por inconsistente. Es el ejercicio del derecho de contradicción. El Ministerio de Transporte rechaza la objeción formulada por Coopetrán. Acto preparatorio
Mintransporte rechaza la oposición planteada por Coopetrán. Acto preparatorio ya que va a incidir en la decisión puesto que le dice a un opositor
Mintransporte concede permiso a Expreso Bolivariano. Acto Definitivo.
Mintransporte le comunica a los alcaldes de Bucaramanga y Santa Marta la concesión del permiso otorgado a Bolivariano. Acto de Ejecución. EJEMPLO sobre la Protección a la Propiedad Industrial. La protección de las marcas, de los nombres le corresponde al estado a través de la Superintendencia no solo en el cumplimiento de las normas del código de comercio sino en cumplimiento de las normas del acuerdo de Cartagena. Todas las normas relacionadas con la protección a la propiedad industrial son normas de carácter supranacional porque son normas incorporadas a la legislación a través de acuerdos de la junta de Cartagena. 1. La Compañía Chocolates Ltda. presenta un escrito ante la Superintendencia de Industria y Comercio solicitando el registro de la marca Milkyway. Derecho de Petición en interés particular. 2. La Superintendencia previa a adelantar la actuación le exige al peticionario que consigne los derechos de registro previstos en la ley. Acto administrativo preparatorio. Ya que si no se consignan los derechos no se inicia el acto. 3. La Superintendencia ordena la publicación de la solicitud en la Gaceta de Propiedad Industrial. La Gaceta es el órgano de difusión que tiene la Superintendencia para dar a conocer a la comunidad de las decisiones que se han proferido. Es un acto administrativo preparatorio que cumple el principio de publicidad. 4. La Compañía Nesttle presenta un escrito en donde se opone al registro de la marca solicitada aduciendo que esa marca ya está registrada ante esa superintendencia. Derecho de contradicción. 5. La Superintendencia le pide a Nesttle que acredite la representación legal de la Compañía en Colombia. Acto administrativo preparatorio. Si no se acredita la representación de Nesttle – la persona debe ser la que tenga la capacidad para ejercer el derecho de oposición en Colombia – Si no presenta la representación entonces la oposición no se puede proseguir. El acto es preparatorio porque se presenta la oposición y eso afecta en la decisión. 6. La Superintendencia le pide a Chocolates Ltda. que acredite el pago del impuesto de renta durante los últimos cinco años. Acto administrativo de trámite. Para nada va a incidir que haya pagado los impuestos, a menos que la ley diga eso de manera expresa, por lo tanto en este caso es accesoria. 7. La Superintendencia ordena a la División de Signos Distintivos que determine si hay similitud entre la marca registrada por Nesttle y la marca solicitada por Chocolates Ltda. Acto administrativo preparatorio. 8. La División de Signos Distintivos contesta que si hay similitud tanto en la marca como en el producto. Acto administrativo preparatorio. 9. La Superintendencia pone en conocimiento el informe evaluado por la División de Signos Distintivos. Acto administrativo preparatorio. 10. Nesttle solicita copia del informe de la División. Derecho de petición. 11. La Superintendencia le niega a Chocolates Ltda. el registro de la marca solicitada. Acto administrativo definitivo en interés particular y derecho a la información. 12. La Superintendencia comunica la decisión anterior a las oficinas de Patentes del mundo. Acto administrativo de ejecución. TERCER CAPITULO. La Vía Gubernativa. La vía gubernativa se inicia con los recursos contra estos actos una vez notificados y termina con la decisión y notificación de las decisiones que resuelven los recursos interpuestos. Recursos En La Vía Gubernativa. A través de los recursos en la vía gubernativa la persona afectada con la decisión puede controvertir las decisiones que la administración haya proferido contra ella, desde este punto de vista es importante precisar que los recursos en la vía gubernativa únicamente se pueden interponer contra los actos administrativos de carácter particular y contra los actos definitivos, no resulta procedente interponer recursos en la vía gubernativa contra los actos preparatorios o los actos de trámite o los actos de ejecución salvo que la ley de manera expresa así lo autorice. Los recursos en la vía gubernativa están señalados en el art. 50 del C.C.A. y son tres; el de reposición, el de apelación y el de queja. Estos recursos buscan esencialmente que la entidad que profirió el acto revoque, aclare o modifique o se adicione su decisión.
4. El Recurso De Reposición. Éste lo va a conocer y lo va a resolver el mismo funcionario que tomó la decisión.
5. El Recurso De Apelación. El recurso de apelación debe interponerse ante el mismo funcionario que tomo la decisión o sea que profirió el acto administrativo y éste lo remitirá ante su superior jerárquico quien será el que decida.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. La diferencia entre estos dos recursos es que la reposición y la apelación tienen el mismo objeto o finalidad pero la competencia es distinta. El Código advierte que no cabe el recurso de apelación respecto de las decisiones de ministros, jefes de departamento administrativo, de superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas, por lo tanto en este caso no procede interponer el recurso de queja al rechazarse el presentado.
6. El Recurso De Queja. Finalmente se tiene el Recurso de Queja que tiene una finalidad diferente; este recurso consiste en que se interpone cuando se ha negado el recurso de apelación y por lo tanto se interpone directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. EJEMPLOS.
El Ministro de Transporte profiere una resolución en virtud de la cual cancela licencia de funcionamiento a Expreso Bolivariano por cuanto incumplió las normas de tránsito terrestre. Contra esta decisión no cabe apelación ya que desde el punto de vista administrativo el presidente de la República no es el superior jerárquico ya que el ministro es la máxima autoridad dentro de su cartera.
Si el alcalde de Medellín profiere una resolución mediante la cual ordena sellar un establecimiento de comercio por cuanto incumplió con las normas de higiene. Contra esa decisión cabe el recurso de reposición ante el mismo funcionario. El alcalde es elegido popularmente y por eso el gobernador no es el superior jerárquico. Si el gerente del IDEMA profiere una resolución mediante la cual niega la importación de 30.000 toneladas de soya. Contra esta decisión cabe el recurso de reposición ante el mismo funcionario. El IDEMA es una empresa industrial y comercial del estado y como tal es una entidad descentralizada por servicios, esas entidades tienen autonomía administrativa y por lo tanto las decisiones que esta entidad profiere solo son objeto del recurso de reposición ya que el ministro de agricultura no es superior jerárquico del gerente del IDEMA ya que las entidades tienen autonomía administrativa. Si quien profiere la resolución del cierre de la mina de carbón es el gobernador del Atlántico. Contra esa decisión caben el recurso de reposición ante el mismo funcionario. El gobernador es elegido popularmente y por lo tanto no cabe el recurso de apelación.
Si el Consejo Municipal de Titiribí profiere un acuerdo en virtud del cual se aumenta el impuesto de industria y comercio mediante el cual se aumenta del 4% al 6%.
Lo primero que se debe determinar es si los actos son de carácter general o de carácter particular para saber que recurso le cabe al acto administrativo. Contra este acto no cabe ningún recurso ya que los acuerdos son actos de carácter general art. 49 del C.C.A., por lo tanto contra los acuerdos no caben recursos en la vía gubernativa. Las decisiones de los consejos y las asambleas o sea los acuerdos y ordenanzas son de carácter general. Termino Para Interponer Los Recursos. El término para interponer los recursos de apelación y reposición:
a. b. c. d.
En la diligencia de notificación personal. 5 días siguientes a la notificación. Después de la desfijación del edicto o la publicación según el caso. Los recursos contra los actos presunto podrán interponerse en cualquier tiempo.
Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Para efectos de entenderse agotada en debida forma la vía gubernativa es obligatorio interponer el recurso de apelación por cuanto la interposición del recurso de reposición es facultativa, por ejemplo si el alcalde profiere una resolución y como el recurso de reposición es facultativo, se está en la libertad de interponerlo o no. Si no se interpone el recurso y la decisión no favorece se acude directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero si se trata de un acto respecto del cual cabe el de reposición y apelación obligatoriamente se debe interponer el recurso de apelación para que se pueda entender agotada la vía gubernativa y poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Requisitos Que Se Deben Cumplir Para Interponer Los Recursos.
1. Interponerse dentro del plazo legal. 2. Debe ser personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido. 3. Se debe motivar la inconformidad. 4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente. 5. Garantizar el cumplimiento de la parte de la decisión que recurre cuando ésta sea exigible conforme a la ley. 6. Relacionar las pruebas que se pretende hacer valer.
El Silencio Administrativo Frente A Los Recursos. El silencio administrativo también opera frente a los recursos, o sea que cuando se interpone un recurso bien de apelación o de reposición y la administración no se pronuncia en el término de dos meses se entenderá que el recurso es negado; quiere decir por lo tanto que el silencio administrativo frente a los recursos únicamente es silencio negativo, no puede haber silencio administrativo positivo. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativa. Firmeza De Los Actos Administrativos. Se entiende que un acto administrativo queda en firme cuando este acto ya no puede ser objeto de debate o de controversia ante la misma instancia administrativa o sea ante la misma entidad pública. Cuando queda en firme ese acto queda revestido de varias particularidades y una de ellas es que tal acto adquiere el carácter de ejecutorio, entendiéndose por carácter ejecutorio el que una vez en firme tal acto, la autoridad administrativa por sí misma puede tomar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de ese acto. No tiene que acudir a ninguna instancia jurisdiccional sino que la misma autoridad administrativa tomará las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de ese acto. Por ejemplo si el alcalde mayor adelanta una actuación administrativa contra almacenes Éxito y se toma la decisión de sellar el establecimiento de comercio, una vez en firme ese acto la misma autoridad administrativa va y efectúa la operación física de cerrar el establecimiento de comercio. Momento En Que Queda En Firme El Acto Administrativo. Queda en firme en las hipótesis señaladas en el art. 62 del C.C.A.
1. Cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso. La norma general es que respecto de los actos administrativos caben recursos en la vía gubernativa, ya que los recursos son el desarrollo del derecho de defensa y el principio de contradicción; sin embargo en algunos casos el legislador permite que respecto de determinados actos no quepa ningún recurso en la vía gubernativa. Por ejemplo en el caso de la expropiación que adelanta el INCORA, respecto de la resolución que profiere el INCORA mediante el cual se autoriza iniciar el proceso de expropiación por vía judicial, la ley advierte que ese recurso que ordena iniciar el trámite de expropiación no tiene recursos en la vía gubernativa ya que dice el legislador que si la persona afectada con la expropiación quiere controvertirla, para eso lo puede alegar en el proceso judicial de expropiación.
Son Actos Contra Los Cuales No Procede Recurso Alguno
f.
Los dictados en procedimientos militares o de policía a los cuales se refiere el inciso tercero del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo;
g.
Los dictados en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, conforme al inciso cuarto de la misma norma;
h. i. j.
Los de carácter general, según el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, y Los de trámite, preparación o ejecución (salvo excepción legal expresa), con arreglo al mismo artículo. Tampoco parece proceder recurso alguno contra los actos de las corporaciones electorales, ya que con arreglo al artículo 227 del Código Contencioso Administrativo contra ellos podrá cualquier persona ―ocurrir en demanda directa por vía jurisdiccional‖.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Bien sea expresamente o bien sea de forma presunta.
3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. Agotamiento De La Vía Gubernativa. La vía gubernativa la conforman todas aquellas etapas que se surten ante la misma administración que comienzan cuando una persona ejerce el derecho de petición o se inicia una investigación en cumplimiento de un deber legal, etc. y que culminan cuando el acto administrativo a quedado en firme. Tal como lo establece el art. 63 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa es condición necesaria e indispensable para acudir a la instancia jurisdiccional, vale decir, acudir a la jurisdicción contencioso administrativo. Dicho en otras palabras, si la persona afectada con una decisión de la administración no agota la vía gubernativa o la agota de manera indebida no se le abrirán las puertas de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Eventos En Que Se Entiende Agotada La Vía Gubernativa.
1. Cuando contra el acto administrativo no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. El recurso de reposición es un recurso facultativo, se tiene libertad de interponer el recurso de reposición, pero si el que procede es el recurso de apelación para poder agotar la vía gubernativa, obligatoriamente hay que interponerlo. El legislador hace la distinción entre el recurso de reposición y de apelación es porque la apelación la va a conocer es el superior jerárquico, por lo tanto el legislador parte del supuesto de que si el mismo funcionario que conoció resuelve el recurso de reposición, él ya tiene un convencimiento claro por esa razón es que el recurso de reposición es facultativo. Pero si se trata de apelación como lo va a conocer el superior jerárquico, éste no ha tenido conocimiento para nada de la actuación que ha desarrollado el inferior y por lo tanto puede tener un punto de vista totalmente diferente del que tuvo el inferior, por lo tanto cuando procede el recurso de apelación es obligatorio interponerlo para que se entienda agotada la
vía gubernativa y para que se pueda acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. Entonces si por ejemplo el Banco de Colombia es objeto de una sanción por parte de la Superbancaria por el superintendente segundo delegado y asumiendo que ante ella cabe reposición y apelación, entonces para que se entienda agotada la vía gubernativa el Banco de Colombia debe interponer al menos el recurso de apelación; si ya en la apelación se le confirma la multa entonces ya el Banco de Colombia podrá demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Si el Banco de Colombia no interpone el recurso de apelación entonces no agota la vía gubernativa y por lo tanto no puede demandar ese acto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Perdida De La Fuerza Ejecutoria De Los Actos Administrativos. Las causales están previstas en el art. 66 del C.C.A., el que dice que los actos administrativos son obligatorios en su cumplimiento mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo Cuando un acto administrativo se encuentra en firme, no solo es obligatorio sino que está amparado por la presunción de legalidad que rodea a todos los actos administrativos. La Presunción de Legalidad consiste en que las afirmaciones y conceptos que la administración plasma en un acto administrativo son ciertos y le corresponde entonces al ciudadano o particular afectado demostrar que no, por lo tanto se invierte la carga de la prueba. EJEMPLO: la superintendencia adelanta una investigación contra el Banco de Colombia y le dice al Banco que ellos se desencajaron en la suma de 30 mil millones de pesos en el primer trimestre del año, eso dice la superintendencia, pero el Banco de Colombia dice que no se desencajó en 30 mil millones sino que se desencajó en 20 mil millones. Cuando interpone el recurso el Banco de Colombia tiene que tratar de probar que el desencaje fueron 20 mil millones y no 30 mil, por lo tanto el Banco de Colombia lo que está desvirtuando es el contenido del acto administrativo, la motivación del acto administrativo. La presunción de legalidad es necesaria dentro de los actos administrativos ya que si no lo fuera ese acto administrativo no adquiriría el carácter ejecutorio. Hipótesis En Que El Acto Administrativo Pierde Fuerza Ejecutoria.
6. Por Suspensión Provisional. La Suspensión Provisional es el mecanismo en virtud del cual el juez desde el mismo auto admisorio de la demanda suspende los efectos de un acto administrativo si éste encuentra que ese acto es manifiestamente inconstitucional o manifiestamente ilegal.
7. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 8. Cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. Este numeral lo que está consagrando es un término de prescripción a favor del administrado y en contra de la administración. Porque la administración advierte que se tienen cinco años para ejecutar el acto definitivo y si no lo ejecuta la administración entonces pierde su vigencia.
9. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. Por ejemplo si el ministerio del medio ambiente ordena el cierre de una mina hasta tanto el propietario no realice las obras de protección del medio ambiente, entonces en el momento en que realice las obras entonces se habrá cumplido la condición resolutoria a la cual se encontraba sometido el acto.
10.
Cuando pierdan su vigencia. Es solo aplicable respecto de aquellos actos en los cuales quien profirió la norma le da un carácter temporal.
Cuando ocurra cualquiera de estas situaciones, la persona o el interesado podrá alegar la perdida de fuerza de la ejecutoria de ese acto presentando un escrito ante la misma entidad que lo profirió. CUARTO CAPITULO. REVOCATORIA DIRECTA. La revocatoria directa tal como lo ha precisado la jurisprudencia no es un recurso más en la vía gubernativa sino que es considerada como otra forma de control de legalidad de los actos administrativos. No puede desconocerse que ésta institución está consagrada como un imperativo para la administración cuando se dan las causales taxativamente consagradas; de allí su vía oficiosa. Pero su solicitud por parte de quien resulta afectado, no es obligatoria sino facultativa para éste. Causales De Revocación. Los motivos por los cuales la administración pueda revocar sus actos se consagra expresamente en la ley, y la disposición establece que la revocatoria directa de un acto administrativo se puede efectuar por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a petición de parte y proceden las causales consagradas en el art. 69 del C.C.A. así:
1) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. Cuando un acto administrativo vulnere una norma superior que ha debido respetar deba ser revocado como consecuencia del principio de legalidad que rige la actividad de la administración.
2) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. Uno de los objetivos de la actividad de la administración es el interés público o interés general razón por la cual los actos que lo lesionen deben ser revocados.
3) Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
El mismo legislador determinó que si respecto de un acto administrativo el interesado utilizó los recursos en la vía gubernativa ya no será procedente la revocatoria directa. Es importante advertir que el Consejo de Estado ha señalado que la restricción contenida en el art. 70 del C.C.A. es una limitante para el administrado y no para las autoridades; y únicamente es aplicable cuando la revocatoria directa haya sido solicitada por la parte, lo cual quiere significar que la administración, de oficio puede revocar directamente un acto así el titular del derecho haya intentado los recursos en la vía gubernativa. Es importante advertir respecto de la revocatoria directa que ésta se puede intentar en cualquier tiempo, incluso respecto actos en firme y de actos administrativos que hayan sido demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa siempre y cuando no se haya dictado auto admisorio de la demanda, lo cual significa que recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y hace las notificaciones. Art. 71 del C.C.A. Respecto de la oportunidad para intentar la revocatoria es bueno señalar que la Ley 80 del 93 que es el Estatuto de Contratación Estatal, señaló una excepción a este principio general que consiste en que respecto de los actos administrativos de carácter contractual la revocatoria directa puede operar en cualquier momento, incluso respecto de actos que hayan sido demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa siempre y cuando no se haya dictado sentencia por parte de esa jurisdicción. Frente a la revocatoria directa hay que distinguir si se trata de actos de carácter general o si se trata de actos de carácter particular. Los actos jurídicos de carácter general son por su naturaleza misma, abstracta e impersonal y se refieren a un número indeterminado e indeterminable de casos; siendo así permanentes, es decir, que su ejercicio no la los agotan, no los extinguen, siendo así esencialmente modificable por la ley o reglamento. Por el contrario los actos de carácter particular son personales y concretos; los derechos y obligaciones que constituyen, sólo existen para una persona determinada, con una extensión y contenido que varían de caso a caso. L A R E V O C A T O R I A F R E N T E A A C T O S D E C A R Á C T E R GE N E R A L P U E D E S E R :
1. DE MANERA EXPRESA. Cuando la entidad pública profiere un acto administrativo en donde de manera expresa deja sin efectos un acto administrativo de igual jerarquía proferido con anterioridad. Por ejemplo, si el Consejo de Bogotá profiere un acuerdo mediante el cual determina que la sobretasa a la gasolina será del 8% y posteriormente expide otro acuerdo mediante el cual deroga el anterior, entonces la derogatoria procede de manera expresa porque el legislador de modo claro lo está anunciando.
2. DE MANERA PRESUNTA O TÁCITA. Ésta opera cuando la administración profiere un acto administrativo que contiene en esencia disposiciones contrarias a las contenidas en otro acto administrativo de igual jerarquía proferido con anterioridad. En el mismo ejemplo anterior el Consejo de Bogotá profiere un acuerdo en virtud del cual la sobretasa a la gasolina es del 8% y posteriormente el Consejo de Estado profiere otro acuerdo en donde dice que la sobretasa de la gasolina es del 6%, eso entiende que el acuerdo anterior está derogado así no lo exprese o diga manifiestamente. L A RE V O CAT O RI A F RE NT E A ACT O S DE CARÁCT E R P ART I CUL AR: Respecto de los actos de carácter particular se ha creado o consolidado en favor de una persona un derecho o una situación jurídica, el legislador consagró un procedimiento especial para que pueda proceder la revocatoria directa y dicho procedimiento está señalado en el art. 73 del C.C.A. ―Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión‖. EJEMPLO: si existiera una norma de carácter municipal la cual estableciera que dentro de los 200 mts. al rededor de las iglesias y sitios religiosos no pueden funcionar establecimientos que vendan bebidas alcohólicas. Pedro Pérez acude ante la alcaldía menor de Chapinero para que le concedan licencia de funcionamiento para instalar una discoteca a espaldas del templo de la Porciúncula. El alcalde menor después de verificada la solicitud y que cumpliera ésta con todos los requisitos formales le otorga la licencia de funcionamiento a través de un acto administrativo y por lo tanto empieza a funcionar la discoteca denominada el Goce Pagano. A los pocos meses el alcalde menor se da cuenta que cometió un error y que no le debía haber otorgado la licencia de funcionamiento al señor Pérez, por lo tanto ese alcalde menor debe consultar con el particular diciéndole que cometió un error y si el particular expresamente no consiente, previa indemnización, entonces el alcalde debe demandar su propio acto ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativa por ser ilegal y lo hace debido a que la administración no se puede convertir en juez y parte.
El ciudadano no puede estar a la intemperie de la voluntad de la administración en donde hoy conceda un derecho y mañana lo revoque por que el acto es ilegal, de esa forma se perdería la seguridad jurídica y si siendo éste un estado de derecho, las reglas de juego del estado y el ciudadano y del ciudadano y el estado deben estar previamente establecidas y una de esas reglas indica que el ciudadano debe estar tranquilo frente a la conducta de la administración; por lo tanto si la administración le concede un permiso al particular para ejercer una determinada actividad, el particular parte del supuesto de que la administración para conceder dicho permiso obró diligentemente, tanto así que concedió el permiso. Entonces el Consejo de Estado dice que si el acto es de carácter particular se le debe pedir el consentimiento al titular del derecho; si el titular del derecho otorga el consentimiento, se revoca el acto; pero si el titular del derecho no da su consentimiento entonces la única opción que tiene la entidad pública es demandar su propio acto frente a la Jurisdicción de lo Contenciosos Administrativo, puesto que si la administración revoca directamente un acto de carácter particular y concreto generador de derechos, sin agotar uno de los requisitos señalados, vulnera los derechos de defensa y debido proceso del particular, derechos que, por mandato del artículo 29 de la Constitución, deben regir en las actuaciones administrativas, y si la administración decide revocar el acto administrativo prescindiendo de la intervención del juez correspondiente, desconoce los principios de seguridad jurídica y legalidad que en este caso obran en favor del particular, quien confía que sus derechos se mantendrán inmodificables hasta que él acepte que se modifiquen o el juez decida; por lo tanto va a ser el juez el que determine si el acto fue expedido ilegalmente o no. En este caso la administración debe pagar la indemnización por los perjuicios que sufre el titular del derecho por la negligencia del funcionario. Ese procedimiento es el recurso o acción de lesividad, donde la administración debe ir a demandar su propio acto (ACCION DE LESIVIDAD)
QUINTO CAPITULO. Formas De Expresión De La Actividad De La Administración. Esas formas como se expresa la administración a través de sus diversas actividades son: 1) Los Actos Administrativos. 2) Los Hechos U Omisiones De La Administración. 3) Las Operaciones Administrativas. 4) Las Vías De Hecho y 5) Los Contratos Estatales. Entonces a través de cualquiera de esas formas la administración se va manifestar, se va a pronunciar o va a actuar. Los Actos Administrativos. Son aquellas actuaciones o conductas de la administración que están encaminadas a producir un efecto jurídico, es decir, es el mismo acto jurídico en derecho civil; por lo tanto cuando la administración realiza actos jurídicos se dice que realiza actos administrativos, por lo tanto un acto administrativo es un acto jurídico realizado por la administración, o sea que es una manifestación o declaración de la voluntad encaminada a producir efectos jurídicos. 1)
El acto administrativo es aquella manifestación unilateral de la voluntad de la administración que va a producir efectos jurídicos. Características del Acto Administrativo. De esta definición se obtienen las principales características que deben rodear el acto administrativo como: Es de Carácter Unilateral. Por lo tanto no necesita el consentimiento de otra persona para proferirlo, es decir, que el acto administrativo no es un acuerdo o convenio entre la administración y el particular, la función administrativa por ser inmediata y espontánea y por responder a la satisfacción de las necesidades públicas, no requiere de la iniciativa de nadie. Es de Carácter Ejecutorio. El acto administrativo es de carácter ejecutorio, es decir es lo que lo hace imperativo. La fuerza ejecutoria del acto administrativo está circunscrita a la facultad que tiene la Administración de producir los efectos jurídicos del mismo, aún en contra de la voluntad de los administrados. La fuerza ejecutoria de los actos administrativos, es decir, su ejecutividad, depende entonces de dos aspectos fundamentales: la presunción de legalidad del acto administrativo, siempre que no haya sido desvirtuada, y su firmeza, que se obtiene según el artículo 62 del Decreto 01 de 1984, cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, o los recursos interpuestos se hayan decidido, o no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos, o cuando haya lugar a la perención, o se acepten los desistimientos. Surte Efectos Jurídicos. En el mundo del derecho un acto administrativo está modificando, creando o extinguiendo una situación jurídica bien sea de carácter general o de carácter particular. El Principio de la Publicidad.
Se deben dar a conocer, es decir, los actos administrativos que son de carácter general no son obligatorios para los particulares mientras no sean publicados en el diario oficial, lo cual no significa que la publicación sea un requisito de validez, sino condición de oponibilidad. Cuando se trata de actos administrativos de carácter particular, la formalidad que da eficacia a la actuación administrativa es la notificación a través de los diversos medios señalados por el ordenamiento legal. En resumen, los actos administrativos existen desde el momento de su expedición pero producen efectos jurídicos, y son oponibles a terceros, sólo a partir de su publicación, si son de carácter general, o de su notificación, si son de carácter particular. Presunción De Legalidad. Se presume que el contenido del acto es cierto y le toca al particular desvirtuar esa presunción. La PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD : consiste en que las afirmaciones y conceptos que la administración plasma en un acto administrativo son ciertos y le corresponde entonces al ciudadano o particular afectado demostrar que no, por lo tanto se invierte la carga de la prueba. Debe Ser Motivado. Es acto debe ser motivado con la finalidad de que se cumpla con el derecho de defensa ya que si el acto está motivado el particular sabrá cuales fueron las razones para que el acto fuera tomado en uno u otro sentido. La motivación es esencial dentro de un acto administrativo, pero existen determinados actos administrativos excepcionales sobre los cuales o bien la constitución y la ley o bien la jurisprudencia y la doctrina admiten que ese acto no tiene que ser necesariamente motivado. La jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La propia Carta admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales el nominador puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos. Así la Corte ha admitido excepciones al principio general según el cual todos los actos administrativos deben ser motivados, en Sentencia C- 371 de 1999, cuando dijo: "Todos los actos administrativos que no sean expresamente excluidos por norma legal deben ser motivados, al menos sumariamente, por lo cual no se entiende que puedan existir actos de tal naturaleza sin motivación alguna. Y, si los hubiere, carecen de validez, según declaración que en cada evento hará la autoridad judicial competente, sin perjuicio de la sanción aplicable al funcionario, precisamente en los términos de la disposición examinada."
Los Actos Administrativos No Pueden Ser Discrecionales. Los actos tienen que ser reglados, esta característica se fundamenta en el principio general de derecho que dice que los particulares pueden realizar todas las conductas que no estén prohibidas, los servidores públicos solo pueden realizar aquellas conductas que estén expresamente señaladas en la ley, ese es el principio de competencia. Se garantiza que el acto administrativo no sea discrecional por el principio de la motivación del acto y así se ve las razones que lo movieron a actuar. LA DISCRECIONALIDAD NO PUEDE SIGNIFICAR LA ARBITRARIEDAD. no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completa por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se esta. Pero si la ley dice que yo puedo sancionar y dentro de las sanciones que puedo imponer puedo imponer una sanción, una multa, una suspensión, allí se tiene una gama de cosas dentro de las cuales moverme y se está sancionando, se está cumpliendo con el objetivo esencial del acto administrativo se cumple al sancionar, entonces la persona tienen un campo de actuación y cuando se tiene ese campo de actuación el contenido es discrecional ya que permite al funcionario ampliar o restringir la sanción que debe poner, entonces la ley da una escala para que sancione. Existen actos que a pesar de cumplir con estos requisitos o no cumpliéndolos de todas maneras la jurisprudencia y la doctrina los consideran válidos. Los Actos Políticos. Se asimilan los actos políticos y de gobierno para efecto de este estudio. Los actos políticos son aquellos que profiere el gobernante en desarrollo de su plan o de su programa de gobierno que le ofreció a sus electores, de tal manera que cuando accede al poder ese gobernante va a hacer efectivo o va a implantar ese programa que ofreció en su campaña y que los electores en su mayoría le aceptaron y por eso fue que triunfó en las elecciones. Desde este punto de vista se puede afirmar que los actos políticos son el desarrollo de la voluntad popular plasmada en el voto en las respectivas selecciones. Ejemplos de Actos Típicos Políticos como son:
En el gobierno de Gaviria un acto típico político fue el sometimiento a la justicia, en virtud del cual los delincuentes que se entregaran, se sometían al imperio del estado y por lo tanto obtendrían algunas prebendas como la rebaja de penas. En el gobierno actual se puede mencionar el acto administrativo en virtud del cual se ordenó el despeje de una parte del territorio nacional, esos son actos típicos políticos que desarrollan una programa de gobierno que ofreció a sus electores. Otros actos políticos son los de declaratoria del estado de excepción, el que declara la conmoción interior, la guerra exterior. Entablar relaciones diplomáticas con un estado o romperlas.
Los Actos Políticos Gozan De Una Amplia Discrecionalidad. Si los actos políticos gozan de discrecionalidad pues se debe concluir que el control jurisdiccional respecto de esos actos políticos no puede ser el mismo o en la misma magnitud que respecto de otros actos y eso debido a que son actos discrecionales. La doctrina dijo respecto a los actos de carácter político que gozan de cierta discrecionalidad, es discrecional del gobernante, porque hacen parte de un programa de gobierno. El control jurisdiccional que ejerce la Corte Constitucional como el Consejo de Estado es un control de forma y de fondo. Tratándose de los actos políticos como actos discrecionales la jurisprudencia admitió que si se trata de actos de carácter discrecional el control jurisdiccional únicamente podía versar sobre los vicios de forma y no de fondo o sea no sobre el contenido debido a la discrecionalidad que tiene el gobernante. Esa posición de la Corte Suprema de Justicia se mantuvo durante más de cien años. Cuando se expide el Código Contencioso Administrativo, el inc. 2º del art. 82 plasmó esa posición jurisprudencial ya centenaria. Fue así como dijo que la jurisdicción contencioso administrativa podía juzgar las controversias que se originaran en actos políticos o de gobierno pero solo por vicios de forma, ese era el texto original del inc. 2º del art. 82 del C.C.A. El legislador cuando expide el Código Contencioso Administrativo lo que hizo fue reafirmar la posición centenaria de la Corte, que equivalía a decir que si alguien presentaba una demanda contra un acto político alegando vicios de fondo, la Corte siempre se declararía inhibida por no tener competencia para conocer de demandas que tuvieran que ver sobre vicios de fondo. A partir de mediados del 80 la jurisprudencia de la Corte como del Consejo de Estado comenzó a variar. En este punto hay que referirse a las circunstancias de hecho que llevaron a que las altas cortes iniciaran ese viraje en una jurisprudencia que llevaba más de cien años; esas circunstancias que llevaron al cambio tienen que ver con el fenómeno del narcotráfico y especialmente con el tratado de extradición que a principio de los ochentas suscribieron los gobiernos de USA y Colombia. En virtud de ese tratado de extradición, Colombia a solicitud de USA podía extraditar a personas acusadas del delito del narcotráfico, conexos, afines y complementarios. Una vez suscrito el tratado de extradición entre USA y Colombia, la primera defensa de los narcotraficantes fue la de asumir una defensa jurídica consistente en demandar la ley aprobatoria del tratado de extradición ante la Corte Suprema de Justicia. Como la decisión era de carácter político, las primeras demandas que se instauraron ante la Corte, ésta se abstuvo de resolver declarándose inhibida para fallar aduciendo la posición original donde la Corte no podía conocer ese tipo de demandas en cuanto hace relación al contenido. Por esa razón y con fundamento en las decisiones de la Corte, el gobierno colombiano siguió adelante con los trámites previstos en los tratados internacionales y en el código penal tendientes a extraditar a ciudadanos colombianos a USA. En ese momento año de 1985 suceden dos hechos que romperían el esquema jurídico nacional, los cuales fueron:
La demanda instaurada ante la Corte Suprema de Justicia por un ciudadano contra le inc. 2º del Art. 82 del C.C.A. en la frase ―pero solo por vicios de forma‖, y
La toma del Palacio de Justicia por parte del M-19.
Existen varias indicios y pruebas que llevan a definir que la toma del palacio de justicia fue un acto pagado por el narcotráfico y que tenía un solo propósito el cual era tumbar el tratado de extradición. La historia necesariamente se refiere a unos indicios como por ejemplo de que cuando viene la toma del Palacio de Justicia, allí tenía su asiento la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, sin embargo únicamente son realmente retenidos y llevados al baño del 3º piso la totalidad de los magistrados que integraban la sala constitucional de la Corte y los magistrados de la sala penal de la Corte, los demás magistrados de la corte y la totalidad de los magistrados del Consejo de Estado permanecieron en sus oficinas mientras duró la toma. La pregunta que se hace la historia fue la de ¿Porqué razón los magistrados de la sala constitucional y los de la sala penal? La respuesta es entonces la de que la sala constitucional estaba conociendo de la demanda del inc. 2º del art. 82 del C.C.A y adicionalmente estaba conociendo de otras demandas contra el tratado de extradición suscrito entre Colombia y USA, y, la sala penal de la Corte debía emitir concepto favorable respecto de las solicitudes de extradición de algunos ciudadanos colombianos requeridos por los USA.
No deja de ser llamativo que esas dos salas que están conociendo de asuntos tan delicados hubieran sido los únicos que realmente fueran retenidos. De ahí que se explique el resultado final de la toma donde los magistrados muertos bien fuera por el incendio o por el no aclarado suceso del baño del 3º piso, al final la conclusión del episodio es que los magistrados muertos fueron todos los de la sala constitucional y todos los magistrados de la sala penal de la Corte Suprema de Justicia con excepción del magistrado Vaquero Borda ya que no estaba en palacio, adicionalmente dos magistrados de la sala civil. Pero para que no quedara duda de cual era el mensaje que las bandas del narcotráfico quería enviarle al país el magistrado Vaquero Borda fue asesinado a los 4 meses siguientes en el barrio Niza en Bogotá. Por lo tanto los facinerosos lograron su cometido ya que consiguieron coger al alto poder jurisdiccional y amedrentarlo, inspiraron tal miedo sobre la Corte Suprema de Justicia que cuando fueron a fallar la demanda sobre el inciso 2º del art. 82 del C.C.A. la Corte Suprema en el año 86 declaró inexcequible la frase que decía ―pero solo por vicios de forma‖; ese fallo entonces significaba que el control jurisdiccional respecto de los actos políticos ya no era solo de la forma sino del contenido o fondo, siendo así eliminado el principal obstáculo que se tenía. Declarando la Corte posteriormente inexcequible la ley aprobatoria del tratado de extradición entre Colombia y USA. A partir de ese momento la jurisprudencia empieza a hacer un giro respecto del control constitucional con relación de esta clase de actos que se reafirmó cuando se expide la constitución del 91. En la carta política se estableció y reitero el principio de que la Corte Constitucional tendría el control de constitucionalidad sobre los actos del ejecutivo, pero en la constitución se agregó que el gobierno tendría que explicarle a la Corte cuales fueron las razones, la motivación que tuvo para expedir un determinado acto. Y a partir de ese momento ya con absoluta claridad quedó establecido que el control jurisdiccional no solo era sobre la forma sino sobre el contenido. En 1992 la primera sentencia que en su momento la Corte Constitucional confirmó, generó agitación nacional e internacional, porque en su momento se demandó un tratado suscrito entre Colombia y el Vaticano que era el Concordato, y siguiendo su posición, la Corte declaró inexcequible dicho tratado. La Corte olvidó para entonces que existen mecanismos en el derecho internacional como es la denuncia, o sea el acuerdo bilateral para dejar sin efectos el tratado. Cuando llega la segunda Corte Constitucional, alcanzó a darse cuenta del enorme error en que había incurrido la Corte anterior, y en un estrecho fallo tomo su tradicional jurisprudencia y se declaró inhibida para conocer de esa demanda. La votación fue de 5 a 4, siendo la diferencia precaria y cualquier magistrado que cambiara de opinión implicaba que la posición de la Corte cambiaba de sentido. Eso fue lo que sucedió ya que cuando hubo el cambio de magistrado, la mayoría cambió, de tal manera que hoy por hoy la posición mayoritaria de la Corte Constitucional es que el control jurisdiccional sobre los actos políticos no solo es sobre la forma sino sobre el fondo o contenido. Los Actos de Derecho Económico. El estado como organización estatal es uno de los principales agentes económicos bien sea en un estado intervensionista, un estado neoliberlal u otro tipo de estado, es un agente que con sus decisiones interviene fundamentalmente en la economía. Cuando el estado toma una decisión de carácter económico es para que produzca un efecto económico bien sea a corto, a mediano o a largo plazo. Esas decisiones las profiere el estado a través de sus agencias estatales como la Junta Directiva del Banco de la República, el Ministerio de Hacienda, La Superintendencia Bancaria, el Departamento Nacional de Planeación, el Comité Nacional de Valores, esos son los principales organismos de carácter económico que hay en el país. Cuando el estado toma una decisión de carácter económico lo que está buscando es un resultado de carácter económico; por ejemplo con el manejo de la tasa de interés, cuando está alta y está perjudicando a los comerciantes y empresarios, entonces el estado debe buscar bajar la tasa, en éste caso lo puede hacer inyectando dinero en la economía o sacando dólares al mercado. Pero el problema puede ser al contrario como que haya mucho dinero en la economía y esté presionando la inflación, por lo tanto el estado debe tratar de recoger dinero para que la masa monetaria no esté presionando el mercado. Por lo tanto las decisiones de carácter económico que profiere el gobierno siempre van a buscar un resultado, bien sea a corto, mediano o largo plazo. La Discrecionalidad de los Agentes Económicos para Tomar Medidas. El fenómeno de La Discrecionalidad es el que tienen los agentes económicos para tomas las medidas necesarias, esa discrecionalidad no se puede confundir con la arbitrariedad. En el art. 80 del C.C.A. el legislador colombiano quiso ponerse al día en el tema y trajo esas ideas sobre el nuevo derecho económico que en Europa y especialmente en Bélgica se venían introduciendo en la legislación. Con respecto a las normas del C.C.A. el legislador vio que frente a los actos de derecho económico no se podían seguir los principios normales del código contencioso administrativo, ya que se oponían o sea no se podía hacer lo que se quiere en el campo económico. Si se tuvieran que aplicar frente a los actos de derecho económico los principios previstos en el C.C.A., sería ilógico ya que por ejemplo si el Banco de la República detecta una salida de dólares el día de hoy y que está afectando las reservas internacionales, por lo tanto tiene que tomar una medida inmediata la cual es aumentar la tasa de interés en Colombia, por lo tanto si se aplicaran los principios del código contencioso, esa norma se demoraría mucho en regir y mientras tanto se esfuman todas las reservas internacionales; por lo tanto, el legislador ante eso dijo que en el caso de los actos de derecho económico lo que se requiere es la inmediatez y la agilidad y esa agilidad no la da el C.C.A. En el numeral segundo se dice que la motivación de dichos actos consistirá en la cita de las normas aplicables, entonces en este caso el acto podrá ser discrecional más no arbitrario. El numeral tercero dice que los actos son de ejecución inmediata y los recursos se conceden en el efecto devolutivo, o sea de todas las maneras el acto se ejecuta y por el otro lado se van resolviendo los recursos.
Pero la Corte Suprema de Justicia no comprendió los actos de derecho económico y declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del art. 80 del C.C.A. y según la Corte los actos de derecho económico tienen que someterse al imperio de los actos del C.C.A., pero en este punto se predica la máxima de se obedece pero no se cumple. A pesar de la declaratoria de inexequibilidad de los numerales 1º y 2º del art. 80 del C.C.A. lo cierto es que hoy día no se hace, ya que si se hiciera dónde quedarían las facultades que tiene el ministro de hacienda para resolver problemas graves de la economía. El Control Jurisdiccional De Los Actos De Derecho Económico. Si se ha concluido que los actos de derecho económico deben ser discrecionales, pues el control jurisdiccional como en el caso de los actos políticos debería ser sobre la forma y no sobre el contenido, sin embargo, la Corte Constitucional resolvió asumir la función de legislador y de ministro de hacienda y hay varios fallos de la Corte como el del UPAC, el del 2 X 1.000 y hay uno del año 98 donde el Congreso dictó una ley estableciendo la exención a los productores de palma y ese tipo de exenciones son para fomentar la producción de un determinado producto, pero esa ley fue demandada ante la Corte Constitucional y la Corte dijo que esa norma estaba violando el principio de igualdad y que por lo tanto esa exención se debería extender a todos los demás productos y así lo hizo, asumiendo el papel de legislador y el papel de controlador y agente económico, pero el principio de los tributos es que deben tener carácter representativo lo que significa que solo el Congreso puede crear impuestos ya que es el representante del pueblo y el presidente reglamenta dichos impuestos. Respecto de los actos de derecho económico se debe mantener el principio de discrecionalidad y así se está aplicando a pesar del fallo de la Corte que declaró inexequible los num. 1º y 2º del art. 80 del C.C.A. Los Actos de Carácter Empresarial. Los actos de carácter empresarial son los que profieren las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta. Las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas por servicios y tienen unas características. Características de las Empresas Industriales y comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características:
1) Tienen Personería Jurídica. 2) Tienen Patrimonio Autónomo constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.
3) Tienen Autonomía Administrativa y financiera. 4) Se rigen por normas del derecho privado por norma general. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del derecho privado.
5) Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del estatuto general de contratación de las entidades estatales.
6) Las controversias que se susciten alrededor de las empresas industriales y comerciales del estado las resuelve la jurisdicción ordinaria por norma general.
7) Estas empresas son creadas por la ley. Características de las Sociedades de Economía Mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.
1) Tienen Autonomía Administrativa. 2) El patrimonio es mixto, del estado una parte y de los particulares otra parte y el porcentaje de participación de uno y otro sirve para determinar el grado de vinculación de los funcionarios.
3) Estas sociedades se crean por una ley que autoriza la creación que se hace en una escritura pública. Es decir la sociedad de economía mixta se crea por la voluntad de las partes plasmada en un contrato.
4) Estas sociedades se rigen por el derecho privado por norma general. 5) El juez que conozca y dirima las controversias que surjan con ocasión de la actividad de las sociedades de economía mixta será la jurisdicción ordinaria. La Ley 489 de 98 introdujo un concepto respecto de las sociedades de economía mixta que riñe con lo que anteriormente había establecido la ley y había interpretado la jurisprudencia. En la sociedad de economía mixta es claro que debe haber aporte del estado y aporte de unos particulares, la discusión entonces se presentaba en el sentido que decía que el simple hecho de que haya un aporte del estado a una sociedad privada implica que ese simple aporte transforme esa empresa en una sociedad de economía mixta, esa discusión se planteó alrededor de una compra de acciones que le hizo Ecopetrol a Promigas que es una empresa privada que se creó para construir oleoductos y Ecopetrol para fomentar el gasoducto compró unas acciones. En ese momento se dijo que Promigas se había convertido en una sociedad de economía mixta ya que hay aporte del estado y de los particulares, esa era una teoría. Otros doctrinantes decían que por el simple hecho de que haya aportes del estado a una sociedad no transforma la sociedad en sociedad de economía mixta ya que de todas maneras debe haber un acuerdo voluntades que se plasme en una escritura pública y por lo tanto no cambia la naturaleza de esa persona jurídica de carácter privado. La jurisprudencia en su momento dilucidó el problema y dijo que el simple aporte que el estado da a un particular no transforma el régimen jurídico de esas sociedad y por lo tanto sigue siendo particular. La Ley 489 del 98 lo que hace es decir lo contrario o sea dice que el simple hecho
de que haya un aporte del estado a una sociedad implica que esa sociedad se someterá al régimen de las sociedades de economía mixta. Eso en el fondo lo que hace es desestimular la inversión extranjera en Colombia ya que nadie va a invertir en un país en donde el día de mañana por un fenómeno de compra de acciones en Bolsa la sociedad pueda terminar manejada por otras; y por otro lado manda un mensaje contrario al que el gobierno quería mandar ya que siempre se ha pretendido que las sociedades anónimas sean abiertas y no cerradas, o sea que sus acciones se negocien en Bolsa. Entonces, frente a las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta ellas se pueden regir o gobernar bajo un doble régimen ya que se pueden regir por el derecho ordinario y también pueden cumplir una función administrativa. Determinando entonces que clase de función está cumpliendo esa empresa, o sea si es industrial o comercial o es administrativa entonces se sabrá que régimen jurídico aplicarle. Si es función industrial y comercial el régimen jurídico es el derecho privado y el juez que conoce las controversias es el juez ordinario, pero si resulta que la empresa cumple una función administrativa, el régimen jurídico es el del derecho público y el juez que conocerá de las controversias es el juez contencioso administrativo. EJEMPLOS. 1. Ecopetrol es una empresa industrial y comercial del estado cuyo objeto es la exploración, explotación, comercialización y distribución de recursos naturales no renovables. Un día la junta directiva de Ecopetrol decide autorizar al presidente de la empresa para que adquiera la última tecnología para evitar tragedias e incendios en las refinerías. Esa decisión de la junta directiva es de naturaleza comercial o administrativa? Esa decisión es de naturaleza comercial, el objeto social de Ecopetrol como el de cualquier otra empresa industrial y comercial del estado es comercial. Las empresas industriales y comerciales del estado surgieron cuando el estado vio que habían determinadas actividades que podían y que deberían realizar los particulares. Ecopetrol como sociedad de economía mixta, a parte de su objeto comercial puede cumplir también excepcionalmente una función administrativa. Otro caso con Ecopetrol se da por ejemplo si el presidente de Ecopetrol recibe un fax de la Bolsa de Nueva York donde le dice que venda porque el barril de petróleo está a U$ 22 y con ese fax el presidente de Ecopetrol autoriza a que vendan en Nueva York 500 mil barriles diarios a ese precio. Esa decisión de Ecopetrol es de carácter comercial ya que la decisión del presidente de Ecopetrol está vendiendo su producto como cualquier presidente de una empresa comercial.
2. A raíz de la Guerra del Golfo Pérsico la ONU le impuso un embargo económico a IRAK. Antes de la guerra IRAK exportaba dos millones de barriles de petróleo diarios. Como consecuencia del embargo IRAK no pudo volver a exportar petróleo a la comunidad internacional. Después de algunos años la ONU deciden levantar parcialmente el embargo a IRAK y por lo tanto autorizan a este país a exportar hasta un millón de barriles de petróleo diarios y esa medida entra a operar el 1 de diciembre de 1999. El presidente de Ecopetrol entonces hace un análisis económico mediante el cual dice que hoy el barril de petróleo está a U$22, cuando entre en vigencia el levantamiento del embargo muy probablemente el precio del barril de petróleo baje por cuanto hay una mayor oferta en el mercado. Entonces el presidente de Ecopetrol decide sacar petróleo al mercado y ordena a su comisionista en Nueva York que venda todo el petróleo que hay en existencia de inmediato a U$22 el barril antes de que entre en vigencia el levantamiento del embargo. Esa decisión del presidente de Ecopetrol es de carácter comercial o de carácter administrativo?. Es comercial ya que está actuando como un simple comerciante y está haciendo uso del costo de oportunidad.
3. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá después de estudios practicados concluye que antes del año 2020 debe poner en vigencia el Plan Chingaza 2 por cuanto si no se hace de esa manera el abastecimiento de agua para la ciudad en ese año no estará garantizada, los estudios adelantados por la empresa indican que el costo total de Chingaza 2 costará U$4.000 mil millones de dólares. Se hace un estudio de factibilidad para efectos de financiar el plan y se concluye lo siguiente: Con préstamo en del Banco Mundial, del BID y de la Banca privada nacional y extranjera se pueden acceder a recursos por la suma de U$2.000 millones de dólares. Con recursos propios de la empresa se cubren otros U$1.000 millones de dólares y entonces quedan faltando por financiar U$1.000 millones de dólares. Para efecto de cubrir este faltante la empresa concluye que la única manera de conseguirlos es estructurando el régimen de tarifas.
El régimen tarifario de servicios públicos está montado bajo el esquema de la estratificación en virtud de la cual los estratos más bajos no pagan la totalidad de la tarifa, los estratos medios pagan el valor del servicio y los estratos altos pagan el valor del servicio y algo más. Bajo ese esquema los estratos uno y dos tienen un subsidio del 50%, estratos 3 y 4 pagan una tarifa real y los estratos 5 y 6 pagan el 20 % más. La empresa hace el análisis de que para poder recuperar tiene que reducir los subsidios a los estratos uno y dos. Con fundamento en ese estudio la empresa de acueducto elimina el subsidio y por lo tanto todos estratos pagan el costo real. Así recogerá la plata para el Proyecto Chingaza 2. Esa es una empresa industrial y comercial del estado del orden distrital. Esa decisión de la Empresa de Acueducto de Bogotá es de carácter administrativo o comercial?. No se puede quitarle el subsidio a los estratos ya que el estado les debe garantizar el acceso a los servicios públicos. Ya que eso significa que una persona de estrato uno y dos que le aumentan las tarifas no las podrá pagar, además existe una norma constitucional en virtud de la cual dice que es deber del estado garantizar el acceso a todos los ciudadanos a los servicios públicos. El interés público, el interés jurídico tutelado está claramente delimitado y por eso es de carácter administrativo. La empresa de acueducto dice que de acuerdo con la inflación del 12%, entonces va a aumentar las tarifas para el año 2000 que tipo de acto es, Comercial o Administrativo?. Esta decisión es de carácter comercial ya que no afecta ningún interés ya que es evidente que si las tarifas suben, todo sube en la misma proporción y por lo tanto no le afecta el acceso al servicio a los estratos bajos. Cuando la empresa reajusta tarifas en un porcentaje lo que está haciendo es estabilizando sus costos y no está obteniendo ninguna rentabilidad. Los Hechos y Omisiones de la Administración. LOS HECHOS ADMINISTRATIVOS son aquellos fenómenos, situaciones o aconteceres con entidad propia, independientes de la voluntad de la administración, que producen efectos jurídicos respecto de ella. Cualquier acontecer producido por fenómenos físicos, por la interrelación entre naturaleza y hombre (involuntario) o la sola intervención del hombre (involuntaria), es un hecho que adquirirá connotaciones jurídicas, si vincula a las entidades públicas o crea, como comúnmente se dice, relaciones jurídico-administrativas. En consecuencia con lo expuesto, el criterio determinante para identificar un hecho es la voluntariedad que pueda existir por parte de la administración en su materialización. 2)
LAS OMISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN, son las abstenciones de la misma que la vinculan jurídicamente. En el derecho colombiano la naturaleza de la omisión depende del mayor o menor grado que la voluntad administrativa pueda influir en su estructuración. Si la omisión es producida con la intervención voluntaria del órgano administrativo, el tratamiento que se le otorga es el de un acto administrativo; pero si por el contrario, la voluntad del órgano no ha influido de modo directo e inmediato, la omisión se considera como un hecho administrativo. De este modo se está entrando en el campo de la responsabilidad extracontractual del estado. Antecedentes y Surgimiento de la Responsabilidad del Estado. El origen de la responsabilidad extracontractual del Estado por sus hechos y sus omisiones se dio junto con el origen es o con el nacimiento de la jurisdicción contencioso administrativa y el punto o momento histórico que determina este hecho lo da la revolución francesa. Se dice que lo da la revolución francesa por cuanto precisamente a raíz de este movimiento el concepto de soberanía del estado que se tenía cambia radicalmente, baste recordar la historia universal para afirmar que antes de la revolución francesa se tenía que el fundamento del poder era divino y por eso se llamaba la soberanía divina, el poder viene de Dios y era Dios quien escogía a sus príncipes; entonces si ese soberano era escogido por Dios, lo lógico era que ese príncipe no se podía equivocar, todas sus decisiones estaban amparadas por el mandato divino. Cuando llega la revolución francesa ese concepto de soberanía cambia radicalmente y se dice que el fundamento del poder no está en Dios sino que está en los hombres, dejando de ser un concepto de soberanía divina y para pasar a ser un concepto de soberanía popular. En tal caso si ya el soberano es elegido por los mismos ciudadanos y es una persona de carne y hueso, está sujeto a cometer errores, arbitrariedades e injusticias; siendo en síntesis ese el cambio del concepto de poder que introdujo la revolución francesa. Establecido ese primer concepto debía determinarse el segundo, es decir que si ya se tiene claro que el soberano se puede equivocar, entonces debe haber alguien que diga que el soberano se equivocó, debe haber un juez que le diga al soberano que se equivocó y como se equivocó debe pagar cierta suma de dinero. Por lo tanto el segundo problema que surgió fue el de determinar quién iba a juzgar al soberano por sus equivocaciones o por sus errores y arbitrariedades. La solución inicial que se encontró fue la de entregarle esa función jurisdiccional a un organismo consultivo del rey que ya existía en Francia y su nombre era el Consejo de Estado, organismo cuyas funciones originales eran de servir de consultor al rey, posteriormente se le dio la función de ser juez del soberano; sin embargo, ese otorgamiento de competencias a ese consejo de estado se enfrentó a una dificultad cual era que sus integrantes, o sea las personas que lo conformaban eran designadas por el mismo rey y como es lógico si eran nombrados por el mismo rey, no había la imparcialidad requerida convirtiéndose el juez, en juez y parte a la vez; se podía afirmar que el soberano bajo ese panorama no respondía por sus actos. A pesar de que en muchas ocasiones se intentó desde el punto de vista legal
modificar esa estructura de elección de los miembros del consejo de estado el rey siempre se opuso puesto que perdería un poder que mantenía. Hasta el Fallo Blanco donde el consejo de estado autoproclamó su independencia y autonomía respecto del rey. Allí es donde se da el surgimiento de la jurisdicción contencioso administrativa porque ya hay un nuevo juez, independiente y soberano, ejerce funciones judiciales, por lo tanto juzga al soberano por sus acciones y omisiones, a la vez, allí mismo surge verdaderamente la responsabilidad extracontractual del estado puesto que ya había un juez imparcial que juzgaría al rey. En Colombia el surgimiento tanto del uno como del otro era producto de lo que se veía en Francia, y fue así como el primer consejo de estado que hubo en Colombia tuvo su aparición en Guyana en 1817, aun cuando hay que precisar que ese organismo al igual que en Francia tenía funciones eminentemente consultivas. Dicho consejo de estado con funciones consultivas, una vez se produce la independencia y con la expedición del acto legislativo 3 de 1910 donde se le otorgan funciones jurisdiccionales convirtiéndose así ese consejo de estado en la cabeza de la jurisdicción contencioso administrativo. Como Se Estructura La Responsabilidad Extracontractual Del Estado. En un comienzo el fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado al no haber una norma especial, la jurisprudencia determino que ese fundamento debía ser el mismo de los particulares, vale decir las mismas normas que explica la responsabilidad extracontractual consagrada en el Art. 2347 y s.s. del C.C., por esa razón inicialmente se asimilo la responsabilidad del estado a una responsabilidad directa, posteriormente a una responsabilidad indirecta, después se acogió a la teoría organicista. Surgió una dificultad a nivel jurisprudencial y es que la responsabilidad extracontractual de Código Civil encuentra su soporte en la noción de culpa, pero sucede que el estado tiene unos deberes que le son ineludibles, tiene unos deberes respecto de los cuales no puede entrar a alegar retardo, mora en el sentido de que si el estado no cumplió con sus deberes porque se demoro, sino que cuando el estado debe cumplir unos deberes, por esa razón la jurisprudencia dijo que el fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado no puede ser el Código Civil, hay que encontrar un régimen jurídico especial al que le de respuesta al porqué el estado debe responder por sus acciones y sus omisiones y fue así como la jurisprudencia encontró que el art. 16 de la C.N del 86 daba respuesta al fundamento jurídico de la responsabilidad extracontractual del estado. EL ART. 16 DE LA C.N. 86 DECÍA: Las autoridades de la república están instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su obra, vida bienes, para asegurar la prestación de los servicios y para asegurar el cumplimiento de los deberes fundamentales. Esa norma fue la que le sirvió a la jurisprudencia del Consejo de Estado para estructural la responsabilidad de los entes públicos. Dicho art. 16 de la C.N. del 86 al decir que las autoridades de la república están instituidas para proteger, de allí fue de donde la jurisprudencia concluyó que en primer lugar la responsabilidad del estado por ser un órgano supremo, sus deberes no son de medio, son de resultado y en segundo lugar la responsabilidad del estado tiene que ser una responsabilidad objetiva ya que le mandato constitucional dice que están instituidas para proteger. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Encontrado el fundamento legal, la jurisprudencia diseñó unas teorías en virtud de las cuales se pretende explicar su responsabilidad extracontractual:
1. La Teoría De La Falla O Falta En El Servicio. Según esta teoría las autoridades tienen el deber de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Cuando no cumplan con ese deber o al hacerlo lo haga de manera tardía o de manera deficiente surge el deber de indemnizar los perjuicios que se le hayan causado a una persona cuando se le hayan causado con ocasión de esa acción u omisión del estado, en otras palabras, si una persona sufre un perjuicio porque el estado no cumplió con su deber de proteger la vida, honra y bienes, o lo cumplió de manera deficiente o de manera tardía, ese perjuicio que es avaluable patrimonialmente tiene que serle indemnizado. Los perjuicios pueden ser del orden material o moral, en el perjuicio material se indemniza el lucro cesante y el daño emergente, mientras que en el daño moral se va a reparar e indemnizar el dolor en el espíritu que sufrió una persona con ocasión de una actividad del estado. Requisitos Para Que Se Configure La Falla Del Servicio. Según esta teoría de la falla del servicio se deben acreditar los siguientes requisitos para que se pueda acreditar la responsabilidad del estado. a. Que haya un hecho y que ese hecho sea imputable al ente publico. b. Que haya un daño o perjuicio. c. Que se presente ese nexo de causalidad entre ese hecho y el daño, vale decir que el daño haya sido producto del hecho imputable al estado. El estado a pesar de que se acrediten esos tres requisitos puede exonerar su responsabilidad si le logra demostrar al juez que concurrió alguna de las CAUSALES GENÉRICAS DE EXONERACIÓN como son fuerza mayor, caso fortuito hecho de un tercero y culpa de la víctima. Cuando se habla de responsabilidad objetiva si el estado no cumple con su deber o cumple deficientemente o tardíamente, tratándose de la responsabilidad del estado no se tiene que entrar a mirar el porqué no cumplió o porqué se demoró en cumplir.
EJEMPLOS:
Pedro Pérez conductor del viceministro de minas un día recibe la orden de que el sábado a primera hora recoja al viceministro en su casa y lo lleve al aeropuerto, el conductor recoge al viceministro y lo deja a las 7 a.m. en el aeropuerto.
En días anteriores Pedro había conocido a una dama la cual le causo gran impacto y por lo tanto decidió cortejarla y para el efecto la invito a pasar una semana en la ciudad de Melgar. Cuando Pedro deja al viceministro en el aeropuerto, recoge a la dama en su casa y se dirigen a Melgar. Se detienen y desayunan, además toman trago en cantidad, luego reanudan su camino y como es de entender Pedro se encontraba en un estado de alicoramiento; hecho ese que le impidió observar que por el otro carril en sentido contrario de subida un camión, Pedro invade el carril por el cual viene el camión y se estrella de forma violenta. Como consecuencia del accidente la dama fallece, Pedro sobrevive. La muerte de la dama es imputable al estado y porqué? Un hecho que sea imputable al estado. El hecho imputable en este caso es que el estado no ejerció el control sobre el bien y además el estado falló en entregarle un vehículo a una persona que va a tomar trago y además va a manejar. Por lo tanto el hecho imputable al estado es el no ejercer la vigilancia sobre el vehículo. Y falló el estado en permitir entregarle a un vehículo a una persona que se embriagó. Que haya un daño o perjuicio. La muerte de la dama. El nexo de causalidad entre ese hecho y el daño.
El guardaespaldas del ministro de hacienda, el viernes por la noche deja al ministro en su casa y se lleva el arma que le entregó el ministerio para protegerlo. El guardaespaldas se va el sábado a jugar tejo, se emborracha, ve una niña en la mesa del lado, le gusta, hay conflictos pasionales y termina disparándole al compañero de la niña y lo mata. Hay responsabilidad imputable al estado y porqué? Un hecho que sea imputable al estado. Por lo tanto el hecho imputable al estado es el no ejercer la vigilancia sobre el arma de dotación que se le entregó al guardaespaldas. Que haya un daño o perjuicio. La muerte del compañero de la niña. El nexo de causalidad entre ese hecho y el daño
Pedro Pérez es llamado a prestar el servicio militar, estando dentro del batallón se encuentra limpiando su arma de dotación oficial, en un descuido se le cae el arma al piso, se le dispara y la bala impacta en el compañero que estaba al lado y lo mata. La muerte de su compañero se le puede imputar al estado. Hay responsabilidad imputable al estado y porqué? Un hecho que sea imputable al estado. Falta de vigilancia que el estado debe tener sobre las armas. Que haya un daño o perjuicio. Muerte de la persona. El nexo de causalidad entre ese hecho y el daño. Por lo tanto si hay responsabilidad del estado en este ejemplo. Si en este mismo caso la persona utilizara el arma particular y no de dotación, entonces en este caso no habría responsabilidad del estado ya que sería el único elemento del estado.
Pedro Pérez bachiller es llamado a prestar el servicio militar, estando dentro del batallón se encuentra limpiando su arma de dotación inicial y en un descuido se le cae el arma al piso, se le dispara y la bala infarta en el compañero que estaba al lado. Hay responsabilidad imputable al estado en la muerte de su compañero y porqué? Un hecho que sea imputable al estado. No haberle suministrado el adecuado adiestramiento a una persona para manejar el arma de fuego. Que haya un daño o perjuicio. Muerte de la persona. El nexo de causalidad entre ese hecho y el daño. Son tan distintas la responsabilidad penal de la extracontractual que puede haber fallos opuestos en el proceso penal y en el proceso de responsabilidad extrapatrimonial. Si una persona ingresa al ejercito al servicio militar el estado debe devolverla en las mismas condiciones en que la persona entró.
Si se diera el caso de ser un soldado común y corriente que muere en combate entonces en ese caso no hay responsabilidad del estado ya que el soldado está en el cumplimiento de su deber y al entrar al ejercito sabe que puede llegar a morir en un combate. Por lo tanto es el riesgo propio que asume un soldado (es el de combatir) al ingresar al ejercito y por lo tanto el estado no responde.
Cuando un niño hijo de un militar que guarda el arma de dotación en su mesa de noche y saca el arma, se le dispara y muere. Hay responsabilidad imputable al estado en la muerte del niño y porqué?
Hay responsabilidad del estado ya que cuidando el estado le entrega el arma a una persona, eso lleva muchos deberes; entonces es evidente de que hay responsabilidad del estado, como también es evidente que hay responsabilidad del padre y en este caso el fenómeno que se presenta es el que la jurisprudencia llama responsabilidad compartida en virtud de la cual hay responsabilidad del ente estatal en entregarle a una persona un arma que no puede ni guardarla con diligencia, pero también hay responsabilidad del padre y por eso es que se configura la responsabilidad compartida. La jurisprudencia del Consejo de Estado establece que en la responsabilidad estatal por la falla del servicio se observan dos manifestaciones como son:
a.
b.
De un lado, se observa falla del servicio anónima, en la cual se da el fenómeno perjudicial, pero no se identifica el funcionario que con su conducta irregular comprometió la responsabilidad del ente público al cual presta su servicio, aquí la administración es, en principio, la única responsable y la acción será sólo la de reparación directa para el restablecimiento de los perjuicios causados con el hecho u omisión de la entidad pública. De otro, se presenta la falta del servicio del funcionario, en la cual se identifica plenamente al sujeto responsable, en este caso con la identificación del sujeto responsable, la persona damnificada tendrá dos acciones a su disposición para el restablecimiento de su derecho y aun dos sujetos responsables. De un lado, podrá demandar a la administración en acción de reparación directa; y de otro, podrá demandar al funcionario que con su proceder doloso o gravemente culposo le causó el daño (arts. 77 y 78 del CCA y 90 C.N.). Si la falta personal del funcionario, es decir si el acto o la omisión de éste constituye un delito, su conducta personal deberá subsumirse, en primer término, en la normatividad penal; y podrá, en el caso de que esa conducta implique una falla del servicio, subsumirse en el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado, porque esa conducta así individualizada, como lo ha reiterado la jurisprudencia, podrá poner en evidencia que el servicio público no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente.
En ambos eventos, se pone de presente que el servicio funcionó mal, no funcionó o funcionó tardíamente. Se entiende la falta del servicio del funcionario conexa con el servicio por oposición a la falta personal de éste, deslindada en un todo del servicio y que no compromete la responsabilidad del Estado. Modalidades De La Falla En El Servicio Dentro De La Responsabilidad Del Estado.
1.1. La Modalidad que La Jurisprudencia Denomina como Culpa Compartida o Concurrencia De Culpas. Afirma la jurisprudencia que ésta figura de la culpa compartida ocurre o se va a presentar cuando la víctima por su acción o su omisión en su conducta también participa en la ocurrencia de la falla en el servicio. Es preciso advertir que para que ocurra la concurrencia de culpas se debe partir de un supuesto ineludible como es el que la administración por acción u omisión incurrió en una falla en el servicio; entonces desde este punto de vista la concurrencia de culpas servirá para determinar cual es el grado de responsabilidad de la víctima y la ocurrencia del hecho u omisión y conforme a esa participación el monto de la indemnización se disminuirá en la sentencia, así por ejemplo, si como consecuencia de una demanda se logra comprobar falla en el servicio de la administración y el juez comprueba que el 20% fue por responsabilidad de la víctima entonces en ese mismo porcentaje se disminuirá la correspondiente indemnización. La jurisprudencia sostiene entonces que cuando el hecho perjudicial ha sido causado por dos o más personas (los sujetos son su causa eficiente) no se produce una división de la responsabilidad, como si cada una llevara apenas una parte de la culpa, sino que por mandato legal surge una obligación solidaria de responder; es decir, que el acreedor o damnificado podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que a éstos, como lo dice el artículo 1571 del Código Civil, pueda oponérsele el beneficio de división.
1.2. MODALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PRESUNTA. Tratando de lo que la jurisprudencia denomina como la responsabilidad presunta es aquella que es derivada del ejercicio de actividades peligrosas por parte de la administración o por parte del estado; las actividades peligrosas quien las califica es el código civil en su art. 2356 diciendo que por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta y que son obligados a reparación el que dispara imprudentemente un arma de fuego, así como el que remueve las losas de una acequia o cañería, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transiten de día o de noche y el que obligado a la construcción o reparación de un acueducto o fuente, que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por el camino. Si la demanda de responsabilidad del estado esta fundada en el ejercicio de una actividad peligrosa, se estará dentro de la teoría de la falla del servicio bajo la modalidad de la responsabilidad presunta, y Responsabilidad Presunta significa que se presume que la administración es responsable, es decir, se invierte la carga de la prueba, ya no le corresponde al demandante entrar a demostrar el nexo de causalidad por cuanto éste se presume, sino que le toca entrar a demostrar a la administración que concurrió alguna causal de exoneración o que obro con la suficiente diligencia y cuidado. La responsabilidad derivada del ejercicio de actividades peligrosas o riesgosas se encuentra por completo desligada de toda consideración sobre la culpa o diligencia o prudencia de quien ocasiona el daño con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) que hace responsable de los perjuicios a quien crea la situación de peligro. El Consejo De Estado ha señalado que este principio de la responsabilidad presunta es aplicable también para el caso de la RESPONSABILIDAD MÉDICA, entendiendo por responsabilidad médica la de los médicos e instituciones o centros hospitalarios oficiales o que siendo médicos o instituciones médicas particulares tienen convenio con entidades publicas para la atención y remisión de pacientes, etc., por ejemplo se aplicará para los médicos del I.S.S., a las clínicas del I.S.S.
y las que tienen contrato con el I.S.S., por lo tanto el hecho de que el paciente sea atendido en un hospital particular no significa que el estado se desprenda de su responsabilidad ya que el estado es el que tiene la responsabilidad. La Jurisprudencia Consideró que este Tipo de Responsabilidad debía enfocarse Bajo la modalidad de Responsabilidad Presunta. Tratándose de los asuntos de responsabilidad médica en donde se está controvirtiendo asuntos de carácter científico que no están en el conocimiento del común de la gente, se venía presentando la dificultad por parte del demandante de probar la negligencia o impericia del centro hospitalario o del médico; sumado a esto a la dificultad que tenían los demandantes de conseguir los expedientes clínicos y finalmente para solucionar el mal llamado colegaje médico. Esos tres elementos sumados le generaban al demandante una dificultad muy grande para entrar a demostrar la falla del servicio por parte de un médico como por ejemplo una anestesia mal colocada. El consejo de estado para solucionar el problema dijo que se iba a cobijar la responsabilidad médica bajo la responsabilidad presunta, lo que significa que se invierte la carga de la prueba y por lo tanto el demandante solo tiene que afirmar la ocurrencia un hecho y al demandado le corresponde demostrar o bien que no ocurrió el hecho o que si ocurrió fue a pesar de la debida diligencia y cuidado que tuvo el médico y el centro hospitalario, porque las obligaciones del médico son obligaciones de medio y no de resultado. A raíz de ese cambio de jurisprudencia de que se trate la responsabilidad medica como responsabilidad presunta, pues ya la jurisprudencia está vislumbrando con mayor claridad los casos de responsabilidad médica patrimonial, hecho que antes no sucedía y está obligando a los médicos a ser más responsables. EJEMPLO: Pedro Pérez reconocido maleante fue condenado a cumplir una condena de 20 años de prisión por haber incurrido en varios delitos. El citado señor es recluido en la Cárcel Modelo para que cumpla su condena. Dados sus antecedentes esa persona es considerada por los organismos de seguridad del estado como de alta peligrosidad. Un día se fuga y a raíz de ello las autoridades estatales diseñan un operativo tendiente a obtener la recaptura del facineroso. Después de una ardua labor de inteligencia los organismos policiales detectan que el antisocial se encuentra refugiado en el hospedaje Mi Último Suspiro ubicado en la carrera 10 con calle 9 de Bogotá. Inmediatamente las autoridades policiales en el operativo de la recaptura le solicitan que se entregue y éste se niega y por el contrario repele la labor legítima de las autoridades competentes y entonces comienza un enfrentamiento a bala entre las fuerzas del orden y el facineroso. Al final Pérez es recapturado y remitido nuevamente a la cárcel modelo para que termine de cumplir su condena. Sin embargo la propietaria del establecimiento hotelero Mi Último Suspiro encuentra que después del cruce de disparos su establecimiento comercial sufrió graves y cuantiosos deterioros estimados en la suma de $14'000.000.oo. Dona Transito Supelano la propietaria del establecimiento acude ante su abogado de confianza y le pregunta que hace con los danos que le han causado, que si e estado es responsable y debe indemnizar por los perjuicios que sufrió. Hay responsabilidad del estado en los perjuicios sufridos por Doña Transito? Un hecho que sea imputable al estado. El operativo para recaptural al facineroso, ese operativo es lícito. Que haya un daño o perjuicio. Los daños causados en el establecimiento hotelero Mi Último Suspiro. El nexo de causalidad entre ese hecho y el daño. Esta es un caso claro de inequidad en contra de un ciudadano, producto de una actividad lícita del estado ya que el estado obró bien, el estado obró como debería obrar, donde el uso de las armas legitimas es del estado, pero doña Transito no tenía porqué haber sufrido una perdida, hay un problema de inequidad. Por lo tanto en este caso no se puede utilizar la teoría de la falla en el servicio ya que el estado obró como debería actuar y sin embargo doña Tránsito resultó perjudicada. Por esa razón la jurisprudencia diseño una segunda teoría que es:
2. LA TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL. Esta teoría tiene un sustento filosófico, sociológico y político en el principio del equilibrio de las cargas públicas. Según este principio todas las personas por el simple hecho de residir en el país estamos sometidos lícitamente a que el estado nos someta a unas cargas como por ejemplo las de pagar impuestos, para los varones prestar el servicio militar, etc., por el simple hecho de ser ciudadanos hay que cumplir unas cargas. Esas cargas se deben imponer por igual a todo el mundo, el equilibrio de las cargas públicas, sin embargo puede suceder que en el ejercicio de su actividad lícita el estado le imponga a un ciudadano una carga mayor a la que realmente debe soportar de la cual se desprenda que el ejercicio de esa carga favorece a toda la sociedad pero perjudique a esa persona ya que le impone una mayor carga. Entonces como el ejercicio de esa actividad lícita favorece a toda la sociedad y no a la persona, resulta injusto e inequitativo que esa sola persona asuma la mayor carga producto de una actividad lícita; entonces como es injusto hay que restablecer ese equilibrio mediante la indemnización a esa persona los perjuicios que haya sufrido por la imposición de esa mayor carga. En la teoría del daño especial no se mira que el estado haya obrado mal o deficientemente, lo que se mira es que el estado haya obrado como le dice la ley, eficientemente. LOS REQUISITOS QUE SE DEBEN ACREDITAR PARA DEMOSTRAR LA RESPONSABILIDAD ESTAT AL SON: a. b. c. d.
El Hecho Imputable al Estado. Que ese hecho imputable sea producto de una actividad lícita y necesaria. Que se haya producido un daño. El nexo de causalidad entre el hecho y el daño.
En el ejemplo anterior, la actividad del estado era lícita ya que los delincuentes deben estar en la cárcel y no en la calle, el estado obró bien, como le correspondía, pero de esa actuación lícita del estado se le impuso una mayor carga a un ciudadano que fue doña Tránsito quien ejercía su actividad de comercio. Por lo tanto la sociedad debe salir a restablecer el equilibrio mediante la indemnización de los perjuicios que se le causaron en su establecimiento hotelero. EJEMPLO: Pedro Pérez es propietario de una hacienda ganadera ubicada en el departamento del Valle del Cauca. El ganado que tiene en dicha hacienda es holstein de la mas alta calidad hasta el punto de que participa con buen éxito en las ferias ganaderas. Por su predio para la red de alta tensión de la energía eléctrica, red que es de propiedad de ISA, la cual le da el adecuado mantenimiento. Un día cualquiera hay una fuerte tormenta y uno de los rayos golpea contra una de las torres que sostienen los cables de alta tensión, a raíz del impacto del rayo uno de los cables cae al piso. Varias de las vacas que están pastando por sus alrededores pisan accidentalmente en cable por supuesto los semovientes fallecen en el acto. El señor Pérez sufre una perdida patrimonial avaluada en 60 millones de pesos, el señor Pérez consulta a su abogado para que le aconseje que hacer y si el estado es responsable de la muerte de las vacas y lo debe indemnizar? El simple hecho de que se le coloque en riesgo a la persona por una actividad lícita del estado, si esa colocación le genera un perjuicio a la persona, el estado debe salir a responder, no porque haya fallado en el servicio sino porque debe restablecer el equilibrio de las cargas públicas.
3. La Teoría Del Riesgo o Teoría Del Riesgo Excepcional. En esta teoría lo que se mira es e riesgo a cual se somete la persona, tiene el mismo fundamento filosófico y sociológico del daño especial, pero si como consecuencia del ejercicio de una actividad el estado le impone a un ciudadano una mayor carga, producto derivado de una actividad riesgosa o de peligro y eso genera un daño, entonces el estado debe entrar a responder y a indemnizar. La jurisprudencia sostiene en ésta teoría que el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera en la construcción de una obra o la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utilice recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación del servicio. Entonces se puede decir de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado que los daños provenientes de las redes eléctricas así como del uso de armas de fuego o la conducción de vehículos automotores son conceptos que no presentan diferencia alguna pues se trata de la creación de un riesgo excepcional por el ejercicio de actividades peligrosas, en cuyo caso la responsabilidad es objetiva y el Estado sólo se exonera o se libera por medio de la prueba de una fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa exclusiva de la víctima Los Requisitos que se Deben Acreditar para Demostrar la Responsabilidad Estatal son: a. Que exista una actividad de riesgo por parte del estado. b. Que haya sucedido un hecho. c. El daño o perjuicio sufrido por alguien. d. El nexo de causalidad entre los tres elementos anteriores. Las Operaciones Administrativas. Se puede decir que las operaciones administrativas son aquella forma de la actuación administrativa en virtud de la cual no solo se presenta un acto definitivo sino que adicionalmente se presenta un acto de ejecución, pero su ocurrencia tanto del acto definitivo como del acto de ejecución se producen de manera casi simultánea, hasta el punto que se llega a confundir la decisión y su ejecución. 3)
Como claramente lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, la operación administrativa es generalmente un proceso de ejecución de la ley o de un acto administrativo. Mientras la norma organiza el derecho, el ordenamiento administrativo lo aplica y la operación administrativa lo ejecuta. La operación resulta ser, consecuentemente, la culminación de la actividad estatal encaminada a la realización plena del derecho, la cual está vinculada mediatamente a la ley, e inmediatamente a un acto de la administración. Un ejemplo típico de una operación administrativa ocurre cuando la autoridad de policía decide reprimir un motín o una manifestación, una asonada, en ese caso la autoridad de policía toma la decisión de disolver la manifestación e inmediatamente ordena a los policías a disolver la manifestación, en ese caso se da la decisión de disolver la manifestación y esa decisión se ejecuta en forma inmediata, por lo tanto se presentan los dos actos (decisión y ejecución) casi de manera simultánea. Las Vías de Hecho. Las vías de hecho tal como su nombre lo dice, es aquella actuación de la administración que de manera grave, de manera abiertamente irregular va o atenta contra el ordenamiento jurídico. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que las vías de hecho se dan cuando la administración obra en ejercicio de un pretendido derecho que en realidad no tiene o cuando ejercitando uno que realmente tiene, obra en ausencia total del procedimiento legal o aplicable, optando por uno distinto del señalado por la ley. En la vía de hecho cuando la administración actúa por la vía de hecho está violando la constitución, es una violación grosera que a primera vista se observa y se concluye que la administración está atentando contra las normas jurídicas 4)
EJEMPLO: si un inspector de policía al cual la autoridad le pone a su disposición a un raponero y éste decide imponerle una pena de prisión de 30 años, en este caso hay una vía de hecho ya que es claro que un inspector de policía no puede imponer penas, no se necesitan mayores argumentos para demostrar que ese funcionario incurrió en vías de hecho, la arbitrariedad es evidente. EJEMPLO: el funcionario público que perteneciendo al régimen de carrera administrativa es destituido sin que se le hubiera seguido un proceso disciplinario, es claro que si el funcionario es de carrera administrativa, para destituirlo se le debe investigar y respetar el derecho de defensa. NOTAS:
Antes de que entrara en vigencia la Constitución del 91 era claro que si una autoridad administrativa incurría en vía de hecho, el mecanismo de defensa que tenía el afectado era el de interponer una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; sin embargo, cuando se expide la Constitución del 91 y se consagra la acción de tutela, resultó evidente que el mecanismo más idóneo para el ciudadano o administrado frente a una vía de hecho es la tutela puesto que es el fin de la tutela. Esto sin impedir que el administrado pueda utilizar la vía de lo contencioso administrativo, es a voluntad de la persona escoger el camino que va a utilizar.
La acción de tutela es subsidiaria, pero si se le logra demostrar al juez que el perjuicio que se está causando es irremediable o viola un derecho fundamental, es procedente. Si por ejemplo el juez niega la acción de tutela, eso no significa que no se pueda acudir a la vía contenciosa, sino que en esta toca demostrar el perjuicio.
La Corte Constitucional acepta tutelas frente a sentencias cuando estas han incurrido en vías de hecho, como por ejemplo un juez en un proceso ordinario al momento de fallar desconozca las pruebas.
Clases de Vías de Hecho.
1) Las Vías de Hecho Frente a los Hechos. En esta la actuación de la administración es absolutamente ilegal en la medida que desconoce la situación fáctica, los hechos que rodearon el asunto.
2) Las Vías de Hecho Frente al Derecho. La autoridad administrativa de manera clara desconoce los procedimientos que se deben seguir para tomar la decisión en uno u otro sentido. Los Contratos Estatales. Se entiende por contrato estatal cada uno de los actos jurídicos generadores de obligaciones, que celebren las entidades públicas con capacidad para contratar, previstos en el derecho público o privado, típicos o atípicos y los derivados, en general, del ejercicio de la autonomía de voluntad. En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo a los dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil. 5)
Algunos Aspectos Importantes en los Contratos Estatales. Forma: deben constar por escrito, salvo aquellos que impliquen mutación del dominio público o imposición de gravámenes y servidumbre sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con la formalidad de escritura pública. No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de los contratos cuyas cuantías están relacionadas en el artículo 39 ( De acuerdo al presupuesto de cada entidad) del Estatuto de Contratación. En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto. Anticipos: hasta el 50% del valor del respectivo contrato. Adiciones: los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta (50%) de su valor inicial. Perfeccionamiento: los contratos se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Ejecución: se requiere aprobación de las garantías y de la existencia de disponibilidad presupuestal, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras. Saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma: el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio. Publicación de los Contratos: la publicación de los contratos estatales como medio de información general en todos los órdenes y niveles, constituye un mecanismo ineludible de lucha contra la corrupción y transparencia en la gestión pública por lo tanto deberán publicarse en el diario único de contratación pública, o a falta de éste en la gaceta oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido, todos los contratos que celebren las entidades estatales señaladas en el artículo 2° de la ley 80 de 1993, con o sin formalidades plenas, cuyo valor sea igual o superior a 50 salarios mínimos legales mensuales. Caducidad de los Contratos: la caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. CONTROLES QUE SE PUEDEN EJERCER A LOS CONTRATOS.
Intervención del Ministerio Público. La Procuraduría y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la
contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad.
De la Participación de la Fiscalía. La Fiscalía General de la Nación, de oficio o por denuncia, investigará las conductas constitutivas de hechos punibles en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los jueces competentes. La Fiscalía General de la Nación creará unidades especializadas para la investigación y acusación de los hechos punibles que se cometan con ocasión de las actividades contractuales.
De la Intervención de las Autoridades que Ejercen Control Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales. Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía la equidad y la valoración de los costos ambientales.
De la Participación Comunitaria. Todo contrato que celebren las entidades estatales, estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano. CAPITULO SEXTO. ACCIONES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS.
La administración se manifiesta a través de actos, hechos, contratos, operaciones, etc., cuando del resultado de esa actuación se considera que es ilegal o que causa un perjuicio a una persona, ésta tiene la posibilidad de solicitarle al aparato jurisdiccional del estado que revise esas actuaciones de la administración y esa revisión que se surte o se tramita ante la jurisdicción contencioso administrativa, se tramita a través de las denominadas acciones contencioso administrativo y se encuentran reguladas el Código de los Contencioso Administrativo, en leyes especiales o en algunas de ellas que han sido desarrolladas por la jurisprudencia. ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE Está consagrada en el Art. 84 del C.C.A. que dice que a través de esta acción de nulidad se le puede pedir al juez administrativo que declare nulo un acto administrativo si es inconstitucional o ilegal, si fue expedido de manera irregular o expedido con abuso de poder, si ha sido expedido por funcionarios u organismos incompetentes, si no fue motivado o falsamente motivado, etc. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Por acto administrativo ha de entenderse la expresión de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, esto es la decisión de la administración que produce efectos jurídicos; pero también existen otras expresiones de la administración que, en la medida que no tienen por objeto producir efectos jurídicos no son verdaderas decisiones o actos administrativos sino actos de servicio que son instrumentos de los que se vale el gobierno para cumplir las tareas administrativas; expide entonces la administración en ejercicio de su función opiniones, interpretaciones o pareceres que se convierten en reglas, que vinculan a los particulares ante la administración. En esta acción el juez después de verificar su legalidad declarará o no la nulidad del acto y dicha sentencia tiene efectos generales y retroactivos.
Características de la Acción de Nulidad. 1. Es una acción que procede sólo contra actos administrativos de carácter general.
2. Es una acción pública y cuando se dice que es una acción pública significa que cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera puede demandar un acto administrativo de carácter general. Nada impide que sea también una entidad pública la que incoe la acción ya que el art. 84 del C.C.A. no hace distinción.
3. Es una acción gratuita e indesistible. 4. No se requiere acreditar interés jurídico por parte del demandante ya que su finalidad es la preservación del orden jurídico.
5. Esta acción no tiene término de caducidad, lo que quiere decir que la demanda se puede proponer en cualquier tiempo si el acto es de carácter general.
6. No se requiere acreditar el ius postulandi, es decir, no tiene que acudir a través de abogado, puede acudir directamente.
7. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Esta acción está consagrada en el Art. 85 del C.C.A. y respecto de ella se debe señalar que es la que debe intentar el ciudadano o la persona que se ha sentido lesionada o afectada por la expedición de un acto administrativo de carácter particular. A través de esta acción se solicita la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y que se restablezca el derecho o se le repare o indemnice por el daño causado. El restablecimiento del derecho puede operar de varias maneras y es el demandante el que le tendrá que indicar al juez de que manera pretende el restablecimiento.
Maneras del Restablecimiento. 1. Que se devuelvan las cosas al estado anterior como si el acto no se hubiera expedido. 2. Que se le indemnicen los perjuicios que sufrió. 3. Que se devuelvan las cosas a su estado anterior y que además se le indemnicen los perjuicios. Se parte de un supuesto fundamental en esta acción ya que no solo se pide la nulidad del acto sino que como consecuencia de esa nulidad va a haber una restablecimiento. De aquí que se afirme que la jurisdicción contencioso administrativa es rogada porque el juez solo concede lo que el demandante pida, el juez de oficio no concede nada. Características de la Acción. 1. Se intenta frente a actos de carácter particular. 2. Es una acción privada o sea solo puede demandar el afectado. 3. Se requiere acreditar el interés jurídico. 4. Esta acción puede ser por regla general objeto de desistimiento por parte de su titular mientras no se haya dictado sentencia por el juez 5. La acción tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación o notificación del acto. Pero si la que se va a intentar es la acción de lesividad, acción que consiste en que la administración demanda su propio acto; en este caso el término de caducidad es de dos años. 6. Se tiene que acreditar el ius postulandi, o sea que necesariamente se tiene que actuar a través de un abogado. 7. La sentencia además de declarar la nulidad, debe contener la forma del restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios; y solo produce efectos interpartes. TEORÍA DE LOS MOTIVOS Y LAS FINALIDADES. Hay que aclarar y de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de estado que aunque la regla es que los actos administrativos de carácter general son objeto de acción de nulidad, no obstante cuando el acto administrativo sea de contenido particular, o sea, que cree o reconozca una situación o un derecho individuales que, a juicio del legislador, afecten de alguna manera el ejercicio general de los derechos y libertades, impida su efectividad o sea incompatible con el orden jurídico y los fines del Estado, es atacable por la vía de la acción pública de nulidad, siempre y cuando la ley lo consagre. Si la ley no establece concretamente la acción de nulidad contra el tipo de acto subjetivo que se pretenda atacar ante el juez administrativo, tal providencia no será posible juzgarla en esa vía. Sólo de esta manera se asegura la compatibilidad de los propósitos del actor con los fines de las acciones contenciosas y, ante todo, con la seguridad que el orden jurídico garantiza para las relaciones creadas conforme a la ley. Lo que venía sucediendo antes de que se creara esta teoría era por ejemplo si se profería un acto administrativo de carácter particular como por ejemplo si la superintendencia sancionaba a una persona con una multa de $50.000.oo. Entonces a la persona se le pasaban los cuatro meses que tenía para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y por lo tanto caducaba la acción; pero lo que hacía la gente era demandar simplemente la nulidad del acto, y como la acción de nulidad no tiene término de caducidad, entonces el resultado de ello era la burla de la acción del término de caducidad de la acción de los 4 meses. En el fondo lo que ocurría era que se burlaba el término de caducidad de 4 meses pidiendo la acción de nulidad que no tenía el restablecimiento del derecho, pero esa nulidad llevaba implícito un restablecimiento. A raíz de ello viene la Teoría de los Motivos y Finalidades y sobre el tema el Consejo de Estado dice que el juez al momento de admitir la demanda el primer ejercicio que hará es calificar la acción que se está intentando, independientemente que el demandante diga que está demandando la acción de nulidad. Entonces es el juez el que califica la acción, y para calificar dicha acción el juez debe verificar cuales son los motivos que tiene el demandante para presentar la demanda, que es lo que pretende el demandante, cual es el fin perseguido, y de acuerdo con esos motivos va a calificar la acción. En el ejemplo anterior de la superintendencia la persona presenta la demanda de la nulidad y restablecimiento del derecho, ya que se pide la nulidad del acto de la superintendencia y como restablecimiento que reintegren el valor de la multa, dicha demanda se presenta dentro de los cuatro meses de término. En este escenario el juez no tiene problema para calificar la acción ya que es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentó en el término de los 4 meses. Sobre el mismo ejemplo de la superintendencia, se presenta una demanda por fuera del término de los 4 meses y entonces presenta la demanda de nulidad contra el acto administrativo. El juez cuando ve la demanda se da cuenta que la acción de nulidad del acto administrativo no es el verdadero motivo que se persigue, el motivo real es no solo que se declare la nulidad del acto sino que se le restablezca su derecho, así se esté diciendo que es otro tipo de acción, por lo tanto calificación que hace el juez mirando lo motivos de la demanda hace que se califique como acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como tal el juez le aplica las condiciones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho donde la primera de ellas es que la acción tiene un término de caducidad de 4 meses y entonces el juez mira si la demanda se presentó en tiempo, pero como la demanda se presentó después que dejó vencer los 4 meses entonces la acción caducó y por lo tanto le rechazan la demanda. Así se diseño originalmente la teoría de los motivos y finalidades. Siguió funcionando esa teoría y se mantuvo, cuando se empezó a precisar el concepto de que la acción de nulidad solo opera frente a actos de carácter general y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solo opera contra actos de carácter particular. Así las cosas, empezaron a aparecer varias dificultades como que dentro de las características de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho quien demanda debe acreditar un interés jurídico, mientras que en la acción de nulidad no hay que acreditar un interés jurídico. Pero existen determinados actos que profiere la administración que no obstante ser actos de carácter particular tienen una gran incidencia para toda la comunidad como por ejemplo el nombramiento de una persona, el acceder a determinado cargo cuya importancia para toda la comunidad es fundamental. Si se aplica el principio general de que actos de carácter particular solo los demanda el interesado pues
tiene que demostrar el interés jurídico, entonces se podía prestar a que se nombrara un funcionario en un cargo y que no cumpliera las condiciones y requisitos y si el gobierno no hacía nada, el particular no podía hacer nada ya que no había el control ciudadano y fue cuando el Consejo de Estado dijo que se mantenía el principio de la separación entre la acción de nulidad y acción de restablecimiento del derecho donde el primero es contra actos de carácter general y el segundo contra actos de carácter particular; pero en algunos eventos tratándose de actos de carácter particular, podrán demandarse a través de la acción de nulidad ya que como la acción de nulidad no tiene que acreditar interés jurídico entonces cualquier ciudadano los puede demandar. De acuerdo a lo anterior, hay que hacer una precisión en cuanto a la acción de nulidad que la jurisprudencia ha determinado desde el año 1982, precisión que hizo el consejero de estado Carlos Gustavo Arrieta Padilla (sentencia de 10 de agosto de 1961) cuando diseño y estructuró la denominada teoría de los motivos y finalidades que también se conoce con el nombre de ―TEORÍA DE LOS FINES Y LOS MOTIVOS‖ en la cual sostuvo que para distinguir la acción de nulidad de la de nulidad y restablecimiento del derecho no hay que tener en cuenta la naturaleza del acto sino los motivos determinantes y las finalidades que se persiguen a través de la acción. Ésta teoría de los motivos y finalidades fue aplicada en forma uniforme y reiterada a partir de 1961, pero fue objeto de aclaración en auto de la Sala Plena de 8 de agosto de 1972, con ponencia del consejero Humberto Mora Osejo quien admite la procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular mientras que la nulidad del acto no restablezca el derecho de la persona afectada. Dicha doctrina se mantiene aún vigente frente a la preceptiva de los artículos 84 y 85 del nuevo CCA (D.L. 01/84, con las reformas hechas por los arts. 14 y 15 del D.L. 2304/89), pero fue objeto de modificación en el auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Pablo J. Cáceres Corrales (expediente número 1482, actor Oswaldo Cetina Vargas), en lo atinente a la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares pues, en dicho proveído se llegó a la conclusión de que se circunscribe a los casos que expresamente ha señalado y señale en el futuro la ley. L O S ACT O S DE CA RÁCT E R P ART I CUL AR S U S CE P T I BL E S DE E NJ UI CI AM I E NT O A T RAV É S DE L A ACCI Ó N DE NULIDAD, QUE SEÑALA EXPRESAMENTE LA LEY, SON: Los actos electorales concretos (CCA, arts. 223 y ss.); Los contentivos de cartas de naturaleza (arts. 221 y ss. ibídem); Los de nombramiento de empleados del control fiscal de la Nación (L. 20/75, art. 57); Los de nombramientos ilegales de funcionarios (D. Leg. 2898/53, art. 9º); Los de patentes (C. Co., art. 567); Los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ibídem); Los de certificados de marcas (art. 596 ibídem); Las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, (L. 30/88, art. 13 subrogatorio de la L. 135/61, art. 37). Los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (L. 99/93, art. 73). Y cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. Esta acción está prevista en el Art. 86 del C.C.A. y es a través de ella como se va a verificar el control de los hechos u omisiones de la administración, en otras palabras, todo lo relacionado con la responsabilidad extracontractual del estado, el control jurisdiccional se realizará a través de esta acción. LA ACCIÓN SE ORIGINA ENTONCES EN:
Hechos y omisiones administrativos.
Operaciones administrativas.
Por ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Por ejemplo la ocupación temporal se da en el caso que el estado vaya a construir una carretera y para ello se debe levantar un campamento, esta ocupación que tiene este campamento es una ocupación temporal debido a que una vez se construya la carretera se levanta el campamento pero como es obvio el propietario puede llegar a sufrir perjuicios derivados de esa ocupación temporal.
EJEMPLO: puede sufrir perjuicios permanentes en el caso de una construcción por los predios de una persona y la ocupación es permanente pues la carretera siempre estará allí, y por lo tanto el estado debe indemnizar.
En los casos en que la responsabilidad extracontractual del Estado puede provenga de de la declaración administrativa o judicial de la ilegalidad de los actos, revocatoria o nulidad, respectivamente; pues esas declaratorias reconocen la anomalía administrativa.
Responsabilidad por el Acto Legislativo. Por razón de la ley o del decreto-ley inconstitucional o que rompa con el principio de igualdad de los particulares ante las cargas públicas.
Privación Injusta de la libertad, por razón de una detención arbitraria.
Responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos imputables por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. Es decir de un error jurisdiccional o del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
EJEMPLO: si se va a pedir que se declare la responsabilidad del estado por falla en el servicio, por daño especial o por la teoría del riesgo o cualquiera de las modalidades de responsabilidad extracontractual, la solicitud de indemnización de perjuicios se debe pedir a través de la acción de reparación directa. Cuando se dice directamente se pregunta si hay lugar a agotar la vía gubernativa para poder interponer esta acción?, No se necesita utilizar la vía gubernativa ya que la vía gubernativa se usa es para los actos y en este caso lo que se está demandando es la falla en el servicio. Por esa razón tampoco es necesario que el particular le presente a la administración una reclamación como condición para presentar la demanda, se presenta directamente la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativo. En La Demanda Por La Falla En El Servicio Se Pide:
1.
Que se declare la responsabilidad de la administración por la falla en el servicio y como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad se piden
2. 3.
Que se indemnicen los perjuicios de carácter material o moral o ambos y Se le pide también la indexación, y la indexación es la actualización de la moneda. En materia de derecho administrativo, de lo contencioso administrativo la indexación la debe solicitar el demandante ya que si no la pide no lo hace el juez de oficio, contrario a lo que dice el Código de Procedimiento Civil dice que la indexación la debe decretar el juez de oficio, pero siendo este código aplicable a los procesos civiles.
Características de la Acción de Reparacion Directa: 1. Es una acción privada, ya que su titular es la persona afectada directamente con el daño. 2. Solo la puede intentar quien acredite el interés jurídico o sea el afectado. 3. La acción es desistible por quien la inició. 4. El termino de caducidad de la acción es de dos años contados a partir de la ocurrencia del hecho u omisión, operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causas de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. El término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. 5. Tratándose de aquella actividad del estado en donde el daño ha sido permanente el término de caducidad de la acción debe contarse no a partir del primer momento si no a partir del último momento. Por ejemplo se presenta en los fenómenos de responsabilidad médica donde una persona es operada en una clínica del estado y el daño aparece después y por eso es que se da en el momento en que se presenta el daño ya que es permanente. 6. El objeto de ésta acción es obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad extracontractual del Estado y la condena al pago de los perjuicios ocasionados. 7. Se requiere actuar por conducto de apoderado. ACCIÓN CONTRACTUAL O DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Es a través de esta acción como cualquiera de las partes intervinientes en un contrato estatal tienen la facultad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa las actuaciones contractuales. Mediante ésta acción se demanda la existencia y validez del contrato, para que se decrete la revisión del mismo, o para obtener la declaratoria de incumplimiento y la correspondiente indemnización. Por medio de ésta acción las entidades públicas adelantan los procesos de ejecución y cumplimiento contra los contratistas. La acción contractual se ejerce contra los actos administrativos que se expidan con motivo u ocasión de la actividad contractual sin necesidad de demandar el contrato que los origina, ante la jurisdicción contencioso administrativa siguiendo las reglas. MODIFICACIONES DE LA LEY 80 DEL 93 EN M ATERIA DE CONTRAT ACIÓN. La Ley 80 del 93 le da una sola denominación a los contratos que celebra la administración y es la de Contratos Estatales.
Se aplica en la casi totalidad de los contratos estatales salvo algunas excepciones respecto de determinados contratos que se rigen bajo leyes especiales, como por ejemplo los contratos relacionados con los recursos naturales renovables y no renovables, los contratos de explotación de carbón e hidrocarburos, los contratos de concesión de T.V., los contratos de telefonía celular, los contratos de suministro y distribución de energía eléctrica, los contratos de telefonía básica conmutada.
Las controversias derivadas de esos contratos cualquiera que sea el contrato las conoce la jurisdicción contencioso administrativa.
Con referencia al Registro Único De Proponentes, que antes de que entrara a regir la Ley 80, si se quería contratar con una entidad, se debía estar registrado ante la entidad específica, lo que significaba que cada entidad tenía su propio registro de proponentes y lo que hizo la Ley 80 fue unificar el registro de proponentes que lo lleva hoy día las cámaras de comercio, y son estas entidades las encargadas de inscribir a aquellas personas naturales o jurídicas que quieran celebrar contratos con la administración. No para todos los contratos es obligatorio el registro de proponentes como por ejemplo la prestación de servicios, pero en aquellos donde es forzoso estar registrado en la cámara de comercio se debe hacerlo antes de celebrar contrato. Este registro no es un requisito burocrático ni de forma, es un requisito de fondo por cuanto de esa inscripción que hace el contratista se obtiene lo que se denomina el ―K‖ de contratación.
Capacidad Máxima de Contratación o El ―K‖ De Contratación: Es la capacidad o facultad jurídica que tiene el contratista para celebrar un contrato. De Quienes Se Predica La Capacidad Para Contratar: ―La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar. La Ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6º). Por consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad. Con respecto a la capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuales eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contrat os, obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación jurídica (Nación, departamento, municipio, distrito etc.), así como los órganos que tienen la representación para los mismos fines (arts. 2º, num. 1º; y 11). La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual‖. EJEMPLO: si se va a construir una represa cuyo costo aproximado es de 50 millones, entonces a través del ―K‖ la entidad pública va a decir que solo pueden licitar los que tengan arriba de 40 ―K‖ que son empresas de una envergadura suficiente. Obtención del ―K‖: El formulario que el contratista llena ante la Cámara de Comercio tiene muchas preguntas como por ejemplo el número de empleados a su cargo, los recursos financieros, los recursos tecnológicos, los recursos económicos, los activos y pasivos, y, cada uno de los ítems es calificado con un puntaje por la ley y después de la sumatoria de los ítems, el contratista obtienen un ―K‖. Capacidad Residual (D. 92/98. - Art. 1º) Es la capacidad real de contratación que resulta de restarle a la capacidad máxima de contratación la sumatoria de los valores de los contratos que tenga en ejecución el contratista. La capacidad residual se exigirá por parte de las entidades estatales en el momento de presentar la propuesta cualquiera que sea la modalidad del contrato. Para la capacidad residual se tomarán todos los contratos que esté ejecutando en forma general: privados, estatales incluyendo los que se exceptúan de registro en la cámara de comercio artículo 22 de la Ley 80 de 1993 inciso 6º y los que se tengan por participación en sociedades, consorcios o uniones temporales. Aquí se parte del Principio de la Buena Fe ya que quien llena la información ante la Cámara de Comercio es el contratista y es él mismo el que de acuerdo a los parámetros establecidos por la ley el que se asigna el puntaje. Pero puede suceder que el contratista ponga datos falsos y por eso es que la ley implementó el trámite que se llama el Recurso de Impugnación del Registro de Proponentes que es un recurso que se surte ante la misma Cámara de Comercio y la impugnación la puede realizar cualquier persona y donde lo que se va a impugnar es el acto de la Cámara de Comercio que aprobó el registro de un contratista. La Cámara de Comercio evaluará quien tiene la razón, si el que impugnó o el impugnado que es quien está registrado. Luego de evaluar las posiciones de todas las partes, profiere un acto administrativo donde acepta o no la impugnación. Si acepta la impugnación entonces ordena suprimir el registro y lo más grave es que inhabilita al contratista por 10 años para celebrar contratos con el estado. Dicho acto administrativo de la Cámara de Comercio tiene segunda instancia ante la jurisdicción contencioso administrativo. Si la objeción es infundada entonces se le puede condenar al pago de los gastos del trámite de la objeción. TEORÍA DEL ACTO SEPARABLE DEL CONTRATO El proceso de contratación estatal es un proceso reglado y por eso es que se diferencia de la contratación de los particulares, la entidad pública para poder contratar debe seguir un procedimiento que trata de proteger la transparencia y la igualdad, ese proceso comienza con la decisión que toma la administración que necesita comprar un bien o un servicio y esa decisión se plasma cuando abre una licitación o un concurso. Después de abierta la licitación la entidad pública estudia las propuestas y en virtud del principio de selección objetiva la entidad escoge y esa escogencia se realiza mediante el acto de adjudicación, una vez adjudicado el contrato al mejor postor. A partir de la adjudicación el contratista empieza a ejecutar el contrato y dicho contrato termina con la liquidación del contrato. El código de los contencioso administrativo introdujo las figuras como son la del Acto Separable Del Contrato, definido por la jurisprudencia como el previo a la celebración del contrato y que podía existir sin que el contrato llegara a celebrarse; y la del Acto Contractual (el expedido por la administración contratante luego de la celebración del contrato, que no podía entenderse sin la existencia de éste, y que en alguna forma variaba o incidía en la relación negocial misma), para darles acciones diferentes, así: los previos sometidos a las acciones propias de los actos administrativos (arts. 84 y 85); y los contractuales a las del artículo 87. En resumen, la distinción que se hace de los actos contractuales y los contractuales se da ya que si se pretende demandar un acto separable del contrato, la acción a utilizar es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero si se va a demandar un acto de los denominados contractuales la acción a utilizar es la acción de controversias contractuales.
La jurisprudencia desarrolló la figura del acto separable, con el propósito de que estos actos se pudieran controvertir a través de otras acciones, diferentes a la contractual, para garantizar así el acceso al juez por parte de otras personas afectadas, y para asegurar la protección de los derechos que pudiesen tener tales terceros. LA LICITACIÓN ES LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA. La licitación pública es un procedimiento de formación del contrato, que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que se persiguen con la contratación estatal, y consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose al pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la mas ventajosa; es decir es un proceso que lleva muchas etapas desde el momento mismo en que la entidad se decide a contratar, ese proceso se puede dividir en dos fases:
1) ETAPA PRECONTRACTUAL. Es la etapa antes del contrato y esta etapa desde la licitación va encaminada al propósito de adjudicar. ―En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la buena fe y de legalidad‖. Entonces ―La administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias‖.
2) ETAPA CONTRACTUAL. Se le denomina así porque el contrato se adjudicó y por lo tanto la actividad contractual es únicamente aquella que se cumple después de la celebración del contrato, es decir, en la etapa de ejecución del mismo. EL ACTO DE ADJUDICACIÓN. El acto final de selección (adjudicación, designación, etc.) es siempre la consecuencia proveniente de un procedimiento previo. El sistema estatal de selección de contratista es invariablemente un procedimiento administrativo donde se articulan la demanda del Estado, las ofertas de los particulares interesados, el desenvolvimiento de distintos actos principales y accesorios y un acto definitivo de elección que se denomina adjudicación. Este es un acto sui generis ya que todos los principios y procedimientos de la Ley 80 están inspirados en el principio de la selección objetiva. La administración en virtud de ese principio debe escoger la oferta más favorable y para ello se conforman los comités en donde estudian cada una de las propuestas de acuerdo a varios ítems como son por ejemplo el económico, financiero, tecnología, calidad, período de tiempo, y al final una de las propuestas tendrá el mayor puntaje y como el principio es objetivo es a ese al que se le debe adjudicar. Si hay un empate entre dos proponentes la ley dice cuales son los criterios para el desempate como por ejemplo quien otorga mayor componente de la industria nacional. Pero si por ejemplo quedan empatados en ese punto también, entonces surge un factor de discrecionalidad de la entidad pública y mira por ejemplo la experiencia u otro factor para el desempate. DIFERENTES HIPÓTESIS SOBRE LA ADJUDICACIÓN. PRIMERA HIPÓTESIS. Puede suceder que el proceso de contratación no culmine como debiera ser y que se le adjudica a un proponente que no obtuvo el mayor puntaje, en este caso el proponente que tuvo el mayor puntaje se ve perjudicado por la no adjudicación del contrato y por tanto debe demandar y pedir el perjuicio suyo que es la utilidad que está dejando de percibir por la mala adjudicación. Consecuentemente la primera pretensión es pedir la nulidad del acto de adjudicación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y como segunda pretensión que le paguen las utilidades que dejó de percibir por no haber ejecutado el contrato a título del restablecimiento del derecho, como tercera pretensión que se indexe. A-I-U- Se debe determinar la administración, los imprevistos y la utilidad de la obra para poder valorar las pretensiones. SEGUNDA HIPÓTESIS. La administración inicia un proceso de licitación, donde por ejemplo va a construir un hospital y llama a las firmas de ingenieros para que presenten sus propuestas para construir el hospital. Pero de manera ilegal declara desierta la licitación y declarar desierta la licitación significa que no se le adjudica a ninguno de los proponentes. Es ilegal la declaración porque la administración ha debido adjudicarle a alguien la licitación. De acuerdo de un error de la ley 80 del 93 dice que si la administración declara desierta una licitación posteriormente puede en forma inmediata contratar en forma directa con cualquier persona. Hay un derecho que le asiste al proponente y es que si se inicia el proceso de contratación, éste termine con adjudicación, por lo tanto si no se adjudica la licitación de manera ilegal, entonces se le viola su derecho. A la licitación se presentan tres firmas, A – 450 puntos, B – 380 puntos y C – 420 puntos, la administración conforme a la ley le hubiera adjudicado el contrato a la firma A y no hubiera declarado desierto de manera ilegal. La firma A sufre perjuicios y por lo tanto puede demandar a la administración ya que legalmente le deberían haber adjudicado el contrato. Las peticiones que hace en la demanda son:
1. 2. 3.
La nulidad del acto que declaró desierta la licitación. Que se le paguen los perjuicios representados en las utilidades que dejó de percibir. Que se indexen las sumas.
El Consejo de Estado de manera reiterada ha dicho que cuando el juez administrativo profiere una sentencia, en la misma no puede obligar a la administración a adjudicar el contrato ya que es como si una rama del poder público o una rama judicial se inmiscuyera en funciones propias administrativas que no tiene el Consejo de Estado. Por lo tanto en este caso se debe pedir la nulidad del acto administrativo y el restablecimiento del derecho o sea que se le paguen las utilidades que la firma hubiera podido obtener con la adjudicación del contrato. Si en la propuesta no se estableció la utilidad eso se hace mediante peritos. La firma C en este caso podría demandar?. Si puede demandar ya que el fin de participar con una propuesta es que se le adjudique a alguien y por lo tanto las firmas tienen derecho a pedir no solo la nulidad del acto administrativo sino que les reembolsen de las sumas de dinero que utilizaron para la presentación de la propuesta y siempre se debe pedir la indexación de las sumas pedidas. Hay que aclarar que la firma A no podría pedir el reembolso de los gastos pues dentro de la estructura de costos o sea dentro de las utilidades está contenidos los gastos de presentación de la licitación de las utilidades van incluidos. TERCERA HIPÓTESIS. Si una entidad pública abre una licitación para construir una carretera donde se presentan varias firmas con sus propuestas. La entidad pública hace el análisis de cada una de ellas y al final decide adjudicar la licitación a la firma que realmente obtiene el mayor puntaje. Una vez adjudicada la licitación viene un problema de orden económico para la entidad pública, el cual fue una inundación en el Cesar donde se cayeron varios puentes, causando que la entidad pública se viera obligada a destinar los recursos que tenía para la construcción del puente para reparar los daños urgentes y por quedándose así sin dinero; y como consecuencia de lo anterior no puede firmar el contrato. Entonces la entidad le dice a la firma A que no puede firmar el contrato porque se quedó sin dinero. Tiene A una acción judicial contra la entidad pública?, A sufre perjuicios o daños por la decisión de la entidad pública?. En este caso la firma A tiene derecho a interponer la acción de reparación directa porque la entidad pública omitió; hay una omisión de la entidad pública de suscribir el contrato pues no es razón válida la utilización urgente de los recursos para otra cosa, porque de todas maneras el contrato desde el momento de la adjudicación consolida unos derechos a favor del contratista que no pueden ser desconocidos por nadie. Entonces no puede ser acción de nulidad y restablecimiento del derecho ya que no hay acto, no puede ser acción de controversia contractual porque el contrato no está firmado, lo que se presentó fue una omisión pues la administración no firmó el contrato y las omisiones se demanda a través de la acción de reparación directa. Una vez adjudicado un contrato para el contratista surge un derecho el cual es que no puede ser desconocido por nadie y no hay razón válida para que una entidad pública se abstenga de suscribir un contrato, así las razones que invoque sean de fuerza mayor, por esa razón la indemnización serían las utilidades más la indexación. En este caso las pretensiones de la demanda serían:
1. 2. 3.
Que se declare la responsabilidad de la entidad pública por haber omitido suscribir el contrato Que como consecuencia de esa declaración se paguen las utilidades.
Que se indexen las cifras. Si el contrato está firmado entonces habría un incumplimiento del contrato y por lo tanto surgiría la acción de controversias contractuales ya que sería posterior a la firma del contrato. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN Y LA TEORÍA HECHO DEL PRÍNCIPE Principio Del Equilibrio Económico De Los Contratos. El equilibrio económico del contrato significa que en todo momento, desde que se presenta la propuesta hasta el momento de la terminación, las cargas de la administración y del contratista deben estar equilibradas. En los contratos estatales siempre se busca mantener el equilibrio, se parte de un supuesto como es que la remuneración o la utilidad del contratista siempre se le debe respetar. De acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato. Por lo tanto cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su cocontratante no sólo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aun extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.
La jurisprudencia y la doctrina para poder proteger siempre en un todo el equilibrio del contrato diseñó la teoría de la imprevisión y la teoría del hecho del príncipe. LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN: Cuando quiera que sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones de la normalidad económica, acudiendo a la teoría de la imprevisión, que se fundamenta en el principio "rebus sic stantibus", es jurídicamente posible, la revisión de una convención para ajustarla a la nueva realidad social, económica y jurídica.
El Fundamento Legal De La Teoría De La Imprevisión. Inicialmente se encuentra en el art. 884 del C.Co., código que se aplica a comerciantes, sin embargo la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la aplicación del código de comercio porque no existía la ley de contratación; cuando viene la ley 80 del 93 el legislador dice que se consagrará la teoría de la imprevisión específicamente para los contratos estatales y es así como en el art. 5 num. 1º de la ley 80 del 93. establece que dentro de los derechos de los contratistas está el de recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Requisitos. En la teoría de la imprevisión lo que se mira es que las circunstancias deben ser: Que se presente un desequilibrio económico del contrato. Que ese desequilibrio se debe haber producido por circunstancias imprevistas. Que las circunstancias imprevistas se hayan presentado con posterioridad a la suscripción del contrato. Que a raíz de las circunstancias se produzca un detrimento patrimonial de alguna de las partes. NOTAS: Para el derecho argentino y chileno, el detrimento patrimonial debe ser importante, no cualquier detrimento patrimonial, debe ser suficiente, de manera que afecte el equilibrio económico de una de las partes ya que no cualquier desequilibrio hace que el contratista tenga derecho a un restablecimiento. Para la legislación colombiana cualquier detrimento patrimonial altera el equilibrio económico y por lo tanto se debe proceder a la restauración. EJEMPLOS: 1. El Ministerio de Salud ordena construir un hospital con unas Especificaciones técnicas y firma el contrato, cuando está en la ejecución del contrato la fabrica que produce uno de los materiales indispensables en la construcción entra en paro, lo que lleva como consecuencia que el contratista no puede seguir con la construcción y la obra se atrasa hasta que el proveedor resuelve su problema y por lo tanto se presentan las condiciones como son: Se presentó la circunstancia imprevista del paro del proveedor. Se presentó posterior a la contratación. Como consecuencia del retraso al contratista se le presentó un deterioro patrimonial ya que en ese tiempo el contratista tuvo que tener los ingenieros y la maquinaria disponible para la construcción Se presentó un desequilibrio. Si se llega a reclamar del Ministerio el sobrecosto en que incurrió el contratista y el Ministerio no reconoce el mismo, entonces se debe intentar la acción de diferencias contractuales y se le pide al juez las siguientes Pretensiones:
1.
Que se declare que el contrato X sufrió un desequilibrio económico y financiero por los hechos del paro del proveedor.
2.
Que como consecuencia de lo anterior se paguen los mayores valores en que incurrió en contratista para seguir con la obra.
3.
Que se indexen las cifras pedidas, pero la indexación en materia contractual opera con forme lo establece el num. 8 inc. 2º del art. 4 de la ley 80/93. En materia contractual las entidades públicas como el Instituto Nacional de Vías, el Ministerio de Transporte manejan unas tablas de revisión de precios que revisan mes a mes para ajustar el precio a los valores de los insumos, eso significa que el precio del contrato se reajusta por formula de ajuste de precios. Por ejemplo si la ejecución o terminación del contrato se hace imposible o se da una alteración total del objeto del contrato, entonces el contratista debe evaluar si sigue o no con el contrato.
2. Por ejemplo el instituto de vías celebra un contrato para la construcción de la vía Bogotá – Villavicencio, dentro de las características de los estudios que preparó el ministerio se ve que el material predominante es arena y con fundamento en esa información el contratista prepara su propuesta. Pero en el momento en que se llega a la excavación, se encuentra el contratista que la arena esté en la superficie pero que el material predominante es roca y por lo tanto no se puede utilizar el equipo ordinario sino equipos especializados para la remoción de piedra y eso lleva a que el valor del contrato se incremente.
Por lo tanto hay una circunstancia imprevista porque nadie se iba a imaginar que el material fuera roca.
Fue posterior a la firma del contrato.
Hay un detrimento patrimonial pues no es lo mismo excavar en arena que en roca.
Entonces se presenta un desequilibrio económico. Por lo tanto le deben pagar al contratista la diferencia para equilibrar el contrato. LA TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE: En esta teoría se produce un rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato por una decisión proferida por la autoridad estatal que implica para el contratista unos mayores costos pero cuya decisión de todas maneras es con posterioridad a la celebración del contrato. En esta teoría se requiere que haya una decisión de una autoridad estatal con posterioridad a la celebración del contrato, decisión bien sea de carácter particular o de carácter general que altere el equilibrio económico del contrato. Sobre La Decisión Estatal Existen Dos Teorías Como Son:
1) Mientras que una de las teorías sostiene que para que se produzca el hecho del príncipe esa decisión debe provenir de la misma entidad contratante.
2) La otra teoría sostiene que la decisión no necesariamente debe provenir de la autoridad contratante sino que puede provenir de otra autoridad, por ejemplo del Congreso, del alcalde, de un reglamento general del gobierno. El ejemplo clásico que maneja la doctrina y la jurisprudencia es el que un contratista prepara la estructura de costos para presentarse a una licitación que ha abierto el ministerio de vías para pavimentar una carretera. Cuando el contratista está preparando su estructura de costos el IVA está en el 10% y cuando se firma el contrato y ya empieza a trabajar el contratista, el Congreso expide una ley y dice que el IVA a partir de la fecha es del 20%. Por lo tanto los precios del contratista se elevan ya que tiene que pagar el doble del IVA por una decisión de carácter general, es una decisión del príncipe, del soberano. La decisión para que la Teoría del Príncipe sea válida es que la decisión del príncipe, o sea del estado afecte directamente al contratista, en este ejemplo como el contratista genera, vende y cobra tiene que pagar directamente el IVA. La diferencia entre la Teoría de la Imprevisión con la Teoría del Hecho del Príncipe es que mientras que en el primera lo que causa el desequilibrio es cualquier circunstancia ajena a las partes, en la segunda el desequilibrio se produce por una decisión del estado, pero las dos van tras el restablecimiento económico del contrato. RESUMEN DE ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL: En resumen y después de analizar lo anterior, vemos como a través de ésta acción de controversias contractuales el contratista que se sienta afectado o lesionado como consecuencia de un acto proferido con posterioridad a la celebración de un contrato o que se sienta afectado porque la entidad pública incumplió el contrato o alegue el desequilibrio económico del mismo por la imprevisión o por el hecho del príncipe u otra causa, podrá solicitarle al juez que se le indemnicen los perjuicios sufridos en razón de la expedición de ese acto o de la ocurrencia de ese hecho imprevisto o del incumplimiento del contratista, etc. Entonces a través de esta acción de controversias contractuales el espectro es muy amplio y debe ser así debido a que en la ejecución de un contrato pueden presentarse tantas circunstancias que pueden afectar al contratista que es imposible que el legislador las enumere de manera taxativa. Características de la Acción de Controversias Contractuales. 1. Es una acción de carácter privado o particular, ya que el contratista es el que tiene que demandar.
2. 3. 4. 5.
Se requiere un interés jurídico legítimo. La acción es desistible por el demandante. Se requiere acreditar el ius postulandi. El Término de Caducidad es de 2 Años. Los dos años se cuentan a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, conforme a las reglas previstas en el numeral 10 del art. 136 del C.C.A.
En los contratos de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. Si se habla de compras de ejecución instantánea, puede ser por ejemplo la compra de computadores. Se el ministerio de defensa quiere comprar computadores, entonces ordena la compra de computadores, ese contrato se extingue con la entrega, en tal caso se produce la caducidad dentro de los 2 años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato. En el caso que el contratista por ejemplo entrega los computadores el 28 de febrero del año 97 entonces tiene hasta el 28 de febrero del 99 para demandar. Pero la norma dice que cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato y eso lo dice pues puede suceder que el contrato dijera que los computadores deberían entregarse el 28 de marzo del 97, entonces son dos años a partir de la fecha en que se estipuló la regla del contrato. En los contratos que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa.
Existen contratos estatales que requieren de liquidación y la liquidación es el orden final y definitivo de cuentas que hacen la entidad pública y el contratista, y esa liquidación se eleva a acto administrativo. EJEMPLO: en los contratos de obra pública siempre se deben liquidar. Otro ejemplo, un hospital que se construye para el ministerio de salud, el contrato demora dos años en ejecutarse. La liquidación final consiste en hacer una historia financiera del contrato donde se dice cuanta plata se le entregó al contratista, se le cancelaron mensualmente tantas actas, el contratista construyó el hospital haciendo tanto de excavación, tanto de muros, tanto de acabados, etc. y al final se hace un cruce de cuentas donde se dice que al contratista le costo construir el hospital 3 mil millones y la entidad le ha pagado 2 mil 100 millones, por lo tanto se deben 900 millones. Eso es la liquidación del contrato. En los contratos que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; La liquidación como es un corte final y definitivo de cuentas entre el contratante y el contratista, es un acto que por su esencia debe ser de común acuerdo entre el contratante y el contratista. La ley dice que cuando se vaya a liquidar el contrato las partes deben ponerse de acuerdo en la liquidación. Pero a veces se presentan divergencias entre el contratante y el contratista, por ejemplo si el contratista dice que a raíz de un proveedor se demoró más y le costó más construir el hospital y la entidad pública le dice que ella contrató el hospital por una cifra y no cree que los perjuicios sean de X plata sino que más bien son de Y plata. El contratista dice que los perjuicios son de Z millones y entonces al no estar de acuerdo se presenta un conflicto. La ley para resolver este conflicto dice que si no hay acuerdo entre las partes, la entidad pública queda autorizada para liquidar unilateralmente el contrato. Ante eso el contratista demanda por no estar de acuerdo con la liquidación y lo hace ante la jurisdicción administrativa. En los contratos que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; Si el contrato es de los que se debe liquidar y la liquidación es unilateral o sea que la administración impone su liquidación, entonces el término de caducidad es de dos años contados desde la ejecutoria del acto administrativo que aprueba la liquidación. Cuando la norma dice que si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, entonces según la ley 80 del 93 en el contrato las partes deben establecer un término para liquidar el contrato, pero si las partes no acuerdan, la ley establece que se debe liquidar el contrato dentro de los cuatro meses siguientes, ese es el plazo establecido por la ley al que se refiere el literal. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley ―por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia‖, y Frente a la nulidad absoluta del contrato la norma dice que la nulidad absoluta podrá ser alegada por la partes contratantes, por el ministerio público o cualquier persona interesada. En este punto es de advertir que sigue siendo una acción de carácter privado. La persona que alegue la nulidad deberá demostrar el interés jurídico que tiene. El término de caducidad es de dos años contados a partir de su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato es superior a dos años entonces el término de caducidad será igual al de su vigencia, pero si n que exceda en ningún caso de 5 años. Eso se dice porque si por ejemplo el contrato dura 8 años porque es la construcción de una represa y se va a pedir la nulidad del contrato por haber ocurrido algo allí, si se aplicara la primera parte del numeral se tendría solo 2 años para demandar a partir del perfeccionamiento del contrato. Pero si el hecho sucede con posterioridad entonces en ese caso si el término de contrato supero los dos años, el término de caducidad será el mismo de la vigencia del contrato sin que exceda de 5 años. NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento. ACCIÓN DE REPETICIÓN
La acción de repetición es una acción contenciosa traída por la nueva constitución de 1991 desarrollada con posterioridad mediante la ley 678 de 2001. Esta acción se ejerce en contra del servidor público que por su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a un reconocimiento indemnizatorio del estado, proveniente de una condena, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. La acción de repetición también puede ejercerse contra el particular que esta investido de una función pública haya ocasionado en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial El articulo 77 del Código Contencioso Administrativo dispuso: ―sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones publicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones‖. El articulo 78 del Código Contencioso Administrativo dispuso: ―los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere‖. Finalidad: esta acción se dirige a obtener el reembolso por parte de los servidores o ex servidores públicos que por su conducta dolosa o gravemente culposa, en el desempeño de sus funciones dieren lugar a un reconocimiento indemnizatorio por parte del estado por haber causado un daño, concretado en una condena judicial, una conciliación o por cualquier otro mecanismo de solución de conflictos. Esta acción permite recuperar los mismos valores, de una particular como un contratista, o de otra entidad pública por cuya actuación se haya debido cancelar la indemnización. La acción de repetición es de ejercicio obligatorio por parte de las entidades, cuando el pago realizado por el estado se origine en una conducta realizada con dolo o con culpa grave de la persona que debe retribuir dicho valor. En el caso en que no se ejercite la acción de repetición, esta omisión constituye falta disciplinaria para quien debía hacerlo. Sujeto: para ejercer esta acción, están legitimados: Entidad directamente afectada con el pago. Ministerio publico Ministerio de Justicia y del Derecho: a través de la dirección de defensa judicial cuando la perjudicada con el pago sea una entidad publica del orden nacional. Tanto el ministerio público como el ministerio de justicia, podrán incoar esta acción, solo a partir de los 6 meses siguientes, contados a partir del ultimo pago, sin que la entidad directamente afectada o perjudicada haya iniciado la acción. Caducidad: la caducidad de la acción de repetición es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad publica, si el pago se ha efectuado en cuotas , la caducidad se comienza a contar desde la fecha del ultimo pago, este conteo de los 2 años no puede ser indefinido mientras que se espera el momento en que la entidad decida pagar, en tal caso a partir de los 18 meses de ejecutoria de la sentencia empieza a contarse la caducidad si antes no se ha producido el pago. Competencia: la competencia para conocer de esta acción, la tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La competencia para conocer del proceso recae en el juez o tribunal ante el cual se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial del estado que dio lugar a la condena. Cuantía: la cuantía de la pretensión en la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta al estado, mas los costos y agencias en derecho si se ha condenado a ellas, o por el valor del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante otro mecanismo de solución de conflictos. Es la que tiene exclusivamente el Estado para obtener del servidor o ex servidor público o del particular que desempeñó funciones públicas y que hayan actuado con dolo o culpa grave, el resarcimiento patrimonial pagado por un daño antijurídico, si fue condenado o lo reconoció en una conciliación o en otro medio legal de solución de conflictos.
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PÚBLICO Y DEL PARTICULAR QUE DESEMPEÑE FUNCIONES PÚBLICAS. Es la obligación que tiene el servidor público o el particular que desempeñe funciones públicas, de resarcir patrimonialmente al Estado, cuando por su conducta, dolosa o gravemente culposa, este debe reparar un daño antijurídico conforme con una sentencia judicial ejecutoriada o con lo establecido en una conciliación o en cualquier otra forma legal de terminación de conflictos. Es importante resaltar que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política. Fundamento Jurídico de la Acción de Repetición: El fundamento jurídico de la acción de repetición está señalada en el art. 90 Inc. 2º de la C.N. que dice que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
El en C.C.A. solo hasta la expedición de la Ley 446 del 98 se consagró de manera expresa ésta acción de repetición, específicamente en el art. 86 Inc. 2º del C.C.A. Ley 80 de 1993 ART. 54.—De la acción de repetición. Derogado. L. 678/2001, art. 30. (ART. 30.—Derogatoria del artículo 54 de la Ley 80 de 1993. Deróguese el artículo 54 de la Ley 80 de 1993). Hoy día la Acción de Repetición está consagrada en la Ley 678 de 2001 y su art. 2º— Acción de Repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. PAR. 1º—Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. Para la recuperación del lucro cesante determinado por las contralorías en los fallos que le pongan fin a los procesos de responsabilidad fiscal, se acudirá al procedimiento establecido en la presente ley para el ejercicio de la acción de repetición. PAR. 2º—Esta acción también deberá intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente responsable haya sido dolosa o gravemente culposa. PAR. 3º—La acción de repetición también se ejercerá en contra de los funcionarios de la rama judicial y de la justicia penal militar, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas que sobre la materia se contemplan en la ley estatutaria de la administración de justicia. PAR. 4º—En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario.
PARA QUE PROCEDA LA ACCIÓN DE REPETICIÓN ES NECESARIO QUE LA ENTIDAD PÚBLICA SEA CONDENADA, ES EL PRESUPUESTO ESENCIAL. Entre el año 91 y 98 la jurisprudencia del Consejo de Estado vino a trazar los límites sobre los cuales se debe intentar la Acción de Repetición y esos límites que trazó la jurisprudencia son los siguientes: 1 Se debe demostrar la conducta del funcionario estatal, en el sentido de que haya actuado con culpa grave o con dolo. La Ley 678 de 2001 define el dolo /art. 5º) y la culpa grave (art. 6º) de la siguiente manera: Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Culpa Grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. 2 Que esa actuación haya generado un perjuicio. ―El daño es el menoscabo sufrido por el Estado en su activo patrimonial por daño antijurídico al que se condenó o concilió y pagó‖. 3 Que de ese perjuicio provenga una condena para la entidad pública. El daño se prueba o bien por sentencia judicial de condena, o bien si se ha determinado en conciliación o en otra forma de terminación de conflictos. 4 Perjuicio que se debe haber materializado en el pago de una suma de dinero. 5 El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años que se cuentan a partir de la fecha en que la entidad pública hizo el pago total de lo ordenado en la sentencia.
Procedimientos o Parámetros Bajo los Cuales se Puede Hacer Efectiva la Acción de Repetición O Formas Para Determinar El Responsable.
1. Por Acuerdo Conciliatorio Extrajudicial.
Para la conciliación extrajudicial deben darse los presupuestos siguientes: Que no exista proceso judicial. La entidad podrá conciliar sobre fórmulas y plazos para el pago y sobre el capital a pagar siempre y cuando el acuerdo que se logre no sea lesivo para los intereses del Estado. Se debe conciliar ante los agentes del Ministerio Público o autoridad administrativa competente. Debe ser aprobado por auto. El juez o magistrado deberá aprobar el acuerdo. Dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración del acuerdo conciliatorio, éste se remitirá al juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobación o improbación. El auto aprobatorio no será consultable.
El auto aprobatorio de la conciliación extrajudicial debidamente ejecutoriado que declare la responsabilidad civil patrimonial de los agentes estatales, prestará mérito ejecutivo por vía de la jurisdicción coactiva, a partir del momento en que se presente incumplimiento por parte del funcionario.
2. CUANDO LA ENTIDAD PÚBLICA DEMANDADA LLAMA EN GARANTÍA AL FUNCIONARIO. CONCEPTO DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DE REPETICIÓN: Es la Integración procesal y obligatoria, que debe hacer la entidad pública demandada o el Ministerio Público, en todo proceso por daño antijurídico, para que en el mismo se defina la responsabilidad patrimonial del servidor público o del particular que desempeñe funciones públicas. En ésta figura del llamamiento en garantía el demandado debe responder dentro del proceso, pero ese demandado considera que el perjuicio, bien total o parcialmente es producto de un tercero, entonces lo que hace el demandado es decirle al juez que llame al tercero en garantía para que el juez en el momento de proferir sentencia establezca la responsabilidad del demandado como del tercero llamado en garantía. En este primer escenario se demanda a la entidad pública y ésta es consiente que el funcionario actuó con dolo o con culpa grave y por eso es que la entidad pública llama en garantía al funcionario; entonces el juez al momento de proferir la sentencia si hubo realmente una negligencia de la administración condenará a la entidad pública demandada, pero como hubo llamamiento en garantía, entonces también determinará la responsabilidad del funcionario. La entidad pública no podrá llamar en garantía al agente si dentro de la contestación de la demanda propuso excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. La sentencia determinará; la responsabilidad del funcionario, y si el funcionario actuó en forma doloso y en la misma sentencia el juez dirá si ese funcionario actuó con dolo o con culpa grave, haciendo el juez esa advertencia, estará determinada la responsabilidad de la entidad y del funcionario. En este caso el camino que debe seguir la entidad pública lo que hace es repetir contra el funcionario a través de un proceso ejecutivo. Y es a través de un proceso ejecutivo porque en este proceso como el funcionario fue llamado en garantía entonces el funcionario ya contestó la demanda y se garantizó el debido proceso; entonces en este caso no se inicia la acción de repetición pues ese proceso se dio con el llamamiento en garantía y por lo tanto se ejecuta por parte de la entidad pública al funcionario para que pague mediante un proceso ejecutivo. Si dentro del proceso, si la entidad pública llamó en garantía y el juez al final concluye que no hubo culpa grave o dolo, la entidad pública no podrá exigir que el funcionario le pague pues el juez ya le resolvió a esa entidad la situación; el juez es el que al final determina si el funcionario actuó con culpa grave o dolo. En este caso es posible que el juez adecue la responsabilidad personal del funcionario, entonces el juez puede decir en la sentencia que hubo responsabilidad de la entidad y del funcionario y lo que hace es proporcionalizar la condena y decir por ejemplo que el 30% lo paga el funcionario público y el 70% lo paga la entidad; esta proporcionalidad se da en el primer proceso, en la primera demanda.
3. CUANDO LA ENTIDAD PÚBLICA DEMANDADA NO LLAMA EN GARANTÍA AL FUNCIONARIO SINO QUE CONTESTA LA D E M A N D A. Al momento de proferirse la sentencia el juez de las pruebas recaudadas dentro del expediente concluye que determinado funcionario pudo haber incurrido en dolo o pudo haber incurrido en culpa grave. El juez condena a la entidad pública y deja la constancia que en su opinión el funcionario actuó con dolo o culpa grave y con fundamento en esa sentencia la entidad pública inicia la acción de repetición contra el funcionario y en ese proceso el funcionario podrá contestar la demanda e invocar las pruebas para demostrar su actuación y el juez en la sentencia determinará si el funcionario obró con culpa grave o con dolo; y si obró con culpa grave en la sentencia lo dirá y la entidad pública podrá repetir contra el funcionario. Cuando el juez deja la constancia de que pudo haber la responsabilidad del funcionario, iniciar la acción de repetición no es facultativo de la entidad, es obligatorio por parte de la entidad iniciar la acción de repetición contra el funcionario; pero si el juez no dice nada, entonces no se puede iniciar la acción contra el funcionario. Después de la sentencia de la acción de repetición se inicia la acción ejecutiva contra el funcionario ante la jurisdicción contenciosa. Si en este caso se demuestra que hubo responsabilidad de la entidad pública y se vislumbra que hubo responsabilidad personal del funcionario por dolo o culpa grave, entonces la entidad pública tiene que iniciar la acción de repetición, no es facultativo de la entidad, es obligatorio. En este caso el juez también puede proporcionalizar la responsabilidad del funcionario y de la entidad pública. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN.
1.
Es involuntaria. ( C. Pol., Art. 90, inc. 2; Ley 678/2001).Es patrimonial.Se transmite a los herederos. (CC. Art. 2343).Es de Derecho Público.Tiene carácter imperativo. ( Ley 678/01, Art. 9.).Es solidaria. (Ley 678/01, art. 7, párr. 2; CC., Art. 2344).No es plena en el resarcimiento del daño. ( Ley 678/01, Art. 14). ACCIÓN DE EJECUCIÓN O EJECUTIVA.
La creación de esta acción ante la jurisdicción contencioso administrativa es de origen jurisprudencial. Antes los procesos ejecutivos que se relacionaban con dineros del estado se tramitaban ante la jurisdicción civil u ordinaria; pero el Consejo de Estado por vía jurisprudencial comenzó a asumir el conocimiento de estos procesos aduciendo un criterio que es válido, el cual es; que quien es el juez que condena, el juez que declara, debe ser el mismo juez que ejecute. ENTONCES CON FUNDAMENTO EN ESE CRITERIO LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA PUEDE TRAMITAR PROCESOS EJECUTIVOS CONTRA LAS ENTIDADES PÚBLICAS PERO ÚNICAMENTE EN DOS CASOS:
1.
Las condenas derivadas de sentencias judiciales o conciliaciones. Por ejemplo si una sentencia dice que se condene al Ministerio de Salud a pagar la suma de $400´000.000.oo más la suma equivalente a mil gramos oro; entonces si el Ministerio no paga el demandante puede adelantar el proceso ejecutivo ante la misma jurisdicción contenciosa.
2.
Las sumas de dinero o las obligaciones a cargo del estado derivadas de un contrato estatal.
Es preciso advertir que en lo relacionado con los requisitos, trámites y procedimientos del proceso ejecutivo que se surte ante esta jurisdicción son los mismos señalados en el código de procedimiento civil para el proceso ejecutivo singular. CADUCIDAD: La Caducidad de la Acción Ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La Jurisdicción Contencioso Administrativa únicamente tiene competencia para conocer de:
1) Los procesos de ejecución que se susciten con ocasión de controversias derivadas de un título ejecutivo cuya fuente es un contrato estatal. Todas las controversias originadas en contratos estatales son del conocimiento exclusivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2) Los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en desarrollo de la acción contractual.
3) El cobro ejecutivo de los créditos que tengan origen directo o indirecto en todos los negocios estatales, consten en títulos judiciales o extrajudiciales, son del resorte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El artículo 87 del C.C.A., reformado por el artículo 32 de la Ley 446/98, establece en su último inciso que: ―En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procesamiento Civil‖. ACCION ELECTORAL La acción electoral es una acción especial de nulidad, de naturaleza pública dirigida a impugnar los actos de elección o nombramiento de una persona, por no reunir los requisitos que establece la constitución o la ley para ocupar un cargo, o por haberse violado las normas que regulan el proceso de su elección o nombramiento. Esta acción prospera en la medida en que el acto electoral demandado se anule y la elección resulte total o parcialmente afectada. A pesar de que esta acción es considerada como una acción de simple nulidad donde solo se persigue la declaración de invalidez, la sentencia puede concluir ordenando la realización de un nuevo escrutinio, el cual debe realizarlo el Consejo de Estado o en su defecto los tribunales administrativos, en pro de expedir nuevas credenciales, para que de esta manera se cancelen las credenciales iníciales en virtud de lo señalado en los artículos 247 y 248 del Código Contencioso Administrativo. Con la acción electoral, se busca una decisión ágil sobre la declaratoria de ilegalidad del acto de elección o nombramiento, por lo cual se le da un procedimiento especial para su trámite, sometido a términos perentorios y breves por lo que la actuación debe cumplirse con agilidad por parte del juez. Es por esto que se establece que la naturaleza ágil del proceso se manifiesta en las siguientes pautas: 1. Una vez se reciba la demanda esta deberá ser repartida el mismo día o el día siguiente hábil. 2. El auto admisorio de la demanda se ejecutoria al día siguiente de la notificación. 3. Si se debe hacer corrección de la demanda, esta corrección se hará únicamente hasta antes de que quede en firme el auto que la admita. 4. Contra el auto admisorio de la demanda no procede recurso alguno. 5. Si el auto inadmite la demanda, el demandante tiene la oportunidad de recurrir en suplica ante el resto de los magistrados, cuando el proceso fuere de una instancia, y en apelación cuando el proceso fuere de dos instancias, solo contando con un termino de 2 días para proponer el recurso. 6. El término de fijación en lista es de 3 días. 7. El decreto de pruebas se hará al día siguiente del vencimiento del termino de fijación en lista 8. El termino probatorio es de 20 días 9. El termino del traslado para alegar es de 5 días 10. La acumulación de procesos es oficiosa.
11. El magistrado tiene 20 días para registrar el proyecto y la sala 30 días para aprobarlo 12. La sentencia se debe notificar personalmente, después de 2 días sin notificarse personalmente, se notificara por edicto que solo se fijara durante 3 días. Procedencia: la acción electoral, procede contra actos de contenido particular o concreto, creadores de situaciones de elección o nombramiento para un cargo publico. Objeto: el objeto de la acción electoral es lograr la impugnación de un acto de elección o de un acto de nombramiento. Sujetos: esta acción puede ser ejercida por cualquier ciudadano que tenga el interés de establecer la legalidad del acto impugnado. Caducidad: la acción electoral, caducara en 20 días contados a partir del día siguiente en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección, o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata, en el caso en que hayan transcurrido estos días, sin que se haya ejercido la acción, la elección o el nombramiento pasarían a ser impugnables Soporte Normativo: la acción electoral se encuentra regulada normativamente en los siguientes artículos: Articulo 223, 225, 226, 227, 251, 136 núm. 2, 228 y 229 del Código Contencioso Administrativo. Articulo 7 ley 446 de 1998 Causales de Nulidad Electoral: Estas causales de nulidad se encuentran estipuladas en el articulo 223 del C.C.A, modificado por la ley 62 de 1998, articulo 17, estas causales son: 1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o estas se hayan destruido por causa de violencia. 2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su transformación. 3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustanciales en lo escritos, después de firmadas por los miembros de las corporaciones que las expiden 4. Cuando los votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema del cuociente electoral, adoptado en la Constitución Política. 5. Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. 6. Cuando los jurados de votación o los miembros de las comisiones escrutadoras sean conyugues o parientes de los candidatos de elección popular en el segundo grado de consanguinidad o afinidad o en el primero civil. En este evento no se anulara el acta de escrutinio, sin los votos del candidato o los candidatos en cuya elección o escrutinio se haya violado esta disposición. Competencia:
Consejo de Estado: el consejo de estado conoce en única instancia de los procesos de nulidad de elecciones del Presidente y Vicepresidente de la república, Senadores, Representante a la Cámara, así como los de nulidad hechos por el Presidente de la República el congreso de la república, las cámaras, la Corte Suprema, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría, la Contraloría, o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada del orden nacional. Tribunales Administrativos en Primera Instancia: conoce de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral de los Gobernadores, Diputados a las Asamblea Departamentales, de los Alcaldes y miembros de los Concejos de los municipios capital de departamento o poblaciones de mas de 70.000 habitantes, de acuerdo a lo certificado por el DANE, etc. Jueces Administrativos: conoce de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral de los alcaldes y miembros de los Concejos de los municipios, que no sean capital de departamento, como también de los miembros de las juntas administradoras locales de cualquier municipio, y demás elecciones celebradas dentro del respectivo territorio municipal.
Finalidad: la acción electoral esta establecida para lograr el control de legalidad de la elección o nombramiento de los funcionarios que no reúnen las condiciones legales o constitucionales para ocupar el cargo, o cuando su nombramiento o elección se haya llevado a cabo con desconocimiento de la normas que regulan aquella o este. Suspensión Provisional: en la acción electoral es procedente la medida de suspensión provisional, solicitada con las exigencias establecidas en el articulo 152 del Código Contencioso Administrativo, y se resolverá con el auto admisorio de la demanda. Recursos: el articulo 185 del C.C.A, modificado por el articulo 57 de la ley 446 de 1998, establece el recurso extraordinario de revisión, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado y contra las que dicten los Tribunales Administrativos en única y segunda instancia. ACCION DE NULIDAD DE CARTAS DE NATURALEZA La acción de nulidad de cartas de naturaleza es una acción pública mediante la cual, cualquier persona podrá solicitar que se declare la nulidad del acto que concedió la nacionalidad colombiana, a una persona cuando se presenten las causales señaladas en la ley. La nacionalidad colombiana por adopción se concede por el presidente de la república, mediante acto administrativo discrecional, a los extranjeros que la solicitan y cumplan con los requisitos señalados en la ley. Causales de Nulidad de las cartas de naturalización: Cuando fueren expedidas con fundamento en pruebas o documentos falsos Cuando el extranjero nacionalizado hubiese cometido un delito en otro país, antes de radicarse en Colombia y que este delito de lugar a extradición.
Caducidad: el término de caducidad de esta acción es de 2 años contados a partir de la expedición de la carta de naturalización. Competencia: la competencia para conocer de esta acción la tiene privativamente y en única instancia el Consejo de Estado. Los procesos de nulidad de Carta de Naturaleza se tramitan de acuerdo al proceso ordinario, excepto en lo que se refiere a la notificación de la sentencia y a la notificación de la demanda. Notificación de la Sentencia: la sentencia que declare la nulidad de la carta de naturaleza deberá remitirse al Ministerio de Relaciones Exteriores, en copia certificada dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria. Notificación de la Demanda: esta notificación se debe hacer personalmente excepto, en el caso en que se desconozca el sitio de residencia del titular de la carta de naturaleza, la notificación se hará por edicto. Suspensión Provisional: en el caso en el que se solicite la nulidad de la carta de naturaleza no se procederá a la suspensión provisional de la misma, durante el proceso ordinario de nulidad. ACCION DE PERDIDA DE INVESTIDURA La acción de perdida de investidura fue traída por la Constitución de 1991, la cual la estableció como un nuevo mecanismo para exigir responsabilidad a los destinatarios de ella cuando realizan conductas que atentan contra la moralidad y que deben regir sus actos o por las acciones u omisiones en el desempeño de sus funciones, así como evitar la utilización del poder con fines electorales o para favorecer intereses particulares con su actuación. El trasfondo de la acción de perdida de investidura corresponde a un juicio de responsabilidad política que conduce a la imposición de una sanción jurisdiccional de naturaleza disciplinaria, sin perjuicio de la acción penal en la que se pueda incurrir. Esta acción es considerada como una acción publica constitucional de carácter: Judicial Intemporal Imprescriptible Disciplinaria Principal Autónoma Directa De interés publico Sujetos: Por medio de esta acción cualquier ciudadano a nombre propio y sin necesidad de apoderado, o en otro caso la mesa directiva de la cámaras, puedan solicitar a las autoridades competentes de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la sanción de perdida de investidura en:
Congresistas Diputados Concejales Miembros de Juntas Administradoras Locales (JAL)
Caducidad: la acción de pérdida de investidura no tiene termino de caducidad por lo que puede ser ejercida en cualquier tiempo. Finalidad: esta acción tiene como finalidad la protección y prevalencia de principios constitucionales como: Legalidad Democracia Moralidad Transparencia Representación política, con sujeción al debido proceso. La acción de perdida de investidura constituye un juicio de responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional, de carácter disciplinario que castiga la transgresión al código de conducta intachables que los congresistas, diputados, concejales, etc deben observar en virtud del inapreciable valor social y político de la investidura que ostentan. Una vez impuesta la sanción de perdida de investidura, el destinatario de esta, no puede acceder nuevamente a cargos de elección popular, pero no se le impide ejercer libremente los derechos fundamentales establecidos en el articulo 40 de la C.N, como son, el derecho a elegir o a acceder al desempeño de otras funciones o cargos públicos diferentes a los de elección popular. Fundamentos Normativos: esta acción se encuentra fundamentada en los artículos 110, 183, 191 de la Constitución Política Leyes 136 de 1994 Ley 144 de 1994 Ley 617 de 1998 La acción de pérdida de investidura se puede dirigir actualmente contra: Congresistas Diputados (ley 617 de 2000) Concejales: según lo estipulado en el articulo 55 de la ley 136 de 1994.
Inicialmente este acción fue reglamentada exclusivamente para congresistas y concejales, ya que frente a los diputados, esta acción vino a ser desarrollada por la ley 617 de 2000 y como sanción disciplinaria equivalente a la destitución, fue incluida en la ley 200 de 1995. Competencia: la competencia para conocer de esta acción la tiene: Pérdida de Investidura de Congresistas: en este caso el juez competente en el Consejo de Estado, en sala plena (contencioso administrativo).
Pérdida de Investidura de diputados, Concejales y Miembros de las Juntas Administradoras Locales: la competencia la tiene los Tribunales Administrativos en 1 instancia y en 2 instancia la competencia la tiene el consejo de Estado.
Causales de Pérdida de Investidura de Congresistas: 1. Por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses. 2. Por inasistencia en un mismo periodo de sesiones a 6 reuniones plenarias en las que se voten proyectos de actos legislativos, de ley o nociones de censura. 3. No tomar posesión del cargo dentro de los 8 días siguientes a la fecha de instalación de las cámaras o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por trafico de influencias debidamente comprobado Causales de Pérdida de Investidura de Diputados: (ley 617 articulo 48 establece las causales para diputados, concejales y miembros de las juntas administradoras locales). 1. violación al régimen de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses 2. Por inasistencia en un mismo periodo de sesiones a 5 reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdos según el caso. 3. No tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos 5. Por trafico de influencias debidamente comprobado Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie la fuerza mayor. Causales de Pérdida de Investidura de Concejales: 1. Aceptación o desempeño de un cargo publico, salvo, que medie renuncia previa, caso en el cual deberá informar al presidente del consejo o en su receso al alcalde 2. violación al régimen de incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses 3. Por indebida destinación de dineros públicos 4. Por trafico de influencias debidamente comprobado En el caso que se declare la perdida de investidura , el concejal queda inhabilitado en forma indefinida para ser elegido de nuevo para el mismo cargo. Miembros de Juntas Administradoras Locales: La ley 617 de 2000 en su articulo 48 reguló igualmente, las causales de perdida de investidura para los miembros de las juntas administradoras locales. ACCION DE LESIVIDAD Por medio de la acción de lesividad se le concede al estado y a las demás autoridades publicas, una posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de impugnar sus propias decisiones, cuando estas sean contrarias a la constitución, la ley, al interés publico y causen un detrimento al patrimonio de la nación. La acción de lesividad se trata de una formula garantista del ordenamiento jurídico en manos de las entidades publicas respecto del control jurisdiccional a sus propias decisiones, cuando no ha sido posible que estas pierdan su fuerza ejecutoria por la vía administrativa, no obstante estar viciado en su legalidad y que puedan causar perjuicio al patrimonio publico Procedencia: esta acción procede cuando la administración expide un acto administrativo que le resulta perjudicial, ya que contraviene el orden jurídico superior, no pudiendo revocarlo directamente, debido a que no se reúnen los requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, por diferentes razones: Porque no es viable obtener el consentimiento del particular Porque no se dan alguna de las condiciones previstas para que proceda la revocatoria directa de conformidad con lo establecido en el articulo 69 a 73 del C.C.A Cuando se ha creado o modificado una situación jurídica particular y concreta o se ha reconocido un derecho de igual categoría , si tiene el consentimiento expreso y escrito del titular de conformidad con lo establecido en el articulo 73 del Código Contencioso Administrativo, De la anterior se concluye que no siempre es viable el mecanismo de la revocatoria directa, y en aquellos casos en los cuales no sea viable este mecanismo se debe acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de que sean los jueces los que ordenen que el acto administrativo lesivo a los intereses jurídicamente tutelados de la autoridad que lo expidió desaparezca del mundo jurídico Titularidad: la titularidad de esta acción esta en cabeza del estado y de las autoridades publicas correspondientes. Objeto: el objeto de esta acción es impugnar un acto administrativo que sea contrario a la constitución o a la ley, al interés público, y que le cause un detrimento al patrimonio de la nación.
Caducidad: la caducidad para el ejercicio de la acción de lesividad es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la expedición del acto administrativo contrario a la constitución, a la ley, al interés publico, y por causarle un detrimento al patrimonio de la nación. Requisito de Procedibilidad: para el ejercicio de esta acción no se requiere agotar ningún requisito de procedibilidad. Soporte Normativo: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 121, 122, 123 incs 2 y 209 Código Contencioso Administrativo: artículo 136 numeral 7 y artículo 134, articulo 151 inciso 1. Si se pretende impugnar actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, en este caso no se estará sujeto al término de caducidad para que se ejercite la acción de lesividad en cualquier tiempo. La configuración de la acción de lesividad no se produce en todos los casos en que la nación o las entidades publicas acudan como demandantes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino en aquellos casos en que acudan con el fin de impugnar aquellos actos administrativos por ellos producidos. ACCIONES PÚBLICAS O CONSTITUCIONALES Entre estas acciones encontramos: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO. Esta acción está consagrada en la Ley 393 de 1997 que vino a desarrollar el art. 87 de la C.N. ART. 1º de la Ley 393 del 97—Objeto. ―Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos‖. ART. 87 de la C.N.—―Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido‖. Esta acción de cumplimiento junto con la acción de tutela vienen a ser los verdaderos avances de la constitución del 91 porque son normas que llegan a toda la gente. La norma constitucional dice que se le podrá exigir a las autoridades administrativas el cumplimiento de los mandatos contenidos en una ley o en un acto administrativo. Con fundamento en esta norma el Congreso expidió la Ley 393 del 97 en cuyo art. 1º se dice que en virtud de esta acción cualquier persona podrá acudir ante el juez para exigir el cumplimiento de normas o de disposiciones contenidas en una ley o en un acto administrativo, es decir, la Acción de Cumplimiento sirve para que los ciudadanos hagan efectiva la aplicación de una ley o norma que considere que no se respeta en su barrio, comunidad, edificio, conjunto residencial, localidad o en la administración oficial y cuyo incumplimiento genera graves perjuicios a sus derechos; pero la acción de cumplimiento no es instrumento judicial que tenga la virtualidad de constreñir a cumplir a uno de los sujetos celebrantes de un contrato. La demora en la expedición de esta ley por parte del Congreso fue el temor que le asistía al legislador de que se expidiera una norma que le obligara a cumplir normas emitidas por el mismo Congreso y en segundo lugar el temor del Ministerio de Hacienda donde el ciudadano exija el cumplimiento de las disposiciones de carácter particular o general que expide el Congreso de la República. Por ejemplo el 60% de las leyes que expide el Congreso de la República se refieren a leyes de honores o leyes que aprueban tratados internacionales o leyes que autorizan la construcción de un puente, pero una cosa es que la ley diga que se construya por ejemplo un hospital y otra cosa es que existan los dineros o los recursos para hacerlo; y por un estudio que hizo el Ministerio de hacienda respecto de las normas que no se han cumplido por parte del Congreso y del Gobierno informa que si se fuera hacer exigible la acción de cumplimiento frente a estas obligaciones, se requeriría una suma equivalente al presupuesto nacional durante los próximos 5 años, solo para cumplir lo que no se ha cumplido. Características de la Acción de Cumplimiento.
1.
La acción de cumplimiento es de origen constitucional (art. 87) consagrada como un mecanismo de protección y aplicación de derechos, que permite hacer efectivo el cumplimiento de los deberes y obligaciones contenidos en una ley o acto administrativo.
2.
La acción está vinculada con el cumplimiento de los fines del Estado y de las autoridades previstos en el artículo 2º de la Carta.
3.
La acción de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad administrativa que presuntamente no esté aplicando la ley o el acto administrativo.
4.
Puede ser ejercida por cualquier persona directamente o a través de un apoderado. También la pueden ejercer las organizaciones sociales; las organizaciones no gubernamentales y los servidores públicos
5.
La acción de cumplimiento se concreta no sólo en la simple oportunidad de presentar la solicitud ante el juez, sino con el estudio serio del asunto planteado que culmine con una decisión de fondo legal, razonada y justa.
6.
La acción de cumplimiento no sirve para pedir dinero ni pago de indemnizaciones y tampoco es útil cuando los derechos puedan ser garantizados a través de tutelas.
7.
Tiene un plazo perentorio par el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriado el fallo.
8.
En firme el fallo que ordena el cumplimiento del deber omitido, la autoridad renuente deberá cumplirlo sin demora dentro del plazo fijado en la sentencia. El fallo podrá ser impugnado dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación
La Acción De Cumplimiento Procede Contra La Autoridad Pública Y Contra Particulares así:
1) Acción de Cumplimiento contra Autoridad Pública. Se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo. Si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al juez que tramita la acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En todo caso, el juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.
2) Acción De Cumplimiento Contra Particulares. La acción de cumplimiento procederá contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas. En este evento, la acción de cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular. Ante Quien se Tramitan estas Acciones de Cumplimiento. Por expreso mandato de la Ley 393 del 97 las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos se tramitan ante la jurisdicción contencioso administrativa en dos instancias, deben dirigirse en primera instancia ante los jueces administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Sin embargo, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado, tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un acto administrativo. Contra esa decisión del Consejo de Estado en segunda instancia no cabe recurso. Esta acción de cumplimiento como cualquier otra acción para poner en movimiento el aparato jurisdiccional requiere de una demanda donde el demandante expone al juez las circunstancias de hecho y de derecho que dan lugar a invocar esa acción, circunstancias que por supuesto se deben referir a que se ha expedido una ley o un acto administrativo y que este no se ha cumplido. Existe un Requisito de Procedibilidad consagrado en la Ley 393 del 97 para poder Instaurar esta Acción de Cumplimiento. Este requisito consiste en que antes de instaurarse la demanda la persona interesada debe acudir ante la entidad obligada de cumplir esa decisión o sea la ley o acto administrativo para exigirle su cumplimiento. Si esa entidad no responde dentro de los 10 días siguientes a la presentación o responde de manera negativa, en ese momento la persona podrá acudir ante el juez administrativo a instaurar la acción de cumplimiento. El Consejo de Estado ya ha señalado que en el caso de esta acción el juez al momento de fallar únicamente se debe limitar a ordenar el cumplimiento de esa ley o acto si procede, más no a decretar o a condenar al pago de indemnización de perjuicios por cuanto esta acción no es de carácter indemnizatorio o resarcitorio. OTRO MATERIAL ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO: La acción de cumplimiento es una garantía constitucional, es decir, uno de los más importantes mecanismos procesales de protección de los derechos humanos, porque garantiza la eficacia de un derecho implícito que todos los gobernados tenemos: El derecho a que las leyes y los actos administrativos se cumplan y a que ese cumplimiento no sea exclusivamente exigido de los particulares, sino también de las autoridades y entidades públicas. Se trata de una acción popular de contenido eminentemente democrático, ya que la Constitución Política, habilita al pueblo para que por medio de cualquier persona cuestione ante los jueces competentes la omisión de las autoridades en el cumplimiento de los deberes que las leyes y los actos administrativos les imponen. El pueblo, como elector, tiene el derecho de exigir de las autoridades elegidas que cumplan con los actos que expiden. Esto resalta su carácter democrático y, por ello, esta acción se puede considerar como uno de los instrumentos más importantes de la democracia participativa. La acción de cumplimiento es reconocida en la constitución política de 1991 en su artículo 87 y regulada por la ley 393 del 29 de junio de 1997. El artículo 87 de la Constitución señala que: Articulo 87 Constitución Política: toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido. La intención del constituyente al crear este mecanismo, se encuentra plasmada en un argumento utilizado en la primera Asamblea Nacional Constituyente, este argumento manifiesta que: En el Estado de derecho uno de los postulados fundamentales es el del respeto por la ley. Las leyes no pueden seguir siendo diagnósticos, no pueden seguir siendo sueños, no pueden seguir siendo buenas intenciones, no pueden seguir siendo románticas declaraciones. Una ley es por definición una norma jurídica de obligatorio cumplimiento, entonces, lo que estamos haciendo aquí es expresar eso, por que no podemos seguir construyendo carreteras a base de decir que se ordenen carreteras. Pero siquiera permitir la posibilidad, para mi imaginable, de que la ley pueda seguir siendo algo que
el congreso decreta, pero que el gobierno se reserva el derecho de cumplir o no cumplir, según considere que es conveniente, oportuno o financieramente viable, me parece absolutamente inaceptable´´. (Juan Carlos Esquerra, Delegatario- Asamblea Nacional Constituyente).
El constituyente al crear la acción de cumplimiento, trato de proporcionar a toda persona un mecanismo para acudir ante el juez competente y solicitarle que ordene a la autoridad renuente que cumpla el deber omitido, esto en el caso, que esta persona considere que la autoridad correspondiente esta omitiendo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que debe cumplir. De la acción de cumplimiento podríamos señalar igualmente, que esta es una acción pública, que puede ser invocada por cualquier persona, natural o jurídica, publica o privada, es decir, que es un derecho que tiene toda persona de acudir ante la justicia para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el efectivo cumplimiento de normas vigentes con fuerza material de ley o actos administrativos que la autoridad que tiene a su cargo el desarrollo de las mismas no quiere cumplir. La acción de cumplimiento pretende que se atienda un deber legalmente incumplido, por acción o por omisión de una autoridad o de un particular. Su procedimiento esta inspirado básicamente, en los siguientes principios: Oficiosidad Publicidad Prevalencia del derecho Sustancial Economía Celeridad Eficacia Gratuidad Tramite Preferencial (salvo en relación con las acciones de tutela) Características de la Acción de Cumplimiento:
Publica: ya que puede ser invocada por cualquier persona, natural o jurídica, publica o privada, es decir, que es un derecho que tiene toda persona de acudir ante la justicia para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado. No es desistible: de acuerdo a lo previsto en la ley 25 de 1928. No es de carácter indemnizatorio o resarcitorio: es decir, que si una persona considera que el incumplimiento de una ley o un acto administrativo le hubiere causado perjuicios, no podrá solicitar su indemnización por medio de esta acción, sino por medio de las acciones judiciales que se consideren pertinentes.
Objeto de la Acción de Cumplimiento: el objeto de esta acción es hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material, de ley o actos administrativos, cualquiera que sea su contenido. Las normas que se pretendan hacer cumplir mediante la acción de cumplimiento deben reunir una serie de condiciones entre las cuales encontramos: a. Que aparezca en ella una obligación que deba cumplirse. b. Que la norma no establezca gastos (parágrafo artículo 9 Ley 393/97: esta condición es muy cuestionable, ya que su presencia hace perder casi toda la importancia a la acción de cumplimiento, va en contravía de la intención del constituyente al incluir la Acción de Cumplimiento en la Constitución. Casi que se podría afirmar que la acción de cumplimiento se creó para hacer cumplir las promesas de bienestar para la comunidad que precisamente porque implican erogaciones "se prometen" y se "incumplen". La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, dejando moribunda la Acción de Cumplimiento, con la interpretación de que las normas relativas a gastos no son obligatorias. Lo cual precisó de esta manera: "Las órdenes de gasto contenidas en las leyes, por sí mismas, no generan constitucionalmente a cargo del Congreso o de la administración, correlativos deberes de gasto. No puede, en consecuencia, extenderse a este componente de las normas legales, la acción de cumplimiento. La aprobación legislativa de un gasto es condición necesaria, pero no suficiente para poder llevarlo a cabo. En efecto, según el artículo 345 de la Constitución Política, no puede hacerse erogación alguna con cargo al tesoro que no se halle incluida en la ley de presupuesto. Igualmente, corresponde al gobierno decidir libremente qué gastos ordenados por las leyes se incluyen en el respectivo proyecto de presupuesto (C.P. artículo 346). "Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual del presupuesto, no corresponden a gastos que "inevitablemente" deban efectuarse por la administración, puesto que su carácter es el de constituir "autorizaciones máximas de gasto". El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva". De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el congreso". Concluye la Corte que una interpretación contraria quebrantaría "el sistema presupuestal diseñado por el constituyente, lo mismo que el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan". (Sentencia C-157 de abril 29 de 1998. M.P.: Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara).
c. Que no haya otro mecanismo judicial: "la acción de cumplimiento no procederá para la protección de los derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez le dará a la solicitud el tramite correspondiente" (artículo 9 Ley 393/97).
Lastimosamente la Ley 393 de 1997 no estableció la posibilidad de utilizar la acción de cumplimiento para garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales. La Corte Constitucional en la sentencia (C.157 de abril 29 de 1998), en la
cual podría haberse referido al tema, pues se ocupó entre otros del artículo 1 de la ley, admitió que dicha acción no cabe para lograr el cumplimiento de los mandatos constitucionales, los Magistrados que salvaron el voto expresaron al respecto lo siguiente: "Con la ley 393 de 1998, concluyen los magistrados "tenemos la paradoja de que la norma superior, la Constitución carece de un mecanismo judicial para su realización mientras que disposiciones de menor jerarquía, como las leyes y actos administrativos, sí son susceptibles de ser realizadas gracias a la Acción de Cumplimiento. Y lo más paradójico es que la Corte Constitucional, que es la guardiana de la integridad y la supremacía de la Carta haya permitido esa especie de discriminación contra el cumplimiento de la propia Constitución". Titulares de la Acción de Cumplimiento La acción de cumplimiento es una acción de carácter público, es por esto que el artículo 4 de la ley 393 de 1997 manifiesta que: Cualquier persona podrá ejercer la Acción de Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o Actos Administrativos, enumerando igualmente otros titulares de la acción de cumplimiento como lo son: a. Los servidores públicos; en especial: El Procurador General de la Nación, los Procuradores Delegados, Regionales y Provisionales, el Defensor del Pueblo y sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General de la República, Los contralores Departamentales, Distritales y Municipales. b. Las Organizaciones sociales. c. Las Organizaciones no gubernamentales, nacionales o internacionales, también están legitimadas para formular demandas encaminadas a provocar el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. No obstante que la norma se refiera a cualquier persona, puede inferirse que la acción de cumplimiento tiene un carácter mixto, es pública pero en algunos casos es privada. Si el incumplimiento versa sobre una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo de carácter general la acción obviamente puede instaurarse por cualquier persona, pero si se trata de un acto administrativo particular habría que precisar, pues cuando el incumplimiento de un acto administrativo produce perjuicio para una persona determinada no tiene sentido que cualquiera esté legitimado para reclamar su cumplimiento, sólo ella tiene un interés directo en el cumplimiento de dicho acto (salvo que se trate de un menor o de una persona que no se encuentra en capacidad de instaurar la acción). Cosa contraria sucede si el referido acto, a pesar de ser particular entrañara beneficio para la colectividad y contrario sensu su incumplimiento perjudica al interés público, en ese evento si puede hablar de la Acción de Cumplimiento como una acción pública a pesar de que verse sobre un acto particular. En síntesis la legitimación para demandar puede determinarse así:
Si el incumplimiento afecta el interés público o colectivo puede ejercitarla cualquier persona. Si afecta a una o una personas en particular, afectando derechos subjetivos, es decir, derechos que dichas personas poseen en forma individual, sólo esta o éstas podrán ejercitarla.
Quien pretenda incoar una acción de cumplimiento, debe pre constituir prueba de la renuencia al cumplimiento de la ley o el acto administrativo por parte de la autoridad o del particular, según el caso, so pena del rechazo de la demanda (Ramiro Bejarano). Es decir, el accionante debe reclamar previamente a la formulación de la demanda, el cumplimiento del deber legal o administrativo, igualmente se requiere que la entidad requerida se haya ratificado en su incumplimiento o que no haya dado respuesta dentro de los 10 días siguientes a la presentación de la solicitud. Es decir, el requisito de procedibilidad se cumple de estas 2 formas: 1. Cuando la autoridad se ha ratificado en su incumplimiento. 2. Si pasado 10 días de haber presentado la solicitud para que la entidad tenga la posibilidad de cumplir el mandato de la ley o del acto administrativo, y aun no se ha manifestado. Si la autoridad se ratifica en su incumplimiento o no contesta dentro del termino, quedara así constituida la renuencia, siendo este el requisito previo para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo , con la Acción de Cumplimiento. Este requerimiento puede omitirse en los casos en que si de hacerse, se genere riesgo del cual el demandante sufra un perjuicio irremediable. En el evento de presentarse un riesgo, se exigirá una sustentación expresa en la demanda, no bastando la mera afirmación de que se produjo un perjuicio irremediable al demandante, sino exponiendo las razones y pruebas que le permitan al juez deducir la existencia del perjuicio grave e irremediable que el demandante ha sufrido. Contra Quien Procede la Acción de Cumplimiento La acción de cumplimiento procede contra la autoridad a la que corresponde el cumplimiento de la norma, ósea, contra todo el que tenga en sus funciones la aplicación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo que se desconoce. También contra los particulares que por, acción u omisión incurrieron en el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actué o deba actuar en ejercicio de funciones publicas, pero solo para el cumplimento de las mismas. En este evento, podrá dirigirse la acción contra la autoridad competente que pueda interponerle al particular dicho cumplimiento. Cuando no procede la Acción de Cumplimiento El art 9 de la ley 393 de 1997 indica las eventualidades en las cuales no procede la acción de cumplimiento: Articulo 9 `` Improcedibilidad. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.
Parágrafo. La Acción regulada en la presente Ley no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos.´´ El autor Juan Angel Palacios Hincapié sostiene que ``dentro del contesto de la ley y la interpretación que se ha dado de la misma, podemos extraer otros adicionales, por lo cual dicha acción no pude ejercitarse en los siguientes casos: a. Cuando la ley expresamente consagra para la efectividad de la norma otros instrumentos judiciales salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. b. Tampoco será procedentes para la protección de derechos que pueden ser garantizados mediante la Acción de Tutela. c. No procede la acción de cumplimiento cuando se pretenda el cumplimiento de normas o actos administrativos que establezcan gastos. d. No podrá interponerse la acción de cumplimiento, para obtener fines indemnizatorios. e. No es procedente tampoco la acción de cumplimiento, contra autoridades judiciales en el sentido de hacer cumplir los términos judiciales a los jueces del país. f. No es procedente la acción de cumplimiento, si se profiere sentencia adversa al demandante, tal decisión hace transito a cosa juzgada e impide volver a formular una nueva acción. Competencia La competencia para conocer de la Acción de Cumplimiento según la ley 393 de 1997 la tiene la jurisdicción de lo contencioso administrativo de la siguiente forma: a. Los Jueces Administrativos, en primera instancia, con competencia en el domicilio del accionante o demandante. b. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. c. Las acciones de cumplimiento que conozca el Consejo de Estado, son resueltas por la sección o sub - sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el consejero a quien corresponda el reparto. El presidente de la corporación realizara el reparto del asunto, entre todos los magistrados que conforman la sala de lo contencioso administrativo
Legitimación Activa: la demanda podrá ser formulada por cualquier persona, directamente o por medio de apoderado. Legitimación Pasiva: la demanda debe dirigirse contra la entidad encargada de cumplir la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, presuntamente incumplidas, si contra quien se dirige la acción no es la autoridad obligada, aquél deberá informarlo al Juez que tramita la Acción, indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En caso de duda, el proceso continuará también con las autoridades respecto de las cuales se ejercita la Acción hasta su terminación. En todo caso, el Juez de cumplimiento deberá notificar a la autoridad que conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplir con el deber omitido.
Caducidad de la Acción La acción de cumplimiento no tiene término de caducidad, por lo tanto puede ejercitarse en cualquier tiempo y la sentencia que pone fin al proceso hará transito acosa juzgada. Sin embargo cuando el deber omitido fuera de aquellos cuyo cumplimiento puede demandarse simultáneamente ante varias autoridades o en diferentes oportunidades en el tiempo podrá volver a instaurarse sin ninguna limitación.
TRAMITE Demanda La solicitud deberá presentarse por escrito y excepcionalmente en forma verbal, si el solicitante no sabe o no puede leer, es menor de edad o se encuentra en circunstancia de extrema urgencia. El escrito con el que se promueve deberá contener los siguientes requisitos. 1. El nombre, identificación y lugar de residencia de la persona que instaura la acción. 2. La determinación de la norma con fuerza de ley o acto administrativo incumplido. 3. La narración de los hechos constitutivos de incumplimiento. 4. La determinación de la autoridad o particular incumplido. 5. Prueba de la renuencia. 6. Solicitud de prueba y enunciación de las que se pretendan hacer valer 7. La manifestación de no haber presentado otra solicitud respecto de los mismos hechos o derechos ante ninguna otra autoridad, esta manifestación se entenderá prestada bajo gravedad de juramento. Presentada la solicitud, dentro de los 3 días siguientes el juez se pronunciara sobre la misma. Si esta solicitud no reúne los requisitos legales, se dispondrá al solicitante para que subsane estos errores dentro de los 2 días siguientes, so pena de que se rechace dicha demanda. Si la solicitud fue presentada de manera verbal el juez, en el acto mismo de oírla, la corregirá. Esta solicitud se rechazara de plano, en el caso que no venga acompañada de la prueba de que se hizo el requerimiento
previo a la autoridad correspondiente, salvo en el caso que el demandante se haya amparado justificadamente en la excepción que le permita prescindir de ese anexo. El consejo de estado en una de sus providencias señalo que son 3 los requisitos que deben satisfacerse para que prospere la Acción de Cumplimiento: a. Que la obligación que se pida hacer cumplir este consagrada en la ley o acto administrativo. b. Que el mandato sea imperativo, inobjetable y efectivamente este radicado en aquella autoridad a la cual la decisión del juez imponga el cumplimiento. c. Que se pruebe que la autoridad que esta obligada a cumplir la noma este renuente a hacerlo. Cuando se trate de actos de contenido particular y concreto el deber omitido tiene que ser tan exacto y preciso, que sea posible asimilarlo a un titulo ejecutivo, es decir en el acto debe aparecer una obligación clara, expresa y exigible, para que el juez de esta manera pueda expresar su cumplimiento.
Auto Admisorio
Será admitida la solicitud, en el caso que la petición reúna los requisitos legales y se encuentre acompañada de los anexos correspondientes. El juez mediante auto la admitirá y ordenara su identificación personal a la entidad o particular demandado, la cual se surtirá dentro de los 3 días siguientes con entrega de una copia de la demanda y sus anexos. Si la notificación personal no pudiere hacerse, el juez podrá utilizar la comunicación telegráfica o cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa del demandado, en ese auto se le informara al demandado que la decisión se adoptara dentro de los 20 días siguientes a la admisión de la solicitud. Términos: Los términos de esta acción son perentorios e improrrogables como lo consagra la ley que desarrolla la acción (ley 393 de 1997): Para estudiar la solicitud el termino es de 3 días Para la corrección de la solicitud el termino es de 2 días Para la admisión de la demanda el termino de 3 días Para la notificación personal al demandad el termino de 3 días Para que el demandado se haga parte en el proceso el termino de 3 días Para rendir los informes pedido el termino.de 5 días Para decidir el termino de 20 días Para sentencia de segunda instancia el termino de 10 días Para impugna el termino de 3 días. De lo anterior concluimos, que, para el procedimiento de la acción de cumplimiento se ha establecido un trámite especial, rápido, con términos perentorios e improrrogables, de actuación oficiosa, desde que se presenta la demanda, el juez impulsará de oficio su trámite; es un tramite preferencial en cuanto se debe preferir ante cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo la acción de tutela como lo establece el articulo 11 de la ley 393 de 1997. Articulo 11 Ley 393 de 1997: `` Trámite Preferencial. La tramitación de la Acción de Cumplimiento estará a cargo del Juez, en turno riguroso, y será sustanciada con prelación, para lo cual pospondrá cualquier asunto de naturaleza diferente, salvo la Acción de Tutela. Cuando en la localidad donde se presente la Acción de Cumplimiento funcionen varios despachos judiciales de la misma jerarquía y especialidad de aquél ante el cual se ejerció, la misma se someterá a reparto que se realizará el mismo día y a la mayor brevedad. Una vez realizado el reparto de la solicitud de cumplimiento se remitirá inmediatamente al funcionario competente‖. Igualmente se establece que el tramite de esta acción es un tramite residual y subsidiario pues solo procede en el caso de que el afectado no conste con otro medio de defensa; el ejercicio de la acción de cumplimiento no genera gastos ni mucho menos costas en el proceso , por ello se predica su gratuidad y por ultimo este tramite también esta sometido al principio de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, y de economía pues se procede con el ahorro en el tiempo y en los gastos que pueden generarse. Contenido y Tramite del Fallo de la Acción de Cumplimiento El Juez tendrá un plazo de 20 días después del auto admisorio de la solicitud para emitir o proferir un fallo. En desarrolla del principio Constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el Juez podrá ordenar el cumplimiento del la ley o acto administrativo omitido, siempre y cuando se base en un medio de prueba del cual se deduzca una grave o inminente violación de un derecho por el incumplimiento del deber contenido en la ley o acto administrativo, salvo que en el termino del traslado el demandado, halla hecho uso de su derecho a pedir pruebas. Según el artículo 21 de la ley 393 de 1997 el fallo debe contener: 1. La identificación del solicitante. 2. La determinación de la obligación incumplida. 3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento. 4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido. 5. Indicar el plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que no podrá exceder de los 10 días hábiles, contados desde la fecha en la cual queda ejecutoriado el fallo. En caso de que fuese necesario un plazo mayor el juez lo definirá y explicara en la parte motiva de la sentencia. 6. Orden a la autoridad de control pertinente de adelantar la investigación del caso para efectos de responsabilidad penal o disciplinaria, cuando la conducta del incumplimiento así lo exija. 7. Si el fallo es contrario al querer del solicitante, debe indicársele la advertencia o prohibición de no instaurar nueva acción con igual finalidad. 8. Si hay lugar, la condena en costas. En el evento de no prosperar las pretensiones del actor, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7 de Ley 393 de 1997
Una vez en firme el fallo que hubiere accedido a lo pedido por el demandante, el juez librara un oficio con destino al superior del responsable requiriéndolo para que proceda a cumplir y para que además inicie el procedimiento disciplinario en contra del inferior. Si pasado 5 días el superior tampoco hubiere cumplido, se abrirá proceso disciplinario en su contra, y el juez adoptara las medidas del caso para el cumplimiento del fallo. Impugnación del Fallo Dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, este puede ser impugnado por el accionante, por la misma autoridad renuente o por el representante de la entidad a la que esta autoridad pertenezca y por el Defensor del Pueblo. En los eventos en que se concede la impugnación, se suspenderá el cumplimiento del fallo, ósea que la impugnación se concede en efecto suspensivo, salvo que la suspensión de cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable para el demandante, caso en el cual deberá aparecer mostrado en el proceso y que el juez lo diga expresamente. Presentada debidamente la impugnación, el juez remitirá el expediente a más tardar al día siguiente al superior jerárquico. El juez que conoce de la impugnación, analizara el contenido de esta, conjuntamente con el acervo probatorio y con el fallo, este puede ordenar la practica de nuevas pruebas y también podrá pedir informes, el juez debe dictar el fallo de la impugnación o sentencia de segundo grado dentro de los 10 días siguientes a la receptación del expediente y la actuación, este puede:
Revocar el fallo anterior si encuentra que este carece de fundamentos, debiendo notificarlo inmediatamente Confirmarlo si lo encuentra conforme a derecho.
Cosa Juzgada Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin al proceso, hace transito a cosa juzgada salvo en el caso en que la sentencia favorable ordene cumplir un deber legal que también pueda ser exigido a otras autoridades, en distintos sitios, en este caso, esta sentencia no hace transito a cosa juzgada respecto de estas. Suspensión del Fallo El trámite de la Acción de Cumplimiento cuyo propósito sea hacer efectivo un Acto Administrativo, se suspenderá hasta tanto no se profiera decisión definitiva, en el evento en que en un proceso de nulidad en curso, se haya decretado la suspensión provisional del acto incumplido. Sentencia de Plano y Terminación Anticipada El juez podrá prescindir del tramite del proceso y proferir de plano una sentencia que ordene el cumplimiento de la ley o el acto administrativo, siempre y cuando obre ―un medio de prueba del cual se puede deducir una grave o inminente violación de un derecho por el incumplimiento de la ley o acto administrativo‖ sin perjuicio del derecho del demandado a que se practiquen las pruebas que hubiere solicitado. Si en el curso del proceso la autoridad contra la que se hubiere dirigido la acción, cumpliere voluntariamente la ley o el acto administrativo, se declarara la terminación del mismo, mediante auto en el que además se le impondrán condenas en costa. Actuación Temeraria Se considera que se configura temeridad cuando sin motivo justificado, se presenta la misma acción de cumplimiento por, la misma persona o su representante ante varias jueces, por los mismos hechos y normas, se rechazara o se negaran todas ellas si hubieren sido admitidas. El abogado que incurra en esta irregularidad será sancionado por la autoridad competente con la suspensión de la tarjeta profesional al menos con 2 años, en caso de reincidencia la suspensión será ahora de 5 años. Hay autores que afirman como Juan Ángel Palacio Hincapié `` Que la temeridad debe apreciarse cuando la conducta se pueda ubicar dentro de las causales de articulo 74 de código de procedimiento civil (temeridad o mala fe) y no únicamente con la presentación simultanea de la demanda ante varios jueces.´´ Indemnización de Perjuicios La Acción de Cumplimiento no tendrá fines indemnizatorios. Cuando del incumplimiento de la Ley o de Actos Administrativos se generen perjuicios, los afectados podrán solicitar las indemnizaciones por medio de las acciones judiciales pertinentes. Se debe tener presente que el ejercicio de la acción de cumplimiento no revivirá en tener ningún caso los términos para interponer las acciones de reparación de perjuicios. Excepción De Inconstitucionalidad Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. Transformación en Acción de Tutela Como ya hemos afirmado con anterioridad la acción de cumplimiento no procede para la protección de derechos que pueden ser garantizados con la acción de tutela, como así lo confirma el art 9 de la ley 393 de 1997. Articulo 9 Improcedibilidad ley 393 de 1997: ― La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela.´´ Al momento que el juez se cerciore que los derechos que en la acción de cumplimiento se están invocando como violados o vulnerados, corresponden a derechos constitucionales fundamentales, deberá proceder a aplicarles el tramite de Acción de Tutela, transformando así el tramite de la Acción de Cumplimiento, al tramite de la Acción de Tutela, pero para que suceda esto deben concurrir los siguientes requisitos: Que el asunto aun este en primera instancia y no se haya dictado sentencia. Que exista certeza de la violación o amenaza de un derecho fundamental.
Las Acciones Populares. Las acciones populares son aquellas por medio de las cuales cualquier individuo que desee defender los intereses que son comunes a una colectividad, puede hacerlo ante los jueces y obtener una recompensa por su intervención. Es decir, las acciones populares, van a permitir que una persona actúe ante los jueces para prevenir un daño a un derecho o interés colectivo y logre que el funcionario dé una orden que impida lesiones irreparables al medio ambiente o a cualquier otro bien de la comunidad. De igual forma mediante acciones populares se puede exigir una indemnización general para la reparación o mitigación de perjuicios que ya se han ocasionado. El actor popular es un verdadero defensor del interés público y no recibe para sí ninguna indemnización, sin embargo, se ha contemplado la figura del incentivo como un premio o estímulo por la tarea que emprende y por su trabajo solidario. Características de las Acciones Populares.
1.
Las acciones populares, son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos mencionados en el art. 88 de la Constitución Política y otros de similar naturaleza que definan en la ley.
2.
Su finalidad es pública; no persigue intereses subjetivos o pecuniarios, sino proteger a la comunidad en su conjunto y respecto de sus derechos e interés colectivos.
3.
Pueden ser interpuestas por cualquier persona a nombre de la comunidad sin exigirse un requisito sustancial de legitimación.
4.
Por los fines que la inspiran, no es ni puede ser requisito la existencia de un daño o perjuicio sobre los derechos que se puedan ampara a través de ella
5.
La sentencia podrá contener una orden de hacer o no hacer, exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior, o el pago de una suma de dinero. En este último caso, el monto de dicha suma sería destinado a la reparación del perjuicio ocasionado y no a cada uno de los miembros afectados, por cuanto la finalidad como hemos dicho, es proteger el interés comunitario.
6.
Las acciones populares son por su naturaleza acciones de derechos humanos, y no litis. En cuanto acciones requieren de una regulación a través de un procedimiento, pero su objeto no es buscar la solución a una controversia entre dos partes, sino cesar la lesión o amenaza contra un derecho colectivo, y si es posible restablecer las cosas a su estado anterior.
7.
Un elemento esencial en las acciones populares es el carácter oficioso con que debe actuar el juez, sus amplios poderes y la discrecionalidad de los mismos con miras a la defensa del interés público. Las Acciones de Grupo.
Mediante las acciones de grupo un conjunto de personas que se han visto afectadas por una vulneración semejante y proveniente de la violación de un derecho colectivo, podría solicitar el pago de una indemnización por los perjuicios individuales que ésta les haya ocasionado. Su finalidad es siempre una compensación monetaria. Características de las Acciones de Grupo. Con base en el artículo 88 de la Constitución y la Ley 472/98, se tienen las características de estas acciones así:
1. 2.
Las acciones de grupo ampara los derechos subjetivos derivados de la violación de derechos colectivos.
3.
Se requiere siempre la existencia, reclamo y demostración de un perjuicio o daño causado y cuya indemnización se busca, de manera que sólo podrá intentarla un grupo de ciudadanos, siempre y cuando todos hayan sido afectados de manera directa por los hechos o posean un status jurídico semejante. Igualmente podría intentar estas acciones el Defensor del Pueblo en determinados casos.
4.
Se pretende obtener exclusivamente una compensación monetaria que sería percibida por cada uno de ellos miembros. CAPITULO SÉPTIMO.
Son procedentes para solicitar el pago de una indemnización que los perjuicios individuales que se les haya ocasionado a los integrantes del grupo, por lo que en última instancia se pretende reivindicar un interés personal.
Competencias del Consejo de Estado y Tribunales Administrativos. Consejo De Estado. El Acto Reformatorio de la Constitución, del 10 de septiembre de 1914, el cual restableció definitivamente en el ordenamiento jurídico colombiano el Consejo de Estado, como supremo cuerpo consultivo del gobierno en asuntos de administración y como tribunal supremo de lo contencioso administrativo , asignándole, además, la función de preparar los proyectos de ley y códigos que deban presentarse a las cámaras legislativas y proponer las reformas convenientes en todas las ramas de la administración. A partir de septiembre de 1914, el Consejo de Estado y la jurisdicción contencioso administrativa han permanecido vigentes en nuestra vida institucional, sin interrupción, como jueces de la administración y como garantes de los derechos de los gobernados frente al poder cada día más fuerte del Estado. Vale la pena destacar que la Ley 446 de 1998 introduce la figura de los jueces administrativos, los cuales no han entrado aún a funcionar. Cuando ello ocurra, la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedará integrada por tres niveles: los jueces administrativos, los tribunales administrativos y el Consejo de Estado. Funciones del Consejo de Estado.
Las funciones del Consejo de Estado se encuentran enmarcadas en la Constitución Política de Colombia y en la legislación, la cual para el caso presente está consagrada en el Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones últimas establecidas en las Leyes 270 de 1996 y 446 de 1998. En tercer lugar el Consejo de Estado, debidamente autorizado por las citadas disposiciones, se ha dado su propio reglamento a través de los Acuerdos de Sala Plena correspondientes. Integración Y Composición. El Consejo de Estado es el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Está integrado por veintisiete (27) magistrados, elegidos por la misma corporación para períodos individuales de ocho años, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. El Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de tres (3) salas. El Consejo De Estado Está Compuesto Por Tres Salas Para El Desempeño De Las Funciones Básicas
5)
Sala Plena. La sala plena está conformada por la totalidad de los magistrados del Consejo de Estado. Las atribuciones de la sala plena se encuentran en el art. 96 del C.C.A. que fue modificado por la Ley 270 del 96, atribuciones que son de carácter administrativo.
1. 2. 3. 4.
Elegir los consejeros para proveer las vacantes. Elegir a los miembros del Consejo Nacional Electoral. Proveer las faltas temporales del Contralor General de la República. Distribuir las funciones que correspondan a las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo con base en criterios de especialización y cargas de trabajo.
5. Evaluar el factor cualitativo de la calificación de servicios de los magistrados de los tribunales administrativos. 6. Darse su propio reglamento.
6)
Sala de lo Contencioso Administrativo. La sala de los contencioso administrativo está conformada por veintitrés (23) consejeros. Esta sala se encuentra dividida en 5 secciones: Cada sección ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado de acuerdo con la ley.
1. Sección Primera: Integrada por cuatro magistrados. Esta conoce de las acciones de nulidad que no le hayan sido asignadas a otra sección.
2. Sección Segunda: Integrada por seis magistrados. Esta conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y de todas las controversias que se susciten alrededor de relaciones de carácter laboral que sean del conocimiento de esta jurisdicción o sea la de los empleados públicos. Ésta sección se dividirá en dos (2) subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) magistrados.
3. Sección Tercera: Integrada por cinco magistrados. Esta conoce de las demandas de acción de reparación directa y de controversias contractuales o dicho en otras palabras todos los asuntos derivados de la responsabilidad contractual y extracontractual del estado. Adicionalmente conoce de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de asuntos de carácter petrolífero o minero y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de actos agrarios que sean de conocimiento de la jurisdicción contenciosa.
4. Sección Cuarta: Integrada por cuatro magistrados. A esta sección se le asignan las controversias
5.
respecto de tasas, impuestos y contribuciones y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de actos de carácter económico. Por eso es que a esta sección se le llama la sección de asuntos económicos. Sección Quinta: Integrada por cuatro magistrados. Esta es la sala electoral, conoce de todas las controversias, demandas de nulidad de actos electorales y de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que efectúan el nombramiento de un servidor público.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tendrá las siguientes funciones especiales: 8. Resolver los conflictos de competencia entre las secciones del Consejo de Estado, los tribunales administrativos y las secciones de los tribunales administrativos, y entre los tribunales y jueces de la jurisdicción contencioso administrativa pertenecientes a distintos distritos judiciales administrativos y entre jueces administrativos de los diferentes distritos judiciales administrativos.
9. Elaborar cada dos años listas de auxiliares de la justicia. 10. Asumir competencia de asuntos de importancia jurídica o trascendencia social cuya competencia general corresponde a las secciones.
11. Conocer de los procesos que remitan las secciones para reformar la jurisprudencia de la Corporación. 12. Conocer de los casos de pérdida de investidura de los congresistas, de conformidad con la constitución y la ley.
13. Conocer de los recursos contra las sentencias dictadas por la Sección de Asuntos Electorales. 14. Conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
Lo anterior lleva a concluir que la función judicial del Consejo de Estado está radicada en la sala de lo contencioso administrativo a través de una de sus secciones, y esas atribuciones de carácter judicial están señaladas en los arts. 128 y 129 del C.C.A.
7)
Sala de Consulta y Servicio Civil. La de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro consejeros restantes. Las atribuciones de esta sala están dadas por el art. 98 del C.C.A. que posteriormente fue reformado por el art. 38 de la Ley 270 del 96 y se resumen así:
6. Emitir conceptos de carácter jurídico que le formule el gobierno. 7. Preparar los proyectos de ley y de códigos que le encomiende el Gobierno Nacional. 8. Conceptuar sobre los contratos que se proyecte celebrar con empresas privadas que tengan como objeto llevar a cabo el control fiscal de los recursos del estado.
9. Revisar los contratos y conceptuar sobre las cuestiones jurídicas relativas al servicio civil, en los casos previstos por la ley.
10. Verificar las calidades constitucionales de los candidatos a la presidencia de la República.
8)
Salas Disciplinarias. También tendrá salas disciplinarias, cada una integrada por tres (3) consejeros de diferentes especialidades, encargada de conocer de los procesos por faltas disciplinarias adelantados contra los magistrados de los tribunales administrativos y los empleados del Consejo de Estado. Tribunal Administrativo.
Es la corporación que cumple funciones propias de la jurisdicción contencioso administrativa en cada distrito judicial administrativo. En cada departamento habrá un tribunal administrativo, con residencia en la capital respectiva, que ejercerá su jurisdicción en el correspondiente territorio. El Consejo Superior de la Judicatura crea los tribunales y determina el número de magistrados que en cada caso lo integran y que no podrá ser inferior a tres. Funciones Especiales Que Ejercen Los Tribunales Administrativos:
1. Decidir sobre la constitucionalidad y legalidad de los actos de los consejos y de los alcaldes por remisión de los gobernadores en las circunstancias dispuestas por la ley.
2. Elegir los jueces administrativos de listas que le sean suministradas conforme a la carrera judicial y evaluar el factor cualitativo de su desempeño.
3. Participar en la nominación de los integrantes de las ternas para elegir contralores de las entidades territoriales de acuerdo con la ley.
4. Dirimir los conflictos de competencia al interior del tribunal y entre los jueces administrativos de su jurisdicción. Competencias del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo. Competencias del Consejo de E s ta d o .
Competencias de los Tribunales Administrativos. FACTOR CUANTÍA.
Única Instancia.
Primera Instancia
Conoce en única instancia de las Acciones de Nulidad contra actos del orden nacional. Por ejemplo si se va a demandar un decreto proferido por el ministro de minas, ese es un acto de carácter general. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales. De las acciones de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario.
Única Instancia. Es competencia de los tribunales administrativos del respectivo departamento en única instancia de Actos administrativos del orden departamental o municipal que no tengan cuantía o sea la Acción de Nulidad. Por ejemplo si se va a demandar una resolución proferida por el alcalde de Gareya, entonces la competencia si es un acto que no tiene cuantía y es acto general entonces la competencia es del tribunal administrativo de Risaralda.
FACTOR CUANTÍA. Única Instancia. De las acciones de repetición que el Estado ejerza. De todas las demás de carácter Contencioso Administrativo, para los cuales no exista regla
Primera Instancia
Única Instancia.
De los actos administrativos del orden departamental o municipal con cuantía y la demanda es contra un acto de carácter particular, o sea una acción de nulidad y restablecimiento del derecho la competencia será de los tribunales administrativos en única o en primera instancia. Determina si es única o primera instancia la cuantía de las
Competencias del Consejo de Competencias de los Tribunales Administrativos. E s ta d o . especial de competencia. pretensiones art. 132 del C.C.A. En las acciones de reparación directa la competencia para conocer de estas demandas está en los tribunales administrativos en única o en primera instancia. Será de única instancia si la cuantía no excede de 500 salarios mínimos legales mensuales. Si excede esa cuantía el tribunal administrativo conoce en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda instancia. En lo relacionado con la Acción de Controversias contractuales se aplica el mismo principio o sea que si la cuantía no excede de 500 salarios mínimos la competencia estará en cabeza del Tribunal Administrativo en única instancia, si excede de esa cuantía los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia y el Consejo de Estado en segunda instancia. FACTOR TERRITORIAL. Única Instancia.
Primera Instancia
Nulidad de actos de orden nacional sin cuantía la competencia es del Consejo de Estado en única instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho de actos del orden nacional que carezcan de cuantía, con excepción de los de carácter laboral.
Única Instancia. Es competencia de los tribunales administrativos del respectivo departamento en única instancia de Actos administrativos del orden departamental o municipal que no tengan cuantía o sea la Acción de Nulidad.
De los actos administrativos del orden departamental o municipal con cuantía y la demanda es contra un acto de carácter particular, o sea una acción de nulidad y restablecimiento del derecho la competencia será de los tribunales administrativos en única o en primera instancia. Determina si es única o primera instancia la cuantía de las pretensiones art. 132 del C.C.A. En las acciones de reparación directa será juez competente el Tribunal del lugar donde ocurrió el hecho, la omisión, la operación administrativa o la vía de hecho. FACTOR TERRITORIAL. Única Instancia.
Primera Instancia
Única Instancia.
Por ejemplo si el hecho se predico en Bogotá el Tribunal será el de Cundinamarca. Si el hecho coge varios departamentos el demandante tendrá libertad para presentar la demanda en cualquiera de los departamentos donde ocurrió el hecho. En la acción de controversias contractuales será juez competente el tribunal del lugar donde se ejecutó se debió ejecutar el contrato independientemente de que se haya firmado en otra parte. En los conflictos sobre contratos el juez competente es el del lugar donde se debió ejecutar el contrato, entonces si por ejemplo se está pavimentando la carretera entre Riohacha y Barranquilla y el director de vías impone una multa, el director de vías puede ser el de Bogotá, la resolución se expide en Bogotá, pero si se va a demandar ese acto independientemente de donde se haya expedido la resolución se debe demandar en la Guajira o en el Magdalena o en el Atlántico. En las Acciones de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de carácter laboral será juez competente para conocer de esas demandas el Tribunal del lugar donde el empleado público está prestando o prestó o debió prestar sus servicios laborales. FACTOR TERRITORIAL. Única Instancia.
Primera Instancia
Única Instancia.
Entonces por ejemplo si Pedro Pérez estaba trabajando en la dirección de aduanas de Ipiales y es declarado insubsistente por Doña Fanny Kersman, la demanda aunque el acto administrativo sea proferido en Bogotá se debe presentar en
Competencias del Consejo de E s ta d o .
Competencias de los Tribunales Administrativos. el Tribunal de Nariño, independientemente de donde haya proferido la resolución. En los asuntos de carácter laboral los tribunales administrativos conocen en única y primera instancia dependiendo de la cuantía.
Cuando se dice que el Tribunal conoce en primera instancia, significa que la segunda instancia se da en el Consejo de Estado. Estos principios generales son vigentes hasta cuando entren a regir los jueces administrativos ya que cuando entren a regir son ellos los que conocen en única o primera instancia y el tribunal en segunda instancia. Factores que Determinan la Competencia en lo Contencioso Administrativo.
1)
Factor Objetivo. Es el factor que tiene que ver con el objeto de la controversia, bien en cuanto a la naturaleza del acto, contrato, hecho u operación administrativa o bien en cuanto a su cuantía.
2)
Factor Subjetivo. Este factor hace relación es a las partes del proceso, por ejemplo en asuntos en que hace parte la Nación, el juez natural es el Consejo de Estado.
3)
Factor Territorial. Este factor hace referencia al lugar del territorio donde debe adelantarse el litigio, teniendo en cuenta el domicilio del demandado y el del demandante, el lugar donde se prestó o se debió prestar el servicio, el lugar donde se realizó el hecho que compromete la responsabilidad del estado, etc.; éste factor territorial se subordina al factor objetivo (cuantía) y al factor subjetivo.
4)
Factor Conexión. Mediante éste factor se fija la competencia para cierto tipo de acciones que por sus características se deben llevar en un solo proceso como por ejemplo la de los contratistas y excontratistas del estado o personas de derecho privado que ejercen función administrativa. CAPITULO OCTAVO. Proceso Ante La Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Requisitos De La Demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente, o sea a la Sala de los Contencioso Administrativo del Consejo de Estado o al Tribunal Administrativo correspondiente o al juez administrativo del distrito judicial correspondiente y debe contener los siguientes requisitos:
7) La designación de las partes y de sus representantes. 8) Lo que se demanda. 9) Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 10) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.
11) La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 12) La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.
1)
Las Partes Del Proceso. Si se habla de una demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, necesariamente una de las pares debe ser una entidad de derecho público o una entidad de derecho privado que esté cumpliendo funciones administrativas. Si Se Trata De Una Persona De Derecho Público. Debe Comparecer En Los Términos Señalados por el Art. 149 del C.C.A.
1) Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes.
2) Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.
3) En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
4) El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso.
5) La Nación-Rama Judicial estará representada por el director ejecutivo de la administración judicial. 6) En los procesos de nulidad y electorales los representantes de las entidades públicas podrán actuar directamente aunque no tengan la calidad de abogados inscritos.
7) En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el director general de impuestos y aduanas nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
8) En materia contractual, intervendrá el servidor público de mayor jerarquía. Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado. Hay que Hacer Dos Precisiones Dentro de la Reforma que Estableció La Ley 446 Del 98 y es que si se van a demandar actos proferidos por el Congreso de la República la representación judicial la lleva el Presidente del Senado en representación de la Nación y si se va a demandar un acto relacionado con la Rama Judicial, la representación de ella dentro del proceso la tiene el Director Ejecutivo de Administración Judicial que es un funcionario adscrito al Consejo Superior de la Judicatura. En cuanto a la representación de las entidades públicas se cometen muchos errores y son graves pues si se sita como parte demandada a una entidad pública que no tiene por qué ser citada, el fallo va a ser inhibitorio por haber citado mal a la parte demandada y eso puede suceder ya que dentro del organigrama del estado hay organismos que tienen personería jurídica propia y hay otros organismos que no tienen personería jurídica propia, otros que son adscritos y otros que son vinculados, etc. Por lo tanto lo primero que se debe tener en claro es que a quien se va a designar como parte demandada dentro del proceso tenga la capacidad para poder actuar ya que si no la tiene la capacidad hay que mirar quien la tiene para poderla citar como parte demandada. Ejemplos: a.
Si por ejemplo se va a demandar una resolución del ministro de agricultura por medio de la cual negó la importación de 100 toneladas de cebada. Si se demanda esa resolución, la parte demandada será la Nación por conducto del Ministerio de Agricultura porque los ministerios no tienen personería jurídica propia. Y si se presenta la demanda diciendo que la parte demandada es el ministerio de agricultura, el Consejo de Estado emitirá un fallo inhibitorio por haber citado a una persona que no puede hacer parte del proceso pues no tiene personería jurídica propia.
b.
Si se va a demandar un acto administrativo proferido por el Director del DANE, la parte demandada sería la Nación por conducta del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, pues los Departamentos Administrativos no tienen personería jurídica propia.
c.
Si se va a demandar un acto proferido por el Director del ICETEX, la parte demandada sería el ICETEX a través de su representante legal ya que el ICETEX es un establecimiento público y como tal tiene personería jurídica propia.
d.
Si se va a demandar un acto proferido por el secretario de Agricultura del Municipio de Manaure, la parte de demandada sería el Municipio de Manaure ya que los municipios tienen personería jurídica propia.
e.
La Superintendencias que tengan personería jurídica propia se demandan directamente a ellas y las Superintendencias que no tengan personería jurídica propia entonces se demanda a la Nación por conducto del Ministerio al cual está adscrita la superintendencia.
De conformidad a las normas constitucionales y legales vigentes los ministros, directores de departamentos administrativos y los subalternos a quienes los estatutos legales correspondientes a tales dependencias les confieran concretamente esa facultad pueden constituir apoderados para que representen a la Nación, en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria. El poder que se otorga al abogado en desarrollo del jus postulandi está reglamentado por los artículos 65 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pero en cuanto a los procesos contencioso administrativos se deben hacer algunas observaciones:
1.
No se requiere poder para ejercer la acción de nulidad, ni la electoral, por ser populares. Pero si las incoan mediante otra persona, ésta debe ser abogado.
2.
Para ejercer la acción de restablecimiento del derecho se requiere ser abogado, de suerte que si no lo es el interesado, debe otorgar poder.
3.
Los representantes de las entidades públicas pueden actuar directamente en el proceso si tiene también la representación judicial y son abogados, cuando se requiera esta última condición.
4.
Los gobernadores, intendentes, comisarios, alcaldes y personeros, sean o no abogados, pueden actuar directamente en el proceso, o designar apoderado si lo desean, designación que es obligatoria si el proceso se desarrolla fuera de su sede.
5.
En las entidades públicas pueden actuar como sus apoderados, si es posible o lo desea el jefe del organismo, los abogados vinculados a ellas, para lo cual es necesario darle poder, o expedir un acto administrativo que lo confiera, o designarlo en el acto de la notificación persona.
6.
Los agentes del Ministerio Público que actúan ante el Consejo de Estado y tribunales, quienes además reúnen la condición de abogados, pueden actuar directamente en el proceso.
Respecto Del Demandante, éste puede ser una persona natural o una persona jurídica y si es una persona jurídica deberá acreditarle al juez su existencia y su representación, eso significa que como anexo obligatorio de la demanda
debe acompañar el documento en donde acredite en primer lugar que existe y en segundo lugar quien es el representante legal para efecto de las notificaciones. Ejemplos:
1.
Si se habla de una sociedad anónima, limitada, comandita, colectiva Comercio.
2.
El certificado de las asociaciones y fundaciones sin ánimo de lucro lo lleva el gobernador del respectivo departamento y en el caso de Bogotá el Alcalde Mayor de Bogotá.
3.
La Existencia y Representación Legal de las Personas Jurídicas de Derecho Público no se tiene que probar porque se presume su existencia, pero en las Personas de Derecho Privado si hay que probar su existencia y representación.
el certificado lo expide la Cámara de
2)
El Capítulo de las Pretensiones, es decir lo que se Demanda o el Petitum. En este capítulo el demandante señala el límite en virtud del cual el juez posteriormente va a pronunciarse, es decir, el demandante le dice al juez sobre qué quiere que se pronuncie teniendo en cuenta que como esta jurisdicción es eminentemente rogada, el concepto del fallo ultra o extrapetita aquí no se presenta, debido a que el juez únicamente se va a pronunciar respecto de lo que se pida, el juez no puede ir más allá. Al individualizar el acto cuya nulidad se demanda, deben indicarse todos los pronunciamientos de la administración que sobre él recayeron para confirmarlo o modificarlo. La Teoría del Acto Principal y de los Actos Confirmatorios. Según esta Teoría cuando se vaya a demandar un Acto Administrativo que fue objeto de recursos en la vía gubernativa y éstos fueron resueltos en forma negativa, no solo debe demandarse el primer acto, o sea el acto que decidió que se llama el acto principal; sino que también debe demandarse la nulidad de los actos que resolvieron en forma negativa los recursos en la vía gubernativa y esos actos son los actos que se denominan actos confirmatorios. Por ejemplo el Superintendente segundo delegado le impone una sanción al Banco Ganadero por adelantar operaciones no permitidas por el sector financiero. El Banco Ganadero interpone el recurso de reposición ante el mismo superintendente segundo delegado y de apelación ante el superintendente bancario; pero en ambos recursos la Superintendencia mantiene la decisión de imponerle la multa de 50 millones de pesos, entonces el Banco Cafetero si va a demandar la nulidad del acto porque considera que la Superintendencia actuó de manera ilegal, entonces debe demandar la nulidad del primer acto o sea el que impuso la multa o sea el acto del superintendente segundo delegado, debe demandar la nulidad del acto en virtud del cual se resolvió el recurso de reposición, debe demandar la nulidad del acto por medio del cuan se resolvió el recurso de apelación. Entonces si solo el banco llegara a demandar el primer acto el juez resolverá la demanda declarándose inhibido por ineptitud sustantiva de la demanda. Por lo tanto con fundamento en la teoría del acto principal y de los actos confirmatorios se tiene que demandar la totalidad de los actos. De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado hay casos en que no es necesario demandar el acto principal, de acuerdo a la teoría del acto principal y de los actos confirmatorios, la jurisprudencia sostiene de que si no se demandan los actos proferidos en la vía gubernativa que modifiquen o confirmen lo decidido por el acto definitivo, anulado éste, aquéllos quedarían vigentes; y viceversa, de demandarse sólo los proferidos en la vía gubernativa, de ser anulados quedaría vigente el acto definitivo. La jurisprudencia afirma también que cuando la discrepancia se presenta es con el acto modificatorio en cuanto éste crea una situación nueva, puede ser demandado de forma independiente ya que su anulación no afectaría el acto principal que quedaría vigente.
3)
Los Hechos U Omisiones Que Sirven de Fundamento a la Acción, el Capítulo de la Causa Petendi. Es en este capítulo en donde el demandante va a exponerle al juez de manera ordenada y cronológica las circunstancias de hecho que dieron lugar a la expedición del acto o los actos acusados o a la ocurrencia del hecho o la omisión endilgados por la entidad pública.
4)
Los Fundamentos de Derecho. En éste capítulo se da la exigencia legal de citar las disposiciones violadas y el concepto de la violación y el Consejo de Estado en forma reiterada ha sostenido que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad y que el juzgador no tendrá que analizar sino los motivos de violación alegados por el actor y las normas que este mismo estime como vulneradas. Este capitulo de fundamentos de derechos a su vez se divide en dos partes: 1 Las Normas Violadas. En los juicios contencioso administrativos, en los que se juzgan actos administrativos, ley expresamente establece la exigencia de que en la demanda se precisen las normas que se consideran violadas, definiendo así el alcance de la controversia propuesta a consideración del juzgador; es decir, el demandante le debe indicar al juez de manera expresa cuales son las normas jurídicas o las disposiciones que él considera que se han violado o que violó la entidad pública demandada. Pero la fórmula que se utiliza en los procesos civiles en este capítulo en la demanda civil que dice por ejemplo ―que se violaron los arts. 434 y s.s. del C.C. y demás normas concordantes‖; en la jurisdicción contenciosa es una fórmula que no es aceptable ya que al juez contencioso se le tiene que indicar de manera expresa cual es la norma violada ya que como la jurisdicción es rogada, así como lo dice el profesor Betancur cuando dice: ―La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su decisión, ya que ésta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate de excepciones, porque éstas por expreso mandato del legislador (art. 111) pueden por regla general ser declaradas oficiosamente‖; entonces el juez administrativo no puede de modo alguno resolver
sobre cuestiones no presentadas en el libelo, ni estudiar la violación posible de disposiciones que no han sido citadas en el texto de la demanda, y si no se cita la norma violada o todas las normas violadas, el juez simplemente niega las pretensiones de la demanda. El demandante por lo tanto tiene que poner TODAS las normas que él considere violadas ya que de lo contrario el juez niega las pretensiones. 2
El Concepto De La Violación. Cuando la ley habla de la expresión de las disposiciones violadas no se cumple el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o normas infringidas, sino que deben señalarse éstas con toda precisión, por lo tanto en este capítulo el demandante tendrá que explicar el alcance y el sentido de la infracción, o sea, el concepto de la violación, tiene que entrar a explicar al juez porqué la norma que dice que se violó, porqué y cómo fue que se violó ya que los actos administrativos pueden estar violados por varias causas como por ejemplo por falsa motivación, por error en la motivación, por desviación de poder, por expedición irregular, etc., entonces el demandante debe decir por ejemplo el acto tal violó X artículo en el sentido que no fue motivado....ya que es sobre el punto que se quiere que el juez se pronuncie.
5)
El Capítulo de Pruebas. El demandante pide que se decreten y practiquen ciertas pruebas que considera necesarias y también aporta las pruebas que considere necesarias para demostrar la veracidad de sus hechos. El ponente puede decretar pruebas de oficio, si así lo considera preciso para la aclaración de la verdad, en cualquiera de las instancias. Los medios de prueba que se aplican en el contencioso administrativo son los mismos medios de prueba que tiene previstos el código de procedimiento civil y con las mismas condiciones y requisitos para su eficacia y validez, por lo tanto hay una remisión total en esta materia al código de procedimiento civil. Hay procesos en que no se deben presentar pruebas como por ejemplo cuando el proceso es de puro derecho. Pero en los procesos donde se hace necesaria la prueba, si no se acompaña entonces se pierde el proceso ya que todos los hechos deben estar probados
6)
Estimación de la Cuantía. Si el proceso es de aquellos que tienen cuantía, el demandante tiene que indicar de manera razonada cual es la cuantía de las pretensiones, es decir no basta decir que se estima la cuantía de las pretensiones en 2.000 millones de pesos, sino que hay que decir que se estima la cuantía en una cifra determinada por lucro cesante y por daño emergente, por los intereses, por la devaluación monetaria, etc. es decir razonar la cuantía. Se exige la estimación razonada de la cuantía par varias razones entre las cuales está la de que el juez pueda saber cuantas instancias va a tener el proceso ya que es la cuantía la que determina si el proceso es de única instancia o de doble instancia; así como también busca que no sea el querer del actor el que condicione las instancias posibles. De acuerdo a la jurisprudencia del consejo de estado, ―la cuantía, para que tenga validez procesal y por ende, produzca sus consecuencias no sólo frente a la competencia funcional y a la congruencia, sino frente a las resultas del proceso, tiene que ser siempre determinada o determinable; entendiendo por esta última cuando en la demanda se indican los factores apropiados para su cuantificación final‖. Si no se razona la cuantía el juez inadmite la demanda y le ordena que se razone la cuantía y si no lo hace en el término establecido se rechaza la demanda.
7)
Los Anexos de la Demanda. 1. Si se va a Demandar la Nulidad del Acto Administrativo: Se tiene que acompañar la copia auténtica del acto o actos que se estén demandando como un requisito fundamental para la prosperidad de la acción, porque su inexistencia en el juicio impide al fallador entrar en el fondo del negocio. Se debe acompañar también las constancias de notificación y ejecutoria para que el juez pueda verificar si la demanda se presentó en el término de caducidad. Si el demandante no tiene las copias auténticas de esos actos, bien porque nunca se le notificó el acto o porque no se le hizo entrega del mismo, el demandante deberá expresarle tal hecho al juez para que éste antes de la admisión de la demanda oficie a esa entidad para que le envíe la copia de esos actos y una vez los actos arrimados al expediente el juez podrá decidir sobre la admisión de la demanda.
2. En Las Acciones De Controversias Contractuales. a.
Es documento obligatorio que debe presentar el demandante la copia auténtica del contrato, si no lo hace el tribunal le inadmite la demanda; esa es una posición reiterada del Consejo de Estado.
b.
Es obligatorio acompañar aquellos documentos que acrediten la personería del demandante, si está actuando a nombre de otro, es decir, el poder si se actúa por conducto de abogado, o por ejemplo si se trata de una cesión de derechos litigiosos la escritura pública donde conste la cesión.
c.
También es obligatorio acompañar el certificado de existencia y representación de las personas jurídicas distintas de las de derecho público. (ya que de ellas se presume su existencia y representación)
d.
Deben acompañarse obligatoriamente tantas copias de la demanda y de sus anexos cuantos demandados haya y una copia adicional para el agente del ministerio público.
3. Respecto De La Inexcequibilidad Del Art. 140 Del C.C.A.. En aquellas demandas que versen sobre impuestos, tasas y contribuciones, multas o en fin, cualquier otro concepto a favor de una entidad estatal el demandante debe constituir una caución para garantizar que en el evento de que la sentencia le sea desfavorable, el demandante pague la suma adeudada con los intereses y recargos correspondientes.
En este caso le corresponde al juez determinar el monto de la caución que se debe constituir que generalmente es una caución bancaria o de una compañía de seguros y generalmente el juez la fija en el 10% de la suma discutida.
4. Normas Jurídicas De Alcance No Nacional. El Art. 141 del C.C.A. se refiere a la hipótesis de que dentro de las normas violadas se citen normas jurídicas que no tienen alcance nacional como son las ordenanzas, los acuerdos, resoluciones o decretos del alcalde, entonces en ese caso no es que ese documento sea obligatorio acompañarlo con la demanda, pero si el demandante no lo acompaña o no lo pide como prueba, el juez después no podrá hacer la confrontación y por lo tanto las suplicas de la demanda le serán negadas, no podrán ser probadas. Eso partiendo de la base de que las normas de carácter local no es obligatorio conocerlas por todos como si lo es las normas de carácter nacional como la ley y al respecto la jurisprudencia del consejo de estado sostiene que ―El juez sólo está obligado a conocer la ley nacional, es decir, el acto general e impersonal expedido por el Congreso Nacional o por el órgano ejecutivo del poder público cuando, por disposición de la misma ley, o por autorización de la Carta Fundamental, expide actos que tienen la misma virtualidad de aquélla. Pero los actos o normas jurídicas de carácter regional, como las contenidas en ordenanzas departamentales o acuerdos municipales, escapan a la presunción de conocimiento por todos los ciudadanos y su existencia debe demostrarse por quien tenga interés en fundar un derecho o una acción en ellos‖ 5. Prueba de la Operancia del Silencio Administrativo. Al efecto deberá acompañarse con la demanda la prueba del recurso o petición elevado ante la administración, con la fecha y constancia de su presentación.
6. Pruebas Anticipadas Y Documentos Que Pretenda Hacer Valer Dentro Del Proceso. PRESENTACIÓN DE LA DEM ANDA. Toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe ante el secretario del tribunal a quien se dirija. La presentación de la demanda que se haga ante juez o notario está permitida cuando el signatario se halle en lugar distinto, en cuyo caso, la demanda se considera presentada en la fecha de recibo en el despacho judicial de destino. Luego para este último caso no basta la sola presentación de la demanda ante juez o notario, sino que debe remitirse al tribunal de destino para considerarse debidamente presentada al recibo de la misma. Presentada La Demanda El Juez Tiene Tres Opciones Como Son:
1)
Admitir la Demanda. Cuando la demanda cumple con todas las formalidades. La demanda una vez admitida mediante auto, en el mismo se le da el trámite que legalmente le corresponde, se hacen las notificaciones y traslados a que haya lugar, la fijación en lista y la solicitud a la autoridad correspondiente de los antecedentes administrativos. Contra el auto que admita la demanda no habrá ningún recurso. El auto admisorio de la demanda se ejecutoría al día siguiente de la notificación.
2)
Inadmitir la Demanda. El juez inadmite la demanda después del examen oficioso que hace a la misma con el objeto de confirmar la existencia de los presupuestos procesales, para así eludir la expedición de fallos de carácter inhibitorio, y encontrar que a la demanda le falta algún requisito o anexo de los que consagran el Código Contencioso Administrativo, o cuando, adolezca de algún defecto subsanable, para lo cual el juez le otorga 5 días al demandante para que corrija y subsane el error o anomalía que le fue encontrado. El Consejo de Estado ha señalado que el juez solo por una vez puede indicarle al demandante que error cometió o en que omisión incurrió y si así no lo hiciera, se rechazará la demanda, pero si la subsana, el juez la admite. Contra la resolución de inadmisión podrá recurrirse en súplica ante el resto de los magistrados cuando el proceso fuere de única instancia y apelación cuando fuere de dos.
3)
Rechazar la Demanda. Este va a ocurrir bajo tres circunstancias como son: a.
Cuando la demanda no reúne los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 135 y siguientes del mismo código contencioso administrativo. Cuando el demandante no acierta al elegir la acción, se deberá procederse a su rechazo.
b.
Que la acción ya esté caducada, es decir que la demanda se presente fuera del término de caducidad previsto en la ley. El Consejo de Estado ha señalado que si de los documentos aportados con la demanda, no es claro, sino que es confuso cuándo comienza a contar el término de caducidad, en este caso y ante esa duda se debe admitir la demanda, y ya en la sentencia con todos los elementos de juicio y con todas las pruebas el juez determinará si la demanda se presentó dentro del término de caducidad.
c.
Que no se haya agotado o se haya agotado de manera indebida la vía gubernativa.
d.
Que habiendo transcurrido el término de 5 días para que el demandante corrigiera la demanda no lo hubiera hecho o lo hubiere hecho extemporáneamente.
Respecto de la Falta De Jurisdicción que antes era considerada como causal de rechazo de la demanda, con la modificación de la Ley 446 del 98 ya no lo es, pues en este caso si la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo cuando ha debido ser ante la Jurisdicción Civil por ejemplo, el Tribunal Administrativo no debe rechazar la demanda sino que la remitirá al Juez que él considere que tiene la jurisdicción para conocer del proceso. La misma hipótesis se presenta cuando la demanda ha sido presentada ante el Tribunal Administrativo no competente, es decir la demanda se debió haber presentado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda y se presentó en el Tribunal Administrativo del Quindío, caso en el cual el Tribunal remitirá el expediente al competente, no habiendo rechazo de la demanda ni generándose una causal de inadmisión.
Notificaciones y Traslado de la Demanda. Cuando en un proceso ante cualquier jurisdicción intervengan entidades públicas, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a los representantes legales de las entidades públicas o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Se debe notificar al agente del Ministerio Público o a cualquier otra persona natural o jurídica de derecho privado que tenga interés directo en las resultas del proceso. En el auto admisorio de la demanda el juez ordenará su traslado al demandado por el término de 10 días para contestarla. También dispondrá informarle que la decisión será proferida dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del término de traslado y que tiene derecho a solicitar la práctica de pruebas con la contestación de la demanda. El juez citará a una audiencia especial a las partes y al Ministerio Público dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda y como resultado de la misma se celebra un pacto de cumplimiento que será revisado por el juez en un plazo de cinco días contados a partir de la fecha de su celebración. La aprobación del pacto de cumplimiento se proveerá mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas y dicha sentencia hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones de carácter técnico que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse dicho pacto, evento en el cual la sentencia hace tránsito a cosa juzgada relativa. Desistimiento de la Demanda.
1. No es posible desistir de la demanda de nulidad de un acto administrativo. La sentencia que declare la nulidad tiene
fuerza de cosa juzgada ―erga omnes‖ y la que la niegue sólo la tiene en relación con la ―causa petendi‖ juzgada, pero también ―erga omnes‖;
2. Es posible desistir de la demanda de nulidad y restablecimiento, de la de reparación directa y de las relativas a contratos administrativos o de derecho privado de la administración, en los que se hubiere pactado cláusulas de caducidad y el auto que acepte el desistimiento tiene efecto de cosa juzgada sólo en relación con las partes y con el objeto del proceso respectivo.
3. De las demandas electorales hoy se prohíbe desistir de acuerdo con el artículo 58 del Decreto 2304 de 1989. Contestación de la Demanda. En la contestación de la demanda, el demandado puede ora oponerse, ora allanarse; pero independientemente de lo que haga, puede citar a terceros y formular demanda de reconvención. El escrito en virtud del cual la entidad contesta la demanda debe contener los siguientes requisitos de acuerdo al art. 144 del C.C.A.
1) 2)
El nombre del demandado, su domicilio y residencia y los de su representante o apoderado.
3)
Las Excepciones.
Una exposición detallada y precisa sobre los hechos de la demanda y razones de la defensa.
En los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, pero tanto unas como las otras se definen en la sentencia y esto es para darle más agilidad al proceso.
4) 5)
La petición de las pruebas que el demandado pretenda hacer valer.
6)
Los documentos que se pretendan hacer valer como prueba y que se encuentren en su poder.
El lugar de las notificaciones personales al demandado y a su representante o apoderado.
La Suspensión Provisional. Este mecanismo tiene su origen en la constitución colombiana en el art. 238 que establece que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativ os que sean susceptibles de impugnación por vía judicial; por lo tanto se establece que la suspensión provisional es el mecanismo en virtud del cual el juez al momento de proferir el auto admisorio de la demanda si el demandante así lo solicita podrá decretar provisionalmente la suspensión de los efectos del acto demandado siempre y cuando éste sea abiertamente inconstitucional o abiertamente ilegal. Respecto de éste ultimo concepto el Consejo de Estado ha dicho que esa inconstitucionalidad o esa ilegalidad debe aparecer a simple vista, vale decir que comparando el texto demandado con el texto constitucional o legal presuntamente infringido de la simple lectura de los mismos aparezca la inconstitucionalidad o la ilegalidad; lo que significa entonces observa la sala que aun cuando se encuentran reunidos los requisitos de oportuna solicitud y debida sustentación, no existe la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, es decir una violación que como lo ha entendido la jurisprudencia, salte a la vista y se pueda percibir a través de la comparación sencilla de la norma acusada y la norma superior de derecho que se alega como desconocida; precisión ésta que se hace por cuanto la figura de la suspensión provisional es una figura excepcional del proceso contencioso administrativo y tan excepcional es que en el mismo acto de la demanda el juez suspende los efectos del acto. Requisitos Que Debe Cumplir El Demandante Ante El Juez Para Solicitar La Suspensión Provisional:
1)
Se debe solicitar de manera expresa por escrito, bien en el mismo texto de la demanda o bien en texto separado, de todas maneras en este último caso debe presentarse antes de que se profiera el auto admisorio de la demanda.
Es importante advertir en este punto que el Consejo de Estado ha precisado que cuando se pide la suspensión provisional no basta con solicitarla, sino que el demandante también tiene que entrar a presentarlos argumentos al juez
en donde se demuestre la abierta inconstitucionalidad o ilegalidad del acto demandado, es decir, habrá que dedicarle una capítulo separado si se plantea en el mismo libelo o presentarse en texto independiente del de la demanda, mas en cualquier supuesto deberán expresarse concreta y debidamente los fundamentos que tiene el demandante para pedirla, esto es, señalar específicamente cuáles son los textos de mayor rango jerárquico que considera transgredidos manifiestamente por el acto acusado y expresar el concepto de la violación para que el juzgador concentre su atención y análisis en ellas y tome la decisión que en derecho correspondiere.
2)
El demandante si está intentando exclusivamente la acción de nulidad, le basta demostrar la abierta inconstitucionalidad o ilegalidad.
3)
Si está promoviendo una acción distinta a la de nulidad como nulidad y restablecimiento del derecho o controversias contractuales, el demandante además de acreditar ante el juez el requisito anterior debe demostrar aun cuando sea de manera sumaria el perjuicio que está sufriendo o que podría sufrir por causa de mantenerse en vigencia el acto de mandato.
Procedimiento Cuando Se Solicita La Suspensión Provisional Se Encuentra En Los Arts. 154 Y 155 Del C.C.A. 1. La suspensión se resuelve en el auto admisorio de la demanda.
2. Independientemente que la suspensión se presente ante el Tribunal Administrativo o el Consejo De Estado, la decisión de suspender o no un acto administrativo es una decisión que debe tomar siempre la sala o sección de la respectiva corporación, dicho en otras palabras no le corresponde al magistrado ponente tomar la decisión sino a la totalidad de la sala o sección del respectivo Tribunal La razón de esto es de carácter histórico, cuando el gobierno de Barco, éste se reunió con Pastrana donde acordaron un mecanismo para reformar la constitución del 86; ese acuerdo fue demandado ante el Consejo de Estado y se pidió la suspensión provisional, en esa época la decisión se suspensión provisional la tomaba el magistrado ponente, era un solo magistrado el que la tomaba y por reparto le toco a un magistrado que no estaba de acuerdo con la reforma de la constitución y tomo la decisión de suspender, y por eso cuando llegó la reforma del código se dijo que la suspensión del acto era una medida muy delicada que no puede quedar en manos de un solo magistrado, por esa razón es que hay día es competente de la sala.
3. Si la suspensión provisional es decretada o no en un proceso de primera instancia, contra esa decisión cabe el recurso de apelación porque deberá interponerse directamente y no en subsidio del de reposición ante el Consejo de Estado.
4. Si el proceso es de única instancia el recurso es el de reposición ante los mismos magistrados que tomaron la decisión inicial.
5. La decisión de segunda instancia sobre suspensión dictada por el Consejo de Estado en razón de la apelación, no tendrá recurso alguno, por disponerlo así el inciso final del art. 207 del C.C.A., que dice: ―Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación‖. La razón por la cual el legislador ordena que la apelación del auto de suspensión provisional en este caso deberá resolverse de plano es por los efectos graves que puede producir en la relación jurídica. La Sentencia. La sentencia es el acto procesal en virtud del cual el juez pone fin al proceso resolviendo las pretensiones del demandante y las excepciones del demandado; sin embargo, frente a la sentencia que se profiere ante la jurisdicción contenciosa, ésta tiene varias características, condiciones y requisitos así:
1. Si la sentencia es condenatoria contra la entidad pública y en ella se dispone que tiene que pagar una suma determinada de dinero, la autoridad administrativa que debe cumplir la sentencia dentro de los 30 días siguientes debe tomar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento del fallo, es decir, debe proferir acto administrativo para hacer la apropiación presupuestal. (Tomar las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo, no para pagar ya que las entidades públicas se rigen mediante un presupuesto anual y muchas de las entidades en sus presupuestos incluyen las condenas).
2. Es importante advertir en segundo lugar que las condenas devengarán intereses comerciales desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se produzca el pago real y efectivo.
3. En tercer lugar por expreso mandato del legislador se le concede un plazo de gracia a las entidades públicas. Plazo de gracia que consiste en que durante los 18 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, la entidad no puede ser ejecutada judicialmente, vencidos los 18 meses si se puede iniciar el proceso ejecutivo y la razón del plazo es que las entidades se basan en un presupuesto. La jurisprudencia del Consejo de Estado resalta que en el Código Contencioso Administrativo se consagra en orden a garantizar el efectivo cumplimiento de las decisiones de condena prevé tanto la ejecución voluntaria como la coactiva por parte de la administración, donde la norma dispone en relación con la coactiva, que las condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria 18 meses después de su ejecutoria; es decir, que la sentencia judicial constituye título ejecutivo cuyo cumplimiento ha de demandarse a través de un proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria.
4. Hay que tener en cuenta el principio de inembargabilidad, principio que está consagrado en la ley del presupuesto y se refiere a que no son embargables los dineros o los recursos de las entidades que provengan del presupuesto nacional, entonces lo que si se puede embargar son los recursos propios de las entidades, los bienes propios de las entidades. Sin embargo, aunque la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones como la que fue creada por una jurisprudencia de la Corte Constitucional que dijo que si la sentencia versa sobre derechos de
carácter laboral, en este caso si se pueden embargar los recursos provenientes del presupuesto nacional y la razón por la cual la Corte Constitucional hizo esa excepción se refiere al caso de los maestros. La otra excepción que admite la corte se da cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias, donde la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos deben ser pagados treinta días contados desde la comunicación de la sentencia y transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto en primer lugar los destinado al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos y sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. Los Efectos Que Produce La Sentencia. 1. Si la sentencia declara la nulidad del acto administrativo demandado, ella tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. Si la sentencia niega la nulidad tendrá los mismos efectos de cosa juzgada pero únicamente en relación con la causa petendi invocada, es decir con los fundamentos de hecho y derecho invocados en la demanda.
2. En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho la declaratoria de nulidad o no tendrá los efectos ya mencionados (Si la sentencia declara la nulidad del acto administrativo demandado, ella tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. Si la sentencia niega la nulidad tendrá los mismos efectos de cosa juzgada pero únicamente en relación con la causa petendi invocada), pero el restablecimiento del derecho únicamente favorecerá a quien haya demandado y obtenido esta declaración a su favor.
3. En los procesos de reparación directa y de controversias contractuales la sentencia tendrá efecto de cosa juzgada frente a otro u otros procesos siempre y cuando el objeto sea el mismo, la causa sea la misma y las partes tanto en uno como en otro proceso sean las mismas. Ejecución de la Sentencia. Las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de 30 días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y será causal de mala conducta dilatar o entrabar el cumplimiento de las decisiones en firme o de las sentencias y ello motivará multas que hoy van hasta $22´350.000.oo o la destitución del responsable.
