Daniel González Lagier
Los hechos bajo sospecha. Sobre la objetividad de los hechos y el razonamiento judicial
“Los hechos son ambas cosas: subjetivos y objetivos” Jerome Frank ( Derecho Derecho e ince rtidumbre)
1. Introducción Científicos y jueces aspiran a conocer la realidad. Los científicos tratan de describir, explicar y predecir los hechos que ocurren en el mundo. Los jueces deben averiguar si realmente ocurrieron ciertos hechos para poder tomar sus decisiones y resolver los casos que se le presentan de acuerdo con los criterios previstos en el Derecho. La posibilidad de conocer la realidad es, por tanto, un presupuesto de la labor que unos y otros realizan, al menos tal y como normalmente se entiende esta labor. Pero mientras los filósofos de la ciencia se han ocupado exhaustivamente de la posibilidad de conocer el mundo y de los métodos para ello, los filósofos del Derecho, y los juristas en general, se han preocupado más por los problemas de interpretación de las normas que por los problemas de prueba. Y ello a pesar del consenso cada vez más extendido sobre la necesidad de que la justificación de una decisión judicial no sólo abarque a las cuestiones de Derecho relacionadas con el caso, sino también a las cuestiones de hecho. Esta es una tendencia que ha comenzado a invertirse, y cada vez es menos extraño encontrarse con trabajos sobre el razonamiento judicial en materia de hechos. Muchos de estos trabajos comienzan planteándose algo que sorprendería – o incluso irritaría – a los juristas más tradicionales y al profano: ¿Es posible un conocimiento objetivo de la realidad? Se puede permitir que los filósofos duden de esta cuestión (al fin y al cabo, son filósofos y siempre están en las nubes), pero ¿también los juristas (que deben tener los pies firmemente apoyados sobre la realidad)? ¿Acaso la labor de resolución de conflictos no presupone, como hemos dicho antes, la posibilidad de d escribir fielmente los hechos que ocurrieron y que generaron el conflicto? Sin embargo, como ha señalado Michele Taruffo, en el ámbito del Derecho hay al menos tres tipos de razones que se han usado para rechazar el papel de la verdad en el proceso (en su sentido tradicional de verdad como correspondencia Analisi e diritto 2000 , a cura di P. Comanducci e R. Guastini
70 con la realidad): la negación de la verdad puede hacerse desde una perspectiva 1 teórica, ideológica o técnica . Las razones teóricas del rechazo de la verdad en el proceso suelen ser consecuencia de un escepticismo filosófico que niega la posibilidad del conocimiento en general (y no sólo del conocimiento en el caso del juez). Las razones ideológicas se basan en la idea de que la verdad no debe ser perseguida en el proceso (normalmente se refieren al proceso civil), y suelen tener detrás alguna concepción del mismo en la que la búsqueda de la verdad no cumple un papel relevante o positivo. Las razones técnicas, por último, se basan en la imposibilidad fáctica de encontrar la verdad a través del proceso, bien porque el juez no puede tener un conocimiento directo de la realidad, o bien por limitaciones de tiempo o circunstancias de este estilo. En mi exposición voy a hacer algunas reflexiones sobre el problema de la objetividad de los hechos desde la primera de estas perspectivas. Mi objetivo es esbozar los principios de un modelo de “epistemología judicial”. No se trata de describir qué epistemología asumen los jueces, sino de proponer las bases de una teoría del conocimiento – especialmente en lo que atañe a la objetividad de los hechos – que podría ayudarles a evitar ciertos errores básicos (como la suposición de que los hechos son datos brutos que la realidad nos impone) y contribuir a que sus argumentaciones en materia de hechos fueran más sólidas. Tampoco quiero sugerir que existe una epistemología específica del proceso judicial. Creo que los jueces deben asumir simplemente “una epistemología de sentido común, aunque no ingenua”.
2. Una distinción preliminar Una distinción preliminar, pero importante, es la que puede trazarse entre “hechos genéricos” (esto es, clases de hechos, como terremotos, descarrilamientos de trenes, batallas o dolores de muelas) y “hechos individuales” (esto es, el hecho particular ocurrido en un momento y un espacio determinado, como el terremoto que asoló la región X ayer, el descarrilamiento del expreso de Irún, la 2 batalla de Trafalgar o mi dolor de muelas toda esta semana) . Cuando decimos que un hecho ha sido probado, o debe ser probado, en un proceso judicial, nos referimos al segundo sentido de “hecho” (“hecho individual”). Cuando hablamos de los hechos descritos en las normas como desencadenantes de una consecuencia jurídica, nos referimos al primer sentido de “hecho” (“hecho genérico”). Lo
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Michele Taruffo, Note sulla verità dei fatti nel processo civile, en Letizia Gianformaggio (coord.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, G. Giappichelli Editore, Torino, 1993, págs. 341 y ss. 2 Esta distinción es una extensión de la que von Wright traza entre acciones genéricas y acciones individuales. Véase G. H. von Wright, Norma y acción, trad. de Pedro García Ferrero, ed. Tecnos, Madrid, 1970, pág. 45.
71 que se debe constatar en un proceso judicial es, (1) en primer lugar, si un “hecho individual” ha tenido lugar y, (2) en segundo lugar, si es un caso de un “hecho genérico” descrito en una norma. El primer paso suele llamarse “prueba” de un hecho y el segundo “calificación normativa”. Cuando aquí me planteo el problema de la objetividad de los hechos no me referiré al problema de la calificación. Lo que quiero analizar son los hechos individuales antes de su calificación jurídica como hurto, robo, homicidio, asesinato, etc. Pero una de las conclusiones a las que llegaremos es que esta distinción entre prueba y calificación no 3 siempre puede hacerse respecto de todos los tipos de hechos .
3. El objetivismo moderado Un buen punto de partida para la construcción de nuestra epistemología judicial consiste en situarse en la posición que llamaré objetivismo moderado. Podemos distinguir tres posturas acerca de la objetividad de los hechos: el objetivismo pleno, el subjetivismo radical o escepticismo y el objetivismo moderado. Estas expresiones tienen un significado bastante concreto en la filosofía de la ciencia, pero a nosotros nos puede bastar con una caracterización más simple. Tomemos las siguientes dos tesis: (a) La tesis de la objetividad ontológica, según la cual la realidad que percibimos y sus propiedades existen con total independencia de los observadores. (b) Y la tesis de la objetividad epistemológica, según la cual por medio de los 4 sentidos normalmente tenemos un acceso plenamente objetivo a esa realidad . Llamaré objetivismo pleno o extremo a la posición de quien asume sin fisuras 5 estas dos tesis. El escéptico niega radicalmente la primera, la segunda o ambas . Para el escéptico, o bien la realidad no existe como una variable independiente del observador, o bien no puede ser conocida objetivamente. Frente a ellos, el objetivista moderado es aquél que relativiza al menos alguna de las dos: esto es, considera que no todas las propiedades de la realidad son independientes del observador (pero otras sí) o que no siempre tenemos un acceso fiable al mundo. Por ello, el objetivista moderado debe ser desconfiado, debe poner a los hechos
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Existe también otra precisión necesaria sobre los hechos: En ocasiones, “hechos” se contrapone a “acciones” (por ejemplo, en el sentido de “hecho” de von Wright). Los “hechos”, en esta caracterización, son fenómenos independientes de la voluntad humana, a diferencia de las acciones. Aquí asumo un sentido amplio de “hechos” que abarca también a las acciones humanas. 4 Sobre la distinción entre los sentidos ontológico y epistemológico de objetivo/subjetivo véase John R. Searle, La construcción de la realidad social, trad. de Antoni Doménech, ed. Paidós, Buenos Aires-Barcelona, 1997, pág. 27. 5 Quizá en un sentido más estricto deberíamos decir que el escéptico niega la primera (y, por tanto, para él la segunda cerece de sentido) y el relativista la segunda de estas tesis.
72 “bajo sospecha” y someterlos a un riguroso análisis para determinar en qué medida son independientes y en qué medida construcciones del observador, así como en qué casos podemos conocerlos con objetividad. ¿Por qué me parece más sensata la tercera de estas alternativas? No es posible justificar debidamente esta elección en poco tiempo. Espero que sea suficiente decir que el objetivismo extremo o pleno no es consciente en ninguna medida de la existencia de dos tipos de problemas en el conocimiento de los hechos: lo que más adelante llamaré problemas de percepción y problemas de interpretación. Por ello, el objetivismo extremo, aunque parece la postura de sentido común, es ingenuo. El escepticismo, por su parte, es susceptible de una crítica similar a la 6 que Strawson hizo contra la tesis del determinismo que niega el libre albedrío : la intuición de que conocemos parte de la realidad por medio de nuestros sentidos (una parte lo suficientemente importante como para desarrollar nuestra vida) está tan arraigada en nosotros, en nuestra manera de pensar, de actuar, de relacionarnos con los demás, de construir nuestras instituciones, etc. que no sería posible imaginar un mundo en el que esa tesis fuera completamente rechazada. Hume sostenía incluso que hay algún impedimento psicológico para tomarse realmente en serio el escepticismo radical y actuar en consecuencia. Dicho en otras palabras, el subjetivismo radical, aunque puede no ser ingenuo, no es de sentido común.
4. Hechos externos, hechos percibidos y hechos interpretados Para un objetivista moderado puede ser útil distinguir entre lo que llamaré hecho externo, hecho percibido y hecho interpretado (o, si se quiere, entre “hecho”, “la percepción sensorial de un hecho” y la “interpretación de un hecho”). Se puede pensar que, en rigor, sólo los hechos externos son tales, pero desgraciadamente la palabra “hecho” se utiliza en ocasiones para referirse también al conjunto de experiencias sensoriales que un sujeto tiene ante un hecho o incluso – y sobre todo – para referirse a la interpretación o descripción de los hechos. Tener en cuenta esta ambigüedad es esencial para una discusión en esta materia. Llamo hecho externo a algo que ocurre en una realidad externa a nosotros y cuya existencia es independiente de nuestra percepción y comprensión, así como de la descripción que hagamos de él. Desde este punto de vista, los hechos son eventos que ocurren en el mundo, en una realidad material exterior. La tesis de la existencia del mundo exterior se opone a los argumentos que sostienen que el mundo no es más que un sueño de nuestra mente, como los que se propuso re-
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Peter F. Strawson, Libertad y resentimi ento (trad. de Juan José Acero), ed. Paidós, Buenos Aires, 1995, págs. 37-67.
73 batir Descartes. Pensamos que estos hechos materiales son percibidos por nuestros sentidos: de esta manera, nuestro conocimiento de la realidad se funda en gran medida en la experiencia o percepción sensorial. Llamo hecho percibido a la “imagen” o la información que nuestros sentidos nos proporcionan de un hecho 7 externo, esto es, al conjunto de datos sensoriales causados por el hecho externo . Pero nuestro intelecto actúa de alguna manera sobre los datos sensoriales, clasificándolos como un caso de alguna clase genérica de hechos, esto es, individualizándolos como un hecho-caso de algún hecho-tipo. Llamaré hecho interpretado al resultado de subsumir un hecho percibido en una clase de hechos. Nos encontramos, por tanto, con un hecho interpretado cuando hemos contestado a la pregunta “¿qué clase de hecho es esto que he percibido?”. Así, cuando vemos una máquina de escribir podemos distinguir: (1) la máquina de escribir realmente existente; (2) el conjunto de experiencias sensoriales que recibimos ante la máquina de escribir; y (3) nuestra interpretación de esos datos sensoriales como una máquina de escribir. La relación entre el hecho externo y el hecho percibido es causal, mientras que la relación entre el hecho percibido y el hecho interpretado es inferencial (en el sentido de que tiene un componente conceptual, aunque no tiene por qué ser una inferencia consciente). El hecho externo es totalmente independiente del observador. El hecho percibido es sólo parcialmente independiente del observador, porque, por un lado, está causado por el hecho externo, pero, por otro lado, está condicionado por los órganos sensoriales del observador y las circunstancias en que tiene lugar la percepción (y, además, por el componente pre-interpretativo de la percepción, como veremos). El hecho interpretado es una construcción (o reconstrucción) que realiza el observador a partir de la información percibida y de un transfondo de conceptos y recuerdos de experiencias previas. En filosofía de la ciencia puede encontrarse una distinción entre “acaecimiento” (o “suceso”, “acontecimiento”), por un lado, y “fenómeno”, por otro, que coincide con la que he trazado entre “hecho externo” y “hecho percibido”; asímismo, la conocida distinción de Kant entre noúmeno y fenómeno guarda 8 también relación con estas nociones . En palabras de Mario Bunge: “Un acaecimiento, suceso, acontecimiento, etc. – escribe Mario Bunge – es cualquier cosa que tiene lugar en el espacio-tiempo y que, por alguna razón, se considera en algún respecto como una unidad (...) Un fenómeno es un acaecimiento o un proceso tal como aparece a algún sujeto humano: es un hecho perceptible, una
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En ocasiones, los filósofos de la ciencia distinguen entre experiencia sensorial y percepción. La diferencia estribaría en que la percepción de un objeto incluiría su interpretación. En mi exposición, utilizaré ambas expresiones – experiencia sensorial o percepción – como sinónimas, con el significado de la primera. 8 Véase el libro segundo, capítulo tercero de la Crítica de la Razón Pura. También es una distinción asumida por varios autores del empirismo lógico.
74 ocurrencia sensible o una cadena de ellas (...) Los hechos pueden darse en el mundo externo, pero los fenómenos son siempre, por así decirlo, en la intersección del mundo externo con un sujeto conocedor (...) Un mismo acaecimiento (hecho objetivo) puede aparecer de modos diferentes a observadores diferentes” 9.
La distinción entre hecho percibido y hecho interpretado puede parecer más artificiosa. En realidad, la percepción y la interpretación de un hecho no son procesos independientes, en la medida en que, por un lado, la percepción que se tenga de un hecho externo influye en su interpretación y, por otro lado, la interpretación (o una pre-interpretación) influye en la recogida de datos sensoriales (esto es, nuestros esquemas de interpretación hacen que seleccionemos uno u otro aspecto de la realidad: lo que no nos interesa, simplemente no lo vemos). Algunos autores podrían insistir por ello en que no existe algo así como una “percepción pura”, previa a la interpretación. Aun así, y reconociendo lo anterior, creo que la distinción tiene sentido porque existen casos en los que dos sujetos con las mismas o semejantes experiencias sensoriales ante un mismo hecho externo lo interpretan de manera distinta. Esto ocurre frecuentemente respecto de las acciones humanas, donde los problemas de interpretación son particularmente sutiles: dos personas que observan cómo un tercero agita la mano mientras se baña en la playa pueden interpretar la acción del bañista de manera distinta: como un saludo el primero y como una petición de auxilio porque se está ahogando el segundo. Pero ambos han visto lo mismo: un sujeto que agita el brazo. No sólo los hechos humanos son susceptibles de interpretación. También lo son los sucesos naturales. Una mancha obscura vista con un telescopio puede ser interpretada por un astrónomo como un agujero negro que produce una singularidad espacio-temporal. Si asumimos una noción amplia de interpretación,
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Mario Bunge, La investigación científica, Ed. Ariel, Barcelona, trad. de Manuel Sacristán, págs. 719 y ss. Teniendo en cuenta que, en sentido estricto, sólo tenemos acceso directo a los fenómenos o hechos percibidos, el fenomenalismo sostiene que sólo los fenómenos son cognoscibles (abriendo la puerta al escepticismo); el realismo, por el contrario, asume que los fenómenos de la experiencia deben explicarse por la existencia de un mundo exterior y más amplio, cognoscible indirectamente, pero cognoscible al fin y al cabo. En opinión de Bunge, la ciencia no puede probar la existencia de una realidad exterior, pero la presume. Me parece claro que lo mismo puede decirse del Derecho. Pero el principal argumento contra el fenomenalismo es que haría imposible la comunicación lingüística. En palabras de Sanféliz Vidarte: “Si cuando quiero enseñar a alguien el significado de una palabra o de una oración, la referencia de aquélla o de las condiciones de verdad de ésta no las constituyeran sino mis datos sensoriales, difícilmente podría el aprendiz establecer la conexión pertinente entre mis expresiones y sus condiciones semánticas. Pues mis datos sensoriales son algo que, por principio, él no podría experimentar” (Vicente Sanféliz Vidarte, Percepción, en La mente humana, Ed. de Fernando Broncano, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Ed. Trotta, pág. 338).
75 como subsunción del hecho observado bajo una clase genérica de hechos, todos los hechos externos y percibidos son susceptibles de ser interpretados y, además, de admitir varias interpretaciones. Otra cosa es que el proceso de interpretación pueda ser más o menos sencillo y las interpretaciones resultantes más o menos profundas. En todo caso, estas distinciones son útiles como instrumentos conceptuales o analíticos, aunque no respondan a una descripción totalmente fiel del proceso de conocimiento y sus contornos no sean precisos. Nos permiten además introducir otra distinción importante, entre problemas de percepción y problemas de interpretación.
5. Problemas de percepción Para abordar los primeros, supongamos que existen casos de percepción pura. Aun así, no hemos de asumir acríticamente que nuestra percepción de la realidad nos proporciona una imagen exacta de la misma. Nos encontramos ante problemas de percepción cuando surgen dudas acerca de si el hecho percibido refleja fielmente las propiedades (o algunas propiedades) del hecho exterior, esto es, 10 cuando nos preguntamos si nuestras percepciones son correctas . En realidad, con esta noción amplia de lo que es un problema de percepción, debemos concluir que probablemente nuestras percepciones siempre son problemáticas, porque lo que sabemos nos lleva a pensar que siempre conllevan un 11 desajuste respecto a la realidad . Sabemos que las características de nuestros órganos sensoriales condicionan la manera de percibir el mundo y que no todos los animales tienen la misma imagen del mismo. El mundo percibido por un murciélago es probablemente muy diferente del percibido por nosotros. Además de estar condicionada por nuestros órganos sensoriales, la percepción de los hechos puede estar viciada por ilusiones o alucinaciones. Nuestra percepción de un hecho no es un todo unitario, sino que está constituida por un conjunto de
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Hay cierto sentido en que las percepciones siempre son correctas. Supongamos que dos testigos ven pasar un coche, y uno de ellos lo percibe como un coche azul, mientras que el otro lo percibe como un coche rojo. Si ninguno de los dos miente, entonces ambas percepciones son correctas en el sentido de que quien nos asegura que percibió un coche rojo tiene razón, y también quien nos asegura que percibió un coche azul. Otra cosa es que el coche, como hecho externo, fuera de una u otra manera (o reflejara uno u otro tipo de luz). Las percepciones pueden estar equivocadas respecto a la realidad, pero yo no puedo equivocarme respecto a qué percepción he tenido. 11 Hay un argumento de tipo naturalista aparentemente simple que en ocasiones se utiliza para mostrar que, sin embargo, nuestra percepción capta lo suficiente del mundo externo, esto es, que el desajuste no es absoluto: si no fuera así, se dice, no podríamos haber superado la prueba de la selección natural. Sanfélix Vidarte, Percepción, pág. 345.
76 experiencias sensoriales de diversa naturaleza: visuales, táctiles, auditivas, etc. En algunas ocasiones, el conjunto de experiencias que esperamos que se refiera a un mismo hecho externo no es coherente en un determinado lapso de tiempo. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando vemos como doblado un lápiz con un extremo dentro de un vaso de agua. Si lo tocamos, podemos comprobar que el lápiz en realidad no está roto o doblado. En aquellos casos en los que las experiencias sensoriales que componen una percepción no son coherentes, se dice que sufrimos una ilusión. En otras ocasiones, el problema de la percepción consiste en que el hecho percibido no parece corresponderse con ninguna propiedad del hecho externo. Hay algo que causa nuestra percepción, pero no es el hecho externo que creemos estar perci12 biendo. Esto es lo que ocurre en los casos de alucinaciones , como cuando ando sediento por el desierto y creo ver un oasis.
6. Problemas de interpretación Pero el proceso de conocimiento, como hemos visto, no se agota en la percepción. Conocemos un objeto cuando lo hemos interpretado, esto es, cuando hemos clasificado ese hecho en alguna de nuestras categorías, en alguna clase de hechos, por lo que a los problemas de percepción debemos añadir los de interpretación. Como ha escrito Harold I. Brown, “el simple acto de mirar a los objetos con una vista normal estimulará, sin duda, mi retina, iniciará complejos procesos electroquímicos en mi cerebro y sistema nervioso, e incluso dará lugar a algún tipo de experiencia consciente, pero no me proporcionará ninguna información 13 significativa acerca del mundo a mi alrededor” . Para captar la información significativa acerca del mundo externo necesitamos contrastar los datos sensoriales con los conocimientos que ya llevamos con nosotros mismos en el momento de la percepción. Es necesaria una enorme red de conocimientos para distinguir cosas tan simples como un árbol de una sonrisa, un r ío de una manzana o un camión de reparto de una estrella fugaz. La interpretación es, por tanto, una especie de subsunción, que requiere de categorías, creencias, experiencias previas, presuposiciones, etc., adquiridas a lo largo de nuestro desarrollo dentro de una cultura, que constituyen lo que, usando 14 libremente un término de Searle, podríamos llamar el Transfondo . En ocasio-
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Sobre la diferencia entre ilusión y alucinación puede verse Sanfélix Vidarte, Percepción, pág. 337. 13 Harold I. Brown, La nueva filosofía de la ciencia, trad. de Guillermo Solana Díez y Hubert Marraud González, Ed. Tecnos, Madrid, 1983. 14 Para Searle sin embargo el Transfondo no es un conjunto de conocimientos, creencias, etc. sino de capacidades o habilidades. Véase John Searle, La construcción d e la realidad social, trad. de Antoni Doménech, Ed. Paidós, Barcelona, 1997, págs. 140 y ss.
77 nes, la interpretación es un proceso automático, una operación psicológica no consciente, pero en otras requiere la aplicación, o incluso la elaboración, de complejas teorías científicas, o “bucear” en los motivos, razones e intenciones profundas de un agente. Un juez no sólo debe asegurarse de que las percepciones de los testigos son correctas, sino que también debe controlar sus interpretaciones, o bien elaborar su propia interpretación a partir de la información de los testigos, si quiere 15 conocer lo que realmente ocurrió, si quiere comprender la situación . Ahora bien, este proceso de interpretación puede plantear algunos problemas: a) En primer lugar, si la interpretación de un hecho depende de la información previa que podamos tener, entonces es un proceso que difícilmente escapa a cierta relatividad. Es obvio que no todas las culturas comparten exactamente el mismo Transfondo, y es obvio que no lo hacen ni siquiera todos los individuos de una misma cultura. Qué nos asegura que sujetos distintos, pertenecientes a distintas culturas o incluso a una misma, hagan interpretaciones coincidentes de un mismo hecho. b) En segundo lugar, un hecho puede tener – en el ámbito de un Transfondo compartido – varias interpretaciones. Hemos de buscar algún criterio para decidir qué interpretación es más correcta que otra, si no queremos arrojar el conocimiento a la arbitrariedad. c) En tercer lugar, las distintas interpretaciones de un hecho se pueden situar en niveles distintos, cada vez más profundos. No es lo mismo interpretar un movimiento corporal como flexionar un dedo, como disparar un arma o como una venganza. En un primer nivel, las interpretaciones pueden ser evidentes, pero a medida en que las interpretaciones son más profundas su complejidad aumenta, se distancian más de la mera percepción, involucran más información y su corrección depende más de la posibilidad de aportar buenas razones en un proceso argumentativo. En definitiva, surgen problemas de interpretación cuando no hay criterios claros que nos sirvan de guía, cuando hay criterios que entran en conflicto o cuando no son compartidos. Hay tres supuestos en los que la interpretación de hechos merece una atención especial: (1) El primero es el de la interpretación de los hechos científicos. La objetividad de la ciencia parece que se reduce meramente a la intersubjetividad dentro de la comunidad científica: la interpretación de un hecho será correcta en la medida en que se base en una teoría aceptada por la comunidad científica en un momento determinado. Esto puede plantear algunas dudas sobre el supuesto ideal
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En realidad, la cuestión es bastante compleja, porque las declaraciones de los testigos sobre los hechos constituyen a su vez hechos que de nuevo llegan al juez tras un proceso expuesto a problemas de percepción y de interpretación.
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de objetividad de la ciencia, pero no me ocuparé aquí de este problema . (2) El segundo supuesto es el de la interpretación de los hechos institucionales. Como ha señalado Searle, hay muchos hechos cuya existencia depende de reglas, convenciones y acuerdos entre seres humanos: como el hecho de ser ciudadano de un determinado país, la acción de pagar una deuda o que los sonidos “Hola, qué tal” expresen un saludo. El conjunto de hechos institucionales constituye una realidad construida por los seres humanos, pero sólo en el sentido de que los humanos podemos ponernos de acuerdo para dar determinada interpretación a ciertos hechos que sí son independientes de ellos: los hechos institucionales son interpretaciones basadas en convenciones de hechos naturales. (3) El tercer caso de interpretación que merece una atención especial es el de la interpretación de hechos humanos, esto es, de las acciones, las omisiones y los estados mentales. Este es el supuesto que más problemas le planteará al juez. Al menos, por tres razones: La primera, porque probablemente es el tipo de hechos que se le presenta con más frecuencia. La segunda, porque plantean problemas específicos de interpretación, que no plantean los hechos naturales, relacionados con la necesidad de “bucear” en los estados mentales subjetivos de terceros. La tercera, porque la interpretación de los hechos humanos es muy “sensible” respecto del transfondo particular de quien efectúa la interpretación. Por ello, parece especialmente conveniente detenerse a reflexionar sobre los criterios que usamos – normalmente de una forma inconsciente – para interpretar los hechos humanos. A ello me dedicaré a continuación, pero primero habrá que introducir algunas nociones de teoría de la acción.
7. ¿Qué hacemos cuando hacemos algo? Nuestro punto de partida puede ser la siguiente pregunta: ¿Cuál es la estructura de la acción y en qué consiste actuar? El hombre puede interferir en el curso de la naturaleza, haciendo que tengan lugar acontecimientos que no se hubieran producido sin su intervención o evitando que tengan lugar acontecimientos que hubieran acaecido sin la interferencia humana. Muchas de estas interferencias en el mundo se adaptan al siguiente esquema: En primer lugar, el agente se forma la intención de producir un determinado cambio en el mundo; esta intención es llevada a la práctica por el agente a través de movimientos de su cuerpo: de alguna manera, la
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En realidad no es un problema tan grave ni implica el desmoronamiento de la ciencia si nos fijamos en los criterios que utiliza la comunidad científica para juzgar la validez de una teoría: los científicos aceptan una teoría y los patrones de interpretación que ésta ofrece en función de su potencial explicativo y práctico y mientras lo mantenga. Todo esto nos lleva a que el juez, en la medida en que se vea relacionado con hechos científicos, debe asegurarse de que la opinión de los peritos se atenga a la opinión de la comunidad científica en general.
79 intención pone en marcha el cuerpo del agente, que realiza ciertos movimientos que sabe que se conectan (causalmente o de alguna otra forma) con el cambio pretendido, esto es, que son suficientes para producir el cambio, en circunstancias normales. Por ejemplo, el agente tiene la intención de abrir una ventana, por lo que realiza ciertos movimientos de su cuerpo (girar la mano, presionar la manija de la ventana, etc.) que producen la apertura de la misma. Pero es posible que la intención del agente no fuera simplemente la de abrir la ventana, sino la de ventilar la habitación abriendo la ventana. Entonces, el cambio en el mundo consistente en la apertura de la ventana es un r equisito causal del cambio pretendido por el agente: ventilar la habitación. Esto muestra que nuestros movimientos corporales (MC) pueden poner en marcha una cadena de cambios o consecuencias, algunas queridas y previstas, pero es posible que otras no (al abrir la ventana y ventilarse la habitación, puede que baje demasiado la temperatura de la habitación, o que se desordenen los papeles que hay sobre la mesa). Probablemente siempre que actuamos iniciamos una cadena de consecuencias, más o menos relevantes, aunque no siempre somos conscientes de ello. En definitiva, cuando actuamos podemos distinguir, al menos en muchos casos, nuestra intención, una secuencia de movimientos corporales (o la ausencia de tales movimientos, si se trata de una omisión), una o varias consecuencias y alguna relación entre los MC y las consecuencias. Pero en sentido estricto lo que hacemos es simplemente mover nuestro cuerpo (o abstenernos de moverlo) en unas circunstancias en las que pensamos que esto producirá el resultado que deseamos producir. Como ha escrito Donald Davidson, “Nunca hacemos más que 17 mover nuestros cuerpos; lo demás se lo dejamos a la naturaleza” . Y a las convenciones, habría que añadir. Porque la relación entre el movimiento corporal y las consecuencias, o entre una consecuencia y otra, puede ser al menos de dos tipos. En ocasiones se tratará de una relación causal, como cuando queremos abrir una ventana, o mover un objeto, o incluso si se trata de matar a alguien. Cuando el asesino dispara su arma contra su víctima, la relación entre el disparo y la muerte de la víctima es una relación causal, esto es, una relación que puede explicarse a partir de leyes causales generales. Pero en otras ocasiones la relación será convencional, esto es, puesta por una norma o alguna regularidad convencional. Supongamos que levanto mi brazo para saludar a alguien: que el movimiento corporal consistente en levantar el brazo se interprete como un saludo es posible gracias a que existe una regla que hace que mi movimiento corporal sea – por usar una expresión de Habermas – “semánticamente relevante”. En estos casos podemos hablar, como hemos dicho antes, de acciones institucionales. Las acciones linguísticas, muchas de las acciones que los juristas llaman ac-
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Donald Davidson, “De la acción”, en Ensayos sobre acciones y sucesos, trad. de Olbeth Hansberg, José Antonio Robles y Margarita Valdés, Ed. Crítica, Barcelona-México, 1995, pág. 82.
80 tos jurídicos – como contraer matrimonio, otorgar testamento, efectuar una compraventa, promulgar una ley, dictar una sentencia, etc. – y, al margen del Derecho, acciones como hacer jaque mate en el juego del ajedrez o marcar un gol en 18 el futbol son ejemplos de acciones institucionales .
8. La interpretación y el resultado de la acción Volvamos al problema de la interpretación de las acciones. ¿De qué depende esta interpretación? Como hemos visto, un MC suele provocar una cadena de consecuencias, naturales o institucionales: por ejemplo, cuando en 1914 Gavrilo Princip apretó el gatillo de su arma en Sarajevo, también disparó la pistola, mató al archiduque Francisco Fernando, asestó un golpe a Austria, vengó a Serbia y fue el detonante de la Primera Guerra Mundial. Un observador sólo percibe cierta secuencia de movimientos corporales y una cadena de consecuencias, que han ocurrido después de los movimientos corporales. A partir de sus percepciones, tiene que interpretar la acción, esto es, clasificar la acción como un caso de una clase genérica de acciones. Tiene que decirnos si es una acción de probar un arma, de disparar al azar, de un atentado político, etc. ¿Qué es lo que hace que clasifiquemos un MC en una u otra clase de acciones? Creo que llamamos a las acciones o bien por los movimientos corporales (flexionar un dedo, correr, levantar un brazo, etc.) o bien por una de las consecuencias que han producido. Como la realización de un movimiento corporal es en realidad un cambio en el mundo, podemos decir que la interpretación de una acción consiste normalmente en la selección de uno de los cambios de la cadena de consecuencias producidos por los movimientos corporales, incluidos tales movimientos. Siempre hay, por tanto, un cambio relacionado conceptualmente con cada interpretación de la acción: esto es, un cambio cuya ausencia impediría esa concreta interpretación. Podemos llamar a este cambio, siguiendo a von Wright 19 con cierta libertad, el resultado de la acción . Seleccionar el resultado es el primer paso para interpretar la acción. ¿Cómo seleccionamos este resultado? Los criterios de selección son distintos según que se realice una interpretación intencional o no intencional de la acción.
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Sobre el tipo de reglas de las que dependen estas acciones, puede verse John Searle ( Actos de habla, trad. de Luis Valdés Villanueva, Ed. Cátedra, Madrid, 1980), que las llama reglas constitutivas, o G.H. Von Wright, Norma y acción, que las llama “reglas de los juegos” o “reglas definitorias”; para el caso del Derecho en concreto, véase Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del derecho, ed. Ariel, Barcelona, 1996. 19 Von Wright, sin embargo, identifica al resultado con el cambio que el agente quería producir (G.H. von Wright, Norma y acción, pág. 58), con lo que no puede dar cuenta de las acciones no intencionales. Mi noción de resultado es más amplia; resultado es todo aquél cambio que seleccionamos para interpretar la acción.
81 La aplicación de estos criterios, además, no da como resultado una única interpretación correcta, sino que es posible hacer varias interpretaciones correctas de una misma acción. Y aun más, una misma acción, entendida como el movimiento corporal externo, puede tener una o más interpretaciones intencionales correctas y al mismo tiempo una o más interpretaciones no intencionales correctas.
9. La interpretación de las acciones intencionales Comencemos por la interpretación intencional de una acción. Interpretamos intencionalmente una acción cuando consideramos que el resultado de la acción es el cambio pretendido por el agente, el cambio que tenía intención de producir. Cuando un agente actúa intencionalmente, su actividad está dirigida a cierta finalidad: su propósito al actuar es el que nos muestra cuál es el resultado de su acción. Sin embargo, es imposible para un observador acceder a la mente del agente para descubrir cuál era su intención. La intención es algo que debemos inferir a partir de los signos externos del comportamiento del agente y “poniéndonos en su lugar”. Esta inferencia tendría la siguiente forma: “Si el agente A ha hecho los movimientos corporales MC, entonces, dadas las circunstancias C, tenía la intención de (hacer la acción de) dar lugar a x”. Esta inferencia se apoya en conocimientos del Transfondo, por ejemplo en el conocimiento de ciertas relaciones causales, esto es, de los medios causales adecuados para alcanzar ciertos fines naturales, si se trata de acciones naturales; en el conocimiento de los medios convencionales adecuados para alcanzar ciertos fines institucionales, si se trata de acciones institucionales; en el conocimiento de los hábitos sociales y reglas de conducta que acepta el agente; en el conocimiento de su carácter y personalidad; en máximas de experiencia acerca de qué es lo que normalmente persiguen las personas en determinadas circunstancias; etc. Asimismo, hay una serie de principios sobre la intención, algo así como una “lógica de la intención”, que pueden guiarnos en la interpretación intencional de una acción, tales como (1) que no se puede tener la intención de hacer dos acciones incompatibles entre sí, (2) que si una acción es evidentemente condición suficiente de otra no puedo tener la intención de hacer la primera y no hacer la segunda, o (3) que la intención abarca no sólo a los fines sino también a los medios necesarios para dar lugar a tales fines. Estos principios ayudan al observador a ponerse en el lugar del agente e interpretar su acción, pero no garantizan la corrección de tal interpretación. La interpretación intencional que un observador realiza de los movimientos corporales de otro agente no coincide necesariamente con la intención del agente, aunque debe aspirar a hacerlo en la mayor medida posible. Pero, en todo caso, algunas de las interpretaciones intencionales de un MC serán correctas y otras no. Y la corrección de estas interpretaciones dependerá de lo “cerca” que estén de la intención real del agente. En este sentido, las interpretaciones intencionales de una acción pueden ser verdaderas o falsas.
82 10. La interpretación de las acciones no intencionales En ocasiones, nos parece que algunos de los cambios producidos por las acciones intencionales, pero no queridos ni a lo mejor previstos, tienen una transcendencia que va más allá de ser meras consecuencias de los movimientos corporales. En estos casos podemos basarnos en ellos para hacer una interpretación no intencional de la acción. Por ejemplo, si un conductor se salta un semáforo intencionalmente y a consecuencia de ello atropella a un peatón, el atropello se le 20 imputará como una acción no intencional . El significado de las acciones no intencionales no recae en el agente y su intención, sino en las consecuencias no pretendidas del movimiento corporal. La interpretación no intencional de los movimientos corporales está guiada por ciertos criterios cuya función es doble: por un lado, estos criterios nos “autorizan” a pasar de la interpretación intencional a una interpretación de los movimientos corporales que no tenga en cuenta la intención del agente; por otro lado, nos permiten determinar en qué consecuencia de la cadena de cambios iniciada por los movimientos corporales podemos apoyarnos para atribuir al agente una acción no intencional. Como señala Ricardo Guibourg, los criterios para la individualización de acciones son muy difíciles de tipificar y no hacen que la individualización sea decidible, sino que sólo actúan como motivaciones de fuerza variable y que hay que contrapesar entre sí. Entre estos criterios, los más evidentes son los siguien21 tes : a) La longitud de la cadena de efectos: cuanto más alejada esté la consecuencia del movimiento corporal, menor será nuestra disposición a identificar esa consecuencia con una acción atribuible al agente. b) La previsibilidad de la consecuencia: cuanto más previsible es (o debía ser) para el agente la consecuencia, más dispuestos estaremos a atribuirle la acción correspondiente. c) La posible interposición de algún hecho que interrumpa o refuerce la cadena de consecuencias. d) Y la importancia social de la consecuencia: cuanta más relevancia tiene la consecuencia considerada, estamos dispuestos a aceptar mayor extensión
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Adviértase que estoy usando un sentido de acción no intencional tal que una acción de este tipo siempre es consecuencia de una acción intencional (en realidad a estas acciones se les podría llamar preterintencionales). En el caso de una acción realizada sin ninguna intención (un espasmo que hace que tire un jarrón, por ejemplo) hablaría de acciones involuntarias. Una clasificación de las acciones sería, entonces, la siguiente: 1. Acciones voluntarias; 1.1. acciones intencionales; 1.2. acciones no intencionales. 2. Acciones involuntarias. Las acciones no intencionales son voluntarias en el sentido de que el MC se ha realizado con alguna (la que sea) intención. Sobre esto véase Daniel González Lagier, The paradoxes of Action. An Introduction to the Theory of Human Action for Lawyers and Legal Scientists, Kluwer Academic Publisher, en prensa. Véase tambien Daniel González Lagier, Diez tesis sobre la acción humana, Isonomía, México, págs. 170 y ss. 21 Ricardo Guibourg, El fenómeno normativo, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, págs. 49 y ss.
83 en la cadena. La relevancia social de la consecuencia es relativa a un sistema de reglas, y es condición necesaria de que se atribuya una acción no intencional. Si las consecuencias no intencionales de un MC de un agente no son relevantes para ningún observador, nadie realizará una interpretación no intencional de su conducta. Ahora bien, si hay alguna consecuencia relevante, el observador puede tener interés en realizar esta interpretación no intencional, como paso previo para la atribución de alguna responsabilidad. La interpretación no intencional de una acción parece ajustarse más al uso adscriptivo del lenguaje que al descriptivo.
11. La interpretación de las omisiones En otras ocasiones, la conducta humana toma la forma de una omisión. De acuerdo con una noción muy extendida de omisión, para distinguir entre una omisión y el mero no hacer algo es necesario recurrir a la idea de expectativa. Una omisión consiste en no hacer algo que se podía y debía haber hecho, o al menos que se esperaba que se hiciera. En una omisión, por tanto, se imputan ciertas consecuencias a la ausencia de un MC que hubiera producido el cambio esperado. Mientras que en el caso de las acciones, el hecho externo consiste en un MC, en el caso de las omisiones consiste en la ausencia de un MC (bien porque se ha realizado otro distinto, bien porque no se ha hecho nada). Interpretar una omisión consiste en determinar el cambio que se esperaba y no se ha realizado. El resultado de una omisión, por tanto, consiste en que un cambio – el esperado – no ha tenido lugar. Desde el punto de vista del observador la expectativa que señala qué acción es la que se ha omitido puede deberse al menos a tres razones, esto es, hay al menos tres tipos de expectativas relacionadas con la omisión: (1) Expectativas basadas en obligaciones o deberes. Estas son las que más interesan a los juristas, puesto que las omisiones jurídicas son de este tipo, pero es un error considerar que sólo llamamos omisiones a la no realización de acciones debidas. (2) Expectativas basadas en regularidades de comportamiento, bien debidas a la personalidad del agente o a generalizaciones sociológicas o psicológicas. (3) Y expectativas basadas en la racionalidad del agente, esto es, podemos 22 hablar de omisiones cuando la no realización de una acción nos parece irracional . Con las omisiones pasa algo semejante a lo que ocurre con las acciones no
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Una vez que advertimos estos distintos tipos de expectativas, vemos que es un error considerar que todas las omisiones merecen un juicio de valor negativo, como afirman muchos penalistas. Esto es así sólo para las omisiones generadas por el incumplimiento de una obligación. Las basadas en un comportamiento irracional generan juicios de irracionalidad, que yo no consideraría un tipo de juicios de valor. Y las basadas en regularidades de comportamiento son incluso compatibles con un juicio de valor positivo, es decir, tiene sentido respecto de ellas decir “afortunadamente, omitió hacer x”.
84 intencionales: si no hay una expectativa que es frustrada porque el agente no realizó determinado MC, nadie se tomará la molestia de imputar una omisión a un agente, nadie interpretará el no hacer algo como una omisión. La interpretación de un no hacer como omisivo también se realiza para atribuir algún tipo de responsabilidad (en un sentido muy amplio, y no necesariamente negativo) y también parece adecuarse más a la función adscriptiva que descriptiva del lenguaje.
12. Conclusiones Hasta aquí nos hemos encontrado con algunas razones para no asumir una epistemología ingenua. Hemos visto que el conocimiento de un hecho se adquiere tras un proceso compuesto al menos de dos fases, sólo teóricamente distinguibles: su percepción y su interpretación, y hemos señalado que ambas fases plantean problemas. Nos hemos encontrado además con distintos sentidos en los que podíamos pensar que los hechos no son objetivos. La subjetividad planea, de una u otra forma, sobre los hechos. Ahora bien, ¿es realmente tan grave esta subjetividad? Ahora quisiera valorar esta cuestión a la luz del sentido común, y tratar de extraer algunas consecuencias para el conocimiento judicial de los hechos: 1) Los hechos externos son objetivos en el sentido ontológico, esto es, su existencia no depende del observador. Quizá no hay un argumento definitivo a favor de esta tesis, pero es un presupuesto de nuestra vida tal como la desarrollamos. Como señala Searle, es una creencia arraigada en el Transfondo de la 23 que depende nuestra comprensión del mundo . Pero esta objetividad es insuficiente desde el punto de vista del conocimiento, pues no asegura que nuestro conocimiento de los hechos externos sea objetivo. 2) Los hechos percibidos son epistemológicamente subjetivos, en el sentido de que son relativos a una determinada capacidad sensorial. Pero como nuestras capacidades y limitaciones de percepción son compartidas, son características de nuestra especie, podemos convertir este defecto en virtud y hablar, no de subjetividad, sino de intersubjetividad. No es demasiado grave que nuestras percepciones sean de esta manera relativas, porque todos compartimos las mismas limitaciones. Este es el tipo de subjetividad del que habla Frank cuando advierte que hay que distinguir – entre otras – la subjetividad que deriva “de las singulares actitudes y reacciones de determinados hombres, de sus singulares perspectivas individuales”, la que deriva “de las divergentes herencias sociales de diversos grupos sociales” y “la subjetividad que proviene de las limitadas y finitas capa24 cidades de toda la humanidad” (las podríamos llamar, para abr eviar, “subjetividad individual, “cultural” o “de especie”, respectivamente). A un observador 23
John Searle, La construcción de la realid ad social, pág. 200. J. Frank, Derecho e in certidumbre, Trad. de Carlos M. Bidegain, Ed. Fontamara, 1993, pág. 65. 24
85 inmerso en esa “subjetividad de especie” no tiene por qué preocuparle este último tipo de subjetividad de los hechos percibidos (salvo quizá para el conocimiento científico). Por lo que respecta a las ilusiones y alucinaciones, la posibilidad de explicación causal de las percepciones desviadas y el examen de la coherencia de los datos sensoriales dotan de cierta guía a la hora de detectarlas y decidir si dar por probado determinados hechos percibidos. 3) Los hechos interpretados son epistemológicamente subjetivos, en el sentido de que son relativos al Transfondo, y éste puede variar de cultura a cultura y de individuo a individuo. La subjetividad que afecta a la interpretación de los hechos es relativa a un grupo social e incluso a un individuo. Sin embargo, si no abandonamos el sentido común, esto no tiene por qué conducirnos necesariamente a la desesperación. Si dentro de una misma cultura, o incluso entre culturas distintas, podemos comunicarnos en nuestra vida cotidiana, es porque nuestras interpretaciones de los hechos externos son suficientemente análogas o compartidas y, por tanto, existe suficiente base intersubjetiva como para poder juzgar cuándo una interpretación es correcta y cuándo no. Por supuesto existe un amplio margen para la divergencia de interpretaciones. Por ello, en aquellos casos en los que está en juego algo más relevante que la mera comunicación cotidiana (como en un proceso judicial), es necesario reforzar esta intersubjetividad, y para ello parece que el mejor medio es el de la explicitación de los criterios de interpretación. En parte ésta es una labor científica – de sociólogos y psicólogos – y filosófica; pero también es una labor de cada participante en el proceso de interpretación en sus interacciones con los demás. En este último caso es una labor que se puede realizar por medio de la argumentación, esto es, dando razones que fundamenten nuestras interpretaciones. Por esto precisamente es tan importante que un juez motive sus decisiones acerca de los hechos: esto no sólo permite un mayor control intersubjetivo, sino que contribuye a explicitar y a construir la “gramática” de la interpretación de hechos. 4) Lo que llamamos hechos institucionales son hechos interpretados o, dicho de otra manera, una determinada interpretación de un hecho externo. Su objetividad descansa en realidad en la intersubjetividad de un conjunto de convenciones y reglas que se incorporan al Transfondo y su existencia debe explicarse en función de la aceptación de esos patrones de interpretación. Estas reglas son reglas constitutivas cuya estructura, como señala Searle, es la siguiente: “X (un hecho natural) cuenta (debe interpretarse) como Y (hecho interpretado)”. Aunque son relativos a un sistema de reglas, se nos imponen como si fueran objetivos si pertenecemos a una comunidad que acepta tales reglas. 5) Cuando nos planteamos la objetividad de los hechos humanos debemos distinguir si por acción, omisión, etc. estamos pensando en un hecho externo o en un hecho interpretado. Estrictamente hablando, cuando un agente realiza una acción, los hechos externos que tienen lugar son los siguientes: Ciertos movimientos corporales guiados por alguna intención y ciertas consecuencias. Y cuando se realiza una omisión, en el mundo externo sólo encontramos la ausencia de
86 determinados MC. Que estos hechos sean considerados una acción intencional o no intencional, o que la ausencia de MC sea considerada un mero no hacer o una omisión, es ya una cuestión de interpretación. Las nociones de acción intencional, no intencional y omisión hacen referencia a hechos interpretados, y no sólo a hechos externos. Una acción intencional es un MC interpretado intencionalmente, una acción no intencional es un MC interpretado no intencionalmente y una omisión es la ausencia de un MC interpretada a la luz de expectativas y regularidades de conducta. La objetividad de las acciones y omisiones entendidas como hechos interpretados depende del Transfondo. Como hemos dicho, parece especialmente relevante para los jueces tener criterios de corrección para tales interpretaciones. En cierta medida, la objetividad que estemos dispuestos a concederle a estas interpretaciones dependerá de nuestro acuerdo sobre estos criterios. Si advertimos la dependencia de estos tipos de acciones respecto de los criterios de interpretación, entonces nos podemos dar cuenta de que no son tan distintos de los hechos institucionales: la diferencia parece radicar simplemente en la mayor o menor institucionalización de los criterios de interpretación. 6) Como consecuencia de lo anterior, cuando el juez afirma que un hecho humano está probado, no sólo se refiere a que ha ocurrido el hecho externo correspondiente, sino que también está asumiendo la corrección de una determinada interpretación de dicho hecho. ¿Qué quiere decir “está probado p”, cuando p es una acción intencional? Quiere decir que se ha probado (1) que el sujeto x realizó cierto movimiento corporal, (2) que tuvo lugar cierta consecuencia y (3) que esa consecuencia era lo que el agente pretendía. Probar (1) y (2) es una cuestión de cerciorarse de que realmente se han tenido determinadas percepciones y que se ha realizado una adecuada descripción de la consecuencia. Pero para determinar (3) es necesario interpretar los movimientos corporales con los instrumentos señalados antes. La interpretación será correcta, es decir, verdadera, en la medida en que realmente refleje la intención del agente. Por ello es ineludible que el juez justifique por qué realiza esa interpretación. Si p es una acción no intencional, entonces “está probado p” quiere decir (1) que el agente ha realizado determinados MC, (2) que ha tenido lugar determinada consecuencia y (3) que esa consecuencia es relevante desde determinado punto de vista y que se le puede atribuir al agente porque debía haberla previsto, o no estaba muy alejada en la cadena causal, etc. Aquí es esencial que el juez justifique por qué le otorga relevancia a la consecuencia y por qué le parece imputable al agente. En definitiva, también aquí es ineludible que se refiera a la interpretación, para mostrar que la prueba era correcta. Pero aquí la interpretación pasa por determinar la importancia de la consecuencia, y tal importancia es relativa a un sistema de reglas. Por supuesto, desde la perspectiva del juez la consecuencia será importante a luz de las reglas jurídicas. Por eso, puede ocurrir que al determinar en un proceso judicial si ha tenido lugar una acción no intencional no se pueda distinguir claramente entre prueba y calificación del hecho.
87 Cuando p es una omisión, “está probado p” quiere decir (1) que el agente no ha realizado determinado MC, (2) que eso ha producido cierta consecuencia (en el sentido amplio de que el mundo no ha cambiado como esperábamos) y (3) que se esperaba que el agente hubiera realizado ese MC para producir el cambio ausente. (3) es lo que marca la diferencia entre interpretar este caso como un mero no hacer o como una omisión. Esta interpretación se hace a la luz de expectativas generadas por reglas o regularidades de conducta; en el caso del Derecho, estas reglas serán jurídicas, de manera que de nuevo se desdibuja la distinción entre prueba y calificación del hecho. 7) Por último: Un buen juez debe ser un objetivista moderado. Un juez escéptico, que creyera que no hay una realidad objetiva o que no es posible conocer la realidad con objetividad, se verá tentado a dejar de lado la averiguación de lo que realmente ocurrió (cosa que le parecerá un sinsentido) y decidir en función de criterios espúreos. Y un juez que asumiera el objetivismo extremo descuidaría la posibilidad de que las percepciones de los testigos y sus propias interpretaciones pudieran ser erróneas, lo que le llevaría a minusvalorar la importancia de la motivación de los hechos. Un buen juez debe ser consciente de los problemas que plantea el conocimiento de la realidad, como primer paso para tratar de superarlos. Y ello aun cuando pensemos que nunca podrá librarse totalmente de la carga de subjetividad que conlleva la interpretación de los hechos. Como ha escrito Bentham, “Vale siempre la pena saber dónde está la dificultad, aunque sea insuperable; y señalar los únicos medios por los cuales puede lograrse la 25 mejor solución, aunque esa solución no sea tan satisfactoria como uno desea” .
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Tomo la cita de Jerome Frank, Derecho e incertidumbre, pág. 141.
