Gil Cambule_ a Provocacao e Legitima Defesa No Direito Mocambicano_Notas Breves

 A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA  Gil Cambule

 Advogado (SCAN, Advogados e Consultores)

Docente Universitário (Faculdade de Direito da Universidade Eduardo Mondlane)

 Agradecimento 1

 Ao Prof. Paulo Sousa Mendes Por ter despertado em mim o gosto pelas matérias de Direito Penal

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Dedicatória

 À Dália, Minha amada, pela paciência e dedicação nos momentos em que este Relatório foi produzido. 3

SUMÁRIO

Introdução Capítulo I – A LEGÍTIMA DEFESA – Requisitos da legítima defesa: enumeração sumária 1. Enun Enunci ciad adoo Gera Gerall 4

1.1 Agressão 1.2 Ilícita 1.3 Actual 1.4 Não provocada pelo defendente Capítulo II – A PROVOCAÇÃO PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA 1. Enunciação Enunciação do probl problema ema : a provo provocação cação na na legítima legítima defesa 2. Teorias Teorias que que afastam afastam a legítima legítima defesa defesa do do provoc provocador ador 3. Fundament Fundamentação ação teorét teoréticoico-dogm dogmática ática da legíti legítima ma defesa defesa 4. Será defensáv defensável el a total total exclusão exclusão da da legítima legítima defesa defesa do provocado provocadorr ? 5.

 Teorias a favor da legítima defesa do provocador 5.1. Necessidade de uma provocação suficiente 5.2

Necessidade de uma provocação preordenada

Capítulo III – POSIÇÃO ADOPTADA ADOPTADA  À guisa de conclusão Bibliografia

Introdução

 A legítima defesa é hoje tida pela quase generalidade da doutrina como uma causa de exclusão da  ilicitude, constituindo o exercício de um direito – o direito de defesa. 5

Com efeito e conforme é também entendimento unânime, a protecção dos indivíduos dentro de um Estado de Direito Democrático deve, em linha de princípio, ser garantida pela autoridade pública. O Estado detém o monopólio da força da pública, sendo apenas a ele que, em princípio, é lícito usar essa força para garantir a   protecção dos seus cidadãos e garantir, igualmente, o império do Direito sobre a ilicitude. Sucede, entretanto, que dada a constante dinâmica das relações sociais, sempre caracterizada por  situações imprevisíveis, o Estado (por meio de seus agentes) não se encontra em todo o lado para proteger os  seus cidadãos. Não raras vezes ocorre que os cidadãos são vítimas de agressões ilícitas em situação em que não é possível, em tempo útil, recorrer à força pública para prevenir ou suspender a agressão. Porque esse não pode ser um motivo para que a ilicitude triunfe sobre o Direito, a ordem jurídica admite  que em certas ocasiões, verificados certos requisitos, os cidadãos possam usar dos meios ao seu dispor para   prevenir, repelir ou suspender a agressão de que sejam vítimas; nesses casos, a sua actuação será lícita, porque  os mesmos estarão agindo no exercício de um direito: o direito de legítima defesa.   A protecção individual e o prevalecimento aparecem então como as duas ideias fundamentais que  sustentam a figura da legítima defesa. Porém, Porém, ocorre, não raras raras vezes, vezes, que a agressão é provocada provocada pela própria vítima por meio de uma acto culposo ou mesmo doloso. Donde se coloca a seguinte questão:  pode o provocador repelir – sob o  manto da legítima defesa – uma agressão por si provocada? 

 É a esta questão que o presente trabalho pretende responder. Diferentemente do que é hábito, não começaremos por enunciar logo de início o problema da nossa  investigação. A nossa abordagem vai antes curar de apresentar uma enumeração sumária dos requisitos da   figura da legítima defesa, ao que se seguirá, aí sim, a enunciação do problema fundamental em discussão. Seguidamente, iremos apresentar as correntes doutrinárias que afastam de modo absoluto a legítima  defesa do provocador e as críticas desenvolvidas contra as mesmas.  Antes de passarmos para o grupo das orientações opostas – aquelas que admitem a legítima defesa do  provocador – curamos de apresentar uma fundamentação teorético-dogmática do instituto da legítima defesa. Depois de apresentarmos o segundo grupo de orientações doutrinárias, terminamos adoptando a nossa   posição final.

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Capítulo I LEGÍTIMA DEFESA – ENUMERAÇÃO SUMÁRIA DOS REQUISITOS

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1. Enun Enunci ciaado Ger Geraal

O instituto da legítima defesa encontra-se previsto no artigo 44, n.º5 do Código Penal, inserido naquelas que o mesmo artigo chama de causas de justificação do facto e da exclusão da culpa.  A explicitação dos requisitos do instituto da Legítima Defesa só aparece, porém, no artigo 46º do Código Penal o qual dispõe que “Só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do n.º5 n.º5 do arti artigo go 44º, 44º, quan quando do conc concor orre rere rem m os segu seguin inte tes  s  requisitos:  1.

 Agressão ilegal em execução ou iminente que não

seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime  actual praticado pelo que defende;  2.

Impossibilidade de recorrer à força pública; 

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3.

  Neces Necessid sidade ade racio racional nal do meio meio empreg empregado ado para  para 

suspender ou prevenir a agressão;   § Único não e punível o excesso da legítima defesa devido a   perturbação ou medo desculpável do agente”    Ass Assim im e para parafr frase asean ando do Tere Teresa sa Bele Beleza za,, a idei ideiaa bási básica ca da legí legíti tima ma defe defesa sa cons consis iste te no entendimento de que se uma pessoa é agredida, não podendo usar os meios normais de repressão dessa agressão, como chamar a policia ou fazer queixa ao tribunal em tempo útil, pode, em principio, agir por suas próprias mãos para garantir a sua defesa1.  A legítima defesa aparece, portanto, como uma situação de exercício de um direito, o direito de defesa. É por este motivo que a legitima defesa deve situar-se no campo da exclusão da ilicitude e não no campo da exclusão da culpa como no passado chegou a ser defendido. Com efeito, de acordo com o Prof. Eduardo Correia, “  por por todo todoss lado lados,s, na verd verdad ade,e, se cons consid ider eraa que que [a  legítima defesa] exclui a ilicitude – até porque constitui o exercício de um direito: o direito de legitima defesa – o uso de um meio necessário e exigido para a defesa de  uma agressão actual e ilícita de bens jurídicos do agente  ou terceiro ”2. Interpretando a citada disposição normativa do artigo 46º do Código Penal, alicerçados nas lições lições do profess professor or Eduard Eduardoo Correi Correia, a, temos temos que a figura figura da legíti legítima ma defesa defesa encon encontra tra-se -se condicionada condicionada à verificação cumulativa dos seguintes requisitos: 1.1 1.1 Agre Agress ssão ão

Normalmente a agressão susceptível da dar origem à legítima defesa consiste num “ facere ”, ”, num acto positivo capaz de suscitar no agredido a necessidade de se defender. Entretanto, assente que está o entendimento de que a omissão é também um modo idóneo de cometer delitos, deve-se também aceitar perfeitamente que a agressão que pressupõe a legítima defesa possa igualmente traduzir-se numa omissão3. A agressão que dá lugar à legítima defesa deverá ter como agente a 1

Cfr. Teresa Pizarro BELEZA, Direito Penal , Vol II, AAFDL, Lisboa, s.a., p.239 Eduardo CORREIA, Direito Criminal , Vol II, Livraria Almedina, Coimbra, 2000, p.35 3 Cfr. Eduardo Correia, op. cit. Pp. 37 e 38 passim 2

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pessoa humana (agindo por si directamente ou, como ocorre várias vezes, agindo por intermédio de outros seres que utilize como seus instrumentos, nomeadamente animais). Não se entenderá por afastada a legítima legítima defesa de agressão agressão mesmo quando a mesma mesma seja cometida cometida por crianças, crianças, inimputáveis, ou agentes que actuem sem culpa em virtude do erro ou boa fé 4.

1.2

Ilícita

Para que represente uma condição idónea de legítima defesa, a agressão tem de ser antijurídica, o que, no entender do Professora Teresa Beleza “quer dizer uma agressão que pode até eventualmente  não ser criminosa (por exemplo, uma agressão praticada   por um inimputável, não é criminosa na medida em que  ele não é susceptível da culpa) mas em relação à qual a   pessoa agredida não é obrigada a suportá-la ”5.

 Já para o Professor Eduardo Correia, a ilicitude ou antijuridicidade da agressão quer dizer que a mesma “há-de “há-de consistir na ameaça da lesão de interesses ou valores (sejam de natureza pessoal ou patrimonial  “uma tal ilicitude há de resultar de a agressão ir contra as   juridicamente protegidos ” sendo igualmente que “uma normas objectivas de valoração onde quer que elas se encontrem e sejam elas de direito administrativo, civil, constitucional, etc.” etc.”6.

1.3 1.3 Actu Actual al

Nos termos do n 1º do artigo 46º do Código Penal, a legítima defesa só pode dar-se contra uma agressão “em execução ou iminente ”, nisto consiste o requisito da actualidade da agressão. Nas palavras do penalista Manuel Lopes Maia Gonçalves 4

Cfr. Idem, p.37 Teresa Pizarro BELEZA, op. cit . p. 242 6 Eduardo CORREIA, op. cit. pp. 38 e 39 5

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“ só há um direito de defesa contra agressões actuais, e  isto porque destinando-se a defesa a evitar uma lesão, não se compreenderia que a lei o reconhecesse contra  lesões futuras ou passadas. A actualidade significa que a  agressão deve estar em execução ou iminente, isto é, que  existem já actos que segundo a experiência comum, conduzem a consumação” consumação”7.

1.4 Não provocad provocadaa pelo defendente defendente

 A agressão que pressupõe a legitima defesa para além das características já mencionadas, tem ainda segundo o nosso Código Penal Moçambicano, de não ser “motivada “ motivada por provocação, ofensa ou  qualquer crime actual praticado pelo que defende ” defende ” ( artigo 46º, n.1). Diferentemente do que sucede com os caracteres supra mencionadas em que a quase totalidade de doutrina alcançou consenso na interpretação, o requisito de “ausência de provocação” tem levantado as maiores dificuldades de interpretação, gerando os mais acessos e interessantes debates doutrinários. Por exemplo, Maia Gonçalves nos informa que a exigência deste requisito tem dado origem a dificuldades de interpretação, “ pois seria dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais  afastar-se, só por si, a possibilidade de um direito de defesa ”8.  Já Eduardo Correia afirma que “muito “muito se tem discutido sobre se pode realizar os pressupostos da legítima  defesa, agressão dolosa ou culposamente provocada pelo agredido” agredido”9. Por sua vez o penalista alemão Claus Roxin nota a respeito que “ uma posição especial corresponde à   provocação intencional, que é muito discutida mas na pratica quase não se da ou não se pode demonstrar ”10.11 Resultando assim clara a natureza controvertida deste requisito que se encontra na base do presente trabalho. Por aqui basta esta enunciação sumária dos requisito porquanto já a seguir 7

Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, Código Penal Português, na Doutrina e na Jurisprudência Jurisprudência, 2ª edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1972, (anotação ao artigo 46º do Código Penal), p. 118 8 Idem, p.118 9 Eduardo CORREIA, op. cit., p.41 10 Claus ROXIN, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, 2ª Edição, traduzida para espanhol por Diego Manuel Luzon Pena et all., Editorial Civitas, S. A., 1997, p.639 11 Todas as referências constants neste trabalho com relação à obra de Claus Roxin correspondem a uma tradução livre efectuada do espanho para português.

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passamos a apresentar com o devido detalhe e clareza os contornos do mesmo como ponto de partida na caminhada que se pretende seguir no presente trabalho.

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Capítulo II  A PROVOCAÇÃO NA LEGÍTIMA DEFESA 

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1.

Enunciação do problema: A provocação na legítima defesa

 Já foi dito acima que o artigo 46º, n.1 do Código Penal moçambicano que enuncia os requisitos da legítima legítima defesa, estabelece que para que a agressão possa possa fundamentar esta figura, é necessário que a mesma ““não não seja motivada por provocação” provocação” por parte de quem defende. Por provocação deve entender-se “tudo “tudo quanto suscite cólera. Traduz o acto de excitar, incitar, insultar, tentar, fazer alguém sair do seu estado normal de tranquilidade ”12.

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Marcello Jardim LINHARES, Legítima defesa, 3a edição, revista, actualizada e aumentada, Forense, Rio de Janeiro, 1989, p. 376.

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Considere-se a situação em que um individuo A, põe-se a provocar outro, B, com recurso a injúrias ou outros factos tendentes a provocar a cólera de B. B, por sua vez, em consequência da provocação de A, agride este, não havendo a possibilidade de este último, em tempo, recorrer à força pública para prevenir ou mesmo parar a agressão já iniciada. Está aqui evidente que a agressão sofrida por A foi motivada pela provocação por si praticada, donde parece então esta questão não dever colocar-se a olhar para a aparente clar clarez ezaa cris crista talilina na da disp dispos osiç ição ão norm normat ativ ivaa que que temo temoss vind vindoo a cita citarr nest nestee tópi tópico co.. Entretanto a “ clareza cristalina” desta posição normativa não é mais do que aparente. Na  verdade e como atrás ficou dito, a exigência do requisito da ausência de provocação por parte parte do defend defendent entee tem dad dadoo origem origem a inúmer inúmeras as dificu dificulda ldades des de interp interpret retaçã açãoo e alimentando interessantes debates entre os doutrinários.

E aqui se coloca então a questão fundamental: pode o A repelir essa agressão (com outra outra agressão) agressão) socorrendo-se socorrendo-se no instituto instituto da legítima legítima defesa? Por outras outras palavras, palavras, é ou não admitida a legítima defesa do provocador contra a agressão por si provocada? Com efeito, interpretando à letra o n.1 do artigo 46º do Código Penal, o problema é resolvido de modo muito simples: a agressão foi provocada? Então contra ela não há legitima defesa. A agressão inversamente, não foi provocada pelo defendente? Então contra ela admitir-se-á a legítima defesa do provocador! Uma boa parte da doutrina exclui por completo a legitima defesa quando defendente tenha provocado a agressão. Considera esta parte da doutrina que o exercício da legítima defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso de direito pelo que nestes casos, deve-se afastar por completo a legítima defesa e responsabilizar penalmente o agredido provocador pelo dano doloso ao agressor13. Entretanto, o assunto complica se quando a prática monstra que as provocações não são todas da mesma intensidade ou gravidade, não podendo por isso ter as mesmas considerações a luz do Direito Penal. Na verdade, como coloca Maia Gonçalves “seria  “ seria  dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse só por si, a possibilidade de um  direito de defesa ”14. 13 14

Cfr. Claus ROXIN, op. cit. p. 639 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.118

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Nesta sede, tem se vindo a desenvolver uma corrente doutrinária que aponta para a necess necessida idade de de mui muita ta cautel cautelaa na interp interpret retaçã açãoo deste deste requis requisito ito esse que, que, aliás, aliás, tem desaparecido em muitos códigos penais da actualidade15. Estudaremos em profundidade, mais adiante, os fundamentos apresentados para o sustento das duas posições divergentes até hoje defendidas pela doutrina.

2.

 Teorias que afastam a legítima defesa do provocador

 Já ficou aqui dito que a maior parte da doutrina exclui totalmente a legítima defesa do provocador agredido. Ficou igualmente dito que esta é a leitura que se impõe no âmbito de uma interpretação literal do n.1 do artigo 46º do Código Penal. Uma primeira orientação doutrinária é a que parece ser defendida por Cavaleiro de Ferreira o qual, reflectindo sobre a questão do excesso da Legitima Defesa defende que tal figura “abrange os casos chamados de excesso na causa, isto é,   jus justa tame ment ntee aque aquela la hipó hipóte tese se em que que algu alguém ém,, tend tendoo   pro provo voca cado do outr outrem em se defe defend ndee pera perant ntee uma uma reac reacçã çãoo despro despropor porcio cionad nadaa do provoc provocado ado;; tal defesa defesa não seria  seria  legítima mas beneficiaria, em todo o caso, do tratamento  privilegiado do excesso de legítima defesa ”16. No seguimento desta orientação, entende-se que ao provocador não assiste o direito de legítima defesa contra a agressão que ele mesmo tenha provocado. Ou seja, o provocador agredido, caso reaja agredindo seu provocado estará cometendo um acto típico e antijurídico, o que determina, por consequência, a sua responsabilidade criminal. Entretanto como que para mitigar a situação dificilmente aceitável de o provocador agredido ter de se deixar completamente desprotegido face à agressão que sofreu, esta corrente defende que a reacção do provocador agredido deve ser entendida como configurando a situação de excesso de legítima defesa, mais concretamente, na figura de 15 16

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. Cit. P. 119 CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit. Pp. 61 e 62

16

“excesso na causa”17.18. Como bem o diz Eduardo Correia, para a corrente segundo a qual toda a provocação inicial exclui a legitimidade da defesa posterior do provocador ““oo excesso na causa aparecerá assim como um “remédio” para a situação, deveras chocante, de se ter de  deixar o autor de uma provocação insignificante inteiramente a merecer do provocado” provocado ”19. Assim sendo, a agressão defensiva do provocador não veria a sua antijuridicidade excluída nos termos da legítima defesa em si, mas ver-se-ia beneficiada pelo instituto do excesso, o que levaria à sua não punibilidade. Outra orientação no sentido de excluir totalmente a legítima defesa do provocador sust susten enta ta-s -see no ente entend ndim imen ento to de que que o exer exercí cíci cioo da legí legíti tima ma defes defesaa por por part partee do provocador configuraria uma situação de abuso do direito que no nosso Direito é cara caract cter eriz izad adoo como como send sendoo o exer exercí cíci cioo de um dire direit itoo quan quando do o titu titula larr exce excede de manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito 20. Um ponto importante a notar-se nesta orientação é que, na verdade, ela aceita a existência do direito de legítima defesa por parte do provocador, porquanto só assim se compreenderá a invocação da figura do abuso de direito já que “o abuso de direito pressupõe logicamente existência do direito, embora o titular se exceda no exercício dos seus poderes”21 . O certo é, porém, que entendendo o acto ofensivo do provocador como abuso de direito, temos como resultado que àquele acto deve-se atribuir todas as consequências de todo o acto ilegítimo. Sendo então o acto ilegítimo e ofensivo de bens jurídicos tuteladas pela lei penal, ao acto deverão ser imputadas as consequências do ilícito penal, com a consequente responsabilização do provocador agredido. O recurso a figura de abuso do direito para justificar a punição do provocador há-de ser entendido, antes de tudo, no âmbito do próprio conceito do abuso de direito, o qual surge na senda da socialização do direito, visão que veio substituir no direito a visão jusnaturalista e individualista vigente à época do código civil de Seabra22. A ordem jurídica já não deve ser interpretada tendo em conta apenas o interesse do indivíduo e sim como 17

Cfr. Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit., p.120 Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit., p. 61 19 Idem, p.62 18

Cfr. Art. 334 do Código Civil Fernando Andrade PIRES de LIMA e J oão de Matos ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, Vol I, Coimbra Editora Limitada, 1967 (anotação ao artigo 334º), p.216 22 Cfr. António BRAZ TEIXEIRA, Filosofia do Direito, AAFDL, Lisboa, 1987, p.41 20 21

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instrumento de prossecução de fins sociais nomeadamente, a paz e a segurança. Nesse entendimento, ainda que se reconheça ao provocador um certo direito de defesa pelo facto de estar a ser vítima do provocado, entende-se que exercício desse direito é uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.  Assim sendo, porque no final de contas o provocador agredido acaba sendo punido pelo seu acto defendente, esta teoria acaba dando no mesmo resultado de exclusão da legítima defesa do provocador. Por último, outra orientação que dá no mesmo resultado (punição do provocador) é a dos autores que consideram que subsiste o direito à legítima defesa pelo menos enquanto faltar faltar em absoluto absoluto a possibili possibilidade dade de esquivar, esquivar, fazendo porém responder responder o provocador provocador “ pela provocação culpável da situação de legítima defesa como autor doloso do resultado por si causado”. causado”. É a construção denominada “actio illicita in causa”23. Esta é uma construção que foi originariamente criada para as situações em que o agente se coloca culposamente em estado de inimputabilidade, em razão de incapacidade mental acidental (como ocorre, por exemplo com alguém que se intoxique com uma quantidade excessiva de álcool ou com uma excessiva dose de outras drogas) para posteriormente, neste estado de incapacidade, cometer delitos com a intenção de se furtar à responsabilidade, que seria afastada em razão do seu estado (por exemplo, o agente que esse embriaga e vem a cometer homicídio). Como justificar então a punição do homicídio se o mesmo foi praticado no estado em que o agente se encontrava “acidentalmente privado do exercício das suas faculdades intelectuais no momento de cometer o facto punível? A solução foi entender que o delito cometido posteriormente posteriormente pelo agente (no nosso caso, homicídio) foi querido pelo mesmo no momento em que ele se pôs nas condições de o poder cometer, designadamente ao colocar-se em estado de distensão da sua capacidade de intelecto. Ou seja, a acção (do homicídio) olhada no momento em que se pratica, realmente poderá não ser ilícita já que a mesma é cometida por um agente acidentalmente incapaz, porém, tendo em conta que para a praticar o agente colocou-se culposa ou dolosamente num certo estado, deve-se entender então que a acção é ilícita pela sua causa: a colocação dolosa ou culposa em estado de inimputabilidade acidental ou relativa.

23

Claus ROXIN, op. cit . p. 641

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 Transporto este entendimento para o campo da legitima defesa do provocador o mesmo veio a ter a significação de que a acção final do provocador, aquela que o mesmo pratica no intuito de repelir a agressão por si provocada, é uma acção querida por si e, assim sendo, mesmo que a mesma pudesse entender-se por justificada pelo facto de o prov provoc ocad ador or esta estarr a ser ser agre agredi dido do,, essa essa just justif ific icaçã açãoo deve deve ser ser afast afastad adaa e puni punirr-se se o provocador por crime doloso contra o provocado. É dizer que a acção que poderia justificar-se em sede de legítima defesa, devera ser s er punida porque a mesma tem uma causa ilícita, a saber, a provocação intencional do agredido. E hoje uma construção que tende a ser abandonada em todos campos e aqui no específico campo de legítima defesa do provocador mereceu críticas fortes de Claus Roxin que, em sede própria, teremos a ocasião de analisar. Fica Fica ass assim im então então expost expostas as as diversa diversass orient orientaçõ ações es seguid seguidas as pelos pelos autore autoress que entendem que a provocação exclui por completo a legítima defesa do provocador.

 As orientações apresentadas acima e que tem como intuito afastar por completo a legitima defesa do provocador não convencem de todo. Com efeito, a construção de “excesso da causa” desenvolvida pelo Prof. Cavaleiro de Ferreira mereceu uma forte crítica do Prof. Eduardo Correia que entende que o conceito de excesso não pode de modo algum abranger reacções contra agressões em ““que que não convirjam os requisitos enunciados no n 1 do artigo 46” do Código Penal, sendo certo também que na  defesa, e para que o seja, também, tem sempre de estar presente o “animus defendendi ”24. No mesmo diapasão alinha Maia Gonçalves, para o qual “embora a questão não esteja encerrada, é hoje doutrina  dominante e jurisprudência uniforme que há excesso de  legítima defesa somente quando, verificando-se todos os   pressupostos da Legitima defesa, o agente usa meios  excessivos. O excesso da legítima defesa é assim um  excesso nos meios empregados ” 25.

24 25

Eduardo CORREIA, op. cit. p. 62 Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op. cit. p.120

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Para estes autores a figura do “excesso” deve apenas ser chamada naquelas situações em que os requisitos requisitos da legítima legítima defesa se verificam verificam em pleno, pleno, ocorrendo apenas apenas que o defendente que se encontra em situação de legitimamente se defender usa de meios desnecessários ou desapropriados26. Não pode assim esta construção caracterizar ou resolver o problema da possibilidade da legitima defesa do provocador já que, aliás, hoje em dia deve considerar-se por opinião dominante a ideia de que “a agress agressão ão pré-or pré-orden denada ada,, isto isto e, intenc intencion ionalm alment ente  e  dirigida a criar condições de legítima defesa – para , sob  o manto formal do direito que dela emerge, obter a  exclusão da ilicitude de facto que preenche um tipo legal  de crime – impede pura e simplesmente o funcionamento do direito da legítima defesa ”27   Já Já quan quanto to à teor teoria ia segu segund ndoo a qual qual a legí legíti tima ma defe defesa sa do prov provoc ocad ador or deve deve ser ser completamente excluída por configurar a situação de abuso de direito, Claus Roxin ente entend ndee que que a mesm mesmaa não não pode pode ser ser inte inteir iram amen ente te acei aceite te pelo pelo meno menoss enqu enquan anto to a provocação não tiver a característica car acterística da antijuridicidade. Com efeito, segundo Roxin, “quem actua conforme o Direito, por exemplo, o policia  ou agente judicial em exercício de seu cargo, conserva   plenamente seu direito a legítima defesa ainda que espere   provocar  provocar o afectado afectado com a sua intervenção, intervenção, cumprindo cumprindo o seu dever e poder golpeá-lo por intermédio da legítima  defesa, pois o único que se exige é que as pessoas se  comportem conforme ao Direito” Direito ” 28.  Já a construção segundo a qual o exercício da legítima defesa por parte do provocador configuraria uma situação de abuso de direito merece alguma aceitação. Porem tal aceitação deverá ser muito cautelosa porque realmente será difícil de compreender que o abuso do direito se verifique naquela situação em que o agredido tenha provocado a agressão com um facto insignificante. Voltaremos a reflectir sobre a graduação da provocação em sede própria quando tomarmos a posição final acerca do nosso tema. 26

Ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 28 Claus ROXIN, op cit. p. 640 27

20

Quanto à solução da “actio illicita in causa” que pretende que o provocador deve esquivar-se fazendo-o entretanto responder pela provocação culpável de uma situação de legítima defesa como autor doloso do resultado por ele causado, Claus Roxin contrapõe que “esta solução não pode convencer em sua construção, pois   por exemplo se o provocador, mata por um disparo o  provocado, conforme seu plano para repelir a agressão, tal construção obrigaria a admitir que uma mesma acção (o disparo) é tanto jurídica como antijurídica: jurídica e  conforme ao Direito enquanto legítima defesa e anti-    jurídica jurídica enquanto enquanto consumação consumação de um um de um delito delito de  homicídio doloso posto em marcha pela ilícita causa. Isto é contraditório e, no aspecto construtivo, é um rodeio  gerador de confusão: pois se castiga com razão – ao  provocador por um delito doloso, a aprovação da legítima  defesa não é mais do que aparente ”29. Com isto ficam profundamente abalados a fundamentos das principais teorias que pretendem excluir de todo o direito de legítima defesa do provocador agredido. Com efeito, na sua quase totalidade todas teorias recorrem a construções algo artificiais cuja coerência não tem a forca suficiente e requerida no campo de Direito Penal onde, mais do que simples formulações sistemáticas, exige-se a apresentação de uma justificação sólida, justa e consistente sempre que em causa está a possibilidade de responsabilizar alguém, imputando-lhe imputando-lhe a pratica de um certo delito. Mas esta conclusão, se assim se pode chamar, menos do que resolver a nossa questão fundamental, adensa ainda mais as nossas interrogações, colocando mais a nu a questão central do presente trabalho: deve ou não ser admitida a legítima defesa do provocador? Perante a situação em que alguém de forma consciente e com recurso aos mais variados meios incita à cólera de outrem, colocando-se objectivamente em situação de perigo (dada a possibilidade séria de esse outrem vir a agredi-lo) nessa situação, e em caso de o provocado vir realmente a avançar para uma agressão, pode, o provocador amparar-se na legítima defesa para se defender? 29

Idem, p.641

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 A refutação das diversas construções teóricas que almejam fundamentar a exclusão da legítima defesa do provocador deve entender-se como aceitação da legítima defesa do provocador “tout court ”? Como afinal devera ser interpretado o requisito de que a agressão “ não seja movida por provocação” que consta no n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano?   Julgamos que uma resposta consistente e aceitável a esta questão só poderá ser encontrada num “momento anterior” de reflexão, designadamente com a reflexão sobre os fundamentos teorético-dogmaticos teorético-dogmaticos do instituto da legítima defesa.  A resposta deverá buscar-se numa reflexão que almeje enunciar com clareza os fins que o Direito pretende alcançar com a instituição da figura da legítima defesa. Mais do que pelo simpl sim ples es conhec conhecime imento nto dos requis requisito itoss necessá necessário rios, s, se torna torna conhec conhecer er o fundam fundament entoo dogmático da legítima defesa para que se possa finalmente determinar se a mesma faz sentido na situação de provocador agredido ou não. É o exercício que nos propomos a empreender logo a seguir.

3.

Fundamentação teorético-dogmatica da legítima defesa

O entendimento de que quem age em legítima defesa não deve ser punido parece algo que constitui um ponto de vista unanimemente aceite pela generalidade da doutrina e dos ordenamentos jurídicos30. Quem é agredido ilicitamente por outrem e não pode recorrer aos meios normais de recursos à autoridade para obviar tal situação pode fazer-se valer os seus próprios meios para repelir a agressão. Em princípio, no âmbito de contrato social teoricamente existente entre os cidadãos e Estado, é este último que detém o monopólio do uso da forca para fazer valer a ordem e o Direito.  Aos cidadãos não é permitido o uso da forca para defesa de bens jurídicos pessoais ou patrimoniais, próprios ou alheio, o que corresponde a dizer-se que quando a força for utilizada nestas circunstâncias, a mesma será anti-jurídica, contraria ao Direito. Ocorre, entretanto, que nem sempre que se verifica violação de bens jurídicos, o Estado (por meios de seus agentes) está lá para manter a ordem e proteger aqueles. 30

Cfr. Eduardo CORREIA, op. cit. p.35

22

 Assim, para afastar a inaceitável situação de nessas condições, os cidadãos se verem deixados à sua sorte, permite-se que os mesmos usem dos meios ao seu dispor para repelir a agressão de que são vítimas. Tratar-se-á, assim, de exercer um direito que normalmente é garantido pelo Estado, o direito de defesa que nestas situações se torna um direito de legítima defesa.  Já foi apontado supra que as teorias que pretendem incluir a legitima defesa no plano de exclusão da culpa encontram-se hoje abandonadas quase que por completo.  A legitima defesa, por se traduzir no exercício de um direito, exclui a antijuridicidade do acto em que ela consiste traduzindo-se assim uma causa de exclusão da ilicitude. Quais são então a nível dogmático as ideias básicas que fundamentam ou que sustentam este instituto jurídico? Segundo Eduardo Correia “ o reconhecimento de um  direito de legitima defesa, cujo exercício logo formalmente  afasta a antijuridicidade do facto, tem na sua base a   prevalência que à ordem jurídica cumpre dar ao justo sobre o injusto, a defesa do direito contra a sua agressão, ao principio de que o direito não tem que recuar ou ceder  nunca perante a ilicitude ” 31.  A legítima defesa aparece-nos assim como justificada ou mais bem dito, fundamentada na ideia de que qualquer agressão contra um sujeito ataca o Direito, fazendo vincar a ilicitude. Perante tal situação e não havendo a possibilidade de em tempo útil recorrer-se aos meios públicos para repelir a agressão, não pode o Direito ver-se impavidamente vencido pela ilicitude. A actuação do defendente aparece assim como o meio pelo qual o Direito volta a  vincar, sobrepondo-se à ilicitude, a justiça afasta a injustiça. A legítima defesa, no entender de Eduardo Correia, funda-se assim na ideia do prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. É esta ideia que acompanha o Prof. de Coimbra em toda a lição que apresenta sobre o instituto da legítima defesa, sendo igualmente a mesma que serve como vector para a resposta à questão fundamental que se s e coloca no presente trabalho: a (in)admissibilidade (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador.

31

Eduardo CORREIA, op.cit. p.35

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Orientação semelhante quanto ao fundamento da legítima defesa encontramos em Claus Roxin, o qual afirma que ““oo direito à legítima defesa actualmente vigente baseia-se em dois   princípios: a protecção individual e o prevalecimento do Direito” Direito ” 32. Explicitando esta ideia, Roxin esclarece que desde logo, a legítima defesa deverá pressupor sempre que seja necessária para impedir ou repelir uma agressão típica e antijurídica a um bem jurídico individual individual33. Porem, por outro lado, entende Roxin, ao permitir a defesa necessária para a protecção do particular, o legislador legislador também tem em vista o fim da prevenção geral considerando “ desejável que a ordem legal se afirme face as agressões a bens jurídicos individuais ainda que não estejam   presente os órgãos estatais que estariam em condições de realizar a defesa ” defesa ”34. Será assim o Direito a legitima defesa um meio de prevenção de delitos na medida em que se mostra que não é a ausência da força publica que dá campo a agressões impunes no meio social, porquanto, mesmo na inexistência inexistência daquela, ou na impossibilidade impossibilidade de a ela se recorrer em tempo útil para impedir ou repelir as agressões, o Direito continua a poder prevalecer, conferindo-se ao particular a força de o exercer. Isto, na certa, cer ta, desanima os potenciais agressores. É, segundo Roxin, a essa intenção intenção preventivo preventivo geral “ao “ao que se alude quando se fala em   prevalecimento do Direito como ideia reitora do direito de legítima defesa ”35. É uma ideia por se reter já que Roxin irá posteriormente basear-se na mesma para responder à questão fundamental do presente trabalho, porquanto, segundo aquele penalista alemão, “em “em toda a justificação pela  legítima defesa devem operar conjuntamente os princípios da protecção individual e do prevalecimento do “a concepção que se acaba de esboçar, que proporciona  Direito” Direito”36. Acrescenta ainda aquele autor que “a critérios claros para resolver inúmeros problemas interpretativos da legítima defesa ” – neles incluindo, conforme se verá, o problema da (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador –  “coincide também, em substância, com a doutrina dominante ” 37. Os princípios da protecção individual e do prevalecimento do Direito são as ideias fundamentais apontadas pela generalidade da doutrina para construir dogmaticamente a figura da legítima defesa sendo que alguns autores entendem por suficiente apenas um (por exemplo, como nos parece, Eduardo Correia destaca a ideia do prevalecimento do Direito 32

Claus ROXIN, op. cit. p. 608 Cfr. Ibidem 34 ibidem 35 Idem, p. 609 36 ibidem 37 ibidem

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24

 ), enquanto outros entendem que estes dois princípios são indissociáveis quando se trate

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de fundamentar este instituto39. Pare Parece ce-n -nos os ma mais is acei aceitá táve vell esta esta últi última ma posi posiçã çãoo que que faz conc concor orre rerr como como idei ideias as fundamentadoras da legítima defesa a protecção individual do agredido e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, a legitimaçã legitimaçãoo da actuação do defendent defendentee contra contra o agressor agressor aparece aparece prima   prima   facie justificada  facie justificada pela ideia de que não se pode deixar o agressor agir livre e impunentemente pelo simples facto de naquele momento não ser possível, para o agredido, o recurso à força pública. Não pode o agressor (que nesse momento representa a face visível da ilicitude e do injusto) singrar tranquilamente na sua actuação anti-jurídica, ou seja, “o “ o Direito não tem que  recuar ou ceder nunca perante a ilicitude ”40. A legítima defesa aparece assim justificada pelo sentimento enraizado na consciência da sociedade de que é sempre o bem que deve vencer o mal, o justo prevalecer sobre o injusto e, em última análise, é o Direito que deve prevalecer sobre a ilicitude. Por outro lado, porém, não se pode pôr de lado o facto, como diz Claus Roxin, de que “a legítima defesa é para o particular um direito enraizado na consciência jurídica do povo, o que desde logo dá como consequência que os bens jurídicos que se pretende com ela salvaguardar são bens jurídicos   particulares e não bens jurídicos públicos ”41. Do exposto retira-se a conclusão de que ao lado da ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude, há que ter em conta a ideia da necessidade de protecção individual do agredido (na sua pessoa e no seu s eu património). O indivíduo, aliás, assume aqui um lugar de especial relevo na medida em que é nele (como vítima da agressão) que se entende por agredida a ordem jurídica (cuja prevalência cumpre preservar e garantir), sendo também por ele (através da sua actuação defendente) que essa ordem se repõe, ressegurando-se assim o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Perfilhamos assim a ideia de que a legítima defesa, por ser o exercício de um direito – o direito de defesa – situa-se no campo da exclusão da antijuridicidade ou ilicitude do acto. A legí legíti tima ma defe defesa sa funda fundame ment ntaa-se se em duas duas gran grande dess idei ideias as vect vector ores es ou dois dois prin princí cípi pios os

38

Cfr. Eduardo CORREIA, op cit. p. 35 Por todos, veja-se Claus Roxin, na obra que temso vindo a citar 40 Eduardo CORREIA, op cit. p. 36 41 Claus ROXIN, op. cit., p. 608

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25

fundam fundament entais ais,, design designada adamen mente, te, o princí princípio pio da protec protecção ção indivi individua duall e o princí princípio pio da prevalência do Direito sobre a ilicitude.  Apresentada que está a fundamentação teorético-dogmática da figura da legítima defesa, encontramo-nos em condição de atacar profundamente a questão fundamental do presente trabalho: deve admitir-se a legítima defesa em caso de agressão provocada pelo agredido?

4.

Será defensável a exclusão total da legítima defesa do provocador?

Pelo Pelo que ficou expost expostoo no tópico tópico anterior anterior,, result resultaa claro claro que no nosso nosso entend entender, er, a legítima defesa é uma figura que tem na sua base duas ideias fundamentais, a saber, a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito. Deste prisma, a fundamentação de uma total exclusão desta figura quando esteja em causa uma agressão provocada pelo agredido representa-se como uma empresa difícil e não recomendável. Efectivamente, a tentativa de excluir por completo a legítima defesa do provocador só pode fundamentar-se no entendimento de que na situação em que o provocador é agredido pelo provocado, o primeiro não pode fazer-se valer dos institutos próprios da ordem jurídica para assegurar a sua protecção e também no entendimento de que naquela situação, a agressão do provocado sobre o provocador á algo querido pelo Direito, no claro sustento de que é com a continuação daquela agressão que o Direito vinga e prevalece sobre a ilicitude. Pare Parece ce-n -nos os um umaa opin opiniã iãoo de se afas afasta tarr por por comp comple leto to,, tend tendoo em cont contaa as idei ideias as apresentadas quando curávamos de fundamentar dogmaticamente a figura da legítima defesa. Com efeito, para o Direito, enquanto não estivermos ainda diante de uma provocação  verdadeiramente anti-jurídica, o provocador e o provocado encontram-se no mesmo plano de dignidade, requerendo assim a protecção da ordem jurídica contra qualquer tipo de agressão de que eventualmente sejam alvos. Razões ligadas ao respeito pela dignidade humana ditam a necessidade da protecção do indivíduo, mesmo quando este se encontre 26

em perigo resultante de actuação sua, pelo menos enquanto essa actuação não revestir certos elementos que mais adiante afloraremos. Por outro lado, porque a agressão do provocado continua sempre sendo anti-jurídica, parece claro que seria absolutamente contra o princípio do prevalecimento do Direito a ideia de que o provocado é livre de agredir tranquilamente o provocador, cimentando o entendimento de que a agressão do provocado não seria juridicamente censurável. Entend Entendemo emoss que no provoc provocado adorr agredi agredido, do, mesmo mesmo dad dadoo o facto facto da provo provocaç cação, ão, continua vincando a necessidade de protecção individual e de prevalecimento do Direito por meio do justo afastamento da agressão. Dito por outras palavras, partilhamos o pensamento daqueles que autores que defendem que mesmo considerando o facto de que a agressão não se teria dado caso não tivesse havido provocação do agredido, este último continua sempre podendo afastar a referida agressão, amparando-se no instituto da legítima defesa. Entretanto não há completa uniformidade nas teorias que aceitam a legítima defesa do provocador, havendo aquelas que entendem que será necessário considerar os diversos graus da provocação para que se possa ajuizar sobre a admissão ou não da legítima defesa do provocador e aquelas que entendem que independentemente do grau da provocação, a agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, susceptível de ser repelida pelo provocador com recurso à figura da legítima defesa. Não queremos aqui antecipar conceitos ou posições.  Vamos, a seguir, estudar detalhadamente os contornos das mencionadas orientações, num caminho que nos levará à posição final adoptada a respeito res peito deste tema.

5. 5.1

 Teorias a favor da legítima defesa do provocador

Necessidade de uma provocação suficiente

 Já ficou dito acima que no grupo das orientações doutrinárias que admitem a legítima defesa defesa do provoc provocado ador, r, alg alguma umass delas delas chamam chamam atençã atençãoo à necess necessida idade de de gradua graduarr a

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provocação, como pré-requisito para se ajuizar da admissibilidade ou não da legítima defesa do provocador. No Direito brasileiro por exemplo, reflectindo sobre este problema, Marcelo Linhares aponta que “não “não será assim qualquer injustiça que fará com que todos os actos subsequentes do  provocador sejam a ele completamente debitados ” excluindo-se assim por completo a legítima defesa 42. A provocação, para poder retirar a seu autor o direito à defesa deve ser relevante, suficiente, entendendo-se por esta provocação que “atendida “ atendida a ordem geral com que  sucedem as coisas, produza, excite ou influa na agressão. Quando essa provocação não é imediata, não serve para destruir nem para menoscabar o direito de defesa ”43. Prov Provoc ocaç ação ão sufi sufici cien ente te,, rele releva vant nte, e, adeq adequa uada da têm têm sido sido os term termos os comu comumm mmen ente te utilizados por aqueles autores que entendem que a legítima defesa do provocador pode ser admitida mas apenas em determinados casos. No geral, o entendimento defendido por esses autores é de que quando o acto provocador for de menor intensidade, por exemplo, uma injúria de pouca gravidade, o provocador sempre manterá intacto o seu direito de se defender contra a eventual agressão resultante da provocação mas, inversamente, se o acto do provocador configurar uma um acto de provocação intensa, relevante, suficiente, então não haverá porque garantir um direito de defesa do provocador. Mas como é que se pode aferir a “suficiência” “suficiência” de uma provocação provocação em termos de se entender que a mesma é suficientemente relevante para excluir a legítima defesa do provocador? Existirá um critério objectivo que nos permita ajuizar com a certeza que se exig exigee no Direi Direito to Pena Penall da inte intenç nção ão agre agressi ssiva va (mas (mas disf disfarç arçad adam amen ente te ofen ofensi siva va)) do provocador? O jurista brasileiro Marcelo Linhares que aqui temos vindo a citar, entende que haverá indícios de provocação suficiente ou mesmo preordenada sempre que nela haja ameaças, injúria grave, um estímulo real, uma excitação a entregar-se às vias de facto,  viciando-se assim o direito de defesa do provocador44. Fica assim exposto o primeiro grupo de orientações doutrinárias que aceitam a legítima defesa do provocador agredido. Conforme ficou claramente exposto, este grupo 42

Marcello Jardim LINHARES, op. cit . p.372 Ibidem 44 Cfr. ibidem

43

28

corresponde àquelas correntes segundo as quais o provocador agredido apenas verá mantido o seu direito à legítima defesa naquelas situações em que a provocação do agredido não for suficientemente intensa para deflagrar a reacção venha eventualmente a ser realizada pelo agressor provocado. Para Para esta estass orie orient ntaç açõe ões, s, enqu enquan anto to a prov provoc ocaç ação ão não não tive tiverr os cond condim imen ento toss de “sufic “suficiên iência cia”” e da “relev “relevânc ância” ia”,, não poder poderáá afasta afastarr o direit direitoo da legíti legítima ma defesa defesa do provocador agredido. Enquan Enquanto to não se verifi verificar carem em estes estes elemen elemento tos, s, o provoc provocado adorr agredi agredido do contin continua ua necess necessita itando ndo e merece merecend ndoo a protec protecção ção juríd jurídica ica à sua esfera esfera indiv individ idual ual (pesso (pessoal al e patrimonial), sendo igualmente que nessa situação, na defesa do agredido, irá o Direito prevalecer sobre a ilicitude representada na agressão do provocado. Entende-se assim que a agressão do provocado, enquanto não for consequência de uma provocação com os caracteres acima mencionados, será sempre uma agressão completamente ilícita, antijurídica, injustificada face ao Direito, susceptível de ser repelida com recurso ao instituo da legítima defesa. Corr Corresp espon onde de ass assim im este este grupo grupo àque àquela lass corre corrent ntes es que que à perg pergun unta ta sobr sobree se um provocador agredido mantém ou não o seu direito à legítima defesa não se pode respon responder der com um imedia imediato to sim  ou não. Necessári árioo se torna torna efectu efectuar ar um umaa prévia prévia não. Necess caracterização da provocação em causa e graduá-la em termos de determinar se a mesma é ou não suficiente para gerar a agressão subsequente. Caso o seja, o provocador não terá direito direito à legítima legítima defesa, mas, no caso contrário contrário,, no caso das chamadas chamadas agressões agressões leves, insuficientes, o provocador terá direito a repelir a agressão agr essão nos termos da legítima defesa.  Assim sendo, podemos concluir que a (in)admissibilidade da legítima defesa do provocador não é susceptível de uma apreciação abstracta e ““aa priori ” por parte do julgador. É um assunto a ser analisado segundo as circunstâncias do caso concreto.

5.2 Necessidade de uma provocação preordenada

 Teresa  Teresa Beleza começa por nos lembrar que o requisito requisito da ausência ausência de provocaçã provocaçãoo é um requisito legalmente exigindo referindo que

29

“o n. 1 do artigo 46 [do 46  [do Código Penal] diz que esta  agressão, pressuposto da legítima defesa não deve ser  motiva motivada da por provoc provocação ação,, ofensa ofensa ou qualqu qualquer er crime  crime  actual praticado pelo que defende. Isto é, uma pessoa que   provoque uma agressão de outra não pode, em princípio, responder-lhe em legítima defesa ” defesa  ” 45. Entretanto, logo a seguir, a professora adverte que esta disposição legal é de se entender com um certo cuidado, porquanto “qualquer provocação insignificante, como, por exemplo, uma injúria de pequena, em relação a ela não faz sentido dizer que a reacção do injuriado é, por hipótese, tentar  matar a pessoa que o injuriou, não faz sentido aqui  dizer que a pessoa que injuriou não tem o direito de se  defender ”46 e conclui Teresa Beleza indicando que “ parece “ parece que é correcto – esse é o entendimento geral – que a   provocação, para excluir a possibilidade da legítima defesa, deve ser uma provocação preordenada ”47.  Teresa Beleza introduz assim um termo novo para a discussão, a saber, o conceito de provocação preordenada. É um conceito desenvolvido por outro grupo de orientações, aquelas que entendem a provocação, suficiente ou não, não pode excluir a legítima defesa. Para que possa efectivamente excluir a legítima defesa do provocador, a provocação tem de ser preord preordena enada. da. Veremo Veremoss adi adiant antee o sig signi nific ficado ado dad dadoo pelos pelos doutri doutrinár nários ios a este este conceito. Com efeito, como veremos, a provocação preordenada não se identifica com a chamada provocação “suficiente”. E o tratamento das duas diferirá completamente. Com efeito,  Teresa Beleza entende por provocação preordenada aquela que “é preordenada a criar uma situação em que a pessoa  reagisse de tal maneira que a primeira pessoa, isto é, o  provocante, pudesse então fazer o que queria desde o

45

Teresa Pizarro BELEZA, op cit. p.245 ibidem 47 ibidem 46

30

início que era cometer um crime de agressão; um crime de  ofensa ou um crime de homicídio” homicídio ”48.

  Já Cla Claus us Roxin, Roxin, depois depois de indica indicarr que que a chamad chamadaa provoc provocaçã açãoo inten intencio cional nal (que (que corresponde à provocação preordenada) é algo ao qual corresponde uma posição especial, sendo entretanto, algo que na prática quase nunca se dá ou, pelo menos, não se pode demonstrar49, define esta como aquela situação em que ““alguém alguém provoca a outro para que  realize uma agressão para poder agredi-lo sob a protecção da legítima defesa ”50.   Ao Ao lado lado dess dessaa prov provoc ocaç ação ão inte intenc ncio iona nal,l, o pena penalilist staa alem alemão ão dá-n dá-nos os cont contaa das das provocações ligeiras, aquelas “que “que não pretendem pretendem suscitar suscitar uma agressão do provocado provocado para feri-lo feri-lo sob o manto da legítima defesa, mas que, entretanto, desencadeiam uma agressão antijurídica” 51. Roxin entende que diferentemente do que ocorre com a provocação intencional, tratando-se de uma provocação não preordenada, o provocador não pode perder por completo o direito à legítima defesa “ pois como o fim da sua injúria não era provocar a agressão, necessita de protecção  face ao ataque anti-jurídico” anti-jurídico”52.

Roxin caracteriza a provocação intencional – ou preordenada, se preferirmos – como sendo aquela situação em que “alguém “ alguém provoca a outro para que realize uma agressão com o intuito de poder atingi-lo sob a protecção da legítima defesa ”53. Depois de apontar que em tais situações, a doutrina dominante exclui por completo a legítima defesa por a considerar um abuso de direito, o autor alemão adverte que “tal “ tal posição é de se compartilhar, mas com a reserva de que há  de se tratar de uma provocação antijurídica” 54 porquanto aquele que eventualmente provoca outrem mas dentro dos parâmetros da legalidade, por exemplo o agente policial no cumprimento de um dever, deverá sempre conservar intacto o seu direito de legítima defesa “ pois o único que se exige é que as pessoas se comportem de modo conforme ao Direito” Direito ” 55. Entretanto, avança Roxin, 48

ibidem Cfr. Claus ROXIN, op. cit ., ., p.639 50 ibidem 51 Idem, p. 641 52 ibidem 53 Idem, p.639 54 ibidem 55 Idem, p.640 49

31

“quem com uma conduta antijurídica provoque o outro a  cometer uma agressão com a intenção de lesioná-lo, não  pode amparar-se na legítima defesa: com efeito, por uma   parte não necessita de protecção diante da situação de   perigo em que se colocou a si próprio com a sua conduta  antijurídica; e, por outro lado, não faz prevalecer o Direito quando como provocador antijurídico está pondo em cena uma agressão com fins danosos ” 56. Do até aqui exposto quanto ao pensamento de Claus Roxin, já se pode retirar algum alg umas as linhas linhas orient orientado adoras ras do pensam pensament entoo deste deste autor autor no que refere ao tema tema do presente trabalho. Uma primeira conclusão será no sentido de que a provocação, para poder excluir o direito de defesa do provocador, face à agressão do provocado, deve ser anti-jurídica, ou seja, consubstanciar uma afronta às normas do Direito. Significa isto dizer que a provocação que exclui a legítima defesa não deve apenas ser “sufic “suficien iente” te” como como entend entendem em outros outros autore autores. s. Com efeito efeito,, a provoca provocação ção pode pode ser suficiente para excitar o provocador e criar nele condições adequadas para a prática de uma agressão, mas mesmo assim, não ser idónea, no entender de Roxin, para excluir por completo a legítima defesa do provocador pelo facto de a mesma não ser anti-jurídica, ou seja, ser justificada face ao Direito. Na realidade, “quem actua conforme o Direito, por exemplo, como   polícia ou agente judicial no exercício do seu cargo, conser conserva va plenam plenament entee o seu direit direitoo à legíti legítima ma defesa  defesa  inclusive quando espera provocar o afectado com a sua  intervenção cumprindo o seu dever e poder tirá-lo por  intermédio da legítima defesa ”57.  Assim, a antijuridicidade aparece como requisito fundamental para que a chamada provocação intencional possa excluir a legítima defesa do provocador. 56 57

ibidem ibidem

32

Uma outra conclusão que desde já se pode retirar do pensamento exposto de Claus Roxin – e que deriva da primeira – é que o fundamento principal da exclusão da legítima defesa do provocador antijurídico é o facto de na sua suposta legítima defesa não se acharem materializadas ideias essenciais que fundamentam este instituto, designadamente, a protecção do indivíduo e o prevalecimento do Direito58 . Com efeito, no entender de Roxin, nem se pode defender o entendimento de que se for impossível esquivar, inclusive o provocador há-de poder actuar em legítima defesa, porque o Direito não o pode colocar na situação sem saída de, ou entregar a sua vida e integridade ao agressor ou ter de incorrer em responsabilidade penal. É que “o provocador não perceberá como algo sem saída, senão como como resul resultad tadoo deseja desejado do de seu plano plano manipu manipulad lador. or.  Entender  Entender a falta de possibilid possibilidade ade de fuga é inadequado inadequado teleol teleologi ogicam cament ente:e: pois, pois, porque porque vai ter de conser conservar var o   provocador o direito de legítima defesa só porque não   pod podee faze fazerr o que que não não quis quis faze fazerr em abso absolu luto to?  ? ”, questiona o jurista alemão59. Fica assim claro que no entender de Roxin, o provocador agredido não necessita de protecção do Direito quando actue nos termos de uma provocação preordenada. Por outro lado, tendo em conta o facto de que a agressão do provocador é tida simplesmente como resultado adequado e inicialmente querido pelo provocador, não será pela suposta legítima defesa deste último que o Direito prevalecerá. Antes pelo contrário, recon reconhec hecerer-lhe lhe o direit direitoo à legíti legítima ma defesa defesa seria seria premia premiarr a ilicit ilicitude ude,, consid consideran erando do justificado o seu plano manipulador antijurídico e bem sucedido do provocador. Caem assim por terra as duas ideias chave que fundament fundamentam am o instituto instituto da legítima defesa defesa,, design designada adamen mente te a protec protecção ção do indiv indivídu íduoo e o preval prevaleci ecimen mento to do Direit Direito, o, afigurando-se assim inadequada a aceitação da legítima defesa do provocador, pelo menos quando se trata da chamada provocação intencional, anti-jurídica, preordenada.

58 59

Cfr. ibidem Idem, p. 641

33

Mas que caracteres há-de comportar, afinal a tal provocação jurídica aqui erigida por Roxin como elemento excludente da legítima defesa? E que dizer de uma conduta provocadora que não seja antijurídica mas que seja éticosocialmente reprovável? Sim, porque ocorrem, não raras vezes, situações de pequenas alusões, faltas de trato, etc. que não chegam a constituir aquilo que juridicamente se pode qualificar de injúria ou de lesão geral do direito de personalidade 60. Porém, são condutas reprováveis ético-socialmente. Daí a questão: será que estas condutas também excluem por completo a legítima defesa do provocador?  A questão parece poder responder-se recuando no próprio pensamento de Roxin, para onde o jurista alemão aponta que só pode excluir a legítima defesa do provocador a provocação intencional e antijurídica, entendendo-se assim que a conduta, mesmo que seja ético-socialmente reprovável, senão for antijurídica, não será idónea para excluir a legítima defesa do provocador. Entretanto, Roxin não conclui levemente desse modo, preferindo precisar um pouco mais os caracteres da provocação excludente da legítima defesa. Desde logo, Roxin avança que “o correcto será exigir, para que uma conduta prévia  restri restrinja nja a legíti legítima ma defesa defesa que prejud prejudiqu iquee de modo modo “o que debaixo de lintel  antijurídico do lesado”, lesado”, já que “o da antijuridicidade seja ético-socialmente reprovável é algo que não se pode abarcar em categorias jurídicas e,  portanto, continua sendo algo demasiado vago” vago ”61.  Ao lado do elemento de antijuridicidade, antijuridicidade, “have haverá rá que que exig exigir ir tamb também ém que que a cond condut utaa prév prévia  ia  antijurídica tenha uma estreita conexão temporal e uma  adequada proporção com a agressão que provoca. Quem  injuriou outrem não terá restringidas as suas faculdades  de legítima defesa se o injuriado o atacar um ano depois;  e quem é culpado por danos leves e é objecto de uma  60 61

Cfr. Idem, p. 644 ibidem

34

agressão agressiva totalmente desproporcional (como uma  tentativa de assassinato por parte do provocado) não tem  que sofrer redução alguma de suas faculdades defensivas ” .

62

 Antijuridicidade da provocação, conexão temporal razoável entre a provocação e a agressã agressãoo do provoc provocado ado e propo proporci rciona onalid lidade ade entre entre a intens intensida idade de da provoc provocaçã açãoo e a gravidade da agressão resultante são os elementos essenciais para que, segundo Claus Roxin, a provocação intencional (preordenada) possa retirar por completo o direito de legítima defesa do provocador agredido.   Assim, sempre que esses elementos não se verificarem, o provocador agredido manterá por completo o direito à legítima defesa contra a agressão do provocado. Passemos agora a analisar outra orientação neste campo – o campo das orientações doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador agredido.

 Já dissemos que a par das orientações já acima analisadas, que admitem a legítima defesa, submetendo-a, porém, a alguns condicionalismos (condicionalismos que têm que   ver ver com com os cara caract cter eres es de sufi sufici ciên ênci ciaa da próp própri riaa prov provoc ocaç ação ão cons consid ider erad adaa no caso caso conc concre reto to),), auto autore ress há que que ente entend ndem em que que inde indepe pend nden ente teme ment ntee da sufi sufici ciên ênci ciaa da provocação, o provocador sempre manterá intacta a sua legítima defesa. Este Este entend entendime imento nto foi abraça abraçado do no Direit Direitoo Portu Portuguê guêss pelo pelo emine eminente nte penali penalista sta Eduardo Correia. Com efeito, defende aquele autor, que o entendimento de que aqueles casos em que a agressão de que se defende ter tido como base uma provocação culposa (que pode ser por negligência ou com dolo não preordenado) é uma opinião a ser subscrita “quer “ quer no caso “nunca uma  da provocação simples, quer no caso da chamada provocação ‘suficiente’”  e isto porque “nunca  provocação é adequada a excluir excluir a ilicitude de um acto acto e, portanto, a afastar a possibilidade de contra ela  ter lugar uma legítima defesa ”63. Do exposto, resulta desde logo que para Eduardo Correia, o provocador sempre pode repelir a agressão do provocado, sob o manto da legítima defesa. E isto por uma razão 62 63

ibidem Eduardo CORREIA, op. cit. p.42

35

simples: a agressão do provocado, mesmo quando resulta de uma agressão “suficiente”, “ade “adequ quad ada” a” e actu actual al,, cont contin inua ua semp sempre re send sendoo um umaa agre agress ssão ão ililíc ícit ita, a, um umaa agre agress ssão ão antijurídica. Disto decorre que o provocador agredido terá todo o direito de prevenir ou repelir a mencionada agressão, o que sempre será feito no exercício de um direito: o direito da legítima defesa. Enquanto o acto do agredido continuar constituindo mera provocação, seja ela “suficiente”, “relevante”, ou “leve, insuficiente” e “insignificante”, não há porque retirar ao agredido o direito de legitimamente se defender da mesma. Com efeito, explica Eduardo Correia, “a opinião contrária relativamente à provocação simples  conduziria a que qualquer acto de provocação -   v.g. uma injúria pouco grave – iria colocar o provocador  inteiramente à mercê do contra-ataque do provocado. No que toca à provocação suficiente, deve afirmar-se que a  irritação ou estado de cólera do provocado não retira à  agressão o carácter antijurídico” antijurídico ”64. Pare Parece ce aqui aqui esta estarr impl implíc ícit itaa a resp respos osta ta a um umaa ques questã tãoo mu muit itoo impo import rtan ante te que que as correntes anteriores negligenciam por completo: prende-se a mesma com o tratamento que o Direito deve dispensar à agressão do provocado. Sim, porque a resposta sobre a (in)ad (in)admis missib sibili ilidad dadee da legíti legítima ma defesa defesa do provoc provocado adorr não pode pode ser defini definitiv tivame amente nte encontrada negligenciando negligenciando a pergunta sobre o carácter da agressão do provocado. Será essa agressão lícita e justificada pelo facto da provocação? É que nesse caso, realmente a legítima defesa do provocador deverá ser liminarmente excluída dado o facto de que à agressão do provocado faltaria um elemento essencial: ilegalidade da agressão. Parece ser este o entendimento tanto daqueles que por vários motivos, como vimos, excluem por completo a legítima defesa do provocador, bem como aqueles que entendem que a legítima defesa do provocador deve ser excluída nos casos da chamada provocação suficiente.

64

Ibidem

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Mas será que a tal provocação suficiente é uma verdadeira causa de exclusão da ilicitude? Ou sempre continua nos limites de uma circunstância atenuante nos termos da 1ª parte do n. 4 do artigo 39º do Código Penal Penal moçambicano? Para Eduardo Correia, a agressão do provocado é sempre uma agressão ilícita, daí a admissão da legítima defesa do provocador, tanto na chamada provocação insuficiente, como na suficiente. No entender daquele penalista, outra posição só pode ser defensável “quando o acto do provocador constituir em si uma agressão ilícita – pois nesta hipótese, contra o ataque  ”, já que aí estar-se-á “em “em face de uma nítida  que procura evitá-la não pode falar-se em legítima defesa ”, aplicação do princípio de que contra a legítima defesa não pode exercer-se uma legítima defesa ”65.   Anali Analisar saremo emoss mai maiss profun profunda damen mente te esta esta quest questão ão quando quando aprese apresenta ntarmo rmoss a nossa nossa posição definitiva tomada a respeito deste assunto. Por ora, fica dito que para esta segunda orientação nas correntes doutrinárias que admitem a legítima defesa do provocador, uma provocação nunca é suficiente para conferir licitude à agressão perpetrada pelo provocado.   Assi Assim m send sendo, o, a agre agress ssão ão do prov provoc ocad adoo semp sempre re ma mant nter eráá o carác carácte terr de anti anti-juridicidade, podendo eventualmente o crime em que a sua agressão consistir, vir a ser atenuado pela circunstância de provocação. Ora, diante de uma agressão ilícita, desde que a mesma seja actual, não haverá motivos para cercear o direito de o provocador prevenir ou repelir a mesma, amparado no instituto da legítima defesa.

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ibidem

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Capítulo III POSIÇÃO ADOPTADA 

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Não é tarefa fácil tomar uma posição entre tantas que parecem – todas elas – ter fundamentos sólidos e representar saídas consideráveis para o problema que está em discussão neste texto. Como ponto de partida nesta difícil empresa, deve-se lembrar que a discussão em causa gira à volta da interpretação do n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano que estabelece que “só pode verificar-se a justificação do facto nos termos do n.5 do artigo artigo 44º quando quando concor concorrer rerem em os seguin seguintes  tes  requisitos:  1º Agressão ilegal, em execução ou iminente, que não seja motivada por provocação, ofensa ou qualquer crime  ”. actual praticado pelo que defende ”. Interpreta Interpretada da literalmen literalmente, te, a citada citada disposiçã disposiçãoo legal não oferece oferece qualquer qualquer margem margem de dúvidas. Com efeito, basta apenas entender que só haverá legítima defesa quando a agressão em causa não tenha sido provocada pelo que defende. É a situação em que A provoca B (de qualquer forma) e B, irritado, agride A. A interpretação literal ditaria que nessa situação, porque A teria provocado a agressão de B, não pode prevenir ou repelir a agressão com base na figura de legítima defesa. Entretanto, como facilmente se constata, este entendimento, levado ao extremo, poderia gerar verdadeiros absurdos. Com efeito, como bem coloca Maia Gonçalves “seria  “ seria  dificilmente justificável que uma provocação nos moldes gerais afastasse, só por si, a possibilidade de um  direito de defesa ”66. 66

Manuel Lopes MAIA GONÇALVES , op. cit (anotação ao artigo 46 do Código Penal)

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Como deverá então ser interpretada esta disposição?  Já acima ficou dito que algumas correntes doutrinárias perfilham o entendimento de que a legítima defesa do provocador é algo que deve ser completamente excluído e que, aliás, essa é a posição que se impõe à luz de uma interpretação literal da disposição do n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano. Entender a reacção do provocador face à agressão no âmbito do excesso na causa como faz Cavaleiro de Ferreira67; entender aquela reacção como abuso de direito ou ainda entendê-la como enquadrada no âmbito da actio illicita in causa  são algumas das várias orie orient ntaç açõe õess no sent sentid idoo de fund fundam amen enta tarr dogm dogmat atic icam amen ente te (e não não com com a simp simple less interpretação literal do texto legal) a total exclusão da legítima defesa do provocador. Conforme demonstrado, qualquer destas orientações enfrenta sérias dificuldades para resolver cabalmente o problema da (in)admissibilidade (in)admissibilidade da legítima defesa defes a do provocador. Do lado inverso colocam-se aquelas orientações doutrinárias, no entender das quais, nem toda e qualquer provocação deve-se entender por idónea para excluir de todo a legítima defesa do provocador. Em certos caso, verificadas algumas condições prévias, haverá haverá que admi admitir tir que o provocado provocadorr previna previna ou repela repela a agressão agressão do provocado provocado sob o manto da legítima defesa. As condições referidas têm que ver com os caracteres da própria própria provocaçã provocação. o. Nessa sede, apenas a provocaçã provocaçãoo relevante, relevante, suficiente suficiente é que teria a condição de determinar a total exclusão da legítima defesa do provocador. Há quem quem,, por por últi último mo,, ente entend nda, a, como como Edua Eduard rdoo Corr Correi eiaa e Clau Clauss Roxi Roxin, n, que que a provocação, seja relevante ou irrelevante, suficiente ou não, continua sempre sendo uma provocação e não pode de modo algum justificar a agressão por parte do provocado, entendimento que dá na conclusão de que a legítima defesa do provocador deverá sempre ser admitida. Sempre, Sempre, pelo menos menos quando quando a provocação provocação não constitui constituir, r, já em si, uma agressão agressão ilícita contra o provocado, caso em que o provocado estaria apenas a defender-se da agressão do provocador, não se podendo, em resposta, admitir-se a legítima defesa do provocador.  A posição final a adoptar-se na presente discussão deve buscar-se prima buscar-se prima facie naquilo facie naquilo que são os fundamentos teorético-dogmáticos teorético-dogmáticos do instituto da legítima defesa. 67

CAVALEIRO DE FERREIRA, apud Eduardo CORREIA, op. Cit., pp 61 e 62

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 Já se apontou que no seguimento do pensamento de Eduardo Correia e de Claus Roxin, entendemos que a legítima defesa funda-se em duas ideias essenciais, a saber: a necessidade de protecção individual do agredido defendente e a ideia de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Com efeito, por um lado, se a legítima defesa tem como um de seus pressupostos a impossibilidade de o agredido recorrer, em tempo, aos meios normais de autoridade pública para prevenir ou repelir a agressão, resulta claro que o agredido encontra-se em situação de completo desamparo. Assim, para garantir essa protecção individual, a ordem jurídica permite que o agredido possa fazer-se valer dos meios que estejam ao seu alcance para se defender. Essa sua actuação, por consistir na prática ou no exercício de um direito  – o direito de legítima defesa – é justificada face ao Direito, tornando-se, assim, lícita. Por outro lado, a consumação da agressão sobre o agredido desprotegido (em face da impossibilidade do recurso à força pública) configuraria um verdadeiro triunfo da ilicitude sobre o Direito, algo que de nenhum modo se pode aceitar, já que o Direito não pode de maneira alguma recuar face à antijuridicidade. É por isso que a ordem jurídica erige a auto-defesa do agredido num direito subjectivo, garantindo assim que pela actuação defensiva do agredido, o Direito possa prevalecer sobre a ilicitude.  Assim, como primeira ideia chave, podemos avançar que toda e qualquer defesa (depois de cumpridos os requisitos normais e incontroversos) só será justificada em termos de legítima defesa quando nela puderem ser descortinadas estas duas ideias fundamentais –  designadamente, a protecção individual e o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. Por decorrência desta ideia, deve-se, sem reservas, defender a opinião de que se a agressão tiver por base uma provocação culposa, isto é, “actuada “ actuada com negligência ou com dolo não preordenado” preordenado”68, não podem ser excluídos os pressupostos da legítima defesa. É igualmente o entendimento de Claus Roxin, o qual defende que naquelas agressões que não pretendem suscitar uma agressão do provocado para feri-lo sob o manto da legítima defesa mas que entretanto vêm a desencadear uma agressão anti-jurídica, há acordo no sentido de que o provocador não perde completamente o direito à legítima defesa69. 68

Eduardo CORREIA, op. cit. p.41 A mesma ideia encontra-se em Teresa Beleza que afirma que “qualquer provocação insignificante como, por  exemplo, uma injúria de pequena gravidade, em relação a ela, não faz sentido dizer-se que a reacção do injuriad injuriado o é, por hipótese hipótese,, tentar tentar matar matar a pessoa pessoa que o injuriou injuriou,, não faz sentido sentido aqui dizer que a pessoa pessoa que 69

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Portanto Portanto,, a chamada chamada provocaçã provocaçãoo “insuficie “insuficiente” nte” não pode pode excluir excluir os pressuposto pressupostoss da legíti legítima ma defesa defesa do provoc provocado ador, r, porqua porquant nto, o, quem quem tendo tendo actuad actuadoo com com mera mera culpa, culpa, desenc desencade adeand andoo entret entretant antoo um umaa reacçã reacçãoo violen violenta ta por por parte parte do provoc provocado ado,, contin continua ua necessitando e merecendo a protecção do Direito e o seu acto defendente no sentido de prevenir ou repelir a eventual agressão, contribui para o prevalecimento do Direito sobre a ilicitude. E quanto à chamada provocação “suficiente”? que dizer dela?  A tal provocação que, atendida a ordem geral com que sucedem as coisas, produz, excita ou influi adequadamente na agressão? Conforme acima visto, boa parte da doutrina entende que verificando-se uma provocação suficiente e intencional, a legítima defesa do provocador deve ser afastada. Mas esta opinião é passível de questionamentos de fundo que a fragilizam e a tornam inidónea para responder à questão fundamental do presente trabalho. Com efeito, poderá perguntar-se, de que lado é que deve ser aferida a tal “suficiência” e a tal da provocação? Do lado de quem provoca? Ou do lado do provocado? É tendo em conta, no caso concreto, à personalidade do provocador que devemos aferir se a sua conduta carrega consigo a intenção de provocar uma agressão por parte do provocado afim de que este reaja em termos agressivos? agress ivos? É que enquanto a provocação não consistir numa verdadeira agressão ilícita, a “intenção de provocar a agressão do provocado” provocado ” é algo que só pode caber na mente do provocador, algo não facilmente verificável por outras pessoas.  Já por outro lado, se para aferirmos da dita ou “suficiência” de uma provocação tivermos de ter em conta o provocado, também aqui, seria necessário, caso a caso, considerar a personalidade do provocado no sentido de determinar se aquele sujeito em particular devia ter agido daquele modo ou, pelo contrário, existe um parâmetro objectivo e abstracto que nos facilite ajuizar sobre a generalidade dos casos da suficiência de uma provocação e da sua adequação para desencadear a possível agressão do provocado? Esta última hipótese parece de se excluir de todo pelo menos no estado actual do nosso Direito Penal que de modo algum se pronuncia a respeito. injuriou não tem o direito a se defender( Teresa Pizarro BELEZA, op. Cit. p. 245).

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Por outro lado, se tomássemos como defensável a primeira hipótese, entendendo que a análise devia ser subjectiva e casuística (tanto relevando o lado do provocador como releva relevand ndoo o lad ladoo do provoc provocado ado)) teríam teríamos os como como conseq consequên uência cia um umaa insegu inseguran rança ça e incerteza que são completamente contrárias à natureza do Direito Penal. Outro ataque possível à orientação que exige a “suficiência” e a da agressão requisito para caracterizar a provocação excludente da legítima defesa é que essa provocação, mesmo sendo suficiente para desencadear a reacção agressiva que posteriormente surge do provocado, ela continua sempre sendo uma provocação, e nada mais! E aqui se coloca uma questão de fundo: olhando para a globalidade da nossa ordem jurídico-penal podemos com alguma segurança afirmar que há agressões justificadas pela circunstância da provocação? Ou seja, e em termos mais directos e simples, uma agressão, que em princípio seria antijurídica pode vir a tornar-se lícita quando se prove que a mesma foi motivada por provocação do agredido? É dizer, a provocação (relevante, suficiente) é uma causa de exclusão da ilicitude à luz do Direito Penal moçambicano? moçambicano?  A nosso ver, esta não o é!   Agri Agride de a noss nossaa “con “consc sciê iênc ncia ia jurí jurídi dica” ca” a opin opiniã iãoo de que que os cida cidadã dãos os,, um umaa vez vez provocados (suficientemente), tenham a liberdade de se pôr a agredir o provocador, sendo essa sua atitude justificada face ao Direito. Deve Deve-s -see assi assim m reti retira rarr-se se ma mais is um umaa idei ideiaa chav chavee na posi posiçã çãoo que que se adop adopta ta:: a provocação, seja ela simples ou “suficiente” não é idónea para retirar a antijuridicidade da agressão do provocado. Enquanto a provocação não constituir em si uma agressão ilícita, não há causa alguma que justifique o facto da agressão perpetrada pelo provocado face ao Direito, retirando-lhe assim a antijuridicidade.  Assim sendo, nesta sede, concordamos com Eduardo Correia, entendendo que tanto na provocação provocação simples como na chamada chamada provocação provocação suficiente, suficiente, o agente agente provocado provocadorr mantém intacto o seu direito à legítima defesa, porquanto diante da agressão antijurídica do provocado, o provocador necessita da protecção da ordem jurídica. Igualmente, não sendo a agressão do provocado conforme ao Direito, este só pode voltar a prevalecer por meio de uma prevenção ou afastamento da agressão pelo provocador agredido sob legítima defesa. 44

O simples estado de cólera e irritação em que alguém se pode encontrar não é suficiente para excluir de todo a antijuridicidade de qualquer agressão que o mesmo venha a desferir sobre a pessoa que o tenha colocado naquele estado.  Aliás, já dissemos antes que a opinião contrária esbarraria com o questionamento do critério a ser utilizado para a consideração “insuficiência” da provocação. Com efeito, a susc suscep epti tibi bililida dade de de entr entrar ar em estad estadoo de cóle cólera ra peri perigo goso so por por deco decorrê rrênc ncia ia de um umaa provocação não é a mesma em todas as pessoas. Indivíduos há que pela sua natureza, já têm uma disposição para se encolerizar mais rapidamente do que outras. Indivíduos que percebem as provocações sempre com uma dose de intensidade um pouco maior do que a generalidade das pessoas. Result Resultaa ass assim im imposs impossíve ívell traçar traçar um critér critério io seguro seguro (como se exige exige no campo campo do Direito Penal) para a consideração da suficiência de provocação como elemento essencial para (in)inadmissibilidade da legítima defesa do provocador. Na ausência desse critério claro e seguro, somos de opinião que a suficiência da provocação não pode ser exigida como requisito idóneo para a exclusão da legítima defesa do provocador.

  Tra Trata tame ment ntoo dive diverso rso merec merecee a cham chamad adaa prov provoc ocaç ação ão “pre “preor orde dena nada da”, ”, aque aquela la provocação que já prejudica de modo antijurídico um bem jurídico do provocado. Tratase daqu daquel elaa situ situaç ação ão em que que o acto acto prov provoc ocad ador or cons consti titu tui,i, já em si, si, um umaa agre agressã ssãoo antijurídica. É a situação em que o provocador pretende claramente violentar o provocado sob o manto da legítima defesa e, para o efeito, põe-se a provocá-lo com actos que constituem, já em si, agressões ilícitas. O provocado poderá consequentemente reagir no sentido de tentar prevenir ou repelir essas agressões provocadoras, acto esse que é imediatamente aproveitado pelo provocador para agredir de facto o provocado conforme um plano já querido desde o início. Não temos como não concordar aqui com Claus Roxin 70 e com Eduardo Correia na opinião de que nessa circunstância, os pressupostos da legítima defesa afastam-se por

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70 71

Cfr. Claus Roxin, op cit , p.644 Cfr. Eduardo CORREIA, op cit., p.42

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completo, quanto ao provocado. Com efeito, se a agressão do provocado sobre o provocador é reacção defensiva à agressão provocante (do provocador), aquela já se encontra justificada pela circunstância da legítima defesa, porquanto o provocado agride para afastar a agressão do provocador. Ora não sendo antijurídica, ilegal a agressão do provocado, a mesma não pode ser repelida sob o manto da legítima defesa. Por outro lado, como bem dito por certos autores, “estar-se-á “estar-se-á aqui em face de uma nítida aplicação do princípio de que contra a legítima defesa  não pode exercer-se uma legítima defesa ”72. Outro ponto a ter em conta é que em face de uma provocação preordenada, o provocador tem, desde o início, um plano claro que sabe dever começar pela sua provoc provocaçã açãoo agressi agressiva va e antiju antijuríd rídica ica,, passan passando do pela pela reacçã reacçãoo também também agressi agressiva va do provoc provocado ado e termin terminand andoo na sua reacçã reacçãoo novame novamente nte agressi agressiva va sobre sobre o provoc provocado ado,, tentan tentando do ampara amparar-s r-see na legíti legítima ma defesa defesa.. Signif Significa ica dizer, dizer, então, então, que a agressã agressãoo do provocado é até algo que é querido pelo provocador – já que só assim é que o seu plano se pode completar com sucesso. Se assim é, na sua reacção final, o provocador não age movido pelo “animus “animus defendendi ”. ”. A consciência e vontade de se defender não é um requisito expressamente formulado na lei, mas parece ser algo que deve ser exigido em face dos textos legais; oiçamos a este respeito Maia Gonçalves: “efectivamente, já no n. 1 do artigo 46º do Código Penal  se contém contém a palavr palavraa defend defende  e .  Mais elucidativo parece  ainda o n.3 exigindo a racionalidade do meio empregado  para prevenir ou suspender a agressão. De ambos estes  textos parece concluir-se que o animus defendendi é um  requisito da legítima defesa. Quem procede para agredir  não se defende; não é defendente. Conceitualmente, a  legítima defesa pressupõe o animus defendendi”73 . O animus defendendi têm defendendi  têm então de estar presente na actuação do agredido para que se possa falar em legítima defesa.

72 73

ibidem Manuel Lopes MAIA GONÇALVES, op cit., anotação ao artigo 46º do Código Penal, p. 119

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Ora, conforme vínhamos dizendo, na sua reacção final, em se tratando de provocação preordenada, o provocador age com o intuito de agredir (e não de defender) posto que a agressão é algo que está no seu plano desde o início. Faltando o requisito do animus  defendendi , afastam-se os pressupostos da legítima defesa por parte do provocador que actue nos moldes da chamada provocação. Por fim, resta-nos apenas determinar se à luz daquele critério fundamental que abraçamos (verificação dos princípios de protecção individual e prevalência do Direito sobre a ilicitude) poder-se-á ainda assim, sustentar a exclusão da legítima defesa do agredido que tenha actuado nos termos de uma provocação preordenada. Desde logo, entendemos que ao provocar antijuridicamente e de modo intencional e consciente uma reacção agressiva do provocado, com o claro intento de poder golpeá-lo de seguida, o provocador coloca-se voluntária e conscientemente numa situação de perigo. É algo que deve e pode perfeitamente evitar, levando uma vida lisa e conforme com os ditames da ordem jurídica e das normas da convivência social. Ao agir de modo dive diverso rso,, o prov provoc ocad ador or rebe rebela la-s -see cont contra ra essa essa orde ordem m jurí jurídi dico co soci social al,, prefe preferi rind ndoo  voluntariamente colocar-se num terreno em que se verifica uma altíssima probabilidade de vir a sofrer agressões por si provocadas e até, diga-se, por si queridas. Colocada a situação nestes termos, não haverá neste caso qualquer necessidade de que o Direito garanta a protecção individual deste sujeito, conferindo-lhe o direito à legítima defesa. Nem vale aqui dizer-se que em algumas das vezes, o provocador poderá ver-se sem saída e que sempre que ele não tiver a possibilidade de fugir ou de se esquivar, o Direito lhe deve garantir garantir o direito de defesa, pois, pois, como bem diz Claus Roxin em frase já citada, “ porque vai ter que conservar o provocador o direito de legítima defesa, só porque não pode fazer  ”. o que em absoluto não quer fazer? ”. Nessa situação, se o provocador realmente se vir “sem saída”, é óbvio que poderá auto defender-se. O que se está a dizer que essa sua defesa não tem a protecção ou justificação face a este, sendo que o provocador deverá ser condenado como autor doloso de qualquer ofensa que esta sua suposta defesa vier a criar no provocado. Por outro lado, admitir a legítima defesa ao provocador que actue nos termos nos termos de uma provocação preordenada seria contribuir na prossecução do seu plano manipulador, premiando assim a ilicitude em detrimento do Direito, o que de nenhum modo se pode aceitar. 47

 A necessidade de prevalecimento do Direito sobre a ilicitude dita que o provocador seja sancionado a título de dolo pelo seu acto de agressão, retirando-se-lhe por completo o direito à legítima defesa.   As As posi posiçõ ções es que que adop adoptá támo moss resp respon onde dem m com com clar clarez ezaa há quest questão ão sobr sobree que que consideração deve ter a agressão do provocado. Com efeito, se, como acima ficou dito, a provocação preordenada é aquela que constitui já em si uma agressão ilícita, a reacção do provocado é justificada pela justa necessidade de prevenir ou suspender essa agressão.  Tratar-se-á assim de uma agressão justificada face ao Direito.

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 À guisa de Conclusão

Por tudo o que se expôs até aqui, deve desde logo, apontar-se que a disposição constante no n.1 do artigo 46º do Código Penal moçambicano não é de fácil interpretação. Com efeito, í indefensável a ideia de que  toda e qualquer provocação exclui por completo a legítima defesa do agredido. Mas se assim é, e porque  conforme princípio interpretativo o nosso entendimento deve procurar alguma correspondência com o texto legal, que características deve ter então a provocação para que, conforme preceituado, possa excluir a  legitima defesa do provocador?  Respondemos esta questão partindo do pressuposto de que a legítima defesa é uma figura que tem como escopo fundamental a realização dos princípios de protecção do indivíduo e prevalecimento do Direito sobre  a ilicitude. Sempre que estes princípios não puderem se revelar numa determinada situação, aí deverá ser  excluída a legítima defesa.  Esse pressuposto básico permitiu-nos abraçar o entendimento de que a provocação, seja ela insuficiente ou  suficiente, não é idónea para excluir por completo a legítima defesa do provocador, porquanto a agressão que dela possa advir, continua caracterizada pela anti-juridicidade, verificando-se assim a necessidade de   protecção do indivíduo e a prevalência do Direito, no afastamento dessa agressão. Seguidamente, o pressuposto básico abraçado desde o início permitiu-nos determinar que a provocação de  que se fala no dispositivo normativo que temos vindo a citar só pode ser a provocação preordenada, isto é, aquela provocação que, já constituindo em si uma agressão antijurídica, representa-se dentro de um plano do provocador no sentido de levar o provocado a reagir de um modo que permita uma agressão final do  provocador.   Nessa situação porque o provocador coloca-se voluntariamente em situação de perigo, não existe  necessidade de assegurar a sua protecção individual. Por outro lado, porque a agressão que vem a sofrer  da parte do provocado enquadra-se no seu plano manipulador, não será com a sua reacção que o Direito  prevalecerá sobre a ilicitude.

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Deste modo, sempre que esteja em causa uma provocação intencional, preordenada, os pressupostos da  legítima devem se entender por afastados completamente.

Bibliografia Doutrina

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Legislação

Código Penal Moçambicano

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