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GUNTHER GONZALES BARRÓN
DERECHONOTARIAT TEMAS ACTUATE§ SEGUNDA EDICIÓN
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JURISTA
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GUNTHER HERNÁN GONZATES BARRÓN DERECHO NOTARIAL. TEMAS ACTUALES.
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IURTSTA EDTTORES E.r.R.L. Jr. Miguel Aljovín N" 20L Lima - Perú Teléfonos: 427-6688 / 428-1072 Telefax: 426-6303 Segunda edición: Mayo 2016 Tiraje: 1,000 ejemplares
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Derechos de Autor Reservados conforme a Ley Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N": 2016-04750 ISBN : 97
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-612-418 4-7 8 -9
Comp o si ción, di agr am a ción
y
diseño de csrátuln: Víctor Arrascue C.
El amor no es sentimiento nitazón; es la serena presencia del que te acompaña todos los días y sabes que estará alli;
para Rosa Isabel, Por tantas cosas.
INDICE Prólogo del jurista Leonardo Pérez Gallardo. Prefacio.
15 2L
Capítulo I Libertad individual y función notarial
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7
.
8.
El negocio jurídico como expresión suprema de la libertad individual en el Derecho . ..' Pero, la libertad entre desiguales es una ficción La voluntad auténtica en consecuencia de Ia libertad real ... .. El notario surge de la necesidad social EI notario es agente de la libertad real El notario, como agente de la libertad real, es creador del
27 35 39 46 4B
derecho
51
El aseguramiento de Ia libertad real produce un beneficio neto a la sociedad.. ... ... Conclusión
55 59
Capítulo II Síntesis del Decreto Legislativo N" 1049, Ley del Notariado
1,.
2.
Origen de la ley. Bases de la reforma.. ... ...
63
64
Gunther Gonzales Barrón 3.
Ley y reglamento
65
4.
Innovaciones de la I"y.. ... Resumen
67 75
5.
Capítulo III Síntesis del Decreto Legislativo No 1-292, modiñcatorio de la Ley del Notariado
2.
Origen de la reforma D.L.1232
3.
¿Inconstitucionalidad del D.L. 1.232?
4.
Resumen
L.
79 .
86 87 90
Capítulo IV Acceso aI notariado L. 2. J.
4. 5. b. 7.
Sistemas de acceso al notariado Sistemas de acceso cerrado o numerLts clausus . Concurso público de méritos: lineamientos generales
93 94 96
Convocatoria a concurso Postulantes al concurso Jurado calificador Etapas del concurso
99
9B
100
L02
Capítulo V Instrumentos públicos notariales 1. 2.
3.
Definición. Clasificación .. ... ... Escritura pública: típico instrumento protocol ar .. ... 3.1 Definición y caracteres. ... ... 3.2 Función: ¿representativa o constitutiva del acto?. 3.3 Sujetos de la escritura.. ... 3.4 Identificación de los comparecientes.. 3.5 Estructura de la escritura ... 3.5.1 Introducción
L07 109 110 110 11L 121.
123 129 130
Índice general Cuerpo... Conclusión Acta de protocolización ... Traslados de la escritura pública Instrumentos extraprotocolares Certif,cación de firmas 7.1, Definición. 7.2 Medios de certificación ... 7.3 Identificación de los firmantes ... ... 7.4 ¿Se requiere impresión dactilar? 7.5 Responsabilidad del notario 7.6 La certificación de frrmas opera en instrumento privado 7.7 ¿Puede certificarse la representación? 7.8 Certificaciones nulas 7.9 Circulación internacional de los instrumentos con
132 134
certificación de firma 7.10 Medio de pago bancario Libros de actas de personas jurídicas.
159 160 161
3,5.2 3.5.3
4. 5. 6. 7.
B.
L37 1,41,
t47 L52 1,52
t52 153 155 155
L54 1,57
158
Capítulo VI Competencia territorial del notario en actos de disposición Y gravamen
1,.
2.
3. 4.
5.
Competencia territorial del notario, en líneas generales-. ... .. 169 Reforma de Ia Ley 30313: competencia territorial del notario 172 por el lugar del predio 176 .. Contrarreforma parcial del D. L.1232 178 ¿Qué es acto de disposición y gravamen? .. ... ... 179 4.L Tesis doctrinal amplia: acto de disposición 183 4.2 Tesis doctrinal restringida: acto de disposición ... 185 4.3 Tesis doctrinal restringida: acto de gravamen..' ... 185 4.4 Acto de administración .. 186 4.5 Hipótesis dudosas 1Bg Conclusiones. ... ...
Gunther Gonzales Barrón
Capítulo VII Or ganización del notariado 1.
2. 3.
4. 5.
Finalidad de la organización del notariado Colegiación obligatoria Colegios de Notarios Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú Consejo del Notariado
193 193
t94 198 199
Capítulo VIII Procedimiento disciplinario y cese del notario
L. La importancia del debido proceso 2. 3. 4. 5.
en los procedimientos administrativos sancionadores o disciplinarios ... 207
notario Procedimiento disciplinario notarial: finalidad. ... Garantías del procedimiento disciplinario notarial Infracciones disciplinarias... 5.1 Infracciones muy graves 5.2 Infracciones graves 5.3 Infracciones leves 6. Sanciones por infracciones disciplinarias 7. Órganos competentesen el procedimiento disciplinario.. B. Reglas del procedimiento disciplinario .. ... 9. Medida cautelar en el procedimiento disciplinario... ... 10. Prescripción de las infracciones disciplinarias .. ... 11. Cese del notario
..
Deberes y responsabilidad disciplinaria del
2L2 213 213 21,5 21,5
.. .. ...
..
..
21,8
222 226 227 228
232 233 234
12. Procedimientos especiales de cese del notario, distintos al procedimiento disciplinario 237 L2.1, Procedimiento de cese por pérdida de cualidades de acceso, abandono por no haber iniciado sus funciones o abandono sobrevenido.. ... ... 238 !2.2 Procedimiento especial de cese por muerte, renuncia, condena penal y por no haberse incorporado al Colegio 239 12.3 Procedimiento especial de cese por negarse a acreditar su capacidad... ... .. 240
Índice general de cese por inhabilitación. ... .. 13. El caso especial del cese por pérdida de las cualidades de acceso, por efecto de inobservancia de los principios y deberes
12.4 Procedimiento especial
241.
éticos..
241.
Capítulo IX Anteproyecto normativo del procedimiento disciplinario notarial
1,. Antecedentes
2.
...
Texto y exposición de motivos ... ... 1.- Procedimiento disciplinario ... ... 2.- Inicio del procedimiento disciplinario ... ... 3.- Investigación en el procedimiento disciplinario 4.- Juzgamiento en el procedimiento disciplinario 5.- Impugnación en el procedimiento disciplinario 6.- Trámite de apelación ante el Consejo del
Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo Artículo
Notariado 7.Medida cautelar Artículo Artículo 8.- Infracciones leves Artículo Artículo Artículo Artículo
3.
9.- Infracciones graves... ... ... 10.- Infracciones muy graves 11.- Sanciones y graduación 12.- Prescripción de la responsabilidad adminis-
trativa disciplinaria... ... Artículo 13.- Tribunal de Honor. ... ... Artículo 14.- Elección del Tribunal de Honor Conclusiones. ...
...
.. .. .. .. ..
.. .. .. .. .. .. ..
249 249 250 250
25L 252 253
254 255 256 258 260 262
263 263 264 264
Capítulo X Instrumento notarial y registro 1. 2. 3.
267 Actividad del registrador. ... y la actividad del registrador Diferencias entre Ia actividad del 269 juez.... 270 Procedimiento registral... ...
Gunther Gonzales Barrón
4.
Vinculación entre la actividad registral
y el procedimiento
registral 5.
..
¿Qué hacemos con los títulos falsos
o
suplantados, pero
inscritos?
5.1 Primer paso tímido: 5.2
273
..
275
anotación preventiva por título falso
o suplantado . ... ... .. 275 Segundo paso contundente: cancelación de inscripciones en caso de título falso o suplantado, aunque se elimine el 276 dogma del procedimiento no contencioso. ...
5.3 Principio
legitimacióny cancelación administrativa de inscripciones. ... ... .. 278 ¿Cómo prevenir que los títulos falsos o suplantados se inscriban? .. 282 6.1 Primer paso tímido: Presentación cautiva de algunos de
actos... 6.2
282
Segundo paso tímido: Presentación cautiva de todos los
actos... 7.
284 286
Presentación informática de títulos
Capítulo XI Conficto entre acto contenido en instrumento notarial e inscripción 1.
2. 3. 4. 5.
6.
7. 8. 9.
* ffi ffi
nada
El ente y la La inscripción "hueca" o "fantasmal" .
...
..
La inscripción "hueca" no puede derogar los títulos legítimos de propiedad . ... La publicidad registral no puede existir sin el título La consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, según base empírica irrefutable, por io que se desvirtúa una falacia tantas veces repetida ... La calificación del registrador es un examen formal que no puede modificar la realidad La tambaleante jurisprudencia de la Corte Suprema Ley 30313. Conclusiones.
289 290 290 292
296
302 305 31_2
3L2
indice general
Capítulo XII Propuestas para combatir el fraude inmobiliario
1,. Introducción . ... ...
3L7
2' Notariado " .. 3. Registro .. 4. Arbitraje 5. Poder Judicial .. 6. Leyes civiles y procesales. ... ... la para evitar notarías-registro, interconexión 7. Propuesta de inscripción de títulos falsos. 8. Propuesta de reforma de las normas de fe registral e inscripción declarativa 9. Propuesta de reforma de las normas de tercería de propiedad para evitar el fraude de los deudores 10. Responsabilidad civil del Estado 11. El seguro de títulos..
3t7 319
32L 322 323
325 327
332 337 341,
343 343 352
BIBLIOGRAFIA - Libros y Artículos - Documentos ANEXOS NORMATIVOS
357
Ley del Notariado. Decreto Legislativo No 7049
Aprueban Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N' 1049, Decreto Legislativo del Notariado... ... .. Decreto Supremo N" 010-2010-JUS
409
..
445
Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos ... Ley N" 26662
Gunther Gonzales Barrón
-
Luy que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades
y
notarías
..
459
Ley No 29227
-
Aprueban Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías .. Decreto Supremo N" 009-2008-JUS
4GB
PROLOGO Los grandes juristas no requieren presentación, sus obras caminan per se, por su valía y por su enjundia doctrinaria. El profesor GoNzarss BannóN es, sin dudas, una de 1as autoridades científicas dei Derecho en Latinoamérica. Su doctrina es precisamente como los derechos reales -a los cuales les ha dedicado tantas fecundas páginas-, con efrcacia erga omnes. Ya sea para tomarse como punto de referencia, sustento en un trabajo de investigación o en un artículo científico o para discrepar. La obra de este reconocido autor peruano es siempre punto de mira si se quiere escribir en tiempo presente sobre los derechos reales, el derecho registral o el derecho notarial, esencialmente. Con ello no pretendo en modo alguno, negar su presencia en otros senderos del Derecho privado, pues su ubicuidad intelectual cadavez apunta hacia todos los sentidos, o sea, allende 1os predios del Derecho público e incluso, en las movedizas y áridas tierras de la frlosofía del Derecho. La prolífera pluma del autor, que logra de manera cuasi inverosímil, estar a tono en tiempo real con las más significativas novedades legislativas, nos entrega en esta ocasión un libro sobre las modiñcaciones que los Decretos Legislativo s 1232y 1236, publicados e1 26 de septiembre de 2015, introducen a la vigente Ley del Notariado,
Leonardo B. Pérez Gallardo
En efecto, los tiempos y las realidades sociales se imponen. Las leyes son como los hombres que las crean, un producto de su tiempo, de los vaivenes de la economiay de la poiítica, por mucho que quisiéramos sustraernos. El notariado es una sentida realidad, creada por Ia sociedad, en la búsqueda de la fiabilidad, la confianza,Ia cetteza,la autenticidad, la credibilidad y la perdurabilidad, dada la fragilidad de la mente humana. Las normas notariales, como cualquier otra norma jurídica, exigen su actualización, de Io contrario peligraría su eficacia social. Y ellas no están para que -a modo de una musa-, sean tan solo la inspiración para la doctrina científica en un ejercicio más dogmáticoy de satisfacción narcisista que práctico. Las normas están para ser aplicadas, interpretadas, nacen con vocación social. La doctrina, eso sí, puede viabilizar tales ejercicios jurídicos, a partir de su docta hermenéutica que a modo de brújuIa puede guiar a los intérpretes, en el caso de las normas notariales, esencialmente los notarios y los jueces.
Por este motivo, 1as modiñcaciones introducidas en fecha reciente por las citadas normas tienen el propósit o de reforzar la posición del notario como guardián del Derecho en su estadio ñsiológico, como ineludible bastión de la seguridad jurídica en su faz preventiva. La nuevas normas están encaminadas a reforzar la responsabilidad del notario por la identidad del compareciente, limitar Ia competencia del notario por razón del territorio en los actos inter vivos, transmisivos del dominio o de constitución de gravámenes, las acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculados con Ia minería ilegal u otras formas de crimen organizado, eI reforzamiento de las medidas de control del papel notarial de seguridad, a la vez de robustecer ias atribuciones y deberes de los colegios de notarios, los tribunales de honor y el Consejo del Notariado, incluyéndose una relación de infracción, calificadas de muy graves, graves y leves, con la debida responsabilidad que para el notario supone el estar incurso en tales infracciones, todo ello en razón de elevar la exigencia del control notarial, ante el posible fraude inmobiliario y el lavado de activos, flagelos que afectan hoy
Próbgo
las realidades de los países latinoamericanos y que ponen en entredicho no solo la ñabilidad del sistema notarial latino, sino su propia existencia. Por ello -como con acierto expresa el autor-, las recientemente promulgadas normas legales: "introduce(n) reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologias, y por sobre todo reafirma(n) que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista, el notario".
notario es un presupuesto de la credibilidad de Ia función notarial. Notarios y registradores han de estar en función de la seguridad del tráfico inmobiliario. Son arcilla y arena en la construcción del pedestal en el que se erige el edificio de esa seguridad jurídica que constituye un valor constituciona1 informante de la legislación ordinaria, y en especial de aquellas normas que condicionan el transito de los bienes inmuebles de un titular a otro. La necesaria actuación transparente del
Muchas veces quienes concurren ante nosotros 1o hacen con desconocimiento absoluto del Derecho, con el claro propósito de darle cobertura legal a un acto que ni tan siquiera viene previsto expresamente en los tantos códigos, leyes, y demás disposiciones normativas que constituyen el ordenamiento jurídico de un Estado. Y ahí radica la labor creadora del Derecho por el notario, quien tiene ante sí la ingente misión de darle formay contenido legal a un acto que no contraviene los principios generales del Derecho, fruto de la autonomía privada y de la libertad del individuo, anticipándose en ocasiones el notariado, a 1o que en un futuro reconocen después ios legisladores. No puede obviarse tampoco que el notario, como sastre que es, busca las medidas y coloca lapieza construida sobre el torso del cliente, teniendo como altar el Derecho y no solo la norma jurídica escrita, buscando en todo caso el sentido de 1o justo, para lo cual ha de estar educado no solo por los conocimientos recibidos en las universidades, sino también por e1 sentido de Ia racionalidad
Leonardo B. Pérez Gallardo
y su propia intuición. Como apuntara ese gran maestro del notariado español, Juan Varrur DE GoyrISoLo: "la educación del notario en el arte de 1o justo requiere que nos percatemos de que la visión de 1o concreto no ha de nublarnos ni impedirnos ver Ia perspectiva general (...) es preciso comprender que no podemos limitarnos a esta visión genérica (...) olvidando lo que de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geográfico y en un momento histórico, político y cultural determinado, soslayando así indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestión planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente general y específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido de lo justo, imprescindible para el notario"{r), esencial apuntariayo, al instrumentar los actos del Derecho Privado, en el que lo justo, desplaza en ciertas ocasiones a las más elaboradas construcciones técnicas more geométrico.
Solo en esas dimensiones debe entenderse al notario, cuya iabor es el signo más genuino de estos tiempos de seguridady certidumbre en las transacciones jurídicas que día a día conciertan miles de individuos. Sin la función notarial no tendría la sociedad la certeza de Ia validez de un título, de la legitimación del disponente. La institución notarial, con el apoyo de Ia función registral, permiten ia legitimidad del tráfico inmobiliario. Precisamente en eilo radica la grandeza de la función notarial, en su carácter preventivo. Una sociedad no se mide por el número de litigios que resuelve anualmente los tribunales, ni tan siquiera por la celeridad o calidad técnica con la que se solucione el conflicto, sino por el número de litis que se eviten. Por ello, el número de escrituras públicas ha de ser inversamente proporcional al número de sentencias. Debemos cultivar la confianza en la institución notarial, pero es el notariado el que tiene que predicar con el ejemplo, con el sentido
(1) Varr¡r ¡g Goyusoro, Juan B., "La función del notario y la seguridad jurídica", Il. Revista de Derecho Notarial, XVII, 1976, pp.207 y ss.
Próhgo
de responsabilidad, imparcialidad, honestidad, calificación y Profesionalidad, de modo que sea el crisol de cualquier sociedad. No podemos olvidar que el notariado vive por y para la sociedad, ella es su propia ratio. La Habana, enero de 2016.
LEONARDO B. PEREZ GATLARDO Profesor Titular y Principal de Derecho Notarial Universidad de La Habana
Notario
PREFACIO La primera edición de esta obra reunió díez trabajos de derecho notarial (algunos en coautoría) que giraban alrededor del Decreto Legislativo N" 1049, Ley del Notariado, vigente desde el 27 de junio de 2008. En dicha oportunidad, consideramos importante reunir un material, no siempre de fácil acceso, que permitiese difundir opiniones y reflexiones sobre una materia no siempre conocida con aigún
nivel de profundidad. Pues bien, luego de siete años de vigencia de la Ley del Notariado, esta mostró todos sus defectos e imperfecciones, en tanto no pudo atajar el problema social del fraude inmobiliario, cuya responsabilidad comparten el registro y el notariado, sin perjuicio de las fallas en el ámbito fisca1y judicial, 1o que permitió la impunidad de los delitos y protección exagerada de los terceros, en perjuicio de legítimos propietarios, que sin saber que ocurría, de un día para otro, se quedaban sin nada, por 1o cual, el sistema consumaba e1 despoio, pese a la
existencia de títulos falsos o suplantados. Una acción (u omisión) siempre trae una reacción, buena o mala, pero reacción, al fin y al cabo. Es una ley de la física, pero también de la vida humana. Del mundo y del yo contextualizado.
Por tal motivo, no extraña que el legislador haya tenido que afrontar el problema mediante diferentes iniciativas. La primera
Gunther Gonzales B¿rrón
fue Ia Ley N" 30313. La segunda es el Decreto Legislativo N' 1232, que ha modificado o incorporado más de cuarenta normas en la Ley del Notariado. La reforma, dicho sea de paso, no ha sido cosmética. Todo Io contrario. En ella se establecen importantes cambios, no exentos de polémica, tales como la imposición de nuevas y estrictas obligaciones en orden a la identiflcación de los comparecientes, de seguridad adicional exigida para Ia certificación de libros de personas jurídicas, de rigurosidad en el procedimiento disciplinario notarial, con más precisión y novedades en la tipificación de faltas, imposición de deberes a los órganos de decisión y gravedad de sanciones, aunque en este punto se llega alairrazonabilidad por falta de graduación acorde con el principio de proporcionalidad. Asimismo aparecen nuevas reglas para la presentación de títulos notariales en el registro, garantías formales en los traslados y copias de instrumentos, disposiciones novedosas en la organízación del notaruiado (Consejo del notariado, Presidente del Consejo), entre otras materias relevantes. Por otro lado, la reforma se ha tachado de inconstitucional, pues nació de una ley de delegación de facultades, para otra materia, lo que sugiero de reflexión en estas páginas. Por úItimo, el Decreto Legislativo N" 1236 ha introducido algunas modificaciones relevantes en los arts. 16 y 54 LN. La reforma es sustancial, 1o que justifica ampliamente la presente obra, que tiene carácter orgánico e institucional, pues su objeto es el comentario integral y riguroso del Decreto Legislativo N' 1232, así como de las otras normas conexas. En tal sentido, prácticamente se trata de un nuevo libro, pues de la anterior edición solo se han mantenido tres breves capítulos, dos de ellos ampliamente reelaborados (capítulos II y XI), y solo uno sin cambios (capítulo IX), por su carácter de antecedente legislativo. El resto ha sido escrito o reformado, sustancialmente, con miras en ia nueva ley. Este libro supera el estrecho marco del derecho notarial, pues se expande en el derecho constitucional, derecho civil, derecho registral y hasta en algunas reflexiones sobre la vida misma.
Prefacio
largo de estas páginas se expone mi propia visión de las cosas, a veces polémica, pero siempre razonada. Por tal motivo, es sumamente grato presentar este aporte que nace con muchas expectativas. A
1o
Miraflores, febrero 2016
Gunther Hernán Gonzales Barrón
CAPITULO T LTBERTAD TNDIVIDUAL
Y FUNCIÓN NOTARTAL
t.
EL NEGOCTO IURTDTCO COMO EXPRESTON SUPREMA DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL EN EL DERECHO
EI hombre es mucho más que el Derecho('). Ese es el punto de partida, pues, mientras el primero es esencia, el segundo es medio; uno es totalidad, el otro es fragmentariedad; uno es meta y cumbre, el otro es pálido reflejo. El ser humano es una fuerza arrolladora que ingresa en el mundo fenoménico(2), pero va en busca de nuevas cotas. Está presente en las
"La cuestión de quién sea el hombre está íntimamente vinculada con la pregunta por la esencia del ser. La determinación de la esencia del hombre, necesaria desde aquí, no es, empero, asunto de una antropologÍa libremente flotante en el aire, que en realidad, se representa el hombre de la misma manera como la zoologia se representa al animal. La pregunta por el ser humano, en su dirección y alcance, está ahora únicamente determinada desde la pregunta por el ser. Dentro de la pregunta por el ser, Ia esencia del hombre se debe concebir y fundamentar según la indicación inherente en el principio, como e1 lugar que el ser exige para su manifestación. El hombre es allí, en sí mismo patente. Dentro de él se ubica el ente y es puesto en obra. Por eso decimos: el ser del hombre es, en el sentido estricto de la palabra, Ia ex - sistencia. En la esencia de la ex - sistencia, como tal lugar de la manifestación del ser, tiene que fundarse originariamente la perspectiva de Ia manifestación del ser": HEIDEGGER, Martin. Introducción a la metafísica, Editorial Gedisa, Barcelona 1999, traducción de Ángela Ackermann Pilári, pp. 184-185. Para el existencialismo, el ser del ente es la presencia, el "estar presente"; y se maniñesta a través de dos modos: el ente humano se encuentra frente a los
Gunther Gonzales Barrón ideas, en la belleza, en la perversión, en la espiritualidad y también en 1o físico('). Otro ámbito suyo es la moralidad y la juridicidad, es decir, aquello que trata sobre la valoración de la conducta. Un animal podría tener un comportamiento altruista y hasta bondadoso con sus congéneres, pero no ético. La diferencia está en la conciencia(n). EI hombre es ser libre, dentro de sus grandes limitaciones físicas y temporales(t), y ello se traduce en pensamientos, deseos, decisiones, actos. Pero, no solo piensa, también interfiere. La vida no podría de-
sarrollarse desde la pura interioridad, desde el puro pensar cartesiano, sin más, pues se requiere actuar en el exterior(6).
otros entes en situación de estar delantey estar a mano. Las cosas materiales están a mano, pues son entes manipulables por el hombre: HEIDEGGER, MartÍn. Tiempo y Ser,Editorial Tecnos, Madrid 2011, traducción de Manuel Garrido, José Luis Molinuevo y Félix Duque, pp. 33-34. Sobre el existencialismo, se ha dicho: "La existencia es, para Heidegger, como
para Kierkegaard, trascedente, pero no hacia los mismos términos; para Heidegger no hay ningún Dios y nosotros estamos limitados por nuestra finitud. Pero dentro de esta finitud vamos más allá de nosotros mismos; nos trascendemos porque existimos esencialmente en el tiempo; esto es, estamos siempre haciendo proyectos y viviendo por adelantado de nosotros mismos; y existimos siempre en el mundo, esto es, en íntima comunión con otras cosas": WAHL, Jean. Introducción a la Filosofía, Fondo de Cultura Económica,
Bogotá 1997, p. 55. SOBREVILLA, David. "Biología y Ética", en WAA Estudios Jurídicos en Honor de los profesores Carlos Fernández Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 352.
"gran parte de nuestras acciones voluntarias ven circunscritas sus acciones por causa de fuerza mayor que limitan las posibilidades reales que se nos ofrecen y nos privan de otras más acordes con nuestro auténtico ideal práctico de vida. En mayor o menor grado, nuestra voluntad siempre ha de ejercerse en el marco de una necesidad que en cierta medida la contraría. Llamamos "acto voluntario" no al que concuerda plenamente con nuestro gusto, sino al que menos nos disgusta en un contexto práctico irremediable que no hemos podido elegir. Es decir, aquel gesto por el que deliberadamente optamos para afrontar la fatalidad": SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Editorial Ariel, Barcelona 2004, pp.3B-39.
(6) El ente humano ha sido arrojado ai mundo, individualismo cartesiano queda descartado.
es un "ser en el mundo". El
Libertad indiuidual y función notarial
La libertad de este ser deja huella en el mundo; imprime con su trazo por donde pasa. Es una subjetividad que actúa / decidet?r; y cómo no, también hace 1o propio en el derecho. El acto humano de connotación jurídica requiere salir del estrecho marco del puro pensamiento. Necesita expresarse, pues el derecho solo se justifica en la vida en relacióni y fuera de ella, carece de objeto. Por tanto, la actuación del hombre en el derecho es acto de comunicación('), por el cual, la voluntad traspasa la subjetividad y se trasluce a 1o fenoménico social('). Por ejemplo, la posesión es la voluntad manifestada a través de Ia dominación de las cosas en relación con ios demás, pero esa circunstancia solo existe en cuanto la interioridad se hizo efectiva en el mundo físico. Sin embargo, no basta la comunicación para ingresar al derecho. En tal caso, lo sería un saludo, una dulce sonrisa o un gesto de desaprobación por el tráfi.co inhumano que sufrimos todos los días. La comunicación es la condición necesaria, pero no suficiente, pues se necesita la relevancia jurídica. Este concepto se encuentra relacionado
"Al hombre le es dado manejar con libertad su existencia como si fuese un material. Por eso es el único que tiene historia, es decir, que vive de la tradición en lugar de vivir simplemente de su herencia biológica. La existencia del hombre no transcurre como los procesos naturales": JASPERS, Karl. La Filosofía desde el punto de vista de la existencia, Fondo de Cultura Económica, México 2003, p. 67. La comunicación puede hacerse por cualquier medio que permita sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior: RODRÍGUEZ ÁOnAOOS, Antonio. "Naturaleza jurídica del documento auténtico notarial", en Escritos Jurídicos, Colegios Notariales de España, Madrid 1996, T. III, p. 778. Algo más, el lenguaje desempeña una función de instrumento del pensamiento, antes que de pura exteriorización, pues la intención del pensamiento busca expresarse en palabras,
realmente en pensamiento: Ibíd., p.776.
¡
con ello, recién logra convertirse
"Cada acción humana se exterioriza en forma de algún tipo de movimiento que transforma parcialmente el mundo donde vivimos, pero tiene también un componente interno, no exteriorizado o mental": SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Op. Cit., pp. 46-47..
Gunther Gonzales Barrón con el nacimiento dei Derecho, en sentido objetivo, con la valoración ético-social de las acciones, esto es, con aquello que la sociedad considera propio del ámbito de los mandatos vinculantes, obligatorios, de ordenación del gruportor.
Por tanto, el hombre como ser relativamente libre, también incursiona en el derecho mediante actos de comunicación con rele-
(10) El Derecho, como acto normativo, se funda siempre en la voluntad de un sujeto o de un grupo que se inviste del poder para dictar reglas con efecto vinculante para los otros. Es también acto humano comunicacional, pero de fuerza; si se quiere tosco, pero igualmente añrma una voluntad. Pero, el derecho requiere, además, la aceptación generalizada (a veces, en realidad, la sumisión), que conlleva la obligatoriedad y la legitimictad. Por tanto, el Derecho es, mitad acto de fuerza, mitad acto de aceptación y reconocimiento. La pétrea voluntad se suaviza con el fresco aroma de la conciencia social que la avala. Si bien es cierto que la idea del contrato social, que funda la sociedad y el derecho, es una simple metáfora, sin embargo, no es irreal. En buena cuenta, se trata de un concepto especulativo que grafrca un prolongado y Iento fenómeno social que ha dado lugar a la ética y a las reglas del deber ser. El contrato social, la voluntad, el hecho social consentido es la base del Derecho, 1o que debe venir acompañado del manto de moralidad que subyace en é1. Sin embargo, en la versión original del contrato social, Ia teoría de Thomas Hobbes conduce al absolutismo, y no a la democracia, pues se basa en el hecho que el estado de naturaleza no asegura la vida de nadie, por Io que este temor a la muerte hace que los individuos cedan todos sus poderes al Soberano (Leviatán), quien se conüerte en la única fuente de la autoridad y la ley; por tanto, el Estado absoluto empezará a monopolizar la Ie¡ que se identificará, a partir de ese momento, con el derecho: DOUZINAS, Costas. El fin de los derechos humanos, Editorial Legis, Bogotá 2008, traducción de Ricardo Sanín Restrepo, Oscar Guardiola-Rivera y Omar Alonso Medina, p. 93. La teoría institucional del derecho (MacCormick y Weinberger) señala que la validez del derecho es un hecho social que no puede ser determinado por la mera existencia de una norma fundamental. La eficacia, que es un criterio de validez del sistema jurídico, es un hecho social que solo puede ser comprobado por la observación. Es un criterio sociológico-realista. El hombre es ser actuante y ser social, por lo que crea instituciones o marcos sociales para la acción. La validez de las normas se encuentra en el hecho que estas constituyen la base para el funcionamiento de las instituciones; y las instituciones solo pueden existir cuando contienen un núcleo de información práctica: WEINBERGER, Ota (entrevista por Eugenio Bulygin), en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, No 11, Alicante 1992, pp. 319-320.
Libertad indiuidual I función notarial vancia jurídica. Aquí se encuentran las diversas manifestaciones del hombre que tienen incidencia en el derecho, tales como el testimonio prestado frente a un juez, la apropiación de una cosa material sin dueño, el contrato o un testamento. En todos ellos subyace un acto de voluntad comunicacionai. Los actos de voluntad comunicacionales, de connotación jurídica son de amplio espectro; y dentro de ellos se encuentran un subtipo en el cual la voluntad pretende identificarse con el efecto jurídico mismo("). Son los negocios jurídicos. Nótese que la voluntad busca alcanzar el efecto jurídi66«tzr' está pre-ordenada para ello; por 1o que
(11)
Los actos humanos pueden producir efectos jurídicos, por relación directa con
la autonomía privada (negocio jurídico), o como simple supuesto de hecho que es valorado jurÍdicamente por la Iey para atribuir un efecto estrictamente legal (acto jurídico). Así, Ia doctrina señala que: "El ordenamiento jurídico se limita, sin embargo, a atribuir eficacia jurídica a la conñguración autónomoprivada en la medida que Ia reconoce. Por eso, con razón se puede hablar de efectos jurÍdicos en virtud de la autonomía privada. Por otro lado, son consecuencias jurídicas legales aquellas que se producen solo en virtud de la le¡ en cuanto que la ley determina la consecuencia jurídica valorando jurídicamente relaciones y acontecimientos, en especial actos humanos": FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María Miquel Gonzá\ez y Esther Gómez Calle,
p.25. Sin embargo, en doctrina nacional se ha criticado la postura del texto principal: "Es una falacia sostener que Ia diferencia entre el acto y el negocio jurídico estriba en que los efectos jurídicos están predeterminados por la ley en el primero y que los fijan las partes en el segundo. Tanto en el negocio jurídico
como en el acto los efectos están predeterminados por el ordenamiento jurídico. Lo que sucede es que, en el ámbito del negocio jurídico, los efectos están delimitados por normas supletorias, mientras que en el ámbito del acto jurídico, los efectos están predeterminadas por normas imperativas o inspiradas en el orden público": ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial, Gaceta Jurídica, Lima 2008, p. 42. Esta posición denota una grave falta de lógica. En efecto, el negocio jurídico no puede tipificarse por la existencia de normas supletorias que son derogadas por la autonomía privada; eso es poner Ia carreta por delante de los bueyes, y lo vamos a demostrar con un ejemplo: la existencia del contrato de compraventa no está relacionado con Ias normas supletorias o
Gunther Gonzales Barrón se descarta que se persiga, solamente, efectos prácticos o empíricos.
Si fuera así, entonces no podrían excluirse del ámbito negocial 1os "pactos de caballeros" o las relaciones meramente sociales, pues en ellos siempre existe un efecto empírico pretendido, pero que se mantiene a extramuros del derecho, pues los creadores de la relación, en forma expresa o tácita, la han excluido de ese mundo('3). Por otro lado, se encuentran los "actos jurídicos no negociales", en los que también se encuentra un acto de voluntad, sin embargo, el efecto jurídico es independiente y autónomo de la voluntad, pues solo constituye un presupuesto para desencadenar las consecuencias jurídicas. Ejemplo: el amante de los animales que recoge de la calle un perro herido con el ñn de curarlo y devolverlo a la libertad, no piensa ni manifiesta intención alguna de convertirse en propietario, sin embargo, 1o es por efecto del art. 929 CC. La voluntad de tomar el animal lo hace propietario, sin que tenga relevancia la concreta frnalidad del acto.
imperativas, pues, en el momento genético, Ias partes son soberanas para decidir el negocio, la causa, e1 bien, el precio. Por el contrario, Ias normas supletorias o imperativas solo entran en juego cuando ya existe el negocio; pero e1 problema no se encuentra a posteriori, cuando el acto ya se produjo, sino ex ante, atando el negocio va a confrgurarse. Por tanto, el acto humano negocial solo se construye con Ia voluntad de las partes que se identifica con el efecto jurídico. Así, la compraventa implica el intercambio voluntario de bien y precio, y esta causa negocial es decidida in toto por las partes; en consecuencia, la norma supletoria no le puede indicar a los particulares qué cosa material debe adquirirse o cuánto dinero debe pagarse si el vendedor o comprador omiten regular esa materia. En este punto, los contratantes son los únicos que pueden decidir libremente por medio de su voluntad comunicada. Por tanto, Ia diferencia entre acto/negocio se encuentra en la identidad entre voluntad y efecto que se produce en el último caso. (13) "El problema es distinguir los casos en los cuales el acuerdo sobre materias patrimoniales crea un tal compromiso, de los casos en los cuales no lo crea. Es decisivo, al respecto, el modo en el cual las partes entienden su acuerdo: vale decir, es decisiva la intención de las partes (en el common law, I'intention to create a legal relationship es habitualmente indicada como elemento constitutivo del contrato)": ROPPO, Vincenzo. El Contrato, Gaceta Jurídica, Lima 2009, traducción de Nélvar Carretero Torres y Eugenia Ariano Deho,
p. 36.
Li bertad indiuidual 1 función notarial
Ahora bien, en las hipótesis de voluntad que "pretenda identificarse" con el efecto jurídico, ello no significa que aquella sea la productora directa de las consecuencias para el derecho, ni que tenga el poder de producir, por sí sola, las diversas relaciones jurídicas. Una doctrina de este tipo signifrcaría un retroceso a la corriente decimonónica del dogma de la voluntad. Por el contrario, si bien la finalidad de esta voluntad es igualarse con ei efecto, sin embargo, ella requiere encontrarse en conformidad con el sistema jurídico. Los civilistas se han enfrascado en una inútil discusión, por muchas décadas, entre e1 negocio como "hecho" (fattispecie), que deba ser reconocido por el ordenamiento jurídico; o como un "valor", que por sí mismo tenga relevancia jurídica('n). Las teorías sobre esta vinculación son numerosas, y en ellas influye Ia ideología liberal-individualista (el negocio es "valor") o la solidaria-colectiva (el negocio es un "hecho"). Por tal motivo, se dice, por ejemplo, que el ordenamiento jurídico "reconoce" el negocio, lo que da preponderancia a Ia libertad; o que el ordenamiento 1o "antoriza", con lo cual se otorga primacía al Estado en una función de tutela de los intereses privados("). No faltan las posiciones eclécticas, como la de Giovanni Battista Ferri, quien considera que el negocio y la ley encarnan, ambos, valores autónomos, en una clara muestra de pluralismo jurídico; y "constituye una expresión de la reiación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad (expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de Ia relación entre un sistema de valores (el negocio) expresión de intereses específicos, circunscritos y personales, y un sistema de valores (el ordenamiento estatal), que es expresión de una visión general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un mínimo fragments"trsl.
(14)
Así describe el problema: FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurídico, ARA Editores, Lima 2002, traducción de Leysser León, p. 134.
(1s)
Ibíd., p. 141.
(16)
Ibíd., p. 155. La afortunada frase de "relación entre libertad y autoridad" no proviene del civilista italiano, sino de Ia filosofía liberal, de la cual, evidentemente, él la ha tomado a préstamo. AsÍ, se expresa uno de los más importantes teóricos
Gunth er Gonzales Barrón
Sin embargo, el debate de los civilistas había sido solucionado antes por los filósofos, pues el sistema jurídico otorga poderes al individuo para crear rcglas, pero ello está sometido a normas de competencia que establecen las condiciones de validez en su ejercicio. "Las normas de competencia son normas constitutivas, normas que califican como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia"$7). Por tanto, el sistema jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base de su voluntad, pero en concordancia con el bien común que se expresa en las reglas de competencia.
Por último, el acto negocial requiere producir un resultado jurídico, un cambio en el statu quo, una modifrcación en la situación preexistente de relaciones jurídicas, en consecuencia, se crea un nuevo ente, algo que no existía(18). Esta circunstancia descarta los actos de finalidad meramente probatoria o reproductiva (ejemplo: un acto de ratificación documental de contrato no es negocio jurídico, pues no
del liberalismo: "El objeto de este ensayo no es ei llamado libre arbitrio, sino Ia libertad social o civil, es decir, la naturaleza y ios lÍmites del poder que puede ejercer legÍtimamente Ia sociedad sobre el individuo (...) La lucha entre la libertad y la autoridad es el rasgo más saliente de esas partes de la Historia con las cuales llegamos antes a familiarizarnos, especialmente en las historias de Grecia, Roma e Inglaterra": MILL, John Stuart. Sobre la libertad, SARPE, Madrid L984, p. 27. En este ensayo, el filósofo inglés trata la cuestión de cómo el individuo puede preservarse frente a los poderes del Estado, o cómo puede conciliarse la autoridad y la libertad: Ibíd., p. 13 (introducción del editor). MORESO, José Juan y VILAJOSANA, Josep María. Introducción a la teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid 2004, p. 83. (18)
"en dependencia de si el contenido está socialmente destinado solo a informar o a aclarar (docere), o bien a dictar norma o estatuir (iubere) -es decir, de si está destinado a enunciar algo que existe, o a disponer un "deber ser" para
el futuro- la declaración deberá calificarse como enunciativa o puramente representativa, como docet, o como dispositiva, preceptiva y ordenadora, respectivamente, cuando iubet": BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción de negocio jurídico", en Íd. y otros. Teoría general del negocio jurídico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores, Lima 2001, traducción de Leysser León,p.44.
Libertad indiuidual
y
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crea algo), o los actos inocuos que no producen innovación jurídica (por ejemplo: declaración unilateral del padre por la que expresa su firme intención de asumir las obligaciones derivadas de la paternidad). En buena cuenta, Ia relevancia jurídica, que en el ámbito de los negocios se circunscribe en el derecho privado, debe conllevar una innovación, algo nuevo, un resultado novedoso. En suma, el negocio jurídico puede definirse como el acto humano comunicacional, con relevancia jurídico-privada de innovación, en el que la voluntad se identifrca con el efecto reconocido por el sistema jurídico, en virtud de su concordancia con el bien común, esto es, con las normas jurídicas de competencia, que establecen los parámetros de la autonomía privada. Se trata, pues, del máximo potencial jurídico de ia voluntad(1e), en cuanto el querer manifestado del hombre, previa coordinación con e1 sistema jurídico objetivo, se convierte en regla de conducta, obligatoria, vinculante. A diferencia de la tesis de Betti, el negocio no es mandato o precepto, pero deviene en mandato. No es 1o mismo "ser" (aparecer por sÍ mismo) que "llegar a ser" (aparecer por una fuerza extrínseca), en virtud de una energía externa que le permite al cuerpo lograr el movimiento -eficacia- requerido.
2,
PERO, LA LIBERTAD ENTRE DESIGUALES UNA FICCIÓN
ES
Hace tiempo un buen grupo de filósofos han coincidido -cosa difícil- que la libertad es relativa, pues el mayor o menor grado de liber-
tad está íntimamente relacionado con la natural vulnerabilidad del ser humano, su ansia de protección y seguridad, así como las circunstancias particulares y de vida que rodean a cada uno. Por ejemplo, un
(1e) A lo largo de este ensayo se habla de la "voluntad", pero es menester aclarar
que este término se utiliza con el signiñcado de "acto de decisión serio responsable de un sujeto, entendido como hecho social susceptible de tutela jurídica". De esta forma, queda descartada la concepción voluntaristaindividualista, o el llamado "dogma de la voluntad", propio del pandectismo
y
alemán del siglo XIX.
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enfermo grave tomará ciertas decisiones que no las hubiera adoptado en otra situación; igual ocurrirá con un desempleado o un pobre. En ese escenario, ¿todavía se puede seguir sosteniendo que las decisiones del hombre son "enteramente libres"? En el esquema mental de los economicistas, un pobre puede discutir y negociar con el gerente del principal Banco del país. En realidad, la libertad está mediatizada entre sujetos desiguales, pues el rico tiene en forma obvia "más libertad" de decisión que el pobre, lo que se
traduce en una infinita gama de opciones, alternativas o decisiones. El otro, por el contrario, tiene "menos libertad" pues está sometido al poder político o económico de su contraparte. El que subsiste de un puesto de trabajo difícilmente puede contraponerse a su empleador de quien depende é1y su familia. ¿Hay verdadera libertad de decisión? ¿Realmente podemos hacer lo que nos plazcasin más límites que nuestro voluntarismo?
La libertad meramente formal no sirve de nada, salvo para consumar injusticias e iniquidades. Caso contrario, ¿por qué se creó el derecho laboral?, ¿por qué existe el derecho de protección al consumidor? Con la lógica del liberalismo ingenuo, el Estado no debería intervenir, pues serían suñcientes los pactos "voluntarios" que estipulen patrono y obreto, en tanto la regla sacrosanta es que "uno mismo decide mejor sus intereses que el Estado". El neoliberalismo se basa en la libertad (teórica) de los ciudadanos para elegir io que más le conviene a sus intereses. De esta manera Ia utilidad individual se convierte en efi.ciencia social, pues la racionalidad económica de los agentes los llevará a adoptar la mejor solución, y con ello, finalmente, se aumentará el bienestar general. Es una linda teoría expuesta en el escritorio de un burócrata de organismo internacional o en el pizarrón de un profesor(20). El problema, sin embargo, es que esos
(20) Así, por ejemplo: "El mensaje de Coase es que si los derechos de propiedad son claros, las personas encontrarán la mejor manera de resolver sus problemas. EI rol del Estado y de los jueces no es escoger la salida más eficiente, sino
reducir, con reglas claras los costos para que las personas se pongan de
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presupuestos son falsos. Así, la libertad absoluta y la igualdad real entre los sujetos simplemente no existe, y solo se aprecia en el ámbito formal, pero no en el sustancial. La libertad y la igualdad son siempre relativas, pues están grandemente condicionadas a la situación real, concreta e histórica de los sujetos(2l). La idea de una mínima intervención del Estado no puede sostenerse, pues elio implic aría dar carta blanca para que el poderoso abuse impunemente del débil con el solo fundamento de que "el otro así lo quiso". Por eso existe toda una legislación de defensa del consumidor, cadavez más acentuada, que pretende igualar la posición de ambos.
No basta, por tanto, cor, gozat de igualdad y libertad teóricas, que muy poco pueden hacer frente a las situaciones de notoria disparidad en el poder de negociación de los actores económicos. Esta conclusión no es nueva(22), pero en la época presente se ha acentua-
acuerdo": BULLARD, Alfredo. "Cuando se lee solo cuatro páginas", e¡ Diario El Comercio, Lima, 14 de septiembre de 2013, p. A-35. Es decir, según esta yisión de las cosas, el Estado solo sirve para asegurar la libertad formal, pues Ios ciudadanos saben mejor que nadie Io que más le conviene en defensa de sus intereses. En el modelo neoliberal, el Estado y los jueces son corruptos, pero no los privados, por 1o cual las decisiones contractuales, basadas en Ia libertad, siempre son mejores, eñcientes y Togran la justicia. Habría que
preguntarle a Bullard, tal como lo hacen los filósofos MacCormick y Hart, ¿cuál es la libertad de una persona que se encuentra en pobreza extrema y no tiene nada que comer? Así SAVATER, Fernando. El valor de elegir, Op. Cit., p. 90: "Obra de nuestra libertad de seres dependientes y vulnerables, la asociación basada en leyes y costumbres trata de configurar un ámbito en el que podamos desarrollar elecciones que no siempre sean a vida o muerte". ¿Qué dirá ante ello la doctrina jurídica que opina en la libertad absoluta es sustento de cualquier acuerdo? El hombre es un ser dependiente y vulnerable ante múltiples factores,
por 1o que su libertad es limitada, y en algunos casos es prácticamente una ilusión. "El carácter'sagrado' que se atribuye al contrato descansa en los presupuestos de una contratación libre y entre personas relativamente iguales; mientras sirva, como todavía hoy se puede afirmar, para el libre desenvolvimiento de
Gunther Gonzales Barrón
do la necesidad de la intervención estatal para lograr la igualación de las partes. En tal sentido, Ios más destacados fiIósofos y teóricos del Derecho nos ponen en guardia, desde antes de Ia crisis mundial, respecto al excesivo poder de las empresas privadas internacionales, las que prácticamente imponen sus valores, reglas y también abusos, ante un Estado que se conforma con "dejar hacer y dejar pasar", como en el peor liberalismo clásico("). El culto absoluto por el mercado, como si fuese un Dios moderno, es un dogma que debe reüsarse en armonía con el bien común. Solo así podremos evitar las injusticias, las inmoralidades, los abusos, el descrédito, la desesperanza en un mundo mejor y más equitativo. No valen los cantos de sirena de quienes descalifican a los demás por el solo hecho de no compartir el ideario neoliberal. El mercado, por ejemplo, funciona
1a personalidad.
En cambio, pudiera calificarse como degradación o abuso pretender amparar bajo el nombre de libertad de contratación los pactos que se confeccionan e imponen al dictado. La historia no se repite, sÍ los artificios. Como otras veces (recuérdese 1o dicho sobre el Derecho feudal), un grupo social poderoso emplea Ia forma del contrato para aumentar su poder, desplazar el Derecho legislado, crear nuevas normas e imponer una jurisdicción a su servicio": DE CASTRO, Federico. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Editorial Civitas, Madrid 1987, pp.77-78. (23) EI autor identifica tres peligros entre ellos conexos para Ia esfera pública, originada por la carencia de límites a los poderes privados. El primer peligro es la concentración y confusión de los poderes económicos y políticos. El dinero sirve para hacer política y la polÍtica para hacer dinero. Es un círculo vicioso que se resuelve en la inacción del Gobierno. El segundo peligro se da en la progresiva erosión de la esfera pública como conjunto de funciones e instituciones sometidas a reglas en garantía de los derechos de todos, con la consiguiente supremacía de la esfera privada del mercado. De esa forma
resulta minado el edificio del Estado Constitucional como instrumento de garantía de los derechos fundamentales, degradado a derechos patrimoniales de acceso, en contraste con su carácter universal y su rango constitucional. El tercer peligro se encuentra en la mercantilización de los ordenamientos jurÍdicos, quienes compiten entre sÍ para atraer inversionistas. Ya no son los Estados los que ponen a competir a las empresas, sino que estas hacen 1o propio con los Estados para ver cuál de ellos Ie ofrece mejores condiciones "normativas": FERRAJOLI, Luigi. "Diritto Civile e principio di legalitá", en Europa e Diritto Privato. Fascículo 3, Milán, 2005.
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cuando hay muchos oferentes y demandantes, por lo que nadie puede imponer condiciones o el precio. Sin embargo, todos sabemos que eso no ocurre en la realidad. Existen muchos mercados monopólicos legales o de hecho; otros funcionan en régimen de cuasi-monopolio y otros en "mercados capturados" por tres o cuatro competidores que no se atacan, por 1o que ellos conviven errpaz hasta que uno decide comprar al otro. En todos estos casos el mercado no funciona según sus propios presupuestos teóricos. Todo el mundo 1o sabe, desde los políticos, los economistas, los burócratas, pero no hay soluciones. Por tanto, si el mercado no reúne las condiciones de "libre" entonces el Estado se encuentra claramente legitimado para intervenir y procurar justicia. Por ejemplo, a través de la regulación de las cláusulas generales y de los contratos por adhesión. No basta la protección periférica de un
"derecho a la información" que nada cambia; sino que es necesaria una protección de fondo, sustantiva y material.
La sola libertad negativa, esto es, que el Estado se abstenga de intervenir para que los particulares decidan voluntariamente, no asegura el logro de soluciones razonables.
3. LA VOLUNTAD
AUTÉNTICA ES CONSECUEN-
CIA DE LA LTBERTAD REAL Muchas veces los derechos del hombre se sitúan entre dos perspectivas, no coincidentes y de difícil amalgama: la libertad y la igualdad, pues la convivencia de dos valores contrapuestos no es pacífica y ofrece grandes dificultades. La primacía de la libertad implica que la dignidad del hombre solo se respeta cuando este es libre; mientras que la primacía de la igualdad implica reconocer que esta se encuentra en la base de la dignidad. En tal contexto, ¿qué es preferente?,
¿1a
libertad o Ia igualdad?
Ambos reduccionismos, sin embargo, llevan a fanatismos; por ejemplo, la idea que subyace en Ia frase: "las sociedades justas son aquellas en las que rige la libertad", fácilmente degeneran en el abuso
Gunther Gonzales Barrón de la libertad por parte del más fuerte; pues, los poderes económicos y políticos subyugan ia libertad, y ese es un fenómeno histórico comprobado sobre el que no vale extenderse más. Por el contrario, la frase: "las sociedades libres son aquellas en las que rige la igualdad", puede terminar ahogando la libertad por obra de un Leviatán (gobernante) que decida 1o que "es justo, conveniente a todos o igualitario"(24). La primera concepción es propia de una justicia light, fácllmente alcanzable, que deja librada las relaciones sociales y económicas a la libre decisión de los individuos, es una justicia "de forma", donde todos son iguales y libres según una etiqueta, por 1o que el Estado adopta una política de inacción.La segunda puede convertirse en una simple frase que termine ahogando la iniciativa privativa privada hasta volver al hombre en súbdito del Estado. No hay soluciones dogmáticas.
La siguiente idea delfiIósofo escocés MacCormick es contundente sobre este tema: "como eso que puede identificarse crudamente con estómago 1leno, techo bajo el que vivir y la oportunidad de mantener esto mediante un trabajo decente. Un sistema económico que niegue bienes como estos a algunas personas, o que los distribuya sistemáticamente de manera profundamente desigual, es tan contrario a la demanda equitativa de respeto de sí mismo por parte de cada persona, etc., como un sistema político que reprime la libertad indebidamente o la distribuye en proporciones sistemáticamente desiguales"{:s).
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Editorial Trotta, Madrid 2009, traducción de Marina Gascón, pp. 75-76. Cit. PIETRO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, Editorial Debate, Madrid 1990, p. 46. En sentido análogo, Herbert Hart señala que Ia primacía absoluta de la libertad con respecto a los derechos sociales no podría ser aceptada por alguien que no tiene nada que comer: Cit. ALEXY, Robert (Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca), en Gaceta Constitucional,
N' 32, Lima, Agosto
201,0,
p. 352.
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La igualdad abstracta sin que los sujetos cuenten con un nivel mínimo de oportunidades no tiene valor, y se pierde en el puro formalismo. Se excluye, entonces, que pueda haber igualdad sin justicia social("); o libertad sin justicia; o paz sin justicia; y por supuesto los contrarios tampoco podrían ser ciertos, en tanto una sociedad sin igualdad, libertad o paz jamás podría ser justa(2,). En suma, las cir-
(26) PERLINGIERI, Pietro. ll diritto civile nella legalitá costituzionale, ESI, Nápoles 1984, p. 96. (27\ Las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por Io que la libertad de actuación no es real. Así tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesión, las ofertas públicas, los locales abiertos aI público, Ios requisitos de ingreso en las asociaciones, etc. En todos estos casos puede proclamarse Ia vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin embargo, e11o tampoco es obstáculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general de libertad (libertad contractual, libertad de asociación, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en muchas hipótesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede resolverse dando prioridad a uno de los principios frente a1 otro ("todo o nada"), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solución debe encontrarse en Ia ponderación que ha de realizarse caso por caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
-
Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por 1o que la posición de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habría que ponderar la posible igualación como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atención en
-
-
una libertad meramente retórica. Además, debe tenerse en consideración que las fronteras entre io privado y público se difuminan, existiendo empresas públicas que actúan en el tráfico como entidades privadas, o empresas privadas cuyo poderío se asemeja al del Estado o de las entidades públicas, si es que de plano no gozan ya de potestades administrativas. Existen categorías que per se son sospechosas de discriminación cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica (art. 2"-2 Const.). E1 peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en principio al público en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de Ia "reserva de admisión". Por último, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1' Const.).
Gunther Gonzales Barró n cunstancias sociaies y las necesidades se relacionan con la libertadt2r), ya sea pata gozarla, o para negarla. Estas dos concepciones antagónicas tienen su expresión en el "Estado liberal de Derecho" frente al "Estado social de Derecho" (Welfare state = Estado de Bienestar). Hoy se advierte una recusación del Estado Social, generada por el exceso de demandas, por la "inflación" de los derechos sociales, la falta de incentivos para Ia creación y pyoducción, el aumento de la burocracia y con ello de la corrupción por exceso de funciones estatales discrecionales, etc. En tal sentido, se sostiene la necesidad de regresar a un Estado que solo tutele el orden, Ia seguridad y la libertad. La propuesta es, simplemente, irreal por donde se le mire. La actualidad social demuestra que se encuentra consolidada la idea de unos derechos asistenciales, de ayuda, o de subvenciones que tomen en cuenta la desigualdad, la pobreza,la injusticia social. La supresión de todo ello solo fomentaría el conflicto, la violencia y con ello las soluciones autoritarias y de policía. Sería un retorno al Estado absolutista del siglo XVIII (despotismo ilustrado). En e1 Perú se habla constantemente de "reforma del Estado", lo que en realidad esconde los fenómenos de desregulación, privatízación, eliminación de funciones sociales y despidos. También se dice que la agenda política debe estar enmarcada en la siguiente agenda: "promover Ia inversión, eliminar trabas administrativas, reducir impuestos y flexibilizar la legislación laboral". Todo ello significa eliminar la presencia estatal, reducir o simplemente eliminar los controles y garantías públicas a la inversión, traspasar las funciones estatales a los particulares y a las fuerzas del mercado, dejar que Ia pobreza se mantenga tal cual, au-
Estas ideas han sido extraídas del excelente artículo de: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. "¿Pueden los particulares discriminar", en Es de interés público. Boletín de la Clínica Jurídica de acciones de interés público de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, N" 3, mayo 2005, pp. 4-5. (28) PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, Op. Cit.,
p. 47.
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mentar las utilidades millonarias de las trasnacionales, etc. Esa política socava Ia democracia. Es simplemente mantener un Estado como guardián de los poderosos, y eso es incompatible con la idea moderna de una democracia social. En buena cuenta, 1a libertad por sí sola no realiza otros valores, por 1o que se necesita avanzar hacia la igualdad real, por 1a cual, todos cuenten con las oportunidades mínimas, lo que pretende una sociedad con menores conflictos(2e).
El Tribunal Constitucional Peruano ha reconocido que la libertad, por sí sola, no es suficiente para igualar las posibilidades de los hombres;y se necesita una acción interventora para dotar de una mí-
(2e) "la propuesta del neo-liberalismo se reduce, en sustancia, al proyecto de una refundación solo parcial del Estado liberal de derecho, como cobertura y sostén, simplemente, de la reducción de las funciones públicas de naturaieza social. Este proyecto tiene un carácter inevitablemente anti-democrático. El diseño estratégico de una renovada basada en la revalorización ético-polÍtica del mercado y del Estado liberal de derecho corresponde en realidad a una simpliflcación del sistema político mediante Ia amputación de aquellas de sus funciones positivas que satisfacen demandas necesidades ampliamente difundidas a nivel social (vivienda, asistencia sanitaria, seguridad social, instrucción, servicios públicos, garantía de los salarios reales, subsidios a Ios desocupados, etc.) y que los mecanismos
y
transaccionales y de mercado no estarían nunca en condiciones de reemplazar,
de acuerdo con criterios siquiera mÍnimos de justicia distributiva. Está claro que una operación de este tipo no resulta tampoco concebible sin un reforzamiento de los instrumentos autoritarios -y estatales- de control social. Las expectativas de niveles mínimos de subsistencia y de seguridad satisfechos
por servicios y prestaciones públicas están ya a tal punto consolidadas y son a tal punto irreversibles que no pueden frustrarse si no es al precio de conflictos violentos que no admiten mediación. Para bien o para mal, como también ha recordado Norberto Bobbio, Estado social y democracia son en suma inescindibles no sólo histórica sino también estructuralmente, y la lesión del primero no puede tener lugar sino en detrimento de la segunda, a través del uso de \a fuerza, de Ia represión ¡ en todo caso, de la reducción preventiva de los espacios de libertad política entre los que el conflicto puede desarrollarse": FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la filosofía del derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2001, traducción de Gerardo Pisarello y otros, pp. B1-82.
Gu
nther Gonzales Barrón
nima base material que permita a los individuos ejercer de forma real y efectiva su libertad. Solo así se hace efectiva la cláusuia del "Estado Democrático y Social" contenido en el art. 43o de la Constitución(30). En otras palabras, no basta la "igualdad formal", sino la "igualdad sustancial o de oportunidades", es decir, que el Estado provea de condiciones para lograr una simetría de posibilidades para todos(3l). La efectividad de la libertad depende de la mejora de las condiciones materiales de la vida. En buena cuenta, no se pretende eliminar la libertad en aras de reconocer los derechos sociales; sino al contrario, la garantía de estos asegura y generaliza la libertad«3'?r.
El Derecho Privado en general, y el Derecho Civil en especial, siempre ha tenido como elemento fundacional la idea de libertad: libertad de dominio, de contratar y de testar. Por tanto, es un cambio radical que esta rama del derecho avance hacia 1a protección, no solo del patrimonio, sino, de la tutela del hombre, con la búsqueda incesante de justicia en las relaciones entre individuos. Ya no basta decir que "la libertad lleva a la justicia", pues se hace menester evaluar los valores que inspiran el mandato jurídico o Ia situación particular que se hubiese desenvuelto en la vida social. No podemos quedarnos en la forma o en el procedimiento; pues debemos avanzar hacia el con'tenido.
"EI Estado social y democrático de derecho, como alternativa política al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además 1e imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. (...) La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada que haga posible estos principios" (Sentencia de 11 de marzo de 2003: Expediente No 0008-2003-AI/TC; fundamento jurídico 12o. (31)
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relación de trabajo, PUCB Lima 2007, p. 145. CANOSA USERA, Raúl. Constitucióny Medio Ambiente, Jurista Editores, Lima 2004, pp. 117-118.
Libertad indiuidual I función notarial En la actualidad existen las bases para la construcción de un Derecho civil de 1a solidaridad, cuyo programa de actuación abarca los más diversos temas. Así tenemos la protección de los frnes honestos y razonables en el negocio jurídico; la tutela del contratante débiI a través de mecanismos de justicia contractual que superen la sujeción a un pacto; la defensa del consumidor frente a un mercado monopólico, abusivo y que no es libre; la nulidad de cláusulas generales abusivas aun sin norma expresa que las sancione, y pot efecto de las normas constitucionales de tutela del consumidor y de proscripción del abuso del derecho; la reforma del derecho de los contratos a efecto de examinar si realmente opera la libertad contractual o se trata de una simple etiqueta; la re-evaluación del arbitraje como justicia privada que en muchos casos resulta un fraude a la tutela judicial, o un abuso en contra de la parte débil y que sufre los mismos vicios de la justicia estatal; la ponderación de los distintos intereses en los conflictos de derechos reales sin que el registro sea ei único criterio de adjudicación pues tiene las ventajas y desventajas de todo formalismo("); la tutela de los derechos de propiedad de las comunidades, y así muchos otros temas en los que se debe avanzar con el fin de lograr relaciones jutidicas con igualdad sustancial.
(33) Sobre la inscripción constitutiva como formalismo arbitrario, contrario a la naturaleza de la relación (metafórica) del hombre con las cosas, se ha dicho 1o siguiente: "Con el mismo derecho con que el Proyecto alemán separa hoy de sus fundamentos económicos el régimen de la propiedad, sometiéndolo a un caprichoso formalismo, un legislador del porvenir puede fundar tal régimen en una decisión del pueblo o de sus órganos gubernativos. Como aquél no puede sustraerse al impulso eterno de las cosas, no puede menos que elegir entre estos dos caminos: o el régimen de la propiedad surge de 1á vida económica de1 pueblo, como de la madre tierra, o el legislador puede determinar a su arbitrio las premisas de la propiedad, dentro de muy vastos límites": MENGER, Anton. El Derecho Civil y los Pobres, Editorial Comares, Granada 1998, traducción de Adolfo Posada, pp.237-238.
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Gunther Gonzales Barrón
4. EL NOTARIO SURGE DE LA
NECESIDAD
SOCIAL Las instituciones jurídicas no surgen en forma espontánea, ni por decisión iluminada de un legislador específico. Por el contra-
rio, las instituciones generalmente responden a una sentida necesidad social, que requiere ser cubierta a través de principios o normas de Derecho. Así, pues, cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir los bienes para aumentar la producción y Ia riqueza, entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse por sí solos, entonces surge el contrato como herramienta jurídica destinada a regular esas relaciones sociales de intercambio de bienes o servicios. La pregunta, con relación a nuestro tema, es: ¿qué necesidad se cubre a través de la figura del notario? Si los particulares se vinculan entre sí por medio de contratos, actos o procedimientos privados, parece conveniente que un tercero imparcial debidamente caliñcado, certifique la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibiiidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de las relaciones jurídicas privadas, con la evidente finalidad de dotarlas de seguridad y confr,anza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. Es Ia necesidad la que crea al
notario, y no viceversa; son las exigencias de autenticidad y aseguramiento de los derechos, 1o que abre paso al nacimiento del notariado. Por ello, bien vale la pena reproducir las siguientes paiabras: "Los actos y contratos en que se desarrolla la vida jurídica cristalizan
documentalmente. Ahora bien: un documento falso, inexacto o simplemente imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes (dificultades de inter-
a
Libertad indiuidual
y
función notarial
pretación, cumplimiento, etc.) sino también a los demás al crear una apariencia que no responde a Ia realidad. La probabilidad de que se produzca tal documento es grande cuando el acto o contrato se confecciona sin más intervención que la de las partes y a veces de algún testigo más o menos imperito y más o menos irresponsable; pero se minimiza con Ia intervención tanto en Ia configuración del negocio como en su plasmación documental, de alguien con preparación jurídica especialízada, imparcialidad profesional y responsabilidad por su actuación: el Notario. Por ello el ordenamiento provee a esa intervención y dando un paso más para facilitar aquel tráfico, impone a todos la confianza en el documento creado, dota a éste con Ia cualidad de creíble forzosamente por todos"(34).
Un ejemplo terminará de aclarar el panorama: Juan ha decidido otorgar un préstamo de dinero (mutuo) a Pedro, y para ello redacta el contrato respectivo. Sin embargo, Juan desconfía que Pedro pueda, luego, negar su fi.rma en el contrato, y alegue no haber recibido ningún préstamo. áQué hacer? En este caso, Juan puede acudir a un notario, con elfin de que este certifique Ia firma de Pedro, con Io que tendrá la garantía y seguridad que Pedro no podrá negar luego su firma. El resultado ha sido beneficioso en triple medida:
i)
Para Juan, 1a actuación del
notario le da seguridad a su dere-
cho.
ii)
Para Pedro, la actuación del notario le permite obtener el crédito, pues en caso contrario, Juan no habría celebrado el con-
trato.
iii) Para 1a sociedad en general, pues gracias a la actuación del notario, se logró un acto de movilización y circulación de la riqueza, con beneficio para la economía.
(34)
ÁvIra ÁrvaRpz, 1990, pp. 2-3.
Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona
Gunther Gonzales Barrón
La necesidad social que cubre el notario es dotar de seguridad jurídica a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo que se obtiene la necesaria confr,anza en el ámbito de la contratación, y asimismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio. En efecto, los hechos se pierden irremediablemente en el tiemp o, y para eso el ser humano ha ideado una serie de herramientas para captar los hechos, entre ellos, Ia tecnología de la escritura(3s). De aquí surge la poética frase del mayor notarialista español Rafael Nuñez Lagos: "El notario aprisiona a cadena perpetua, y en cárcel de papel, el instante fugaz que se va".
5.
EL NOTARIO ES AGENTE DE LA LIBERTAD REAL
La vida jurídica está constituida por un entramado de relaciones humanas que necesitan ser desarrolladas en paz y armonía, con justiciay para el bien común. El Derecho tiene precisamente ese cometido; su fin es la justicia; su objeto es la conducta social, y la pauta que ayuda para lograrlo son las normas jurídicas. Esa conducta social, reglada por el Derecho, puede desarrollarse en dos ámbitos: a) en la normalidad, sin contienda; b) en contienda o situación de controversia. En el ámbito jurídico, la salud social no sólo se mantiene resolviendo las contiendas o a través de medidas represivas, sino, procurando que los conflictos no lleguen a producirse, y que las relaciones sociales se desenvuelvan normalmente dentro de un orden jurídico. Este entramado de actos ajustados a derecho, que constituye una conducta social generalizada, puede ser promovido y ayudado por instituciones
(35) "La escritura o grafía difiere como tal del habla en el sentido de que no surge inevitablemente del inconsciente. El proceso de poner por escrito una lengua hablada es regido por reglas ideadas conscientemente. (...) Afirmar que la escritura es artificial no significa condenarla sino elogiarla. Como otras creaciones artificiales y, en efecto, más que cualquier otra, tiene un valor inestimable, y de hecho esencial para 1a realización de aptitudes
humanas más plenas, interiores": ONG, Walter J. Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, FCE, Buenos Aires 2011, traducción de Angélica Sherp, pp. 84-85.
Libertad indiuidual y función notarial
jurídicas adecuadas para facilitar ese bien obrar. Así, pues, sin una vida contractual sana no existe seguridad jurídica, y sin seguridad jurídica no puede haber prosperidad económica('u). Normalmente se piensa que la actuación del notario se inserta exclusivamente dentro de la noción de seguridad jurídica, pues con eIIa se busca eliminar 1a incertidumbre en la adquisición de los derechos. Pero, la función notarial no puede reducirse a la autenticidad de los convenios o actos privados, sino, que también debe avanzar hacia un consentimiento realmente libre, informado e igualitario, bajo la premisa de que el notario no coacciona, no interñere; pero sí informa y adecúa a la legalidad(37). La adecuada y suficiente información es la vía para la igualación de las partes(38).
(36) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en Revista de Derecho
Notarial, Madrid 1984, pp. 374-375.
"La obligación suprema del notario consiste en atestiguar la verdad para así garantizar el tráfico jurÍdico. Deberá contribuir en que haya justicia en el tráfico jurídico. Por supuesto no podrá, como el juez, failar decisiones en firme para equilibrar intereses divergentes; únicamente le compete el intento de influir en la voluntad de las partes y solo hasta el punto en que ellas se muestren dispuestas a escuchar las palabras de información, asesoramiento y exhortación del notario. En ello tendrá que guiarse por su conciencia y sentido de tacto, es decir, tendrá que seguir por tanto sus propios principios morales. Y estos no se dejan frjar por disposiciones concretas del legislador": FESSLER, Helmut. "El cometido social de la redacción imparcial de contratos", en WAA. Ponencias de la Delegación Alemana - XVI Congreso Internacional de
Notariado Latino, Lima 7982, Bundesnotarkammer, Colonia 1982, pp. 63-64. "Para que exista verdadera libertad en las relaciones jurídicas interpersonales,
especialmente en la contratación, y no un mero espejismo de libertad,
es
necesario que se desarrollen en unas circunstancias que garanticen un mínimo
de igualdad. La libertad contractual ha de contemplarse desde el punto de vista de ambos contratantes; ya que la libertad de uno no puede ser el pretexto del atropello de los derechos del otro. Por ello, en las relaciones jurídicas, además de la libertad, también deben ser tenidos en cuenta otros derechos fundamentales como son la igualdad y la justicia. Una libertad absoluta, sin ninguna clase de lÍmites y sin ninguna consideración a los posibles desequilibrios y desigualdades entre los contratantes, puede llegar a convertirse en un espejismo, un monstruo o una caricatura de libertad. Defender Ia libertad en las relaciones jurídicas, y olvidar las situaciones
Gunth er Gonzales Barrón
Sobre el particular, debe rescatarse una antigua disputa ñ1osófica sobre el fundamento del contrato, y su obligatoriedad, que puede resumirse con las siguientes preguntas: ¿es suficiente el acuerdo voluntario para que sea justo? o, ¿el acuerdo justo es realmente justo? "La distinción entre estos dos tipos de preguntas sugiere que podemos concebir a la moralidad de un contrato como consistente en dos ideales relacionados pero separables. Uno es el ideal de la autonomía, que percibe al contrato como un contrato de voluntades, cuya moralidad consiste en el carácter voluntario de la transacción. El otro es el ideai de reciprocidad, que ve al contrato como un instrumento de beneficio mutuo, cuya moralidad depende de la justicia subyacente del intercambio"(3s). En suma, Io que se encuentra en juego son dos concepciones contrarias de la vida: la ética individual de Ia voluntad y la libertad, o la ética social de la responsabilidad. Ello significa que no solo el poder público, sino también la sociedad y sus miembros singulares responden por cada uno de los miembros de Ia sociedad. El Derecho Civil ya no atiende solo a la autonomía individual de cada uno, sino a la justicia social, por lo que, además de Ia defensa de los propios intereses, se persigue la defensa de los débiles. La autonomía privada, en la actualidad, no es mera forma, sino consecuencia de una libertad real, en la cual los interesados se encuentran en una situación fáctica de mínimo eeuilibri6taor.
de desigualdad, significa dar carta de naturaleza al abuso y a la injusticia, ya que solo existiría libertad para el más fuerte, el más astuto o el mejor informado, en perjuicio del más débil o necesitado. Así -dice Dekkers-, ia ígualdad crea la libertad. La libertad sola es la opresión. O, como dice Larenz,la realización de la autodeterminación a través del contrato presupone que ninguna de las partes se encuentre en la necesídad de plegarse a todo lo que la otra parte le pida, a causa de su ínferioridad económica o porque dependa completamente de las prestaciones de la otra": CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. El notario como garante de los derechos de la persona, Jurista Editores, Lirna 201,2, pp. 81-82.
SANDEL, Michael. El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa Editorial, Barcelona 2000, traducción de Maria Luz Melón, p. 138. HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 2001, traducción de Ignacio Gutiérrez, pp.73-79.
Libertad indiuidual I función notdrial Por tanto, no basta el notario de simple respeto por la voluntad, sino el notario interesado en el equilibrio del intercambio.
6, EL NOTARIO, COMO AGENTE DE LA LIBERTAD REAL, ES CREADOR DEL DERECHO El notariado actúa en el nivel de aplicación del derecho, para 1o cual, escucha en forma directa a las partes y documenta los fines lícitos que los particulares pretendan lograr, con la forma jurídica más conveniente y ajustada a Ia legalidad. Si el juez ya no es más boca de la ley, pues justamente se encuen-
tra en la fase dinámica de aplicación del derecho, entonces lo propio ocurre con el notario. Así, el derecho autoritario de los Códigos fue reemplazado por un derecho judicial o práctico que trata de vivificar la norma, darle contenido concreto, salvar sus lagunas, dudas o incongruencias; corregir las injusticias notorias de un texto no bien pensado; brindar soluciones coherentes desde la perspectiva valorativa con relación al resto del ordenamiento, etc. El Derecho actúa por medio del lenguaje y dentro de las limitadas capacidades cognoscitivas del hombre presente que obviamente no puede imaginar todos los conflictos posibles de hoy y del futuro. Por tanto, bien rápido se tuvo que abandonar la pretensión de un ordenamiento infalible, cerr ado, sistemático y coherente{rt).
(41) "El concepto unívoco, unidimensional, definido en forma tajante, es apenas el resultado de una operación mental, una abstracción. Cuando este concepto "aplicado" a Ia realidad debe ser concretizado en la sentencia, entonces tiene que perder otra vez su carácter abstracto y unidimensional. Una vez más: en Ia sentencia concreta no aparece el concepto deñnido en forma abstracta-general. En el proceso de rcalización del derecho tenemos que ver, entonces, con un constante cerrarse y abrirse y nuevamente cerrarse de los conceptos legales; casi se podría llamar una dialéctica entre "jurisprudencia de concepto" y "jurisprudencia de interés" (con 1o cual es reconocido que ambas contienen un aspecto correcto). El legislador intenta, de la manera más precisa posible, abarcar en conceptos las típicas circunstancias de hecho de la vida; Ia jurisprudencia debe saltar de nuevo sobre estos conceptos,
Guntber Gonzales Barrón En tal sentido, no es posible que exista una norma perfecta, sin necesidad de añadidos, complementos, desarrollos o interpretaciones. El Derecho no puede petrificarse en un mandato, no del legislador, sino de un Tribunal, pues la riqueza de los desarrollos ideológicos, filosóficos y jurídicos no cesa. Esta necesidad de superar Ia norma se presenta con frecuencia en el Derecho vivo, y por ello muchos contratos atípicos, basados en la libertad contractual, han nacido en el seno del notariad6@zr. Por tanto, no es raro que múltiples cláusulas, reglas, contratos o negocios jurídicos hayan sido creados o modelados a través de las fórmulas notariales, de la cual pasaron a la legislación. Un caso conocido en España, es la sociedad limitada (en nuestro país, sociedad comercial de responsabilidad limitada = SRL), la cual no existía en el Código de Comercio de dicho país, del año 1885, pero que fue conformada a
pues ellos se manifiestan como muy limitados ("definidos"), para poder corresponder a las realidades de la vida; de inmediato comienza, sin embargo,
el procedimiento en dirección contraria, en la medida en que de aquí en adelante -por ejemplo, por parte de los comentadores de Ia ley- se presenta una nueva definición "corregida" del concepto concerniente, que por su lado, en vista de la diversidad de la vida, una vez más tan solo podrá ser suficiente por un lapso mayor o menor, un proceso que nunca arribará a su fin": KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2006, traducción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, p.252. (42) "Las notarías son cocinas de donde continuamente surgen nuevas ñguras contractuales, de ahí la importancia de esta ñgura desde el punto de vista de la función notarial. El contrato de vitalicio o cesión de bienes a cambio de alimentos o también conocido por contrato de alimentos, es un ejemplo de contrato con un amplÍsimo desarrollo en los protocolos notariales, hasta su reciente regulación. Son muchos Ios ejemplos, tal vez de los más conocidos por su uso frecuente en los últimos tiempos: aportación a la sociedad de gananciales y los contratos de desplazamiento patrimonial entre el patrimonio privativo o ganancial de los cónyuges, la cesión de solar a cambio de parte de la construcción, también conocido por cesión de suelo por vuelo, permuta de cosa futura, permuta de solar a cambio de obra, permuta de solar por pisos y locales, contrato de permuta de solar por obra construida o de cosa cierta actual por cosa futura; y un largo etcétera": CAVALLÉ CRUZ, Alfonso. El notario como garante de los derechos de la persona, Op. Cit., p. 295.
Libertad indiuidual I función notarial través de la práctica notarial, hasta que finalmente el legislador le dio reconocimiento expreso a través de la ley de 1953, sobre sociedades limitadas, cuya exposición de motivos reconoce que esta figura nació por virtud de la elaboración notarial(43). El notariado es fuente de soluciones prácticas que no han sido previstas por el legislador(*), por el cual crea derecho(nt).
La exposición de motivos de la ley de 17 de julio de 1953, sobre régimen jurídico de las sociedades de responsabilidad limitada, dice textualmente 1o siguiente: "Del abandono de que el legislador hizo víctima a la sociedad de responsabilidad limitada derivó una gran incertidumbre acerca, en primer término, de su naturaleza, así como de su carácter, ¡ por tanto, del régimen jurídico aplicable. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de los Registros, forzadas a reconducir esta figura a alguno de los otros tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio, según convenía a la justa solución en cada caso, han llevado a cabo una labor constructiva muy valiosa, pero que refleja, no obstante, la desorientación a que la práctica misma había llegado al configurar las sociedades de responsabilidad limitada, creadas unas veces como anónimas, no sujetas a los preceptos del Código de Comercio y de las leyes especiales, y otras, como colectivas, con limitación de responsabilidad, cuando no como una combinación, más o menos armónica, de diversos tipos sociales; que todo ello era permitido
por al arbitrio de 1os fundadores, nunca tan libérrimo como en este caso. Y corresponde especialmente a la técnica notarial española el mérito de haber encauzado 1wídicamente el impulso de comerciantes e industriales, favorable a este tipo de sociedad que ha alcanzado un notable desarrollo en nuestra vida mercantil. Toda esta labor creadora, singularmente la de la jurisprudencia, puede decirse que había preparado, e incluso que demandaba y^ r, .oro.ación legislativa": Cit. SERRA CAILÁ, Jorge y ARBIZÚ, María Rosa. Sociedades anónimas y de responsabilidad limitada, Editorial Planeta, Barcelona 1994. "Cuando no existe regulación legal adecuada de algo, larazón práctica de los particulares -asesorados por juristas especializados en la función cautelar y configuradora de negocios jurídicos- provee la concreción y regulación negocial precisa de esas relaciones jurídicas, puestas al servicio de todos aquellos ñnes,necesarios o que pueden resultar úti1es para una vida social mejor": Cit. PEREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economía", en Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, No 11, Lima 2001, p. 28. (4s)
Es conveniente citar, aquÍ, Ia actividad creativa de un notario cubano de primer nivel: "En mi experiencia profesional, desde mi despacho notarial, he tenido que darle solución a situaciones no previstas por el ordenamiento jurídico, pero no contrarias a é1, intentando diseñar un traje adecuado a
*qffi
W
w
Gunther Gonzales Barró n Sobre este tema, el XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Atenas (2001), formuló las siguientes conclusiones: "Por regla general, el notario es el primer jurista que afronta nuevas figuras jurídicas en el sector del Derecho Privado en ámbito no contencioso, y responde a la necesidad de reglamentación contractual concreta de las mismas. El notario, en su intento de comprender el verdadero alcance aplicativo de la ley y sus innovaciones y coordinarlas con el sistema vigente, llega a menudo a identificar nuevos supuestos. Así, estos son fruto de una interpretación creativa, sin Ia cual las normas, a veces, acabarían por no encontrar un espacio adecuado para ser aplicadas. De cualquier forma, cabe decir que la actividad del notario en la aplicación de la ley siempre es, en cierta medida, creativa, porque, aun cuando no dé lugar a la aparición de nuevas formas negociales, siempre está orientada a encontrar el valor real del dictado legislativo, de cuya aplicación es también el primer intérprete, puesto que es el primer responsable".
En conclusión, el notario es garante de Ia seguridad, pero también, y de manera irrenunciable, debe serlo de la igualdad real{..), por
quien no encuentra en el armario del Derecho el idóneo para encauzar sus pretensiones. En este orden, he autorizado escrituras sobre estipulaciones preüsorias sobre la propia incapacidad a pesar de que el ordenamiento cubano no reconozca expresamente Ia delación voluntaria de la tutela; contrato de uso de nombre e imagen en exclusiva, aun cuando no disponemos de un Código Civil que reconozca exhaustivamente cada uno de los derechos inherentes de la personalidad, y tan solo un artículo 38, con función tuitiva ante su vulneración, o actas de inclusión de herederos indebidamente excluidos en actas de declaración de herederos. En todos los casos, la solución técnica del notario ha sido una respuesta anticipada al ordenamiento jurídico (...)": PÉREZ GALLARDO, Leonardo. "El Notário: función de autoridad pública", en Ensayos de Derecho Notarial, Gaceta Notarial, Lima 2010, pp. 30-31. (46) "De todas rnarreras está por di.scutir si el principio d.e \a libertad, contractual por sí solo será capaz de garantizar una justicia material, a saber la "regulación correcta". No queda contestada Ia pregunta que pueda surgir aquí en torno a la justicia contractual con el solo hecho de que cada una de las partes
contractuales haya dado su consentimiento para el acuerdo. Podrá tener
Libertad indiuidual
y
función notarial
tanto, no basta dar fe del acuerdo, pues resulta necesario que el notario asegure el equilibrio de los contratantes, para 1o cual debe realizar las siguientes actividades: brindar adecuada asesoría conforme a la legalidad, advertir cláusulas abusivas o situaciones irregulares (fines dudosos, futuros problemas jurídicos, falta de prueba de la propiedad del vendedor, etc.), adecuar la voluntad de las partes al fin pretendido, entre otras.
7.
ELASEGURAMIENTO DE LA LIBERTAD REAL PRODUCE UN BENEFICIO NETO A LA SOCIEDAD
La función notarial cumple una importante misión cautelar o de prevención de conflictos, a través de la intervención de un tercero imparcial en la conformación documental del negocio jurídico, al que
dota de autenticidad. Sin embargo, se ha discutido si la función del notario conlleva un sobre-costo que pueda retraer la actividad económica, pues en realidad se sobrepone a la del abogado. Sobre el particular, podemos decir, en primer lugar, que todo servicio útil conlleva necesariamente
validez solamente hallándose los contratantes enfrentados en condiciones de igualdad económica e intelectual, pero no cuando a una parte corresponda, en este aspecto, una preponderancia. La protección del (económicamente) más débil jugó un papel decisivo en el asesoramiento y la adopción del Código Civil. Además, después de entrar en vigor la Constitución, hay que agregar Ia obligación por parte del legislador y de la jurisdicción, en consecuencia
de la cláusula de Estado Social (artículos 20
y 28 de la Constitución)
de
asegurar, en caso de perturbada paridad contractual, la justicia contractual en proporción suficiente. Mientras tanto se consolidó tal propósito mediante prescripciones a favor del más débil. El legislador ha previsto para una serie de negocios jurídicos la colaboración forzosa del notario. Con ello el notario -y lo mismo sucede con el juez- queda obligado a servir igualmente tanto a la libertad contractual como a garantizar la justicia contractual. En ese ámbito podrá cumplir con su cometido solamente cuando no sea representante de una parte, sino como asesor imparcial de los interesados (artículo 11 del Reglamento Federal de Notarios): FESSLER, Helmut. "EI cometido social de la redacción imparcial de contratos", Op. Cit., p. 53.
Gunther Gonzales Barrón
un costo (pues en caso contrario habría que eliminar a los abogados, médicos, etc.), por tanto, 1o importante es determinar si tal costo resulta inferior frente a los beneficios que se obtienen(a?r; en segundo lugar, la función notarial no puede identificarse con la del abogado, pues el primero es un perito especializado en materia de contratación que actúa como tercero imparcial; en cambio, el segundo es, por deflnición, defensor de parte. Por tanto, una actiüdad no puede refundirse en la otra. En tal sentido, podemos sintetizar que los beneflcios o ventajas que recibe la sociedad por efecto de la función notarial, son los si$uientes{48);
a) Disminuye los costos de informacióny asesoría. b) Cumple una función de árbitro entre los contratantes ("tercero imparcial"), sin costo adicional, lo que podría llamarse "auditoría legal".
EI economista español PASTOR PRiETO, Iuego de un exhaustivo trabajo de campo, ha dicho Io siguiente: "¿Qué efectos produce 1a intervención de
los notarios en el tráfico jurídico? La intervención notarial aumenta los beneñcios -más propiamente, las ventajas, Ios ingresos u otra expresión de utilidad- de la transacción y reduce sus costes. Para empezar muchas de esas intervenciones permiten el registro del negocio jurídico en cuestión y con ello mejoran su eficacia; por ejemplo, el uso que pueda darse en Ia fase
probatoria de un litigio. De esa o de otra forma la intervención notarial aumenta la certidumbre del resultado pretendido con el intercambio, haciendo mayor la probabilidad de que aquél finalmente llegue a producirse y con ello se materialicen las ventajas que comporta. Por otra parte Ia actuación notarial puede reducir los costes de transacción, al facilitar Ia identiñcación, la negociación, la celebración del intercambio y la exigibilidad de 1o acordado.
De esta forma el pago total (pago que comprende el precio más los costes de la transacción) es menor de lo que sería sin su intervención": Cit. SIMÓ SANTOJA, Vicente. "El Notario y los Derechos Fundamentales", en El Notarío Peruano, Publicación realizada por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, No 2, Lima s/f (pero de 2001), pp. 100-101. En este punto seguimos a: PÉREZ MONTERO, Hugo. "Notariado y Economía", Op. Cit., p. 35.
Libertad indiuidual
y
función notarial
c)
Crea el derecho dispositivo, especial para las partes, a través de una redacción documental ajustada a derecho y de acuerdo con los fines lícitos pretendidos por los contratantes.
d)
Proporciona "ahorro" a largo plazo, pues previene el conflicto mediante Ia adecuada formación del negocio.
e) Asegura la pronta ejecución de lo convenido a través de un título ejecutivo.
f)
Eüta el gasto importante de cualquier seguro de título, o de cualquier otro mecanismo destinado a obtener seguridad jurídica.
Las ventajas económicas del notariado no se advierten tanto
en la relación individual, en la que un análisis tosco podría llevar fácilmente a considerarlo un sobre-costo, sino, en la relación social, en la que se aprecian las ventajas de contratos con alto grado de confiabilidad y legalidad, disminución de las causas de litigio, y apoyo al crecimiento económico. Así, 1a importante cita que sigue: "las intervenciones del Estado en relación con los servicios notariales encuentran su principal sentido y justificación en e1 hecho de que se trate de una regulación cuyo efecto no se limita a la producción y puesta en el mercado de un determinado tipo de servicios, sino que tiene un alcance muy superior, afectando al funcionamiento, eficiencia y transparencia de otros mercados. Porque la finalidad del servicio notarial es precisamente la intervención, Ia regulación de la contratación, de otros bienes y servicios. Y si la intervención en esos mercados se considera conveniente en Ia medida en que el puro mecanismo del mercado parece inevitablemente conducir a decisiones sub-óptimas, en la medida en que existan fallos en esos mercados (y la abundante y creciente normativa sobre información y defensa de los consumidores en esos sectores es buena prueba de ello), la regulación de los mismos a través del control notarial presenta, frente a otros modos de intervención, la ventaja de su eficiencia, ya que no introduce sesgos en la forma en que esos bienes o servicios se producen o se ofertan, sino que simplemente da mayor transparencia a su contratación. En este sentido, existen numerosas evidencias históricas sobre el va-
Gunther Gonzales Barrón
lor de la seguridad jurídica y La garantia de los derechos de propiedad tienen para los procesos de crecimiento y desarrollo económicos"(ae). Las ventajas del
notario presuponen una alta calificación técnica
y honestidad del protagonista de la fe pública, cumplimiento pleno de los deberes de inmediación, asesoría y control de legalidad, así como
de una organización que vigile escrupulosamente a sus miembros, con el fin de asegurar una especial calidad del servicio. Desde una perspectiva económica, el notariado se encuentra ampliamente justificado, empero, se necesita avarrzar, por parte de los Colegios notariales, en el cumplimiento de los presupuestos prácticos que aseguran su legitimidad en la sociedad, y sin 1o cual, se daríalarazóna los críticos, pues se presentaría un servicio superfluo, caro yburocrático. En el Perú, el problema es que la actividad notarial tiene una débil fiscalización, graves indicios de incumplimiento de las normas y función degradada mediante las llamadas "notarías-empresas", que en la práctica son dependientes de los Bancos, con los que se anula la imparcialidad y se relaja la legalidad. En tal caso, habría que verificar cuántas escrituras realiza por día cada uno de estos "notariosempresarios", pues si, por ejemplo, superan las cien, entonces habría que preguntarse si ello es físicamente posible, pues toda Ia actividad personalísima del notario en cada escritura,lo que incluye la comprobación de la identidad y de los demás presupuestos del instrumento, de su lectura, de la explicación de las consecuencias jurídicas del acto y la firma de los comparecientes, lo que para ser generosos no podría ocurrir en menos de diez minutos, por lo que luego de ocho horas ininterrumpidas solo se lograría 48 escrituras diarias, sin dedicarse a ninguna otra cuestión, 1o que en todo caso tendría que ser explicado. Por tanto, ¿qué hacen los Colegios de Notarios y el Consejo del Notariado?
(4e) GARRIDO CHAMORRO, Pedro. La función notarial, sus costes y Consejo General del Notariado, Madrid 2000, pp. 183-184.
sus
beneficios,
aLibertad indiuidual
y
función notarial
En suma, el notario es el agente que asegura la voluntad auténtica de los ciudadanos, y, en tal sentido, nunca puede considerarse un sobre-costo, pues si comparamos el gasto que produce (en el caso peruano, en promedio,0,2To del valor de la operación) con el beneficio (certeza del acto, seguridad en Ia adquisición de derechos, legalidad del contrato, igualación de las partes, mínima litigiosidad) entonces las ventajas son claramente superiores.
8.
CONCLUSIONES
La sola libertad negativa, esto es, que el Estado se abstenga de intervenir para que los particulares decidan voiuntariamente, no asegura eI logro de soluciones razonables. Es necesario, pues, arbitrar mecanismos que procuren lograr la libertad real, entendido como un piso mínimo que iguale a todos los ciudadanos. Solo de esta forma la libertad se traducirá en una voluntad auténtica del hombre. Precisamente, el notariado se incardina dentro de esos mecanismos. El notario garantiza la libertad de los contratantes, pero no la simplemente teórica, sino la real; para cuyo efecto se pretende lograr el consentimiento informado de las partes, Ia eliminación de cláusulas abusivas y el respeto de la legalidad. De esta forma, el Derecho en toda su magnitud se impone en el ámbito de las relaciones individuales.
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1049, LEY DEL NOTARIADO
I.
ORIGEN DE LA LEY
reforma normativa surge la pregunta referida a si la nueva ley resulta necesaria. La cuestión nunca se puede responder en forma definitiva, salvo, claro está, cuando estamos en presencia de cambios sociales, ideológicos o tecnológicos que afectan profundamente Ia vida, la economía o los valores de una sociedad determinada. Cada vez que asistimos a una
En España, por ejemplo, continúa en vigor laLey del Notariado de 1862, y en Italia ocurre lo mismo con una ley de 1913(s0). Por tanto, si tenemos en cuenta la antigüedad de estas normas en sistemas jurídicos que sin duda han influido en el nuestro, entonces parece que los cambios producidos en los últimos tiempos no son tan profundos como para requerir una reforma legal a solo quince años de vigencia de la norma anterior. Sin embargo, una perspectiva meramente formal, de cómputo del año de promulgación de las leyes, puede ser equívoca si tenemos en cuenta que, muchas veces, las disposiciones normativas han sido profusamente modificadas, o en torno a estas se ha construido una legislación especial o reglamentaria dispersa que poco tiene que ver, ya, con el texto original de Ia ley. Por tanto, la
(s0) Ley sobre ordenamiento notarial de 16 de febrero de 1913, n. 89, con sucesivas modificaciones; y reglamento aprobado por Real Decreto de 10 de septiembre de 791-4, n. 7326, también varias veces modificado: CARUSI, Pietro. Il negozio giurídico notarile, Giuffré Editore, Milán 1994, T. I, p. 21.
Gunther Gonzales Barrón sola antigüedad de una norma no es causa para considerarla antigua, como tampoco su novedad es sinónimo de modernidad o perfección. Hay que estar prevenidos, pues, ante las evaluaciones simplistas y sin profundidad, pues, si bien el cambio incesante es malo, tal vez la inmovilidad legal sea peor. Unavez más, como en muchas otras cosas, habrá que buscar un sano equilibrio. En efecto, los cambios son necesarios con el ñn de refrescar, modernizar y perfeccionar la ley. Con motivo de la aprobación del Tratado de Libre Comercio entre
Perú y los Estados Unidos, el Congreso delegó facultades legislativas en el Poder Ejecutivo para lograr la facilitación del comercio, la promoción de la inversión privada, el impulso de la innovación tecnológica,la mejora de la calidad y el desarrollo de las capacidades; y la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas. Dentro de las múltiples normas aprobadas en virtud de las facultades delegadas, se encontró el Decreto Legislativo N' 7049. La nueva Ley del Notariado bien pudo concretarse en una reforma parcial de la anterior norma, pues en buena parte reproduce el contenido precedente en forma casi inalterable; por tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la tradición del notariado, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos al vacío mediante cambios dramáticos. Por tanto, debemos reconocer que no estamos ante una reforma radical, aunque la aprobación de una nueva ley pareciera anunciarlo, sino, por el contrario, se optó por un camino de modificaciones parciales en temas que requerían de modernización, aclaración o mejora, pero que no rompe en 1o absoluto con el modelo anterior.
2. BASES DE LA REFORMA La necesidad del notario se impone por la realidad de las cosas, en tanto algunos sectores del tráfico económico requieren de un tercero imparcial debidamente calificado, cuya función es certificar la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a ñn de evitar o aminorar la posibilidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios
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entre las partes, facilitando la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. En tal sentido,la nueva ley se concentra en tres ámbitos: i) imponer exigencias adicionales en la redacción de instrumentos públicos, dotándolos de mayor seguridad; ii) modernízación del procedimiento disciplinario, a fin de estatuir un conjunto de reglas acordes con el debido proceso; iii) tímida adaptación del notariado a las nuevas tecnologías de Ia información, a efecto que este pueda intervenir en la certificación a través de formato virtual, y no físico.
3.
LEYY REGLAMENTO
La ley del notariado anterior (D. Ley 26002) siempre se concibió como una norma auto-suficiente, es decir, que por sí sola bastaba para regular íntegramente Ia materia. Sin embargo, el art. 1o del texto vigente señala que la actuación notarial se regula por Ia ley y su reglamento, 1o cual anuncia que debe emitirse una disposición reglamentaria que complemente y supla las lagunas que se adviertan en la Iey. Esto se cristalizó con el Decreto Supremo N' 003-2009-JUS, y su posterior Texto Único aprobado por Decreto Supremo No 010-2010-JUS. Esta concepción no puede merecer crítica, pues en la experiencia comparada se aprecia la existencia de reglamentos que regulan casi íntegramente la materia, como ocurre por ejemplo en España, porque 1a ley de 1862 solo contiene algunos pocos principios generales. Por el contrario, nuestra ley es mucho más detallista que la española, y es bueno que así sea, pues de esa manera se evita que a través de normas infra-legales se desnaturalice y pervierta el contenido de la función notarial. En nuestro caso, afortunadamente, el reglamento no llegará a ser Ia matriz normativa, como ocurre con las leyes principistas, sino un complemento de la ley.
No obstante, puede criticarse que la ley no haya avanzado en consolidar, a través de un solo texto legal, toda la regulación propia del notariado, incluyendo las nuevas funciones que va asumiendo a la luz de los tiempos. En efecto, un campo férti1 para la actuación
Gunther Gonzales Barrón
notarial se centra en el ámbito de los asuntos no contenciosos, con los cuales se logra dos objetivos fundamentales: i) desjudicializar los procedimientos; b) obtener una rápida decisión jurídica que permita la tutela y actuación efrcaz de los derechos. En tal sentido, hubiera sido conveniente referirse a los "asuntos no contenciosos", patalograr, desde una perspectiva sistemática, que la Ley del Notariado regule también esta materia, con la ventaja de establecer reglas generales para los distintos trámites, y dejando al reglamento la exposición de Ias reglas específicas para cada uno de los asuntos. Asimismo, habría sido conveniente establecer un nuevo listado de asuntos no contenciosos de competencia notarial con lo cual se seguiría apoyando la descongestión de los despachos judiciales. Dentro de los procedimientos novedosos en la órbita notarial pueden sugerirse los siguientes: administración de bienes comunes, declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento ológrafo y especiales, cambio de nombre, incorporación de herederos en sucesión intestada, fijación de plazos legales o convencionales, rendición de cuentas, discernimiento de Ios cargos de tutor y curador, designación de curador interino, convocatoria de juntas o asambleas de personas jurídicas de derecho privado, entre otros.
El reglamento de la ley del notariado fue aprobado por D.S. N' 003-2009-JUS, y luego objeto de una reforma que se compiló en el D.S. N' 010-2010-JUS. Sobre el particular, y por mérito de un proceso de acción popular, finalmente la Corte Suprema declaró nulo ei D.S. 003, exclusivamente por razones de forma, en cuanto la norma no fue publicada en el diario oficial, sino en la página web del Ministerio de Justicia(s'). Sin embargo, en el ínterin ya se había aprobado el D.S. 010, por 1o que el demandante, ante esta coyuntura, solicitó
(s1) La sentencia puede verse en: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Sentencias del Poder Judícial frente a normas ilegales e inconstitucionales, Gaceta Jurídica, Lima 2013, pp. 152-156.
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al órgano judicial que aclare su decisión, con el frn de diiucidar si la nulidad comprendía a la nueva norma, io que motivó que se dijese en la parte considerativa que la nulidad de la norm a matriz originaba el mismo vicio de la norma compilada, que se deriva de la anterior, aún cuando se resolvió por la improcedencia de la aclaración por considerársele innecesario. Por lo demás, es llamativo que un reglamento se encuentre en tal nivel de incertidumbre, solo porque la resolución no quiso pronunciarse en forma expresa sobre el tema, aunque sí lo hizo en los "considerandos", pues la entendió nula. En cualquier caso, existe una seria omisión del legislador, que en más de cinco años no ha podido resolver la duda con la simple aprobación de un reglamento íntegramente publicado en el diario oficial, incluso con el mismo contenido que ei anterior.
4. TNNOVACIONES
DE LA LEY
A continuación haremos un recuento de las reformas más importantes operadas en virtud de Ia nueva ley:
Uno de los puntos más sensibles en toda ley del notariado, por su evidente contenido político, es el referido a 1a creación de plazas notariales. EI texto primigenio del Dec. Ley 26002 adoptaba un número fijo de notarios en Lima y provincias. Luego, la situación se modalizó con una Comisión Técnica que debía formular los requerimientos de acuerdo con un estudio del INEI. Finalmente, esa Comisión nunca produjo resultados, por lo cual el sistema fracasó rotundamente. Por tal motivo, resulta conveniente que el número de plazas notariales se determine, ahora, mediante un criterio único y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitarias. Así, el art. 5 de la nueva ley establece que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deberá contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes adicionales, se deberá contar con un notario adicional. La solución es correcta porque aleja este tema de los vaivenes políticos y establece un parámetro objetivo. Sin embargo, un sector
Gunther Gonzales Barrón del gremio notarial le puso la puntería a esta norma bajo el falaz argumento que "dentro del tope de 50,000 habitantes se comprende también a los menores de edad, que no contratan", empero, decir 50,000 habitantes es 1o mismo que 25,000 o 30,000 ciudadanos (mayores de edad), por tanto, al frnal, da 1o mismo una cifra que la otra, pues 1o relevante es el parámetro objetivo. No obstante, Ia anterior conformación del Tribunal Constitucional dictó hace poco tiempo una cuestionable sentencia, por la cual se "interpretó" (en realidad, se modificó) que los "habitantes" son en realidad "ciudadanos". El resultado: a pesar del boom inmobiliario, del crecimiento económico, de Ia mayor contratación, los notarios disminuyen pues ahora solo habrán2 cada "50,000 ciudadanos" , según la pobre STC N' 00006-2013-PI/TC de fecha 24.05.201,4, que se sustenta en el art. 30o de la Constitución, que, por supuesto, no tiene relación alguna con la materia controvertida. Afortunadamente, el D.L. 7232 ha modiñcado el art. 5 LN, por lo que la interpretación del Tribunal sobre la antigua norma ha quedado sin efecto. El nuevo art. 5 reitera el criterio de los "50,000 habitantes", p€ro adiciona también que se tomará en cuenta "la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la provincia". El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden profesional frente a los clientes o usuarios del
servicio; y otros corporativos frente a su gremio y demás notarios. Entre los deberes profesionales se cuenta la apertura de oficina en el distrito localizado, la asistencia al oficio, la prestación obligatoria del servicio, la guarda del secreto profesional, el cumplimiento de las normas que regulan su función, el mantenimiento de una infraestructura mínima que permita la adecuada atención al usuario y la capacitación en forma permanente (art. 16). Estas dos últimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la nueva 1ey. También llama la atención en forma positiva haber establecido un deber, sin dudas profesional, consistente en brin-
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dar facilidades a Ia inversión nacional y extranjera dentro de los iímites que permita la ley (art. 16-m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los difíciles problemas que puedan surgir en Ia documentación de actos y contratos propios del tráfrco patrimonial, siempre dentro del ámbito de la legalidad. Es cierto que una obligación de este tipo no es tangible, y difícilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo, la idea de la 1ey se encuentra fundamentalmente en cambiar la óptica y las costumbres en el servicio notarial. ut.
Otra de las innovaciones polémicas es aquella referida a la edad de 75 años como causal de cese en el ejercicio de la función, 1o que resultó, en nuestra opinión, un acierto indiscutible por dos motivos: primero, no pueden existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque el titular no sea un empleado público, ya que por línea de principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de "compra de oficios" precisamente por cuanto la actividad deja de ser propiedad del titular; segundo, en toda actividad, especialmente pública, debe propenderse a la renovación de los cargos a través del ingreso de una nueva generación de juristas. Lamentablemente, esta importante reforma fue desactivada con la complicidad del Tribunal Constitucional que emitió una cuestionable sentencia (STC N' 00009/00075/000292009-PI/TC), que anuló ia reforma.
|V.
Otra precisión importante de la ley es la distinción entre procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones, cuya competencia corresponde al Tribunal de Honor (art. L47), y la declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas en el art. 10, que no constituye infracción de un deber profesional, en tanto es competencia de Ia junta directiva del Colegio respectivo (art. 21,-1). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física, son causales de cese cuya declaración
Gunther Gonzales Barrtin corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor. También resultó correcto introducir la medida cautelar de suspensión en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya "indicios razonables" (aunque debió decir: "prueba suficiente") de que se ha producido la causal de cese (art.22). Una interpretación correctora hubiese bastado para avalar esta reforma. v.
Por otro lado, la ley introduce algunas novedades, no de fon-
do, pero que sí buscan perfeccionar la legislación anterior con relación a los instrumentos notariales. De esta manera, se busca estar a tono con los tiempos, por 1o cual, se reconoce que el notario pueda utilizar la tecnología de ñrmas y certificados digitales para dar fe de los actos jurídicos que ante él se otorgan (art.24). Asimismo, se reconoce que el notario no soio es un mero documentador o redactor de formularios, sino que también tiene función asesora o de consejería respecto a los efectos jurídicos de los actos que los particulares celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento respecto de la conveniencia o no del negocio (art. 27). Otro elemento facilitador consiste en que los instrumentos puedan incorporar impresos o gráficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarán en la escritura. De esta forma, por ejemplo, el instrumento puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o las tablas referidos a las cuotas o intereses de una deuda (art.32). vL.
La ley también introduce una novedad radical, que parece no haber sido comprendida, 1o que ha originado polémicas innecesarias. En efecto, ahora el notario podrá extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de intervención de los otorgantes, cuando advierta algún error en la escritura, siempre que esta provenga de la propia declaración del notario (art. 4B-2o). Esta figura, bien conocida en el Derecho
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comparado, se denomina "escritura pública sin compareciente",y tiene como flnalidad permitir que e1 notario corrija las erratas en las que haya incurrido é1 mismo respecto de sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningún caso quede autorizado a modificar la declaración de voluntad de las partes. Aquí, un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pública consigna pot eruor, en su encabezado, que el otorgante es una diferente persona a la que aparece en el cuerpo del instrumento. Con la ley anterior, hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (¿y qué pasaba si uno de ellos no acudía?) para decirles que su declaración conjunta no se iba a modifr.car, y que en realidad su intervención era inútil, pues solo se aclaraúa eI encabezado del instrumento, pues existía un eruor de redacción imputable al notario. vu. Con respecto a las escrituras públicas, la modificación más importante está referida al deber de identificación que co-
rresponde al notario. La nueva ley establece que este tiene la obligación de acceder a la Base de Datos de RENIEC en aquellos lugares en los que se pueda contar con acceso a internet, y siempre que sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas, con lo que se exige la verificación de imágenes, datos y huellas dactilares (art. 55). De esta manera, se busca poner punto final a un mal endémico de la institución notarial: las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner en duda la actuación misma del notario y su utilidad. Sin embargo, la ley no logró su objetivo, por 1o que se tuvo que emprender reformas más radicales con el D.L. 1232. vln. EI archivo notarial está integrado por los registros que lleva el notario (de escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía mobiliaria), así como
Gunther Gonzales Barrón
por los tomos de minutas, los documentos protocolizados y los índices que señala la ley (art. 81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte informático, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista, pues aún no se han desarrollado las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual. Sin embargo, el reglamento -de dudosa vigencia- ha señalado que el único registro informático admisible es el de protestos. En la misma línea se encuentra Ia posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices alfabéticos y cronológicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habrá que cumplir la legislación de la materia (art. 91). tx.
Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que el notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Por eso, resulta muy práctico que se permita emitir los traslados en formato digital, para cuyo fin, deberá seguirse la legislación de firmas y certificados digitaies (art. 82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias pueden ser remitidas en vía electrónica al registro, con lo que se obtiene la doble ventaja de simplicidad en el trámite de presentación y la fácil redacción de los asientos registrales, tomando como base el traslado
informático. X.
Con relación a la certifrcación de firmas, el art. 106 señala que son inválidas las diligencias genéricas en las que ei notario no afrrma rotundamente que se está certificando la autenticidad de una firma. Algunas de estas fórmulas vacías eran, por ejemplo: "la firma que antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o privados", o "se constata una firma similar a Ia del documento de identidad", etc. Nótese que en estos casos, u otros análogos, el notario no está atestando nada, pues hace uso de una redacción ambigua, por eso la reforma es de la máxima importancia.
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xt.
El último párrafo del art. 94 establece un índice cronológico de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del país, cuya finalidad es servir de fuente de información a las entidades respectivas (actualmente: Superintendencia Nacional de Migraciones) respecto de la autenticidad del instrumento, con 1o que se evita el problema del tráfico de menores.
xtT.
EI régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una modificación importante, en relación con la normativa precedente. El procedimiento disciplinario anterior reconocía que la primera instancia io era la junta directiva o la asamblea general del Colegio de Notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traía como consecuencia que la asamblea actuaba imperfectamente como "jurado", pues si bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre la sanción o no de un colega, sin embargo, ante ellas, no se valoraba ni
discutía la prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a la votación luego de escuchar la alegación de las partes, y luego de un debate. Por tal razórt, su constitucionalidad era bastante dudosa, en cuanto se podía imponer una sanción sin dialéctica probatoria, y peü todavía, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable, pues este ya venía dado por el fiscal, y no por ei juzgador, que era la asamblea. Siendo así, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia del procedimiento disciplinario 1o constituye un Tribunal de Honor, conformado por tres notariosy/o abogados de reconocido prestigio moral y profesionai (art. 132). Se ha dicho, por ahí, que el Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios contraviene la Constitución por cuanto los Colegios Profesionales son autónomos. La objeción es equivocada, pues los abogados dei Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, y más bien son libremente
Gunther Gonzales Barrón elegidos por la asamblea de notarios perteneciente al Colegio respectivo. Sin embargo, la reforma posterior eliminó a los abogados del Tribunal, aunque, es bueno decirlo, nunca se nombró a alguno, sino a notarios.
xiii. Otro paso adelante 1o constituye la tipificación de infracciones disciplinarias en el art. l-49, aun cuando por obvias razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método de "tipificación por relación (per relationem)". Es decir, existe una cláusula general en Ia cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en la le¡ regiamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética (art. L49-c). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo que está permitido expresamente por la Ley 27444. En tal sentido, el D.S. 010-2010-JUS había previsto un catálogo detallado de infracciones, cuya dudosa vigencia ha sido superado con la reforma del D.L. !232.
xiv. También es correcta la introducción de la medida cautelar de suspensión del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario, siempre que se cumplan dos requisitos: primero, que existan "indicios razonables" de la comisión de la infracción (debió decir: "prueba sufi.ciente"); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución (art. 153). También se ha cuestionado esta frgura, por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que sean, prevén siempre que se pueda dictar medidas cautelares que aseguren la efrcacia de la decisión definitiva, incluso en los penales -con la medida de detención-, en los que mayor injerencia existe sobre la persona. No obstante, la interpretación correcta es que Ia medida cautelar se conce-
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da con prueba suficiente, aunque la práctica demuestra que esta figura nunca se ha aplicado.
xv.
5.
Por último, respecto al problema de los títulos falsificados presentados ante el registro, la ley avanzó tímidamente con la "anotación preventiva de falsedad o suplantación" (5o y 6' DCTF-LN). La Ley N" 30313 avanzó sustantivamente en este punto, al igual que el posterior D.L.1232.
RESUMEN
Luego de analizado el Decreto Legislativo 1049, nuestro balance sobre Ia vigente ley de1 notariado es positivo, pues, en síntesis, podemos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se inicia en las nuevas tecnologías, y, en suma reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista, el notario.
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" DE LA N. IZSZ,MODIFICATORIO LEY DEL NOTARIADO
I.
ORIGEN DE LA REFORMA El notariado y el registro, en líneas generales, han fallado en pre-
venir ei fraude inmobiliario, pese a que ambos tienen la condición de columnas vertebrales de la seguridad del tráfico6a. El problema, aunque antiguo{s3), se ha agudizado en los últimos años con la presencia de organizaciones criminales dedicadas a esta ilícita actividad, cuya finalidad es apropiarse de bienes inmuebles , Para lo cual se emplean diversas modalidades delictivas, en las que siempre concurre el dolo o 1a negligencia de los operadores jurídicos cuya función es, precisamente, autenticar contratos e impedir la inscripción de actos irregularestsa).
Por supuesto, se deja a salvo la honorabilidad de los varios notarios y registradores que cumplen adecuadamente su tarea. Para acreditarlo, basta mencionar Ia memoria del Decano del Colegio de Notarios de Lima (periodo L991,-1,992),leída en enero de 1993, en la cual menciona como uno de los mayores problemas del notariado la falsificación de sellos, firmas y documentos notariales: SOTOMAYOR BERNÓS, Carlos Augusto. "Memoria del Decano del Colegio", en Notarius. Revista del Colegio de Notarios de Lima, N' 3, Lima 1992/7993, pp. 55-56. La prensa da cuenta de las diversas modalidades que utilizan los falsarios, una de las cuales se explica de la siguiente forma: "EI robo de terrenos, que se hacía a través de invasiones violentas que dejaban muertos y heridos, quedó en el pasado. Existe una bien montada red de estafadores que se adueña de exclusivos terrenos en Surco, los inscribe en notarías de provincia y luego los vende a corredores inmobiliarios. Todo amparado en los vacíos de nuestra legislación. El Comercio pudo documentar 12 casos de estafa
Gunther Gonzales Barrón Los errores dei sistema notarial y registral pueden resumirse en Ios siguientes aspectos:
,)
control del notario en la identificación de las personas que comparecen al otorgamiento de actos notariales, especialmente cuando no se cuenta con el sistema biométrico interconectado con Reniec.
zl)
Negligencia extrema de los notarios en el estudio de títulos, por lo que no advierten transmisiones sospechosas previas a la del adquirente , formalizadas con notarios alejados, a precios reducidos, con rápida sucesión de compras y ventas, etc.
iii)
Casi nula fi,scaLizacíón por parte de los Colegios notariales, así como del Consejo del Notariado, en tanto se utilizan criterios jurídicos exageradamente permisivos para evitar la imposición de sanciones.
Escaso
iv) Desconocimiento
del notario de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria que debe exigirse en los procedimientos de regularización de la propiedad, tales como
que obran en la fiscalía y en la Dirincri y que aparentemente involucran a distintos denunciados, pero en realidad están conectados a una misma banda que opera desde el 2001. Las vÍctimas son familias, personas que siguen pagando ia hipoteca de su terreno, empresarios y hasta instituciones del Estado. (...) La modalidad que emplean es Ia siguiente: localizan terrenos cercados en Chacarilla, Monterrico y Casuarinas y, por medio de contactos en la Municipalidad de Surco, obtienen información predial de los dueños. Ya con el nombre de la víctima obtienen su ficha de Reniec y copias de Ia
partida en registros públicos, pues ambos documentos son públicos.
Su
siguiente paso es captar a mujeres de bajos recursos para que, a cambio de S/. 1,500, aparezcan como compradoras en minutas de venta que los mismos estafadores redactan. Le agregan la hueila del dueño, escaneada de su ficha del Reniec, falsifican su firma y consiguen que algún abogado amigo avale con su rúbrica el documento. La minuta no tendría valor si un notario no Ia convierte en escritura pública, pero la banda ha encontrado tres fedatarios de provincia dispuestos a hacerlo": DIARIO EL COMERCIO. "Identifican red de notarios, abogados y estafadores en robo de terrenos en Surco", Lima, 28 de octubre de 2073, p. A-2.
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1232, modifcatoria de la Ley del notariado
prescripción adquisitiva, títulos supletorios y rectificación de áreas. El resultado es que la declaración notarial de propiedad se presta a un elevado número de fraudes, sea porque no hay posesión, no hay posesión en concepto de propietario o porque se otorgan títulos directamente ilegales, sobre cuotas de propiedad, dominio público, entre otros. v)
Débi1 control del registrador respecto a la autenticidad de los instrumentos públicos, notariales o no, que pretenden la inscripción(ss), 1o que implica, además, la ausencia de mecanismos de seguridad por parte de ia propia institución registral{se);
Este problema ha sido reconocido por la propia SUNARP en la parte considerativa de Ia Directiva N' 08-2013-SUNARP/SN. En tal sentido, y solo como ejemplo, puede citarse el reciente caso de la presunta falsificación
de una certiñcación municipal para efecto de lograr una edificación. La simple respuesta del registro es "nos engañaron". Véase el artículo: DIARIO EL COMERCIO. "sunarp avaló falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro", Lima, 25 de mayo de 2074, p. A-72. Una nueva denuncia apareció publicada al día siguiente, en el mismo diario, trae la insólita respuesta de un funcionario de Ia SUNARP fue: "Por dos casos no dirán que 1o hacemos mal": DIARIO EL COMERCIO. "Inmobiliaria también validó en Sunarp permisos falsos para construir en Surco", Lima, 26 de mayo de 2014, p. A-8. El problema es que todos los dÍas aparecen nuevos fraudes causados por negligencia o directamente por sospechosa distracción de los registros públicos. Por 1o demás, en el caso comentado, y de lo que se advierte en la nota, SUNARP no ha solicitado judicialmente la nulidad de la inscripción a pesar de Ia presunta falsedad material de un certificado municipal y de la falsedad ideológica del acto de regularización de fábrica. En tal sentido, resulta llamativa la inacción de 1a administración pública, cuando esta tiene el deber de denunciar actos ilícitos, bajo su responsabilidad. La misma crítica
podría hacerse de las municipalidades implicadas (San Isidro y Santiago de Surco), pues en el reportaje se indica que no habían tomado acción alguna. ¿Es casualidad esa negligencia?
Nuevamente
lo admite la
SUNARP cuando aprueba
la Directiva N'
008-2013-SUNARP/SN, pues establece que solo cuando una partida registral se encuentra inmovilizada, el registrador deberá verificar 1a autenticidad de
los instrumentos.
Gunther Gonzales Barrón
vi)
Reacción extemporánea de la entidad pública que no impide 1a inscripción de títulos falsos(t'), por 1o que se limita, en algunos casos, a permitir Ia anotación registral del fraude ya
producido;
ufi)
Penosa regulación de los principios registrales, como es el caso de la fe registral, pues la propia entidad oficial del Estado (SUNARP) aprueba reglamentos en los cuales se pretende "interpretar" que las falsificaciones generan derechos a favot de "terceros de buena fe", lo que constituye un incentivo perverso a los falsarios que finalmente utilizan el sistema para lograr un benefrcio ilícito mediante el apoyo de reglamentos que no se fundan en la ley{str. Es más, alguno de los autores de la norma se ufanaban, increíblemente, que con esa perspectiva se "protegen" a los terceros nacidos del fraude, sin advertir que con ello se desprotege a todos los propietarios("), pues se alienta la falsificación en perjuicio de Ia colectividad entera.
El resultado es que los delitos por esta causa se encuentran en aumento incesante, dando credibilidad al análisis costo-beneficio, pues un falsario efrciente que opera en el Perú, debe concluir que la altísima rentabilidad de estos delitos no se neutraiiza por el costo de
La prensa titula la nota: DIARIO LA REPUBLICA. "Grupo Orellana infiltró la Sunarp para convalidar el lavado de activos", Lima, 04 de julio de 201,4, p. 9; en la cual se señala: "Una investigación policial determinó que la organizacíón mafiosa hacía Io que querÍa en registros públicos". TP-RGRP, aprobado por Resolución N' 1-26-2012-SUNARP/ SN, establece que el principio de fe pública registral protege al tercero que contrata sobre Ia base de los asientos registrales, mientras que el art.2074 CC habla de asientos y "títulos archivados".
El art. VIII
"quizás sea necesario precisar que dentro de la formulación de 'nulidad', también debería encontrarse comprendida Ia 'falsedad' del tÍtulo causal de la inscripción anterior a Ia del tercero, bien sea esta total o parcial, incluyéndose, también, la suplantación de las partes contratantes": GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Gaceta Jurídica, Lirr,a 2002, p. 73.
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una sanción reducida, muchas veces simbóIica. El recientemente fallecido economista Gary Becker (1930-2014) realizó estudios sobre el comportamiento económico de los criminales, en el sentido que la pena prevista por la le¡ multiplicada por Ia posibilidad de detección constituyen elementos que se tienen en cuenta para infringir la ley. Si ello es así, en nuestro caso, los falsificadores confían en Ia reducida (o ínfima) posibilidad de sanción, por lo que el delito se incrementa de manera geométrica. La misma rentabilidad ha originado que 1a actuación de los falsarios se lleve a cabo en diversos niveles, por tanto, el delito se ha sofrsticado en cuanto a los medios para lograr su propósito, tales como: suplantación de personas durante el otorgamiento de actos notaria1es, presentación de documentos falsos para obtener una declaración jurídica favorable (por ejemplo, en e1 trámite de prescripción adquisitiva o títulos supletorios), falsificación documental de contratos de transferencia de bienes, utilización de libros de actas de personas jurídicas que se legalízan sin verificación, así como el aprovechamiento de sistemas institucionales que no tienen control alguno para el caso de mala fe (ejemplo: arbitrajes que carecen de convenio arbitral), entre otros.
Incluso, la Policía Nacional habla de "bandas organizadas por algunos abogados, notarios y registrad6vss"(oo), cuya participación, en el caso de los dos últimos, se concentraría en facilitar la labor de los falsarios mediante una actuación funcional calculadamente negligente{er), o al borde de Ia legalidad, con el fin de permitir que el
(60) DIARIO PERÚ 21. "Mañas se apropian de viviendas con títulos falsos", Lima, 3l- de enero de 2073 (véase en página web). (61) Hace poco tiempo se denunció en un reportaje periodístico de Canal 2 (Programa Punto Final, 05 mayo 2014) un caso de falsificación de firma en escritura pública, con 1o cual se busca apropiarse de inmueble ajeno, en el cual el notario involucrado responde que "no tiene copia del DNI de la persona que supuestamente ñrmó un instrumento, pues le basta verificar la RENIEC". El argumento del notario no es correcto, pues el ciudadano
Gunther Gonzales Barrón acto ilícito pueda inscribirse en ei registro y de allí iniciar una cadena de transferencias que consiga la protección registral deI "tercero de buena fg"{ez).
La situación es tan grave que la propia Superintendencia Nacional de los Registros Públicos ha reconocido que en cierta medida se encuentra inerme frente a este problema por la "alta calidad de las falsificaciones" (curiosa frase que en encuentra en Ia Directiva N" 08-2013-SUNARP-SN, parte considerativa), lo que acentúa la preocupación por este tema, en cuanto la institución oficial del Estado declara que no puede distinguir 1o auténtico de 1o falso. Esta situación pone en peligro todas las inversiones, nacionales y extranjeras, la del pasado, presente y futuras, pues cualquiera de ellos, o nosotros, puede ser falsificado. No es aceptable que hayan algunos notarios que acumulen decenas de casos de falsificaciones, y no pase nada con ellos(t'), o ciertos registradores que inscriben presurosos esos "títulos de propiedad", sin objetar nada, con negligencia cómplice, por decir lo menos, sin embargo, todo sigue igual. Es curioso comprobar la facilidad con la
está obligado a identificarse en el momento con la presentación de su documento de identidad, y no basta veriñcarlo en la base de datos de la entidad oficial, salvo que el notario decida identiñcarlo a través de la "fe de conocimiento", pero si ello no consta en el instrumento, entonces ha cometido una irregularidad. El actual decano del Colegio de Abogados de Lima, Sr. Mario Amoretti Pachas,
declaraba hace un tiempo sobre este tema: "con la actual ley a cualquiera le pueden quitar su casa", y agrega: "El Código Civil debe modificarse para proteger al verdadero dueño, pues no puede haber buena fe en ventas sucesivas en menos de tres meses y un precio muy por debajo del mercado. Es como que me quieran vender un celular moderno a 50 soles; todos sabremos que ha sido robado. La actual ley está diseñada para prevenir la falsifrcación de documentos, pero no la suplantación o concertación de una mafia": DIARIO EL COMERCIO. "ldentifican a red...", p.A-2. (63)
Una investigación periodística dice: DIARIO LA REPÚBLICA. "Más de una decena de notarios son investigados por presuntos nexos con la red Orellana, Lima., 02 de octubre de 201,4, p. 7.
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cual se inscriben las falsificaciones, mientras que, por ejemplo, las sentencias judiciales auténticas, hasta las del propio Tribunal Constitucional, sufren lo indecible para llegar a la inscripción, si es que algunavez lo logran, pues entretanto, muchas veces, el interesado decide quedarse más cómodo en la informalidad. Es decir, en unos casos hay rigurosidad rayana con lo absurdo (¿puede un registrador cuestionar una sentencia constitucional?)ron), pero, en otros, flexibilidad sospechosa, especialmente cuando se trata de laudos arbitrales. Ese doble estándar no puede justificarse racionalmente. Pero 1o que ya resulta alarmante es que un superintendente del registro repita como letanía que todo el problema se debe a "fallas de las normas que alguien aprovechó convenientemente", sin ninguna autocrítica(6s).
Esa rigurosidad debe concentrarse en la comprobación que el título inscribible es auténtico, por lo que dispensa certeza al acto o contrato. En tal sentido, "la función registral es típicamente administrativa, pues se trata de un examen
técnico-formal, sujeto a límites estrictos, cuyo objetivo es determinar la Iegalidad formal de los títulos que pretenden su acceso al registro. (...) se trata de un examen formal por cuanto el objeto de evaluación es el título documental y su adecuación con los antecedentes del registro": GONZALES BARRÓN, Gunther. El nuevo derecho registral, Ediciones Caballero Bustamante,
Lima 2011, T. I, pp. 732-733. Léase este comunicado de SUNARB en el que, como todos son responsables, entonces se diluye ia inacción: "La debilidad de nuestro sistema legal y la falsedad documentaria son problemas que también afectan a los notarios, árbitros, jueces, municipios, entre otros; si bien las denuncias se refieren a actos y títulos presentados e inscritos hace varios años (sic), la actual gestión ha tenido la iniciativa de reafizar diversas acciones para reforzar el sistema registral a fin de combatir frontalmente la corrupción": DI.ARIO LA REPÚBLICA. "Sunarp. Comunicado a la opinión pública", Lima, 06 de julio de 2074, p.30. Es decir, todos son responsables, pero ellos, no. Para desmentirlos, dejo las
siguientes preguntas: - Cuando se inscribe un título falsificado, puro y duro, ¿quién es el responsable? En ese caso, no hay notario, árbitro o cualquier otro en el cual se pretenda diluir la responsabilidad. - ¿Quién dictó la norma por la cual los laudos arbitrales podían inscribirse
sin chistar?
Gunther Gonzales Barrón
En este contexto, Ilama la atención las conclusiones del Doing Bussiness, según el cual, el Perú tiene el primer o segundo registro de Latinoamérica. Habría que preguntarles dos cosas a los ingenuos que elaboran estos rankings: i) ¿por qué se mide el tiempo de demora de ciertas ciases de inscripciones -especialmente aceleradas para lograr ratios favorables-, y no toda la actividad registral; ii) ¿por qué no se mide el efecto perverso de lograr una inscripción rápida, pero que en realidad sirve para despojar en menos tiempo al verdadero propietario, mediante un documento falso? Es decir, la celeridad sirve, ¿con qué fin? ¿paraperder nuestros derechos? El problema de las estadísticas superficiales es que el"medio" se ha igualado con el "fin", por tanto, los estándares se limitan a calcular el tiempo, pero no se dice nada respecto a la calidad del servicio, la seguridad de las inscripciones, Ia legalidad de ias observaciones o denegatorias del registro, el costo de las tasas, etc., etc.
2. D.L. 1232 El D. L. 7232 (prfilicado: 26 septiembre 2015) ha modificado grandes sectores de la ley del notariado, bajo ia premisa de que los notarios son los únicos responsables del fraude inmobiliario. Sin embargo,la norma ha olvidado que el otro gran culpable del problema es el propio registro. En tal sentido, desde que el diagnóstico de una enfermadad olvida una de sus causas, entonces la receta es insuficiente, por decir 1o menos, y no podrá atajar todas las posibilidades del fraude.
No obstante, cabe destacar que algunas de las reformas introducidas apuntan ai camino correcto, pues se imponen severas obligaciones a los notarios en orden a lograr la correcta identi-
¿Quién dictó la norma o precedente por la cual los árbitros podían apercia los registradores paraforzar inscripciones, a todas luces, indebidas?
bir
¿Quién aprobó la directiva por la cual las prescripciones adquisitivas o títulos supletorios notariales no podían ser calificados por el registrador? (después "legalizado" por el Decreto Supremo N' 001-2009-VIVIENDA)
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ficación de las personas, identidad.
3.
|,
de la Ley del notariado
con elIo, prevenir Ia suplantación de
¿INCONSTITUCIONALIDAD DEL D.L. 1232?
Mediante Ley N" 30336, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo, entre diversas materias, la facultad de legislar "sobre la optimización del sistema nacional de los registros públicos, con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica, previniendo la comisión de fraudes y la afectación de derechos de terceros" (art.2-f). Es decir, el Poder Ejecutivo podía legislar exclusivamente sobre el sistema de registros públicos, y nada más, con la finalidad de resguardar la seguridad jurídica frente a los fraudes en agravio de terceros. Por tanto, la pregunta que cae por sí sola es: ¿en qué consiste, y qué comprende, el sistema de registros públicos? 1o de la Ley 26366 crea "el sistema nacional de los registros públicos con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a la especiaE1
art.
lización, simplificación, integración y modernización de la función, procedimientos y gestión de todos los registros que lo integran", esto es, el sistema dirige y regula la función registral, que no es otra cosa que ia potestad para calificar títulos, conforme a la legalidad, e inscribirlos en eI registro para dotarles de publicidad, con el ñn de lograr seguridad jurídica, así como permitir e1 acceso del público al contenido de las inscripciones. En efecto, la función registral se concentra en calificar, inscribir y dar publicidad de ciertos actos, negocios o situaciones jurídicas, pues el art. L0,20 párrafo, de la Ley 26366, establece que Ia Superintendencia de Registros Públicos tiene la potestad de planificar, organizar, tTormar, dirigir, coordinar y supervis ar la inscripción y publtcidad (léase: "la función registral") de actos y contratos.
Gunther Gonzales Barrón La conclusión es que el Poder Ejecutivo contaba con la facultad delegada de legislar sobre la "inscripción y publicidad de títulos", destinada a prevenir fraudes. Pero, ¿qué temas regula el D. L. 1232? Véase lo que dice la parte considerativa de la norma cuando se justifica a sí misma: "Que, la optimización del sistema nacional de los registros públicos requiere necesariamente del establecimiento de medidas normativas destinadas a prevenir y enfrentar las modalidades de fraude en la expedición de instrumentos públicos notariales; Que, al haberse detectado modalidades de fraude a través de la falsificación documentaria o suplantación de identidad en determinados procedimientos notariales, resulta necesario mejorar los mecanismos de control de la expedición de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares, más aún cuando sean materia de inscripción registral; Que, el crecimiento económico del país, conlleva el incremento de las transacciones comerciales y Ia urgencia de obtener seguridad jurídica de la población, en vista de ello, se requiere reforzar los filtros para el acceso a Ia función notarial y reformular el jurado caliñcador de los concursos para lograr la mayor independencia, imparcialidad y objetividad para incorp orar a miembros a la función notarial; Que, la referencia al notariado en cuanto a la optimización del sistema registral es necesario, al advertir en los últimos años el in-
cremento de organizaciones criminales que buscan apropiarse de predios a través del registro, recurren a Ia fabricación, adulteración o creación de documentos que inducen al notario a expedir un instrumento público notarial para otorgar un derecho que el titular nunca consintió; Que, en ese sentido, resulta pertinente implementar mecanismos para combatir y prevenir la comisión del fraude en Ia producción de los instrumentos públicos antes de su inscripción, con la ñnalidad de afianzar la seguridad jurídica de la función registral brindada por el Sistema Nacional de los Registros Públicos mediante la inscripción de actos y derechos"
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de la Ley del notariado
En suma, el D. L. L232 regu,la casi exclusivamente la actuación del notario, sea en Ia fase de acceso por medio de los concursos públicos y el jurado calificador, la facción de instrumentos públicos y los procedimientos disciplinarios contra el notario, lo que incluye tipiñcación de infracciones y sanciones, que en muchos casos, son simplemente draconianas. Esta situación implica un evidente fraude legislativo, pues la facultad delegada solo comprendía la función registral de calificación, inscripcióny publicidad de títulos,lo que no se ha cumplido en gran parte, pues, ¿qué tiene de función registral los requisitos de acceso del notario, la preparación de instrumentos o Ia sanciones a los notarios? Pues, simplemente, no hay uinculación alguna. Por 1o demás, si fuese correcto el argumento del Poder Ejecutivo, entonces también podrían haber regulado la actividad de los abogados, de los jueces y de los fiscales, pues todos esos órganos colaboraron en alguna medida con el fraude; sin embargo, el problema es que la facultad de "optimizar el sistema de registros públicos" no puede servir para regular la ley del notariado, como tampoco serviría para hacer lo propio con la ley orgánica del Poder Judicial o del Ministerio Público. En tal sentido no sabemos qué poder argumentativo podría exhibir el Tribunal Constitucional para hacer pasar la "función registral" como si se tratase de "función notarial", cuando ambas actividades son radicalmente diferentes, pues Ia primera busca publicar ciertos actos jurídicos bajo el principio de coherencia con la previa información del registro, mientras Ia segunda persigue dotar de fe pública a los actos jurídicos bajo el principio de respeto por la libertad indivi-
dual. Por tanto, el D. L. 1232 es inconstitucional por razones de forma, casi en Ia totalidad de su contenido, en tanto se ha excedido las facultades delegadas por el Congreso de la República. En realidad, solo podrían salvarse algunas pocas normas sobre la presentación de títulos en el registro, las que sí tienen vinculación con la finalidad de optimizar el sistema de registros públicos, en especial con la seguridad de los títulos que acceden a é1. Sin embargo, finalmente,la norma
Gunther Gonzales Barrón
podría salvarse si es que el Congreso la ratifica mediante ley ordinaria, pues recuérdese que los vicios fundamentales son de forma, salvo, por ejemplo, las draconianas sanciones impuestas, que también podrían impugnarse por vulneración del principio constitucional de proporcionalidad.
4.
RESUMEN El D. L. 1232 regula la actividad notarial en los siguientes aspec-
tos:
-
Acceso ai notariado
-
Presentación de títulos en el registro
Instrumento público notarial y traslados Competencia territorial del notario en actos de disposición y gravamen sobre predios
Cese del
notario y Procedimiento disciplinario
Colegio de Notarios y Consejo del Notariado
En los siguientes capítulos se hará una detenida evaluación de las
rnodifi caciones legales.
CAPITUTO
ACCESO
ry
At NOTARIADO
I.
SISTEMAS DE ACCESO AL NOTARIADO
La Unión Internacional del Notariado propugna que el acceso al notariado se produzca por concurso público de méritos y que el nú-
mero de plazas sea cerrado. El primer punto busca garantizar ia actuación del notario como jurista experto y perito en el ámbito de la contratación, nombrado por cuestiones objetivas y de meritocracia; mientras que lo segundo pretende asegurar que la función se cumpla cabalmente, pues se encuentra en juego Ia seguridad jurídica del tráfico, / un exceso de
notarios haría que estos carezcan del trabajo que les asegure una vida decorosa, 1o que podría alentar la aparición de conductas oportunistas. Por 1o demás, un acceso abierto y sin límites haría inmanejable la fiscalización de todos los notarios, por 1o que los fraudes podrían multiplicarse. Es el caso, por ejemplo, de algún país centroamericano (Guatemala) cuyo sistema notarial abierto ha llevado a que el registro desconfíe del instrumento notarial y, por consiguiente, deba verificar en el campo la realidad del acto o negocio, lo que es incompatible con la fe pública. Sin embargo, en el Derecho comparado existe una gran variedad de sistemas de acceso a la función notarial, y dentro del mismo notariado latino podemos encontrar los sistemas de libre matrícula, cuyo ejercicio se logra con la sola obtención del título profesional (caso, prácticamente único, del Uruguay); nombramiento político; subasta
Gunt/'ter Gonzales Barrón de la oficina y protocolo (Bélgica, Canadá), concurso de méritos (Argentina, España)«"r' sistema libre, con título profesional de abogado, pero con previa superación de un examen o un curso, como ocurre en los países centroamericanos (Guatemala, Costa Rica, Honduras,
entre otros).
2. STSTEMA DE ACCESO CERRADO O NUMERUS CLAUSUS El notariado se conñgura como una profesión liberal más, en la que cualquiera abogado puede ingresar a su ejercicio, una vez que cumpla los requerimientos legales{6?r; o como función pública, cuando el número es cerrado. En nuestro ordenamiento jurídico, el número de vacantes notariales es cerrado, de acuerdo con la postura de la Unión Internacional del Notariado, cuya finalidad es garantizar la calidad e idoneidad del servicio, dentro del marco de la ética ylaley, máxime cuando un sistema abierto no podría ser objeto de eñcientes mecanismos de vigilancia e inspección. El art. 5 LN dice que el número de notarios se establece bajo las siguientes reglas: i) Una provincia con cincuenta mil habitantes, tiene por 1o menos dos notarios; ii) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, entonces la provincia cuenta con un notario más; agregándosele un nuevo criterio: "en función a la magnitud de la actividad económica o tráfico comercial de la provincia" (incorporado por D. L.7232).
GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires 2004, pp.322-323.
En alguno de esos países (Guatemala, como paradigma negativo), Ia gran cantidad de notarios ha producido un grave problema social de falsiñcaciones y fraudes que se origina desde la propia función notarial. Una situación insólita, pero que se explica por un número exagerado de notarios que hace insostenible su ejercicio, por lo que la falta de ingresos se compensa con la incursión delictiva.
Acceso
al notariado
La coexistencia de un criterio fijo (número de habitantes) y otro variable (magnitud de la actividad económica en el lugar) conlleva la grave dificultad de aplicar uno u otro, en tanto ambos se inspiran en criterios no compatibles; por tanto, la única forma de hacer operativa la norma es jerarquizar o graduar ambos parámetros, lo que privilegia el criterio fijo, que regía exclusivamente hasta antes del D. L.1,282, pues, "no se puede reducir el número de las plazas existentes" (art. 5.2 modificado). En consecuencia, habrá dos notarios por cada 50,000 habitantes, y uno adicional por cada 50,000 habitantes que se sumen, pero este agregado busca salvar la constitucionalidad de la disposi-
ción frente a una discutible sentencia del Tribunal Constitucional, sobre este punto. En efecto, el Tribunal Constitucional había interpretado que el art. 5 LN, previo a la reforma, debía entenderse en el sentido que el término "habitante" debía referirse a "ciudadano" (STC N" 000062013-PI/TC, de fecha 24,05.2074), lo cual significa que habrá dos notarios por cada 50,000 personas mayores de 18 años, con lo cual, y de un plumazo, se disminuye el número de notarios que prestan el servicio, por lo que se beneficia al reducido colectivo notarial en desmetro de la sociedad. En el Perú, por ejemplo, existen 500 notarios, mientras en Argentina, con el doble de población, existen seis veces más notarios, aproximadamente 3,000; es decir, en lugar de aumentar su número, en nuestro país se les disminuye para favorecer a un grupo de por sí privilegiado, pero en contra del bien común. Por lo demás, el fundamento del Tribunal, compartido por el gremio notarial, se centra en que los requirentes del servicio notarial son ciudadanos, y no menores de edad. El argumento es una falacia, pues la variable "habitante" tiene connotación objetiva, con lo que se facilita la determinación de las plazas notariales, sin que ello implique una cuestión absurda, pues, por promedio estadístico, los 50,000 habitantes signiflcan 1o mismo que 30,000 o 20,000 ciudadanos, por tanto, el parámetro objetivo resulta mejor que cualquier otro criterio subjetivo que se presta a interminables discusiones que frustran la convocatoria a nuevas plazas.
Gunther Gonzales Barrón Por tanto, la reforma de1 art. 5, por virtud del D.L. L232, que introduce el criterio de Ia "magnitud económica" se justifica exclusivamente como una salida de circunstancias para dejar sin efecto la decisión del Tribunal Constitucional, que al referirse a una disposición ya superada, de forma y de fondo, entonces hace que la jurisprudencian no sea aplicable al nuevo enunciado. En efecto, si el problema es que los menores no contratan, entonces el tema se salva con la introducción del criterio vinculado a1 "tráfico contractual" de la provincia. Sin embargo, como Ia misma norma establece que se encuentra prohibido reducir las plazas existentes, entonces la conclusión es que se mantiene inalterable el número actual de notarios. En consecuencia, y como muchas veces sucede, 1os cambios persiguen que nada cambie, es decir, el Perú tendrá los mismos 500 notarios para atender a 30 millones de personas o 15 millones de ciudadanos, lo que probablemente sea el promedio más bajo de toda América Latina.
número de notarios no se haya reducido desde hace casi veinte años, por virtud de los concursos iniciados en 1998 y culminados el año siguiente, aun cuando el producto bruto interno del país se haya triplicado desde esa fecha hasta la actualidad; es decir, la contratación ha crecido por tres veces; por tanto, el número de notarios debería llegar, hoy, a 1,500, aproximadamente, por efecto del crecimiento de la economía, que por supuesto es un excelente referente para medir la cantidad de notarios requeridos para prestar un buen servicio a las personas. Omitir esta realidad hace que, lamentablemente, seamos testigos de 1o difícil de conseguir una certificación, pues normalmente se pide al usuario que "regrese por la tarde o a1día siguiente", sin perjuicio de1 retraso de varios días para culminar la facción de un instrumento público. Es curioso que el
3. CONCURSO pÚgrtCO DE trztÉRttOS' LINEAMIENTOS GENERALES En el caso peruano, el ingreso a1 notariado se efectúa por concurso público de méritos ante jurado. Actualmente, los concursos son
a Acceso
al notariado
exclusivamente "abiertos", es decir, pueden presentarse abogados o notarios en ejercicio, indistintamente. La Ley 28580 (publicada el 12 de julio de 2005) eliminó los concursos cerrados, en los que solo participaban notarios, y que se convocaban una vezpor cadadiezvacantes. La vigente ley del notariado ratifrca la eliminación de los concursos cerrados, bajo la falsa premisa de que atentan contra la igualdad, pero en la carrera funcionarial no es extraño que los miembros de ella puedan ascender mediante mecanismos internos, aprovechando su experiencia, máxime cuando el porcentaje asignado a tal criterio solo alcanzaba el70%.
En concreto, el concurso de acceso se rige por ia ley (D. L. No 1049, modiflcado por D.L. 1232) y su reglamento (D.S. 015-2008JUS).
Sin embargo, en forma excepcional, la Ley 2gg\3 (primera y segunda disposición complementaria) autorizó por única vez que el Ministerio de Justicia convoque a concurso público nacional de méritos en el que se determinariala creación de nuevas plazas{sar, y que que en gran parte se llevó a cabo entre los años 2013 y 201,4, salvo algunas jurisdicciones en las se suspendió provisionalmente por cuestionables procesos de amparo, como el caso de La Libertad y el Callao. por su parte, el D.L. 1232, que incorpora 16' DCTF-LN ha dejado sin efecto la vigencia dela7o DCT-Ley 29933, con 1o cual readquiere pleno vigor el art. 9 LN, ahora modificado por el D. L. 1232; empero, los concursos pendientes de la 1o Y 2o DCT-Ley 29933 deberán culminarse(6e).
El procedimiento estuvo a cargo de un Jurado Calificador Especial conformado
por: a) El Ministro de Justicia y Derechos Humanos, o su representante, quien lo presidirá y tiene voto dirimente; b) El Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú; c) El presidente del consejo del
Notariado o su representante; d) El representante de la Asamblea Nacional de Rectores; e) El Fiscal de la Nación o su representante. 160 DCTF-LN, incorporado por D. L. 1232, 20 párrafo: "La convocatoria a concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial se realizará únicamente para las plazas notariales que no se encuentren comprendidas
Gunther Gonzales Barrón
4. CONVOCATORIA A CONCURSO La convocatoria a concurso público, en caso de plaza vacante o pTaza creada, larealiza el Colegio de Notarios por propia iniciativa en el plazo no mayor de sesenta días calendarios luego de conocido el hecho de la vacancia o de la creación de plaza. En caso de plaza vacante, el plazo de convocatoria se computa desde la resolución firme de cese del notario. No obstante, en caso de renuencia del Colegio respectivo, entonces eI Consejo del Notariado requerirá la convocatoria ai Colegio para que en el plazo de treinta días calendarios cumpla con hacerlo, bajo responsabilidad de la junta directiva. Vencido ese plazo, el Consejo puede convocarlo directamente;y si no lo hiciera en el plazo de quince días,1o hará el Ministro de Justiciay Derechos Humanos (art. 9 LN, modificado por D. L.1232). La nueva norma es prácticamente idéntica a la versión anterior (art.9 LN, modificado por D.L.29933), salvo reformas cosméticas. En todo caso, es hasta risible que una ley se ponga en la hipótesis que los órganos públicos no cumplan su función,y deba remitir el tema en cascada, pues, 1o hace el Colegio, si no, y previo requerimiento, el Consejo; si no, el Ministro. Esta desobediencia es insólita, en tanto demuestra que las citadas entidades no están a Ia altura de las circunstancias, pues sus decisiones se dejan llevar por intereses particulares, y no por el interés general. En consecuencia, la potestad debió ser atribuida directamente al Presidente del Consejo del Notariado, sin más, y que depende del Ministro de Justicia, por tanto, si aquel no cumple su labor, entonces este último 1o remueve, sin necesidad de asumir su función.
dentro de los alcances de la segunda disposición complementaria transitoria hasta que se declare concluido el concurso público nacional de méritos para el ingreso a la función notarial".
Acceso
5.
al notariado
POSTULANTES AL CONCURSO
Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes requisitos (art. 10 LN, modificado por D. L.7232):
-
Ser peruano de nacimiento('o); Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años(");
Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles;
La antigua "conducta moral intachable", luego delD.L.1232 pasa a convertirse en el deber de: "conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto; probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídi6s"«zzr'
-
No haber sido destituido de la función pública por resolución administrativa firme (novedad del D. L.7232);
-
No haber sido condenado por delito doloso; Estar física y mentalmente apto para el cargo;
Haber aprobado el examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado, en el que se evaluarán los rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones intelectuales requeridas para la función notarial
(70) Por 1o menos cabe debatir si tal restricción es razonable en el mundo globalizado, pues conozco excelentes juristas nacidos en el extranjero, pero añncados en el Perú, con tÍtulo profesional revalidado, los que podrían ejercer la función notarial con gran calidad. La Unión Internacional del Notariado debería propender para que estas restricciones se eliminen en todos los países con notariado latino. (71) Por la importancia de la función notarial, el plazo del ejercicio profesional debió homologarse con ei de juez superior: diez años. (721 La modificación es correcta, pues
e1 término "conducta moral intachable" alude a una concepción de moralidad absolutista, impuesta por un grupo, que es incompatible con la democracia y el Estado Constitucional de Derecho. Por
el contrario, el nuevo deber legal se vuelve propiamente jurídico, en tanto se imponen parámetros más o menos medibles, que pueden tipificarse a través del catálogo de sanciones.
Gunther Gonzales Barrón El D. L. !232ha introducido un últim o párraf.o en el art. 10 LN: "Si durante el proceso del concurso se advierte la pérdida de alguno de los requisitos mencionados, el postulante quedará eliminado del proceso. EI acuerdo del Jurado Calificador en este aspecto es irrecurrible", con lo cual se otorga flexibilidad al jurado para eliminar a los postulantes que, durante el concurso, pierdan las calidades habilitantes, 1o que está plenamente justificado, pues 1o contrario implicaría nombrar al candidato como notario, y luego cesarlo o destituirlo.
Por último: "El postulante aprobado solo puede acceder a una plaza en el distrito notarial al que postuló, en el marco del mismo concurso" (art. 9 LN in fine, introducido por el D. L.1232), por 1o cual, ya no cabe la posibilidad de obtener una plaza distinta a la postulada, como una especie de "premio consuelo", que solo logra que el nuevo notario, desde un inicio, esté planeando su rotación o cambio a laplaza que aspiraba originariamente, por 1o que se tiene un notario que no está comprometido con su localidad, pues aceptó el cargo con el lema: "peor es nada".
6. IURADO CALTFICADOR El Jurado para los concursos públicos se conforma de cinco miembros (art. 11 LN, modificado por D.L.1232):
a)
Presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien 1o preside (novedad del D. L. 1232, que se inspira en la LeY 29933ost)'
b) Representante
del Ministro de Justicia y Derechos Humanos (novedad del D. L.7232, que se inspira en la Ley 29933aq)'
La novedad se encuentra en que la anterior redacción de la norma se imponía al representante del Consejo, pero ahora la nominación recae directamente en el Presidente o su representante, y ya no el designado por el Colegiado.
Un miembro designado por el Ministro de Justicia genera un claro peligro de interferencia política, por tanto, ha debido exigirse requisitos estrictos al
Acceso
c) Decano
al notariado
del Colegio de Notarios del Distrito para el que
se
convoca el concurso(7s); d) Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o su representante('6); e)
Decano del Colegio de Abogados de la localidad donde se ubicalaplazanotarial, o su representante, quien no podrá ostentar el título de notario('7).
nombrado, y no como ahora, que puede ser cualquier persona, normalmente solo con un título de abogado, que por supuesto difícilmente podrá oponerse a la voluntad del político de turno.
La norma actual elimina el agregado que contenía la versión original del art. 10 LN: "el que haga sus veces", 1o que daba entrada al vice-decano, por 1o que ahora solo podría intervenir el decano, y no otra persona que 1o reemplace en el cargo. Esta situación genera problemas prácticos, pues el decano podrÍa encontrarse enfermo, de viaje o atendiendo otros asuntos urgentes que imposibiliten su participación, especialmente en el acto decisivo del examen oral. EI reglamento, por cuestión de pura l.ógica, podría suplir el error cometido en el D. L. 7232. En caso contrario, el jurado sesionará con un miembro menos, como ha ocurrido en el pasado, pero por decisión voluntaria, "a1 encontrarse en contra del concurso". Sobre el particular, vale mencionar que ios deberes legales no pueden incumplirse por "cuestión de principios", o peor, para quedar bien con los colegas o para dificultar el nombramiento de más notarios. En tal caso, un decano renuente con sus obligaciones, tiene que ser sancionado luego del procedimiento disciplinario respectivo. En este caso, a diferencia del decano del colegio de Notarios, sÍ se permite la intervención de representante, lo que probablemente se debe a dos motivos: i) el Presidente de la Junta puede no residir en el lugar del concurso; ii) el Presidente de Ia Junta es decano de alguna circunscripción, por 1o que podría darse el problema de que la misma persona ocupe los dos asientos en el jurado, en cuyo caso, necesariamente tendrá quen nominarse a un
representante.
La precisión del D. L. 7232 es importante, pues amplía la posibilidad del decáno para nombrar su representante, quien no necesita ser parte de la junta directiva, y que es designado en forma directa por el decano. Asimismo se establece que el representante no sea notario, con 1o cual se evita que el concurso prácticamente esté dirigido por Is notarios, en tanto contarían con tres votos en el iurado.
aGunther Gonzales Barrón El quórum para la instaiación y funcionamiento dei jurado es de tres miembros, lo que es coherente con la mayoría calificada (mitad más uno del total o número entero superior a Ia mitad) que se requiere para la actuación de cualquier órgano colegiado (art. 11 LN, modificado por D. L.7232, pero que no es novedad). Por último, "en los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, su representante ante el jurado califlcador será nombrado por el colegio de abogados más antiguo" (art. 11 LN, modifrcado por D. L.7232, pero que no es novedad).
7. ETAPAS DEL CONCURSO Las etapas del concurso son las de calificación del curriculum vitae, examen escrito y examen oral público (art. 6 LN, que mantiene su versión original). Los resultados de cada etapa de la evaluación son eliminatorios e irreversibles, debiendo obtenerse en cada una de ellas el puntaje de 14 sobre 20. Excepcionalmente, el Consejo del Notariado puede rebajar la nota mínima a12, de acuerdo con los factores y características socio-económicas de la zona que corresponda al distrito notarial. Los pesos de cada etapa de evaluación son los siguientes: calificación de curriculum vitae, peso 1; examen escrito, peso 2; examen oral, peso 1 (art. 21 D.S. 015-2008-JUS, art. 19 D.S. No 021-2012-JUS(?8)).
La califrcación del currículum vitae se realiza previa verificación de los documentos aportados por el postulante,y de acuerdo con la Tabla que aparece en el anexo del D.S. N" 015-2008-JUS (también art. 21 D.S. N' 021-2012-JUS, este último para el concurso excepcional regulado por la 7o y 2o DCT-Ley 29933).
En cuanto al examen escrito las disciplinas jurídicas sobre las que versa son: Derecho Constitucional, Derecho Civil, Derecho Notarial, Derecho Registral, Derecho Comercial, Derecho Tributario, Derecho Pro-
(78) Esta última norma se aplica a los concursos, aún pendientes, convocados por virtud de la 1o y 2 DCT-Ley 29933.
Acceso
cesal Civil, Derecho Minero, Derecho Administrativo
al notariado
y Derecho
Penal
(Balotario aprobado por Resolución Ministerial No 311-2008-JUS). El Consejo del Notariado designará una institución especializada y de prestigio para la elaboración del examen mediante un banco de preguntas que permita la selección aleatoria el día mismo del examen. Por tanto, una vez culminado el ingreso de los postuiantes, el jurado dispondrá la selección azarosa de las preguntas, y la inmediata emisión, impresión y entrega del examen (art.20 D.S. No 015-2008-JUS, art. 23 D.S. 02L' 2012-JLJS, este último para el concurso excepcional regulado por la 1o y 2o DCT-Ley 29933). La tercera fase, consistente en el examen oral, se tealíza en acto público, y el concursante desarrolla el tema que le sea designado por sorteo entre las distintas disciplinas jurídicas del balotario. Adicionalmente, el examen oral comprenderá preguntas sobre su trayectoria personal, cultura general y principios éticos (art.22 D.S. No 015-2008-JUS, arts. 25
y 26
D.S. N" 021-2012-JUS, este
último para el concurso excepcional
regulado por la lo y 2o DCT-Ley 29933). La calificación del examen oral se descompone en Ia nota de evaluación académica (máximo 15 puntos) y en la nota de preguntas generales (máximo 5 puntos). Concluido el examen oral, el Jurado establecerá el promedio final de acuerdo con las notas obtenidas en cada una de las etapas del concurso; de lo que se dejará constancia en el acta de proclamación. El postulante que haya obtenido la mayor nota escogerá en primer lugar la plaza de su preferencia , y así sucesivamente, hasta cubrir todas las plazas convocadas. Para este efecto, los postulantes deberán permanecer en el lugar en el que se realizó el examen oral hasta la difusión del orden de méritos, en caso contrario, será descalificado (art. 24D.5. N" 015-2008-JUS, att.27 D.S.02L-2012-JUS, este último para el concurso excepcional regulado por la lo y 2o DCT-Ley 29933).
y/o
El proceso del concurso termina con la proclamación de ganadores declaración de plazas desiertas. El secretario del Jurado comunica
Ios resultados al Consejo del Notariado para que se inicie el trámite de expedición de las resoluciones ministeriales. El título de notario es suscrito por el Ministro de Justicia y por el Presidente del Consejo del No-
Gunther Gonzales Barrón
tariado (art.25 D.S. No 015-2008-JUS), mientras que en el reglamento del concurso excepcional lo hace el Ministro de Justicia y el Presidente del Jurado Especial (art.28 D.S. N' 021,-201,2-JUS, este último para ei concurso regulado por la 1o y 2o DCT-Ley 29933).
CAPÍTULO V
INSTRUMENTOS púnucos NoTARIALES
1.
DEFINTCIÓN
Los instrumentos notariales son los que extiende o autoriza eI notario en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con ias formalidades de ley, previo requerimiento de parte interesada o por mandato legal (art. 23 LN)os'. El efecto fundamental es la dotación de fe pública, que consiste en la narración efectuada por el notario que se impone como apariencia de verdad de un hecho. Pero, tal consecuencia soio puede ocurrir cuando el hecho es observado y presenciado, sobre todo por actos de vista y oído('o). Una vez percibido el hecho o acto (actum), este se documenta con presunción de verdad (dictum). Como dice Vallet de Goytisolo: "ante el hecho, el notario tiene como misión la autenticación, es decir, la de dar fe de lo que ve, oye o percibe con sus sentidos". Sin embargo, la intervención del notario en un instrumento no implica que todo é1se encuentre dotado de fe pública, pues ello dependerá del tipo de instrumento y de la posición que ha tenido el notario con respecto del acto que documenta (Carnelutti). Por tanto, es necesario estar prevenido de la creencia vulgar de que toda certificación
(7s) En palabras del civilista español José Castán Tobeñas, "los efectos de Ia función notarial se sintetizan y resumen en la producción del instrumento público". (80) GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Ediciones Depalma Lexis Nexis, Buenos Aires 2004, p. 305.
Gunther Gonzales Barrón
notarial conlleva dotar de fe pública a la integridad del documento, de principio a fin, e incluso en su contenido intrínseco(81). Por taltazón,y haciendo un nuevo esfuerzo interpretativo, será necesario entender que la intervención del notario convierte en público exclusivamente el ámbito sobre el cual recae la fe pública, pero no todo el instrumento. Por ejemplo, la certificación de firmas que se realiza en un contrato privado no 1o convierte en instrumento público (art.236 CPC), pero si es pública (goza de fe) la atestación del notario referida a que 1as firmas corresponden a determinadas personas. Por lo demás, esa es la interpretación que se deduce de una adecuada lectura de nuestro ordenamiento. Así, el art. 26 LN dice que: "Son instrumentos públicos extraprotocolareslas actasy demás certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función". Nótese que esta norma no dice que el documento privado se convierta en púb1ico, sino que se reputa instrumentos públicos a las certificaciones, lo que indica que el documento en sí mantiene su propia naturaleza jurídica.
Por otro lado, el instrumento notarial por excelencia (escritura pública) no se agota en la fe pública, pues también debe agregarse la labor de consejo notarial, por lo que no es correcto suponer que se trata de certifrcar cualquier hecho, una materia en bruto, sin tamiz jurídico, pues se supone que el notario es un jurista especialmente cualificado que, antes de recibir la declaración de voluntad de las partes, explora la con diligencia la intención de los contratantes, los ase-
(s1) La ley peruana tiene una visión equívoca de la intervención notarial, en tanto pareciera suponer que toda certificación del notario le atribuye al instrumento Ia cualidad de público (art. 25 y 26 LN). Esta conclusión no puede admitirse según la doctrina reiteradamente expuesta aquí, y además resulta incoherente con el art. 236 CPC, en e1 cual se sostiene que la mera certificación sobrepuesta en un documento privado no lo convierte en público. Las meras legitimaciones o certiñcaciones no tienen la consideración de instrumentos públicos, ylarazón de ello es muy simple: el notario no intervino en el origen, redacción, ni contenido del documento, en tanto los únicos autores del instrumento privado son sus autores, aunque posteriormente se le sobreponga una atestación notarial. Así puede leerse en: Ibíd., p. 310.
Instrumentos púb licos notariales
sora y expresa el propósito en la forma más acorde a Ia legalidad y a los fines lícitos. En consecuencia, el instrumento notarial expresa la doble actividad del notario, que se resume en "dar forma" (asesorar y colaborar en la correcta expresión de la voluntad) y "dar fe" (certificar exactamente el hecho acaecido).
2,
CLASIFICACIÓN
Una primera clasificación de los instrumentos, muy importante para efectos del Derecho notarial, es aquella que los divide en protocolares y extra-protocolares. Los primeros son aqueilos que se documentan en el protocolo del notario, esto es, en su archivo cronológico, numerado yfoliado de instrumentos, los cuales son objeto de conservación y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solo estos son instrumentos Públicos«szr. Los segundos, por el contrario, son aquellos redactados y de autoría de particulares (instrumentos privados), sobre los que se atesta una certificación notarial determinada respecto de cierto ámbito de la fe pública (legitimación de una fotocopia o de una firma, etc.). Estos últimos, por su propia naturaleza -resultado de la acción de ios particulares- no se documentan en el protocolo del notario, ni este los custodia o conserva. El art.25 LN señala que son instrumentos protocolares, las escrituras públicas (tipico instrumento protocolar) y 1as demás actas que el notario incorpora al protocolo y que se encuentra obligado a conservar. El art. 26 de la misma le¡ agrega que son instrumentos extra-protocolares las actas y demás certifrcaciones que se sobreponen al documento, y que no se conservan en el
protocolo.
(s2) CHICO ORTIZ, José María y RAMÍREZ RAMÍREZ, Catalino. Temas de derecho notarial y calificación registral del instrumento público, Editorial Montecorvo, Madrid 1972, pp. 42-43.
Gunther Gonzales Barrón
Una segunda clasificación de los instrumentos notariales es la que los distingue entre escrituras públicas y actas. Para tal efecto, debe considerarse que la intervención notarial puede referirse solo a la comprobación de un hecho de Ia realidad material o fenomenológica (por ejemplo: el estado de una cosa), en cuyo caso el instrumento que lo contiene es típicamente un acta que narra o relata una circunstancia que es objeto de apreciación sensorial por el notario; en cambio, si la intervención notarial implica la recepción de una declaración de voluntad, en la que ias partes consienten sobre un determinado acto jurídico y disponen de sus intereses, entonces el instrumento que lo contiene será una escritura pública, en cuyo caso deberá identificarse a las partes, verificarse que estas actúen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir su declaración de voluntad, y, por último, comprobar su conformidad.
La ley admite esta fundamental diferencia, pues el art. 51 LN deñne la escritura pública como todo instrumento notarial protocolar que contiene uno o más actos jurídicos. A contrario sensu, y en principio, las actas -que son mera comprobación de hechos- no se documentan a través de escrituras públicas, por ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin embargo, esta armonía lógica no se sigue al pie de la letra, pues existen otras consideraciones que el legislador ha tomado en cuenta.
3.
ESCRITURA PÚBLICA 3.1 Deñnición y caracteres
La escritura pública es el instrumento notarial por excelencia, pues en él se conjungan todas las ventajas de Ia actividad notarial, entre ellas, la seguridad consistente en la incorporación del documento en el protocolo del notario. El D.L. 7232ha introducido diversas modificaciones en aras a prevenir las suplantaciones de identidad. El art. 51 LN señala que la escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y
Instrumentos púb licos notariales
que contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne todas las características que normalmente se reconoce a la escritura en doctrina:
a) Instrumento típicamente notarial
b) Carácter protocolar c) Los otorgantes expresan una declaración
de voluntad, por la cual disponen de sus propios intereses con efecto jurídico.
3.2 Función: ¿representativa o constitutiva del acto iurídico? La escritura pública permite la coexistencia de dos planos, teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano delinstrumento, que pertenece al derecho notarial, pero ambos se encuentran entralazados("), aun cuando la explicación teórica es diferente; por un lado, se dice que la escritura pública se construye bajo la idea de "representación" de un acto; por e1 otro, se sostiene que el documento es Ia "constitución" de ese mismo acto. La tesis representativa considera que el acto jurídico es el hecho de Ia vida, mientras el instrumento es la representación de ese hecho. Es el caso, por ejemplo, de un lienzo que busca reproducir algún paisaje o panorama, en donde el primero es objeto representativo y el segundo es objeto representado, pero el lienzo nunca podrá identiñcarse con Ia realidad. En tal sentido, el notario fabrica un instrumento que representa e1 negocio jurídico o contrato, que sirve para hacer perdurable ese hecho. El actum comprende las situaciones, hechos, actos o contratos de Ia vida jurídica; mientras que eI dictum es el documento representativo que puede contener 1a simple narración de un hecho o ser expresivo de un negocio jurídic6«so. La conclusión,
Cit. VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en Revista de Derecho Notarial, Madrid 1984, pp. 313 ss. En el actum, el notario interviene para recibir las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurídicas
re *ü¿
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Gunther Gonzales Barrón entonces, es que el documento escrito es "prueba" del acto, pero no es el acto, pues, en el mejor de los casos, es su representación con fines probatorios.
Durante mucho tiempo adopté la tesis del actum/dictum, especialmente por su fuerza persuasiva, casi poética, además de la poderosa influencia de su más importante propugnador, nada menos que el insigne Carnelutti. No obstante, luego de un estudio más profundo y riguroso sobre el tema, no queda otra alternativa que rechazar tesis del documento como objeto representativo, y sustituirla por aquella de Ia función constitutiva. Las razones son de mucho peso, tanto desde el derecho positivo, como desde la teoría del lenguajetrsr: En primer lugar, la tesis representativa presupone que la declaración de voluntad verbal es la única "verdad" reconocida por el sistema jurídico, mientras el documento escrito es un simple objeto material, que constituye la representación del anterior, pero no constituye el acto en sí, que es enteramente verbalt,.). Esta concepción es fácilmente rebatible, pues el derecho civil reconoce, cómo no podía ser de otra manera, que las formas del acto jurídico operan mediante el lenguaje verbal y el escrito (art. 747 CC), y no solo con el primero. Por tanto, no es aceptable que el instrumento sea la mera "representación" del acto verbal, en cuanto el escrito también es una fórmuia válida para manifestar la voluntad, por sí misma.
del negocio. En 1o que se refiere al dictum, el notario es el protagonista por ser e1 narrador del actum; es decir, en el dictum, el notario asume Ia autoría del documento, con las siguientes regias: i) En la esfera de los hechos, el notario narra fielmente Io que oye y percibe por sus sentidos. ii) En la esfera negocial o contractual, el notario recoge con autenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes. (8s) Las ideas que se exponen en el presente acápite han sido extraídas de la obra fundamental de: RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. "Naturale za jurídíca del documento notarial", en Escritos Jurídicos, Consejo General del Notariado, Madrid 1996, T. III, pp. 173-182, que para no pocos es el mayor notarialista de la historia.
(86) Es la posición de Carnelutti, citada en: Ibíd., pp. 774-175.
t-I
Instrumentos púb licos notariales
Los sujetos que comparecen ante el notario prestan su consentimiento sustancial con la firma del instrumento, por tanto, hacen uso del documento público como expresión del pensamiento con signiflcado jurídico sustancial, sin que se trate de una simple declaración administrativa frente a la autoridad en la que solo se repite mecánicamente el acto previo. En tal contexto, la escritura implica el otorgamiento de un acto jurídico con forma pública escrita, por 7o que, si hubo voluntad previa en documento privado (por ejemplo, la minuta), entonces la escritura constituye una renovación del consentimiento ("renovatio contractus", en palabras de Nuñez Lagos), es decir, se trata de un "nuevo contrato", que no solo reafirma el anterior, con las mismas o diferentes cláusulas, sino que lo hace en forma pública, con mayores garantías y eficacia«¡zr. En efecto, el art. 59o-c LN señala que los otorgantes "ratifican" el acto, lo cual implica prestar nuevamente su consentimiento, con 1o cual se origina un nuevo contrato, pero en forma pública.
La escritura, como acto jurídico formal, no puede coexistir con otro acto jurídico del mismo contenido, pero informal, pues ello significaría que hay dos contratos sobre lo mismo, vigentes simultáneamente, 1o que es una contradicción(88). Por tanto, la única solución
"el contrato reproductivo implica, por voluntad de las partes, una fusión de los materiales del primer acuerdo, una nueva prestación de consentimientos y una refundición de las declaraciones de voluntad. Hay una renovatio contra.ctus integral. EI contrato segundo, o contrato reproductivo, es un soporte de la completa voluntad contractual, en absoluto independiente del acuerdo primario. La construcción dogmática del contrato reproductivo la deriva Degenkolb de una imagen comparativa con el derecho público: el contrato reproductivo viene a ser, respecto de los acuerdos anteriores, como el texto refundido de una ley": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre elvalor jurídico del documento notarial, Academia Matritense del Notariado, Madrid 1945, p. 18. Esta pequeña, pero valiosa obra, permite discutirle a cualquiera el título del máximo notarialista. "Lo interesante de la investigación de Degenkolb es la posibilidad jurídica de manipular la materia o contenido contractual del primer acuerdo, y volver a moldearlo y fundirlo en una renovatione contractus, que es un contrato nuevo, y por tanto, de efectos constitutivos o dispositivos. Pero esto, que se
Gunther Gonzales Barrón lógica es que el segundo acto, formal, subsuma al primero, que deja de tener vigencia. Así como no hay dos leyes iguales, tampoco hay dos contratos idénticos, por una obvia cuestión de imposibilidad juridica. Por tanto, es incorrecto afirmar que "la escritura forrnalizala minuta", con lo cual la preponderancia la tendría el acto informal, que asumiría el carácter dominante; por el contrario, es correcto sostener que "la escritura pública renueva el consentimiento de la minuta", es decir, el nuevo acto supera o sintetizaeyr algo distinto -según la terminología de Hegel- el viejo acto(Ee). Una interpretación diferente, por la cual la escritura repite mecánicamente la minuta, tendría como resultado que la "verdadera voluntad" es la prestada en el documento privado, pues el acto notarial no sería otra cosa que una repetición burocrática de 1o anterior. Así, el instrumento público se convertiría en un accesorio del instrumento
produce o no se produce, según 1a voluntad de las partes, en la contratación privada, acontece necesariamente cuando el contrato 1o redacta un notario. (...) gt notario moldea y da forma a 1a materia contractual, y las partes tienen que prestar consentimiento de nuevo ante el notario. Es una renovatio contractus, causada por Ia intervención de un funcionario público aplicando preceptos de carácter formal. No es un problema de mera interpretación de voluntad, sino de aplicación de normas de carácter adjetivo. Y en todo caso de documentación de un verdadero contrato reproductivo, según Degenkolb, estamos en presencia de documentos dispositivos (o constitutivos), no de documentos probatorios": Ibíd., p. 19. (Es) "El problema de la renovatio contractus debe ser examinado, al menos, desde dos puntos de vista. EI primero 1o constituye la hipótesis de redacción de un documento en el que plasma un anterior contrato verbal no documentado.
En este caso entendemos que la documentación constituye un nuevo contrato que asume respecto del anterior un papel novatorio. La anterior reglamentación de intereses que quedó establecida verbalmente queda sustituida por la reglamentación de intereses plasmada en el documento. El documento nova el acuerdo verbal. Si el contenido del uno y el otro son idénticos, la documentación constituirá un contrato meramente declarativo o un contrato de fiación. Si la documentación modifica el acuerdo anterior nos encontraremos en presencia de un negocio dispositivo respecto de la situación reglamentada": DIEZ PICAZO, Luís. Fundamentos del derecho civil patrimonial, Editoriai Civitas, Madrid 1995, T. I, p. 260.
Ins trumento
s
pú b lic o s no tari a les
privado, Io que no parece aceptable. Por tanto, la mejor solución pasa por considerar que la compareciencia ante notario exige prestar un nuevo consentimiento, renovando el anterior, pero en forma pública, con mayor eñcacia. En segundo lugar, el lenguaje escrito es el mecanismo más perfeccionado para expresar el pensamiento, de manera fija, segura, perdurable y con máxima precisión, es mediante la escritura(eo); en consecuencia,las relaciones juridicas, cada vez más comple;as, no podrían subsistir con el inestable lenguaje verbal. Por lo demás, recuérdese que ia escritura dio origen a Ia historia, la literatura, el conocimiento(el), por lo que es parte inseparable de la cultura humana de los últimos 5,000 años. El lenguaje oral nace espontáneamente(t'), por 1o que se aprende en la vida simple en comunidad; en cambio, el lenguaje escrito, por su carácter de tecnología, es artifrcial, por lo que necesita aprenderse y estudiarse, pero permite que el hombre arribe a nuevas cotas. En tal sentido, la tesis representativa del documento conlleva que 1os actos jurídicos son verbales, mientras los escritos son la
"Las tecnologías no son soio recursos externos, sino también transformaciones
interiores de la conciencia, y mucho más cuando afectan 1a palabra. Tales transformaciones pueden resultar estimulantes. La escritura da vigor a la conciencia. La alienación de un medio natural puede beneficiarnos y, de hecho, en muchos sentidos resulta esencial para una vida humana plena. Para vivir y comprender totalmente, no necesitamos solo la proximidad, sino también la distancia. Y esto es Io que la escritura aporta a Ia conciencia como nada más puede hacerlo. Las tecnologías son artificiales, pero, -otra paradoja- lo artificial es natural para los seres humanos. Interiorizada adecuadamente, la tecnología no degrada la vida humana sino por el contrario, la mejora": ONG, Walter J. Oralidad y escritura. Tecnologías de la palabra, FCE, Buenos Aires 2011, traducción de Angélica Sherp, p. 84. (e1)
Ibíd., p. 169.
(92)
Vale rescatar el siguiente párrafo de uno de los más grandes filósofos del siglo XX: "El hombre posee la capacidad de construir lenguajes en los que cualquier sentido resulte expresable, sin tener la menor idea de cómo y qué significa cada palabra. Al igual que se habla sin saber cómo se producen los diferentes sonidos": WITTGENSTEIN, Ludwig. Tractatus logico-philosophicus, Alianza Editorial, Madrid 2072, traducción autorizada, c. 4.002.
Guntlt er Gonzales Barrón
prueba de los actos; en consecuencia, sigue una ruta anti-histórica, en tanto pretende "otalizar" la vida contractual,lo que es incompatible con relaciones dinámicas y cadavezrnás complejas, pues el avance que representa la escritura se perdería frente a la inestabilidad de la tradición oral("). En suma, los actos y las relaciones jurídicas se configuran, fundamentalmente, por el lenguaje escrito, que sirve para que los individuos expresen su pensamiento con relevancia jurídica, utilizando los signos lingüísticos tangibles (grafía) que permiten la fijación segura de la idea en un texto, y la perduración de los relatos con fi.nes de continuidad histórica(ea). La conclusión es que debe rechazarse la tesis que propugna la función representativa del instrumento, reemplazándola por la de la función constitutiva, por cuya virtud, también el lenguaje escrito es la forma de expresar el pensamiento con relevancia jurídica, con 1o cual se constituye o nace el acto jurídico; es decir, a partir de la flrma, o huella, el individuo asume la paternidad del escrito con efectos jurídicos, pues, de esa manera, se manifiesta eficazmente la voluntad propia, en concordancia con los arts. 140 y.147 CC;por tanto, el acto
Imagínese un contrato de concesión, de cincuenta o cien páginas, que se otorgue verbalmente, por lo que su recuerdo debería conservarse por tradición oral, pero ello darÍa lugar a infinidad de litigios. (e4)
"El lenguaje desempeña una función del instrumento del pensamiento mismo, y no ya de su exteriorización, ya que 'el pensamiento -mejor dirÍamos la intención de pensamiento- busca expresarse en palabras y con ello hacerse realmente pensamiento' (Alonso), y esta función instrumental del pensamiento la cumple el lenguaje escrito con mayor perfección, pues, debido a aquel factor tiempo y a las posibilidades que encierran el borrador
y las repetidas lecturas y enmiendas en busca de la expresión
precisa,
permite una ñneza que no puede alcanzar la palabra; sin mengua de su función receptiva, sino todo lo contrario, ya que también el destinatario puede tomarse todo el tiempo que quiera para acabar de comprender el sentido de lo escrito, disminuyendo el riesgo de falsas interpretaciones": RODRÍGUEZ ÁDRADOS, Antonio. "Naturaleza jurídica del documento notarial", Op. Cit., p. 776.
t=Instrumentos púb licos notariales
nace directamente con la voluntad escrita, y no solo con la voluntad verbal "representada" en el escrito.
Este cambio de perspectiva, realmente notable, produce importantes consecuencias prácticas. Primero, cuando se actúa por medio de apoderado, la representación debe subsistir hasta el momento en que se renueve el consentimiento ante notario (art. 5go-j LN), pues se trata de un nuevo acto jurídico. Por el contrario, si la voluntad en la escritura fuese meramente "administrativa", pues repite lo previo, entonces la vigencia del poder solo debería subsistir hasta el instrumento privado. Segundo, el notario debe examinar Ia capacidad de los otorgantes en el momento del acto notarial, pues aquí se emite un nuevo consentimiento sustancial, pero en forma pública (art. 59o-j LN). En cambio, si la voluntad preponderante fuese simplemente la de la minuta, entonces nada agregaría que el sujeto sea capaz o no en el momento del acto notarial. Tercero, la renovación del consentimiento hace que el segundo acto supere al primero, dejándolo sin efecto, pero ello permite plantear la siguiente interrogante: ¿qué pasa si la escritura pública es declarada nula? En tal caso, la escritura no existe, al igual que el acto entrelazado con el1a; pero tampoco quedan rastros del acto privado, que fue superado por el acto público; por tanto, ¿la nulidad del acto escriturado arrastra la nulidad del acto en minuta? En este caso, no se aplica elart. 225 CC, por el cual, la nulidad del documento no conlleva la nulidad del acto, pues ello solo aplica cuando el documento es probatorio, I Do la forma misma de la manifestación de voluntad, por lo que, al no haber documento, entonces no hay declaración alguna. Sin embargo, fuera de 1a norma citada, puede encontrarse Ia solución, pues si Ia escritura es "acto de renovación del consentimiento", que supera un acto anterior, entonces Ia nulidad del segundo acto implica la reviviscencia del primero (art. 1287 CC); por tanto, la nulidad de la escritura da lugar a Ia vigencia de la minuta, pero no por aplicación
Gunther Gonzales Barrón del art. 225 CC, que convertiría a la escritura pública en mero documento probatorio, sin sustantividad propia, sino por efecto del fundamental art. 7287 : " Si la nueva obligación se declara nula o es anulada, la primitiva obligación revive"$s) . No siempre se considera por la doctrina que una hipótesis de renovación contractual pueda identificarse con la novación, pero aun cuando no fuera así, igual la norma sería aplicable por tratarse de la expresión, en caso concreto, del principio general por el cual la nulidad del acto derivado conlleva la validez del acto primario(e6).
Cuarto, una hipótesis comprometida es Ia del pacto privado que obliga a las partes al otorgamiento de escritura (art. 7472),lo que genera dudas, pues una obiigación es incompatible con el acto de voluntad. Sin embargo, ia regulación de los contratos preparatorios (arts. 1,41,4y ss. CC) permite deducir que es posible que un segundo contra-
"El supuesto del artículo 7287 del Código Civil es que la obligación originaria fuese válida y que se le novara por una obligación que adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo el razonamiento que aducimos al referirnos al artículo 1286 del Código Civil, diríamos que se pretende cambiar algo por nada, razón por la cual se entiende que no se habrÍa producido novación alguna. Sin embargo, no es como señala el Código, que la obligación primigenia'reviva', sino más bien que 'nunca murió', ya que la segunda obligación, al ser nula, no fue capaz de'matarla' y de operar una novación, razón por 1a cual el empleo del término 'revive' podría prestarse a confusiones. Consideramos necesario precisar que la palabrarevive empleada por el Código Civil es una de uso común, mas no técnico, razón por la cual sugeriríamos usar la expresión 'seguirá surtiendo efectos', pues de ello se trata justamente el problema": OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de derecho de las obligaciones, ECB Ediciones, Lima 2014,V. IV pp. 1653-1654. "La historia y la doctrina están de acuerdo en que a toda obligación que se le amplía su esfera de efectividad o vigencia se la convierte en obligación nueva. Así ocurría en Roma con la stipulatio que agregaba un aliquid novum una utilitas a un contrato precedente. EI otorgamiento de una cautio interrumpía la prescripción y se interpretaba como un reconocimiento o repetición de la deuda antigua": NUÑEZ LAGOS, Rafael. Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial, Op. Cit. p. 38.
Instrumentos púb licos notariales
to surja de una obligación previa nacida de un primer contrato(e?), eue es precisamente una hipótesis análoga a la obligación de escriturar, solo que en este caso no se origina un contrato distinto y definitivo, sino un contrato idéntico o casi idéntico, en el que se ha producido [a renovación del consentimiento para fijar el contenido del acto en forma púbiicatss).
Quinto,la renovación del consentimiento en forma pública exige que el contrato en documento privado quede subsumido en el nuevo, que es el único subsistente. La minuta, entonces, sería reafirmada en acto púbiico, por 1o que pasaría a convertirse en el contenido del único contrato subsistente, en forma pública, por 1o que el acto privado dejaría de existir. Esta situación ha llevado a plantear que el otorgamiento de la escritura implica automáticamente que todos los acuerdos verbales o en documento privado, que fueron el sustento del posterior acto notarial, quedasen sin efecto; por tanto, la escritura derogaría los pactos privados de los individuos, sea que consten en minuta o de otra forma. Los grandes notarialistas españoles han sostenido enfáticamente este efecto, aunque tal posición nunca ha ocupado la posición de doctrina predominante. En nuestro país, no cabe duda, por los fundamentos antes expuestos, que el acto privado contenido en la minuta queda superado y sintetizado por el acto pú-
"La obligación legal o contractual de otorgar escritura pública contiened una prestación de hacer (comparecer ante notario y observar con é1 una determinada conducta) (...) Por la ley, tienen que someterse a la legislación notarial para lograr la escritura pública. De donde resulta que la conducta que a los otorgantes exige la legislación notarial constituye parte integrante de la prestación de hacer escritura pública, porque, sin tal conducta, el notario, no solo no puede, sino que debe, negar su ministerio": Ibíd., p. 30. "Y no cabe duda que en el otorgamiento de la escritura pública juega un papel preponderante el elemento volitivo de las partes, pues la obligación de ototgar escritura pública es común a las mismas y no privativa de una sola de ellas, y la legislación notarial exige expreso consentimiento de las partes en el acto y paru el acto de otorgamiento. Como negocio de cumplimiento, la escritura pública es, como todo negocio de pago, un negocio dispositivo, un documento dispositivo": Ibíd., pp. 31-32.
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blico de la escritura, pero no parece tan fácil llegar a la conciusión de que todos los pactos privados de las partes, extra minuta, quedan sin vigencia, en tanto pareciera que, por alguna razón o motivación, los contratantes han decidido dejarlos a salvo del acto públicoos). También hay consecuencias prácticas en el ámbito del derecho notarial, como ocurre, por ejemplo, cuando la escritura pública no transcribe fielmente la minuta, conforme 1o impone la ley; por tanto, la minuta y la escritura presentan una discordancia de contenido. En tal caso, ¿qué prima, el acto informal o el acto formal? De sostenerse que la voluntad plasmada en la escritura es meramente burocrática, entonces la primacía ie corresponde a la minuta, por lo que sería posible que el notario modifique Ia escritura pública, a través de acto unilateral, para dejar establecido que la voluntad real de las partes es conforme a la minuta, con 1o cual degradaríala voluntad plasmada en la propia escritura hasta el nivel de convertirla en mero ritualismo. Esta solución no es aceptable, ni desde el plano teórico, porque la voluntad manifestada ante notario nada valdría frente a la voluntad informal, lo que es poco menos que absurdo; ni desde el plano práctico, porque el fácil cambio de la minuta, o de una hoja de Ia misma, con dolo o culpa, pondría a las escrituras ante el fácil expediente de
(ee) En contra de la teoría dela"renovatio contractus" se muestra un gran jurista español: "En fin, no puede negarse eficacia a las declaraciones aclaratorias, interpretativas o complementarias de 1o convenido, hechas después o antes de otorgada la escritura. La ley no permite un corte arbitrario de la declaración negocial, atender solo a 1o escriturado o considerar extrajurídico o fuera del negocio todo 1o demás. La misma labor interpretativa exige no desdeñar dato alguno para recostruir y averiguar la verdadera voluntad negocial. El vínculo contractual no nace con ni depende del otorgamiento de la escritura; existe en cuanto reúne los requisitos legales para ello, y es ese contrato ya existente el que se eleva a escritura pública": DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurídico, Editorial Civitas, Madrid 1997, pp. 309-310. El problema de esta concepción, por Ia cual el contrato se "eleva" a escritura pública, es que no explica el consentimiento prestado ante notario, al cual reduce a una voluntad meramente burocrática, por lo que el contrato (único) es el que consta verbalmente o en documento privado, por tanto, el acto formal es apéndice del acto informal.
Ins trumento s p ú b li cos no taria les
ser modificadas sin el más mínimo nivel de seguridad jurídica. Por tanto, la mejor solución es aceptar que la escritura, discordante de la minuta, conlleva un consentimiento nuevo que refunde e1 anterior, sintetizándoIo, por 1o que prima la voluntad manifestada en el acto formal frente a la voluntad del acto informal, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria del notario por incumplimiento de la ley. En suma, la función de Ia escritura pública "constituye" o "da nacimiento" a un acto jurídico nuevo, con forma pública, en tanto implica que los otorgantes prestan su consentimiento renovado ante el notario, cuya finalidad es superar y sintetizar el acto anterior de forma privada en uno de forma pública; por tanto, la escritura no "representa" un acto verbal, ni un acto en documento privado que simplemente se "formaliza", pues ello implicaría que el documento público es mero accesorio o apéndice,lo que obviamente no es aceptabie.
3.3 Suietos del la escritura La ley no define los sujetos de la escritura pública, sin embargo, hace una distinción que no puede obviarse. En efecto, el art. 54-c LN establece que Ia introducción expresará el nombre del compareciente y sus datos personales; en cambio, los incisos f) V g) de ese mismo artículo se refieren a la intervención de un intérprete o de otra persona para los casos en que el compareciente no pueda firmar. Esta distinción permite inferir que el término "compareciente" denomina a las personas que formulan las declaraciones de voluntad en la escritura pública, con fines de vincularse jurídicamente; en cambio, las distintas personas que no declaran ni estipulan, pero intervienen con miras de auxilio o apoyo, son llamados "intérprete", "otra persona" o "intervinientes", y normalmente emiten "declaraciones de ciencia", pues comprueban un hecho o prestan asistencia técnica para la configuración del instrumento (testigos a ruego, testigos de identidad, traductores, peritos, etc.)«tool.
ttoor GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de derecho notarial, Op. Cit., p. 96.
Guntber Gonzales Barrón Desde el ámbito instrumental, las personas que declaran su voluntad ante el notario son "comparecientes", sea en nombre propio, sea como apoderados.
Desde el ámbito sustantivo, por el contrario, 1a "parte" es el elemento personal del acto o contrato, es decir, el sujeto que dispone y reglamenta los intereses contenidos en el acto o negocio. Ambas cualidades (compareciente y parte) pueden coincidir, como ocurre cuando el vendedor actúa en nombre propio, por tanto es el que comparece directamente ante el notario como parte sustancial del contrato; por el contrario, ambas cualidades se separan en el fenómeno de la representación, pues el compareciente es el apoderado, mientras la parte es el poderdante. En consecuencia, la escritura, en su doble calidad de negocio documentado, también se ve influido por esta dual perspectiva, tanto desde el instrumental, como desde el civil. Por tal motivo, el otorgante directo de la escritura es el "compareciente",
mientras que 1a persona sobre la que recaen los efectos jurídicos del negocio es la "parte". El notario extiende la escritura, no solo desde el punto de vista instrumental, sino, también, desde el sustantivo, pues deberá verifrcar que el compareciente en la escritura tenga la autorización o los poderes necesarios para obligar a 1a parte; en caso contrario, el negocio nacería mal formado. Nótese que el notario no es sujeto del instrumento, pues no participa en el acto, pero es autor de1 instrumento, en cuanto la narración de los hechos le pertenece a é1, 1o que se encuentra cubierto por la fe públicattotr.
(101)
¡'La
autoría de la redacción que asume el notario, incluye: ante todo, la narración de los hechos que, ante é1, ocurren y que percibe visu et auditu sui sensibus, tales como: que comparecen ciertas personas a quienes identifica, y que asumen las declaraciones (de voluntad, normalmente, pero que también pueden serlo solo de verdad en caso de ser meramente confesorias), con la adición de una añrmación del notario, esencial en todos los documentos
Instrumentos púb licos notariales
3.4 ldentificación de los comparecientes El notario identifica a los comparecientes mediante dos mecanismos reconocidos por la ley: la fe de identidad y la fe de conocimiento
(art. 55, 1o párrafo, LN, modificado por D.L. 1232). Por el primero, eI notario puede identificar a un sujeto mediante Ia verifrcación del documento nacional (DNI), esto es, se trata de una certificación por obra de cédula oficial y auténtica. Por el segundo, el notario declara que conoce al sujeto por trato o fama, y, en tal condición, no requiere del documento nacional (así, en forma correcta,lo establece el reglamento de la ley). La fe de conocimiento estuvo generalizada con la Ley N' 1511, vigente durante ochenta años, desde 1911 a L992, cuando entró en vigor el Decreto Ley N" 26002. En ese momento, ya resultaba impensable que un notario conozca a los varios millones de habitantes de la capital, por ejemplo. No obstante, es importante que se mantenga la fe de conocimiento para salvaguardar ciertos casos de notoriedad o trato con el compareciente, 1o que hace innecesario portar el documento formal, y de esa manera se logra resguardar los derechos constitucionales de las personas, en cuanto se permite acceder al notario aun a las personas indocumentadas, que por eso no dejan de tener derechos humanos, siempre que el notario, de alguna u otra fórmula, pueda emitir fe de conocimiento o, en todo caso, auxiliarse con los testigos de identidad. La correcta identificación de los comparecientes evita la suplantación, pues, 1o contrario, implicaría, desde una perspectiva indivi-
notariales, expresiva de que el documento público nace a la vida jurídica como instrumento público, y consistente en la aseveración plasmada en la frase sacramental'doy fe', de que la narración a que se refieren sus declaraciones es exacta y veraz"i VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Documentos privados, legitimación de firmas y documentos públicos", en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 2012, p. BB.
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dual, que el acto sea inútil para producir efectos entre 1ás partes{roz), pero, desde una perspectiva social, traería como consecuencia el desprestigio del sistema jurídico por falta de seguridad jurídica. Por tal motivo, se justifica ampliamente que laley imponga al notario el deber de verifi.car 1a identidad de los otorgantes. La identiñcación personal se atribuye legalmente como deber del notario al momento de extender Ia escritura, 1o que debe realizar en forma personal y con la máxima diligencia. La fe notarial genera una presunción de verdad que se impone de manera enérgica, pues el hecho se supone cierto; por tanto, quien pretenda negar la presunción, deberá anular el acto mediante la"querellanullitatis", es decir, un proceso autónomo, especialmente dirigido a desvirtuar Ia verdad manifestada por el notario, razón por la que debe emplazársele en juicio{10'). Este efecto necesita presupuestos de
(102)
"El instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su Iegítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en la creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar
a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identiñcación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identificación mediata u objetiva) de que éste es la persona que dice ser": AVILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1990, pp. 52-53. "La querella nullitatis está imperfectamente prevista en el art. 124 de la Ley del Notariado. Sobre el tema se dice que: "la técnica iurídica en cuanto al modo de impugnación que, a mi juicio, simboliza una mayor protección del valor probatorio legal, es la vigente en Derecho italiano, que impone instar una declaración específica de Ia falsedad del documento para eliminar su valor probatorio legal, declaración que puede obtenerse en un proceso civil autónomo o en un debate incidental especíñco inserto en el proceso civil en el que se aportó el documento": ORTELLS RAMOS, Manuel. "Objeto, eñcacia jurídica e impugnación del documento notarial (reflexiones sobre el art. 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No 684, Madrid, julio-agosto 2004, p. 7937.
Instrumento
spúb
li cos no
tari a les
justiñcación, como la existencia de funcionario cualificado, sometido a responsabilidad, sujeto a estrictas obligaciones de forma, y, especialmente, presenciar directamente el hecho, bajo consecuencia de incurrir en delito contra Ia fe pública. La fe notarial se sustenta en que el sujeto con potestad fedante ha visto, oído y percibido el hecho con sus sentidos; y, en este caso, hay una especie de intermediación por cuanto el notario debe identifrcar al compareciente a través del documento de identidad, sin embargo,la doctrina en forma abrumadora considera que en este ámbito también juega la fe pública, pues al notario no le basta atestar que concurrió "una persona ante é1", en cuyo caso el tráñco contractual no obtendría seguridad alguna, sino, que "concurrió una persona cuya identidad es X". Por tanto, como la escritura pública documenta un acto o negocio jurídico, entonces es necesario tener certeza de los otorgantes e intervinientes, con el fin de evitar que e1 negocio nazca defectuoso por falta de consentimiento de aquellos que hablan y declaran a través de la escritura(l.4). En tal sentido, el D.L. 7232, al modificar el art. 55 LN, ha introducido diversas exigencias en orden a la identificación de los comparecientes, como medida para prevenir el fraude inmobiliario, por lo cual se generaliza el indicado deber, en todas las es-
(104)
rEl instrumento público no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legítima procedencia de la persona a quien se atribuye, la intervención real en el mismo de la persona que en él figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido suplantación de personalidad en Ia creación del instrumento. Pero el tráfico jurídico exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantación sino que pueda establecerse para siempre la presunción de aquella legítima procedencia. Y esa presunción sólo cabe si en el momento del otorgamiento el Notario se cerciora, llega al convencimiento por su ciencia propia (identificación inmediata), por la afirmación de otras personas o por los documentos que presente el compareciente (identiñcación mediata u objetiva) de que éste es 1a persona que dice ser": AVILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, Op. Cit., pp. 52-53.
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crituras, mediante una norma con rango de le¡ por lo que el D.S. N" 006-2013-JUS debe entenderse derogado parcialmente por incompatibilidad con la disposición posterior (art. I TP-CC¡«'o. El nuevo art. 55 LN, con la modiñcatoria del D.L.7232 establece las siguientes reglas concretas para lograr la adecuada identiñcación de las personas en sede notarial:
(10s)
a)
Cuando el distrito donde se ubica el notario tenga acceso al internet, entonces el notario exigirá el documento de identidad de los otorgantes o intervinientes, pero también efectuará la comparación biométrica de las huellas dactilares mediante el servicio brindado por el RENIEC.
b)
Cuando no se tenga acceso al internet, por causa extraña al notario, este exigirá el documento de identidad y la consulta en línea para la verificación de datos e imágenes con el RENIEC, para 1o cual podrá requerir la colaboración de su Colegio. Adicionalmente el notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos o a los testigos de identidad.
Sin embargo, los cuatro primeros artículos del D.S. deben reputarse vigentes, pues se refieren a materia distinta al del control de identidad, como es el caso del límite de uso de efectivo que pueden hacer los particulares en Ia contratación ante notario, cuyo origen se encuentra en el lamentable crimen de una persona, y que se produjo en el interior del oficio notarial, cuando este portaba una importante cantidad de dinero en efectivo. Para prevenir tal situación se dictó la norma, que algunos consideran atentatoria de la Iibertad de contratación, específicamente Ia siguiente: Art. 20, primer párrafo, D.S. 006-2013-JUS: Las transacciones, pago de contratos u otras obligaciones que se celebren al interior de los oficios notariales, así como cualquier otro tipo de servicio que tengan que pagar los usuarios en dichas sedes, por montos superiores a los S/. 3,500.00 (Tres Mil Quinientos Nuevos Soles) o su equivalente en moneda extranjera, deben ser realizados necesariamente a través de empresas del sistema financiero, utilizando cualquiera de los medios de pago establecidos en el artículo 5o del texto único ordenado de la Ley para Ia Lucha contra la Evasión y para Ia Formalización de la Economía, aprobado mediante Decreto Supremo N' 1s0-2007-EF.
Instrumentos púb licos notariales c) En caso de extranjeros, residentes en el país o no, podrá
exigir
carnet de extranjería o pasap orte,y además accederá a }a base de datos del registro de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pero tal posibilidad aún no está implementada('o'), por tanto, el notario deberá requerir otros documentosy/ola intervención de testigos de identidad. d) Excepcionalmente,
y por razones justificadas (ejemplo: pér'
rrozr), el dida de documentos, huellas dactilares ilegibles, ",.' notario podrá dar fe de conocimiento(1o8) o de identidad, sin necesidad del control biométrico o de la revisión de datos en RENIEC. En estos casos, cuando no haya concordancia con la realidad, el notario es automáticamente responsable cuando exista suplantación de identidad.
(r06)
(107)
100 DCTF-LN, incorporada por eI D.L. 7232: "Para 1a identificación de 10s extranjeros residentes o to e., ei país a que se refiere el artículo 55 de la pr.r.ít. ley, Ia Superintendencia Nacional de Migraciones- deberá poner a disposición de los notarios el acceso a la información de la base de datos del registro de carnés de extraniería, pasaportes y control. migratorio de ingresá de extranjeros, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, coátado, desde la vigencia del presente Decreto Legislativo", es decir, a fines de marzo de 201,6, en teoría, el sistema debería estar operativo'
La obligación de verificación biométrica quedaba exceptuada, para fines
particuláres, cuando la identidad del compareciente ya había sido comprobada (art' en anteriores instrumentos notariales extendidos ante el mismo notario entenderse debe norma esta bien si No obstante, 7-1o D.S 006-2013-JUS). d.erogada por la nueva regulación del D.L. 1232, sin embargo, tal caso calza "razones justificadas" que exoneran del deber perfJctamente entre "qrráUm de comparación biométrica. (108)
La fe de conocimiento requiere "el conocimiento directo y personal por el notario de los otorgantes, consistente en la convicción racional de que el otorgante es Ia persona que por sus nombres y apellidos se expresa en el instr"umenro": JÁURRIETÁ ALEGRÍA, Ana Isabel. "Identifi.cación de los comparecientes", en GÓMEZ-FERRER SAPIÑA, Rafael (Coord.). Jornadas de eitudio sobre el nuevo reglamento notarial, Thomson-Civitas, Cizur Menor 2008, p. 35.
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Por su parte, la versión original de art. 55 in ¡fne LN señalaba despreocupadamente que el notario no incurría en responsabilidad cuando erróneamente diese fe de identidad inducido por la actuación maliciosa de los comparecientes. La exoneración de responsabilidad era demasiado general, por lo que alentaba la impunidad, en tanto los perjudicados no recibían siquiera una indemnización. Sin embargo, la nueva redacción del art. 55 LN, modificado por D.L. 1232 cambia la situación anterior, en cuanto establece que el notario solo quedará liberado de responsabiiidad cuando en forma estricta cumpla los deberes legales de identificación en las diferentes hipótesis (peruanos o extranjeros, sea que se trate de oficios notariales en lugares con acceso a internet, o cuando no haya ese acceso, 1o que podría exigir la presentación de otros documentottrost y/o de testigos de identidad), y además cuando haya actuación maliciosa de los comparecientes o de otras personas, lo que el notario debe prevenir mediante su actividad diligente y cuidadosa al extremo. Por tanto, si el notario ejecuta los deberes de control biométrico y de comprobación de datos en línea, entonces difícilmente podría haber problemas de identidad, máxime cuando también se le impone obligaciones de diligencia para atajar la malicia del tercero. La conclusión es que la perspectiva ha quedado modificada, pese mantenerse buena parte del texto primigenio;por tanto, hoy, el notario es responsable por las suplantaciones, salvo que hubiese cumplido los estrictos deberes legales con plena diligencia. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto de Ia identificación de los sujetos (lex artis), entonces el daño se produce por culpa de é1, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable civil. a
(10s)
Un documento de identidad supletorio, adicional al DNI, es aquel "documento oñcial expedido por autoridad competente de su país de origen que sirva a efectos de identificación (...) en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante": Ibíd., p. 37.
Ins trumento
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p
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lico s n o tariales
3.5 Estructura de la escritura La técnica documental estudia la estructura interna de 1os documentos, 1o cual significa 1a distribución y combinación de las distintas partes que integran su composición o texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad. Esta división en secciones o partes posibilita estudiar en forma separada cada una de el1as, con 1o cual se logra mayor precisión y detalle en el análisis(uo), así como la fácil lectura para los interesados'
En doctrina, se sugiere que 1a estructura de ia escritura pública se divida en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es la voluntad de las partes, y otra muy d.istinta son las menciones del notario (aflrmaciones de verdad, juicios o menciones). Es de suma importancia establecer el sujeto del que emana una determinada aseveración, pues así se tendrá en claro r"rporrrrble de ello. Por ejemplo, la declaración de titularidad de un "l inmueble o la ausencia de cargas al dominio son siempre manifestaciones del transmitente, y nunca del notario, por 1o que este último no tiene responsabilidad por 1a veracidad o no de esa afi.rmación(111)' Por otra parte, Etcheg araf112) propone ia siguiente estructura interna:
a)
Comparecencia: en el que se expresa lugar, fecha, nombre de notario, personas que comparecen, datos personaies; el juicio de capacidad notarial y 1a fe de conocimiento o identidad. el notario deja constancia de que los comparecientes actúan por sí (en nombre propio) o en representación de otros.
b) Intervención:
(110)
ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Técnica y práctica documental' Escrituras y actas notariales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2003, pp. 69-70
(111)
Ibídem.
(112)
Ibíd., pp. 70-71..
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c)
Exposición-estipulación: las partes exponen el negocio, mediante cláusulas numeradas, debiendo ir de lo esencial a 1o accesorio.
d)
Constancias notariales: se incluyen las constancias de tipo fiscal y administrativo que ias leyes impongan; cerrándose el instrumento con la mención de que ha sido leído, y el consiguiente otorgamiento y firma de las partes ante el notario.
La leyperuana establece, desde hace más de cien años, en tres leyes
notariales diferentes, que la estructura interna de Ia escritura pública se divida en tres partes: introducción, cuerpo y conclusión (art. 52 LN). La introducción permite expresar la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; luego, en el cuerpo, se contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de que el instrumento ha sido leído el documento, la ratificación del consentimiento por los otorgantes, y Ia firma consiguiente.
3.5.1 Introducción La introducción expresará lo siguiente (art. 54 LN):
i. Lugar y fecha del instrumento. ii. Nombre del notario. iii. Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de identificación y personales; así como Ia constancia de actuar en nombre propio o en representación, con indicación del documento que lo autoúza.
iy. Documento de identidad o los documentos determinados para la identificación de extranjeros, conforme a la normativa de la materia, y Ia verificación de la respectiva categoríay calidad migratorias vigentes que 1o autorice a contratar (modificado por D.L. L236)
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v.
Intervención de intérprete cuando uno de Ios comparecientes ignore el idioma en que se redacta el instrumento. de una persona (testigo a ruego), en el caso que el compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda flrmar, sea
ui. Intervención
ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que el compareciente imprima su huella digital. uií. Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con el que actúan 1os comparecientes. viii.Fe de conocimiento o de identificación.
ix. La mención de que la declaración
de
voluntad se materializa
con minuta, o sin ella. La redacción del art. 54 LN no ha sido formalmente modificada, sin embargo, el D.L. 7232 introduce un nuevo párrafo (final) en el art. 55 LN, por el cual se establece que el notario deberá dejar constancia en el mismo instrumento de las distintas verificaciones o constataciones a las que está obligado, o, en caso contrario, ia justificación por no haber seguido el procedimiento impuesto. Por tanto, el notario tendrá que dejar alguna de las menciones siguientes en la introduc-
ción de la escritura:
-
"el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y la comprobación de huellas dactilares por control biométrico del RENIEC, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento"
-
"el notario verifrcó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su documento nacional de identidad y Ia comprobación con la base de datos de1 RENIEC, por imposibilidad material de acceder al control biométrico, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi oficio"
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-
-
-
.
"el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjeria (o pasaporte), y ia comprobación con la base de datos de la Superintendencia de Migraciones, cuyo resultado se inserta escaneado en el instrumento, y que es consistente con los datos físicos de la persona que se presentó ante mi ofi.cio" "el notario verificó la identidad de los comparecientes mediante la presentación de su carné de extranjería (o pasaporte), y con la presentación de otros documentos consistentes como (licencia de conducir o carné universitario, por ejemplo) o la declaración de testigos (indicación de nombres) que comprueban su identidad, ante la ausencia de información de la Superintendencia de Migraciones" "el notario da fe de conocimiento del otorgante del acto jurídico, pues declara conocerlo por trato (o fama) en los últimos años, en consecuencia es superflua cualquier otra comprobación, bajo su propia responsabilidad" "el notario da fe de conocimiento del otorgante del acto jurídico, pues en anteriores escrituras públicas (indicar fechas) se comprobó tal hecho con el control biométrico de huellas dactilares, por 1o que es superfluo cualquier otra constatación adicional, bajo su propia responsabilidad". También cabe que el resultado de la verificación no sea insertado en la escritura, sino que se archive en los antecedentes de la minuta.
3.5.2 Cuerpo El cuerpo contiene fundamentalmente la declaración de voluntad de las partes expresada en minuta previa, o sin ella cuando la ley 1o permita, lo que fija el conjunto de derechos y obligaciones asumidas por las partes. Además, se insertará el comprobante que acredita la representación, si fuera el caso, o se insertará cualquier otro documento que sea exigible o conveniente para conformar o completar 1a citada declaración de voluntad (art. 57 LN).
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cuerpo de 1a escritura se corresponde con el texto del negocio, por 1o que sus autores directos son las mismas partes(ll3), sin perjuicio que el notario pueda ejercer el deber de consejo, con la finalidad de apoyar a los interesados en la adecuación del negocio a la legalidad, pero en cualquier caso esa participación es propia a la de un asesor cualifrcado(114), pero no 1o convierte en declarante o creador de la declaración. E1
El contenido del cuerpo, expresado en los derechos y obligaciones de las partes, servirá para que el notario pueda califrcar el acto o negocio, con el fin de nominar jurídicamente la escritura pública{tto,
(113)
ETCHEGARAY, Natalio Pedro y CAPURRO, Vanina Lei7a. Derecho notarial aplicado, Editorial Astrea, Buenos Aires 2011, p.285. "El notario debe velar por el cumplimiento de la legalidad vigente. La moderna
doctrina notarialista ha venido a poner de manifresto la importante labor que realiza el notario como controlador de la legalidad del acto o del negocio jurídico y los importantes efectos positivos que produce dicho control en el sistema económico. Este control de legalidad que realiza el notario tiene, pues, fundamentalmente, dos aspectos: uno activo, procurando adaptar la voluntad de las partes al ordenamiento jurídico , y otro negativo, expulsando de la garantía de Ia fe pública a aquellos que no quieren adecuarse al mismo.
La dialéctica entre estos dos principios representa el caballo de batalla del quehacer notarial": GARRIDO MELERO, Martín. "El estatuto del notario en el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino (México, 2004)", en W.AA. EI notariado y la reforma de la fe pública, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2007, p. 75. (11s)
"Uno de los principios que informa la actuación notarial es el de califrcación, que se manifiesta entre otras expresiones, en la determinación del tipo instrumental y del tipo negocial o del hecho que se ha de cobijar en el documento público. Para poder calificar se exige que el notario sea un profesional del Derecho. Solo alguien, experto en temas jurídicos, puede determinar el negocio, acto o hecho jurídico que se pretenda instrumentar por los sujetos que requieren de Ia actuación notarial. Se trata de una operación
jurídica qve engarza las voluntades de las partes con el fin práctico que ellas persiguen": PÉREZ GALLARDO, Leonardo. "EI nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos notariales", en Anuario lberoamericano de Derecho Notarial, Segunda Época, N" 2-3, Madrid 201,3-201,4, p. 535, que constituye uno de los escasos trabajos sobre tan importante materia.
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pero con Ia salvedad de que el nomen iuris es señalado casi siempre por los interesados, aunque el notario puede rectifrcarlo cuando exista error patente.
3.5.3 Conclusión último, en la conclusión modiflcado por D.L. 1232): Por
se expresará lo siguiente
(art. 5g LN,
i.
La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o por los comparecientes, a elección de estos.
ii.
La ratificación, modificación o indicaciones de los comparecientes que también serán leídas.
iii. La fe de entrega
de bienes que se
estipulen en el acto jurídico,
si fuese el caso.
iv.
La transcripción literal de normas legales cuando en el cuerpo de Ia escritura se le citen, y se refleran a actos de disposición u
otorgamiento de facultades.
v.
La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura.
vi. Laintervención
de personas que
sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de la ley, siendo que estas anotaciones podrán constar al margen del instrumento.
vii. Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los otorgantes no hayan advertido viii.La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en el instrumento.
ix. La constancia del número de serie de la foja donde de la foja donde concluye el
x.
se
inicia y
instrumento.
La impresión dactilar y suscripción de todos los otorgantes así como la suscripción del notario, con indicación de la fecha
Instrumentos púb licos notariales en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instrumento
xi. La constancia de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculado a la minería ilegal u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las partes intervinientes en Ia transacción, específicamente con relación al origen de los fondos, bienes u otros activos involucrados en dicha transacción, así como con los medios de pago utilizados (novedad: D.L. L232).
Elúltimo inciso del art. 59 LN, introducido por elD.L. 1232,pre' senta falencias de orden formal y sustantivo.
finalse ha agregado en forma apresurada, pues la escritura concluye siempre con las firmas de los otorgantes, sin embargo, ahora la constancia de control y diligencia podría aparecer teóricamente luego de las firmas, lo que obviamente es incoherente. Es más, véase el inciso i) que termina con la ietra "y" qrr" conecta el penúltimo párrafo con el último, pero si bien ello era cierto en la versión original del art. 59, sin embargo, Iuego de la modifrcación del D.L.1232, el inciso i) ya no era el penúltimo pátrafo,pero el conector "y" ," mantuvo como fiel testigo de la forma en la que se redactan las normas en nuestro país' Por 1o primero (formal), nótese que el inciso
Por lo segundo (sustantivo), parece inaudito que el notariado pretenda ser convertido en sucursal de la "po1icía",por 1o que se Ie impone 1a obligación de realizar "acciones de control" para descubrir si los contratantes, o alguno de ellos, se encuentran involucrados en minería ilegal, crimen organizado o lavado de activos con origen ilícito. Es paradójico que Ia ineficiencia del Estado, que tiene funcionarios, policías, presupuesto, servicio de inteligencia, etc., trate de ser compensado mediante el traslado de sus funciones a 1os notarios, que no cuentan con los medios para el logro de ta1 ñnalidad. Con la presente reforma, todo e1 cuerpo policial y todo el servicio de inteligencia pueden fallar, pero los notarios, no.
Gunther Gonzales Barrón Por otro lado, llama la atención la incongruencia que sufre el propio legislador, cuando el art. 5o de la Ley 30313 estableció hace pocos
meses que el tercero de buena fe se queda con el producto de una falsificación, Io que normalmente se origina en el crimen organizado y lavado de activos, pero en ese punto, el notario no es responsable. Sin embargo, en el D.L. 7232La solución es distinta, pues el notario debe realizar una indagación para descubrir esas lacras. un mínimo de coherencia exigiría que el notario también debiera evitar que surjan "terceros de buena fe" nacidos del crimen organízado, pero obviamente en ese ámbito pesó más el interés de entidades frnancieras, inmobiliarias y constructoras, a quienes no ies apetece demasiado Ia idea de fomentar un tráfico jurídico serio, honesto y ordenado. La manera más sencilla de dar por cumplido las "mínimas acciones de control y debida diligencia" que impone la norma es formular una declaración jurada en que las partes "declaren, bajo responsabilidad, que los fondos, activos y recursos que son materia del presente acto jurídico, han sido obtenidos por mecanismos jurídicos lícitos, previstos por las leyes, por tanto, no se encuentran incursos en actividades de minería ilegal, evasión o defraudación tributaria, crimen organizado en sus diversas modalidades o lavado de activos en general". En caso que la declaración del compareciente discrepase con las señales de alarma normalmente aceptadas (traslado de gran cantidad de dinero en efectivo, sucesivas operaciones realizadas muy rápidamente, insolvencia de los contratantes, personas jurídicas sin movimiento, personas jurídicas constituidas en paraísos fiscales, etc.), no impide que el notario deba prestar e1 servicio requerido, al que se encuentra legalmente obligado, incluso sujeto a responsabilidad penal (art. 423 CP), pero deberá reportar la operación como sospechosa a la autoridad encargada de contrarrestar ei lavado de activos. Por último, la conclusión de la escritura deberá mencionar también el medio formal de pago utilizado para cancelar Ia obligación, o que no se ha utilizado ninguno, de conformidad con el art. 50 del texto único ordenado de la Ley 28294, para la Lucha contra la Evasión y para Ia Formalización de Ia Economía, aprobado por D.S. 150-
l-
Instrumentos públicos notariales 2007-EF("6), sin perjuicio de las excepciones previstas en el art. 60. No
obstante, el art. 2o del D.S. 006-2013-JUS estabiece la obligatoriedad de realizar pagos a través del sistema financiero cuando el monto sea superior aS/.3,500.00 (tres mil quinientos) nuevos soles, pero siempre que "tengan que pagar los usuarios en dichas sedes", es decir, dentro de las oficinas notariales; por tanto, e1 deber legal quedará excluido cuando el pago haya sido efectuado con anterioridad a1 acto notarial("?).
4.
ACTA DE PROTOCOLIZACION
El registro (protocolo) notarial de escrituras públicas no solo permite extender el instrumento homólogo, sino también 1as l1amadas "actas de protocolízación", que son la constancia del notario, que se documenta mediante acta, por la que se incorpora a su protocolo documentos, normalmente privados, cuando 1a ley así 1o permita. El
objetivo de tales actas es proporcionar fecha cierta a los documentos privados, conservarlos con la seguridad que implica el protocolo notarial y tener la posibilidad de contar con traslados o reproducciones. EI acta de protocolización es un instrumento autorizado exclusivamente por el notario, sin otro partícipe, pues en este caso no se recibe declaraciones de voluntad de los autores de algún acto o negocio jurídico, sino que se limita a dejar constancia escrita, púb1ica y con fe notarial de la incorporación de documentos al final del tomo del protocolo correspondiente.
La colaboración de los notarios con la administración pública, "se acentúa en Ios últimos años, especialmente con la legislación de prevención de blanqueo de capitales": DE MOTA SALVADOR, Juan. "Constancia de medios de pago en escrituras", en GOMEZ-FERRER SAPINA, Rafael (Coord.), Op. Cit., p. 90. La parte considerativa del D.S. 006-2013-JUS señala que: "ei presente Decreto
Supremo determina la necesidad de generar mecanismos para conseguir mayor seguridad personal y jurídica a través de la limitación del uso de dinero en efectivo en las transacciones y operaciones contractuales, económicas u otras que se realicen en los oficios notariales, supliéndolas con otras formas o medios de pago".
Guntlter Gonzales Barrón
El acta contendrá lo siguiente (art. 65 LN, modificado por D.L. 1232):
a) b) c)
Lugar, fecha y nombre del notario
Materia del documento Los nombres de los intervinientes del documento protocolizado, pero con la atingencia de que ellos no comparecieron ante el notario
d) El número de fojas de que conste e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario, con la mención de la resolución e indicación de encontrarse consentida o ejecutoriada, o la denominación de la entidad que lo solicita
f)
Tratándose de la protocolización de laudos arbitrales deberá requerirse la comparecencia del árbitro o uno de ellos designados por el tribunal arbitral para su identificación (novedad: D.L.7232). Por tanto, en este caso específlco, el acta se convierte, en la práctica, en una escritura pública en la que se produce la declaración ratificatoria de uno de los interesados, que no es otro que el árbitro.
La modificatoria del D.L. 1232 se origina en los casos de fraude inmobiliario llevado a cabo por medio de los laudos arbitrales. Otro tema será evaluar 1a pertinencia, o no, de la medida adoptada. Sobre los antecedentes de esta historia, cabe recordar que la flexibilización de la ley de arbitraje, con elfrn de "promoverlo", ha dado lugar a que 7as organizaciones delictivas se aprovechen de tal circunstancia, para lo cual se contó con la indolencia e inacción de los centros arbitrales -algunos de los cuales fueron infrltrados-, del registro y del propio órgano jurisdiccional, que ha terminado por validar los fraudeS(11s).
(118)
Sobre el tema, véase: GONZALES BARRÓN, Gunther. La falsificación: nuevo modo de adquirir la propiedad, Gaceta Jurídica, Lima 2015, pp. 195-205.
Ins trumentos p ú b li
co
s no tar ia les
La modalidad delictiva se inicia con un convenio arbitral falso, que da lugar a un arbitraje amañado en el que se discute la propiedad o la posesión de un bien inmueble, 1o que concluye con el laudo obviamente favorable al falsario, que no tiene dificultades en inscribirse en el registro, gracias, además, a normas reglamentarias sospechosas que le abrieron las puertas de par en par, por lo cua1, de la noche a la mañana, un propietario con título inscrito terminaba despojado. Por supuesto que 1a trama continúa con Ia venta inmediata al "tercero de buena fe", que en tal condición exigía la entrega del bien, por Io que el propietario, recién en este momento, se enteraba de que se había convertido en invasor de lo que es suyo. En este punto hay que reconocer varias causas. La ley de arbitraje, en el afán de ampliar su eñcacia, permite que elárbitro pueda ejecutar por sí mismo el laudo, 1o que ha constituido una carta blanca para que pida la inscripción, aperciba al registrador y logre inscripciones claramente irregulares. Este un claro ejemplo de una ley privatista al extremo, que, además, ha sido interpretada en forma exagerada. En efecto, si bien es cierto que la norma autorizala ejecución, sin embargo, ello debe entenderse en el sentido de que elárbitro solo puede llevar a cabo los actos declarativos de ejecución con eficacia inter partes (por ejemplo: orden de cumplimiento, homologación de la ejecución voluntaria, etc.)t"'r, pero no los actos de ejecución forzosa, propia o impropia, o que impongan obligaciones o deberes a los terceros, o que requieran el auxilio delafuerza pública. El arbitraje presupone el sometimiento voluntario de dos partes a la decisión de un tercero, entonces, ¿cómo va a ser posible que una institución estatal, como el registro público, se sienta vinculada a ejecutar un iaudo entre dos particulares? EI arbitraje no pasa de ser un
(11e) «los
árbitros tiene competencia para administrar el proceso de ejecución, pero carecen del poder de ejecución, para lo cual derivaban a Ia jurisdicción los mandatos de ejecución ya dictados en sede arbitral": LEDESMA NARVAÉZ, Marianella. Jurisdicción y Arbitraje, PUCP, Lima 2009, p. 199.
Guntber Gonzales Barrón
contrato, y un contrato solo tiene eficacia entre sus partes, pero no frente a los terceros extraños, por lo que el laudo no los obliga, y ni siquiera tiene carácter de instrumento púbiico (cuya fecha se opone a terceros), por lo que imperativamente se requiere que el laudo pase por un proceso de ejecución judicial, previo a ia inscripción, pues se considera un "acto de ejecución impropio" (Montero Aroca){'2'). Por tal motivo, el órgano judicial no puede desentenderse del arbitraje, cuando por mandato de la Constitución, el juez tiene la obligación de velar por la tutela de los derechos, así como resguardar el debido proceso, el derecho de defensa de la parte ejecutada, y la pluralidad de instancias.
En suma, el gran responsable de un arbitraje omnipresente, sin límites, facilitador del fraude inmobiliario, no es otro que el diseño legal-institucionai que facilita a ciertos árbitros que decidan cualquier cosa, hasta el robo de 1o ajeno en forma impune, así como el propio registro, cuyas normas reglamentarias, sin sustento alguno, han permitido que los laudos puedan inscribirse sin problemas, para el beneplácito de los falsarios. El Poder Ejecutivo tenía la posibilidad de enfrentar decididamente
el tema, pero lamentablemente el D.L. 1232 no presenta soluciones a Ias múltiples causas del problema. En efecto, la reforma persigue que el notario certifrque la identidad del árbitro que emitió la decisión, sin considerar que nunca se han presentado problemas en ese punto. Es decir, el remedio no tiene relación alguna con la enfermedad. Por el contrario, Ia nueva ley debió atacar el secreto con el que actúan los árbitros, la impunidad de la que gozan sin importar el sentido de las decisiones, la dificultad para anular el laudo y la posibilidad de afectar a terceros ajenos al arbitraje, sin que nadie haga o diga algo.
(120)
Tal vez puedan excluirse de esta conclusión los casos en que el propio Estado, como tal, se ha sometido al arbitraje, especialmente en el ámbito de protección de inversiones, por lo que sus órganos se encontrarían obligados al cumplimiento.
Ins trum ento s p ú b licos no
tariales
Sin dudas, el lobby arbitral ha realizado un buen trabajo para lograr que la reforma legal sea edulcorada hasta el grado de que no surta efecto alguno, por 1o que el drama de los propietarios, en este ámbito, sigue sin respuesta(l21). Un ejemplo más de cambiar las cosas, en pura apariencia, con elfin que nada cambie.
5.
TRASLADO DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES
Los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que e1 notario ha autorizado en el ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitivamente incorporada al protocolo notarial, entonces se hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efecto de que los interesados puedan hacer valer sus derechos con un documento que tenga el mismo valor jurídico que el original. Este es uno de 1os principios del notariado latino, en el sentido que 1as copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura, con el frn de aportarlas en sede
(121)
judicial o extrajudicial.
Y no cabe reducir el problema, cómo hacen algunos árbitros en defensa de sí mismos, al hecho de "meter preso a los delincuentes", pues según el análisis costo-beneficio, al cual, curiosamente, algunos de esos defensores son tan adeptos, Ia persona queda incentivada a cometer delitos cuando el beneñcio es extraordinario, y el costo, mínimo, como ocurre en los casos del fraude inmobiliario. Por tanto, Ia justicia penal no es suficiente para atajar el problema, pues ello no le devuelve a los propietarios sus viviendas robadas. En realidad, lo que se necesita son medidas preventivas paraTograt que la propiedad sea
realmente inviolable, como dice el art. 70o Const., lo cual exige evitar la inscripción de los despojos, mediante la adecuada publicidad de los procesos arbitrales y los laudos, la imposibilidad de inscribir en agravio de terceros, el control judicial de las ejecuciones, la impertinencia de los laudos para lograr la posesión cuando haya oposición de tercero, así como la responsabilidad penal cuando el árbitro emita decisión insustentable, según la le¡ o invocando hechos falsos. Es curioso que los árbitros pretendan defender su fuero mediante la cláusula constitucional que los considera "jurisdicción , pero solo aceptan los beneñcios, pero no las cargas (escrutinio público, transparencia mediante la publicidad de los laudos, imparcialidad absoluta y estricta, responsabilidades penales por prevaricato, etc.). Un típico ejemplo de ley del embudo'
Gunther Gonzales Barrón Los traslados reconocidos por la ley son el testimonio, los partes y la boleta. La práctica de extender "copias simples" no está sustentada en norma alguna, por lo que, en la actualidad, existe la propensión de rechazar tal uso. En todo caso, las copias simples carecen de valor
probatorio. El testimonio contiene Ia transcripción íntegra del instrumento protocolar, con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de la fecha y foja donde corre,la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y attoúzado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con sello, signo y frrma, con la mención de la fecha en que se expide (art. 83 LN). Este traslado también puede emitirse en formato digital cuando se cumpla la ley de la materia (art. 86 LN, modifrcado por D.L.1232).
El parte es también una transcripción íntegra del instrumento protocolar, pero con 1a particularidad de que va dirigida al registro para su inscripción. Aquí también el notario da fe de la identidad con lamatriz,la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas expedido con su sello y fi.rma, con la mención de la fecha en que se le expide . (art. 85, primer párrafo LN). Cuando se trata de formato papel, el D.L. 7232 agrega un último párrafo en el art. 85: "el parte debe constar en papel notarial de seguridad que incorpore características especiales que eviten la falsificación o alteración de su contenido", 1o que aún se desconoce cómo podrá cumplirse, en tanto el único papel con características de infalsificable es el los billetes que sirven como papel moneda, que se produce en una fábrica en Londres. En tal caso, el alto costo del papel se compensa con la inmensa cantidad de biiletes que circulan en 1a economía, pero eso no sucede con los partes notariales. Por lo demás, parece curioso que se dé más importancia al papel, que sería inmodificable, antes que a la firma del notario, que sería falsificable. En todo caso, la norma ha quedado en suspenso hasta el 1o de abril de 2076, pero su efectividad no parece asegurada, no solo por la ilusa creencia de someterse a Ia omnipresencia de Ia cosa material,
Instrumentos púb licos ruotariales
y no a la autoría mediante la firma, sino, porque el tipo de papel 1o determinan los propios notarios mediante la Junta de Decanos(122)' Por último, Ia boleta es un resumen del instrumento protocolar, o la transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicita, con Ia designación de los otorgantes, naturaleza del acto jurídico, fecha y foja donde corye, y la constancia de encontrarse suscrito por 1os comparecientes, con la respectiva atiotización por el notario, rubricado en cada una de sus fojas expedida con sello y ftrrna, con la mención de Ia fecha en que se expide. El notario, cuando 1o considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete la transcripción solicitada (art. 84 LN). Este traslado también puede emitirse en formato digital cuando se cumpla 1a 1ey de la materia (art.
86 LN, modifrcado por D. L.1,232). La antigua ley de1 notariado (de 1911) señalaba la obligación de numerar los testimonios que se iban entregando, 1o que exigía que el notario haga las atestaciones respectivas en Ia escritura matriz respecto de cada testimonio expedido. Esta formalidad no se mantiene en la nuevaley,y esta solución debe iuzgarse favorablemente, pues la indicación del número de testimonio, en la hora actual, resulta superflua y sin ningún fundamento. La antigua obligación se explica en los ordenamientos jurídicos en donde el protocolo es secreto, y los terceros solo pueden acceder a un traslado cuando tengan un específrco interés para consultarlo, por 1o que se hace necesario llevar un control riguroso respecto de los testimonios expedidos, el nombre del solicitante y el interés justiñcativo para ello. Sin embargo, tal formalismo resulta innecesario cuando el protocolo es de libre acceso, como en
nuestro caso.
(122)
14o DCTF-LN, incorporada por el D.L. 7232: "El papel notarial de seguridad para la expedición del parte, a que se reftere el artículo 85o de la presente le¡ deberá ser de uso uniforme a nivel nacional y de aplicación a partir del 1 de abril de 2016. La Junta de Decanos del Colegios (sic) de Notarios del Perú determinará las características especiales del papel notarial de seguridad y demás acciones necesarias destinadas a su implementación".
Gunther Gonzales Barrón Los traslados notariales (testimonio, boleta, parte) pueden expedirse, a elección discrecional del notario, a través de manuscrito, mecanografiado, copia fotostática o por cualquier medio idóneo de reproducción (art. 86, primer párrafo LN). Queda la duda si ei interesado puede exigir alguno de los mecanismos de reproducción, pero la opinión más aceptable es la afirmativa, pues el traslado es pagado por el usuario, y 1o lógico es que él pueda exigir el medio. El D. L. T232haintroducido el siguiente párrafo: "Los testimonios, las boletas y los partes expedidos (...) en el caso de remitirse en formato digital, deberán, además, cumplir con las condiciones y requisitos de la ley de la materia", lo cual significa que deberá aplicarse las seguridades propias de la normativa de firma digital. Esta fórmula tiene el propósito de validar los traslados digitales que se presentan en el registro para Ia inscripción de actos y contratos, con 1o cual se evita la remisión informática de ios partes y la posterior regularización con papel firmado y sellado, en tanto la versión digital del traslado carecía de base legal. Es bueno mencionar que el instrumento protocolar consta en soporte papel con firma manuscrita o autógrafa, pero los distintos traslados (copias) pueden extenderse en soporte electrónico, por Io que constituyen documentos electrónicos(rrr), que en principio solo tienen carácter privado, carentes de certeza, sin embargo, los traslados notariales son instrumentos públicos, por lo que se necesita dotarles de autenticidad(124), por lo que, tratándose del soporte
Los documentos electrónicos tienen dos caracterÍsticas: "1) están plasmados en un alfabeto técnico y preciso, capaz de describir la realidad, y 2) están representados en una superficie fÍsica (magnética o digital). Por consiguiente, ello nos debe lievar a concluir que todos los documentos electrónicos son
documentos escritos si bien el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino informático (código binario) y los instrumentos gráficos no son la pluma o ei boiígrafo sino el teclado o la pantalla del ordenador": ORTEGA DÍAZ, Juan Francisco. Contratación, notários ! firma electrónica, Universidad de Los Andes - Editorial Temis, Bogotá 2010, p. G7. "Tradicionalmente, en una cultura jurídica apegada al papel, la firma manuscrita ha gozado de una reputación y de un prestigio extraordinarios. La fiabilidad absoluta, que tradicionalmente se liga a la firma manuscrita,
Ins trum entos pú
b
lic o s no tari a les
la certificación de la firma digitai, que requiere de entidades certificadoras que se basan de claves privadas y claves
virtual,
se necesita
Públicasttzsr.
La Ley N" 27269, modificada por la Ley N' 27310, y reglamentada por el D.S. 052-2008-PCM, regula la firma y certificados digitales(1'z6); mientras el D.L. 681 establece normas que regulan el
no tiene parangón con otros tipos de firma rcalizados con el concurso de medios técnicos, que persiguen el cumplimiento de los mismos ñnes pero con mayor grado de seguridad y de fiabilidad. No en vano, Ia firma manuscrita tradicional presenta riesgos obvios que son minimizados por ese aprecio social": Ibíd., pp. 84-85. El sistema opera de la siguiente forma: "mediante el uso de las dos claves, el emisor de un mensaje aplicará al mismo su clave privada emitiendo el mensaje cifrado a su destinatario que, al recibirlo, aplicará sobre é1 la clave pública del emisor, desencriptando el texto y haciéndolo legible. Así, al tornar legibie un mensaje aplicando el destinatario Ia clave púbIica del emisor, e1 receptor del mensaje se beneficia de 1as funciones que cumple la criptografÍa asimétrica:
1. El emisor queda perfectamente identificado (identificación). 2. Obtiene la seguridad de que el mensaje fue emitido y firmado por el poseedor de la clave privada que corresponde a Ia clave pública (autenticación). 3. Obtiene seguridad de que el mensaje no ha sido alterado, pues de haberlo sido, el mensaje hubiera resultado ilegible (integridad). 4. Desaparece la posibilidad de que el emisor niegue la autoría de la firma, pues si es posible desencriptar el mensaje mediante la clave pública, es evidente, muy fácilmente demostrable, que el mensaje fue firmado mediante la clave privada que únicamente posee
el emisor (no repudio). 5. Tanto el emisor como el receptor obtienen un altísimo grado de confidencialidad, sin necesidad de intercambiar claves con anterioridad. Esto es especialmente importante en canales de comunicación inseguros, como internet, y, en general, en todas las redes telemáticas abiertas (confidencialidad). Al firmar un documento electrónico mediante criptosistema asimétrico, tanto el emisor como el receptor tendrán la seguridad de que solo ellos podrán conocer el contenido del mensaje": IbÍd., pp. 99-100. (126)
Art. 7o Ley 27269: La presente Ley tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eflcacia jurÍdica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Entiéndase por firma electrónica a cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una finca manuscrita.
Gunther Gonzales Barrón
uso de tecnologías avanzadas en archivo de documentos e información. Por último, si el instrumento protocolar no está suscrito por todos los comparecientes, entonces el notario se encuentra prohibido de expedir traslados. Es obvio que mientras no se completen
Art. 2o Ley 27269: La presente ley se aplica a aquellas firmas electrónicas que, puestas sobre un mensaje de datos o añadidas o asociadas lógicamente a los mismos, pueden vincular e identificar al firmante, así como garantizar la autenticación e integridad de los documentos electrónicos. Art. 3" Ley 27269: La firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada. Art. 4" D.S. 052-2008-PCM: Los documentos electrónicos firmados digitalmente dentro del marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica deberán ser admitidos como prueba en los procesos judiciales y/o procedimientos administrativos, siempre y cuando la ñrma digital haya sido realizada utilizando un certificado emitido por una Entidad de Certificación acreditada en cooperación con una Entidad de Registro o Verificación acreditada, salvo que se tratara de la misma entidad con ambas caiidades y con la correspondiente acreditación para brindar ambos servicios, asimismo deberá haberse aplicado un software de firmas digitales acreditado ante Ia Autoridad Administrativa Competente. Esto incluye la posibilidad de que a voluntad de las partes pueda haberse utilizado un servicio de intermediación digital. La ñrma digital generada en el marco de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica garantíza el no repudio del documento electrónico original. Esta garantía no se extiende a los documentos individuales que conforman un documento compuesto, a menos que cada documento individual sea firmado digitalmente. La comprobación de la validez de un documento firmado digitalmente se rcaliza en un ambiente electrónico aplicando el software de verificación de la ñrma digital. En caso de controversias sobre la validez de la firma digital, el juez podrá solicitar a la autoridad administrativa competente el nombramiento de un perito especializado en firmas digitales, sin perjuicio de 1o dispuesto por los artículos 252o,264o y 268o del Código Procesal Civil. Si el documento firmado digitalmente se ha convertido en una microforma o microarchivo, el notario o fedatario con diploma de idoneidad técnica vigente cumplirá con las normas del Decreto Legislativo N' 681 y cuidará de cumplir aquellas normas pertinentes de la ley y de este reglamento.
Instrumentos púb licos notariales
todas las flrmas del instrumento, este se encuentra incompleto, por consiguiente, carece de eflcacia jurídica. En tal caso, el notario podrá expedir una certificación especial en Ia cual se deje constancia que el instrumento ha sido extendido, pero que no ha sido suscrito (art. 90 LN).
6,
INSTRUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES
La distinción entre instrumento protocolar y extraprotocolar es básica en el Derecho notarial, pues se funda en la importancia central que tiene la custodia de un documento escrito matriz, único, que el notario conserva para efectos de potenciar la seguridad.
La escritura pública es el instrumento que otorga la máxima seguridad en el tráfico jurídico, para 1o cual se haya rodeada de ciertas garantías que justifican su excepcional valor probatorio: notario como funcionario especialmente caliñcado, redacción por el notario, confección con estrictos requisitos de forma, conservación de1 original en protocolo, consejo del notario para adecuar la voluntad a la legalidad, fe pública de las declaraciones de voluntad de las partes, entre otras. Históricamente, la escritura es la culminación, por ahora, de una sucesiva graduación de documentos, que van desde el menos al más perfeccionado(12?).
(127)
Con singular maestría, estas sucesivas variantes se han descrito por VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "La función notarial", en La función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 2072, pp. 66-67:
"a. En un nivel mínimo, documentos redactados por un no profesional sin testigos o con testigos no cualificados que no aseguren su regularidad, ni su redacción, ni doten de autenticidad a las frrmas de los sujetos activos del negocio documentado, aunque testimonien su otorgamiento, b. Dando un paso más allá, en ese aspecto testimonial, documentos de iguales características a las expresadas con Ia sola particularidad, variante, de que un testigo cualificado, con una función pública, autentique las firmas de los negociantes. c. O, en el aspecto de su redacción, con la variante de que su redactor sea un profesional reconocido para la función redactora pero sin función pública autenticadora.
Gunth er Gonzales Barrón
La actividad del notario trae como resultado la conformación de la escritura pública, por 1o que uno es inseparabie del otro. No hay funcionario, autoridad o sujeto con la capacidad, fuera del notario, que pueda crear escrituras, salvo los jueces de paz y los cónsules, con algunas restricciones, pero ello solo ocurre por necesidad en cuanto se trata de lugares en los que no se ejerce el notariado, sea en el país o en el extranjero. La escritura es el instrumento típico y característico de la acción notarial, sin embargo, con el paso del tiempo, y por razones de necesidad práctica, "el antiguo concepto de que el escribano solo podía dar fe en el protocolo fue abandonado paulatinamente"í2'), razórr por Ia cual se aceptaron las certifrcaciones en documentos preparados por las mismas partes, sin protocolo, que luego de la atestación notarial eran retiradas por los interesados. De esta forma, nace la clasiñcación de los instrumentos notariales entre escrituras públicas
d.
O, con esos dos pasos más, uno en cada sentido, es decir, en ambos aspectos, testimonial y de redacción: documentos redactados por un profesional cualificado reconocido para Ia función redactora y con las ñrmas de los contratantes autenticados por otro profesional con función pública autenticadora de ellas. e. Dando otro paso más en ei ámbito testimonial, o autenticante, que ese segundo profesional no solo autentique las ñrmas sino el otorgamiento del propio documento. f. E, integrando estos avances, tenemos el supuesto en que la documentación y la autenticación ias realice solo un profesional con funciones a la par redactoras y autenticadoras g. En fin, ese documentador-autenticador profesional cabe que haya estado ya integrado, como consejero, en el actum recogido en el dictum. En los cuatro primeros supuestos nos hallamos ante documentos privados, aunque en el segundo y el cuarto sean legitimadas las firmas. En los tres últimos supuestos los documentos son públicos, pero solo los dos últimos
corresponden plena y totalmente al sistema notarial latino, perfectamente el referido en último lugar".
(128)
y aún más
PELOSI, Carlos. El documento notarial. Editorial Astrea, Buenos Aires 1980,
p.252.
Instrumentos púb licos notariales
por un lado, y de los otros documentos (extraprotocolares), por el otro, bajo la premisa de que la escritura es el acto notarial por excelencia. (protocolares)(12e),
El instrumento extraprotocolar nace por efecto de la práctica jurídica, en cuanto la seguridad de las relaciones privadas exigía que el notario pudiese intervenir en nuevos ámbitos(13o), diferentes a los de la escritura, tales como la certificación de firmas en documentos privados o Ia remisión de cartas con la debida comprobación de entrega en el lugar de destino, entre otras necesidades que se fueron sucediendo con el tiempo. En suma, el notario, el instrumento notarial y las nuevas certificaciones son un buen ejemplo de que el Derecho sigue a la realidad social, y no al revés, como pretenden sostener las corrientes dogmáticas o naturalistas que creen ver inscrito el Derecho en el cielo de los conceptos o en el cielo de larazón absolutista o de la religión.
Según la ley peruana, 1os instrumentos extraprotocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras son instrumentos redactados por el notario, en el que otorga fe de la rcalizaciónde un hecho ¡ excepcionalmente, de alguna declaración de voluntad. Los segundos son atestaciones en documento privado redactado por sujetos
Con la atingencia que los instrumentos protocolares, ho¡ no se reducen a la escritura pública, sino que la categorÍa ha ido expandiéndose, como sucede, por ejemplo, con las actas de protocolización. Po ejemplo, la certificación de firmas en instrumento privado se ha abierto camino, poco a poco, a veces al margen de la ley, como da cuenta Ia doctrina extranjera: "En España eran conocidas antes de la Ley Orgánica del Notariado
de 1861. En el informe emitido por el secretario técnico de la Junta de Decanos, el Dr. Jerónimo López, el 19 de octubre de 7977, se rastrean precedentes, anteriores a la referida le¡ en los siglos XVIII y XIX. Pero la Ley del Notariado de 28 de mayo de 7862 guardó silencio acerca de las legitimaciones de firmas, que la circular del 10 de febrero de 1863 admitió": VALLET DE GOYTISOLO, Juan. "Documentos privados, legitimación de ñrmas y documentos públicos", en La Función notarial de tipo latino, Gaceta Notarial, Lima 1992, p. 92.En nuestro país, también, la certiñcación de firmas nació primero en la práctica, y luego fue reconocida por la ley.
Guntlter Gonzales Barrón
particulares, en donde el notario hace una comprobación extrínseca de aquel hecho específico que le consta. Son actas
a) b) c) d)
(art. 94 LN):
de autorización para viaje de menores
de destrucción de bienes de entrega
juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas de
e)
de licitaciones y concursos
f)
de inventarios; y subastas, de conformidad con el Dec. Leg. 674,Ley de promoción de la inversión privada en las Empresas del Estado
g) d" sorteos y de entrega de premios h) de constatación de identidad, para efectos
de la prestación de
servicios de certificación digital
i)
de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros
j)
de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas
en general
k) Otras que la ley señale Son certificaciones
(art. 95 LN):
a) b) c) d) e)
La certiflcación de firmas
f)
La constatación de supervivencia
g) h)
La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción
La certiflcación de reproducciones La certificación de apertura de libros La certificación de copias de actas La entrega de cartas notariales
Otras que Ia ley determine
Ins trumentos pú
b
lic o s no taria les
El "acta" es instrumento notarial extraprotocolar que comprueba un hecho, cualquiera que este fuese -y que solamente se encuentra excluido para los casos en que la atestación constituya una potestad delegada a otro funcionario (art. 98 LN)-, que por la gran variedad de hipótesis que pueden solucionar en 1a práctica, se rigen por el principio de numerus apertus, por tanto, el notario podrá constatar cualquier hecho, salvo norma en contrario, como ocurre, por ejemplo, por Ia atribución a un tercero de la potestad fedante. Por taI motivo, son plenamente válidas las actas de subasta privada o remate organizado por un particular, sin que ello se encuentre circunscrito a los casos regulados en el Dec. Le1.674. Por tanto, el acta como medio de comprobación de un hecho, sin otra pretensión, se rige por el principio de libertad; por el contrario, en las actas de notoriedad, cuyo resultado consiste es una declaración jurídica con especiales efectos para originar un título formal que prueba derechos, entonces se aplica e1 principio cerrado o numerus clausus, esto es, no hay más actas de notoriedad que las previstas en la ley. Por su parte, las certiñcaciones se rigen por el principio del numerus clausus, pues se trata de una atestación específica, sobre un aspecto concreto y determinado, que no puede ser ampliada por vía anaiógica.
El reconocimiento legal de los instrumentos extraprotocolares, sean actas o certiñcaciones, trae como lógica consecuencia que: "la autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de los documentos, confiriéndole fecha cierta" (art. 97, 1o párrafo LN), pero el D.L. 1232ha incorporado un segundo párraf.o al art. 97 con e1 fin de aumentar la seguridad en la identifrcación de este tipo de instrumentos, sin embargo, el objetivo difícilmente se logrará si la misma norma señala que la comparación biométrica de huellas dactilares es solo facultativa, pues "el notario podrá utilizar el sistema".
Gunther Gonzales Barrón
7.
CERTIFICACION DE FIRMAS 7.1 Definición
La certifrcación o legalización de firmas es una declaración notarial puesta al pie del instrumento privado, en la que se constata como auténticas las firmas que allí aparecen, pero nada más, pues la legitimación del notario es abstracta, en cuanto "no se conecta con el negocio, acto o requerimiento del que se ¡r"¡s"{rsr)' por tanto, la certificación no otorga certeza alguna respecto a que 1os otorgantes hayan leído o comprendido el documento, o que el contenido responda a la voluntad real de las partes, o, por último, que el contenido sea adecuado a la legalidad, salvo que en forma patente constituya por sí mismo acto ilícito o contrario a la moral o a las buenas costumbres (art. 108 LN).
7.2 Medios de certiñcación El art. 106, primer párrafo LN señala que el notario certifi,cará firmas en documentos privados cuando hayan sido suscritos en su presencia o cuando le conste de modo indubitable la autenticidad de la frrma. Ello significa que el notario podrá utilizar como medios de certificación la "comparecencia"(132), por lo que el juicio se formará por conocimiento directo, o por "apariencia", al considerar que la firma es idéntica con relación a otras indubitadastl33r. (131)
IbÍd., p. 93.
(132)
Lo que puede ocurrir por las firmas puestas en Ia presencia directa del notario, o cuando la persona reconoce las ñrmas ya puestas en el documento, como si fuesen propias: Ibíd., p. 94.La ley solo habla de suscripción frente al notario, pero también debe admitirse la segunda hipótess, aunque en tal caso sería conveniente redactar la constancia en tal sentido, así como exigir que el interesado estampe su impresión dactilar, para evitar que este luego intente negar la firma. La hipótesis es lícita desde que se acepta la certiñcación sin comparecencia de la parte, entonces, con mayor razón debe admitirse la que se hace con la comparecencia para ratificar Ia ñrma ya estampada.
(133)
GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, EUNSA, Pamplona 1976, p. 801.
Instrumento
s
p
úb
lico s no taria les
El sistema de "apariencia" convalida 1o que en la práctica constituye el mecanismo de "registro de firmas", por el cual, ciertos clientes usuales de un notario tienen archivada su firma para efecto de evaluación en los posteriores actos de certificación. La solución no es descabellada, pues se Ie admite en diversos ordenamientos con el fin de simplificar e1 diligenciamiento de documentos de menor importancia en el tráflco jurídico, con la ventaja de la desburocratízación del ofrcio notarial, sin ceder un ápice en la responsabilidad por la veracidad de Ia atestación.
7.3
IDENTIFICACIÓN DE LOS FIRMANTES
El art. 106 LN establece que: "e/ notario certificará firmas en documentos privados cuando le hayan sido suscritas en su presencia, o cuando le conste de modo indubitable la autenticidad de la firma", por lo cual, se admiten dos sistemas para identificar a las personas, sea el de la comparecencia personal o el de la apariencia, es decir, cuando de algún modo le conste la autenticidad, como ocurre, por ejemplo, con los famosos "registros de firmas". Nótese que la norma habia de "identidad de firmantes", y no de "identidad de comparecientes u otorgantes", 1o cual es indicativo de que firma puede venir, ya, puesta en el instrumento privado, por lo que el notario no estuvo presente en acto de
inmediación. Por su parte, el art. 106 ha sido modiñcado por el D.L. 1232 en el sentido que el notario tendrá que verificar la identidad de los firmantes, bajo responsabilidad, pero no modiflca el sistema de apariencia, sino que lo ratifica, por 1o cual esta nueva disposición no puede signifrcar que el notario deba cumplir los medios de identifrcación dei art. 55, pues ello sería contradictorio con el el mecanismo de la apariencia.
Entonces, ¿qué significa verificar la identidad? Pues, el notario tendrá que utilizar los mecanismos más idóneos para el caso concreto con la frnalidad de lograr la plena identificación de los firmantes, para cuyo efecto podrán utilizarse las exigencias del art. 55 LN, o no, pero en cualquier eventualidad, queda sujeto automáticamente a la
Gunther Gonzales Barrón responsabilidad consiguiente, sin que pueda liberarse de la misma si es que no utilizó los medios del art. 55. Puede generar nueva poiémica el art. 16-d) LN, modificado por D.L. !236, en tanto requiere 1a presentación de documento de identidad, así como de los documentos exigibles para Ia autorización de instrumentos notariales protocolares o extraprotocolares, lo que haría suponer que los mismos deberes impuestos en las escrituras públicas se aplican a las certificaciones de firmas, sin embargo, tal interpretación es errónea, pues la disposición misma establece que la identificación de 1as personas se realiza "conforme a la normatividad de la materiA", con lo cual se salva la vigencia, como precepto especial, del art. 106 LN.
La redacción de 1a diiigencia notarial podría hacerse de la siguiente forma, según el sistema empleado:
-
"Certifico que la firma puesta en el presente instrumento privado corresponde indubitablemente a (...........'..), identificado con DNI (....), por haberlo suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oficial de identidad, así como del control biométrico de RENIEC, doy fe (sistema de comparecencia personal)
-
Certifico que la frrma puesta en el presente instrumento privado corresponde indubitabiemente a (..............), identificado con DNI (.....), luego de un juicio positivo por haberlo revisado cuidadosa y diligentemente con relación al documento oficial de identidad" (sistema de apariencia)
En el primer caso se presenta fe pública, pues el notario ha presenciado el hecho en forma directa, lo que es concordante con la certificación de la diligencia; en cambio, en el segundo caso, solo se presenta un juicio notarial, permitido por el art. 106 LN, pero, en cualquiera de las hipótesis, se produce responsabilidad en caso de
ertot.
Instrumentos púb licos notaria les
7.4
¿Se
requiere la impresión dactilar?
Lalegalización de firmas no requiere la impresión dactilar del frrmante, en tanto ese requisito ha sido impuesto exclusivamente para las escrituras públicas. Por lo demás, si se acepta la certificación sin comparecencia del firmante (art. 106 LN), entonces obviamente la impresión no podría ser exigida. No obstante, si el documento ya fue firmado cuando se le presenta ante el notario, entonces deberá requerirse, como medida de precaución, pero no como imperativo legal, que el interesado estampe su impresión dactilar, con el fin de evitar que este luego se retracte de ella. Además, por virtud dei principio de veracidad, en los casos que el instrumento venga ya firmado, entonces el notario deberá dejar constancia que la certificación se hace "con el reconocimiento de su firma que hace en este acto el interesado, ante la presencia del notario, para lo cual, y como reafirmacíón, esta.mpa su huella digital". Por otro lado, si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, 1o hará una persona llevada a él por su ruego; en este caso, el notario, de ser posible, exigirá -aquí sí- la impresión dactilar del otorgante, de la cual dejaráconstancia, / asimismo certificará la frrma de la persona llevada por el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107 LN).
7.5 Responsabilidad del notario La nueva redacción del art. 55 LN, modificado por D.L. 7232 esta-
blece que el notario solo quedará liberado de responsabilidad cuando en foma estricta cumpla los deberes legales de identiñcación en las diferentes hipótesis (peruanos o extranjeros, sea que se trate de oficios notariales en lugares con acceso a internet, o cuando no haya ese acceso, lo que podría exigir la presentación de otros documentos(l3a) y/o de
(134)
Un documento de identidad supletorio, adicional al DNI, es aquel "documento oficial expedido por autoridad competente de su paÍs
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testigos de identidad), y además cuando haya actuación maliciosa de los comparecientes o de otras personas. Por tanto, si el notario ejecuta los deberes de control biométrico y de comprobación de datos en línea, entonces difícilmente podría haber problemas de identidad, máxime cuando también se le impone obligaciones de diligencia para atajar 1a malicia del tercero. La conclusión, entonces, es que, pese a mantener parte de la redacción original, la perspectiva ha sido modiñcada: el notario, hoy, es responsable por las suplantaciones, salvo que hubiese cumplido los estrictos deberes legales con plena diligencia. En cambio, cuando el notario inobserva alguna de las reglas de su profesión respecto de la identificación de los sujetos (lex artis), entonces el daño se produce por culpa de é1, al margen que el tercero también ha contribuido al resultado, por lo que es responsable. En suma, si cumple estrictamente 1as exigencias del art. 55 queda liberado, también en el caso de certificación de firmas; en caso contrario, no, pero no habrá producido infracción de la fe pública, pues el notario se encuentra autorizado, en este ámbito, para realizar su actividad por apariencia, sin necesidad de la comparecencia personal.
7.6 Lacertiñcación
de firmas oPera en instrumento privado
La certificación notarial de firmas no cambia la naturaleza del documento privado, pues la intervención del notario es mínima y limitada (art.245 CPC), por 1o que es lógico que el notario no asuma responsabilidad por el contenido del acto. En efecto, el mismo art. 106 LN establece que la certificación de firmas se realiza en instrumento privado, por lo que este no se convierte en público.
de origen que sirva a efectos de identificación (...) en todo caso, el documento utilizado deberá contener fotografía y firma del otorgante": Ibíd., p. 37.
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No obstante, el notario rechazará la certificación cuando, por sí mismo, y en forma evidente, notoria e incontrovertible, se trate de acto ilícito o inmoral (art. 108 LN). Por ejemplo: el notario debe negarse a intervenir cuando se pretendalegalizar firmas en minutas de anticipo de legítima, donación u otras en donde la formalidad exigida sea Ia escritura pública, por cuanto en ese caso, estariarealizando una certiñcación en un acto evidentemente nulo. Igual ocurre si se pretende certificar firmas en un testamento, con 1o cual se desnaturaliza el carácter de ológrafo.
7.7
¿Puede
certiñcarse la representación?
Un problema frecuente en la práctica consiste en el requerimiento de los usuarios para que se certifrque la firma, pero también el cargo de representación que se ejerce en determinada persona jurídica, o como apoderado de una persona natural. Algunos notarios rechazan certificar la representación al amparo del art. 106 LN que solo se refiere a la "frrma", pero otros sí lo aceptan, lo que genera dudas e incertidumbres. Por nuestra parte, acogemos la tesis positiva, en tanto la firma se hace en nombre propio, o en nombre ajeno (art. 161 CC), por 1o que no podría aceptarse la disociación absoluta entre "frrma" y "concepto de la firma", por tanto, el notario puede hacer la certificación completa, o incompleta, a requerimiento del interesado(13s).
(13s)
La mejor doctrina notarialista confirma este criterio: "Estas legitimaciones puede tener dos modalidades: o bien se limitan a responder de la legitimidad
de la firma, o bien, además de ello, hacen constar que el ñrmante tiene la cualidad invocada en el documento (p. ej., secretario de un consejo de administración)": GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho Notarial, Op. Cit., p. 802.
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Lalegalízación puede hacerse de la siguiente forma:
- "La firma
que precede corresponde indubitablemente al (..... . ... .), identificado/a con DNI (......), por haberseñor/a la suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oficial de identidad y del control biométrico de RENIEC, doy fe, quien, además, procede en calidad de representante de la persona jurídica (............), según poder vigente inscrito en la partida (.........), según he constatado mediante juicio cuidadoso diligente (el notario ha verifrcado la identidad, sobre la que da fe, pero también emite un juicio sobre la suficiencia y subsistencia del apoderamiento)
- "La firma que precede corresponde indubitablemente aI señor/a ( . ... ), identificado/a con DNI (......), por haberla suscrito ante mí, previa comprobación de su documento oflcial de identidad y del control biométrico de RENIEC, doy fe, quien, además, manifiesta bajo su responsabilidad que procede como representante de la persona jurídica (....... . ), sin haberlo constatado (ei notario ha verificado la identidad, sobre la que da fe, pero no la representación)
7.8 Certiñcaciones nulas El art. 706,2o párrafo LN, desde la versión original, proscribió 1as falsas legalizaciones en las que el notario eludía su responsabilidad legal, mediante fórmulas tales como "(...) s" certifica que la firma es similar al documento de identidad", o que "(...) se parece", o que "(...) t, ha comparado con la original notá.ndose semejanza entre ambas", etc. La norma declara nula "la certificación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identídad o los documentos de identi' dad para extranjeros".
Instrumentos pú b licos notariales
7.9 Circulación internacional de los instrumentos con certificación de firma Para efectos de facilitar Ia circulación de los documentos en el tráfr.co internacional, la ley permite que ei notario certifique firmas en documentos redactados en idioma extranjero (art. 109 LN). Si bien esta norma resulta conveniente, sin embargo, hemos notado la existencia de algunos problemas en su aplicación.
Una primera anomalía se produce en los formularios preparados en los Estados Unidos, cuya certiñcación viene impresa en idioma inglés, ante 1o cual, los usuarios requieren del notario peruano para que complete la certificación en el mismo idioma. Esa situación vulnera el art. 28 LN, por cuya virtud, los instrumentos notariales (incluyendo los extra-protocolares) deben redactarse en castellano o en el idioma que 1a ley permita.
Un segundo caso es el de 1os actos jurídicos que requieran una determinada formalidad, de acuerdo con el ordenamiento peruano, aunque en otro país sea suficiente la certificación de firmas. En tal situación, el notario peruano debe negar su intervención, pues Ia formalidad de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar en que se otorgan (art. 209 4 CC), y la legislación notarial es de car ácter imperativo y de aplicación territorial. Así pues, en nuestro país circulan muchos documentos con el título de Power at Attorney, u otros similares, en los que se pretende otorgar poder para pleitos a un abogado, siendo que este acto está reservado a la escritura pública, según nuestra legislación, que es la única que rige la actuación del notario peruano. funcionario extranjero dude sobre la legalidad del acto en sede de otro país, 1o mismo que puede ocurrir con el notario peruano cuando recibe un documento extranjero. En tal caso, la solución razonable pasa por aceptar la presunción cosistente en que el funcionario extranjero actúa correctamente según las leyes de su país, y de esa manera, también se persumirá que el notario peruano actuó conforme a la legalidad cuando se examine su certifrcación en Es usual que el
ffi
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el extranjero. La doctrina especializada se encuentra conforme con dicho criterio, cuyo origen es jurisprudencial: "nuestra jurisprudencia (se refiere a la argentina) ha elaborado una regla en virtud de Ia cual existe una presunción iuris tantum que actas notariales hechas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con sus respectivas Iegislaciones. Esta jurisprudencia es razonable y convendría extenderla del poder notarial a cualquier documento oficial extranjero, y de los requisitos formales a la totalidad de requisitos de validez del documento. De ser así, el escribano no habría de examinar la conformidad del documento oñcial extranjero con los derechos extranjeros aplicables. Aunque ello depende de Ia calidad que inviste el autor del documento. Si es un notario público o un funcionario que solo invista calidad de autenticante o fedatario, mal podemos confiar en el cumplimiento de sus respectivas legislaciones. Otra situación se da si el autor del documento es, a la vez. Su asesor y configurador»(136).
7.10 Medio de pago bancario En caso que la certificación de firmas verse sobre obligaciones económicas, entonces se exige utilizar medio de pago bancario, según el art. 2o del Decreto Supremo N' 006-2013-JUS. La norma, sin dudas, carece de sustento técnico (¿por qué limitar la libertad individual?) y jurídico (vulneración de la ley del notariado,
que no impone tal restricción), empero, sus perniciosos efectos han sido mediatizados bajo la premisa de que la norma se aplica exclusivamente cuando las prestaciones se ejecutan en forma simultánea con el acto notarial, pero no cuando el pago se realizó con anterioridad, en cuyo caso, 1as partes se limitan a señalar que: "el precio (o el monto de la deuda) fue pagado con fecha anterior al del presente docltmento", con 1o cual, 1os interesados quedan liberados de la citada obligación.
(136)
PERUGINI DE PAZ y GEUSE, Alicia. La validez y circulabilidad del poder de representaciónnotarial, Ediciones Depalma, Buenos Aires 1988, pp. 102-103.
Instrumentos pú b licos notariales
8.
LIBROS DE ACTAS DE PERSONAS JURÍDICAS
Los libros de actas constituyen el documento privado en el que se asientan los acuerdos de los órganos colegiados de las personas jurídicas (junta de accionistas, junta de socios, asamblea de socios,
directorio, consejo directivo, etc.). La naturaleza privada dei libro se debe a que la ley considera que la propia entidad sea la encargada
de la gestión interna de sus documentos, bajo la premisa que los únicos interesados en tal actividad son los socios o asociados, por tanto, no es necesaria, ni conveniente, teóricamente, la injerencia externa. Sin embargo, algunos de los actos de las personas jurídicas tienen relevancia para los terceros (modificaciones de estatutos, apoderamientos, sucursales, fusiones, reorganizaciones, etc.), por lo cual, Ia copia certificada del libro de actas, o la escritura púbIica, basada en el mismo libro, constituyen títu1o inscribible en el registro. Nótese que, en este caso, un simple documento privado, delegado a la propia entidad, tiene la virtualidad de permitir una inscripción, con el natural efecto legitimador (art. 2013 CC), 1o que significa una incongruencia entre el antecedente (documento sin certeza) y el consecuente (documento legitimado), qrre solo puede justificarse por un análisis costobeneficio, en tanto se simplifica y abarata la gestión documentaria de las organizaciones, pues no existe la necesidad de certiflcar cada una de las asambleas que realizan los socios, empero, aumenta el riesgo de fraudes.
El Código de Comercio de 1902 introdujo el sistema del libro privado de actas, que obviamente permitía la manipulación fraudulenta, pero el ambiente de moralidad que regía las relaciones jurídicas de la época impidió que tal mecanismo, simplificado en extremo, constituyese un problema. No obstante, la situación es distinta en la actualidad, cuando nuestro país enfrenta mafias destinadas a la apropiación de bienes ajenos mediante la falsifrcación documental. En tal contexto, se han establecido los siguientes mecanismos de garantía para atajar e1 problema:
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libros se certifican ante notario(13?) (en teoría, también, ante el juez de paz letrado o ante la propia SUNAT, pero nunca se expidió la norma reglamentaria, por lo que en la práctica no cabe tal posibilidad), para lo cual se extiende en la primera foja una diligencia con la indicación del nombre, denominación o razón social de la entidad objeto del libro, número del libro, número de fojas de que consta, día y lugar en que se otorga; sello y firma del notario. Además, todas las fojas llevarán sello notarial (artículo 113 LN). Mediante esta diligencia, se logra la unificación física de los folios, identifrcándose Ia persona titular; con lo cual se busca evitar manipulaciones y/o sustituciones de hojas, o cambios en el orden de ellas. Actualmente, ha dejado de exigirse que las fojas se unifiquen materialmente mediante libros encuadernados (conforme lo dispone el artículo 36 CCom), por lo que los los libros pueden formarse también mediante hojas movibles, facilitando que su redacción se efectúe a través de sistemas mecánicos o informáticos de escritura. Así, una vez que se encuentren debidamente numerados y sellados cada una de las hojas movibles, mediante la diligencia de legalización de apertura de hojas sueltas, se logra el mismo efecto de seguridad que en el sistema de libros encuadern¿d6strser.
a) Los
(137)
La certificación notarial de la apertura de libros se justifica por los siguientes motivos: i. Vincular el libro con una determinada persona natural o jurídica, de tal suerte que el contenido del libro constituya prueba en contra de su titular
ii.
(art. 48 CCom).
Dotar de fecha cierta la diligencia de apertura del libro (art.97 LN), lo que tiene importancia para efectos fiscales. Por ejemplo: multas por apertura de libros contables fuera del plazo legal, pérdida del crédito flscal por no contar con la legalización de la apertura del libro de compras, etc. iii. Verificar que el libro se encuentra en blanco al momento de la legaliza(138)
ción. «La
realidad es que la diligencia a la que están sometidos los libros de los empresarios no sólo sirve para unir los diversos folios que puedan ocupar Ios distintos documentos, permitiendo así imputar a su autor todas y cada
tInstrumentos púb licos notariales
b) Los libros de actas se certifrcan ante ei notario del lugar del domicilio de la sociedad, lo que constituye una exigencia de seriedad de la diligencia, para evitar lalegalización mediante funcionarios por conveniencia, normalmente ubicados en zo' nas alejadas.
notario debe llevar un registro cronológico interno de 1egalización de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número correlativo, nombre del titular y registro de contribuyente, objeto y número del libro, y fecha delegalización (art. 114 LN y disposiciones complementarias dictadas por la SUNAT). Esta información es objeto de la declaración anual de notarios, por 1o cual, se comunican todas las legalizaciones de apertura de libros a la administración tributaria, entre otros actos.
c) E1
d) Las actas que constan en el libro permiten fundar una inscripción, sin necesidad de autenticación de la asamblea o de las firmas de todos los partícipes. Esta poderosa eficacia que tiene el libro, que se convierte en prueba que perjudica a la sociedad o persona titular, exige que haya algún mecanismo de garantía sobre su autenticidad, razón por Ia que se impone que el notario controle al sujeto que solicita la certificación, que debe ser la misma persona natural, su apoderado o representante legal; en caso de persona jurídica, el apoderado o representante legal. Por tanto, cuando se trate de libro de actas, matrícula de acciones y padrón de socios, a través de los cuales se puede facilitar la celebración de actos de disposi-
una de sus partes. También sirve, una vez que los documentos están allí extendidos, para que ni siquiera su autor pueda introducir modificaciones en ellos. Las actas extendidas en folios sueltos, no diligenciados, pueden ser destruidos por el Presidente y el Secretario; y sustituidas por otras sin que de ello quede ningún rastro, cosa que resulta imposible una vez extendidas en un libro diligenciado encuadernado o de folios móviles": PATERNOTTRE, Aquiles. Las actas de las juntas de accionistas, Editorial Civitas, Madrid 1994,
p.234.
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notario deberá llevar a cabo las siguientes acciones de control: i) identifrcar al solicitante con las rigurosas exigencias del art. 55, modificado por D.L.1232(140)' ii) constatar su apoderamiento o representación legal, tanto en ia suficiencia, como en la subsistencia del poder (art. 116 LN, modificado por D.L.7232). ción(13e), el
e)
La apertura de un segundo o sucesivo libro de actas, requiere que el interesado acredite el hecho de haberse concluido el libro anterior, o que se presente la certificación que demuestre
en forma fehaciente la pérdida (artículo 115, primer párrafo LN). Esta norma se justifica, pues trata de impedir que se
(13s)
En cambio, tratándose de libros contables, en 1os que simplemente se llevan las cuentas de la sociedad, pero que no permiten la celebración de actos jurÍdicos, entonces el control se relaja, en tanto no se requiere efectuar la verificación de identidad, prevista en el art. 55 LN, modiñcado por D.L.1232, por tanto, bastará una carta frrmada por el apoderado o representante legal en la que solicite 1a certificación de apertura de dichos libros.
(r40)
EI notario habrá de cumplir 1os siguientes iineamientos: Cuando el distrito donde se ubica el notario tenga acceso al internet, entonces el notario exigvá el documento de identidad de los otorgantes o intervinientes, pero también efectuará la comparación biométrica de las huellas dactilares mediante el servicio brindado por eI RENIEC. ii. Cuando no se tenga acceso al internet, por causa extraña al notario, este exigirá el documento de identidad y 1a consulta en línea para Ia verificación de datos e imágenes con el RENIEC, para 1o cual podrá requerir la colaboración de su Colegio. Adicionalmente el notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos o a los testigos de identidad.iii. En caso de extranjeros, residentes en el país o no, podrá exigir carnet de extranjería o pasaporte, y además accederá a Ia base de datos del registro de la Superintendencia Nacional de Migraciones, pero tal posibilidad aún no está implementada, por tanto, el notario deberá requerir, por seguridad, otros documentos y/o la intervención de testigos de identidad. iv. Excepcionalmente, y por tazones justificadas (ejemplo: conocimiento directo de Ia persona, pérdida de documentos, huellas dactilares iiegibles, etc.), el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad, sin necesidad del control biométrico o de Ia revisión de datos en RENIEC. En estos casos, el notario es automáticamente responsable cuando exista suplantación de identidad.
i.
Ins trumento
s
p
úb
li cos no tari a les
legalicen varios libros para una misma sociedad o persona jurídica, 1o que alienta fraudes y engaños; o peor todavía, que se legalicen libros por parte de personas sin interés legítimo. Sobre el particular, resulta evidente que la pérdida del libro se acredita solamente con la denuncia policial respectiva, en tanto no existe ningún otro medio idóneo, salvo que se exija una prueba más rigurosa, que probablemente evitaría muchos fraudes, pero que en la mayoría de los casos entrab aríapeligrosamente el tráfrco. En la actualidad, se requiere además Ia presentación ante la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), de la comunicación que informe ia pérdida, cuyo plazo es de quince días útiles desde la ocurrencia del hecho, con la necesaria indicación del libro extraviado, número y funcionario que lo Iegalizó.
No obstante, tales previsiones no fueron suficientes para impedir los constantes fraudes, por 1o cual el D.L. 7232 incorporó un segund o párrafo al art. 115 LN: "Tratándose de la pérdida dellibro de actas de unapersonajurídica, se deberápresentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certificación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verificar la autenticidad de las firmas". Es decir, hoy, la pérdida de1 libro de actas(1a1) conlleva que Ia persona jurídica deba convocar una sesión de órgano de administración, y si no lo hubiese, de ia junta o asamblea general, con el fin de poner en conocimiento ese hecho, y si bien la norma no lo indica, evidentemente se requerirá que el órgano adopte el acuerdo de autorizar la certificación del nuevo libro, pero con la se-
(1a1)
Lamentablemente el art. 115 reformado solo se refiere a 1os "libros de actas", cuando en realidad también debió incluir 1os casos de pérdida o extravío de libro matrÍcula de acciones y padrón de socios.
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guridad adicional de que el notario tendrá que certificar la firma de todos los partícipes en el acuerdo. En general, la reforma del D.L. 1232 sobre libro de actas constituye una medida, talvez exagerada, pero que busca poner fin a este tipo de fraudes, con el agregado de la responsabilidad discipinaria del notario en caso de incumplimiento.
CAPÍTULO VT
COMP ETE N C IA TERRITO RIAL DEL NOTARIO EN ACTOS DE DISPOSTCIÓN Y GRAVAMEN
I.
LA COMPETENCTA TERRITORTAT DEL NOTAR[O, EN LÍNEAS GENERALES
Los Colegios de Notarios se distribuyen por 1os llamados "distritos notariales", que en gran medida coinciden con los distritos judiciales tradicionales, vigentes con anterioridad a la ley del notariado aprobada en el año 1992por virtud del D.Ley 26002,y que no se han actualizado, pues, en la actualidad, el notariado se encuentra desvinculado absolutamente del órganojurisdiccional, 1o que no ocurría en el pasado.
Pues bien, los distritos notariales pueden comprender una sola provincia política, como es el caso de Lima; o varias provincias, como e1 Callao. El notario, sin embargo, ejerce su función en el ámbito de su provincia, y no en todo el distrito notarial, salvo que este coincida exactamente con una sola provincia. El notario goza de fe pública dentro del territorio de Ia provincia a la que pertenece, empero, su oficina debe localizarse en el distrito político materia de su nombramiento (art. 4 LN). Vamos a poner un ejemplo para aclarar este tema: un notario se designa para el distrito de San Isidro, provincia de Lima. Ello significa que este notario cuenta con potestad de actuación en toda la provincia de Lima (competencia provincial), esto es, podrá realizar actas de presencia en Jesús María, entregar cartas notariales en Puente Piedra o apersonarse a extender un testamento en Pucusana; sin embargo, su oficina de localización
Gunther Gonzales Barrón
solamente se ubicará dentro de los límites estrictos del distrito de San Isidro (localización distrital). En caso que un notario cambiase su localización de su oficina a fin de ubicarse en otro distrito político, entonces incurriría en causal de cese por abandono del cargo (en el distrito que le corresponde).
Larazón de esta disposición es facilitar el acceso al público de la prestación del servicio notarial, de tal suerte que cualquier notario de la provincia tenga competencia de actuación en ese ámbito; sin embargo, la localización estricta de Ia oficina dentro de un distrito, asegura que los usuarios cuenten con el servicio notarial. De no existir esta última prohibición, sería posible que el servicio notarial se concentrase en las zonas de mayor volumen contractual, con lo que otras zonas quedarían sin servicio. En un principio, la competencia territorial del notario (provincia) era estricta, por lo que solo se admitía como excepción que ia junta directiva del Colegio de Notarios autorice a un notario de otra provincia, pero del mismo distrito notarial, que le permita extender instrumentos públicos, en cada caso, por vacancia o ausencia del notario de una provincia que se había quedado sin servicio. Es decir, el notario sustituto solo podía invadir la competencia ajena en forma excepcional, por un instrumento particular, y no por todo el oficio del notario sustituido. Este era el régimen del antiguo D.L.26002rt+zt y el que se mantuvo en el texto original del D.Leg. L049.
No obstante, se presentó el caso de un notario de Huaraz que fue elegido congresista en el año 2006, y en lugar que lo sustituya un notario de su provincia, sin embargo, se tuvo la peregrina idea de que una notaria de Carhuaz, que es nada menos que su pariente por afinidad, lo reemplace, 1o que constituyó una dudosa interpretación (142)
EI art. 29 de la Ley 26662 establece otra excepción, pero por la naturaleza de las cosas, en el procedimiento no contencioso de inventarios cuando los bienes se ubiquen en diversas circunscripciones territoriales que excedan la competencia de1 notario.
Competencia territorial del
notaril
en actos de disposición y grauamen
sobre la competencia territorial del notario, entonces vigente, pues 1a de Carhuaz invadió Htaraz, ¡ además, el Colegio de Notarios autorizó la intromisión para la actividad general del notario sustituido, y
no por acto particular. Nótese que la ley deI notariado, en su versión original, no permitía el traslado de un notario a otra provincia en forma general, sino en cada caso. áQué signifrca esa frase? Pues, que la autorización se otorga por el caso concreto, particular o específrco, esto es, instrumento por instrumento. Entonces, un notario no podía invadir otra provincia mediante "autorización de su Colegio para que actúe en forma general por uno, dos o cinco años", ya que el permiso es por cada instrumento púb1ico. La ley era clara y precisa, sin embargo, el reglamento lo vulneró de modo flagrante: "Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que solo existe una plaza notarial activa, la junta directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k) del artículo 730 del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la atención de su propio oficio notarial" (art. 13, 2o párrafo).
No obstante, la Ley 29933, publicada el 13 de noviembre de 2012, contuvo una quinta disposición complementaria, por Ia cual: "El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en atención a las necesidades de la población, puede disponer los traslados temporales de notarios a nivel nacional, cuando existan plazas vacantes y hasta que sean cubiertas en virtud del concurso público nacional de méritos a que se refiere la disposición complementaria transitoria segunda de la presente ley, y en
cubranlasplazaspor los concursos públicos regulares" . Esta norma permite que un notario se traslade temporalmente a otra jurisdicción, pero según su reglamento aprobado por D.S. N' 020-2012-JUS, el procedimiento depende de la total discrecionalidad del Ministro de Justicia y Derechos Humanos, quien "formula invitación" al notario que pretende trasladar (art.2, inciso 1o), ei que solo aceptará, obviamente, cuando la nueva
caso de que este sea declarado desierto,hasta que se
Gunther Gonzales Barrón plaza sea más rentable. Demás está decir que un procedimiento que puro voluntarismo es difícilmente compatible con el Estado Constitucional de Derecho. se basa en
último, el D.L. 7232 introdujo la 15o DCTF-LN, por cuyo mérito, en lugar del Ministro de Justicia, ahora la atribución es conferida al Consejo del Notariado para que apruebe los traslados temporales de notarios a nivel nacional, sea cuando existan plazas vacantes hasta que se cubran en concurso público, sea que el concurso sea declarado desierto hasta que se cubran las plazas por concursos regulares. En el mismo sentido, el Consejo podrá dejar sin efecto el traslado temporal pot razones de necesidad debidamente sustentadas. Esta norma, con su nuevo mandato, es incompatible con la 5o DC-Ley 29933, por lo que esta queda derogada. Por su parte, el D.S. N" 020-2012-JUS tendrá que interpretarse en concordancia con la nueva atribución otorgada al Consejo del Notariado. Por
2.
REFORMA DE LA LEY 30313: LA COMPETENCIA TERRITORTAL DEL NOTARIO POR EL LUGAR DEL PREDIO
El régimen anterior de competencia notarial permitía que el notario pudiese autorizar escrituras públicas, sin más limitación que los otorgantes compareciesen en el lugar del notario, pero el inmueble podría ubicarse en cualqui er zona. Por ejemplo, el notario de Lima no tenía problemas para escriturar 1a transferencia de un predio situado en Trujillo, Cusco o Arequipa, en tanto la actuación del notario se centra, fundamentalmente, en recibir la voluntad de las partes, sin que tome relevancia el objeto del contrato. En líneas generales, el notario documenta voiuntades, lo que atribuye la competencia por el Iugar donde comparecen las partes(143), pero no por Ia situación geo-
(14s)
La competencia es "la aptitud de un oficial público para autorizar instrumentos notariales": ETCHEGARAY, Natalio Pedro y CAPURRO, Yanina Lella. Derecho notarial aplicado, Editorial Astrea, Buenos Aires 2011, p. 61.
Competencia territorial del
notaril
en dctos de disposición
I grauamen
situación existente hasta antes de Ia Ley 30313, que entró en vigor el27 de r,r,arzo de 2015. gráfi,ca de los bienes. Esta fue la
Sin embargo, en el caso peruano, el fraude inmobiliario se ha construido, muchas veces, con la ayuda de suplantaciones de identidad perpetradas con la ayuda de notarios alejados del lugar de ubicación del inmueble, que, sin embargo, formalizaban sorprendentes escrituras con personas que supuestamente habían viajado muchas horas con elfin de vender un inmueble, u otorgar poder, pese a que en su lugar de origen existen muchos notarios habilitados. Es conocido el caso de un notario de la ciudad de La Oroya en e1 que se vendían predios del distrito de Santiago de Surco, en Lima, y no solo :urravez, sino en varios actos sucesivos. Otro caso mediático fue el de un poder otorgado en alguna notaría alejada de Huancavelica, con viaje de diecisiete horas desde la capital, cuya finalidad era transferir la propiedad de inmuebles en el distrito limeño de Miraflores. ¿Qué hizo el notariado frente a esta problemática que socava 1as bases mismas de Ia confi anza en el sistema legal? La verdad es que
nada, pese a la alarma social que representa en la ciudadanía que los inmuebles puedan ser tan fácilmente objeto de despojo, con la adicional indolencia de los que están llamados a afrontar el problema. Y la acción -o mejor, la inacción- trae siempre una reacción. Por tanto, la Ley 30313 ha establecido una modificación interesante, en el sentido que los notarios solo tienen competencia para otorgar escrituras públicas de actos de disposición sobre bienes inmuebles que se ubiquen en el lugar de su localización provincial. Por ejemplo, el notario de Lima solo actuará respecto a los predios ubicados en la provincia de Lima; el notario del Callao respecto a los predios de esa misma provincia; el notario de Cañete, en la misma medida, y así en
todo el territorio nacional. El art. 4o de la Ley del Notariado (LN), modificado por Ley 30313,
establece que son nulas de pleno derecho las actuaciones notariales referidas a actos de disposición o gravamen inter vivos de bienes in-
Gunther Gonzales Barrón muebles ubicados fuera del ámbito territorial del notario provincial, salvo cuando el acto comprenda varios bienes de diferentes provincias, en cuyo caso es competente el notario de Ia provincia de cualquiera de ellos(1oo). La norma ha sido feroz e injustamente criticada porque "no soluciona el problema del fraude inmobiliario", pero ese argumento implicaría cÍüzarse de brazos sin hacer nada, mientras no se emprenda una "reforma total", lo que en un país con tantos lobbies e influencias desde niveles diferentes, siempre es muy difícil. Por tanto, la norma apunta en la dirección corre cta, y por lo menos evita la indignante situación de propietarios expoliados por notarios alejados que no podían explicar cómo habían permitido la suplantación sin tomar ia más mínima medida de diligencia, y frente a ello, el gremio notarial no hizo prácticamente nada. Es más, en la actualidad, muchos de esos notarios incumplidores de la ley, siguen en funciones, mientras la vigilancia y control de sus pares, o del Consejo del Notariado, no pasa de la pura fantasía. Por otro lado, también se ha indicado que la norma afecta a los pensionistas, discapacitados o pequeños propietarios que no podrían viajar al iugar del inmueble para comparecer ante notario; sin embargo, el argumento no es correcto, pues cuando realmente sea muy difícil el desplazamiento, el interesado podrá otorgar poder, que no es acto de disposición, por lo que no está sometido a las limitaciones de Ia competencia provincial Una últim a critica es que se "aumentan los costos de transacción", pues las entidades financieras tendrán que dividir su cartera de hipotecas entre varios notarios, lo que dificultaría sus gastos de administración. La objeción es ridícula porque los Bancos, con el poder
(144)
El término "actuaciones notariales" es demasiado genérico, Io que permite entender que la competencia notarial por Ia ubicación del inmueble no solo comprende las escrituras públicas, sino los documentos con certiñcación de firmas.
Competencia territorial del notario en actos de disposición y grauamen
de negociación que ostentan, bien pueden imponer sus condiciones a los notarios, 1o que incluye especialmente las tarifas por e1 servicio. En realidad, elúnico problema que se han detectado en la práctica es la inexistencia de notarios en una determinada jurisdicción, o su escaso número. En el primer caso se forzariala intervención de jueces depaz, cuando no se trate de escrituras de transferencia inmobiliaria, por 1o que se hace necesaria una aclaración para que los notarios de las provincias vecinas queden autorizados por e1 Consejo del Notariado. En el segundo caso, un pequeño número de notarios se presta a los abusos del oligopolio o monopolio(14s), 10 que puede subsanarse con Ia agencia estatal de defensa de la libre competencia, que ya debió instaurar investigaciones en caso de abuso de posición dominante; por tal motivo, también cabe que se autorice, por vía reglamentaria, la intervención de notarios de las provincias vecinas cuando en la de1 inmueble haya uno o dos notarios, lo que se sustentaría en el art' 58o de la Constitución.
En resumen, Ia reforma es correcta, no solo porque impide uno de los medios usuales de actuación de1 fraude, sino además porque los notarios de Ia provincia, se supone, conocen el historial inmobiliario del lugar, por lo que se les facilita el estudio de títulos para beneficio de los usuarios del servicio. Sin embargo,los problemas de la norma pueden superarse sin que tenga que retornarse a 1a situación de notarios que permitían la transmisión de inmuebles ubicados a
(14s)
"los abusos que pueden cometer los operadores económicos con poder de dominio pueden ser de dos clases: prácticas de exclusión abusiva de Ia competencia (exclusionary practices) y la explotación abusiva del mercado (abusive practices). (...) En el segundo grupo están todas aquellas conductas orientadas a obtener provecho excesivo del mercado que domina la empresa, tales como el establecimiento de precios exageradamente altos, vinculación de acuerdos y otras formas de discriminación": CORTAZAR MORA, Javier' Curso de derecho de la competencia (antimonopolios), Javeriana-Temis, Bogotá 2011,, pp.10s-104.
Gunther Gonzales Barrón diecisiete horas de viaje hasta su oñcina(146), sin que hubiese reacción alguna.
3. CONTRA-REFORMA PARCIAL DEL D. L. 1232 Sin embargo, los lobbies financieros han logrado mediatizar la norma, pues la redacción del art. 4 LN ha regresado a su versión original por efecto del D. L.1232 (publicada: 26 septiembre 2015), pero la misma norma ha incorporado a la 1ey del notariado elart. 723-A: "Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo,Ia nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados (. . .)" .
art. 723-8, también incorporado por el D.L. 7232, establece las siguientes excepciones a la nulid ad: "a) actos de disposición o de constiEl
tución de gravamen mortis causa. b) actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oficio notarial se ubique en alguna de dichas provincias. c) Fideicomiso, d) Arrendamiento financiero.o similar con opción de comprt$4?)". Es decir, el notario tiene competencia para extender los siguientes documentos notariales:
En caso de tratarse de un viaje por avión, las diecisiete horas permitirían llegar a Moscú, por lo que resulta irreal que alguien haga ese trayecto para solo firmar una escritura pública, cuando en la ciudad de origen hay ciento cincuenta notarios para lograr el mismo resultado. Tal irracionalidad, sin embargo, no asombraba en Io más mínimo a los notarios que formalizaban Ias escrituras públicas sin chistar. Este último inciso se aplica al arrendamiento financiero y arrendamientoopción de compra que se encuentran fuera del ámbito del D.L. 1177, por tanto, en tal caso, no hay restricción en la competencia notarial. Por el contrario, el arrendamiento, arrendamiento-opción de compra y arrendamiento financiero del D.L. 1177 establece que el notario sea del lugar de localización del predio.
Competencia territorial del
notaril
en Actos de disposición y grauamen
Escrituraspúblicas de actos de disposición o gravamen otorgados por personas naturales sobre predios ubicados dentro del ámbito territorial del notario, con lo cual se excluyen los actos de personas jurídicas sin que exista razón alguna que justifique esa disparidad de criterio. u.
(148)
ertificaciones notariales de firmas en acto s de disp o s ició n o gravamen otorgados por personas naturales, realizadas en virtud de norma especial en 1os formularios o documentos pdvada§, sobre predios ubicados dentro del ámbito territorial del notario. Es el caso de los formularios del D. L.1777, que regula el contrato de arrendamiento, de arrendamientoopción de compra y de arrendamiento financiero sujeto a dicha norma«rea), y el D. L. 1196, que regula el contrato de capitaliz ación inm ob iliari at'oe). C
Para sujetarse a esta norma se necesitan tres requisitos sustanciales y tres requisitos formales. Los primeros son: i) el arrendador tiene que ser empresa con objeto de construcción y/o venta de inmuebles, salvo que se trate de arrendamiento financiero, en donde el arrendador es empresa financiera; ii) el arrendatario tiene que ser persona natural; iii) el fin del arrendamiento es la vivienda. Los segundos son: i) formulario, ii) certiñcación notarial; iii) inscripción en el registro administrativo RAV. Por su parte, la intervención del notario solo puede ocurrir en el "distrito o provincia donde se encuentre ubicado el inmueble arrendado" (art. 6.4 D.L.
L777), Io que debe interpretarse en el sentido que se trata del "distrito notarial" (cuando se trata de colegio notarial de una sola provincia, como Lima), o a la "provincia geográfica" (cuando se trata de colegio notarial con varias provincias, como Callao). Esta es la única interpretación concordante con el art. 723-A LN, incorporado por el D.L. 1,232, por 1o cual, "la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados", cuando Ia diligencia se efectúe "fuera del ámbito territorial del notario", que es provincial dentro
del distrito notarial. (149)
Art. 5-B in fine de la Ley 28364, incorporado por D.L. 1196, establece
que: "Es competente el notario, o en su defecto el juez de paz letrado, de la provincia donde se encuentra ubicado el ínmueble objeto del contrato de Cl", que también se mantiene en vigor por e1 art. 723-A LN, incorporado por eI DL.1232.
Gunther Gonzales Barrón
En consecuencia, los siguientes actos quedan excluidos de la competencia territorial por razón del predio: a) escrituras públicas de actos de administración (art. 123-4 LN, en sentido contrario); b) escrituras públicas o certifrcaciones de firmas de actos de disposición o de gravamen otorgados por personas jurídicas (art. 123-A LN, en sentido contrario); c) certificaciones de firmas de actos de disposición o de gravamen otorgados por personas naturales, siempre que no se haya amparado en norma especial que permita el uso de formularios o de documentos privados, es decir, que se trate de certificaciones ordinarias regidas por la ley del notariado, exclusivamente (art. 123-ALN, en sentido contrario); d) actos de fideicomiso (art. 123-B.c LN); e) actos de arrendamiento flnanciero o arrendamiento-opción de compra, pero de régimen ordinario, y no los del D.L. 1177 (art. 723-B.d LN); f) actos de disposición o de gravamen que comprenda predios ubicados en diversas provincias o de un predio ubicado en más de una provincia (art. 1,23-B.b LN); g) actos de disposición o de gravamen mortis causa (art. 123-B.a LN).
4. ¿QUÉ
ES ACTO
DE DISPOSICION Y GRAVA-
MEN? La propiedad es un tÍtulo jurídico que constituye el fundamento de un complejo de posiciones normativas (facultades y potestades) referidas a un bien, no sujetas a límite temporal. Ese complejo comprende las libertades del uso y disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan realizar cambios en el status normativo del bien; 1o que incluye donar, vender, hipotecar, entre otros(ls.). Por tanto, se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa; ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales iimitados sobre ella, o gravándola.
(1s0)
ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípicos, Editorial Trotta,
Madrid 2006, p. 48.
Competencia territorial del notario en dctos de disposición y grauamen
El término "disponer" puede entenderse en dos sentidos: uno, amplio, por el cual los actos de disposición comprenden los de gtavamen; otro, restringido, por el que se distingue dos grupos de actos. EI art. 923 CC señala que el propietario cuenta con la potestad de disponer sobre el derecho subjetivo, pero no habla de los actos de gravamen, por lo que norma adopta la tesis amplia. Sin embargo, el art. 156 CC establece que los actos de apoderamiento para disponer y gravaÍ requieren de escritura pública, bajo sanción de nulidad, por 1o cual, en forma contradictoria, adopta Ia tesis restringida. Por su parte, el nuevo art. 40 LN, modificado por la Ley 30313, y luego superado por elart. 123-A LN, incorporado por D.L. 1232, hace la misma distinción entre "actos de disposición o de gravamen", por tanto, sin lugar a dudas acoge la tesis restringida, que en buena cuenta significa que ambos tienen naturaleza diferente, por lo que comprenden actos
distintos.
4.1 Tesis doctrinal amplia: acto de disposición El "negocio de disposición" es un concepto surgido en el Derecho a)emán, como antitético a) de "negocio de obhgación"$s1). Por tanto, e) primero abarca los actos que transfleren derechos en forma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como finalidad la generación de obligaciones. De tal suerte, la compraventa y la donación son negocios obligatorios; y el negocio reai es de disposición. Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones patrimoniaIes, empero, no es aplicable en nuestro Derecho, y casi en ningún otro inspirado en los negocios causales. En efecto, para el derecho alemán, todos los negocios traslativos (compraventa, por ejemplo) no ingresan dentro de la categoría de los de disposición, sino de los obligatorios. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a los traslativos
(1s1)
MENGONI, Luigi. 'Atto di disposizione", Editore, Milán 1964, T. XIII, p. 189.
en Enciclopedia del
Diritto, Giuffré
Guntber Gonzales Barrón inmediatos(ls2). Por el contrario, en el Derecho italiano, más próximo al nuestro, se dice que el negocio de compraventa constituye el punto de
referencia causal del efecto traslativo del derecho y,por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina Ia transferencia, si fuese e1 caso, para formar el supuesto traslativo('s'). Por tanto, si este negocio es parte del fenómeno de la transferencia, por su carácter causal, entonces parece lógico considerar que se trata de un acto de disposición. Sobre el particular, podemos indicar que los negocios de transferencia son los que trasladan todo o parte del derecho a favor de un tercero. Entre ellos se encuentra típicamente la compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio traslativo parcial); que son típicamente los actos de disposición y gravamen, según la tesis
restringida. La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre este tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado y la transmisión de un derecho patrimonial en general son negocios dispositivos; y cuyas características serían: 1a actuación sobre un derecho que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial en el sujeto que era titular. Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito jurídico y económico. Por el primero, la disposición incide sobre el derecho del que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por el segundo, el acto de disposición se considera en relación con el patrimonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destino("n).
(1s2)
Ibíd., pp. 190-191.
(15s)
Ibíd., p. 192.
(154)
BADOSA COLL, Ferrán. "EI poder de disposició en el dret civil catah. La constitució i la transmissió negocials dels drets reais", en BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALONSO CALERA, María del Carmen (Dres.). La adquisición y la transmisión de derechos rcales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial de Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 47.
Competencia territorial del notario en dctzs de disposición y grauamen
Sin embargo, es posible objetar que el requisito del perjuicio patrimonial sea un elemento típico de todos los negocios de disposición. Por tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales existe organización u ordenación del derecho. Se trata de los negocios de disposición que no representan un sacrificio económico. Es el caso de los actos de división, constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos, entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispositivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objeto{tssr.
Por su parte, el poder de disposición es ia habilitación jurídica para celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre el derecho patrimonial. El poder de disposición tiene dos componentes: objetivo y subjetivo(1so. EI primer componente (objetivo) es la "disponibilidad del derecho" o la aptitud para ser objeto del negocio de disposición, constitución y transmisión (por ejemplo, nuestro art. 7532 CC, habla de los bienes cuya enajenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad general de los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos: i) bienes fuera del comercio; ii) por virtud del propio derecho según su configuración legal; iii) por el estatuto legal de un derecho que, siendo disponible en sí mismo, está vinculado a una adquisición futura que impide en el presente los actos de disposición (reversión, fideicomiso)rr'rr. El segundo componente (subjetivo) significa que el autor del negocio tenga la habilitación de una persona determinada para realizar efr,cazmente los negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposición se refrere alámbito jurídico, y no al poder de disposición material referido al objeto del derecho. Normalmente la facultad dis-
(1ss)
Ibíd., pp. 47-42.
(1s6)
Ibíd., p. 43.
(1s7)
IbÍd., pp. 44-45.
I
Gunther Gonzales Barrón
positiva ("ordinaria") corresponde a 1a titularidad del derecho; mientras que en algunos casos la facultad está conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria"). La habilitación ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gratuitas; y la habilitación extraordinaria requiere de una fuente de creación. En algunos casos se presentan conflictos entre ellas(1s8). La facultad de disposición es general en los derechos patrimoniales, reales y de crédito; y corresponde naturalmente al titular del derecho. En caso de titularidad compartida,la facultad de disposición sobre el derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho pleno sobre e1 objeto y el correspondiente poder de disposición sobre é1. Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propiedad horizontal permite la disposición plena del edificio; o la suma de la propiedad y sus gravámenes determina Ia disposición de la propiedad plenarlssr. La inherencia de la facultad de disposición a la titularidad del derecho tiene tres consecuencias('60): i) la facultad no es suprimible por-
que atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, enrazón de limitaciones legales o exvoluntate mediante la técnica de la prohibición de disponer, cuando estas sean permitidas; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y si bien no hay norma expresa, el sistema jurídico presupone que hasta el momento de la transmisión del derecho, el transmitente conserva 1a facultad inherente a la titularidad; iii) El ejercicio de 1a facultad ordinaria es una apariencia del ejercicio del propio derecho. Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho sucesorio, de familia y también en el estrictamente patrimonial; aun-
(1s8)
Ibíd., p. 47.
(1ss)
Ibíd., pp. 48-49.
(160)
Ibíd., p. 49.
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orru d, ditpttit
que en algunos casos, mediante figuras próximas a las de un administrador de bienes o de patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al propio titular. Por el contrario, en otras hipótesis, un derecho ajeno retiene la facultad de disposición respecto de otro bien. Es el caso del ius distrahendi en los derechos reales de garantía; en los cuales el titular del derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se presenta la facultad de disposición sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho de gravamen. Es el caso típico del usufructo con facultad de disposición, reconocido en el Derecho españolttstr.
La diferencia entre 1a disponibilidad y la facultad de disposición es notoria en las limitaciones. Así pues, la falta de disponibilidad es inherente al objeto; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refrere a 1a persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación del primer elemento es excepcional, razón por Io que se tiende a identificar, erróneamente, el poder de disposición con la facultad de disposición del otorgante(162). La situación inicial de un derecho puede dar lugar a su propagación o repercusión mediante los actos de transmisión. Ello se expresa en dos reglas propias del concepto de "adquisición derivativa", tales como lanemo plus iuris (nadie puede dar más derecho del que tiene) o resoluto iure concedentis resolvitur ius accipientis (la extinción del derecho antecedente determina la extinción del derecho consecuente)(163).
4.2 Tesis doctrinal restringida: Acto de disposición El Tribunal Constitucional ha señalado que el contenido esencial la de propiedad comprende los actos de transferencia, 1o que incluye obviamente ios de adquisición y disposición, ya sea a título de dona-
(161)
Ibíd., pp. 50-51.
(162)
Ibíd., pp. 43-44.
(163)
Ibíd., p. 59.
tGunther Gonzales Barrón ción o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de 2003; Exp. No 0008-2003-AI/TC), en consecuencia, según nuestra Alta Corte, los actos de disposición son aquellos que producen 1a transferencia integral del derecho, por tanto, en ellos, el transmitente deja de ser titular, pues el derecho se trasiada en su totalidad al adquirente. También quedan comprendidos en esta hipótesis los actos de renuncia del derecho en forma voluntaria, sea con transmisión a un beneficiario, o sin el1o, pues la prerrogativa sale del patrimonio del titular. Por tanto, serán reputados actos de disposición, la compraventa, la permuta, la donación, la dación en pago, en los que se transfiera la propiedad del bien, o cuando se produzca renuncia abdicativa o liberatoria, así como cuando se transfiera algún derecho real sobre el bien, como ocurre en la transmisión de usufructo, superficie o hipoteca -en este último caso, se denomina propiamente "cesión".
En doctrina se considera que también son actos de disposición los que afectan el objeto y, con ello, el derecho, pero no ia titularidad, que sigue en manos de la misma persona, como ocurre con los actos de constitución del régimen de propiedad exclusiva o común, que modifica el régimen jurídico del objeto, o los de acumulación o independización de predios, que no cambian la titularidad pero sí alteran el carácter físico del objeto, creando nuevos derechos('6a).
(164)
PAU PEDRON, Antonio. La capacidad de los negocios sobre inmuebles, 2' edición, CRPME, Madrid 1998, p. 22, que los denomina actos con "efecto de modificación físico-jurídico". Por otro lado, existen algunos autores que dudan que los actos de constitución de propiedad horizontal, por ejemplo, puedan subsumirse en el ámbito de los de disposición o gravamen, sin embargo, finalmente asumen que debe aplicarse las normas de los negocios de disposición, "puesto que Ia nueva situación creada tiene carácter permanente y da lugar a que los bienes de cada consorciado queden sujetos a limitaciones, cargas o prohibiciones de trascendencia real": PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, comunidad ! finca registral, CRPME, Madrid 1995, p. 286.
a-
Competencia territorial del notario en dctos de disposición y grauamen
4.3 Tesis doctrinal restringida: Acto de gravamen El acto de gravamen, por el contrario, es el que constituye o transmite un derecho real de manera paIgial, en consecuencia, el sujeto transmitente conserva el derecho, mientras el adquirente recibe una parte del mismo. La necesidad de que el gravamen involucre derechos reales se justifica porque el derecho obligacional no afecta la propiedad frente a terceros, por tanto, no la "grava" o "persigue", y más bien se trata de acto de administración. Por tanto, serán reputados actos de gravamen, la constitución de hipoteca, anticresis, usufructo, superficie, servidumbre, uso o habitación, en tanto el propietario conserva el derecho, pero gravado, así como la constitución de servidumbre, uso o habitación por el usufructuario o superficiario, quienes mantienen esos derechos.
4.4
Acto de administración
La tradicional distinción entre "acto de disposición" y "acto de administración" se funda en la idea de que existen derechos que "gravan" la propiedad, o sea perjudican a los terceros, pero otros, no. Es decir,los actos que constituyen o transmiten derechos reales serán de disposición o gravamen, según que la transferencia sea total o parcial; mientras que los actos de administración serán los que involucran derechos obligacionales(16s). Los típicos actos de administración son los contratos de arrendamiento o comodato.
(16s)
En forma tradicional, se define el acto de administración como "el que tiene por finalidad Ia conservación y explotación -obtención de rendimientos- del
inmueble": PAU PEDRÓN, Antonio. La capacidad de los Op. Cit., p.22.
negocios sobre inmuebles,
Gunther Gonzales Barrón
4.5 Hipótesis dudosas
i)
OPCIÓN: es el contrato por el que el propietario del inmueble (concedente) otorga una opción a otra persona (optante), con el fin que en un determinado plazo decida ia adquisición, o no. En consecuencia, Ia opción implica que el concedente ya prestó su voluntad de enajenar, no con eficacia inmediata, sino futura, pero de 1a que no puede desligarse, pues se encuentra en situación jurídica de sujeción frente a1 optante. Por tal virtud, la opción es acto de disposición, pues contiene la voluntad preliminar, pero voluntad al frn y al cabo para disponer, por tanto, si se trata exclusivamente de contrato de opción, entonces se necesita que el acto lo otorgue el notario del lugar del predio (art. 123-A LN). Distinto es el caso del compromiso de contratar, en el cual el acto dispositivo necesita un nuevo acuerdo de voluntades, o sentencia constitutiva, por tanto, el acto preliminar no dispone todavía.
i,)
ARRENDAMIENTO-OPCIÓN: Son dos contratos coaligados, es decir, la voluntad de las partes se dirige al logro de ambos objetivos: el arrendamiento y la opción (Decreto Legislativo 1,177). Por los fundamentos expresados en el párrafo anterior, el arrendamiento-opción es acto de disposición, pero no está sometido a la restrictiva competencia territorial del notario por razón del predio (art. 143-8.c LN), salvo que se trate de contrato sujeto al D.L. 1177 (art.6.4), que sí impone la competencia por razón del predio, en concordancia con el art. 123-A LN, incorporado por ei D.L.1232.
iii) LEASING INMOBILIARIO O ARRENDAMIENTO FINANCIERO: Es un contrato financiero, por el cual el arrendador adquiere un bien inmueble a pedido del arrendatario, con el fin que se 1o procure, en principio mediante la cesión en uso del bien, pero en Ia que subyace el pago periódico del valor mismo del activo, por tanto, al final de la relación, el ejercicio de la opción, ya pactada, exige el pago de un precio meramente simbó1ico (Decreto Legislativo 1!77, concordante con el
Competencia territorial del
notaril en actos de disposición y grauamen
Decreto Legislativo 299). La diferencia entre el arrendamiento-opción y el leasing inmobiliario se encuentra en que el primero agrupa dos contratos con finalidades distintas que se ejecutan en diferentes momentos temporales: en principio, es cesión en uso, exclusivamente; luego, el ejercicio de la opción; mientras el segundo es un solo contrato, en el que Ia cesión en uso es relación simplemente instrumental con el objetivo de lograr el financiamiento para 1a adquisición del bien. Por obvias Íazones,la voluntad plasmada en el acto de leasing persigue ia enajenación del inmueble, pero que tal efecto solo se consume al final de la relación jurídica, por tanto, nuevamente se trata de acto de disposición; sin embargo, no está sometido a la restrictiva competencia territorial del notario por razón del predio cuando se trata del arrendamiento financiero general (art. 123-B.c LN), pero sí en el caso del contrato sometido al D.L. 1777 , que es norma especial, por cuya virtud, solo es competente el notario del lugar del predio para certificar el formulario respectivo, en concordancia con el art. 123-A LN, incorporado por el D.L.1232.
iu) ACTOS MODIFICATIVOS: Los actos de modificación o aclaración regulan el acto dispositivo o de gravamen, al cual se integran, por tanto, también mantienen la misma condición, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
u) ACTOS EXTINTIVOS: La misma situación que en el
caso
precedente ocurre con los actos extintivos, que implican la renuncia o la cesación de efectos de actos dispositivos o de gravamen anteriores. La pérdida del derecho que se ocasiona en acto voluntario es negocio dispositivo, pero no para crear o transmitir el derecho, sino para cesarlo.
u,) CANCELACIÓN DE HIPOTECA: Es el acto por cuya virtud el acreedor hipotecario declara su voluntad de extinguir la hipoteca, normalmente por efecto del pago de la obligación, no obstante, en muchos casos, el acto se otorga sin mencionar la causa de extinción, por lo que se le reputa negocio abstracto.
Gunther Gonzales Barrón En cualquiera de estos casos , y por los fundamentos expresados en el párrafo anterior, se le considera acto dispositivo.
yii)ACTO DE APODERAMIENTO: EI titular de intereses patrimoniales puede autorizar a otra persona que actúe en su nombre, incluso para la celebración de ventas o hipotecas, por ejemplo (art. 156 CC). Sin embargo, el poder en sí mismo no es acto dispositivo o de gravamen, pues la autorización concedida al tercero no hace disposición o enajenación efectiva alguna, sino que permite hacerla, que no es lo mismo. El acto dispositivo exige una voluntad defrnitiva, aunque futura, como ocurre con el contrato de opción, pero en el otorgamiento de poder no hay voluntad de disponer, sino mera autorización. No es 1o mismo un "hecho consumado" que un "hecho potencial". El apoderamiento es 1o segundo. En buena cuenta, el poder sirve pel4 disponer o gravay (mera potencialidad), pero no dispone ni grava. El avance logrado con Ia Ley 30313, luego mediatizado con el D. L.1232, se pierde, curiosamente, al haberse mantenido la posibilidad de otorgar poderes en lugares alejadosttssr.
5.
CONCLUSIONES ACTOS DE DISPOSICIÓN:
-
Compraventa Permuta Donación Dación en pago
(166)
Por tal motivo, en otra obra propusimos que la competencia de los notarios,
en el ámbito de los apoderamientos, se circunscriba al lugar de domicilio comprobado de los interesados, con el fin de evitar actos sorpresivos, salvo caso de fr¡erza mayor debidamente acreditada ante el notario, y susceptible de califlcación del registrador.
Competencia territorial del notario en actos de disposición y grauamen
-
Transmisión integral de usufructo
-
Constitución de régimen de propiedad exclusiva y común
Transmisión integral de superfrcie Cesión de hipoteca Cesión de rango hipotecario
Renuncia Cancelación de hipoteca
Extinción de usufructo, superficie, servidumbre, uso o habitación o
independización y copropiedad
-
Acto voluntario de acumulación o independizacíón de fincas
-
Fideicomiso(167)
Opción Arrendamiento-Opción{tetr
Arrendamiento financiero(t6e) Actos de modificación o aclaración de uno dispositivo
(167)
Pese a tratarse de acto de disposición, no obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble (art. 123-8 LN incorporado por D.L. 1232).
(168)
No obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble en el contrato ggl1elal de arrendamiento-opción (art. 123-8 LN, incorporado por D.L. 7232), pero no en el formulario del mismo contrato sometido al D.L. 1177 (art.6.4) concordante con el art. 123-A LN, en cuyo caso concreto se necesita del notario del lugar del predio. No obstante, se le exceptúa de la competencia territorial del notario por razón del inmueble en el contrato ggngral de arrendamiento financiero (art. 123-8 LN, incorporado por D.L. 1232), pero no en el formulario del mismo contrato sometido al D.L. 1177 (art.6.4), concordante con el art. 123-A LN, en cuyo caso concreto se necesita del notario del lugar del predio.
(16e)
Gunther Gonzales Barrón ACTO DE GRAVAMEN:
-
Constitución de usufructo Constitución de superficie Constitución de servidumbre Constitución de uso o habitación Constitución de hipoteca Constitución de anticresis Transmisión parcial de usufructo o superficie Actos de modificación o aclaración de uno de gravamen
ACTOS EXCLUIDOS:
-
(170)
Apoderamiento(poderes) Compromiso de contratar Arrendamiento(1?o)
Comodato
Actos de modificación o aclaración de alguno de los anteriores.
No obstante, el Decreto Legislativo N' 1177 establece que los contratos de arrendamiento, sometidos a su régimen, necesitan formularios certificados por el notario del lugar del inmueble (art. 6.4: "Es competente el notario, o en su defecto del juez de paz letrado, del distrito o provincia donde se encuentra ubicado el inmueble arrendado'), pese a que no se trata de acto de disposición o gravamen. Esta norma especial se encuentra en vigor por el art. 123-A LN, incorporado por DL. 1,232: "Asimismo la nulidad alcanza a las certificaciones de firmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados".
CAPTTULO
VII
ORGANTZACTÓN DEL NOTARIADO
7. FINALTDAD DE LA ORGANIZACION DEL NOTARIADO La organización del notariado tiene como finalidad la atención de asuntos gremiales y corporativos, así como la vigilancia e inspección en el ejercicio de la función. Para ta1 efecto, se han instituido los Colegios de Notarios por determinada circunscripción (análoga a 1os distritos judiciales) y el Consejo del Notariado, órgano dependiente del Ministerio de Justicia. Así, pues, el notariado, en su calidad de servicio público en beneficio de la seguridad jurídica de la comunidad, no puede quedar librado a 1a buena fe de cada notario individual, y por ello la ley establece un complejo sistema de organización que atienda los requerimientos de desarrollo corporativo y de vigilancia de la relevante función social que cumple.
2.
COLEGIACIÓN OBLIGATORTA
E1 notario solo puede ejercer la función luego de 1a colegiación forzosa en el Colegio que le corresponda (art. 13 LN). La idea es someter al notario a 1a potestad de un órgano superior a é1, que pueda decidir sobre la correcta marcha del notariado, y asimismo goce de los beneficios de la corporación gremial. Dentro de este contexto, se considera "distrito notarial", la demarcación territorial de la República en la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios (art. 127 LN). Estas demarcaciones territoriales coinciden, normalmente, con aquellas que corresponden a 1os distritos judiciales del Poder Judi-
Gunther Gonzales Barrón
cial. El origen de esta identidad geográfrca se encuentra en que, por tradición histórica, el notariado era objeto de vigilancia por parte del Poder Judicial, por lo que resultaba necesario que existiera coincidencia territorial entre el fiscalizador y el fiscalizado. Actualmente, ello no ocurre así, pues el Poder Judicial y el notariado se han separado en forma absoluta (desde el D.L. 22634 de 7979, y conservado así por la actual ley del notariado), pero la tradición de los "distritos notariales" subsiste, tal como fueron configurados.
3. COLEGIOS
DE NOTARIOS
Los Colegios de Notarios, que se instituyen en cada distrito notarial, son personas jurídicas de derecho público (art.129 LN, modificado por D.L. L232), "cuyo funcionamiento se rige por estatuto que deberá ceñirse a la presente ley y su reglamento", lo que descarta la versión original de la norma que se refería a un "estatuto único", pero que fue objeto de interpretación por el fundamento jurídico 41 dela sTC N" 00009-2009-PI/TC: "Cada colegio profesionaT goza de autonomía, no habiendo establecido nuestra Norma Suprema que Ia unión o junta de determinados colegios profesionales es la que debe gozar de autonomía, de modo que no cabe distinguir allí donde la propia Constitución no 1o ha hecho. Cada colegio profesional goza de autonomía y en tanto órgano autónomo debe autoorganizarse mediante su propio estatuto. Si existe colegio profesional en el ámbito nacional, regional o departamental, eIlo dependería de la norma infraconstitucional de creación, pero en tanto colegio profesional reconocido como uno de ellos posee autonomía administrativa, económica y
normativa".
Nótese que el nuevo art.729 se ha adecuado a la citada sentencia, por 1o que se elimina el estatuto único, por tanto, cada Colegio aprobará el suyo propio, en virtud de su autonomía normativa, pero no autarquía, por lo cual dicho estatuto "deberá ceñirse a la presente ley y su reglamento". No obstante, para evitar abusos y arbitrariedades, debió establecerse la imperativa aprobación del estatuto por el Consejo del Notario, con el fin de velar por el principio de legalidad,
Organización
de
I notariado
pero con el oportuno control judicial, pero hoy eso no existe; por tanto, es de esperar que muchos Colegios aprueben el estatuto que más 1es convenga, sin evaluación alguna.
Los Colegios de notarios, en el ámbito gremial y corporativo, cuentan con importantes atribuciones, como promover 1a efrcacia de los servicios notariales, ilevar un registro de sus miembros, convocar a concurso público cuando haya vacantes, absolver consultas y emitir informes que le soliciten los Poderes Públicos y sus miembros, autorizar las vacaciones y licencias, administrar los archivos del notario cesado, entre otras que se detallan en el art. 130 LN, modifrcado por el D.L. 1232. El nuevo art. 130 presenta las siguientes reformas:
El registro administrativo de notarios es llevado por cada Colegio de notarios, pero ahora, de forma terminante, se establece que la información "debe ser remitida al Consejo de1 Notariado para su incorporación al Registro Nacional de Notarios, bajo responsabilidad de los miembros de la junta directiva del Colegio de notarios" (inciso e). Colegio autoriza el traslado de un notario a una provincia del mismo distrito notarial (cuando este comprenda varias provincias) con el objeto de autorizar instrumentos, en los casos de vacancia o ausencia de notario. Pero ahora, "si dicho traslado no se atttoríza dentro del plazo de 15 días contados a partir de producida la vacancia o ausencia, el Consejo del Notariado 1o dispone con conocimiento del Colegio de notarios correspondiente" (inciso m). E1
"Remitir al Consejo del Notariado, en Ia periodicidad y laforma que disponga la presidencia de dicho consejo, la información referida a las denuncias y procedimientos disciplinarios iniciados contra los miembros de su orden, en el ejercicio de ia función notarial" (inciso t).
Gunther Gonzales Barrón
-
"Cumplir y hacer de las disposiciones del Consejo del Notariado, bajo responsabilidad de los miembros de la junta directiva".
-
Reordenamiento cosmético de los incisos g), h) e i), respecto a los estándares mínimos para la infraestructura física y tecnológica de Ios oficios notariales, así como la generación de una interconexión telemática entre los notarios.
El Colegio de notarios cuenta con los siguientes órganos: asamblea general, junta directiva y tribunal de honor (art. 131 y 132 LN, modificado por D.L. 1232). La asamblea general es conformada por todos los notarios miembros del colegio, que constituye el órgano supremo y sus atribuciones
se establecen en el estatuto (art. 131 LN). Es el órgano de deliberación, que se reúne periódicamente para resolver los asuntos más relevantes de la marcha institucional del colegio, incluyendo la elección de la directiva o de los miembros del tribunal de honor, así como la adquisición y venta de inmuebles. La junta directiva es el órgano administrativo y de gestión, de ca.rácter permanente. El Colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, ñscal, secretario y tesorero, aunque adicionalmente puede establecerse los cargos de vicedecano y vocales (art.732 LN, modificado por D.L.1232). La junta es elegida en asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años, ai igual que el tribunal de honor (art. 133 LN, modificado por D.L.7232).
Ei tribunal de honor "se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia", en contra de los miembros del colegio respectivo (art.132 LN, modificado por D.L.1232). Los ingresos de los colegios son: a) Las cuotas y contribuciones que se establezcan conforme a su estatut, b) Las donaciones,legados,
t-O rgan izaci
ó
n
de
I
no
tariado
tributos y subvenciones que se constituyan a su favor, c) Los provenientes de Ia autorizacíón y certificación de documentos en ejercicio de las funciones establecidas en los arts. 61, 62y 89 LN (art. 134 LN). Los Colegios de Notarios vigilan directamente a sus miembros por el cumplimiento de las normas que regulen la función, además velan por el decoro profesional y el cumplimiento del Código de Ética del Notariado Peruano; asimismo aplican las sanciones de Iey, y declaran el cese por el no inicio de funciones, por abandono del cargo o por pérdida de las cualidades de acceso, entre otras atribuciones. De acuerdo con el art.747 LN, no existen otros órganos que tengan competencia en 1a inspección y vigilancia del notariado, 1o que se ratifica por e1 principio de legalidad que rige las potestades de cada
entidad pública en el Derecho administrativo. Sin embargo, y en forma por demás insólita, se han conocido casos en los que un Colegio de Abogados pretendió llevar a cabo la vigilancia de la actuación notarial, aduciendo que este "también es abogado". Esta insostenible postura se refuta de la siguiente forma: a) El cargo de notario tiene como requisitos de acceso e1 ser abogado, pero eso no significa que Ia actuación funcional de un notario sea la misma que realiza un abogado; se trata, por tanto, de dos actividades distintos; b) La ley señala claramente cuáles son los órganos encargados de la disciplina notarial, y sería absurdo que dos entidades distintas tengan competencia sobre 1o mismo, con la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias; pues, en tal caso: ¿dónde quedaría el principio constitucional denonbis ínídem?; c) La atribución de un Colegio de Abogados, respecto de todos los actos de sus miembros, haría que este órgano tenga competencia para fi.scalízar a los jueces, a los parlamentarios, a los alcaldes, a los docentes universitarios, y hasta al vendedor de una tienda, solo por el hecho de que todos ellos "son abogados",lo que obviamente es inaceptable, además de absurdo. Con respecto a la función de inspección y vigilancia, debe tenerse en cuenta que esta se ejerce no solo cuando se ha tomado conocimiento de alguna presunta irregularidad en el desempeño de la función
Gunther Gonzales Barrón
notarial, sino que la vigilancia es continua, sin necesidad de denuncia. Así, pues, 1os Colegios de Notarios tienen la función de establecer el régimen de visitas de inspección ordinaria y extraordinaria de los oficios notariales de su competencia (art. 130-k LN, modificado por D.L.7232). Las visitas de inspección consisten en la revisión anual que se hace de 1os registros, índices y archivos de cada notario a fin de vigilar el buen cumplimiento de la función notarial. Estas visitas se llevan a cabo por intermedio de Comisiones de tres notarios que se encargan de la revisión del oficio de otros notarios. Es un sistema preventivo de fiscalización interna, que se actúa regularmente y sin denuncia, Ia misma que es realizada entre sí por los miembros dei Colegio notarial. Excepcionalmente, se puede disponer una visita extraordinaria, 1o cual implica que fuera de la visita anual (ordinaria) es posible que se proceda la revisión de registros y archivos de un notario, lo que puede acontecer cuando se presenten serias dudas o constantes denuncias respecto de la actuación de un notario.
4.
IUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTARIOS DEL PERU
Los Colegios de Notarios son numerosos, por lo que la práctica obligó a constituir un órgano superior con eIfin exclusivo de cooperación, y no de imperio o supremacía, Io que llevó a instituir, de manera oficial, a la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, cuya función es coordinar acciones en el orden interno (léase bien: "coordinar", y no "obligar") y ejercer la representación del notariado a nivel internacional (art. 135 LN). La Junta de Decanos "orientará su acción al cumplimiento de los fines institucionales, promoverá Ia realización de certámenes nacionales e internacionales, para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar pubiicaciones orientadas a sus frnes, además de cumplir las funciones que la ley, reglamentos y su estatuto le asigne" (art. 138 LN).
Organización
de
I notariado
La Junta de Decanos, a diferencia de los Colegios de notarios, no cuenta con personería jurídica, pues la 1ey no se la ha atribuido, y se integra por todos los decanos de los Colegios Notariales; tiene su sede en Lima y se rige por el Estatuto aprobado por D.S. 007-97-JUS. Según la STC N' 00009-2009-PI/TC, la unión de colegios no se encuentra protegida por ia Constitución (fundamento jurídico N' 41), por tanto, carece de autonomía, por 1o que el legislador puede decidir su auto-or ganizacíón mediante la aprobación de1 e statuto. El consejo directivo de la Junta estará compuesto por un presidente, tres vicepresidentes, elegidos entre los decanos del norte, centro y sur de Ia república, un secretario y un tesorero. La presidencia recae, ahora, en el decano del Colegio con mayor número de agremiados (art. L37 LN, modificado por D.L.1,232), 1o que hace que, sin elección, la presidencia recaiga siempre en el decano de Lima. Los ingresos de la Junta son: a) las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto, b) las donaciones, legados, tributos y subvenciones que se constituyan a su favor, c) los ingresos por certificación de firma de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones (art. 139 LN).
5.
CONSEJO DEL NOTARIADO
El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado (art. 140 LN). Se rige por las disposiciones de la ley del notariado y su reglamento. Entre sus principales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los Colegios de notarios respecto del cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y normas para e1 mejor desenvolvimiento de 1a función notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección por parte de los Colegios de Notarios, decidir la provisión de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los Colegios de notarios, absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos y las Juntas Directivas de los Colegios, conocer de las quejas formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los Colegios,
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llevar un registro actualizado de Juntas Directivas, llevar un registro nacional de notarios, impartir directivas para el mejor desempeño de la función, entre otras (art. 142 LN, modificado por D.L. 1232). El nuevo art. L42 presenta las siguientes reformas:
'
-
En lugar de realizar visitas opinadas o inopinadas en los oficios notariales, sin mayor sujeción a regias previsibles, lo que implica arbitrariedad, en cambio, ahora, se "establece la polÍ: tica de inspecciones opinadas e inopinadas a los ofrcios notariales y colegios de notarios" (inciso f).
-
"Supervisar la utilización del papel seriado y del papel notarial que administran los colegios de notarios" (inciso p), 1o que se encuentra en concordancia.
-
La más importante modificación consiste en dotarle carácter orgánico al Presidente del Consejo del Notariado, que ahora tiene atribuciones propias, diferentes al colegiado, con Io cual se le dota de protagonismo y ejecutividad, que antes no siempre tenía. EI art. 1,42-A LN, incorporado por el D.L. 1232, establece que el presidente propone el plan de trabajo anual de vigilancia del notariado, planifica y dispone la supervisión de colegios y de notarios, planifica y dispone las inspecciones opinadas e inopinadas, entre otras.
EI Consejo del Notariado se compone de cinco miembros: a) EI Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; b) El Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue; c) El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue; d) El Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su consejo directivo a quien delegue; e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien delegue (art.747 LN). Existe un Secretario Técnico, que es funcionario del Ministerio de Justicia, corrvoz pero sin voto. Las funciones de este Secretario están detalladas en el art. 58 del reglamento, y se centra en cuestiones de trámite
O
rgan izac
ió
n
de
I
no
tariado
de documentos y recursos, preparar Ia agenda de cada sesión del Consejo, proyectar las resoluciones de 1a entidad, llevar el libro de actas de las sesiones, organizar el registro nacional de
notarios, entre otras.
Los ingresos del Consejo del Notariado provienen de los que generen por sí mismo (por ejemplo: capacitaciones o publicaciones), las donaciones, legados y subvenciones que se constituyan a su favor, y los recursos que el Estado 1es asigne (art.1,43 LN). Los incisos b) y c) quedaron derogados por la STC N' 00009-2009-PI-TC, en cuanto se refería al 25To del precio de venta del papel seriado y el 30% de 1o recaudado por los Colegios de notarios, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial. No obstante, el argumento del Tribunal fue muy pobre(rzrr, básicamente centrado en que los Colegios profesionales gozan de autonomía económica, sin embargo, e1lo no significa inmunidad para contribuir con los gastos públicos, máxime, cuando en realidad solo se trata de financiar la actividad contralora por parte de quienes son los propios sujetos controlados. Una ñnalidad perfectamente razonable y lícita; además, frecuente en otras actividades
11zrr
Exp. N" 00009-2009-PI/TC y acumulados: "35. Dada la importancia otorgada por la Norma Fundamental (artículo 20o) a la autonomÍa de los colegios
profesionales, el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la inconstitucionalidad de los incisos b) y .) del artículo 143' del Decreto Legislativo No 1049, todavez que dichas disposiciones afectan la autonomía económica de los colegios profesionales de notarios, en la medida que dicha autonomÍa les permite a las mencionadas instituciones determinar sus ingresos propios y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar
parte de sus ingresos y su destino, de modo que no se les puede obligar a entregar parte de sus ingresos a un ente estatal, como es e1 Consejo del Notariado, que conforme el artículo 140o del mismo cuerpo normativo , salvo cuando exista una causa suficientemente justificada (amparada en Ia protección de un determinado bien constitucional), la determinación específica del destino de tales ingresos y un estudio escrupuloso sobre la proporcionalidad del monto a ser sufragado, exigencias que no se han cumplido án el presente caso. El Estado no puede compeler a los ciudadanos el pago de determinados aportes sin justificar la razón del mismo, su destino o la proporcionalidad del monto de los aportes, entre otras exigencias".
Gunther Gonzales Barrón
profesionales o económicas, especialmente reguladas o fiscalizadas, máxime cuando la acción notarial es un servicio público delegado a particulares.
Normalmente, el Consejo ejerce la función de inspección y vigilancia del notariado a través de los recursos que conoce en vía de apelación de los procedimientos disciplinarios iniciados por los Colegios de Notarios. Sin embargo, puede ocurrir que un interesado presente su queja o denuncia directamente en el Consejo, ante lo cual este normalmente corre traslado al Colegio Notarial respectivo a fin que haga las indagaciones preliminares del caso; aunque, excepcionalmente, el Consejo del Notariado puede intervenir en forma directa en la vigilancia de un notario (art.1,42-9 LN, modificado por D.L. 1,232). Esta potestad de intervención se ha utilizado en pocas ocasiones, pues produce un problema práctico: si el Consejo del Notariado actúa como primera instancia en la fiscalizacíón de un notario, ¿qué órgano sería la segunda instancia? En realidad, consideramos que la norma ha pretendido señalar que la intervención directa del Consejo se refiere exclusivamente a la visita de inspección realizada por uno de sus miembros, de la cual se levanta un acta y se remite al Colegio de Notarios en el caso de alguna presunta infracción, a fin que se inicie la investigación. El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce Ia supervisión del notariado (art. L40 LN), en el orden preventivo y sancionador, así como en la conducción de distintos aspectos de la vida notarial, tales como la llevanza de un registro administrativo de notarios con flnes de inspección y vigilancia; solicitar u ordenar, según sea el caso, la convocatoria en concursos de acceso a 1a función notarial; participar en los mismos concursos; organízar cursos o seminarios de perfeccionamiento notarial; aprobar directivas, etc. El Consejo puede revisar la legalidad, en vía de apelación, de algunas de las decisiones gremiaies o corporativas de los Colegios de Notarios, que se refleran a Ia supervisión de la función notarial (art. 1,42-9 LN, modifrcado por D.L. 1,232).
Organización del notariado
Elart. 147 LN establece que la disciplina del notariado compete a los Tribunales de Honor de los Colegios de Notarios y al Consejo del Notariado, siendo su ámbito ei de la responsabilidad disciplinaria, más no civil o penal. Las decisiones del Consejo del Notariado que afecten un interés particular, específicamente las sanciones a notarios, son inmediatamente ejecutables, aunque revisables en vía judicial a través dei proceso contencioso administrativo.
CAPTTUTO
VIII
PROCED TMIENTO DI SC IPLINARIO Y CESE DEL NOTARIO
I.
LA IMPORTI.NCIA DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS SAN CIONADORES O DISCI PLINARIOS
El proceso es el instrumento para dilucidar derechos o intereses contrapuestos. Quiérase o no, es el mecanismo jurídico más elaborado para tratar de alcanzar 1a justicia, por 1o cual se establece un conjunto de garantías institucionales que coadyuvan a dicho propósito. El proceso. por tanto. es el medio que trata de lograr el fin de la jll§[ig[¿trzz¡.
Pero, ¿cuáles son esas garantías esenciales que delinean el debido
proceso? La primera garantía es la dialéctica (tesis, antítesis, síntesis), es decir, el proceso reúne a dos partes que se enfrentan en igualdad de condiciones ("de armas") para contraponer sus posiciones, argumentos y pruebas, 1o cual facilita alcanzar 1a verdad, pues oír una sola versión, sin contrastación, es el camino más simple para equivocarse. Esta garantía presupone varias condiciones: derecho a ser informado de la pretensión ajena o de la imputación, contar con tiempo y medios sufrcientes para preparar una defensa adecuada, ser oído en audiencia o en cada alegación de la parte contraria.
(172)
TARUFFO, Michele. "Ideas para una teoría de la decisión justa", en Sobre las fronteras de la justicia. Escritos sobre la justicia civil, Editoríal Temis, Bogota 2006, traducción de Beatríz Quinteros, p. 203.
Guntlter Gonzales Barrón La segunda garantía es contar con un procedimiento sometido a reglas públicas, preestablecidas, ciertas, que se inspiren en la igualdad y contradicción.
La tercera garantía es contar con un tribunal imparcial, pues de nada vale la dialéctica si el resultado ya está preparado de antemano, "conversado", 10 cual implicaría que la bilateralidad y confrontación de ideas y posiciones sea una burla, pues diga lo que diga una de las partes, nada cambia. La cuarta garantía es que la decisión sea motivada en forma suficiente, adecuada, racional, conforme a los hechos y el derecho; es decir, que
la autoridad o el juez expresen los argumentos que justifican la decisión.
La quinta garantía es que la decisión del tribunal sea susceptible de revisión por una instancia superior, con 1o cual se pueda corregir el eventual error cometido.
En suma, el proceso judicial es un instrumento de justicia, que permite confrontar posiciones en forma igualitaria, civilizada, racional, con reglas claras, que luego de escuchadas ambas partes, exige que el juez (imparcial) emita una decisión argumentada que, no obstante, puede ser revisada. Nótese, pues, que las garantías institucionales del proceso tratan de alcanzar la verdad y 1a solución justa de la controversia, y aunque siempre es posible el error, sin embargo, este trata de minimizarse. Por tanto, el debido proceso no es un simple tema procesal o formalista de1 que se pueda prescindir tan fácilmente, pues la justicia necesita conocer la verdad, y el instrumento para ello son las reglas del debido proceso. Si falla esto último, entonces existe el grave riesgo de que Ia decisión jurídica sea incorrecta, pues no se permite conocer los hechos dentro de ciertos márgenes de razonabilidad, legalidad y dialéctica. Sin verdad no ha]¡ justicia. El linchamiento mediático, por voluntad popular o por presión política es contradictorio con la idea de un juzgamiento imparcial y justo, pues Ia deliberación se convertiría en absolutamente subjetiva.
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notario
La importancia del debido proceso es tal que todos los catálogos de derechos humanos lo incluyen, y como no podía ser de otra manera la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo prevé en forma expresa en art. 8, sobre Garantías Judiciales: "8.1 Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
8.2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso. toda persona tiene derecho. con plena igualdad. alas siguientes sarantías mínimas:
() b) comunícación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesíón al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paración de su defensa;
() f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
(
)".
importante recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene un numeroso grupo de sentencias en las que ha ido perfilando el concepto del debido proceso hasta fijar algunos elemenEs
tos de esencia(l?3):
(173)
ACOSTA ALVARDO, Paola Andrea. "El derecho de acceso a la justicia como
norma de ius cogens según la jurisprudencia interamericana", en W.AA. Apuntes sobre el Sistema lnteramericano, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, pp. 20-27.
Gunther Gonzales Barrón
un recurso efectivo para la protección de ios derechos humanos.
a) Derecho a
b) Derecho a un tribunal independiente e imparcial. c) Derecho a ser
informado de la imputación.
d) Derecho a ser citado. e) Derecho a preparar
una defensa en condiciones eñcaces y de
igualdad.
f) Derecho
a ser oído, en el caso que se
dilucide derechos o inte-
reses de la persona. o) Derecho a obtener una solución en elplazo razonable.
2)/
Toda persona, por esa sola circunstancia, a tono con su inalienable dignidad, tiene derecho a conocer los fundamentos y pruebas de la imputación mediante una citación adecuada y suficiente, a preparar su defensa, a contar con los elementos instrumentales que le permitan una defensa efi.caz, a ser oída cuando se dilucida un derecho o interés suyo, y, flnalmente, a recibir una respuesta motivada por un tribunal independiente dentro de un plazo razonable. Lo contrario supone que no se cumple el ideal de proceso justo que se manifiesta en la igualdad de armas, que permite Ia bilateralidad y la contradicción. La importancia transversal del debido proceso, que comprende toda actuación en la que se dilucide directa o indirectamente los derechos de las personas, con el ánimo de alcanzar la verdad, trae como consecuencia que tal derecho sea exigible en todo ámbito jurídico, y no solo en el judicial, conforme se deduce del propio art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando se refiere a los procesos de determinación de derechos y obligaciones "de cualquier carácter";por tanto, el debido proceso debe respetarse y garantizarse en sede administrativa, parlamentaria e incluso en el ámbito privado.
Procedimiento disciplinario y
cese
del notario
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha asumido este criterio en la importante sentencia del 31 de enero de 2001, "caso Tribunal Constitucional vs. Perú": "68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una. situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto alas demás personas. Es así, ilícita, toda forma de ejercicío de poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues este no solo presupone la actuación de la autoridad con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.
69. Si bien el artículo B de la Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su aplicación no se limíta a los recursos judiciales en sentído estricto, sino "el conjunto de requisitos que deben observarse enlas instancias procesales" a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente
ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar
sus de-
rechos".
Las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirven para interpretar ios derechos y libertades constitucionales, conforme la cuarta disposición frnal y transitoria de Ia Constitución de 1993; asimismo Io ha reconocido en forma reiterada por el Tribunal Constitucional (STC N" 3741-2004-AA/TC, fundamento jurídico 49; N' 1333-2006-PA/TC, fundamento jurídico N" 11; N" 411,9-2005-PA/TC, fundamento jurídico N" 37), por tanto, el debido proceso constituye derecho fundamental y transversal a todo el ordenamiento jurídic6{t24.
No obstante, vale hacer una atingencia: en el caso de las asociaciones privadas, Ios reglamentos de actuación de los órganos Io aprueban los mismos asociados, en consecuencia, ellos mismos pueden interpretar esas normas, bajo el principio de razonabilidad. Por tanto, si bien el debido proceso nunca es renunciable, sin embargo, cabe que la tipicidad de las infracciones, prevista en acuerdo voluntario, asÍ como la subsunción de los
Gunther Gonzales Barrón
2. DEBERES Y RESPONSABILIDAD
DISCIPLINA-
RIA DEL NOTARIO El notario cumple una relevante función social en cuanto se le ha delegado la misión de intervenir en distintos actos privados de connotación jurídica, con la finalidad de tutelar el consentimiento libre e informado, comprobar hechos con fe pública y emitir decisiones jurídicas de reconocimiento de derechos. En tal contexto, la actividad notarial se encuentra sometida múltiples deberes que pueden clasiflcarse de la siguiente forma:
-
-
a
Sustanciales vinculados con las personas: verificar la identidad de los otorgantes, la libertad, la voluntad libre, la capacidad. Sustanciales vinculados con el acto: control de legalidad de 1as cIáusulas y condiciones de1 acto, adecuación del tipo contractual, comprobación del pago en medios bancarios. Formales de garantía instrumental: el texto no puede ser alterado o enmendado, los espacios en blanco deben interlinearse,los errores deben salvarse, el instrumento debe constar en papel seriado de garantía, entre otros.
Formales de redacción instrumental: respetar la estructura de1 instrumento, consignar las menciones necesarias, escribir con lenguaje claro y directo, etc. Formales de procedimiento: la escritura se basa en una previa minuta autorizada por letrado, que se extiende luego de1
hechos pueda ser interpretado dentro de ciertos cánones por los propios asociados. En efecto, si la norma acordada por la asociación es autónoma (los sujetos que aprueban la norma y los que están obligados a su cumplimiento son los mismos), entonces cabe que sus miembros interpreten Ia norma privada, reiteramos, dentro de 1o razonable. Distinto es el caso de las normas heterónomas (estatales), que al expandirse a terceros (ciudadanos que no la aprobaron), hace que Ia interpretación auténtica no sea determinante, pues dichos terceros pueden invocar legítimamente una comprensión distinta del texto. Sobre este tema, la Primera Sala Civil ha emitido una sentencia recaÍda en el expediente N' 07820'2072, que puede consultarse en Ia web: www. gunthergonzalesb. com
Procedimiento disciplinario
-
3.
I
cese
del notario
cumplimiento de 1os requisitos legales, así como el procedimiento en asuntos no contenciosos, entre otros. Formales de comprobación de actos o hechos complementarios: verificación de tributos, seguros, etc.
PROCEDTMIENTO DISCIPLINARIO NOTARIAL:
FINALIDAD La función notarial es un poderoso mecanismo para que los particulares puedan contratar y proteger sus derechos con seguridad, sin necesidad de acudir a procesos contenciosos o burocráticos, el mismo que ha sido encargado a un cuerpo profesional-funcionarial (notarial) que debe respestar estrictamente los deberes sustanciales y formales impuestos por la ley, por 1o que se hace necesario establecer un rígido sistema de responsabilidad que incentive el adecuado ejercicio de la función.
En tal sentido, el régimen disciplinario del notariado tiene como finalidad que la función notarial se ejerza en base a los principios de defensa del bien común, seguridad jurídica en la contratación y tráfico jurídico, veracidad de los hechos, eflciencia del servicio y respeto por la legalidad (art. 63 de1 reglamento).
4.
GARANTÍNS OTT PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO NOTARTAL
El procedimiento disciplinario notarial tiene la frnalidad de evaluar la actividad de los notarios en el ejercicio de sus funciones, 1o que eventualmente signifi carála imposición de las sanciones respectivas, con respeto del debido proceso(17'.
(1?s)
El antiguo procedimiento disciplinario que rigió durante el D.L. 26002 (vigente hasta junio de 2008, hasta el actual D.L. 1049, ahora modificado por el D.L. 7232) era claramente deficiente, pues la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del notario Io era la junta directiva o Ia asamblea general del Colegio de notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traÍa como consecuencia que
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El art. 148 LN establece las garantías de1 procedimiento disciplinario, entre los que se cuenta, "el derecho de defensa del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho".
Las garantías generales del procedimiento sancionador también son directamente aplicables en el ámbito notarial, tales como la taxatividad de infracciones, legalidad de sanciones, presunción de inocencia, razonabilidad y graduación de la sanción, responsabilidad objetiva, non bis in ídem (prohibición de Ia doble sanción por el mismo hecho), derecho de defensa, derecho a probar, motivación de la decisión, prescripción general a los cuatro años y retroactividad benigna (arts. 229 y 230 Ley 27444). Por 1o demás, téngase en cuenta que los procedimientos especiales, como el notarial, no pueden establecer condiciones desventajosas a 1os administrados en relación a los que establece la Ley 27444 (art.229). Es una importante disposición en orden a la coherencia del sistema jurídico y al garantismo mínimo que se dispensa a todo administrado, con independencia del procedimiento concreto.
Ia asamblea general actuara imperfectamente como "jurado", pues si bien había un grupo de personas -notarios- reunidos para votar a mano alzada sobre Ia sanción o no de un colega, sin embargo, ante ella no se valoraba ni discutía Ia prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto se podía imponer una sanción sin debate probatorio ¡ peor todavÍa, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable, salvo la mera remisión al informe del frscal de la junta directiva. Siendo así, el D.L. 1049 estableció un sistema garantista, por el cual la primera instancia
del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de Honor (art. 132 LN).
Procedimiento disciplinario y
5.
cese
del notario
INFRACCIONES DISCTPLINARIAS
principio de legalidad, integrante del debido proceso, exige un catálogo taxativo de infracciones o faltas. La ley del notariado, en su versión original (art. L49), contenía un pobre e incompleto listado de esas infracciones, 1o que en su momento fue suplido por el reglamento, sin embargo, el reciente D.L. 1232ha optado por una solución más garantista, por 1o que las faltas se trasladan del reglamento, y ahora se tipifican fundamentalmente a una norma con rango de ley. Algunas son reiteraciones de la tipificación reglamentaria, pero otras constituyen novedad absoluta. El
EI nuevo art. L49 establece que: "Las infracciones disciplinarias se clasifican en muy graves, graves y leves, las cuales serán sancionadas conforme a lo previsto en el artículo 150 de la presente ley".
5.1 Infracciones muy graves El art. L49-A, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones muy graves:
-
digital, así como el incumplimiento de la obligación de custodia, o la omisión de denunciar la pérdida que ponga en riesgo el secreto propio de la ñrma digital (inciso b). La reforma legal pretende evitar el fraude inmobiliario, entre otras medidas, con la interconexión telemática entre notarios y registros, por 1o que se necesita asegurar 1a observancia de las reglas referentes a la frrma digital.
-
La percepción o la simple soiicitud de honorarios u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares (inciso c). En realidad, la actuación contraria a la ley es, ya, una falta, por 1o que, en este caso, cuando además se ha producido pago de honorarios adicionales, o mejor dicho, "dádivas ilícitas",
El uso indebido de la firma
entonces habrá concurso de infracciones.
-
Declaraciones o juicios dolosamente falsos, esto es, que no guarden relación con la realidad. La norma hace una correcta
Gunther Gonzales Barrón
distinción entre las diversas actividades del notario, pues una cosa es la declaración que atesta un hecho percibido directamente por los sentidos (fe de conocimiento de una persona, por ejemplo), mientras en el juicio se produce una apreciación personal emanada de la diligencia y competencia profesional, pero sin que pueda asegurarse Ia verdad (juicio de capacidad, por ejemplo) (inciso d).
-
Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar (inciso e). En verdad, debió considerarse, no solo el dolo, sino también la culpa grave del notario que no pudo, o no quiso, consultar sus propios índices o libros auxiliares.
-
Destruir dolosamente un instrumento notarial (inciso f). Lo que puede ocurrir con el fin de ocultar otra falta (errada identificación de un otorgante) o un delito (falsificación). Esta infracción administrativa constituye, además, delito contra la fe pública.
-
Tener más de un oficio notarial (inciso d. ¡" actuación del notario se realiza en local único, sin sucursales, pues se presupone que Ia actividad desplegada es personalísima, por tanto, la existencia de dos o más oficios implica, per se, una grave infracción que niega la fe pública, pues no se puede comprobar un hecho sin haber sido testigo directo del mismo.
-
La falta de cierre o Ia reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar (inciso h). Esta situación implica un desacato inaceptable que obviamente es falta muy grave, pero que sí justifica Ia sanción de destitución, pues si el notario incumple la ley, siendo el primer obligado a cumplirla, entonces poco podría esperarse de su conducta futura.
-
Ejercer función en asuntos no contenciosos que escapen a la competencia del notario (inciso i). Por ejemplo: declarar la prescripción adquisitiva o la rectificación de área de pre_dis§ rurales, o declarar el título supletorio de predios inscritos.
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notdrio
Extender traslados instrumentales con datos adulterados o de actos inexistentes (inciso j). Esto comprende a los testimonios, partes y boletas, pero no a la copia simple, que no garantizala certeza. La embriaguez habitual y el consumo reiterado de sustancias que generan dependencia (inciso k). En realidad no se trata de falta en e1 ejercicio de la función, sino de acción infractora contra la conducta que debe predicarse en todo notario. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al momento de otorgar el instrumento (inciso 1). En este caso basta la culpa grave al enjuiciar la capacidad del otorgante, aunque erradamente se habla de "dar fe", mientras que el inciso d) se refiere a declaraciones o juicios notariales falsos, que se originan en dolo.
Incumplir dolosamente, y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función, sea de origen legal, reglamentario o estatutario (incisos m - rttzsr). En este caso, la magnitud de Ia falta se determina por una cuestión subjetiva (dolo), así como por una cuestión objetiva (daño o perjuicio concreto al otorgante o tercero). Deberán probarse ambos extremos para que la infracción sea considerada muy grave. Cuando el notario dé fe de Ia identidad de los comparecientes sin haber seguido los procedimientos del art. 55-d LN, pues, en esos casos, actúa bajo su responsabilidad (inciso n). Por ejemplo, el notario señala que conoce aI compareciente, por 1o que no exige la verificación biométrica, sin embargo, se equivoca y esa persona no es Ia que dice ser.
(176)
Sin dudas, constituye un error material que una hipótesis idéntica se haya previsto en dos incisos diferentes: "m" y "r"
Gunther Gonzales Barrón Desempeñar cargos o labores para las que está prohibido, según la ley (inciso o), como ocurre con 1os cargos de la administración pública, que son incompatibles con la función notarial, salvo excepciones, como el de Ministro de Estado. Ejercer la abogacía, salvo los casos permitidos, en causa propia (inciso p). Delegar en forma total o parcial sus funciones (inciso q), pues la actividad del notario se basa en la percepción directa por sus sentidos, sin que se admita la delegación a terceros. Las demás infracciones muy graves aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso s), con lo cual se da cobertura legal a la tipificación infra-legal, 1o que está permitido por la Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado, luego de 1a sentencia de acción popular, ya co-
mentada.
5.2 Infracciones graves El art. 749-8, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones graves:
Ejercer la función fuera del ámbito territorial de su competencia (inciso b),1o que incluye la actividad del notario en 1ugar extraño a su provincia, sea para recibir el consentimiento de las partes, sea cuando e1 acto de disposición o gravamen recae sobre un bien inmueble localizado en lugar distinto a la provincia del notario (arts. L23-A y 123-B LN, incorporado por D.L. 1232), o cuando el procedimiento notarial de la Ley 27L57 versa también sobre inmueble ajeno a esa provincia. En realidad, debió considerarse infracción muy grave, pues el notario, fuera de su ámbito de competencia territorial, no es notario, por lo que está usurpando una función que no le corresponde.
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notario
-
Cobrar al usuario una suma adicional al costo del servicio, que permite la identificación de 1as personas, proporcionado por RENIEC (inciso c). Es una cuestión de mínima importancia, por 1o que es inaudito haber equiparado este incumplimiento con circunstancias graves como las del ejercicio fuera de la competencia territorial, comentado en el acápite anterior.
-
No devolver al usuario el monto en exceso que haya adelantado con e1frn de solventar las tasas registrales (inciso d). Por 1o antes dicho, no es razonable que se Ie considere falta grave.
-
Extender instrumentos en los que se declare actos, hechos o circunstancias, cuya veracidad no le consten (inciso e). ¿Cómo puede el notario declarar algo que no le conste? Esto es atentado doloso contra la fe pública, por tanto, no solo es falta gravísima (y no solo "grave"), sino delito. Un ejemplo más de la errrada tipificación de las infracciones.
-
Incumplir con sus obligaciones tributarias durante el periodo de dos años consecutivos (inciso f). No es infracción funcional, sino cuestionamiento de Ia conducta empresarial, si cabe el término, del notario. Un error más.
-
Realizar deciaración dentro de procedimiento no contencioso, en el que se invoque la existencia de pruebas no actuadas, así como incumplir las obligaciones legales y reglamentarias vinculadas a dicho procedimiento (inciso E).y^sustentación en pruebas falsas es acto gravísimo, aunque no atentado contra la fe pública, sino prevaricación, pero el actual tipo penal no incluye a los notarios, por 1o que se trata de conducta atípica desde el derecho penal, pero sancionable en Ia vía administrativa.
-
Identificar a los comparecientes sin cumplir las obligaciones legales previstas en los incisos a), b) y c) del art. 55 LN, modificado por D.L. L232 (inciso h), que exige verificación biométrica y el reporte en línea. Por el efecto que produce, debió considerársele falta muy grave.
Gunther Gonzales Barrón
-
Negarse a las visitas de inspección, ordinarias o extraordinarias, que disponga el Colegio de notarios, el Tribunal de Honor o el Consejo del Notariado (inciso i). La idea es reforzar el cumplimiento de un deber que garantiza el correcto y diligente ejercicio de la función.
-
Agresión física, verbal o por escrito a notarios, miembros del Tribunal de Honor, junta directiva o Consejo del Notariado (inciso j). Esta norma debe aplicarse con mucho cuidado en cuanto a la llamada "agresión verbal", máxime cuando la libertad de opinión es un derecho fundamental. Por ejemplo, un notario podría hacer una crítica perfectamente legítima al Presidente del Consejo del Notariado, diciéndole que "ignora Ia función notarial", o a otro notario por "extender instrumentos sospechosos de ilegalidad", si es que existen indicios en tal sentido. Cualquiera de esas afirmaciones es perfectamente válida en una sociedad democrática. La infracción administrativa no puede ser un pretexto para mediatizar derechos constitucionales.
-
Ofrecer dádivas para captar clientela (inciso k). Este es un ejemplo de competencia desleal entre notarios, por lo cual uno persigue hacerse de clientela sin esfuerzo profesional o por la calidad de1 servicio, sino mediante actos de corruptela.
-
Cometer hecho grave que sin ser delito, lo desmerezca err el concepto público por afectar la morai, ética y/o el orden público (inciso 1). Es una tipificación dudosamente constitucional por Ia vaguedad e indeterminación. Por lo demás, no se comprende en esta norma 1a expresión de preferencias o creencias que constituyan el ejercicio legítimo de derechos constitucionalmente protegidos.
-
No actualizar los datos en el registro nacional de notarios (inciso m). Esta situación se relaciona con la transparencia de información que merece la colectividad, especialmente cuando se trata del ejercicio de función pública delegada en un particular.
Procedimiento disciplinario y
cese
del notario
Violar el secreto profesional (inciso n), 1o que impiica mantener la reserva de los datos conocidos por el notario en el ejercicio de su función, pero que cada día se mediatizanmás, como ocurre, por ejemplo, en la legislación de represión del lavado de activos, en la que el notario debe convertirse en delator. Si bien es cierto que la legislación especial puede inspirarse en un principio superior de combate contra los delitos graves vinculados con la criminalidad organizada, sin embargo, no puede negarse que tal situación disminuye o, en la práctica, anula el deber de secreto.
Negar sin dolo Ia existencia de un instrumento protocolar (inciso o). En principio, si es que no se prueba el dolo, entonces la falta tendrá que tipificarse con la presente norma.
Incumplir injustificada y reiteradamente los mandatos del Poder Judicial o Ministerio Público (inciso p), como ocurre, por ejemplo, cuando el notario se niega a colaborar con la expedición de traslados para investigaciones judiciales o fiscales, con el pretexto del pago de honorarios. El notario es funcionario delegado, por lo que debe privilegiar, en este caso, el interés público frente al interés privado representado por el lucro.
Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, sea legal, reglamentario o estatutario (inciso g). ¡, norma es genérica, pero se unifica con el elemento doloso. En este caso no hay perjuicio concreto a una persona, 1o que permite diferenciarlo de la falta muy grave, que sí necesita perjuicio o daño específico al otorgante o tercero. No realizar las comunicaciones a los Colegios de notarios y al Consejo del Notariado cuando así 1o imponga la ley o el reglamento (inciso r). Nótese que la tipicidad exige norma legal, y no estatutaria o corporativa. No proteger los documentos comprendidos dentro del secreto profesional (inciso s), como ocurre con los testamentos
Gunther Gonzales Barrón
durante la vida
de1
testador, que mantienen la condición de
secreto.
-
Incumplir las disposiciones emitidas por el Consejo del Notariado (inciso t). Nuevamente se peca de generalidad e írrazonabilidad, pues las disposiciones incumplidas pueden ser de mínima importancia.
-
Las demás infracciones aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso t, repetido(1?7)), con io cual se da cobertura legal a la tipificación infra-lega1, 1o que está permitido por la Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado,luego de Ia sentencia de acción popular, ya comentada.
5.3 Infracciones leves El art. 749-C, incorporado por D.L. 7232 señala las infracciones leves:
Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado (inciso a). Es una novedad importante, en tanto se impone que el notario escriture actos y expida copias en plazo razonable, salvo causa no imputable, como impago de honorarios o no presentación de documentos necesarios. El plazo máximo admisible debería rondar en los cinco días (una semana hábil), no más; por tanto, el exceso constituiría falta. En todos caso, Ia jurisprudencia administrativa tendrá que avanzar en la diferenciación entre los plazos razonables y los que no lo son. No emplear la debida diligencia en la extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados (inciso b). Es también una novedad relevante, pues las deficiencias, irregulari-
(177)
En tanto, la norma repite la letra "t", como en el inciso anterior, Io que constituye un error material.
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del notario
dades u omisiones en la redacción, ordenación y preparación dei instrumento se convierte en infracción tipificada. Así, por ejemplo, cuando la escritura no sigue la estructura legal, o se omite la minuta preceptiva o la inserción de documentos legales. También es falta que los traslados no cumplan las formalidades impuestas a los testimonios, partes y boletas.
-
No adoptar los medios idóneos que garanticen la adecuada conservación de los documentos que conforman su archivo (inciso c). Lo que no solo implicaríala pérdida de los instrumentos, sino su deterioro, o incluso la mera exposición del riesgo de pérdida. No es infracción de daño, sino de peligro.
-
No cumplir los requisitos mínimos de capacitación (inciso d). EI notario es profesional del derecho, especialmente cualificado, por cuya delicada función, tiene que capacitarse en forma constante, aun cuando es dudoso que una obligación de este tipo sea realmente efectiva, y no un mero ritualismo sin sentido.
-
No cumplir el horario mínimo señalado en 1a ley (inciso e), que es de siete horas de atención diaria, de lunes a viernes.
-
No responder de manera oportuna a las comunicaciones formuladas por las instancias registrales sobre la autenticidad de 1os instrumentos (inciso f). El sistema registral no puede discriminar lo auténtico y falso, sin embargo, en lugar que el legislador ordene su reforma, mas bien se ha optado por imponer un deber de información a Ios notarios. Pero, ¿quién sanciona al registro? Una ley que impone todas las responsabilidades a los notarios, pero en donde el registro no hace autocrítica alguna, es insuficiente.
-
Incumplir injustificadamente los encargos o comisiones que se le encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones de supervisión que correspondan en caso de asumir cargo directivo (inciso g). Por ejemplo, los notarios deben participar en comisiones de inspección
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de sus propios colegas, 1o que no puede excusarse salvo causa justificada. No mantener una infraestructura física y tecnológica mínima, de acuerdo a la ley y e1 reglamento (inciso h). La infracción necesita complementarse con la aprobación de normas adicionales que regulen con detalle la infraestructura notarial requerida.
No efectuar debidamente las veriñcaciones necesarias y el exacto diligenciamiento en Ia autorización de actas y certiflcaciones (inciso i). Es importante que se establezca una infracción cuando se actúa incorrectamente en elámbito de los instrumentos extraprotocolares, pero debe aclararse que este inciso no se refiere a los atentados a la fe pública, ya previstos en el art. 749-B inciso e), sino a la inobservancia de deberes de diligencia en el otorgamiento de actas y certificaciones, tales como la apertura de libro de actas que omite el número que le corresponde, o la carta notarial diligenciada en hora no oportuna, lo que motiva que deba ser dejada bajo puerta, o la autorización de viaje en el que se consigna incorrectamente el nombre del menor, etc. No brindar sus servicios en los términos y oportunidad ofrecidos (inciso j). ¡o que implica una actuación desviada en cuan-
to a la forma y tiempo, como ocurre con un traslado ilegible, o con la generación de un asiento registral de presentación con título diferente, o expedir reproducción de acta cuando se requirió copia certificada, entre muchos otros. Faltar el respeto de cualquier modo a notarios, miembros del Tribunal de Honor, a la junta directiva y del Consejo del Notariado (inciso k). Esta norma es de interpretación restrictiva, pues, a través de una pretendida falta, podría buscarse la mordaza contra los notarios, con lo que se impediría el ejercicio de su libertad de opinión. En tal sentido, ¿qué signiñca "faltar el respeto"? No puede ser 1a crítica o 1a adjetivación,
Procedimiento disciplinario y
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del notario
por más dura que sea, propia del ámbito profesional, pues lo contrario infringe las bases mismas de la sociedad democrática, como ocurre con el debate y la deliberación. por tanto, la falta de respeto solo puede comprender los agravios e insultos personales, sin relación alguna con la actividad notarial. Por tanto, se trata de un ataque a la persona, no a la gestión, a su actividad o a su actuación. Usar publidad que contravenga la le¡ su reglamento o normas especiales (inciso l). Por ejemplo, el notario se encuentra limitado a presentar anuncios o publicidad comercial, que no se reduzcan a poner en conocimiento su nombre, función y oficio, pero no en "ventajas de su servicio" o "calidad de sus instrumentos" o "precios reducidos". La idea es que la competencia se realice por efecto en el público del servicio mismo, pero no por campañas publicitarias.
Incumplir sin dolo cualquier otro deber propio de la función notarial sea de origen legal, reglamentario o estatutario (inciso m). La diferencia entre esta norma genérica, con otras análogas, se debe la ausencia de dolo. Por tanto, el incumplimiento de cualquier deber, con dolo, y que causa perjuicio, no tipificado en otra norma, es falta muy grave; mientras que el incumplimiento de cualquier deber, no tipificado, con dolo, pero sin perjuicio concreto, es falta gyave; en cambio, ese mismo incumpiimiento, sin dolo, es falta leve. Las demás infracciones leves aprobadas con tal carácter por el reglamento de la ley (inciso u(rr')), con lo cual se da cobertura legal a ia tipificación infra-legal, 1o que está permitido por la
Ley 27444, aunque el reglamento del año 2010 ha quedado en precaria situación, pues, en la práctica quedó invalidado, luego de la sentencia de acción popular, ya comentada.
(178)
La norma individualiza el inciso con 1a "u", pese a que el inciso anterior es "m", por 1o que correspondería la letra "n", por tanto, se trata de un error
material.
Gunther Gonzales Barrón
6.
SANCIONES POR INFRACCIONES DISCIPLINARIAS
El régimen de sanciones ha variado con el art. 150 LN, modificado con D.L.1232, especialmente al incorporarse las multas, con eI fin de evitar sanciones meramente simbólicas, como la amonestación privada o pública. El catálogo de sanciones es el siguiente:
a)
En caso de infracciones leves: amonestación privada o ca, y una multa no mayor de 1 UIT.
b) En caso de infracciones graves: suspensión
públi-
temporal del no-
tario en el ejercicio de la función hasta por el máximo de un año, y una multa no mayor de 10 UIT.
c)
En caso de infracciones muy graves: destitución y una multa mayor de 10 UIT y hasta 20 UIT.
El art. \49-A, inciso a) LN, modificado por D.L. 1232 establece que es "falta muy grave", la comisión de tres infracciones disciplinarias graves dentro del plazo de un año, siempre que las resoluciones sancionadoras hayan quedado firmes. Por su parte, el art. 149-8, inciso a) LN, modificado por D.L. 7232 señala que es "falta grave", la comisión de tres infracciones disciplinarias leves dentro del plazo de un año, siempre que las resoluciones sancionadoras hayan quedado firmes. Esta técnica legislativa es un grosero error técnico, pues la comisión de tres faltas no es una "nueva falta", sino que exige la graduación de la sanción que el notario deba recibir en la tercera infracción. Así, tres faltas leves hacen que ia última se sancione como grave; y tres faltas graves hacen que la última se sancione como muy grave. Por tanto, no es 1o mismo "creat una cuarta infracción" que "graduar la sanción de Ia tercera infracción". Este error técnico no es superfluo, pues en realidad hace inoperativa absolutamente la norma, en tanto, al convertir la tercera falta en una cuarta, entonces se produce violación del principío non bis in ídem, por tanto, un mismo hecho se sanciona dos veces.
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notario
Nótese que, en Ia medida de 1o posible, se ha eliminado o mediatizado la graduación de sanciones, de tal suerte que la comisión de falta muy grave conlleva 1a destitución. Este automatismo es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad que rigen en el procedimiento sancionador. Por ejemplo, supongamos el caso de un notario que autorizaun escrito, como abogado, de un pariente lejano suyo, que no se encuentra permitido dentro de las excepciones legales. Pues bien, en ese caso, sin más, la sanción es la destitución. Sin dudas, se trata de un catálogo de sanciones exagerado y extremista, pues no tiene en cuenta la graduación, acorde con la gravedad del hecho, la excusabilidad de la conducta, la existencia o no de daño, la reiteración de las faltas, entre otros criterios razonables. La amonestación privada constituye una llamada de atención por
escrito dirigida al notario para que coruija su actuación, y que solo se notiflca al notario concernido. La amonestación pública es la misma llamada de atención, pero que, además de notificarse al notario infractor, se publica en el diario oficial y en otro de circulación nacional. La suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y se extiende desde un día hasta un año; por lo que debe procederse
a1
cierre temporal de los registros mediante diligencia levantada por e1 decano y secretario del Colegio. La destitución, por ú1timo, es el cese definitivo en el ejercicio de la función notarial, como consecuencia de una infracción (art. 77 del reglamento, de dudosa vigencia).
7.
ÓNCNNOS COMPETENTES EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
La primera instancia del procedimiento disciplinario la resuelve el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios, y la segunda instancia, el Consejo del Notariado (art. 147 LN). Cada Colegio de Notarios tendrá un Tribunal de Honor(ue), compuesto de tres notarios que no integran simultáneamente la directi-
(1?e)
Es imprescindible dotar a los Tribunales de Honor de la mayor independencia
de criterio, solo sujetos a la Constitución y la ley, sin interferencias o
Gunther Gonzales Barrón va, pudiendo convocar notarios de otros distritos (art. 132 LN, modifrcado por D.L. 1232). El Tribunal se elige por asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. Se elegirá de la misma forma a los miembros titulares y suplentes. Estos últimos actúan en caso de abstención o impedimento de los titulares (art. 133 LN, modificado por D.L.7232)<"0t.
8.
REGLAS DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO
El procedimiento se compone de las siguientes fases: inicio, investigación, audiencia, resolución e impugnación (art. 65 del reglamento, de muy dudosa vigencia). El procedimiento disciplinario se inicia por resolución del Tribunal de Honor, emitida de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de Ia
junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia de parte. En este último caso, el tribunal previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en el plazo máximo de 10 días hábiIes, y en mérito de este, el tribunal resolverá si hay lugar al
coacciones de ningún tipo, ya sean internas o externas. En tal sentido, y por virtud del principio "donde hay recurso, no hay responsabilidad", entonces las decisiones del Tribunal no generan resarcimiento, aunque fuesen revocadas, y salvo probablemente ei caso de dolo, pues e1 interesado siempre puede revertir la decisión con el oportuno recurso ante e1 Consejo del notariado, por tanto, en caso de no plantearse la impugnación, el daño sería ocasionado por el mismo notario ante su omisión. De esta forma, además, se evitan las amenazas veladas o reaies sobre un futuro resarcimiento pudiesen atentar contra la independencia de actuación de estos órganos. La situación no es inédita, como se ha comprobado en Ia práctica con Ia acción judicial interpuesta por un notario restituido en virtud de sentencia judicial, y que ha demandado la indemnización contra un grupo de notarios que votó en asamblea general por su destitución (bajo las reglas del D.L.26002). (180) En su momento, y cuando recién entró en vigor e1 D.L. 1049, mientras no se eligieron los miembros de los Tribunales de Honor, Ias juntas directivas mantuvieron Ia competencia para resolver en primera instancia todas las denuncias y los procedimientos disciplinarios, hasta su culmÍnación (Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de Ia LN).
I'rocedimientl disciplinario y
cese
del notdrio
inicio del procedimiento disciplinario en un plazo máximo de 20 días hábites. Cuando el procedimiento disciplinario se inicia a solicitud del tribunal, de la junta directiva o del Consejo, se abrirá investigación sin previa calificación (art. 151 LN, modiflcado por D.L.7232). La resolución que deniega la apertura es impugnable, y aunque no se señala el plazo, se supone que debe aplicarse las normas del procedimiento general, por 1o que el plazo de apelación será de 15 días hábiles. El expediente se eleva a1 Consejo del Notariado, quien resuelve en segunda instancia (art. 68 de1 reglamento, de cuestionable validez).
Por el contrario, la apertura de procedimiento disciplinario no es impugnable, y tendrá expresa indicación de la imputación, el fundamento jurídico que sustenta la calificación de Ios hechos como presunta infracción y el derecho del notario a formular su descargo en el plazo de 15 días hábiles (art. 69 del reglamento, de dudosa vigencia). Inmediatamente luego de notificada esta resolución, se remite el expediente al Fiscal de la junta directiva a fin que asuma Ia investigación de la presunta infracción (art. 151 LN, modificado por D'L. 7232). El proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de 90 días hábiles, siendo los primeros 45 días hábiles para Ia investigación a cargo del fiscal de Ia junta directiva del Colegio, quien deberá emitir dictamen con ia motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no de1 procesado, ¡ de ser el caso, 1a propuesta de sanción, procediendo inmediatamente a devolver todo 1o actuado al Tribunal de Honor para su resolución. En circustancias excepciones, tratándose de casos complejos, debidamente sustentados y demostrados, podrá ampliarse el plazo en 30 días hábiles adicionales, máximo en 2 oportunidades (art.1,52 LN, modifrcado por D.L.7232, primer párrafo). El Fiscal notifrca el dictamen al notario y al denunciante. Seguidamente, remite 1o actuado al Tribunal de Honor (art.70 del reglamento, de cuestionable validez).
Gunther Gonzales Barrón El Tribunal de Honor cita a la audiencia en el plazo máximo de 15 días útiles, para lo cual se notifica al Fiscal, notario y denunciante, si fuese el caso. La audiencia se inicia con la sustentación oral del Fiscal, luego se concede el uso de la palabra al denunciante y, finalmente, el notario o su abogado ejerce el derecho de defensa (art. 71 del reglamento, de muy dudosa vigencia). La norma ha confundido una audiencia en la que se discuten e impugan las pruebas, y en la que se actúan otras más, con un simple informe oral de las partes. Solo lo primero asegura un debido procedimiento sancionador, con iguaidad, bilateralidad y contradicción. Por el contrario, hoy la investigación es meramente inquisitiva por obra del Fiscal. El anteproyecto, en este punto, era claramente superior(181). EI Tribunal de Honor emite resoiución final en el plazo de 45 días hábiles contado desde la remisión del expediente. La resolución puede ser absolutoria, o conforme con la del Fiscal, o conforme parcialmente mediante la imposición de una sanción menor o, incluso, r.rrayü a la propuesta. Excepcionalmente, puede declarar la nulidad del procedimiento y retrotraer la investigación al momento en que se incurrió en el vicio (art. 7l del reglamento, de cuestionable vigencia). La resolución del Tribunal de Honor es apelable en el plazo de 15 días hábiles, y el recurso se interpone ante el mismo Tribunal (art. Z2 del reglamento, de dudosa validez). En caso que el ñscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a Ia propuesta, el frscal está obligado a interpone el recurso de apelación (art. L52 LN, modificado por D.L. 1,232, segundo párrafo). Las resoluciones finales emitidas en primera instancia en los procedimientos iniciados de oficio, serán remitidos en revisión al Consejo del Notariado (art.752 LN, modificado por D.L.1232, in fine).
(181)
El texto del anteproyecto puede verse en el capítulo siguiente.
Procedimiento disciplinario y
cese
del notario
En caso de denegatoria de la apelación, el interesado puede acudir en queja, directamente ante el Consejo del Notariado, en elplazo de 15 días hábiles desde la notificación de la denegatoria. En tal caso, el Consejo dispone la elevación de1 expediente y con su solo mérito procede a resolver (art. 72 dei reglamento, de muy cuestionable vigencia).
lJnavez concedido el recurso, el Consejo del Notariado cita a vista de Ia causa. Excepcionalmente, dispone la actuación de prueba de ofrcio cuando sea imprescindible para tomar decisión, en cuyo caso notifica a las partes. La resolución del consejo se emite en el plazo de 180 días contados desde la recepción del expediente, y con eIlo se agota 1a vía administrativa (art. 73 del reglamento, concordante con el art. 152 LN, modificado por D.L. 1232, tercer párrafo). Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, es decir, puede continuarse el trámite sin mayor problema, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes. En el caso del Tribunal de Honor, si se incumple con el plazo establecido en el presente artículo, se aplicará a cada uno de sus miembros una sanción de 0'5 UIT, la misma que continuará devengándose por el mismo monto por cada seis meses mientras subsista la inobservancia. Esta sanción se aplica por cada procedimiento disciplinario. El titular de la multa es el Consejo del Notariado (art.752 LN, modificado por D.L.!232, cuarto párrafo). Las modificaciones en el procedimiento disciplinario deben juzgarse con luces y sombras, pues siempre constituye un acierto Ia detallada tipifrcación de las faltas, aunque varias de ellas puedan criticarse por su indeterminación o desproporción, como ocurre cuando una infracción muy grave representa, en realidad, un muy leve perjuicio, o viceversa; así como en el establecimiento de plazos específicos para que los procedimientos sean eficaces y eficientes, incluso con sanciones a los miembros del Tribunal de Honor, aunque ello no puede ser automático ni objetivo, ni con sanciones tasadas, sin valoración del caso. Por su parte, es negativo, y tal vez inconstitucional, que cual-
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quier falta muy grave sea sancionada con destitución, o cualquier falta grave con suspensión, sin que se tenga en cuenta elementos de graduación o ponderación.
9. MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCEDIMIENTO DISCI PLINARIO La medida cautelar de suspensión del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario opera cuando se cumplen dos requisitos: primero, existan "indicios razonables" de la comisión de la infracción (debió decir: "prueba suñciente"); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular se prevea la imposición de la sanción de destitución (art. 153 LN). Esta figura se ha cuestionado por la supuesta arbitrariedad que implicaría la suspensión de funciones a un notario cuando no exista decisión firme. El argumento no es correcto, pues todos los procesos, de cualquier tipo que fuesen, prevén siempre las medidas cautelares que aseguran la eñcacia de la decisión definitiva. La tutela cautelar tiene sustento constitucional, a través del derecho a la tutela judicial efectiva. Nótese que hasta los jueces, que tienen un estatuto protector previsto en la Constitución para garantizar su independencia, . pueden ser suspendidos en el cargo. Por tanto, no hay razón alguna para que esa misma figura no pueda ser aplicada al notario. La STC N" 00009-2009-PI/TC reafirma la constitucionalidad del
art. 153 LN, en cuanto establece que la intromisión al derecho del notario es leve (suspensión temporal), pero el fin pretendido es de gran relevancia (resguardar el correcto ejercicio de Ia función notarial) (27o y 28o fundamento jurídico). Por Io demás, la medida cautelar en sede notarial es de carácter más garantista que la judicial, pues la suspensión no puede exceder el plazo máximo fijado por Ia ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario. Es decir, una vez transcurrido el plazo del procedimiento (máximo 90 días), sin tenerse una decisión, entonces Ia suspensión queda sin efecto, y el notario se reincorpora a la función.
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notario
10. PRESCRIPCION DE LAS INFRACCIONES DISCI-
PLINARIAS El art. 154 LN, aprobado por D.L. L049, establece que la acción disciplinaria prescribe a los cinco años contados desde el día en que se cometió 1a presunta infracción. Sin embargo, en forma contradictoria, pocos días antes, el D.L. 1029 modificó el art.233 de la Ley 27444 reduciendo elplazo de prescripción de cinco a cuatro años, con la idea de uniformizarlos plazos en todos los ámbitos de la actuación administrativa, pero eso no ocurrió con la ley notarial, de fecha posterior (D.L. 1049), por 1o que evidentemente se encuentra vigente el plazo quinquenal. El mismo art.1-54 LN señala que e1 inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de 1a prescripción, por Io que se pierde totalmente el plazo que hubiese avanzado. El art. 233 de la Ley 27444 precisa que la interrupción se produce con la notificación del acto de inicio del procedimiento. No obstante, elplazo prescriptorio se reanuda si el expediente se mantiene paralizado por más de 25 dÍas hábiles por virtud de causa que no sea imputable, en este caso, al notario. Por último, la acción disciplinaria prescribe, según la nueva ley, a los cinco años desde que se cometió la infracción, empero, la ley no ha previsto normas transitorias para los casos en los que se cometió una infracción bajo la anterior 1ey, pero que a1 momento de dictarse Ia la norma posterior todavía no ha transcurrido el plazo de tres años previsto para la prescripción. ¿Se aplica los tres (del D.Ley 26002) o los cinco años (D.L. 1,049)? En nuestra opinión, si a ia entrada en vigor de la nuevaley (27 junio 2008), ya se habían cumplido los tres años, entonces la acción está prescrita; pero si no lo estaba, entonces el plazo aplicable será de cinco años, según la nueva Iey, por virtud de la doctrina de los hechos cumplidos en el caso de conflicto de leyes en el tiempo (art. III TP-CC, art. 103 Const.). En efecto, si la prescripción es "hecho cumplido" con Ia norma actual, entonces se le aplica esta última (cinco años), y no la antigua (tres años).
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11. CESE DEL NOTARIO El notario cesa por las siguientes causales (art. 21 LN, modificado por D.L. L232, art.2L-A, incorporado por D.L.1232 y art.15 del reglamento aprobado por D.S. 010-2010-JUS):
(182)
a.
Muerte. El Colegio de notarios, representado por su junta directiva, comunicará la causal de cese al Consejo del Notariado, con elfin que expida la resolución ministerial de cancelación del título.
b.
Renuncia. Según el reglamento, de muy dudosa vigencia, se deduce que la aceptación recién se produce con la resolución ministerial de cancelación del título, 1o que contraviene la costumbre anterior, en cuanto se entendía que bastaba la resolución de aceptación de la junta directiva del Colegio. En todo caso, la renuncia se presenta ai Colegio Notarial, quien la eleva al Consejo del Notariado a efecto de expedir la resolución ministerial de cancelación de título.
c.
Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme, independientemente de la naturaleza del fallo (reserva de fallo condenatorio) o la clase de pena que haya impuesto el órgano jurisdiccional (pena de multa, privativa de libertad suspendida, etc.). Esta causal se aplica incluso si la condena fue pronunciada antes del nombramiento como notario. Una vez producida esta circunstancia, el Colegio Notarial comunica el hecho al Consejo del Notariado para efecto de la expedición de la resolución ministerial de cancelación del título. Debe indicarse, asimismo, que el regiamento establece que el cese se produce solo cuando se trata de condena en delito perseguible por acción pública (art. 15), aunque su legalidad es dudosa porque hace una excepción no prevista en Ia ley, no obstante, es una disposición razonable("').
Por ejemplo, la ley argentina No 9020 establece que están impedidos de ejercer el notariado quienes sufren condena por delito doloso siempre
Procedimiento disciplinario y
cese
del notario
treinta días contado desde la expedición del título, prorrogable por otros treinta, 1o que implica que nunca se tomó posesión del cargo. EI Colegio Notarial comunicará ese hecho al Consejo del Notariado, para efecto de expedir la resolución ministerial de cancelación del título.
d. No incorporarse al Colegio en el plazo de
e.
Abandono del cargo, por no haber iniciado el ejercicio de sus funciones dentro del plazo de treinta días, prorrogables por otros treinta, desde la incorporación que se produjo con el juramento ante la junta directiva del Colegio. La declaración de cese la hace la junta directiva. La segunda instancia es el Consejo del Notariado.
f.
Abandono sobrevenido del cargo, en caso de ser notario en ejercicio,luego de un plazo de treinta días (se supone, consecutivos, ya que en caso contrario no puede hablarse de "abandono") de inasistencia injustificada al oflcio. Aquí, en puridad, estamos en presencia de una falta que debería ventilarse
que éste dé lugar a una acción pública. Por tanto, en el derecho notariai argentino, las querellas por injuria, difamación o calumnia, por ejemplo, no dan lugar al cese del notario. Igual situación se presentaría en todos los otros delitos perseguibles por obra del ofendido y en los cuales el legislador ha considerado que no se encuentra en juego el interés público. La razón de esta solución se justifica por sí misma: nadie pierde su condición de moralidad
por el solo hecho de denostar mediante acciones o palabras en agravio del prójimo, en tanto esa circunstancia no afecta ni hiere a la sociedad, pues el daño infringido no es social, sino individual; por lo que el reproche ante esa conducta es mínimo, Ias penas son leves y el bien jurídico no pasa del honor del perjudicado, por Io que inclusive se permite 1a transacción o la renuncia respecto del ilícito: CUBAS VILLANUEVA, VÍctor. El Proceso Penal, Palestra Editores, Lima 2006, p. 129. Además, una de las condiciones de todo ordenamiento jurídico es la coherencia, y en ese sentido si el legislador penal considera poco relevante las citadas conductas, solo perseguibles por acción privada, entonces la misma solución se impone respecto del legislador
notarial, quien por una cuestión de paralelismo normativo se encuentra obligado a valorar en forma distinta las evidentes diferencias que implican los delitos perseguibles por obra del Ministerio Público en defensa de Ia sociedad, y aquellos otros en donde se actúa solo por instancia de parte.
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en procedimiento disciplinario, sin embargo, el reglamento ha establecido un procedimiento simplificado especial (art. 1,5.2). La declaración de cese la hace la junta directiva, pero la resolución debe quedar firme. La segunda instancia es el Consejo del Notariado.
lo que implica la conclusión de un procedimiento disciplinario con resolución consentida o ejecutoriada en vía administrativa, que es inmediatamente ejecutable, aun cuando se interponga proceso contencioso-administrativo o amparo. La junta directiva comunica el hecho al Consejo del Notariado para la expedición de la resolución ministerial de cancelación del título, salvo que haya apeiación, que resuelve el Consejo, en cuyo caso, este mismo órgano, sin intermediario, hace la comunicación en forma directa.
o Sanción de destitución, ó'
h. Pérdida de alguna de las cualidades exigidas para acceder a la función, tales como cancelación del título de abogado, pérdida de la capacidad civil, no estar físicamente apto o no conducirse por principios y deberes éticos. Esta causal la declara Ia junta directiva del Colegio respectivo, dentro de los 60 días siguientes de conocida la causal. La segunda instancia es el Consejo del Notariado. Negarse a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin de acreditar su capacidad física y/o mental, ante ia institución pública que esta designe. Esta causal es declarada por resolución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recurso de reconsideración. En la práctica, el Consejo no ha ejercido tal atribución, lo que es lamentable. Por inhabilitación del Congreso de la República para el ejer-
cicio de función pública, de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución. En tal caso, el cese surte efectos desde e1 día siguiente de la publicación de la resolución legislativa. Sin embatgo,y solo para efectos formales, el Ministerio de Justicia declara el cese mediante la resolución
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respectiva. Esta causal se aplicó en su momento a un notario que había ejercido función parlamentaria, y por 1a cual fue inhabilitado. En caso de cese en la función notarial, el Colegio de Notarios, con el conocimiento del Consejo del Notariado, y en e1 plazo de 30 días se encargarádel cierre de los registros, solicitar la cancelación del título, nombrar al notario-administrador del acervo y comunicar al Consejo de1 Notariado. Para el1o se asienta a continuación del último instrumento un acta suscrita por el decano del Colegio aI cual pertenezca el cesado. En caso de incumplimiento, el Consejo requerirá al Colegio para que en el plazo de 30 días cumpla con ceytar 1os registros, luego de 1o cual asumirá funciones, bajo responsabilidad de la junta directi-
va (art. 21-a LN, incorporada por D.L.7232). Los archivos del notario cesado serán administrados por el Colegio de Notarios respectivo, por el plazo de dos años contados desde e1 cese (art. 130-n LN), luego de 1o cual estos pasarán al Archivo General de 1a Nación, o a los Archivos Departamentales, según sea e1 caso (Dec. Ley 794L4, concordante con art.21--a LN, incorporada por D.L. 7232). En caso que el archivo del notario contenga títulos valores, minutas y demás instrumentos no protocolizados y/o pendientes que fueron entregados al cesado, serán devueltos al interesado bajo cargo
(art. 15.5 reglamento).
12. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE CESE DEL
NOTARIO, DISNTINTOS AL PROCEDIMI ENTO DISCIPLINARIO El procedimiento disciplinario tiene como finalidad hacer valer Ia
responsabilidad administrativa del notario por inobservancia de los deberes de su función, así como de las obligaciones corporativas (art. L44). Es decir, existe una cláusula general en la cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento de las obligaciones establecidas en 1a le¡ reglamento, normas conexas, estatuto y decisiones dictadas por e1 Consejo del notariado y los Co-
Gunther Gonzales Barrón legios de notarios respectivos. La tipificación precisa se contiene en los arts. 749-A, 1,49-B y 149-C, incorporados por el D.L. 7232, sin perjuicio de las faltas previstas en el reglamento. En este mismo sentido, la ley reconoce que el procedimiento disciplinario debe respetar todos los derechos y garantías establecidos para los procedimientos administrativos, específicamente los de corte sancionador, con lo cual se asegura el derecho de defensa del notario (art. 748).
Nótese que el procedimiento disciplinario y los procedimientos especiales de cese versan sobre materia distinta y los órganos competentes también son diferentes. Así, el procedimiento disciplinario trata sobre infracciones en la actuación notarial; mientras el procedimiento de cese por alguna de las causantes justificativas de pérdida de Ia condición de notario. Por otra parte, en el procedimiento disciplinario la competencia en primera instancia es del Tribunal de Honor; mientras que en 1os procedimientos especiales de cese, Ia competencia le corresponde a la junta directiva del Colegio respectivo, o en algún caso al propio Consejo del Notariado, en instancia única, o en otros, incluso, sin trámite, se comunica el hecho al Ministerio de Justicia, conforme se verá enseguida.
L2.L Procedimiento especial de cese por pérdida de cualidades de acceso, abandono por no haber iniciado sus funciones o abandono sobrevenido El procedimiento de cese previsto en el segundo párrafo del art. 21-A LN, incorporada por D.L. 1232, cuya competencia en primera instancia corresponde a la junta directiva del Colegio (art. 21'-h, modificada por D.L. 1232), y del Consejo del Notario en fase de impugnación, cuenta con normas adicionales en el art.1,5.2 del reglamento, aunque es de dudosa vigencia. Se aplica a los casos de pérdida de una de las condiciones requeridas para el acceso al notariado, como ocurre, por ejemplo, en caso
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del notario
de la pérdida de la condición de abogado, incapacidad física o por no conducirse con principios y deberes éticos), así como en el abandono
por no haber iniciado funciones o el abandono sobrevenido. El art. 15.2 del reglamento, de dudosa vigencia, señaIa que estas mismas reglas se aplican a las causales de cese previstas en los incisos il y d del art. 21 LN (versión primigenia), pero esos incisos están modificados por el D.L.1232, por lo que la previsión actual se refiere al abandono de cargo por no haber iniciado sus funciones; o al abandono sobrevenido, cuando el notario incurre en ausencia injustificada del oficio notarial.
El trámite previsto en el art. 15.2 del reglamento establece que una vez conocidos los hechos que constituyen la causal de cese, sea de oficio o por instancia, la junta directiva notifica al notario cuestionado para que formule su descargo en el plazo de 10 días hábiles. Con descargo o sin é1, la junta procede a resolver en primera instancia. Esta decisión es apelable , en plazo que no se indica, pero que se supone es de 15 días hábiles por virtud de 1as normas generales. El Consejo del notariado resuelve en última instancia administrativa. Nótese que se trata de un procedimiento sumario, distinto del de carácter disciplinario por falta o infracción, sin embargo, el reglamento está cuestionado en su validez. Por tal motivo, ios órganos de decisión tendrán que aplicar las normas generales del procedimiento ad-
ministrativo. 1,2,2 Procedimiento especial de cese Por muerte, renuncia, condena penal y por no haberse incorporado aI Colegio
Un procedimiento especial de cese automático ocurre cuando simplemente se comprueba el hecho constitutivo del cese, sin necesidad de más trámite, y se procede en consecuencia (art. 21-A LN, incorporado por D.L.7232, primer párrafo), esto es, comunicando el hecho a1 Consejo del Notariado con el fin que se gestione la resolución ministerial de cancelación de título. Es el caso de cese por muerte, renuncia, condena penal mediante sentencia frrme por delito
Gunther Gonzales Baryón doloso, incluso por hecho anterior a su nombramiento, y por no haberse incorporado al Colegio de notarios dentro del plazo de 30 días de expedido el títuIo, prorrogable por 30 días más. En estos casos no hay procedimiento alguno, con Ia salvedad de que si se tratase de cese por renuncia, entonces el notario presentará su carta al Colegio respectivo, euien comunicará este hecho al Consejo del Notariado para gestionar la resolución ministerial (art. 15.1 reglamento), y si bien la indicada norma probablemente carece de validez, sin embargo, el respectivo órgano tendrá que aplicar esas mismas disposiciones u otras parecidas, por cuanto "no cabe negar la decisión por defecto o defrciencia de la ley".
12.3 Procedimiento especial de cese por negarse a acreditar su capacidad La negativa del notario a cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a ñn de acreditar su capacidad física y/o mental ante la institución pública que se designe, es causal de cese, la cual se declara en forma directa por resolución del Consejo, contra la que procede recurso de reconsideración (art.2l-i LN, modificado por D.L. 1232). EI cese se produce cuando la resolución queda firme (art.27-A LN, incorporado por D.L. 7232). El art. 15.3 del reglamento establece que luego del requerimiento, el notario debe acreditar capacidad física y mental, sometiéndose a examen médica, que incluirá un examen toxicológico, ante la institución designada por el Consejo del notariado. De no asistir a este requerimiento, el notario será notificado por segunda vez. De reiterar la inasistencia se presumirá su negativa, ante lo cual el Consejo emitirá la resolución de cese. Si bien la indicada norma probablemente carece de validez, sin embargo, el respectivo órgano tendrá que aplicar esas mismas disposiciones u otras parecidas, por cuanto "no cabe negar la decisión por defecto o deficiencia de la ley".
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L2.4 Procedimiento especial de cese por inhabilitación La inhabilitación para el ejercicio de Ia función pública impuesta por el Congreso de la República de conformidad con los artículos 99 y 100 de la Constitución, constituye causal automática de cese (art. 21-j LN, modifrcada por D.L. 1232). El cese surte efectos de modo automático desde el día siguiente de la publicación de la resolución legislativa en el diario oficial (art.21,-ALN, incorporado por D.L. 7232).
No obstante el cese automático, el Consejo del Notariado comunicará al Ministerio de Justicia, acompañando la respectiva publicación, para efecto de emisión de Ia resolución ministerial correspondiente (art. 15.4 reglamento). Por 1as mismas razones ya expuestas, el respectivo órgano tendría que aplicar la misma o similar norma, basándose en los principios generales del derecho.
13. EL CASO ESPECIAL DEL CESE POR PÉRDIDA DE LAS CUALIDADES DEACCESO, POREFECTO DE INOBSERVANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y DEBERES ÉTICOS La junta directiva del Colegio respectivo es competente para conocer el procedimiento de cese por la causal de pérdida de las cualidades de acceso al notariado, entre las que se incluye la inobservancoia de los principios y deberes éticos (art. 10-d LN, modificado por D.L. 1232), por lo cual se habilita 1a apertura del procedimiento señalado en el art. 21-h LN, modificado por D.L. 1232, concordante con el art. 21-A LN, incorporado por D.L.1,232, y el art. 15.2 del reglamento. El notario es sinónimo de "certeza" y "verdad", por 1o que las Iegislaciones han establecido, entre otros, el requisito de contar con una conducta moral intachable, o como dice ahora la ley: "Conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico" (art. 10-d LN, modificado por D.L.1232). Por ello, normalmente se entiende que la condena penal, como causal de cese
Gunth er Gonzales Barrón
en la función notarial, se vincula con la pérdida de uno de los requisitos habilitantes para el ejercicio del notariado, cuál es, la conducta moral del sujeto protagonista de la fe púb1icar183). Así, se dice que un notario tachado por la comisión de un delito no puede gozar de Ia estima ciudadana y automáticamente queda manchado en su honor y reputación, por 1o que pierde la condición de moralidad que subyace necesariamente en el ejercicio de la función notarial. Sin embargo, en nuestro país, la ley considera que ambas son hipótesis distintas de cese, es decir, por un lado está la condena por delito doloso (art.21,c), y, por otro, no conducirse de acuerdo con los principios y deberes éticos (art. 21'-h). Por tal razón, se hace necesario deslindar cuales son los casos que se subsumen dentro de la situación de pérdida de moralidad. Sobre el particular, debe indicarse, en primer lugar, que la moral individual es aquella propia de1 sujeto, sin correlato con los demás, por 1o cual está vinculada con la libertad de pensamiento, la forma de vida, la intimidad familiar. Es evidente, pues, que la moralidad "individual" no trasciende al ámbito social, por lo que el Estado carece de legitimidad para arrogarse una dictadura sobre la vida privada{lsar. Sin
Véase
por ejemplo: MUSTAPICH, José María. Tratado teórico y práctico
de
derecho notarial, Ediar Editores, Buenos Aires 1955, T. II, p. 163; GATTARI, Carlos Nicolás. Manual de Derecho Notarial, Lexis-Nexis Depalma, Buenos
Aires 2004, p.326. (184)
Uno de los fundamentos para eliminar la moralidad individual como "espada de damocles" para imponer sanciones arbitrarias, es, precisamente, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que el Tribunal desaprovecha en invocar cuando en este caso sí habría sido pertinente. Recuérdese que este derecho, consagrado en el art. 2-7o de la Constitución de 1993, garantíza
una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, se trata de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo reconocimiento y ejercicio se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una sociedad de seres libres (Exp. N" 02868-2008-AA/TC, fundamento jurídico 1-4o). Por tal motivo, no se aceptan las interferencias del Estado o de los particulares sobre ese ámbito de libertad (Exp. No 05527-2008-PHC/
Procedimiento disciplinario
I
cese
del notario
embargo, esta afirmación no puede llevar ai extremo de rechazar ia denominada "conducta ética" del notario, esto es, aquella que subyace en su comportamiento externo ante el mundo social(,,t) y que tiene repercusión en su actividad profesional. Esta puede denominarse como "ética social", trasladable al mundo jurídico siempre que esté tipificada, y no exceda el ámbito propio de autonomía y dignidad del hombre que se encuentran cobijados bajo el manto del derecho al "libre desarrollo de la personalidad". Distinta de ella, aunque vinculada, se encuentra la "ética profesional o deontol ógica" , referida a los deberes de lealtad, diligencia, buena fe, corrección, equidad, respeto por los derechos fundamentales que el notario debe cumplir en ejercicio de su correcta función, y con el objetivo de concretar los valores de la sociedad. Nótese que la ética profesional es un concepto estándar, relativamente indeterminado, en eI que se da cobijo a los deberes genéricos de buena actuación notarial; casi son los principios que inspiran al "buen padre de familia", pero en este ámbito serían al "notario ordenado y correcto".
distinguir entre la "moral individual", excluida del Derecho porque este no puede ser una prisión para la autonomía personal de los sujetos; la "moral social", propia de la vida en relación, que influye externamente, pero que requiere tipificación proporcional y razonable para efecto de imponer sanciones, pues existe el riesgo de invadir el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad; y la "moral profesional", referida a los deberes genéricos para una adecuada actividad notarial. Por tanto, hay que
Por tal motivo, la pérdida de la moralidad no puede identificarse con el incumplimiento de los deberes funcionales del notario,
TC, fundamento jurídico 21'). Ello exige respeto a la moral individual de cada sujeto, y obviamente eso impide que se le pueda sancionar por una conducta interna que no es del gusto de la mayorÍa.
Lo contrario implicaría aceptar la permanencia de un notario especialista técnico-jurídico, pero indigno de credibilidad según la ética social.
Gunther Gonzales Barrón
pues en ese caso no habría forma de distinguir 1a infracción, con aplicación del procedimiento disciplinario, con respecto a los casos de ausencia de moral, con aplicación del procedimiento de cese. En consecuencia, un notario que actúa negligentemente en el ejercicio de su función, o que incumple alguna de las exigencias de garantía documental impuestas por 1a ley, o que simplemente certifica un hecho falso, comete una infracción legal que 1o somete al procedimiento disciplinario. En tal caso 1a moralidad no está en juego, sino el incumplimiento de las reglas del "buen hacer" en la actividad jurídico-notarial. Otro fundamento que abona en esta hipótesis es que los "principios y deberes éticos" se refieren a la situación general de una persona o individuo dentro de1ámbito de su comportamiento en la sociedad; 1o cual no se identifrca con las infracciones notariales que solo se cometen dentro del marco estricto y delimitado de la actuación notarial. En otras palabras, la conducta moral califica el accionar de cualquier persona; mientras la infracción califica el accionar del notario. Por tanto, las infracciones de los deberes notariales constituyen una infracción legal en la actividad jurídica del notario, 1o que habilita el procedimiento disciplinario, y no el de cese por pérdida de la condición de moralidad. Siendo así, queda subsistente la siguiente duda: ¿cuá1es son los casos en los que podría sostenerse que se inobserva 1os principios y deberes éticos? En nuestra opinión, la función pública del notariado no puede mezclarse con la moralidad individual, esto es, con la vida privada, la intimidad, las convicciones íntimas, las preferencias personales, los gustos o deseos, etc. E1 Estado Constitucional de Derecho no impone una forma de vida, ni una moralidad particular, ni que el grupo mayoritario exija que se cumpla "su moral". Nada de eso. En el régimen actual de derechos fundamentaies, el hombre puede vivir su libertad con plenitud, sin ataduras, sin mora1es religiosas o sociales que vinculen a quienes no desean vivir según esos dictados. Justamente la Constitución asegura que el hombre pueda disponer de su vida, de su libertad, de su persona, pues todo
Procedimiento disciplinario
I
cese
del nztario
ello implica respetar su dignidad como ser único e irremplazable. Por tanto, no puede aceptarse en un Estado Constitucional que la ley se entrometa en la vida privada o íntima de los individuos, en ningún caso. No hay razón alguna para que este principio fundamental de la modernidad se quiebre en el caso de los notarios. En consecuencia, sería evidentemente inconstitucional que una ley o un reglamento notarial imponga que el sujeto protagonista de la fe pública deba comportarse según Ia "moral de la mayoría" o de la "moral religiosa". La libertad como derecho pleno de realización impone descartar esa actitud de injerencia excesiva en Ia vida privada. Basta un par de ejemplos para demostrar la evidencia de nuestro argumento: ¿sería inmorai un notario homosexual, o un notario que tiene una pareja extramatrimonial? El resultado sería una invasión abusiva en la forma de vida de una persona, que en cualquiera de esos casos es perfectamente legítima.
Los "principios y deberes éticos" no pueden referirse a la vida privada, ni a la forma de ser y actuar de un individuo en sus relaciones personales y familiares. La norma, entonces, debe interpretarse en forma restrictiva, de tal suerte que se evite intromisiones ilegítimas del Estado en la vida personal y familiar, en donde el notario no puede ser una excepción. Por tanto, solo puede referirse a hipótesis concretas y objetivas en las cuales la actuación personal del notario repercute sociaimente en forma grave y continuada, siempre que con ello se afecte el valor supremo del notario: su credibilidad como sujeto portador de verdad. Solo en los limitados casos en los que las acciones tengan repercusión social, de índole grave y continuada, y que afecte irreparablemente a Ia credibilidad, entonces puede decirse que se ha producido una pérdida de la condición de moralidad, siempre que esta sea debidamente tipificada. Pero no más allá de eso, pues el Estado Constitucional garantízaIa libertad y excluye las medidas represoras y discriminatorias. En efecto, la pérdida de moralidad social y objetiva, por propia definición, se produce en los actos de comportamiento personal del
Gunther Gonzales Baryón sujeto, y no en ia esfera de actuación como notario, pero ello requiere tipiñcación adicional, pues no basta que el órgano de aplicación decida a su leal saber y entender qué es inmoralidad. En efecto, la sanción por incumplimiento de principios y deberes éticos se vería dificultada, o de raíz imposibilitada, por efecto de una tipificación abierta y general, incompatible con las garantías del Estado Constitucional de Derecho, en general, y del procedimiento administrativo sancionador, en particular. La STC N'00009-2009-PI/TC ha establecido que admitir sanciones por conductas no acordes a la moral intachable "incide(n) directamente en el ejercicio de derechos fundamentales como es la libertad de trabajo o libre desarrollo de 1a personalidad, por 1o que también 1e son exigibles las garantías que contienen los principios de legalidad y seguridad jurídica (...) no se pueden restringir los derechos de los notarios mediante 1a aplicación de medidas cautelares cuyo supuesto de aplicación es excesivamente genérico y abierto ('conducta moral intachable'). Si el legislador pretende restringir los derechos fundamentales de los notarios frente a 'conductas inmorales', debe especificar de modo claro y concreto cuá1es son esas conductas, de modo tal que conociéndose anticipadamente qué conductas sin prohibidas, dichos profesionales no pueden eximirse de su escrupulosa observancia" (fundamento jurídico 31o). Por tal motivo, se declaró inconstitucional el sentido interpretativo del art.22 LN que permite suspender provisionalmente al notario sin tipificación previa y específica, 1o que aún no se ha producido, por tanto, si no es posible la cautelar, con mayor razón, no será aceptable el cese de Ia función sin fijación específica de las conductas infractoras.
Mientras falte la respectiva tipificación, entonces la norma no podrá aplicarse.
CAPITUTO
Ix
ANTE PROYECTO NORMATIVO
DEL PROCEDIMTENTO ADMI NI STRATIVO DI SCIPLI NARIO
t-I
I.
ANTECEDENTES
Esta propuesta forma parte de un Anteproyecto (parcial) del reglamento de la Ley del Notariado, que fue presentado por el autor de este libro al Colegio de Notarios de Lima, con elfln que sea elevado al Poder Ejecutivo. Se trata, por tanto, de un trabajo previo al reglamento aprobado por Decreto Supremo No 003-2009-JUS,luego modifrcado por el Texto Ordenado según Decreto Supremo N'010-2010-JUS, cuya vigencia difícilmente puede sostenerse luego de la demanda de acción popular que fue declarada fundada, en forma expresa, contra la primera norma(186). De esta manera podrá compararse la propuesta y el reglamento, en el sentido si el primero influyó, y en qué medida, en el segundo, así como en el D.L. 7232 qte tipifrcó las infracciones notariales, no con poca influencia del reglamento y del mismo anteproyecto.
2. TEXTO Y EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El anteproyecto se compone de catorce artículos, con su respectiva exposición de motivos, en la que se regula de forma integral las infracciones en el ejercicio de la función notarial, así como el procedimiento disciplinario.
(186)
La sentencia puede verse en: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Sentencias del Poder Judicial frente a normas ilegales e inconstitucionales, Gaceta Jurídica,
Lima 2013, pp. 752-1,56.
Gunther Gonzales Barrón
Artículo
1. - P ro ce dimiento
disciplinario
El procedimiento disciplinario tiene las siguientes fases: inicio, investi ga ción, j uzgamiento e impu gn
a
ció n.
En este procedimiento se dilucidará la responsabilidad administrati' va disciplinaria de los notarios por la comisión de infracciones en el ejercila función por la comisión de infracciones en el eiercicio de la función o por incumplimiento de otros deberes legales, reglamentarios, estatutarios o colegiales. cio de
Cada infracción da lugar a un expediente individual, salvo que se trate de faltas detectadas en la misma acta de visita notarial o cuando un mismo hecho o acto jurídico dé lugar a dos o más faltas, o cuando se trate de fakas conexas o
complementarias aunaprincipal, en cuyo caso procedela acumulación.
un procedimiento disciplinario que cumpla los estándares constitucionales del debido proceso, por 1o que se divide claramente las fases de instrucción o investigación y juzgamiento. Además se precisa que los procesos se tramitan por cada falta individual, salvo en los casos en que sea procedente la acu-
comentario:
Se busca regular
mulación, tales como ias faltas detectadas en una visita notarial, o actos jurídicos que den lugar a varias faltas o aquellas que sean conexas o complementarias. Artículo 2.- Inicio del procedimiento disciplinario El procedimiento se inicia de ofi"cio o a instancia de la junta directiva, del consejo del notariado o de parte interesada mediante una queja o de' nuncia. El tribunal de honor solicita informe al notario cuestionado para que efectúe su descargo por un máximo de diez días, prorrogable por igual término si el caso reviste compleiidad o dificultad probatoria. En mérito de ello el tribunal resuelve la apertura o no del procedimiento disciplinario en un plazo máximo de veinte días hábiles.
Laresolución que deniegala apertura es impugnable en el plazo de L5 días hábiles mediante recurso presentado ante el tribunal, quien eleva el expediente al consejo del notariado.
Anteproycto normatiuo del procedimiento administratiuo disciP linario La resolución que dispone la apertura del procedimiento es inimpugnable, y enla misma se otorga alas partes un plazo de 75 días para ofrecer o actuar las prueb as que consideren necesarias ante el fi s cal. Luego de la notificación a los interesados, el tribunal remite el expediente al fiscal del colegio respectivo.
comentario: El procedimiento se inicia de oñcio o a solicitud de parte, por cuya virtud, se abre una investigación preliminar en la que del notario cuestionado. Con eSos antecedentes el Tribunal de Honor decidirá Ia apertura del procedimiento en resolución inimpugnable, o declarará la no apertura, que sí es revisable.
," ru.og" el des.argo
de la infracción o faka imputada en el plazo de cuarenta y cinco días hábiles contados desde la recepción del expediente, el cual p;ede prorrogarse por un plazo igual a pedido del fiscal, y con decisión motivada del tribunal de honor por complejidad u otra razón justificada. En caso de prórroga los distintos plazos previstos en la etapa
el fiscal realiza la investigación
de investigación también se duplican.
Durante la investigación el fiscal actúa de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de los hechos, así como aquellas ofrecidas por las partes en el escrito de pruebas que deben presentdr en los ptrimeros 75 días. si el fiscal considera que alguna prueba ofrecida es im' pertinente, innecesaria o ilegal, entonces comunica ese hecho a las partes mediante una resolución motivada, la misma que es apelable en úkima instancia ante el tribunal de honor en el término de dos días. El tribunallo resuelve sin más trámite. luego de concluido el plazo de cuarenta y cinco días para la investigación, o su prórroga si fuese el caso, el fi.scal emite dictamen con la motivación fácticay jurídica del caso, y en el que opinapor la absolución o sanción
del notario cuestionado.
El dictamen se notifica a las partes para su conocimiento, y luego remite el expediente al tribunal de honor.
se
Gunther Gonzales Barrón
Comentario: Con la resolución de apertura del procedimiento inicio a 1a fase de investigación en la que ambas partes -quejoso y quejado- cuentan con amplia posibilidad para ofrecer y actuar pruebas. La investigación queda a cargo de1 fiscal de ia junta directiva del Colegio respectivo, quien puede disponer de oficio 1a actuación de prueba. Esta etapa concluye con la expedición de un dictamen que constituye la pieza clave de la acusación y la defensa. se da
Artículo 4.- Juzgamiento en el procedimiento disciplinario Recibido el expediente el tribunal cita a una audiencia en la que pueden participar el fiscal, el notario procesado y el denunciante. De no asistir el fiscal o el notario se vuelve a citar d una segunda audiencia en el término de los cinco días siguientes, la que se instala con las partes concurrentes. Puede asumir el cargo de fiscal un abogado expresamente nombrado para este fin por la junta directiva del colegio respectivo.
El notario puede concurrir por sí, y ademas acompañado por un abogado, o solo representado por éste, para lo cual se necesita escrito con la designación expresa.
Instaladala audiencia se expone en forma oral un resumen del dictamen fiscal, y seguidamente cada una de las partes expone sus pedidos de nueva prueba o de impugnación de aquella actuada durante la fase de investigación. El tribunal resuelve sobre la admisión de la nueva prueba solo si es pertinente respecto al esclarecimiento de los hechos y no fue objeto de negativa u obstrucción por la misma parte que lo solicita. Igualmente el tribunal resuelve sobre la impugnación de la prueba siempre que se funde en causalegal o por violación alas garantías del debido procedimiento administrativo, en ctlyo cASo, y si fuera pertinente, se actúa nuevamente la prueba. De ser
el
caso, el
tribunal dispone la renovación del acto procesal im-
pugnado o de la actuación de la prueba durante la audiencia'
La audiencia puede dividirse en distintas sesiones según se crea con' veniente y sin perder la inmediación que exige el juzgamiento'
Anteprol,ecto normatiuo del procedimiento administratiuo disciplinario L a s au di en cia s n e ce s ar i am
ente s er án públi c as.
Las actuaciones probatorias de la fase de investigación que no hayan sido impugnadas o cuya impugnación se haya denegado, así como las ac-
tuadas durante la etapa de juzgamiento, serán valoradas en conjunto y en forma razonada para emitir una decisión. Luego de concluida la audiencia se escucha el alegato de cada una de las partes concurrentes y el proceso queda expedito para resolver.
El tribunal emite resolución en el plazo de cuarenta y cinco días contados desde la remisión del expediente por el fiscal. Este plazo se puede prorrogar por uno igual mediante decisión inimpugnable del tribunal por motivo de complejidad, dificukad probatoria u otra de importancia. El tribunal resuelve sobre la absolución o sanción del procesado, e incluso puede imponer una sanción mayor a la propuesta por el fiscal. Excepcionalmente puede declarar la nulidad del procedimiento cuando se produzca una nulidad insubsanable en la fase de investigación y con ello se afecte gravemente las garantías del debido proceso.
Comentario: La incorporación de las garantías del proceso penal al procedimiento sancionador notarial constituye una reforma radical, con lo cual se evita cualquier atisbo de parcialidad o abuso en la imposición de sanciones. En efecto, el juzgamiento será ahora acusatorio, con dos partes en igualdad de condiciones, público, con inmediación, con actuación ante sí de las pruebas y posibilidad real de impugnarlas o discutirlas, y con un Tribunal imparcial. Téngase en cuenta que este procedimiento puede concluir con la destitución de1 notario, y por la gravedad de esta medida se hace menester que las actuaciones estén dotadas de las máximas garantías. Ar tículo
5. -
Impugnación en el pro ce dimiento dis ciplinario
Solo la resolución que pone fin a la instancia, incluyendo la de nulidad, es susceptible de apelación ante el consejo del notariado. Las resoluciones interlocutorias que emita el tribunal de honor no son apelables,
Gunther Gonzales Barrón se puede fundar la impugnación de la resolución final en la afectación al debido proceso que implica lo decidido en aquellas.
pero
El recurso se interpone ante el tribunal de honor en el plazo de quince días desde la notificación de la resolución final. El tribunal dispone la elevación del expediente al consejo del notariado.
En caso de denegatoria del recurso de apelación, el interesado puede recurrir directamente en queja ante el consejo del notariado en el plazo de quince días desde la notifrcación de la denegatoria. El consejo dispone la elevación del expediente y con su solo mérito procede a resolver.
Comentario: Conforme al principio constitucional de la doble instancia se articula el recurso de apelación contra la decisión ñnal emitida por el Tribunal de Honor. Nuevamente se respetan las garantías del debido proceso. Artículo 6.- Trdmite
de apelación ante el consejo del
notariado
Recibido el expediente el consejo del notariado notifica necesariamente la vista de la causa a las partes,la misma que puede ser suspendida una sola vez por razón justifi.cada.
El consejo, excepcionalmente, puede disponer la actuación de prueba de oficio cuando lo considere imprescindible para resolver la causa, en cuyo caso notifica previamente a las partes.
La resolución del consejo se emite en el plazo de ciento ochenta días contados desdelarecepción del expediente,y con ello se agotalavía administrativa.
El Consejo puede resolver confi.rmando o revocando, total o parcial' mente,la decisión venida en grado. Cuando se hubiese producido un vicio que afecte las garantías del debido proceso se dispondrá la nulidad correspondiente, siempre que no se pueda resolver con el mérito de lo actuado.
Anteproyecto normatiuo
de I
pro cedimiento administratiuo discip
linario
L a r e s olución d el cons ej o d el n otar i a d o e s inme diatamente ej e cut able, aun cuando se haya interpuesto proceso contencioso administrativo, salvo
que se dicte judicialmente una medida cautelar.
Comentario: Se establecen reglas para el trámite de segunda instancia ante el Consejo del Notariado, entre las que se encuentra la posibilidad excepcional de admitir nueva prueba, pero preservando el contradictorio. La resolución del Consejo, que pone frn a la instancia, es inmediatamente ejecutable, conforme a las reglas generales del procedimiento administrativo. Artículo 7.- Medida cautelar A pedido de la junta directiva del colegio respectivo o del consejo del notariado, y en cualquier momento durante la tramitación del procedimiento en primera instancia, el tribunal de honor podrá disponer como medida cautelar la suspensión en el ejercicio del notario procesado, siempre y cuando exista prueba suficiente, sólida y fehaciente respecto ala comisión de una infracción grave que permita prever la imposición de una s anción de destitución.
El pedido de medida cautelar se hace cuando existe procedimiento disciplinario abierto, y es objeto de traslado al notario cuestionado en el término de cinco días habiles. Con el mérito de lo actuado se resuelve. La apelación se interpone en el plazo de cinco días hab¡les y el consejo del notariado, con s olo la previa citación p ara la vista de la caus a improrro gable, resuelve el recurso en el plazo inexcusable de treinta días hábiles desde el ingreso del expediente al consejo. La interposición del recurso no suspende la medida cautelar, pero si en el plazo de treinta días no se ha emitido la resolución que absuelve el grado entonces se levanta automáticamente la suspensión sin posibilidad de ser renovada mientras el procedimiento se encuentre en trámite.
La medida cautelar de suspensión solo se extiende por el plazo máximo fijado por la ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario en primera instancia. Si a esa fecha no hay resolución final del tribunal de
Gunther Gonzales Barrón honor, o la sanción es menor a la de destitución, entonces se levanta en forma automática la suspensión. Si existe medida cautelar de suspensión, y la resolución del tribunal de honor es de destitución y expedida en el plazo fijado para el desarrollo del procedimiento en primera instancia, entonces se mantiene la suspensión provisional. En este caso la medida cautelar se extiende por el plazo
previsto en la ley para el procedimiento en segunda instancia.
La suspensión provisional se tiene en cuenta para el cómputo de la sanción cuando ésta impone finalmente la de suspensión.
Comentario: Se salvan todas las objeciones constitucionales respecto a la medida cautelar de suspensión, pues se exige procedimiento en trámite, contradictorio para escuchar 1as alegaciones del afectado, plazo máximo de 1a suspensión salvo que se emita resolución en primera instancia de destitución, exigencia de prueba suficiente y doble instancia.
Artículo 8.- Infracciones leves Son infracciones leves en el ejercicio de la función
1.
notariallas siguientes:
Retardo notorio en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado.
2. Emisión de un traslado con errores u omisiones. 3. Omisión de prestar asesoría o consejo a las partes en la extensión de una escritura pública.
4.
Extender un instrumento con omísión de los datos no esenciales que prevé la ley o los reglamentos.
5.
Extender un instrumento con errores u omisiones de transcripción o de insertos legalmente obligatorios.
6.
Extender un instrumento protocolar sin salvar las enmendaduras o correcciones, o en forma notoriamente descuidada o sin orden o pulcritud.
Anteproyecto normatiuo
7.
de I
procedimiento adminisnatiuo discip linario
Extender un instrumento protocolar en un registro que no le corresponde, siempre que no se haya producido un perjuicio concreto.
8. 9.
Permitir la destrucción o deterioro de un instrumento protocolar. No realizar las comunicaciones que laley impone al colegio de notarios.
10. No actualizar datos en el registro de notarios que lleva el consejo
del notariado. 17. N o cap acitarse debidamente.
1-2.No asistir ala oficina en elhorario mínimo señalado enlaley. 13. No guardar el secreto profesional.
74.No cumplir los encargos o comisiones que se le encomiende en el ejercicio de su función. 15. No mantener una infraestructura mínima de acuerdo con las cir-
cunstancias.
l6.Negarse ílegalmente a prestar un servicio notarial. 77 .
Remitir una carta notarial a un lugar de destino equivocado.
18.
Certificar una reproducción sin verificar correctamente la existencia del original.
79.No enviar partes al registro en un plazo prudencial cuando exista obligación legal o voluntaria para hacerlo. 79.IJsar publicidad que contravengalo dispuesto en el código de ética del notariado.
20.No cerrar los registros anualmente o no inutilizar las foias
en
blanco conforme lo exige la ley.
2l.Incumplir cualquier deber propio de la función, ya sea de origen legal reglamentario, estatutario o colegial, siempre que no revista perjuicio concreto a una Parte.
Gunther Gonzales Barrón Las fakas leves se sancionan con amonestación privada o pública, se-
gún el caso.
Comentario: Pese a la dificultad de redactar un listado casuístico de faltas leves, sin embargo, se ha cumplido con esa labor a efecto de lograr la absoluta certeza respecto a la condición de 1a falta y la sanción aplicable. Además, se ha incluido una disposición de clausura por la cual se considera falta leve a toda aquella contravención normativa, estatutaria o colegial que no revista perjuicio concreto a una parte. Artículo 9.- lnfracciones graves Son infracciones graves en el ejercicio de la función notarial las siguientes:
7.
Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoria e inequívocamente incapaz de hecho al momento de otorgarse el instrumento.
2. 3. 4.
Actuar en un instrumento a pesar de tener un impedimento legal.
5. 6.
Extender la constatación de un hecho sin haberlo presenciado
7.
Extender un instrumento con omísión o error en los datos esenciales que prevén la ley o los reglamentos.
Actuar en un lugar en el que
se carece de competencia
terrítorial.
Actuar en los casos en c¡ue notoriamente se carezca. de competencia material.
Extender un instrumento protocolar en virtud de un título previo falsificado, cuando el error sea absolutamente inexcusable.
B. Extender un instrumento protocolar en un registro que no le corresponda, siempre que se haya producido un perjuicio concreto.
9.
Extender un instrumento en forma notoriamente ilegal, con absoluta faka de fundamento jurídico, haciendo una interpretación insustentable de la ley, o invocando normas derogadas.
10. Declarar un hecho como verdadero, en el ejercicio de la función, a pesar que no le consta su realización.
Anteproyecto normatiuo
de I
pro cedimiento administratiuo dis c ip
linario
77. Realizar la declaración jurídica dentro de un procedimiento no contencioso invocando la existencia de pruebas que no constan en el expediente. 72. Dar fe de identidad o de conocimiento de personas que no comparecen en el instrumento protocolar, siempre que el notario haya a
ctuad o con
n e gli
gen
ci
a in excus able.
73. Desempeñar cargos,labores o representaciones alos que estápro-
hibido segúnlaley.
la abogacía, salvo en las siguientes excepciones: defensa en causa propia, de su cónyuge o de parientes consanguíneos o afines de cuarto o segundo grado, respectivamente; en actuaciones como dictaminador o árbitro; o en docencia; o en la redacción de obras jurídicas.
1-4. Ejercer
75. Certificar una autorización de viaje sin verificar correctamente el entroncamiento de los otorgantes y los menores de edad. 76. Certificar un acta sin verifi.car correctamente el libro de actas del que fue extraido.
17. No exigir testigos o traductor cuando sea legalmente exigible. 78.
Agredir física o verbalmente a otros notarios, miembros del tribunal de honor y del consejo del notariado, siempre que el hecho sea notoriamente grave, se realice con exclusivo afán injurioso, y el acto se vincule directamente con el ejercicio de la función.
1-9.
Incumplir cualquier deber propio de la función, ya sea de origen legal, reglamentario, estatutario o colegial, siempre que revista perjuicio concreto y específico a una parte.
Las faltas graves se sancionan con amonestaciónpública o suspensión de uno a ciento veinte días, según el caso.
Si el infractor tiene dos fakas leves en un período acumulado de dos años, y comete una tercera falta leve, entonces esta última se sanciona como falta grave.
Gunther Gonzales Barrón
Comentario:
dificultad de redactar un listado casuísticumplido con esa labor a efecto de lograr la absoluta certeza respecto a la condición de la falta y la sanción aplicable. Además, se ha incluido una disposición de clausura para evitar lagunas u omisiones que lleven a la impunidad. Por tanto, es falta grave toda contravención normativa, estatutaria o colegial que revista perjuicio concreto y específico a una parte. Pese a la
co de faltas graves, sin embargo, se ha
Artículo 70.- Infracciones mu)t graves Son infracciones muy graves en el ejercicio de la función notarial las
siguientes:
7.
Ejercer indebidamente la función de notario cuando se encuentre suspendido.
2. Ofrecer
dádivas para captar clientela.
3. Aceptar
o solicitar honorarios extras u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares.
4.
Declarar un hecho como verdadero, en el ejercicio de la función, a pesar de conocer que es falso.
5. Actuar
en un instrumento a pesa.r de tener un impedimento legal
notorio.
6.
Extender un testamento sin las formalidades esenciales que la ley establece.
7. Emitir un traslado
cuando el instrumento protocolar no está firmado por todos los comparecientes, o cuando no tenga respaldo en un instrumento proto colar.
8. 9.
Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar.
Destruir dolosamente un instrumento protocolar.
70. Extender un instrumento protocolar sin que exista minuta o expediente que lo justifique.
lT.Negarse a las visitas de inspección ordinaria, o las extraordina-
Anteproyecto normatiuo del procedimiento administratiuo discip linario rias que disponga su colegio, el
tribunal
de honor
y/o el consejo del
notariado. 1-2.Tener más de un oficio notarial. no se considera tal cuando se trate de oficinas ubicadas dentro de un mismo complejo inmobiliario que por su cercanía se consideren una unidad funcional'
13.Ejercer la función fuera de los límites de la provincia para la cual ha sido nombrado. T4.Delegar en forma total o parcial sus funciones. 1
5. Cometer dolo s amente cualquier falta grav e.
Las fakas muy graves se sancionan con suspensión de sesenta días a un Año, o destitución, según el caso. Si el infractor tiene dos faltas graves en un período acumulado de dos años, y comete una tercera falta grave, entonces esta última se sanciona como
falta muy grave.
La destitución debe imponerse necesariamente cuando el infractor comete una falta muy grave, y tiene en su legajo una sanción anterior de suspensión por lo menos de ciento veinte días, en el período anterior de un año desde la comisión de la nueva infracción.
Comentario: Nuevamente se respetan las garantías esenciales del debido proceso, mediante la tipificación específica de infracciones, en este caso, muy graves. Para evitar abusos interpretativos no se establece ninguna causal subjetiva que l1eve a Ia destitución, tales como "incumplimientos genéricos" o "faltas que desmerezcan 1a percepción del notario en la comunidad", entre otras. Las sanciones por Ias faltas muy graves puede llegar a la destitución, pero los órganos resolutivos deben tomar en cuenta las normas de graduación previstas en el artículo siguiente. No obstante ello, cuando un notario tiene una suspensión no menor de ciento veinte días, y en el período de un año posterior a el1a comete una nueva infracción sancionada con falta muy gyave, entonces deberá imponerse necesariamente Ia destitución.
Gunther Gonzales Barrón
Artículo 11.- Sanciones y graduación Los notarios pueden recibir las siguientes sanciones: amonestación privada, a.monestación pública, suspensión temporal del notario por el máximo de un año y destitución. La amonestación privada implica una llamada de atención por escrito dirigida al notario con el fin que corrija su actuación.
La amonestación pública implica una llamada de atención dirigida al notario y que se difunde a través de un aviso publicado por una sola en el diario oficial. Se realiza a costo del notario, y en caso de negativa se considera faka muy grave. La suspensión implica el cese temporal en el ejercicio de la función, y se extiende desde un día hasta un año. lJna vez decretada la suspensión se procede al cierre de los registros del notario mediante acta levantada por el decano y secretario del colegio. La reapertura indebida por parte del notario sancionado conlleva una faka muy grave que se sanciona con destitución. La destitución implica el cese definitivo en el ejercicio de la función, y forma inmediata t)nA vez que la resolución queda firme en la vía administrativa. se ejecuta de
Las sanciones se imponen de acuerdo con la tipificación de la infraccióny segúnlas reglas de graduación establecidas en estos artículos.
La graduación de las sanciones tomará en cuenta la gravedad del daño al interés público y/o el bien jurídico protegido, así como a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, la repetición y continuidad en la comisión de faltas, en el perjuicio concreto que se cause a las partes o terceros, y en el desconocimiento de la ley que sea evidente, notorio e insustentable.
Comentario: Se establece un catálogo de sanciones, que van desde amonestación privada, amonestación pública, suspensión máxima
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hasta por un año y destitución. Las sanciones se aplican de acuerdo a la falta cometida y según las reglas de graduación que esta misma norma propone, tales como el daño al interés público o bien jurídico protegido, existencia de intencionalidad, repetición de Ia conducta, perjuicio concreto que se cause a las partes y desconocimiento notorio de la 1ey. En virtud de estos criterios se impone la sanción correspondiente.
Artículo 12.- Prescripción de la responsabilidad administrativa disciolinaria La acción disciplinaria prescribe a los cinco años desde la comisión de la infracción. solo se interrumpe por apertura de proceso disciplinario o de proceso pe' nal en el que se investigue como delito la infracción cometidapor el notario.
Comentario: En este
caso, simplemente, se mejora técnicamen-
te la redacción de la Iey.
Artículo 13.- Tribunal
de
Honor
El Tribunal de Honor está compuesto por tres vocales, ya sean titulares y/o suplentes, designados por el colegio de notarios respectivo. Pueden ser vocales los notarios del Colegio de Notarios respectivo, abogados de reconocido prestigio moral y profesional.
y/o
Un mismo abogado puede ser vocal en distintos colegios de notarios, siempre que no exista conflicto de intereses en el caso concreto, ante 10 cual deberá inhibirse de oficio. El cargo de vocal es remunerado según dietas que establezcalajunta directiva del colegio respectivo. Para emitir cualquier resolución bastan dos votos conformes. Los miembros del
tribunal actúan con autonomía
e independencia de
criterio, y sus decisiones no generan responsabilidad civil en sus miembros.
Gunther Gonzales Barrón
comentario: se establecen reglas básicas para el funcionamiento del Tribunal de Honor, esto es, número de miembros, calidad de los miembros, posibilidad de pertenecer a distintos Tribunales, remuneración, votos necesarios para emitir resolución y cIáusula normativa de autonomía e independencia de criterio. Artículo 74.- Elección del Tribunal la
de
Honor
El Tribunal de Honor se elige en la misma forma y oportunidad que junta directiva. La directiva saliente postula cinco candidatos para el Tribunal. El
mismo derecho les corresponde a los notarios agrupados en un mínimo de treinta por ciento del total de miembros hdbiles, quienes también pueden postular otros cinco candidatos. Cada notario vota hasta por tres candidatos.
La elección de los vocales titulares se hace por mayoría simple entre los tres candidatos que obtengan la más alta votación, y los tres siguientes son designados como vocales suplentes.
Comentario: Se incorporan reglas para la elección de los miembros del Tribunal de Honor, quienes son objeto de postulación por la junta directiva saliente o por un grupo de notarios que conformen el 30% de los miembros hábiles.
3. CONCLUSIONES El anteproyecto constituye un modelo de regulación del procedimiento disciplinario notarial, en específico, pero cuyos principios sirven también para construir un procedimiento disciplinario general, de carácter garantista y con pleno respeto al debido proceso.
CAPITULO X
TNSTRUMENTO NOTARI-AL Y REGISTRO
1. ACTIVIDAD
DEL REGISTRADOR
La calificación registral se define como el examen técnico-formal, sujeto a límites estrictos, cuyo objetivo es determinar la existencia y legalidad de los títulos que pretenden su acceso al registro{tsz). Decimos que es un examen técnico por cuanto la evaluación se circunscribe a comprobar algunos aspectos referidos al título formal (instrumento) y al título material (acto o negocio jurídico), de acuerdo con los parámetros que estabiece el ordenamiento jurídico. Este análisis se hace bajo la perspectiva de un examen formal, pues el objeto de evaluación lo constituye básicamente el título y su conexión con los antecedentes del registro(18s). Por tal motivo, en gran medida
(18?)
En Argentina se dice 1o siguiente: "Como hemos dicho, nunca nos ha entusiasmado la idea de derivar la calificación del principio de legalidad. Creemos que, además de inexacta, es inútil por su excesiva generalidad, cuando no se la reduce a términos estrictos. En cambio, es posible determinar el alcance preciso, la extensión y los límites de la calificación, a partir de un
examen más o menos fenomenológico del texto de la Ley 17.807 (alguien dirá que esto también es legalidad, pero en verdad no es el principio de legalidad)": VILLARO, Felipe. Derecho registral inmobiliario, Editorial Astrea, Buenos Aires 2010, pp.707-702. En el sistema alemán, por ejemplo, ei control de legalidad tiene dos límites que a veces no son muy conocidos en nuestro medio: a) las meras dudas respecto a si la inscripción haría inexacto el registro, no puede impedir la inscripción, salvo cuando ello se infiera fundadamente de los documentos aportados, o hechos patentes o judicialmente notorios; b) los conceptos jurídicos generales como "buena fe" o "contrario a las buenas costumbres" o "abusividad" no son valorabies por el Registro. La decisión sobre estas
Gunther Gonzales Barrón
trata de examinar e1 texto con el parámetro de la legalidad, por 1o que no se examinan cuestiones subjetivas, intenciones, voluntades, buena o mala fe, ánimo de fraude, etc.("'). se
La calificación del registrador tiene que asegurar la legalidad en cuestiones fundamentales, tales como Ia autenticidad de los instrumentos, que es 1o mínimo que se le puede exigir a la entidad estatal, pues, sin certeza, entonces el examen posterior carece de sentido, sin perjuicio de la validez del acto, el cumplimiento de las formas esenciales del procedimiento administrativo y e1 respeto por el debido proceso, específicamente la citación de los afectados. Sin embargo, e1 registro peruano no asegura ese mínimo{rso), lo que pone en grave duda Ia seguridad jurídica que supuestamente debería prestar.
cuestiones presupone un juicio de valor basado en un conocimiento de la situación completa y de todas las circunstancias de hecho que escapan al registrador: PAU PEDRON, Antonio. La convergencia de los sistemas registra.les en Europa, CRPME, Madrid 2004, pp.61-63. (r8s)
Notese lo oue el resistrador no Duede hacer: - Recibir declaraciones de 1as partes o testigos para conocer la verdad ma-
-
terial Solicitar pruebas de oficio Ordenar inspecciones o recibir pericias Evaluar pruebas distintas del instrumento público Valorar las pruebas actuadas mediante su apreciación razonada Conocer los estados subjetivos de mala fe o fraude Indagar si una de las partes sufrió un vicio de la voluntad, esto es, error, dolo, violencia o intimidación Avanzar más allá del texto formal del documento y sancionar la simulación, el fraude a Ia ley o levantar el velo societario) Conocer ei aprovechamiento del estado de necesidad que da lugar a ia
lesión Constatar la causa ilícita de1 contrato Evaluar el comportamiento anterior o posterior del negocio, o los usos, o los hechos concomitantes, o dilucidar la común intención de las partes Por tanto, la calificación del registrador es limitada
-
Así, en propias palabras del Superintendente de Registros Públicos no es posible evitar que se inscriban documentos fraguados: DIARIO LA REPÚBLICA. "Entrevista", Lima, 07 de junio de 2015, p. 10.
Instrumento notarial y registro
2. DIFERENCIAS ENTRE LA ACTIVIDAD DEL RIGISTRADORY LAACTIVIDAD DEL IUEZ
La diferencia fundamental entre la actividad del registrador y la del juez se encuentra en que el primero realiza un examen jurídico sobre documento público, que no decide sobre la nulidad del acto, y sin producir cosa ltzgada; mientras que e1 segundo tiene gran amplitud para conocer la verdad de los hechos, con 1o cual declara y ejecuta los derechos mediante una decisión con autoridad de cosa iuzgada. En efecto, las diferencias entre la función registral y la jurisdiccional, son 1as siguientes:
i)
El registrador efectúa el control de legalidad de algunos aspec-
tos del negocio jurídico documentado, por 1o que el examen se circunscribe a dicho títu1o desde la perspectiva formal y de evaluación extrínseca, como ocurre con la comparación del texto con |a legalidad. Por el contrario, eIluez puede avanzat sobre todos los aspectos sustanciales e intrínsecos del acto jurídico, como la buena fe, el fraude, la simulación, entre otros, sin más límite que las pretensiones deducidas en la demanda'
ir)
Et registrador hace "control formal de la legalidad" de un acto o negocio, por 1o que se trata claramente de una actuación no
contenciosa. Distinta situación acontece con e1 juez, crtya actuación se centra precisamente en los conflictos de intereses entre dos partes enfrentadas; una que pretende algo y la otra que se resiste a otorgarlo.
,ri) EI registrador realiza un "juicio negativo", pues constata que no existan impedimentos, obstáculos o ausencia de los requisitos exigidos para 1a inscripción; pero jamás su evaluación positiva se entiende como validación definitiva del acto jurídico (art.2013 in fine CC: Lainscripciónno convalidalos actos o contratos nulos, según las leyes); ¡ viceversa, su evaluación negativa tampoco conlleva la nulidad del acto o negocio. En cambio, eIluez puede hacer un juicio directo sobre la validez o nulidad del negocio jurídico.
Gunther Gonzales Barrón
rv)El control del registrador
se concentra en la verificación do-
cumental, incluyendo su autenticidad, dentro de los perfiles indicados por la ley{tstr. Por e1 contrario, el jtez decide con amplitud probatoria, 1o que obviamente excede el formalista criterio de la prueba tasada o de guiarse exclusivamente por los documentos.
v) La decisión del registrador,
positiva, no produce cosa jtzgada. La decisión del juez, en cambio, cierra el debate en forma definitiva, por 1o que sus resoluciones son firmes e irrevisables, con las excepciones que establece la ley. sea negativa o
En suma, el registrador hace una evaluación formal con elementos probatorios tasados, que no produce cosa )uzgada; mientras que eI juez hace un examen sustancial, sin prueba tasada, cuya decisión se reviste de la cosa juzgada.
3. PROCEDIMIENTO REGISTRAL El procedimiento registral es de carácter administrarirre(rs2), sumario, documental y no-contencioso, pues el registrador lleva a cabo un examen formal sobre la base del documento público. Esta parti-
(1s1)
IBBA, Carlo. La Pubblicitá delle imprese, CEDAM, Padua 2006, p. 53.
(192)
Algunos representantes de la doctrina nacional cuestionan que el procedimiento y la calificación del registrador sean actos administrativos, para Io cual se basan fundamentalmente en la retórica del colectivo de registradores españoles. Sin embargo, las sentencias judiciales de dicho país, que revisan las calificaciones, dan cuentan que la decisión del registrador es un acto administrativo, en tanto este es un "funcionario público", actúa como "titular de un órgano público -el registro-", 1a entidad encargada de
la dirección de la actividad registral es "efectivamente administrativa"
y,
finalmente, la iey hipotecaria remite a la ley del procedimiento administrativo. Así Io señala con toda claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1o) de 28 de septiembre de 2007, comentada en: CABANAS y BONARDELL LENZANO, Rafael. Experiencia judicial en recursos contra calificaciones registrales, Colegio Notariales de España, Madrid
TREJO, Ricardo
2007,pp.42-54.
Instrumento notarial y registro
cular situación hace que 1a actividad registral tenga particularidades que la alejan del procedimiento administrativo general, del que se diferencia nítidamente en los siguientes aspectos:
,)
En el registral no hay libertad de prueba, pues el registrador solamente accede a la petición del usuario cuando el acto está documentado en la forma prevista por la ley (art. 2010 CC). Por el contrario, en el administrativo general se pueden urtilizar distintos medios probatorios (arts' 163.1 y 166 Ley 27444).
zi)
procedimiento registral no admite el principio de libre valoración de Ia prueba mediante un juicio razonado, pues, en é1, simplemente debe actuarse el documento público requerido (art. 2010 CC); por tanto, se rige por el principio de rigidez probatoria absoluta o de tasación de Ia prueba, por 1o que no se admiten sustitutos o subsidiarios a la prueba documental('ssr. En cambio, en el procedimiento administrativo normalmente se puede apreciar la prueba con criterios de razonabilidad y amplitud, sin estar atados a criterios inflexibles (art. 6.1 Ley 27444). E1
irr) El procedimiento registral no opera de oficio, por lo que toda inscripción requiere la rogación o instancia de parte interesada (art. 2011, CC), pues se defiende el interés privado en el aseguramiento de los derechos subjetivos. En cambio, un gran porcentaje de 1os procedimientos administrativos pueden incoarse de oficio, pues se supone que en eilos está en
(1e3)
((La rigidez se manifiesta en que la prueba es básicamente documental; la calificación ha de realizarse por 1o que resulte de los títulos y de los asientos. No cabe que hechos o circunstancias que hayan de constar, conforme a ley, en determinado tipo de documento puedan ser acreditados de otro modo ('..).
No cabe, tampoco, discutir Tafuerzaprobatoria de un documento legalmente suficiente. No cabe acudir a otras pruebas que no sean las presentadasr: pEñA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, CRPME, Madrid 1999, T. 11, pp. 467-468.
Gunther Gonzales Barrón
juego el interés público (art. 103 Ley 27444). La diferencia se sustenta en que el documento contiene un acto jurídico privado que pertenece a la esfera de los particulares que intervienen en él; por tanto, solo a ellos, o a sus representantes voluntarios o legales, les corresponde llevar a cabo la instancia de registración.
iv) El procedimiento registral carece de una fase de citación a los terceros que podrían afectarse con el acto, pues, si el acto consta de modo fehaciente con el mérito del instrumento público auténtico, entonces el reclamo de los terceros se ventilará, en principio, luego de la inscripción. Es una especie de solve et repete, es decir, "primero se inscribe y luego se reclama". Sin embargo, en el administrativo general sí caben oposiciones o reclamaciones cuando existe el riesgo de afectar a terceros, siempre que el procedimiento esté en trámite (arts. 51,.2y 60 Ley 27444).Unavez más, la diferencia se sustenta en la existencia del documento público que es objeto de reverencia en el procedimiento registral.
v)
La inscripción es un acto administrativo, de acuerdo con nuestro derecho positivo (art. 10 Ley 27444), avalado por la mejor doctrina('er), así como por la jurisprudencia("'); sin embargo, es acto que carece de motivación, pues el registrador se limita a extraer un resumen del título que constata en el asiento de inscripción.Larazón de ello es que el procedimiento registral se sustenta en el documento público, y nada más; por tanto, si este se inscribe, entonces el título es el fundamento mismo de la inscripción y no necesita de una motivación adicional. Por ei contrario, el procedimiento administrativo generai, que
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil
y
Comercial, EJEA, Buenos
Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, T. II, p. 394. Casación N' 314-2012-Cusco, de 25/3/2074: "el asiento registral es un acto administrativo, el cual puede ser impugnado por la vía del proceso contencioso
administrativo".
Instrumento notarial y registro
no necesariamente sobrevalora o se funda exclusivamente en un documento, requiere de una motivación que justifique la decisión adoptada por el órgano público (art.3o-4,Ley 27444). En síntesis, el documento público sustenta la actividad del registrador y Ia naturaleza del procedimiento registral. Esta conclusión se refuerza si tenemos en cuenta que todas las fases del procedimiento registral están gobernadas por el instrumento. Por ejemplo, ¿qué se presenta ante el registro? ¿qué se califica por el registrador? ¿qué se inscribe? En todos los casos, la respuesta es el documento público, lo que demuestra su centralidad y esencialidad en el procedimiento registral. Es correcto decir, entonces, que la titulación pública es el presupuesto de este procedimiento (art. 2010 CC)t's0'.
4. VINCULACIÓN
ENTRE LA ACTIVIDAD DEL REGISTRADOR Y EL PROCEDTMIENTO REGIS-
TRAL La naturalezaformal de Ia calificación viene impuesta por las siguientes características del procedimiento registral:
i)
(1e6)
La función registral actúa sobre la base de muy pocos elementos de juicio ("principio de prueba escasa"), y en especial por el documento fehaciente aportado por el usuario, así como por los antecedentes del registro. Si el registrador hace una evaluación con tan reducido material, entonces es de esperar que el alcance del examen (sobre la legalidad del acto) sea también formal.
ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral, 2o edición, Editorial Comares, Granada 2006, p. 73: "La exigencia de forma pública de la titulación facilita Ia labor del registrador, y Ie libera de la confección misma de los actos jurÍdicos. En particular, la actuación notarial y su inmediatividad y cercanía a la realidad del tráfico inmobiliaria, realiza una importante labor preparatoria y complementaria de la inscripción registral".
Gunther Gonzales Barrón
ii)
El registrador actúa en un procedimiento en donde solo veriflca documentos; sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin citación de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe o subjetividades, etc. Por tanto, Ia califrcación, que se inserta en un procedimiento restringido, basado en el instrumento público (principio de "prueba rígida"), da lugar a un examen formal. En efecto, el procedimiento que no se basa en hechos que se descubren y evalúan directamente, sino en documentos tasados, solo puede l1egar a la verdad documental; máxime si el procedimiento no considera las garantías procesales de bilateralidad, contradicción y audiencia, por su propia limitación al documento público, entonces la conclusión lógica es que el examen realizado por el registrador tiene límites precisos que derivan de la naturaleza de la función y del procedimiento registrai, aunque, claro está, por lo menos debe asegurar la autenticidad.
i
ii) La califrcación se sustenta en pocos
elementos de juicio, los requisitos de Ia inscripción mientras que algunos de se presumen sin necesidad de prueba, o se prueban relativamente mediante declaraciones de buena fe, o se prueban por actos formales del funcionario público. Por tanto, existen una serie de hechos secundarios que son objeto de simples presunciones simplificadoras o admiten prueba relativa, en caso de hechos complementarios, por medio de documentos privados o declaraciones juradas (principio de "prueba incompleta"){rsr), siempre que no se afecte la noto-
(1e7) ¡'La
prueba es incompleta porque no todos los requisitos exigidos para 1a validez de un acto con trascendencia real han de ser acreditados auténticamente. Son 1os supuestos en que el órgano calificador parte de presunciones o de pruebas insuñcientes: así, en materia de estado civil (soltería, mayoría de edad, matrimonio, persistencia de la viudez, ausencia de incapacitación, nacionalidad, vecindad civil); o de domicilio de los apátridas, régimen económico matrimonial si es el ordinario, presunción de gananciales, vigencia actual de una representación, la representación legal actual de los padres,
múltiples
Instrumento notarial y registro riedad, la historia o la lógica. El hecho principal, por el contrario, normalmente requiere de documento público (art. 2o1o cc). En suma,la naturaleza estrictamente formal de la calificación se vincule con la necesidad del documento fehaciente.
s. ¿QLIE HACEMOS CON LOS TTTULOS FALSOS O SUPLANTADOS, PERO INSCRITOS? 5.1 Primer paso tímido: anotación preventiva por título falso o suplantado Desde hace mucho tiempo hemos sostenido que la inscripción basada en título falsificado debe cancelarse, porque la inexistencia del acto jurídico hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad. Por ejemplo, si el registro alemán permite cancelar estas inscripciones viciosas, ¿por qué en el Perú no podría hacerse 1o propio? ¿Es que aquí protegemos el delito del falsario antes que al ciudadano honesto que se ve perjudicado? El art. 2013 CC nunca fue obstáculo para esta medida, pues una cosa es la nulidad del acto, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificación. La ley del notariado vigente, aprobada por D.L. 1049 estableció que 1as inscripciones sustentadas en escrituras presuntamente falsificadas, pueden ser objeto de una "anotación preventiva de falsedad" en el registro, a solo pedido del notario, y que tiene vigencia de un año a efecto que esta se concatene con la medida judicial de anotación de demanda (5o DCTF). De esta manera, la posibilidad de obtener lucro ilícito con un título falso inscrito queda disminuida, por cuanto la anotación de falsedad impide engaños a los terceros.
el ámbito representativo del administrador social en relación con los actos conexos con el objeto social; la causa de los negocios; la ausencia de vicios de consentimiento; datos de la finca, etc.": PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op. Cit., T. II, p. 468.
Gunther Gonzales Barrón
Dentro de esta concepción se encuentra también Ia posibilidad de "anotación preventiva por razón de suplantación" en los casos en que el mismo notario que extendió la escritura, advierta fundadamente en la presunción de suplantación de los otorgantes, ante lo cual a su solo pedido se extenderá 1a anotación registral con vigencia de un año, y que busca concatenarse también con 1a medida judicial de anotación si el interesado insta la demanda de nulidad correspondiente (6o DCTFT'sar). De esta manera se busca impedir el engaño a terceros. En ambas hipótesis (títu1o falso o suplantado), la ley indica expresamente que el notario debe solicitar la anotación, bajo su responsabilidad. Ello significa que en caso de no solicitarse, o de hacerlo fuera del plazo, entonces la consecuencia jurídica por Ia infracción será la responsabilidad civil por el daño ocasionado, sin perjuicio de la disciplinaria.
5.2 Segundo paso contundente: cancelación de inscripciones en caso de título falso o suplantado, aunque se elimine el dogma del procedimiento no contencioso
procedimiento registral se moldea en torno a1 instrumento público, sea notarial, ¡udicial o administrativo, el que se reputa prueba suficiente para acreditar la existencia del derecho inscribible. En tal sentido ,la certeza que produce el instrumento, por Io menos en teoría, conlleva la ausencia de litigio; por tanto, el procedimiento registral es no contencioso (art. 2Ley 30313, art. I TP-RGRP). E1
No obstante, a veces el carácter no contencioso se pretende convertir en dogma de fe, de tal suerte que cualquier modificación de tal nota distintiva es inmediatamente criticada. Este fundamentalismo
(1e8)
Esta norma contiene una evidente errata cuando señala que "las disposiciones complementarias primera y segunda" se regulan por el Reglamento General de
los Registros Públicos, cuando en realidad debió referirse a las "disposiciones complementarias quinta y sexta".
Instrumento notarial y registro
jurídico es totalmente errado, pu€s el Derecho no se sostiene en verdades apodícticas, sino en justificaciones prácticas. Nótese que la ausencia de contención se explica porque el instrumento acredita el derecho subjetivo, 1o que debería minimizar la posibilidad de debate, sin embargo, ¿qué ocurre si ei título presentado es falso? La solución dogmática de mantener el carácter no contencioso, por 1o que se impide que el tercero pueda intervenir en el procedimiento, es catastrófrca, pues, con ello, se ayuda a mantener el engaño en beneficio de los falsarios. Pero, los dogmas son propios de Ia religión, no del derecho; por tanto, si el título no vale nada por fraudulento, entonces es lógico que se permita la oposición de los terceros para evitar la inscripción, lo que no es concordante con el fundamentalismo, pero sí con las justificaciones prácticas que apoyan la seguridad jurídica. En tal sentido, el art. 2o de la Ley 30313 establece que el procedimiento registral tolera el apersonamiento de autoridades o funcionarios para plantear la oposición contra la inscripción de títulos falsos o con suplantación. La oposición se regula por los arts. 3o y 4o, en el que se establece una legitimación restringida, iimitada o reducida de sujetos con capacidad de oposición: notario, cónsul, juez, funcionario público o árbitro, quienes pueden denunciar el hecho que flnalmente daríalugar a la cancelación, si fuese el caso, mediante decisión irrecurrible del Jefe de la Oficina Registral.
Adicionalmente, el particular puede comunicar al registro la denuncia de falsificación o suplantaciónyarealizada ante el funcionario, con el fin que la entidad pueda tachar de plano el título falso, de ser el caso, o para que se oficie al funcionario con elfin de verificar la existencia de la denuncia (arts. 3.5 y 3.6). La reforma es correcta como medida de emergencia, aunque ello implica reconocer que el Estado Peruano no puede evitar la inscripción de títulos falsos, por 1o que la entidad no protege de manera efectiva, sino que el ciudadano debe protegerse por sí mismo mediante
Gunther Gonzales Barrón denuncias y comunicaciones. La ineficiencia del Estado justifica esta solución. Por 1o demás, la 5o y 6o DCTF-LN, que solo permiten anotar ia alerta de falsedad o suplantación, devienen en superfluas, desde que la Ley 30313 autoriza la cancelación directa de tales inscripciones viciosas. En tal sentido, ¿si puedes dejar sin efecto el asiento, para qué optarías por una simple anotación que deja vigente ese mismo asiento? La respuesta es obvia.
S.SPrincipio de legitimación y cancelación administrativa de inscripciones El art. 2013 CC establece que la nulidad de las inscripciones se declara por resolución judicialoss), razón por la cual, existe un dogma
(1ss)
Esta norma ha sido "reglamentada" los desafortunados arts. 90 y 707 RGRP: Art. 90: "Conforme al artículo 2073 del Código Civil, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional la declaración de invalidez de los asientos registrales. Consecuentemente, no resuka procedente que mediante rectificación, de oficio o a solicitud de parte, se produzca declaración en tal sentido". Art. 707: "Quien tenga legítimo interés y cuyo derecho haya sido lesíonado por una inscripción nula o anulable, podrá solicitar judicialmente la declaración de invalidez de dicha inscripción y, en su caso, pedir la cancelación del asiento en mérito a la resolución judicial que declare la invalidez. La declaración de invalidez de las inscripciones sólo puede ser ordenada por el órgano jurisdiccional" Estas disposiciones merecen la siguiente crÍtica: Ei art. 107 establece que la nulidad se declara a pedido de persona con
i)
ii)
IegÍtimo interés y cuyo derecho haya sido lesionado por Ia inscripción. Esta restricción es, simple y sencillamente, inaceptable. El art. 220 CC acuerda una legitimación mucho más amplia, acorde con Ia magnitud del vicio presente en la nulidad, permitiendo que ésta sea instada por cualquier persona con "interés" en sentido amplio y no restrictivo; menos si se exige "lesión de un derecho", pues, en este caso, solo se legitima para accionar a quien sufre el daño en un derecho subjetivo propio, con lo cual se alude, probablemente, al titular afectado con la inscripción del acto viciado. Con este criterio tan restrictivo, ni siquiera la institución administrativo-registral (ni el notario autorizante del documento, por ejemplo) podrían solicitar la nulidad. Tampoco se menciona al Ministerio Público, ni al mismo Juez para declarar la nulidad de oficio. Es decir, un reglamento de dudosa legalidad ha pretendido modificar la legislación sustantiva del acto jurídico. El art. 90 insiste en la visión dogmática de que "solo el Poder Judicial
Instrumento notarial
I
registro
fuertemente arraigado en el sentido de que todas las nulidades de inscripción requieren declaración del órgano jurisdiccional; pero como todos 1os dogmas, este también carece de expiicación racional(200). Por lo demás, esta "verdad indiscutible" se puso en entredicho, ya, en la versión original del reglamento general de 2001, mediante 1os supuestos especiales de cancelación de inscripciones (arts. 95 y 96 RGRP),1o que procede cuando se trata de vicios de suma gravedad que se presentan en la sustanciación del procedimiento o al extenderse el asiento registral{zor). Si estos casos se resuelven en vía registral -como parece 1o
puede declarar la nulidad", 1o que no es correcto en la práctica ni en la teoría. Es más, el mismo reglamento renuncia a esa opción -lo cual sí es correcto-, con las ilamadas "cancelaciones" de los arts. 95 y 96, que en realidad son "nulidades por vicio manifiesto". Ejemplo de dogmatismo: "Por lo tanto, no resulta suficiente 1a argumentación de que en los casos de falsiñcación de documentos y suplantación de identidad es fácil la comprobación de la invalidez del acto registrado, con el solo dicho
de los profesionales y funcionarios afectados (notarios, cónsules, jueces, funcionarios públicos y árbitros), ya que, conforme a nuestra legislación, dichos documentos se presumen válidos mientras no sean declarados nulos por eI Poder Judicial': TARAZONAALVARADO, Fernando. "Cuando el remedio es peor que la enfermedad. Comentarios a Ia Ley N' 30313", en Gaceta Civil & Procesal Civil, N' 23, Lirna, mayo 2075, p. 37. ¿Y por qué no habrÍa sustento? Por mero dogma de alguien que no sabe que el Derecho es movimiento, que responde a las necesidades sociales, y no a la opinión interesada de registradores foráneos. Por Io demás, la solución más razonable es la nulidad administrativa de la inscripción, pues la falsedad es "nada", y Ia nada no puede protegerse por motivo alguno. En todo caso, habría que recomendar la lectura del art. 3o-b Ley 26366, art. 202 Ley 27 444 y STC N" 5719-2005-AA/TC (ninguna presunción es absoluta). Las hipótesis que regula son: Cuando el asiento contenga actos que no consten en el título archivado o cuando el acto no haya estado comprendido en la instancia de inscripción
-
-
(art. 95 RGRP). Cuando se compruebe la inexistencia del asiento de presentación o cuan-
do se compruebe que la solicitud de inscripción dei título fue denegada (art. 96 RGRP). La cancelación se produce por acto administrativo del Jefe de la Zona Registral respectiva, y, pese a la omisión, es de inferir que tal decisión es apelable ante el Superintendente de Registros Públicos.
Gunther Gonza les
Ba
rrón
más correcto- o se derivan ai órgano jurisdiccionai, ello es una simple cuestión de política jurídica, es decir, de libre opción para el legislador cuya decisión se sustenta, básicamente, en cuestiones de oportunidad o conveniencia. Es más, hasta el Derecho alemán -pionero del registropermite que el registrador cancele las inscripciones "viciosas", las que se entienden como aquellas que no debieron ser practicadas. Las inscripciones viciosas son ineficaces, o eficaces si bien prohibidas, entre las que se encuentra los actos no inscribibles, la inscripción falsa practicada por persona no-autorizada, o la inscripción inacabada(2.2).
El registro protege las presunciones de verdad, cuando efectivamente existe un acto, aunque sea en apariencia, pero ello no ocurre con el título falso, que no tutela interés alguno, máxime cuando la corrección puede lograrse por medio de una indagación sumaria que sirva para descartar la autenticidad. Lo contrario sería premiar al falsiñcador, permitiéndole que pueda engañar a terceros. El título falso implica la "nada", por 1o que no puede sustentar inscripción o derecho alguno; por tanto, es un caso típico de inscripción viciosa que no puede mantenerse en el registro{20:).
problema del fraude inmobiliario ha desnudado que la institución registral no puede impedir que se inscriban las falsificaciones, E1
"semejantes inscripciones carecen de todo efecto jurídico: ni producen el derecho inscrito, ni siquiera una apariencia de derecho protegida por la fe pública del registro. Por el1o han de cancelarse de oficio (...) EI que en todos estos casos se deniegue también la fe pública, no puede calificarse de injusto: igual que en el derecho sobre cosas muebles sólo se protege al que confía en la posesión, y no al que confíe en una relación que él considera falsamente como posesión, tampoco en el derecho inmobiliario se protege a los que erróneamente confunden una inscripción de la oficina del registro, por disculpable que sea el error...": WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas", Op. Cit., T. III-1., pp.270-277. Una posición correcta, dominada por el pragmatismo, es la siguiente: "La Ley N' 30313 sin duda afecta la intangibilidad de los asientos registrales, pero parece acertado que así sea teniendo en cuenta que se trata de inscripciones que tienen base en títulos fraudulentos": AVENDAÑO ARANA, Francisco. "La nueva legislación para prevenir y corregir las acciones fraudulentas en los registros públicos", en Gaceta Civil & Procesal Ciui1, N' 23, Lima, nayo 2075, p. 23.
Instrumento notarial y registro
por tanto, no cabe otra alternativa que permitir la corueccíón mediante un acto en contrario, como la cancelación de lo que no existe. Las normas responden a necesidades sociales, y no a las elucubraciones teóricas de los que ni siquiera han estudiado esa teoría.
No obstante, bien vistas las cosas, tampoco hay un problema dogmático en juego, en tanto desde siempre se ha reconocido que la administración pública -y el registro, 1o es- pueda anular sus propias resoluciones cuando haya vicios patentes de nulidad. Por tanto,la llamada "cancelación administrativa" de las inscripciones por falsedad o suplantación, no infringe el principio de legitimación, pues el no-acto (la "nada") carece de toda protección, por 1o que la administración pública tiene el deber de corregir ese error. Sin embargo, corresponde hacer dos atingencias:
Primero: la llamada "cancelación" por falsificación, constituye una denominación equivocada, pues solo se cancela lo que existe, en cambio, el título falso implica el vacío, por 1o que esta figura debió llamarse "nulidad de inscripción por título falso", que no es otra cosa que la declaración de nulidad del acto administrativo por decisión de la propia entidad. Esta "nulidad" no contraviene el principio de legitimación, pues la administración puede corregirse a sí misma cuando se trata de vicios radicales o inexistencias. Segundo: la "cancelación" de la Ley 30313 no debería abarcar la suplantación, pues no es posible que un notario extienda un instrumento
con dotación de fe pública, y luego inmediatamente, incluso al día siguiente, pueda desdecirse con una simple carta. Es decir, no cabe que un notario afrrme mediante título formal que una persona es quien dice ser, pero luego afrrme todo lo contrario. Con ello no solo se vacía de contenido a Ia fe pública, sino que además se protege exclusivamente el interés del notario, que de esa forma elimina las huellas de su mala actuación, pero además no se le impone el deber de resarcimiento económico(2on).
(204)
Lean esta curiosa opinión: "Respecto al fenómeno delictivo de la suplantación de identidad, corresponde al Estado establecer los mecanismos tendientes
Gunther Gonzales Barrón
6. ¿CÓMO
PREVENIR QrE LOS TITULOS FALSOS O SUPLANTADOS SE INSCRIBAN? 6.1 Primer paso tímido: Presentación cautiva de algunos actos
LaTo DCTF-LN establece la presentación cautiva por el notario de ios títulos más relevantes para el tráfico patrimonial, esto es, de aquellos en los que se presenta con mayor frecuencia los problemas de falsifrcación, que son el registro de predios y el de mandatos y poderes. La consecuencia jurídica por la presentación de tercero, y no del notario, es tal vez demasiado rigurosa, pues se dice que las Oficinas registrales simplemente negarán 1a recepción de los títulos; siendo que lo más razonable hubiera sido considerarlo como un defecto subsanable que justificaba la observación. Sin embargo, para evitar innecesarios entrampamientos se permite que la rogatoria la reaiice cualquier persona, siempre que esa circunstancia se consigne en el parte notarial mismo. La ley no previó una serie de casos problemáticos que pueden complicar las relaciones entre el Registro y los ciudadanos. Así, ¿qué pasa si el testimonio o parte fue expedido antes de la vigencia de la !"y y, por tanto, no consta el dato del presentante?, ¿qué ocurre si el notario ha cesado en el cargo, quién expide Ia autorización?, ¿qué ocurre en los casos de sucesiva presentación de títulos, se requiere
a fortalecer los mecanismos de identiñcación de las personas, tales como la implementación a nivel nacional de acceso en línea a la base de datos de
Reniec, asÍ como el sistema de consulta de identificación por comparación biométrica": TARAZONA ALVARADO, Fernando. "Cuando el remedio es peor que Ia enfermedad. Comentarios a la Ley N" 30313", Op. Cit., p. 35. Es decir, el "causante" de Ia suplantación es el Estado, pero no los notarios, con 1o cual se da la siguiente paradoja: el costo de Ia identificación de las personas debe asumirlo el Estado, pero el que cobra ios honorarios a los clientes es el notario. La propuesta se resume en 1o siguiente: Costo cero para el beneficiado, costos para un tercero ajeno al problema. ¿No es que e1 Zosto y benefocio deben recaer en la misma persona que realiza Ia actividad?, ¿eso no es "externalízar" los costos propios?
Instrumento notarial y registro
la autorización por cada uno de ellos? ¿qué ocurre si el presentante designado ya no puede realizar esa gestión? Estas situaciones han sido abordadas, en algunos casos, en el reglamento (art. 36'), y aun cuando las soluciones acogidas no sean las más aconsejables por su inflexibilidad, sin embargo, el problema es que esa norma está atacada por invalidez. En suma, el fundamento práctico que sustenta la presentación cautiva de títulos parece razonable, en tanto lo que pretende es asegurar la autenticidad de los documentos llevados ante el Registro, empero, desde una perspectiva teórica resulta difícil justificar esta opción legislativa, pues se contradice con el principio fundamental de la autonomía privada. Este tema no es baladí conforme lo demuestra el siguiente caso real: El Superintendente Adjunto de los Registros Públicos, mediante Resolución No 012-2077-SUNARP/SA deI11 de abril de 20L7, sancionó a dos miembros de una Sala del Tribunal Registral (de Trujillo) con suspensión de 40 días sin goce de haber por "apartarse de un precedente". ¿Cuál es el tema? Se presentó al registro una escritura pública de declaración de prescripción adquisitiva (dicho sea de paso, esta es una atribución inconstitucional de los notarios, pero eso ya es otro tema), sin que conste la autorización para que una tercera persona tramite la inscripción. Entablada una denuncia administrativa, el Superintendente Adjunto de los Registros Públicos impone la citada sanción contra los dos "infractores" porque "han cometido la osadía de no aplicar la ley y un precedente". El otro involucrado queda libre por "seguir la ley". El D.L. 1049 ha establecido que solo los notarios puedan presentar los traslados notariales ante el registro de predios o de mandatos y poderes, salvo autorización expresa. Existe un precedente que ratifica la norma textualmente, I sin matices. En el caso concreto, el notario no presentó el traslado, ni habilitó a un tercero. Sin embargo, el tercero acudió directamente al registro con el parte notarial que tenía en su poder. El Tribunai Registral (por 2 votos a 1) resolvió ordenar la inscripción, pues considera que la finalidad de ia norma es evitar las falsiñcaciones, y si ya consta en el expediente registral la certificación del propio
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notario que ratiflca la autenticidad del instrumento, entonces el objetivo de la disposición legal está sobradamente cumplido. Las normas tienen fines, y si estos se cumplen de otro modo, entonces el orden jurídico ha sido respetado. Esa es la solución razonable, acorde a Ia realidad, y contraria al formalismo. Por tanto, Ia presentación cautiva de los títulos presenta un beneficio, pero a un alto costo, pues los notarios siguen recibiendo privilegios, sin respetar la autonomía privada de los contratantes.
6.2Segundo pa§o radical: presentación cautiva de todos los actos La 7" DCTF-LN, modificada por D.L. 1232 establece que Ia presentación de partes notariales y copias certificadas en los distintos registros, deberá ser efectuada por el notario o por sus dependientes acreditados ante la SUNARP. Luego de la presentación, el notario podrá entregar la solicitud de inscripción aI interesado para que este continúe el trámite. Excepcionalmente, a solicitud y bajo responsabilidad del interesado, los partes y las copias certificadas serán presentados por persona distinta al notario o sus dependientes. En ta1 caso, el notario deberá consignar en los instrumentos el nombre completo y número de identidad de Ia persona encargada de1 trámite, pero, además, tendrá que acreditarlo en el "sistema Notario" de SUNARB así como a los propios dependientes,lo que en realidad constituye un programa informático con una serie de variables de seguridad para la comprobación meramente artesanal de las ñrmas de los notarios a través de la comparación visual según el leal saber y entender del registrado r, y en e1 que también se registra el nombre de los presen-
tantes de títulos. El módulo "sistema Notario" es de uso obligatorio para los notarios, por tanto, el notario deberá incorporar, modificar o eliminar la información que se encuentre habilitado en e1 sistema para contrarrestar el riesgo de la presentación de títulos falsos. La falta de incorporación de los datos hace que el Diario rechace 1os títulos. Sin
t.I
Instrumento notarial y registro
embargo, cuando el notario carezca de las facultades tecnológicas, entonces el funcionario registral competente orientará en el local del registro para el acceso al internet. La información de los dependientes que se ingresó en soporte papel, antes de ia obligatoriedad del "sistema Notario" solo tendrá eficacia hasta 90 días luego de la vigencia de la norma (11" DCTF-LN, incorporada por D.L. 1,232),lo que ya se cumplió. Por lo demás, mediante decreto supremo se aprobará el uso de medios informáticos que permitan verificar de manera fehaciente la au-
tenticidad de los instrumentos notariales, en cuyo caso, tal mecanismo será integrado al "Sistema Notario" (12o DCTF-LN, incorporado por D.L. 1232). Esta norma permite acoger nuestra propuesta de interconectar el notariado y el registro para comprobar en línea si los instrumentos fueron otorgados realmente por el notario, o no, sin costo alguno para el Estado y con una seguridad cercana al 100%t'?0s), con lo cual, además, se eütaría el burocrático "Sistema Notario", que implica delegarle la calificación de los títulos, por 1o menos en parte, al servidor que los recibe en eI Diario, con la consiguiente demora que deben soportar diariamente ios ciudadanos por el simple hecho de presentar un documento, 1o que constituye una muestra palpable de la ineficiencia de un Estado que nombra improvisados en la cabeza de las instituciones. Por su parte, los testimonios o boletas no podrán sustentar la inscripción, lo que, sin dudas, constituye un exceso, como ocurrió en el caso narrado en el acápite anterior (7" DCRF-LN, modifrcada por D.L.L232).
{zos) g1
mecanismo propuesto por el autor de esta obra, sin burocracia, sin costo para el Estado, sin colas de ciudadanos, con seguridad casi absoluta, puede consultarse en el último capítulo de esta obra.
Gunth er Gonzales Barrón
7. PRESENTACIÓN
INFORMÁTICA DE TITULOS
Los actos inscribibles en el Registro de Mandatos y Poderes solo podrán presentarse al registro en formato digital mediante la tecnología de firmas y certifrcados digitales de acuerdo con la ley de la materia, para 1o cual se utilízará la plataforma informática de SUNARP, en forma obligatoria , a partir del 01 de febrero de 2016 (13" DCTFLN, incorporada por D.L. 1232), pero solo en el caso de la Zona Registral N' IX - Sede Lima, que no admitirá, bajo responsabilidad, la presentación del parte notarial en soporte pape1. Por su parte, mediante resolución administrativa se determinará la obligación de presentar los partes notariales mediante la tecnología de firmas y certiñcados digitales para actos inscribibles en otros registros, así cono en otras zonas registrales (13" DCTF-LN, in fine, incorporada por D.L. 1232). Nuevamente se privilegia la solución inspirada en las ideas de burocracia, formalismo, exageración de tramitología, con el consiguiente sobrecosto que paga 1os sujetos privados; cuando en realidad bastaría acoger nuestra propuesta de interconexión entre notariado y registro para autenticar los instrumentos.
CAPÍTULO XI
CONFLICTO ENTRE ACTO CONTENIDO EN INSTRUMENTO NoTARIAL E INSCRIPCIÓN
a-
1. EL ENTE Y LA NADA La ontología es una rama filosófica que estudia los entes u objetos del mundo real o ideal -según la corriente doctrinal de la que se trate-, sin embargo, también cabe preguntarse qué cosa es la nada o el no-ente, si realmente es algo, tiene esencia o utilidad. Es conocida la pregunta: ¿por qué existe el ente y no más bien la nada? (Heidegger). No obstante, en el Derecho, como presupuesto metodológico, se impone el realismo como condición imprescindible para su operatividad y funcionamiento, pues no podría haber sistema normativo sin hombres, acciones y cosas. "El realismo es la tesis de que hay cosas reales"(206). Pues bien, el Derecho, como disciplina social y práctica del comportamiento, trata de entes, pero no de la nada('o'). En el Perú, sin embargo, ha surgido una curiosa tesis, por la cual, las inscripciones vacías de contenido, "fantasmales" o "huecas" (la nada) se sobreponen a los actos o contratos (entes), 1o que obviamente es un sinsentido.
(206)
BUNGE, Mario. Ala caza dela realidad. La controversia sobre el realismo, Gedisa pditorial, Barcelona 2008, traducción de Rafael Gonzá\ez Del Solar, p. 57.
(20?\ «la
nada es la negación de la totalidad de lo ente, lo absolutamente no-ente": HEIDEGGER, Martín. ¿Qué es metafísica?, Alianza Editorial, Madrid 2072, traducción de Helena Cortés y Arturo Leyte, p. 20.
Guntber Gonzales Barrón
2,
LA INSCRIPCION "HUECA'O "FANTASMAL"
Es usual que la falsificación recaiga en el título adquisitivo de propiedad (escritura de compraventa, sentencia judicial, acto notarial de declaración de prescripción adquisitiva), y el registro se limita a dar publicidad, en forma mecánica, de ese hecho irregular; sin embargo, también puede ocurrir que el título sea auténtico, pero un error del registro dé lugar a que ia inscripción exprese algún dato contrario al propio título que le sirvió de sustento. Un ejemplo será útil para aclarar las cosas: A, conjuntamente con su cónyuge B, compran una casa. E1 título se inscribe en el registro público, empro, por un error del registrador, sea por dolo o culpa, la inscripción solo deja constancia que el comprador es A. Posteriormente, A, conocedor de esta circunstancia falsa, vende el inmueble a C. La pregunta es: ¿qué prima? ¿el título que indica como propietarios a los señores A y B? ¿O la inscripción falsa que señala como titular a A? En el primer caso, la conclusión será que la venta realizada a C no produce efectos, en tanto nadie puede ser despojado de sus derechos en forma arbitraria; en el segundo, la venta queda convalidada, con el consiguiente perjuicio al cónyuge B, con lo que, dicen, se privilegia la "seguridad jurídica".
Este problema plantea una discusión simultánea: ¿el tercero debe consultar solo la inscripción o los títulos archivados en los que se funda la inscripción? Lo primero implicaría que la inscripción viva por sí sola, separada del acto jurídico, por lo que se convertiría en 1o único relevante, por más que se encuentre "hueca". El tema queda planteado, por 1o que pasamos a exponer nuestros argumentos a favor de la primera tesis.
3.
LA INSCRIPCIÓN "HUECA' NO PUEDE DEROGAR LOS TÍTULOS LEGÍTIMOS DE PROPIEDAD
Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye la disposición de sus bienes; sin embargo, con el sistema de
a Conflicto entre ltcto contenido en instrumento notarial e inscripción
preferencia de la inscripción, un funcionario del Estado tendría Ia potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de cambiar el contrato o modificar una adquisición o variar el contenido de una sentencia judicial, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no es admisible, ni puede admitirse, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado, que consiste en proteger derechos, pero no en inventarlos desde la "nada". La primacía de ia "inscripción hueca o fantasmal" es contraria a la Constitución, pues atenta contra los derechos fundamentales de libertad de contratación, propiedad privada y cosa juzgada. En efecto, la Carta Fundamental no puede ser compatible con un sistema que permite modificar los acuerdos privados, no por las partes, sino por obra de un funcionario; o despojar de Ia propiedad a un titular, que inscribió su título, pero la inscripción dice otra cosa; y hasta permite alterar el contenido de una sentencia, pues "el asiento es preferente". Por tanto, no solo se trata de un sistema irracional e inmoral, sino claramente inconstitucional. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de modificar o derogar el acto o negocio celebrado por los particulares. Un sistema así implicaría dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado 1o decretó de modo arbitrario y despótico a través de un funcionario. Con ello, solo se logra un ordenamiento formalista, irracional y contrario a los derechos individuales, pues la decisión abusiva del Estado prevalece sobre los actos Iícitos de los particulares, sin justificación alguna. Por tanto, la postura que da primacía a la inscripción es inconstitucional, pues daría lugar a una interferencia ilegítima en contra el derecho de propiedad del titular. Esta doctrina ha sido reconocida por nuestro Tribunal Constitucional: "7. el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad
Gunther Gonzales Barrón del titular, y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política" (STC N' 5614-2007-AA/TC, de 20/3/2009). La protección constitucional de la propiedad no puede ser tan débil que una inscripción "hueca" o "fantasmal", sin contenido, sin título, pueda extinguir el dominio legítimamente adquirido, cuando en realidad se trata del "solo querer de un tercero", manifestado en el error de bulto del registrador al momento de extender una inscripción.
4.
LA PUBLICIDAD REGISTRAL NO PUEDE EXISTIR SIN EL TÍTUTO
EI registro es un instrumento para e1 logro de objetivos valiosos, pero no es un fin en sí mismo(208), pues se trata de la institución jurídica regulada por un conjunto normativo dispuesto en orden a la seguridad jurídica de los negocios de adquisición y transmisión de bienes, pero siempre con la idea subyacente del logro de los valores constitucionales, por tanto, tiene carácter meramente instrumental. En cambio, la preferencia de la inscripción "hueca" significa convertir al registro en un fin, en la "única verdad", "sagrada o revelada", en creador de realidades ficticias, sobrepuestas, y que llegaría hasta el extremo inaceptable de derogar la realidad de la vida. Hace tiempo que la metafísica, las esencias, las naturalezas más allá del tiempo y del espacio, se encuentran desacreditadas. No hay verdad dogmática, pues fácilmente degenera en el fundamentalismo y extremismo, sino soluciones mejores o peores, según justifrcaciones
(208)
«La
fascinación ante
la eficacia del registro como fuente de riqueza y
desarrollo no nos debe hacer olvidar una idea que ha de ser fundamental y directriz del estudio del derecho inmobiliario registral: el registro no crea la propiedad ni siquiera la define, sino que el registro es un mero instrumento para identificar, proteger y servir a la propiedad, a la que presta certeza"'. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho inmobiliario registral, 30 edición, Ediciones Legales, Lírl:,a20L2, p. 110.
Conflicto entre acto contenido en instru*trJo rotorrol
f i"ttrrptt4
de orden práctico{2os). Esta es una de las importantes razones por Ia que el dogmatismo jurídico, conceptualista, está caduco. Imaginemos cualquier hipótesis de publicidad y las implicancias de la tesis aquí refutada. Por ejemplo, una ley aprobada y promulgada con relación a la publicación en el diario oficial. Si la inscripción prima sobre el título, entonces, con el mismo criterio, en caso de discordancia entre laley y la publicación, ¡debería primar la publicación aunque la ley diga otra cosa! Es decir, el error material de un corrector podría generar un derecho en contra de la Constitución, la ley y el sentido común. Ya no estaríamos sujetos a la voluntad popular emanada de nuestros representantes elegidos ante el Congreso, sino ante la arbitrariedad de cualquier funcionario. Pues bien, esa idea tan burda es exactamente igual que sos-
(20e)
"sostendré que 1o que los filósofos han descrito como el deseo universal de verdad puede describirse mejor como el deseo universal de justificación. La premisa básica de mi argumento es que no se puede apuntar a algo, no se puede obrar a conseguirlo, a menos que se lo reconozca una vez que se 1o ha conseguido. Una de las diferencias entre verdad yjustificación es Ia que existe entre 1o no reconocible y lo reconocible. Nunca sabremos con seguridad si una creencia dada es verdadera, pero podemos estar seguros de que nadie es actualmente capaz de invocar objeciones residuales, de que todos coinciden en que merece ser sostenida. Desde luego, está lo que los iacanianos llaman objetos del deseo, imposibles, indefinibles, sublimes. Empero, el deseo por un objeto semejante no puede ser relevante para la política democrática. En mi opinión, 1a verdad es un objeto de este tipo. Es demasiado sublime, por así decirlo, para ser reconocido o para convertirse en una meta. La justificación es meramente bella, pero es reconocible y, por tanto, es posible bregar por ella de manera sistemática. A veces, con suerte, la justiñcación se logra, aunque ese logro suele ser apenas temporario, pues tarde o temprano se desarrollarán nuevas objeciones a las creencias temporariamente justificadas. Tal como veo las cosas, el ansia de incondicionalidad -ansia que lleva a los filósofos a insistir en que necesitamos evitar el 'contextualismo' y el 'relativismo'- se satisface, por cierto, con la noción de verdad. Sin embargo, esa ansia no es saludable, porque el precio de la incondicionalidad es la irrelevancia para la práctica. De modo que pienso que el tema de la verdad no puede ser relevante
para la política democrática,
y
que los frlósofos dedicados a esta política
deberían atenerse al tema de la justificación": RORTY, Richard. "Universalidad y Verdad", en Íd. y HABERMAS, Jürgen. Sobre la verdad: ¿validez universal o justificación?, Amorrortu Editores, Buenos Aires 2012, traducción de Patricia
Wilson, pp.72-1,3.
Gunther Gonzales Barrón tener Ia primacía de la inscripción, pues ello implicaría que la voluntad omnímoda de un registrador se impone sobre la voluntad de los particulares que tienen el derecho sobre los bienes materia de disposición. Entonces, ya no importaría Io que digan las partes en el contrato inscrito, sino lo que manifieste el registrador en la inscripción{ztor. Por lo demás, desde la perspectiva frlosófica, la mera publicidad no puede sobreponerse a la realidad del hecho que es materia de publicidad. Caso contrario, ¿la noticia que consta en los diarios puede derogar al hecho noticiado?; en otras palabras, ¿cuál es la verdad, la noticia o el hecho? La respuesta cae por su propio peso. La publicidad y el hecho son
situaciones unidas en forma indisoluble, pero se encuentran en distintos planos(211)' pues el título o hecho jurídico es aquel evento que produce consecuencias legales, encontrándose en el ámbito del "ente" (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del "conocer" (se conoce o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, en tanto, solo existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica, el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero), al cual sigue la publicidad, por tanto, la publicidad no puede existir sin el hecho, ni puede ser diferente a é1, pues la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexis-
(210)
La siguiente cita es contundente para rechazar la tesis de ia inscripción "fantasma":
"La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede hacer surgir ningún derecho (rea1 o personal); tampoco es un elemento del título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos del título. Título de adquisición es únicamente e1 negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisición; o sea, es 1o que justiñca la adquisición misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior al título de adquisición; y -en cuanto procedimiento- debe presuponer ya existente el título": MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA, Buenos Aires 1979, traducción de Santiago Sentís Melendo, T. III, p. 570. (211)
tu\GUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese, Giuffré Editore, Milán 2002, p.132.
Conflicto entre act7 contenido en insffumento n7tarial e inscripción tente(2'2), al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad nunca puede
reemplazar o sobreponerse al hecho, en tanto ello implicaría admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse.
En el Perú, por ejemplo, se sostiene que debe primar el asiento registral{28), pero sin darse cuenta que resulta falso que la inscripción dé lugar a una "nueva situación jurídica", 1o cual se demuestra con el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder; este hecho jurídico es el mismo, ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe, sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; pon tal motivo, no existe una "nueva situación jurídica"; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto(21a).
La publicidad no puede tener vida propia, pues se refi.ere siem-
pre a un hecho; sin este no hay publicidad; por tanto, la inscrip-
(213)
(274\
El hecho puede ser "estático", como ocurre con la cosa en un estado dado, o "cinético", que es eI cambio en el estado de Ia cosa, pero con la atingencia que "sin cosas no hay hechos. AsÍ pues, el análisis de todo hecho debe comenzar con Ia identificación de Ia cosa involucrada, como en los casos de los reactivos en una reacción quÍmica y de1 cerebro en un proceso mental": BUNGE, Mario. A la caza de la realidad. La controversia sobre el realismo, Op. Cit., p. 40. Así: MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. 'Argumentos que justifican la preferencia del asiento registral sobre el tÍtulo archivado", en Actualidad Jurídica, N' 177, Lima, agosto 2008, pp. 71 ss. Por su parte, las siguientes palabras de Ia doctrina italiana resultan esclarecedoras:
"En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa,
por ejemplo, que requieren Ia inscripción del poder mercantil, del acto
constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts.2206, 2296,2300 y 2436 CC ltaliano), y no una solicitud que reproduzca su contenido -más o menos integralmente o más o menos fielmente-. (...) A propósito, Ia solución que me limito por ahora a hipotetizar (...) es que el archivo sea a todos 1os efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito": IBBA, Carlo. La pubblicitd delle imprese, CEDAM, Padua 2006, pp. 10-11.
Gunther Gonzales Barrón
ción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe. Esta idea se encontrabaya expresada en la versión original del artículo 2074 CC, en cuanto otorga protección al adquirente de título oneroso, esto es, solo tiene protección un negocio jurídico de carácter causal, en el que puede identificarse la razón de ser de la atribución patrimonial; por tanto, el registro solo refleja el título o hecho jurídico adquisitivo, sin crear fantasmas. Siendo así, ¿cómo puede ampararse una inscripción sin título cuando Ia protección legal se otorga exclusivamente a favor de un "títu1o oneroso"? Los derechos no viven por sí solos; en consecuencia, no existen inscripciones vaciadas de contenido. El mismo art.201-4 postula que e1 tercero es mantenido en su adquisición, aun cuando se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, esto es, el citado tercero resulta protegido aun cuando el título antecedente sea nulo; por tanto, siempre debe existir un título previo (hecho jurídico adquisitivo), aunque viciado, y este no es otro que el negocio causal expresado en la inscripción. Por el mismo motivo, el tercero debe consultar el título, y no solo el asiento. La reciente Ley 30313, en una de sus luces, reafirma la que siempre fue Ia única interpretación posible: la protección del tercero exige la verificación de las inscripciones y los títulos archivados.
5.
LA CONSULTA DE TÍTULOS ARCHIVADOS NO PERIUDICAA LA ECONOMÍA, SEGÚN BASE EMPIRICA IRREFUTABLE, POR LO QITE SE DESVIRTUA UNA FATACIA TANTAS VECES REPETIDA
EI argumento principal de los partidarios de la "nada" frente a la realidad, o sea, de la "inscripción hueca o fantasmal", se centra en el supuesto problema que surge luego de establecer la imperativa indagación de los títulos archivados, pues eilo conllevaría un costo impagable para los agentes económicos (aumento de los "costos de transacción"), con Ia consecuencia de que los Bancos no otorgarían
Conflicto entre dcto contenido en instrumento notarial e inscripción
créditos por temor a la inseguridad(rr'), por lo que, en poco tiempo, según los agoreros, adivinos o chamanes, el país entraría a un caos económico(216), por tanto, habría que pensar, incluso, según se dice, en la "inconstitucionalidad" de Ia medi da (¿?)tzt',», pese a que en todos (21s)
sin ninguna base empírica, sino por mera "intuición", se dice lo siguiente: "Las normas deben buscar reducir costos para que se faciliten las transferencias. Lo que más debe importar es que se produzcan transferencias, porque a través del intercambio de bienes se asignan los recursos. si se i-pó.r.r, costos, lo que ocurra finalmente es que se reducen las transferencias ó elas se realicen en peores condiciones": AVENDAño AMNA, Francisco. "La nueva leg_islación para prevenir y corregir las acciones fraudulentas en los registros públicos", en Gaceta Civil & Procesal Cluil, N' 23, Líma, mayo 2015,-p. 26.
como ser verá en el texto principal, el mercado desmiente la prediición,
pues los créditos hipotecarios se otorgan, ahora, en mejores condiciones que
antes de la reforma legal. La conclusión es que el mercado se mueve por factores relevantes de macroeconomía, como la demanda de viviendas, el crecimiento económico, las expectativas de los agentes económicos, el contexto
internacional que eventualmente permite captar fondos a intereses cercanos a cero, entre otros. La economía no se afecta en nada por la obligación de consultar títulos archivados, que además, en la inmensa mayoría de casos (¿99.9%?), coincide con el contenido de las inscripciones; por tanto, se trata de un falso dilema económico, sino fundamentalmente de carácter teórico. (216)
otro supuesto experto en economía es TARAZoNA ALVARADo,
Fernando.
"cuando el remedio es peor que la enfermedad. comentarios a Ia Ley N" 30313", en Gaceta Civil & Procesal Ciyil,
N'
23, Lirna, mayo 2O1.S,
p. 41, para
quien la publicidad de los tÍtulos archivados: "encarecería deñnitivamánte los costos de transacción, con el consiguiente desaliento de la actividad económica". (217)
NINAMANCCo, Fort. "La metamorfosis incoherente (¿e inconstitucional?) del principio de fe pública registral", en Gaceta Civil & procesal ciyl1, N' 23, Lima, mayo 2015, pp. 69-76, quien es el único que habla de esa supuesta "inconstitucionalidad" por violación de la "libertad de contrat acíón", 11, qr" pueda citar un solo libro de derecho constitucional que le sirva de o "poyo, sea, es una opinión que carece de toda base conceptual o práctica. Enseguida
lo refutamos. Err primer lugar, la libertad de contratación, según se dice, implicaría que el comprador no debe revisar los títulos del vendedor, pero sl ero fuera cierto, entonces casi todos los ordenamientos jurídicos del planeta serían
"inconstitucionales", pues en ellos se impone el deber de investigar los títulos. ¿o es que todos están equivocados? Con el fin de apreciar la importancia del estudio de títulos en diferentes países, sin que por ello sus normas sean
aGunther Gonzales Barrón los países existe el deber de ios compradores para realizar un estudio serio de 1os títulos del vendedor, como única garantía destinada a Ia
adquisición
efr,caz.
"inconstitucionales", puede citarse los siguientes importantes autores de Estados Unidos, Italia y Chile, respectivamente: "Los potenciales compradores y prestamistas (y sus abogados) son los responsables de examinar las inscripciones y descubrir por sí mismos si el vendedor está ofreciendo un buen título. Los principales elementos de este examen son la investigación del título y Ia cadena del título": MERRILL, Thomas W. y SMITH, Henry E. Propiedad y Derechos Reales. Una introducción al sistema jurídico de los Estados Unidos de América, Thomson Reuters, Cizur Menor 2013, traducción de Josep Santdiumenge y Marian Gili, p.226. "En referencia a la venta inmobiliaria, la obligación legal comprende: los documentos con los cuales es dado ejercitar, en modo ordinario, aquellos derechos sobre Ia cosa objeto de Ia venta: la copia del acto de adquisición con la relativa nota de transcripción, en el caso de división, además de dichos documentos en 1o que concierne, también el título por el cual ha surgido la copropiedad, con las correspondientes formalidades; Ia certiñcación urbanística; la copia del reglamento interno; los títulos de los cuales derivan limitaciones al derecho transferido; las constancias de pago de impuestos por el cual subsiste privilegio sobre el inmueble": CARUSI, Pietro. Il negozio giuridico notarile,5o edición, Giuffré Editore, Milán 1994, pp. 1112-1113.
"1o. Los actos y contratos por los cuales se transfiere el dominio de Ios bienes raíces, como la donación, la compraventa o la permuta, o por los que se constituye algún derecho real sobre ellos, como una hipoteca o un usufructo, deben otorgarse por escritura pública. 2o. La tradición, esto es, el modo de adquirir entre vivos el dominio y los demás derechos reales sobre los inmuebles, se efectúa por la inscripción del tÍtulo en el registro del conservador de bienes raíces. Además también se requiere la inscripción conservatoria para disponer de los inmuebles adquiridos por sucesión hereditaria o por prescripción. Por consiguiente, los documentos que acreditan ordinariamente el dominio de los bienes raíces son principalmente copias de las escrituras públicas en que se otorgó el tít-ulo y copias de las correspondientes inscripciones conservatorias": FELIU SEGOVIA, Juan. Manual del estudio de títulos de dominio de la propiedad inmobiliaria, 4" edicíón, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2014, p. 14.
El contradictor llega a decir que "no podemos compararnos con Estados Unidos porque hay una diferencia de 5 a 1 en el PBI", cuando en realidad, tal argumento es un búmeran: si los Estados Unidos han llegado a ser la primera potencia del mundo, con un dinámico mercado inmobiliario, entonces ello implica que el deber de investigar los títulos no traba en 1o absoluto el
Conflicto entre actl contenido en instrumento notarial e inscripción
Lo concreto es que tal fundamento economicista, a la fuerza de repetirse, ha llevado a que algunas sentencias descuidadas 1o asuman como cierto. Sin embargo, con base empírica irrefutable, nosotros vamos a dejar en evidencia la falsedad. En efecto, bajo la idea extremista, la inflación de los costos de transacción, como consecuencia del
desarrollo económico; por el contrario, de esa forma se incentiva un tráfico sano, honesto, leal y más seguro. En segundo lugar, la libertad de contratar implica reconocer a los particulares la libertad de decidir con quién y qué se contrata. Así, la STC N' 0008-2003AI/TC establece que: "tal derecho garantiza, prima facie: i. Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. ii. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual". Posteriormente, la STC N' 00042004-A|/TC señala que: "estos elementos (la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad para elegir el co-celebrante y para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual) constituirían en abstracto el contenido mÍnimo o esencial de la libertad contractual". Por tanto, 1a investigación que hagan las partes sobre el objeto de1 contrato, con mayor o menor diligencia, no afecta en 1o absoluto Ia libertad de contratación, pues finalmente cada uno es libre de tomar Ia decisión de contratar o no. La propia STC N' 0004-2004 es clara en individuaTizar el contenido constitucional de este derecho, que no comprende, obviamente, el deber de estudio de títulos, lo que depende del riesgo que cada contratante quiera asumir en un mercado supuestamente libre en el que deciden sujetos racionales. De ser cierto el argumento expresado, entonces habría que declarar "inconstitucionales" las normas laborales, pues, a1 dispensar protección al trabajador, entonces el empleador tiene que prevalerse de las máximas garantías para contratar a un empleado, 1o que incluye realizar una evaluación profunda, y muy costosa, de los postulantes al puesto laboral, para evitar, luego, asumir los costos del despido. Fácil es suponer que el examen que se realizan por las áreas de recursos humanos de las empresas es más costosa que la del estudio de títulos de propiedad, pues involucra psicólogos, seleccionadores expertos, horas-hombre en Ia evaluación, etc.
En tercer lugar, en el texto principal queda demostrado que el mercado inmobiliario no ha sido afectado, pues las tasas del crédito hipotecario, al contrario de lo que podía pensarse, se han reducido, 1o que implica que no hay aumento del riesgo en la contratación, según el juicio racional del propio mercado. Por tanto, la "libertad de contratación" no se ha vuelto más "costosa", ni ha producido mayor riesgo en el tráfico jurÍdico. Conclusión: la libertad de contratación no tiene relación alguna con el presente tema.
Gunther Gonzales Barrón
régimen inaugurado por la Ley 30313, daría lugar al aumento de Ia tasa de interés como respuesta al mayor riesgo de las entidades financieras que podrían perder sus créditos por la supuesta inseguridad producida a partir de la necesidad de consultar los títulos archivados. No obstante, la realidad demuestra un hecho radicalmente distinto, pues, la Ley 30313, vigente desde el27 de rnarzo de 2015, no ha impedido que, luego de un año, las tasas de interés por créditos hipotecarios desciendan a niveles mínimos históricos, por 1o cual, según informa la prensa, la tasa promedio es de 8.3% y 7.47o en soles y dólares, de acuerdo con los datos de la Asociación de Bancos (ASBANC)(2"). Posteriormente, los medios de comunicación dieron cuenta que agosto de 2015 fue el mejor de los últimos seis meses en otorgamiento de créditos hipotecarios (2,568) frente a julio de 2015 (2,391),1o que se explica por cuestiones concretas de política económica y crediticia, tales como el subsidio del programa Mivivienda, que permitió 797 hipotecas en agosto, y la flexibilización de las entidades financieras para calificar a los sujetos de crédito, especialmente del sector informal, en cuanto antes se exigía acreditar ia capacidad crediticia mediante planes de ahorro de doce a quince meses en los que debía realizarse depósitos regulares para acreditar solvencia, pero que ahora se han reducido a nueve meses con el objetivo impulsar la adquisición de viviendas(21e). Por tanto, queda evidenciado que la consulta de títulos archivados no perjudica a la economía, pues, en realidad, se trata de un problema marginal, no solo porque es de suponer que los registradores actúan conforme a la legalidad -es decir, las inscripciones coincidirán normalmente con los títulos-, sino fundamentalmente porque la bonanza o crisis del sector inmobiliario se origina por cuestiones ma-
(218)
DIARIO GESTIÓN. "Tasas de interés de créditos hipotecarios descienden a niveles mínimos históricos", 17 de junio de 2015, p.23. DIARIO GESTIÓN. "setiembre (sic) fue el mejor de últimos 6 meses en entrega de nuevas hipotecas", Lima, 05 de octubre de 20L5, p. 2.
aConficto entre dcto contenido en instrumentl nltarial
e inscripción
croeconómicas (ámbito internacional, subida de precios de materias primas, crecimiento o recesión de países compradores de nuestras exportaciones, etc.), de política económica interna (fiscal, cambiaria, tasas de interés, mercado laboral), de libertades para ejercer actividades empresariales (permisos, tramitología), o incluso de expectativas (perspectivas de futuro favorables o no, reglas claras o confusas, problemas políticos o líneas definidas de gobierno). Por supuesto que la verificación de los títulos archivados es una cuestión insignifrcante, y hasta intrascendente, para fomentar o perjudicar las inversiones("0). Su importancia es PrinciPista'
Los argumentos tremendistas, de corte económico, carecen de sustento empírico, por 1o que se trata de meras afirmaciones que pretenden forzar el curso de la legislación y de la jurisprudencia mediante criterios dogmáticos en pro del registro extremista, pues, una vez sancionada la ley que impone expresamente el deber de consulta de los títulos, el resultado es que el mercado de crédito no sufre perjuicio alguno, y sigue su marcha normal, e incluso con mayores beneficios para los prestatarios, en tanto los créditos hipotecarios han aumentado y a menores tasas. Es decir, el problema estrictamente jurídico del título archivado no tiene incidencia económica' Por consiguiente, si no existe el argumento económico, desmentido por los hechos, entonces la tesis contraria no tiene sustento alguno en el cual apoyarse.
(220)
La discrepancia entre inscripción y título es un tema marginal, estadÍsticamente irrelevanie, pero ello no impide reconocer que se trata de un problema de importanciaieórica, pues, la propiedad se adquiere mediante hechos jurídicos reánocidos por la lÁy, especialmente el contrato (art. 2o-1,4 Const.), y no por meros actos administrativos de un registrador, mediante la primacía del iit.rlo, entonces se logra la tutela de la propiedad como derecho fundamental (art. 70o Const.), que excluye el despojo por meros errores administrativos. En conclusión, el interés nuestro en este tema no surge por su importancia económica, que no la tiene, sino por una cuestión de principios, en tanto la propiedad no puede sacrificarse por errores administrativos del Estado, *oi,,. cuando á1 propietario es titular de un derecho fundamental.
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Guntber Gonzales Barrón Por 1o demás, el mercado tiene interiorizado que una buena investigación jurídica, diligente y seria, exige el estudio de los títulos archivados. Así pues, la auténtica seguridad jurídica se logra con la
indagación rigurosa de los antecedentes dominicales, que evita o previene conflictos, y no mediante una evaluación superficial, que evidentemente no ata)aria los problemas ocultos que subyacen en la titulación.
6. LA CALIFICACIÓN DEL REGISTRADOR ES UN
EXAMEN FORMAL QIIE NO PUEDE MODIFI-
CAR LA REALIDAD También se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de "extracción", es decir, el registrador se encontraría en la obligación de aislar el derecho subjetivo relevante para los terceros, el que se publicaría en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor "compleja" de extracción (sic)«zzu, entonces no sería Iógico, según se sostiene, que el tercero tenga que remitirse nuevamente al título(222). En similares términos se dice que: "esto es así porque existe un fi1tro técnico, registrador público, que luego de un estudio minucioso determina qué situaciones merecen ser publicitadas"(223).
Sin embargo, esta postura se desmorona enseguida por virtud de los siguientes fundamentos:
¿Es complejo decir en
el asiento que Juan compra, arrienda, recibe por
donación o testamento, que eso Por supuesto que no. (222',)
es
lo único que se consigna en la inscripción?
Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. "Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984", en Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No 2, Lima, agosto 2000,
p.70. MENDOZA DEL MAESTRO, 'Argumentos que justifican...", Op. Cit., agosto 2008, p. 79.
Conflicto entre ltcto contenido en instrumentl notdrial e inscripción t.
11.
Los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, 1o que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría Ia potestad , por eyÍoÍ o dolo, de modificar los derechos de los particulares. El sistema de "extracción" carece de efectos sustantivos, por 1o que la inscripción, sin el título, no es suficiente para sustentar adquisición alguna. Lo contrario exigiría que haya un complejo normativo que reconozca ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales. Para iograr dicho fin no basta la descuidada redacción de algún reglamento de registros públicos(22a), sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de impugnarlo, si fuese el caso; o una vez extendido el asiento, el usuario debería tener la opción de "apelar la inscripción" con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en Ia Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada, pues con ello se evitarían los despojos. Demás está decir que nada de eso existe, pues la inscripción no es más que un resumen del título, de alcance formal, con fines simplificadores, y que no se encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales.
iif. Por 1o demás, la labor "técnica" del registrador está limitada por el control formal del documento público, lo que incluye su autenticidad. En tal sentido, se trata de un importante exa-
Q2q Por lo demás, con la vigencia de la Ley 30313, a partir del 27 de marzo de 2015, el nuevo art. 2014 CC establece que el tercero solo tendrá protección si la causa de irregularidad no consta en la inscripción o en el título archivado; por tanto, las citadas normas reglamentarias han quedado sin efecto.
Gunther Gonzales Barrón
men sobre el cumplimiento de algunos requisitos en orden a la inscripción. Por tanto, cabe preguntarse, ¿cómo sería posible que en un proceso limitado al examen de un documento público, en forma contradictoria se delegue al registrador la tamaña atribución de extraer 1o que a é1le parezca relevante en orden a los terceros(22s)? Eso solo podría hacerlo un juez en proceso contencioso regido por todas las garantías del debido proceso. tv.
La técnica de resumir del título, o trascribirlo, constituye un elemento facilitador de la publicidad formal, explicable bajo distintas perspectivas. Con la sumilla se da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que esta se origine realmente por virtud de los negocios atributivos. Con la transcripción, por el contrario, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionarlo. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos a la inscripción, y que estos lleguen hasta el punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo. Por último, y aunque solo se trate de un argumento de carácter residual, debemos preguntarnos lo siguiente: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces ¿paraqué se archiva el título si no cumple ninguna función de
(22s)
La calificación del registrador es un examen formal y limitado, sobre "documentos", en procedimiento no contencioso, que muchas veces se hace en cinco minutos (véase el número de títulos repartidos diariamente a un registrador divididos por Ia jornada laboral), por 1o que jamás podrá tipificar como "examen riguroso", y otras ideas nebulosas. Por Io demás, el propio Superintendente de Registros Públicos desmiente esta doctrina, cuando señala que el registro no puede impedir la inscripción de falsificaciones, pues ellos "no son peritos"; por tanto, es mala suerte del propietario si se registran tÍtulos falsos y queda despojado, pues el Estado tampoco 1o indemniza (Puede verse: DIARIO LA REPÚBLICA. "Entrevista", domingo 07 de iunio de 2015,
p. 10).
Conflicto entre acto contenido en instrumento notarial e inscripción
oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, pero la mejor doctrina está de acuerdo en que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Se dice que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el siguiente: "la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento publicitario, o sea de1r€gistr6"«zzer. No faltan los argumentos sin mayor sustento, como que los títulos archivados son "documentos administrativos"(227), cuando, en realidad, los títulos contienen los actos o negocios que dan origen a derechos y obligaciones en el mundo sustancial. ¿Dónde hay carácter administrativo en ese ámbito?
7. LA TAMBALEANTE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA La Corte Suprema había interpretado en forma reiterada, y por mucho tiempo(zze), que existe una evidente primacía del título mate-
(226)
IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Op. cit., p. 4.
(227)
Es el caso de TARAZONA ALVARADO, Fernando. "Comentarios al principio
de fe pública registral recogido en el artículo 2074 del Código Civil", en Estudios críticos sobre el Código Ciuil, Gaceta Jurídica, Lirna 2014,
WAA. p.567. (228)
La exposición de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISION REVISORA DEL CODIGO CIUL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre
de 1990, p. 16.
Gunth er Gonzales Barrón
rial sobre la inscripción, pues este se considera un simple "resumen" de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, pueden citarse: 2356-98-Lima(22e) (diario oficial: 12/17/7999), 415-99-Lima(230) (diario oficial: 07/09/7999), 158-2000-San Martírr«zflt (diario oficial: 30/10/2000), 1322-200LLima(232) (diario oficial: 01,/L0/2002) y 2580-2001-Limatzsrr (diario oficial: 02/5/2002).
"... A ñn de asegurar la buena fe registral no sólo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por Io que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razón el supuesto poder que éste había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral...".
"... El artículo 201-2 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no sólo está referido a los asientos registrales, sino también a los tÍtulos archivados..." "E1 artículo 201,2 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artÍculo 184 dei Reglamento General de 1os Registros Públicos, se extiende a los tÍtulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros". "En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, Ia publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica". "Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, que guarda concordancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado,
1o
porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte del asiento y de Ia publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan". &uu
Conflicto entre actl contenido en instrumento notarial e inscripción
No obstante, dentro de la última década, se ha producido una tambaleante doctrina, que a veces opta por la inscripción, otras por el título, y en algunas ocasiones por soluciones eclécticas, como que solo en circunstancias excepcionales es necesario remitirse al título. La buena doctrina, por ejemplo, está representada por la siguiente sentencia, en la cual se expresa en forma contundente Ia primacía
del título adquisitivo o hecho sustancial(234): "Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artículo 1-84 del Reglamento General de los Registros Públicos el que establece que a ñn de asegurar Ia publicidad de los registros los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro 'implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que Ia ley presume de su conocimiento' y que 'la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal' (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem,página 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos,los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún
(23a)
Casación N" 3088-2006-Lima (diario oficial: 07/70/2007).
Gunth er Gonzales Barrón cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan".
Lo mismo ocurre en la siguiente sentencia("t), que reitera la lógica primacía del título adquisitivo:
.
"Cuarto: Esta Suprema Corte en innumerables ejecutorias supremas (Casación N' 695-99, Casación N" 2250-2001, Casación N' 16922003, etc.) ha establecido como requisitos de configuración del mencionado principio registral los siguientes: a) Que, el adquirente lo haga a título oneroso; b) Que, eI adquirente actúe de buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su derecho, como al momento de la inscripción del mismo; buena fe que se presumirá mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del registro, es decir, se trata de una presunción iuris tantum; c) Que, el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el derecho del que se tratase; d) Que, el adquirente inscriba su derecho; e) Que, ni de los asientos registrales, ni de los títulos inscritos, resulten causas que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del otorgante; este principio busca proteger al tercero que ha adquirido de buena fe un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica la búsqueda de seguridad en el tráfico inmobiliario".
Por el contrario, la solución ecléctica, que sostiene la preferencia del asiento, pero que en "circunstancias excepcionales" debe exigirse la consulta del título, se expresa en la siguiente sentencia, por la cual los Bancos deben hacer un examen riguroso hasta el título, pero no los pobres, 1o que constituye un curioso sistema de atribuciones patrimoniales en donde la fe registral no extremista protege a los ricos,
pero no a los
pobres{236):
Casación N" 4615-2008-Moquegua, de fecha 26/3/2009, suscrita por los magistrados Távara Córdova, Solís Espinoza (ponente), Palomino García, Castañeda Serrano e Idrogo Delgado. Casación N" 1005-2009-Lima, de 25/8/2009, suscrita por los magistrados
Conflicto entre acto contenido en instrumento notarial e inscripción "Décimo Primero: Que, es precisamente, este asiento registral, el que incide sobre el acto de buena fe registral. En efecto, la referencia del registro en el asiento correspondiente, otorga información. Por ende, tal información debe ser debidamente comprobada en todo su contexto, por lo que debe recurrirse a sus fuentes; es decir, a los títulos archivados que son los que finalmente le otorgan el mérito de su publicidad. Ahora bien, resulta también exacto que no en todas las circunstancias se debe recurrir a dicho medio (sic). Sin embargo, la excepcionalidad a ello radica cuando concurren las circunstancias especialísimas que identifican al acto. Estas son en el caso concreto, la referencia de Ia suspensión de la adjudicación antes mencionada y también, Ia especialización que debe tener el Banco para su práctica inmobiliaria con efectos crediticios. Décimo Segundo.- Que, en el primer caso, la sola referencia de una adjudicación a un tercero, ya deja huella de una circunstancia especial, 1o que debe en tal sentido, ser descartado en el análisis comparativo de los documentos registrales originales. Décimo Tercero.- Que, en cuanto al segundo elemento, no se puede admitir como normal, que el Banco no recurra a un examen exhaustivo de los inmuebles que van a garantizar sus créditos, ya que es una práctica que es inherente a su propio interés. Es decir, debe admitirse como cierto, que el Banco no arriesga sus créditos,y por tanto, las garantías inmobiliarias que recibe, deben pasar satisfactoriamente el examen de títulos. Por 1o tanto, no basta una simple apreciación de la ficha registral, sino la búsqueda de todos los componentes que la originan; ello, dado al factor de especialización referido, 1o que sumado a la huella antes tratada, determina que en este caso concreto, debió recurrirse al título archivado. Por todo Io dicho, la buena fe registral alegada por el Banco ha quedado desvirtuado" (Finalmente, la Corte declaró infundado el recurso de casación, por 1o que se declaró la nulidad del acto de hipoteca)tzszl.
Távara Córdova, Castañeda Serrano, Salas Villalobos (ponente), Arana Rodríguez e Idrogo Delgado. (237)
El caso discutió la nulidad del acto de hipoteca, pues la demandante aducía que el Banco conocía o debía conocer la condición de casado del constituyente, en mérito a la escritura pública de declaratoria de fábrica, que así lo anunciaba,
pero que no tenía correlato en los asientos registrales. La sentencia estimó los fundamentos del actor, con la idea que normalmente no se consultan
Gunth er Gonzales Barrón
Por su parte, Ia tesis de la primacía de la inscripción se expone en una reciente sentenci"«zss), harto dudosa desde la perspectiva ]uridica, pues de modo forzado se impone un tercero de buena fe, con 1o cual este termina adquiriendo un bien de dominio público, por no haber verifr.cado el título archivado que le permitía claramente conocer la realidad: Primero.- Que, pasando a resolver el fondo del asunto materia de casación, este Supremo Tribunal debe señalar que en cuanto a Ia primera causal alegada por la Superintendencia de Bienes Estatales - SBE sobre la infracción normativa por interpretación errónea del artícti.o 20L4 del Código Civil, el artículo VIII del Título Preliminar de1 Reglamento General de los Registros Públicos (aprobado por Resolucíón 195-2001-SUNARP/SN que entró en vigencia el uno de octubre de dos mil uno) precisó los alcances de la regulación contenida en los artículos 201,4 del citado código de la siguiente manera: "La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina no perjudicara al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiera contratado sobre la base aquellos, síempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales". Segundo.- Que, ante esa precisión reñere A1iaga Huariapata ("Código Civil Comentado" Gaceta Jurídica, Lima-Perú): "(...) los posibles vicios que afecten el derecho del tercero adquirente deben referirse solo a los asientos registrales. Sin dejar de reconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es causalista (no abstracto), somos de la opinión que, a los efectos de la protección de los terceros registrales, la búsqueda de posibles 'inexactitudes registrales' debería limitarse a los asientos registrales y no a los títulos archivados. Ello en atención a la rigurosa caliñcación registral existente en nuestro sistema a cargo de un profesional del derecho y al asiento registral que es más que un
los títulos, salvo circunstancias excepcionales, como que en el presente caso había una inscripción suspendida, que debió llamar a sospecha, máxime si las entidades profesionales, como las bancarias, se les exige mayor diligencia. (238)
Casación
N' 5745-2011-Lima,
de fecha 77/1,0/201,2, suscrita por los
magistrados Távara Córdova (ponente), Rodríguez Mendoza, Huamaní Llamas, Castañeda Serrano y Calderón Castillo.
Conflicto entre Actl contenido en instrumento notarial e inscripción simple "resumen" del títuIo, al determinar la nueva 'situación jurídica' derivada. Tercero.- Que en ese sentido, la Sala Superior Ia confirmar la sentencia apelada que concluye que los actos jurídicos celebrados entre Marta Amelia Ríos Vargas y la Sociedad Conyugal conformada por Luisa Aida Ríos Gamarra de Vásquez, Julio Vásquez Dávila, y estos a su vez, con Julio Hernán Vásquez Ríos, han sido realizados de buena fe, no ha hecho una interpretación errónea, pues estos demandados al celebrar los actos jurídicos se basaron en la información que aparecía en los asientos registrales, no siendo necesario remitirse a los títulos archivados como pretende la demandante; más aún si dichos codemandados recurrieron a la notaria Miriam Acevedo Mendoza quien efectuó un estudio de los títulos de propiedad del inmueble sub litis y comunicó a estos que el citado predio se encontraba libre de todo gravamen, y que podían adquirirlo sin problema alguno, por lo que este extremo del recurso de casación debe ser desestimado. La Sala superior ha efectuado una correcta interpretación y aplicación del artículo 201,4 de nuestro Código Civil".
Otra sentencia, con la misma tesis, se refiere a un caso en que la inscripción consignaba que la propietaria era soltera, pero en el título archivado de un asiento anterior se indicaba 1o contrario, a pesar de 1o cual se asumió que el tercero no podía ser perjudicado(23e): "Cuarto.- (...) estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando, generaría un obstáculo para larealización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica. Ouinto.Que, en este caso, el demandado Ricardo Antonio Montalbán Ahuite
(23e)
Casación N' 2548-2005-Lima, de fechal3/7 /2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Palomino García y Hernández Pérez, con
discordia de Ferreira Vildózola. En otro caso también se concede preferencia a la inscripción: "por lo que el principio de publicidad registral no tenía por qué extenderse al título archivado o testamento que dio lugar a la referida inscripción": Casación N" 2884-200s-Puno, de fecha 30/10 /2006, suscrita por los magistrados Ticona Postigo, Carrión Lugo, Ferreira Vildózola, Palomino García y Hernández Pérez.
Gunth er Gonzales Barrón
mantiene o conserva la eficacia de su derecho en virtud del principio de fe pública registral, toda vez que cuando adquirió por compraventa el inmueble sub judice de parte de Noelia Irene Lau vilcachagua, en la ficha registral número (...), su vendedora no aparecía con el estado civil de casada, sino que se identificó como soltera"' Los magistrados partidarios de la primacía de la inscripción son: Ticona Postigo (Casación N" 2548-2005-Lima, N' 2884-2005-Puno), T ávar acórdova (Casación N" 5 745 -20 1 l--Lima, N" 1005-2009-Lima), Aranda Rodríguez (casación N" 1005-2009-Lima), Rodríguez Mendoza (Casación N' 5745-2011), Palomino García (Casación N' 25482005-Lima, N" 2884-2005-Puno). Sin embargo, los jueces Távara (casación N" 4615-2008-Moquegua) y Palomino García (Ca-
córdova sación N' 4615-2008-Moquegua) también han suscrito sentencias que otorgan preferencia aItítulo archivado.
8.
LEY 30313
No obstante, la cambiante jurisprudencia de la Corte Suprema deberá entenderse superada por efecto de la Ley 30313, vigente desd,e el27 de marzo de 2015, que modifica el art. 2014 CC, en cuanto exige la consulta de los títulos archivados.
9.
CONCLUSIONES
La inscripción es el reflejo de un título material (contrato, heren(titulo) y cia, usucapión), por 1o que Ia primacía es otorgada aI hecho (registro). Lo contrario significaría que la preferencia 1a no al "sp"io tenga, por ejemplo, la sombra, y no el cuerpo; o la noticia en el diario, pero no el hecho noticioso. Esto parece tan obvio que causa extrañeza qtre se sostenga la primacía de la inscripción sobre el título que le
sirvió de base, en caso de discrepancia(24.)'
(240)
Pero
lo que más llama la atención es que algunos notarios sostengan
la
primacía de Ia inscripción frente a la .escritura, con Io cual, en resumen, sostienen que su labor diaria de extender instrumentos públicos, en el que
Conflicto entre dcto contenido en instrum€nto nztarial e inscripción
La tesis de la "inscripción hueca o fantasmal" traería como consecuencia que la propiedad se pierda por error administrativo, 1o que contraviene el art. 70o de la Constitución, pues si el Estado tiene el deber de garantizar Ia propiedad, no puede aceptarse que él mismo consienta la pérdida del derecho por equivocaciones de bulto, io cual, no solo vulnera el derecho fundamental de propiedad, sino también Ia libertad de contratación y la cosa juzgada, pues el derecho circula por medio de contratos o se declara por los jueces, 1o que no puede alterarse arbitrariamente por la decisión del registrador. Asimismo, debe considerarse que la fe pública registral es una regla técnica excepcional de triunfo de la apariencia sobre la realidad jurídica, y por ello mismo, al subvertir el orden lógico de las cosas, exige que el tercero beneficiado con la apariencia cuente con exquisita buena fe, 1o que comprende la necesaria consulta de los títulos archivados. La tesis opuesta implica proteger a terceros extraños o sospechosos, con dudosa y cuestionable buena fe('o'). Por último, e1 argumento economicista de "reducir los costos de transacción" es falso, pues carece de sustento empírico, en cuanto los hechos económicos demuestran exactamente 1o contrario, en el sentido que el mercado de crédito no se ha perjudicado con la necesidad de consulta de los títulos archivados, pues las tasas de interés de las
consta las declaraciones de voluntad lícitas de los particulares, no sirve de nada, si es que entra en conflicto con la redacción descuidada de una inscripción. Es decir, la escritura es tan débil que Ia errata administrativa de un funcionario puede modificarla, y lo peor de todo, expoliar al comprador que había acudido a un notario para obtener seguridad jurídica. Con tal concepto de su propia labor, el notariado está en problemas. (2a1)
Sobre las erradas decisiones judiciales que regalan 1a buena fe a terceros con alto grado de sospecha, puede verse nuestro artículo: GONZALES BARRÓN, Gunther. "Nota crítica a las sentencia de Ia Corte Suprema y Corte Superior,
que simultáneamente convalidaron tres falsificaciones y "prívatízaron" el dominio público", en Gaceta Civil & Procesal Civi1, N" 22, abr1|2075, pp.749L64. En él se refutan los fundamentos de la Casación N' 5745-2011-Lima (ponente: Távara Córdova) y la sentencia de la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Lima de fecha 1-5/6/2011 (ponente: Ordóñez Alcántara).
Gunther Gonzales Barrón hipotecas han descendido a mínimos históricos, mientras ia accesibilidad al crédito ha aumentado, por tanto, el mensaje del mercado es que, con Ia reforma legal, el intercambio económico se ha potenciado. Por tanto, la Ley 30313, vigente desde el27 de marzo de 2015, ha puesto las aguas en su nivel, por 1o menos en este punto, de tal forma que 1a tutela del tercero solo opera cuando la irregularidad no consta en las inscripciones o en los títulos archivados. Esto es lo correcto y 1o constitucional.
CAPITUTO XIT PROPUESTAS PARA COMBATIR EL
FRAUDE TNMOBILIARIO
I.
INTRODUCCION
El D.L. L232 tienela pretensión de combatir el fraude inmobiliario, pero 1o hace desde una perspectiva unilateral, culpando exclusivamente del problema al notariado, cuando es evidente que este drama social se origina por fallas del sistema jurídico en general, tanto de las normas como de las instituciones, y especialmente de las personas. Es necesario, pues, superar las visiones parciales con el
fin de en-
frentar el problema desde todos los ángulos.
2. NOTARIADO Las suplantaciones de identidad han dado origen al despojo de ios verdaderos propietarios, pero, también puede imputarse a los notarios un descuidado estudio de títulos, pues no se dijo nada pese a que la historia del dominio permitía advertir transmisiones consecutivas en poquísimo tiempo , forrnalizadas sospechosamente ante notarios destituidos o de lugares alejados.
un conjunto de reformas legales en orden seguridad de Ia propiedad: Es menester, pues,
-
a
la
Los instrumentos protocolares de transferencia de propiedad inmobiliaria deberán otorgarse en el notario del lugar de ubicación del inmueble, 1o que efectivamente fue aceptado por la Ley 30313, y luego mediatizado por el D.L. 1,232.
Gunther Gonzales Barrón
Los instrumentos protocolares de apoderamiento deberán otorgarse en el notario del lugar de domicilio del poderdante, según su documento de identidad, salvo que se otorgue en el extranjero, pero, excepcionalmente, podrá celebrarse en otro lugar por necesidad urgente e imprevista, lo que el notario deberá especificar e insertar los documentos que la acrediten. El registrador podrá califr,car este hecho. La apertura de libro de actas de personas jurídicas deberá otorgarse por acta notarial protocolar, en el que conste la voluntad del representante legal, debidamente acreditado e identificado, así como la entrega del libro, ya certificado. La inscripción de poderes de personas jurídicas deberá otorgarse por acta notarial protocolar, en eI que conste la voluntad del representante que asume expresamente la responsabilidad por la autenticidad del acto, debiendo tratarse de representante inscrito en ei registro, salvo autorización judicial en proceso no contencioso de carácter urgente. Los instrumentos protocolares requieren necesariamente el control biométrico de Reniec, por lo que se exigirá a todo notario que cuente con la base tecnológica mínima, bajo causal de cese. Podrá obviarse este requisito cuando el notario dé fe de conocimiento del compareciente, bajo su responsabilidad. La inscripción de transferencia de propiedad inmobiliaria requiere previamente que los poderes, sean de personas naturales o jurídicas, consten necesariamente inscritos en el registro respectivo.
Derogación de los procedimientos notariales de prescripción adquisitiva y título supletorio, regulados en el títuio I de Ia ley 271,57 yLey 27333. El Consejo del Notariado no debe estar compuesto por notarios, sino por un representante del Ministerio de Justicia, un representante de la Corte Suprema y un representante de los abogados, con experiencia comprobada no menor de quince años en derecho civil, notarial o registral.
Propuestas
para combatir
el jiaude
inmobiliario
Los notarios deben cesar por límite de edad a los 70 años, como los jueces, o a más tardar, a los 75 años, previa comprobación de capacidad, para cuyo efecto es necesario reactivar la reforma lega1. Deben unificarse los Colegios de notarios en macro-regiones, con lo cual se evita que sigan funcionando colegios con poquísimos miembros, que obviamente no realizan una vigilancia efi,caz. Debe exigirse Ia visita anual de todos 1os notarios, sin excepción, por parte del colegio respectivo, y en el que necesariamente se evaluará la capacidad intelectual y física del notario, 1o que implica examen de vista, oído, capacidad y otros.
Procedimiento disciplinario específico cuando se alegue suplantación de identidad en algún acto notarial, que incluya la suspensión automática de sus funciones por tres meses, hasta que concluya la investigación. Debe establecerse una norma por la cual el notario es responsable objetivo por toda suplantación. Obligación legal de todos los notarios de contar con seguro de responsabilidad civil para los casos de suplantación de identidad, lo que puede reemplazarse por la constitución de una mutual del notariado con la finalidad de mantener fondos para cubrir este riesgo. La mutual, para ser aceptada como sustituto, deberá ser constituida por Decreto Supremo, luego de acreditarse su solvencia.
3. REGISTRO El registro ha permitido la inscripción de títulos falsificados, o ilegales, pues la calificación del registrador, en una serie de casos, ha quedado reducida a la nada, por lo que los actos fraudulentos se inscribieron sin mayores problemas.
Gunther Gonzales Barrón Los cambios urgentes son los siguientes:
-
Desaparecer el Directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, pues en los más de veinte años de existencia de la entidad, nunca ha tenido participación relevante(242). áQué hicieron ante el fraude inmobiliario? Pues, nada.
-
El Superintendente de los Registros Públicos actualmente es nombrado en forma discrecional, sin que se le exija prácticamente requisito alguno{zc). Eso debe modiñcarse, pues si eI registro brinda un servicio estrictamente jurídico, entonces el cargo debe corresponder a un jurista con los mismos requisitos de edad y experiencia que se exige para ser juez supremo.
-
Establecer un nuevo Tribunal Registral, con sala única, y cinco miembros que representen a los abogados, notarios, gremios empresariales y Ministerio de Justicia, con nombramiento por cuatro años, con el fin de propender a Ia renovación.
-
Exigir que los reglamentos registrales se aprueben por Decreto Supremo, para evitar el facilismo de modificarlos a cada
Hace poco, la prensa informó de un funcionario que había acumulado diversos cargos, entre otros, director de la SUNARP: 'Además de las funciones de asesor principal y de director ejecutivo del equipo especializado de seguimiento de la inversión dentro del MEF, se da tiempo y maña también para ejercer como
miembro del directorio de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) ¡ por si fuera poco, despacha también como miembro del Comité Especial á" P.oy".tot de Inversión Pública de PROINVERSIÓN": SEMINARIO HILDEBRANDT EN SUS TRECE. "El hombre pulpo del MEF", Lima, 16 de enero de 2015, p. 11. Sin dudas, el mencionado puesto se utiliza casi siempre para recompensar con dietas a los allegados, sin importar su desconocimiento del derecho registral. Por eso, ya van varios superintendentes que confresan su desconocimiento señalando que: "ellos no saben del tema, pero tienen buenos colaboradores" (sic), entonces, ¿para qué los nombran? Hubo un caso de un superintendente, que en su discurso de toma de posesión del cargo, ¡leyó textualmente una parte de Ia introducción de un libro de derecho registral!, cuyo autor obviamente no era é1.
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momento, por intereses que a veces no son claros' En tal tido,estosreglamentosd'ebennormarexclusivamenteelpro-
sen-
cedimientoylatécnicaregistral,peronocuestionessustan_ ciales, que corresPonde a Ia LeY' de AlerDerogar las directivas de inmovilización de partidas' reta Registral, entre otras, pues todas ellas son figuras que conocen el fracaso del actual sistema de registro'
-
-Derogarlasnormasreglamentariasyprecedentesquehanreducidolacalificaciónregistral,prácticamente'anada'como
-
admiocurre, por ejemplo, en el caso de ios arbitrajes y actos nistrativos. y regisEstablecer eI sistema de interconexión entre notarios
tros,detalsuertequeelregistradorpuedacalificarlostítulos conplenacertezad'esuautenticidad.Estepuntolotrataremos con más detalle en uno de los próximos acápites'
4.
ARBTTRAIE
amañados Ei sistema de arbitraje ha permitido laudos arbitrales motivo' se hace que se han inscrito fácilmente en el registro' por taI necesario algunas reformas :
-
atra La ejecución dellaudo le corresponde al ótganojudicial vés de proceso sumario de ejecución' deberán Los laudos que decidan sobre derechos inscribibles,
pro."'o de ejecución, previa protocolización someterse "1 obligatoria del expediente ante notario' un registro El arbitraje será público, por 1o que se organizará deárbitros,totalmenteinformatizado'enlaqueseincluirá
información relevante, como la lista de árbitros' los casos en ha sido los que han intervenido, la parte que 1o propuso' o si presidente de tribunal, así como eI sentido de sus decisiones y el contenido de los laudos'
Gunther Gonzales Barrón
-
5.
Revisar la obligatoriedad del arbitraje en el caso de las contrataciones públicas, pues el arbitraje obligatorio, sin libertad, suena a contradicción.
PODER IUDICIAL
Las reformas constitucionales y/o legales propuestas, en el ámbito de la organizacíón judicial, son las siguientes:
-
Designación de los magistrados de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, por eiección popular, pues, actualmente, carecen de iegitimidad social, pero elplazo solo sería de cinco años, sin reelección. No es real el supuesto problema de "politización" que producirían las elecciones, pues, actualmente, ya ocurre ese mismo fenómeno, pero en forma velada.
-
El cese de los magistrados, debería producirse a los 65 ó 70 años, a más tardar según las instancias, pues en un mundo que cambia con tanta velocidad, se necesita propender a la necesaria renovación de personas y, con ello, de tendencias jurídicas.
-
Nombramiento de jueces por el Consejo Nacional de la Magistratura, con especialidad estricta, y en el caso que hubiese demasiados jueces para una determinada especialidad, entonces que la designación se resuelva sobre Ia base de cuadros de méritos objetivos. Por tanto, quedaría eliminada la discrecionalidad arbitraria de los Presidentes de Cortes Superiores y Suprema, en el mejor estilo de "reyezuelos" dentro de su feudo.
-
Eliminación de "Salas Plenas" de Cortes Superiores por motivos superfluos, y menos aún en horario de trabajo, o con suspensión de diligencias, por 1o que deberá establecerse que solo puede convocarse una reunión trimestral, con excepciones por razónjustificativa, prevista por ley.
Propuestas
-
para combatir
el faude
inmobiliario
Eliminación de 1os "plenos" de jueces superiores, que no son vinculantes y que carecen de importancia. En todo caso, que se reemplacen por eventos académicos con otros nombres.
6.
LEYES CIVILES Y PROCESALES
Las decisiones judiciales que han facilitado la labor a los falsarios, con la exagerada aceptación del "tercero de buena fe", podría solucio-
narse con una simple modificación de la doctrina jurisprudencial, a lo que este libro apunta. Sin embargo, ello necesita en los jueces el ánimo de reflexión y ponderación ante la crítica, que podría no darse, por 1o que, ante tai contingencia, es menester ingresar a la discusión de medidas legislativas que logren el cambio de rumbo. Algunas de ellas son las siguientes:
-
Modificar el principio de fe pública registral, previsto en el Código Civil, en el sentido que el propietario no puede ser afectado por falsificaciones, ni siquiera cuando se trate de tercero de buena fe; 1o que, en buena cuenta, significa consagrar el principio: "el fraude no genera derechos".
-
Modificar otros principios registrales sustanciales, previstos en el Código Civil para la protección de derechos sustanciales, como el de inscripción declarativa, con elfin de concordarlos entre sí, con el objetivo antes señalado.
-
Modificar las normas sobre tercería de propiedad, previstas en el Código Procesal Civil, para aclarar 1o que ya está claro, en el sentido que el propietario no inscrito, pero con título fehaciente, puede solicitar con éxito el levantamiento del embargo, sin perjuicio de aceptar que en este proceso, el demandado podrá reconvenir la nulidad del contrato o la ineficacia por fraude, con el fin de evitar las maniobras ilícitas de los deudores. El primer punto ha sido solucionado con la mediocre sentencia del VII Pleno, pero el segundo no.
Gunther Gonzales Barrón
Proponer una ley especial de responsabilidad civil del Estado, a efectos que, luego de un procedimiento administrativo sumario, se reconozca una indemnización adecuada a las víctimas del fraude inmobiliario(244), por causa del error en el funcionamiento del registro, o por la nula frscaLización estatal en el caso de los notarios. Proponer una ley de protección de la vivienda familiar, en la que se incluyan los casos de venta de bien propio de uno de los cónyuges, pero en el que habita Ia familia; embargo de la vivienda por deudas nimias(2as); concurso de acreedores de persona natural para darle una segunda oportunidad, mediante la extinción de todas las deudas, pero cuando no haya mala fe ni culpa en la falta de pago (por ejemplo: enfermedad, pérdida de trabajo, caso fortuito, etc.), que, frnalmente, es lo mismo que pasa con las personas jurídicas cuando se les permite declararse en euiebr¿{zrsr.
La responsabilidad por funcionamiento anormal de la administración, no puede ser objetivo, sino subjetivo, con culpa tipificada, o sea por infracción de la norma de cuidado establecida para el agente de ia administración, en este caso, el registrador que descuidadamente inscribe título falso, o el Consejo del Notariado que no detecta las constantes faltas e infracciones de los notarios. Sobre este tema, véase el recomendable libro de: MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la Admínistración, Edisofer - Editorial B de F, Buenos Aires 20'l-2, pp. 225 ss. Es el caso del ciudadano de Cajamarca que falleció luego que su vivienda fuera rematada por el embargo proveniente de una deuda por la compra de una máquina. ¿Por qué no se le embargaron, en primer lugar, los muebles de su casa? En este punto debe seguirse Ia importante investigación de mi buena amiga, la gran jurista española CUENA CASAS, Matilde (Coord.). Familia y concurso de acreedores, Civitas - Thomson Reuters, Madrid 2010, p. 20: "Particular interés podría tener el expediente de liberación de deudas (el denominado fresh start), pues resulta extraordinariamente llamativo que, terminado el concurso de una persona jurÍdica por inexistencia de bienes, en España el juez ha de acordar su extinción y disponer el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos, mientras que con la persona física pueden los acreedores volver a la carga e intentar ejecuciones singulares para el cobro de la deuda
Propuestas para combatir el fraude
inmobiliario
Algunas medidas serán objeto de desarrollo especial en los próximos acápites.
7.
PROPUESTA DE INTERCONEXTÓN NOTARÍASREGISTRO, PARA EVITAR LA INSCRIPCIÓN DE f ÍfULOS FAL§Q§ z+2,
Los falsarios atacan en dos frentes sensibles: las suplantaciones de identidad en escrituras públicas y la falsifrcación pura y simple de instrumentos notariales. Lo primero ha intentado ser remediado con Ia obligación impuesta a los notarios de corroborarla identidad de las personas mediante el control biométrico en línea con la Reniec, pero todavía no es una solución definitiva pues la norma permite la "implementación progresiva", por 1o que ta1 obligación no es exigible a todos los notarios. Pero Io segundo (falsificación) no ha merecido,
aún, una respuesta realmente efr,caz.
El probiema de las falsificaciones no termina con la protección del propietario original que no pueda ser afectado por terceros de buena fe (cláusula de la inviolabilidad), pues, en realidad, la mejor solución pasa por evitar que las falsifrcaciones engañen a los terceros mediante la correcta actuación de los registradores, que les permita detectar 1os actos irregulares antes de la inscripción. Por tanto, el sistema propuesto no pasa por una figura como Ia "inmovilización de predios", que pone en entredicho las bases mismas de la institución registral, sino mediante la curación deflnitiva del problema, y, ello solo se logrará cuando el reeistro pueda detectar las falsificaciones. antes que se inscriban, y no después, cuando el daño está producido.
no satisfecha, y hasta puede también suceder que el recurso se reabra. El ciudadano en el que se cebó Ia mala suerte (enfermedades, accidentes) verá que en é1 se puede cebar también Ia exclusión social. É1 no tiene la segunda oportunidad que sÍ quiere dar la ley a las empresas societarias". (247)
Estas propuestas, junto con otras que se reiteran en este capítulo, asÍ como su exposición de motivos, puede consultarse directamente en: \^I/vy/. gunthergonzalesb.com
Gunther Gonzales Barrón
tal frn se propone un sistema sencillo, efectivo, de mínimo costo y sin necesidad de entrabar la contratación, como el Sistema Virtual de Información (SVI) organízado por los distintos Colegios de Notarios del Perú, interconectado con la SUNARP, cuya frnalidad es contar con un listado permanentemente actualizado de los instrumentos protocolares otorgados por cada notario, para efecto de comprobar su autenticidad. EI reglamento podrá establecer los tipos de actos jurídicos objeto de información, Ias entidades receptoras de la información, además de la SUNARB y 1" inmediatez del sistema, cuya operatividad en todo el país no podrá exceder de los seis meses Para
contados desde Ia vigencia de la ley.
El sistema logra que los registradores puedan califrcar en forma segura y rápida la autenticidad de los instrumentos notariales mediante la simple consulta que se hará en la página web de cada Colegio Notarial respecto de los actos otorgados por los notarios. Esta solución es definitiva, y no un mero paliativo, pues logrará impedir que los falsificadores consumen inscripciones fraudulentas e irregulares, por lo que no podrá engañarse a terceros de buena fe. La norma propuesta es Ia siguiente:
.
ArIíCUIO 7O.- SISTEMADEVALIDACIÓN DE INSTRUMENTOSNOTARIALES: Créase el SistemaVirtual de lnformación (SVI) organizado por los distintos Colegios de Notarios del Perú, interconectado con la SIINARP, cuya fi.nalídad es contar con un listado permanentemente actualizado de los instrumentos protocolares otorgados por cada notario, para efecto de comprob ar su autenticidad.
El reglamento podrá establecer los tipos de actos jurídicos objeto de información,las entidades receptoras de la información, además de la SUNARB y la progresividad del sistema, cuya operatividad en todo el país no podrá exceder de un año desde la vigencia de la presente ley.
No obstante, quedaría pendiente la seguridad de instrumentos diferentes a los de origen notarial, pero ello no necesita de una ley específica, sino de que la institución registral cumpla adecuadamente su función mediante la actualización de datos de los fedatarios de
Propuestas
para combatir
el fiaude
inmobiliario
las instituciones públicas y un sistema adecuado de coordinación('n'), 1o que incluya la suspensión automática de toda inscripción proveniente de entidad que no haya actualizado su información cada seis meses, bajo responsabilidad del titular del pliego.
8. PROPUESTA
DE REFORMA DE LAS NORMAS DE FE PÚBTTCA REGISTRAL E INSCRIPCION DECLARATIVA
El registro se encuentra exactamente en medio del fenómeno económico de circulación de laúqteza,por ello se reconocen diversos principios registrales sustantivos, cuya función es dirimir la preferencia de títulos que se encuentran en conflicto(24e). El primer principio es el de 1a inscripción declarativa, por cuya virtud, y en Iíneas generales, cuando un transmitente ha realizado dos actos de disposición sobre un mismo bien inmueble, entonces se prefrere a1 sujeto adquirente que inscribe frente a aquel que no inscribió (artículo 1135o del Código Civil). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo de la doble venta, pues la falta de publicidad haría que un comprador siempre se encuentre en la incertidumbre de ser o no el primero, con la indeseable falta de seguridad en el tráfico in-
mobiliario.
Con esta simple medida de seguridad se hubiese impedido el fraude recientemente denunciado por la prensa, respecto a Ia falsiñcación de permisos municipales: DIARIO EL COMERCIO. "Sunarp avaló falsos permisos de inmobiliaria en San Isidro", Lima, 25 de mayo de 201-4, p. A-72. Ni aun cuando se inmovilicen todas las partidas registrales del Perú se podrá impedir
(249)
las falsiñcaciones que, paradójicamente, provienen o son toleradas por el mismo registro. A diferencia de los principios registrales formales, propios de la actividad del registrador, y que constituyen requisitos para una inscripción correcta y regular. Es el caso de los principios de rogación, titulación auténtica, especialidad, calificación y tracto sucesivo.
Gunther Gonzales Baruón El segundo principio es el de la fe registral, que protege a un tercero de buena fe que inscribe su título adquisitivo oneroso, aunque después se anule, rescinda o resuelva el título previo al suyo (artículo 201,4o del Código Civil). El fundamento de esta regla es evitar el riesgo consistente en que Ia nulidad o ineficacia de los actos jurídicos pretéritos pueda afectar a 1os adquirentes actuales.
Nótese que 1os principios registrales sustantivos sirven para oponer o posponer derechos, mediante reglas técnicas cuya función es resolver algunas controversias sobre la atribución de la propiedad u otros derechos sobre bienes. La inscripción declarativa resuelve el problema originado por la doble disposición de bienes, para Io cual utiliza el criterio del registro, pues el ordenamiento jurídico dispensa seguridad jurídica al sujeto con título inscrito, pues no le perjudican los títulos no inscritos, aunque sean anteriores. Por el contrario, el principio de fe pública registral tiene la función de asegurar Ia adquisición frente a la nulidad o ineficacia de un título previo, con lo cual se otorga seguridad a las cadenas de transmisiones.
jurídico no otorga derecho alguno a las supuestas partes contratantes, sin embargo, Ia duda ha surgido cuando se celebran sucesivos contratos que dan origen a un tercero de buena fe, como ocurre en el siguiente ejemplo: A es propietario inscrito de un inmueble, no obstante, este sufre la falsificación de una venta que nunca realízó a favor de B; luego este transfiere el bien al tercero de buena fe C. La jurisprudencia normalmente considera que este tercero se encuentra protegido por el principio de fe registral (artículo 2014o), por 1o que C mantendría 1a adquisición, mientras que el propietario originario A, cuya única "culpa" f:ue cruzarse con un falsificador, terminaría despojado y sin nada. La pregunta inmediata es: ¿un propietario inscrito en el registro puede ser tan fácilmente expoliado como consecuencia de una falsificación por el solo hecho de enfrentarse con un tercero de buena fe? La respuesta es negativa, pues, nadie puede perder su derecho sin que de Es evidente que la falsificación de un acto
Propuestas para combatir el faude
inmobiliario
alguna manera le sea imputable tal consecuencia, sea porque originó, permitió o toleró la situación de apariencia que sirvió para engañar a un tercero que confió en ella. Es necesario que haya culpa de1 titular originario (imputabilidad), pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose a la realidad. Caso contrario, no hay razónjustificativa para que el Derecho renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra protegido por mandato de 1a Constitución mediante la denominada "garantía de indemnidad" (artículo 70o: "la propiedad es inviolable"). Es necesaria una reforma para evitar las dudas, ¡ especialmente, para quebrar una doctrina jurisprudencial claramente errónea. Estas son las razones que justifican la reforma del artículo 20L4o para efecto de ponerlo a tono con la Constitución; asimismo, en concordancia con la opinión generalizada que sostiene que la falsificación no puede generar derecho alguno, sin embargo, un tercero de buena fe quedaría perjudicado, en cuyo caso, el autor del fraude o la institución que 1o permitió (notariado y/o registro), pero no por el propietario falsificado, tendrían que indemnizar. En la actualidad,lo que se pretende es que el daño producido por el falsario y por la entidad pública que negligentemente permitió 1a inscripción, sea pagado por la víctima del fraude, quien sufre el despojo de 1o suyo. Esa interpretación está fuera de lugar, y el legislador debe intervenir para descartarla. Por otro lado, la regulación jurídica de los principios registrales, según el Código Civil Peruano, carece de sistemática, pues mientras Ia fe registral exige el título oneroso (art.2074 CC), la inscripción declarativa, guarda silencio (art. 1135 CC), no obstante hay dos poderosas
razones para considerarlo un requisito imprescindible: i) la notoria injusticia que supone expoliar a un comprador no inscrito, pero que invirtió por la adquisición, frente a un donatario cuyo único mérito es adelantarse en la inscripción, pero que no hizo sacrificio patrimonial alguno; en tal caso, debe aplicarse el viejo aforismo: "es preferible evitar un daño antes que asegurar un lucro"; ii) la coherencia del sistema patrimonial exige el título oneroso, pues, en caso contrario, el sujeto
Gunther Gonzales Barrón con título gratuito, aun inscrito, no podría sobreponerse al sujeto noinscrito, con título oneroso, pues la adquisición de aquel puede ser declarada ineftcaz por virtud de la acción pauliana (art. 195 CC), en cuanto el comprador defraudado, pero no inscrito, tendría un crédito insatisfecho por efecto del acto gratuito. Por su parte, el requisito de la buena fe, previsto en el art. 1135, sin embargo, no aparece en eL2022, a pesar de que ambas normas consagran el mismo principio (inscripción declarativa). Este problema también se advierte en el art.926, que no exige título oneroso, ni buena fe, pese a la identidad conceptual con el art. 2022, con la única diferencia que en esta última colisionan dos derechos reales derivados del mismo causante, mientras que en aquel 1o hace una restricción voluntaria de la propiedad con un derecho real.
poner orden, con la finalidad que los principios registrales cuenten con idénticos requisitos para Ia protección de los terceros, con lo cual se lograría el adecuado respeto de la propiedad, así como de los valores formales de todo ordenamiento jurídico, tales como la coherencia e igualdad. Los requisitos son los siguientes: a) tercero con título oneroso; b) tercero de buena fe; c) tercero que adquiere un derecho real, por medio de contrato, de quien aparece con facultades para otorgarlo según el registro; d) tercero que adquiere un derecho sin que en el registro aparezcan causales de contradicción (nulidad o ineñcacia); ¡ e) tercero que inscribe su derecho Es necesario
La propuesta logra una adecuada coherencia entre los principios registrales, tanto por cuestiones de forma (redacción que sigue un mismo patrón) y por cuestiones de fondo (idénticos requisitos técnicos para que el tercero goce de protección). En tal sentido, los arts. 201,4 y 2022han sido reformulados en esta línea de coherencia sistemática, que tanto se aprecia para el logro de los fines de justicia material (igualdad de trato) y predictibilidad en las decisiones (redacción cuidada y congruente):
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el faude
inmobiliario
Artículo 2074.- FE PUBLICA REGISTRAL: La inscripción no convalida la nulidad, empero, cuando el titular inscrito ha otorgado algún derecho real a un tercer adquirente por título contractual oneroso y de buena fe, que a su vez se inscribe, entonces mantendrá su adquisición, aunque se declare la nulidad o ineficacia del acto jurídico anterior al suyo, siempre que se tratase de vicios
que no constan en el registro.
La buena fe se presume. La protección del tercer adquirente no aplica cuando los actos jurídicos anteriores, y con mayor razón el suyo propio, son falsificados o adolecen de nulidad por ausencia total de manifestación de voluntad o voluntad suplantada.
Artículo 2022.- IñSCRIPCIÓ(I OE,CLIRATIVA: Cuando un mismo titular inscrito de bien inmueble ha otorgado, por título contractual, derechos reales
total
o parcialmente incompatibles
entre
sí, a
favor de personas
diferentes, será preferido el adquirente oneroso y de buena fe que inscriba primero, frente al que no inscriba, aunque el título de aquel sea de fecha posterior.
La misma solución se aplicará cuando el conflicto se produzca entre un derecho real y una restricción voluntaria de la propiedad, como los pactos de reversión, reserva de propiedad, retroventa, indivisión o cualquier otro que sea oponible a terceros; o entre restricciones voluntarias.
Paralelamente,los arts. 848, 926,1135,1,584-2 y 1591 del Código pierden sentido, pues si bien todos ellos consagran el principio de inscripción declarativa, sea para ámbitos generales o específicos, empero, devienen en innecesarios, pues su contenido se encuentra ya subsumido en eI2022, cuyo primer párrafo se refiere a la coiisión de dos derechos reales originados por el mismo transmitente; y el segundo trata de la colisión de dos restricciones voluntarias de la propiedad (ejemplo: cláusula de indivisión, pacto de reserva de propiedad, pacto de retroventa) o de una restricción voluntaria contra un derecho real(".). Por
(2s0)
En general, se considera que el principio de inscripción declarativa se aplica no solo al conflicto de derechos reales, sino a las restricciones o prohibiciones.
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tanto, se propone la derogatoria de todas aquellas normas que devienen en reiterativas.
9.
PROPUESTA DE REFORMA DE LAS NORMAS DE TERCERÍA DE PROPIEDAD PARA EVITAR EL FRAUDE DE LOS DEUDORES
EI derecho de propiedad, protegido por la Constitución, necesita mecanismos concretos de defensa que lo hagan operativo, como Iatercería de propiedad. No obstante, e1 propietario puede afrontar deudas que justifrcan la intervención sobre sus bienes. En tal sentido, el proceso ejecutivo habilita al acreedor para satisfacer su crédito mediante actos procesales que se materializan en la actividad de sujetar bienes (embargo) para la enajenación (remate) y el consiguiente cumplimiento del mandato (pago). La acción del deudor, incumplida, es sustituida por la actividad del juez para llevar a cabo el mismo propósito. En tal contexto, el objeto de la ejecución es la realización efectiva de la prestación dineraria, aunque para lograrlo se necesita, cuando exista resistencia del obligado, medidas de ejecución, especialmente el embargo.
'
Por tanto. el oroceso eiecutivo exise la realización de los bienes de propiedad dei deudor, con el fln de satisfacer el derecho del acreedor, para cuyo efecto eI luez deberá afectarlos y rematarlos para obtener el
valor económico que permita el pago de las obligaciones pendientes, pero, el juez de la ejecución, que carece de tutela declarativa por los estrechos márgenes del proceso ejecutivo, no puede comprobar o declarar la propiedad de los bienes del deudor en cada caso concreto, por lo que se limita a ordenar el embargo cuando presuma, por apariencias,
Por ejemplo: "La prohibición de disponer no inscrita no surte efectos en perjuicio de tercero que ha inscrito, que es un tercero del artÍculo 32 LH. Aunque la prohibición de disponer no constituya un título de dominio o de derecho real, es equiparable a los mismos efectos del artículo 32 LH": GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho lnmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civitas, Madrid 1993, T. II, p. 208.
Propuestas para combatir el faude
inmobiliario
inferencias o suposiciones, que los bienes le pertenezcan al deudor, por 1o cual el análisis no es profundo, pues la certeza sobre el derecho de propiedad no puede dilucidarse en este tipo de proceso (ejecutivo), sino en uno plenario. En tal contexto, es frecuente que el juez incurra en la equivocación de afectar bienes que en realidad no pertenecen al obligado, sino a un tercero, en cuyo caso este puede interponer la "tercería de propiedad" -de ahí el nombre, pues 1o hace un tercero ajeno al proceso de ejecución- con la f,nalidad de solicitar el levantamiento o alzamiento de un embargo trabado en forma errónea("').
EI jrez de ejecución no tiene la seguridad que el bien embargado sea de propiedad del deudor("'), a pesar de 1o cual dicta la medida a solicitud del acreedor, sin contradictorio,y con ia mira pensada en hacer efectiva la ejecución, lo que exige celeridad, y asumir cierto riesgo en la toma de decisiones. Bajo tal premisa, el embargo judicial dictado en forma provisoria, por la sola versión unilateral del acreedor, no puede originar un derecho definitivo que derogue, mediatice o grave la propiedad ajena, pues resulta evidente que una medida decidida con mínimos elementos de juicio no puede expoliar al verdadero titular; por tanto, así como el acreedor hace trabar el embargo con meras apariencias, lo que aumenta la posibilidad de errore*), entonces el perjudicado debe contar con una medida que
MONDÉJAR PEÑA, MarÍa Isabel. "E1 sistema español de oponibilidad a un embargo indebido de bienes inmuebles", en W.AA. Temas actuales de Derecho Civí1, Normas Legales, Trujillo 2006, p.733.
'A pesar de la importancia que la pertenencia al ejecutado tiene para la plena eficacia del embargo, el ejecutor español carece a la hora de practicarlo de una plena seguridad sobre esa circunstancia, pues aunque en el registro conste inscrita a su nombre la titularidad del bien que se pretende embargar, dicha inscripción solo le proporcionará una mera legitimación para actuar sobre la base de la presunción iuris tantum de pertenencia": Ibíd., p.727. (2s3)
Reconocido en todas las épocas: "si bien es claro que no se debía realizat un pígnus in causa iudicati captum sobre un bien que no era del ejecutado, cabía siempre Ia posibilidad de que esto se realizase por error o negligencia del exsecutor": DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, Adolfo. El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano. Marcial Pons, Madrid 2013, p. 746.
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permita aI juez enmendar dicho etror,y para eso precisamente existe la tercería de propiedad. El embargo sobre bien ajeno constituye una hipótesis de ejecución ilegítima (art.642 CPC) que puede ser remediada a través de Ia tercería de propiedad (art. 533 CPC), cuya finalidad es levantar la medida judicial por virtud de la acreditación primafacie del dominio (art. 535 CPC). El propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta importante función: "2. En principio, conviene enfatizar que la tercería es la acción que le compete a quien no es parte en juicio, para defender sus derechos frente a quienes están litigando por los suyos, situación que generalmente se presenta en los procesos ejecutivos -como ocurre en el caso sub examinecuando se traba embargo a bienes que no son propiedad del ejecutado, sino del tercerista, esto es, del tercero afectado" (STC N" 2561,-2002-AA/ TC, de 1,8/12/2003). La tercería de propiedad es uno de esos mecanismos de tutela de la propiedad que otorgan la calidad de "inmune" al derecho (o "invulnerable", según el art. 70o de la Constitución), por tanto, su finalidad es excluir bienes embargados en el proceso judicial de carácter ejecutivo, bajo la premisa básica y fundamental de que la responsabilidad patrimonial se ejerce contra los bienes del deudor, y no de terceros (art. 642 CPC); por tanto, es evidente que una medida judicial como el embargo, dictada con elementos de juicio superficiales, a pedido del acreedor, sin contradictorio, ni declaración de certeza sobre la titularidad de los bienes afectados, debe permitir que el juez corrija su propio error, originado por el apresuramiento y la urgencia, a través del proceso de tercería. Esta es la razón, de carácter estrictamente procesal, por la cual el embargo no tiene carácter definitivo en agravio de Ia propiedad ajena. En tal sentido, el Código Civil no regula, ni debe regular, los efectos de una medida judicial, por 1o que el proyectado art.2022 elimina el segundo párrafo de la redacción actual de la norma, 1o que ha originado debates inútiles. Este es el motivo de 1a propuesta contenida en el art. 533 CPC.
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para combatir
el Jiaude
inmobiliario
Por otro lado, debe recordarse que el proceso de tercería enfrenta, por un lado, aI demandante (tercerista) que invoca ser propietario del bien embargado , \, por otro, a los demandados (deudor y acreedor en el proceso ejecutivo). En la práctica, el deudor no tiene interés en la tercería, pues si el bien mueble o inmueble es suyo, y encontrándose ya afectado, entonces tendrá que sufrir el embargo; y si el bien Ie pertenece a un tercero, entonces el perjuicio no es suyo. Por tanto, el interés prevaleciente en la defensa del embargo recae en el acreedor. En tal sentido, si e1 acreedor contesta la demanda, los motivos de objeción se centran en la falta de título de propiedad del actor, o en Ia fecha (posterior) del título en relación con el embargo. No obstante, el acreedor también podría cuestionar la validez o ineficacia del acto de disposición, especialmente cuando se considere que el contrato es simulado o fraudulento, para 1o cual se requiere de una excepción (ar-
gumento) de fondo que deba resolverse en la sentencia, 1o que se encuentra a tono con Ia potestad judicial de apreciar la nulidad de oficio (art.220 CPC). En efecto, una revisión del catálogo jurisprudencial en nuestro país conflrma el uso de transferencias gratuitas para evadir los embargos, en cuyo caso el demandante no debería triunfar, pues si el acto de disposición es gratuito entonces se presume que perjudica el crédito (art. 195 CC), por Io que la tercería sería infundada; no obstante, las sentencias de la Corte Suprema de 0B/04/)QQ2tzst¡ y 0l/7 /2002esst se limitan a disponer el alzamiento del embargo sin
l2s4)
Casación N" 247 2-2001-Lima, de 08 / 4 / 2002 y publicada el 01
/ 7 / 2002: "S exto : del inmueble con anterioridad a la medida de son propietarios los terceristas embargo, por la fecha de la escritura de anticipo de legÍtima, admitida por la sentencia de vista. Séptimo: Que, la inscripción en los registros públicos no es constitutiva de derechos en nuestro Código Civil, porque no se exige dicha inscripción para que la transferencia quede perfeccionada".
N' 2971-2006-Arequipa, de 77/5/2007 y publicada el31/8/2007: "Décimo: Que, habiéndose acreditado el derecho de propiedad del tercerista con Ia escritura pública de anticipo de legítima de fecha anterior a la medida cautelar de embargo y siendo los derechos que se discuten de distinta naturaleza, el de propiedad que reclama el tercerista que es un derecho real, en tanto que el del acreedor es personal". Casación
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tomar en cuenta la defensa del demandado frente al fraude o connivencia del tercerista. Lo mismo ocurre con las simulaciones. Empero, puede citarse un caso paradigmático resuelto por la Casación N" 1553-99-Ica, de 07/9/2007, publicada eL31,/7/2002, en el que se declaró infundada la demanda de tercería por mala fe del propietario, pues los deudores -originarios titulares del bien- lo transfirieron a su hijo, quien pidió la desafectación inmediata del inmueble, Io que f'tte rechazado; luego, el hijo Io vendió a un sucesivo adquirente, cuyo pedido nuevamente fue rechazado, pero se advierte que todos estos terceros eran patrocinados por el mismo abogado que los deudores, por lo que el)uez llega a la convicción de que son actos dispositivos frauduientos. Esta sentencia tiene gran importancia para tutelar la justicia material a través de incorporar el debate sobre la legalidad y correccíón de los actos de transferencia, no obstante, se le considera un caso aislado, pues no ha tenido acogida posterior en la jurisprudencia.
Por tanto, es menester la intervención del legislador, pues 1a idea es equilibrar a las partes del proceso, evitar los fraudes del deudor y que pueden terminar en la burla de la autoridad jurisdiccional en ei proceso ejecutivo. Por tanto, si bien el propietario tiene derecho a plantear la tercería para alzar el embargo, empero, las imputaciones de fraude que se hace en contra de los terceristas -muchas veces adquirentes gratuitos o vinculados con el deudor- deben ser objeto de debate en el mismo proceso de tercería por medio de una oportuna reconvención. En tal contexto, eljuez deberá resolver si e1 título de propiedad del demandante está afectado de fraude, simulación o cualquier otra causa de nulidad o ineficacia, en cuyo caso, un acto viciado no transfiere la propiedad, por 1o que la demanda de tercería deberá ser desestimada, y con ello el embargo quedaría ratificado. De esta forma se corrigen los problemas ocasionados por la malicia de 1os deudores que actúan en connivencia con el tercerista, pues el acreedor tendrá la opción de probar la nulidad o ineficacia del título del demandante. Esta es una de las más importantes innovaciones del propuesto art. 533 CPC, así como la imposición de
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costas y costos duplicados en caso que la demanda de tercería sea infundada, salvo que el juez considere que hay razones justificativas para Ia exoneración. La norma propuesta quedará redactada de la siguiente forma:
Artículo 5gg.- TERCERíA DE PROPIEDAD: La tercería
de propiedad
es el proceso destinado a levantar medidas cautelares o de ejecución que se hayan trabado en forma indebida contra bienes muebles o inmuebles que sean propíedad de persona ajena al deudor u obligado.
El demandante o tercerista deberá acreditar la propiedad del bien mueble o inmueble con título de dominio de fecha anterior a la medida judicial, sea inscrito o no, siempre que tengala calidad de fehaciente. La estimación de la tercería conlleva que se levante definitivamente la medida judicial; mientras que la desestimación la confirma, y en tal caso se impone al demandante las costas y costos duplicados del proceso, salvo causa j
ustifi cativ a d e exon
er ació n.
Los demandados, que son las partes del proceso en el cual se trabó la medida judicial, podrán reconvenir la nulidad y/o la ineficacia del acto jurídico que constituye el título de dominio del demandante, por cualquiera de las c au s al e s que e st abl e z c a I a I e gi sl aci ó n s us t antiv a. L a e stimació n de I a r e co n
vención hace que la demanda de tercería sea infundada.
Por 1o demás, si el art. 533 contiene una nueva regulación detallada de la tercería de propiedad, entonces se requiere un precepto diferente para definir los alcances de la tercería preferente de pago, con 1o cual se gana en claridad y sistemática:
Artículo 593-A.- TERCERíA PREFERENTE: La tercería
preferente es el proceso destinado a ejercer el derecho del acreedor con preferencia legal o convencional para ser pagado antes que los otros acreedores con el monto recaudado por la ejecución del deudor común.
10.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO
La protección registral exige, entre otros requisitos, que el tercero sea de buena fe, y que el propietario primigenio sea culpable en haber
Guntber Gonzales Barrón creado la apariencia que engañó al tercero. El extremismo diría que este segundo elemento no es necesario, pues "no hay que valorar subjetividades". El realismo, por el contrario, exige la actuación culposa del titular inicial, pues solo de esta forma se justifica que un propietario sea despo-
jado. La doctrina alemana, creadora del principio de fe registral, conoce perfectamente el requisito de imputación para aplicar el principio de apariencia, pero 1o reemplaza por la indemnización del Estado, es decir, el sistema germano reconoce que el propietario inocente (sin culpa) no puede ser expoliado impunemente, para lo cual opta por una técnica de protección distinta, pues mientras en Ios ordenamientos latinos la propiedad se conserva en el titular primigenio cuando este no tiene culpa, en cambio, en el ordenamiento alemán se impone al Estado el deber de indemnizar la pérdida(2s6). El problema del extremismo es que no se han dado cuenta del distinto fundamento del registro alemán, que asume el costo de las pérdidas cuando triunfa la apariencia en contra de un verus dominus despojado injustamente(2s7). Mientras el sistema alemán se basa en la idea de que el Estado reparte la propiedad, a través del registro(2s'),
"El hecho de que no se tenga en cuenta el hecho (sic) de que al propietario no le es imputable Ia pérdida de la apariencia registral se basa en que este contará en todo caso con una pretensión de resarcimiento frente al Estado": WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, 7o edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, traducción de Ana Cañizares Laso, José MarÍa Miquel Gonzá\e2, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno RodrÍguez-Rosado, T. II, p. 1064.
Este error Io comete hasta un gran jurista que descarta el fundamental requisito de la culpa del titular primigenio, con Io cual no se sabe por qué se le despoja, y además olvida que la "objetivación" de Ia apariencia, propio del mundo jurÍdico germano, se justifica porque el Estado asume el costo. Así: FALZEA, Angelo, "EI principio jurídico de la apariencia", en Revista Derecho. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, traducción de Leysser León, Lima 2006, p. 206: "No es necesario, en particular, que el error del tercero sea causado por dolo o culpa de otro, y, para ser más precisos, del titular del derecho subjetivo". Este es el problema de los dogmáticos que se encierran en torres de marfil y olvidan los fundamentos filosóficos de las
instituciones juridicas. Esta discutible proposición se refuta con los siguientes términos: "La acusación
de que la propiedad privada de la tierra no podría existir, sino fuera por la
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y si se equivoca asume el resarcimiento; en cambio, el sistema peruano, no reconoce indemnización efectiva, salvo en el metafórico art. 3o-d de Ia Ley 26366,pero que no tiene aplicación práctica alguna(zss). Esta situación conlleva que en el Perú se haya trasplantado parcialmente una institución -pues, se acepta el beneficio (¿seguridad jurídica del tercero?-, pero no el costo -indemnizar por el despojo producido por esa "seguridad jurídica"-. Por ello no extraña que un sector doctrinal avisado haya denunciado que la importación de un sistema de "expoliación jurídica" tiene "dudosa base constitucional"(260), cuando se pretende aplicar en ordenamientos diferentes al germano.
protección del gobierno no puede resistir lafr¡erza de la evidencia. El papel del gobierno con respecto a la tierra ha sido agresivo envez de protector. Se han arrebatado las tenencias privadas en manos de individuos o de grupos a los que el gobierno ha atacado, ya sea través de guerras o de decretos legales. Tanto en el Antiguo Egipto como en Asiria, y también en India, Grecia, y Ias provincias romanas, las tenencias privadas de tierra se respetaban y se mantenían seguras y sagradas mucho antes de que cualquier tipo de gobierno intentase defender Ia propiedad de la tierra": LEFEVRE, Robert. La filosofía de la propiedad, Unión Editorial, Madrid 2013, traducción de Juan Manuel González Otero, p. 111. El citado argumento proviene de un liberal, y los extremistas registrales, si bien son normalmente iiberales, empero, adoptan en forma contradictoria Ia idea de la "verdad oñcial del Estado". En efecto, los procuradores de Ia SUNARP, ante las demandas indemnizatorias por inscripciones con títulos falsos, las rechazan con el siguiente argumento: "Que, en caso de existir alguna responsabilidad en el levantamiento de la medida cautelar, esta no es de la SUNARP por cuanto esta no tiene
injerencia alguna en la calificación e inscripción de los actos o derechos en los diferentes registros a cargo de las zonas registrales a nivel nacional, siendo dichas oficinas registrales y la SUNARP personas jurÍdicas distintas, con diferentes competencias y funciones" (recurso de apelación, cuyos fundamentos se resumen en la sentencia emitida por la Séptima Sala Civil, con fecha L5/6/2077, Exp. N' 216-2070). (260)
Así: "El llamado principio de publicidad, entendido de modo absoluto, se enfrenta a inconsecuencias técnicas y jurÍdicas notorias: ¿por qué se priva a un dueño de su propiedad a favor del solo título registral? ¿no es una expropiación sin indemnización? ¿se puede privar al propietario real de su propiedad, al que ha poseído y trabajado la tierra quizás por generaciones y sigue poseyéndola ahoraZ ÁfVl.XnZ CAPEROCHIPI, José Anlonio. Derecho inmobiliario registral,3o edición, Ediciones Legales, Lima 2012, p. 566.
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En todo caso, e1 hecho concreto es que hay suplantaciones de identidad producidas ante la desidia de diversos notarios, o la inscripción de títulos falsificados por la inacción de funcionarios; o la aprobación de normas registrales favorecedoras del fraude; o tribunales con interpretaciones faltas de sustento y contrarias a la Constitución. Por tanto, sea en agravio del propietario despojado (por la interpretación exagerada de 1a fe registral), sea en agravio del tercero de buena fe (por hacer prevalecer la Constitución), lo concreto es que el Estado ha causado un daño por no vigilar adecuadamente a los notarios, o por el irregular funcionamiento de la administración pública, específicamente la registral, o por la actuación incorrecta de las Cortes de justicia, 1o que tiene que ser indemnizado. Sin embargo, hasta el momento nadie habla de la responsabilidad del Estado al haber permitido que las mafias de falsificadores logren sus propósitos mediante errores evidentes de la administración pública o del sistema de justiciaQ'D,y si bien es cierto que los afectados pueden recurrir directamente al órgano jurisdiccional para exigir el resarcimiento, sin embargo, el carácter de problema social que denota el fraude sobre inmuebles, como 1o demuestra la existencia de una comisión parlamentaria de investigación, hace necesario que ese tema sea abordado en forma directa por el Congreso mediante una ley especial de responsabilidad civil. La lógica es simple: el Estado creó el problema, con sus órganos de registro y de fiscalización del notariado, ineficientes, sin perjuicio de las sentencias inaceptables; por tanto, ahora no puede mirar hacia el costado, sino que debe resolverio.
(261)
«la
responsabilidad del Estado se constitucionaliza, circunstancia que como se advierte es producto de la necesidad de elevar a rango superior Ios mecanismos de protección de los derechos de los ciudadanos y de las personas": GIL BOTERO, Enrique. La constitucionalización del derecho de daños,
Editorial Temis, Bogotá 201,4, p.78.
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11. EL SEGURO DE TITULOS Es idea común que el sistema de notariado y registro brindan seguridad jurídica a los compradores, pues contarán con un título fehaciente, legítimo, acorde a la legalidad; mientras que la inscripción convertirá la posición jurídica en invulnerable. Por tanto, si ambas instituciones hubiesen actuado en forma correcta, pues simplemente no habría fraude inmobiliario.
Sin embargo, la realidad es muy distinta: notarios que permiten la suplantación de identidades; registro que inscribe títulos falsos; tribunales que no defrenden a1 propietario. La consecuencia: la propiedad se desmorona ante nuestros ojos. Es cierto que el Estado es responsable por estas falias clamorosas, pero muchos dudarán que realmente esa sea una solución, pues es conocido que el Estado, si es que alguna vez indemniza, 1o hace tarde y mal.
áQué hacer? Si los propietarios se encuentran desguarnecidos por las instituciones encargadas de brindarles tutela, así como por la indolencia del Estado, entonces nuevamente habrá que recurrir a que sean los mismos particulares que deban protegerse, mediante la técnica de mercado; por tanto, si el notariado y el registro han mostrado sus sombras, será necesario que los empresarios aprovechen esa circunstancia para üeat un "seguro de título", que no necesita aprobación oficial, pues se trata de1 ejercicio de la libertad de empresa.
El seguro de título, que podrá brindarlo cualquier compañía de seguros, en régimen de competencia, cubrirá los siguientes riesgos, que hoy están desamparados: falsificación de títulos de propiedad, falsificación de poderes, suplantación de identidad, nulidad por falta absoluta de manifestación de voluntad, certificación indebida de libros de actas, asambleas o juntas generales de personas jurídicas falsas o inexistentes. Asimismo, podría aprovecharse para alcanzar
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otros riesgos que generan inseguridad: condición oculta del bien como de dominio público, duplicidad de partidas no conocida, usucapión contra el registro, entre otras.
En suma, 1o que el Estado, directa o indirectamente, no puede hacer, como se ha demostrado en este caso, pues que 1o haga el mercado, en este caso, el de los seguros(262), por 1o menos, mientras los principales protagonistas de la defensa del tráfico inmobiliario, esto es, notariado y registro, no cuenten con un sistema de cobertura de riesgos, sea un seguro de responsabilidad profesional para indemnizarlos casos de suplantación, sea un fondo de garantía estatal, para indemnizar los casos de inscripción de títulos falsos.
(262)
«El
seguro de título, entonces, encuentra justifrcación ante la existencia de un registro público de propiedad o sistema registral poco confiable y preciso, como resulta ser el de Estados Unidos o el de México. Además, existe también el sentir generalizado en Estados Unidos de que los títulos de propiedad no otorgan una total certezajurídica (...) Cuanto menor sea la seguridad jurÍdica que pueda existir sobre la veracidad de los datos contenidos en un registro público de la propiedad, así como mayor sea la posibilidad de existencia de vicios en el título, que no aparezcan inscritos en dicho registro, debiera ser mayor Ia demanda de seguros de título en el mercado. Debido a que los registros públicos de Estados Unidos resultan ser poco ñables y utilizados, Ios acreedores hipotecarios, a nivel nacional, requieren siempre del seguro
de título para proteger sus operaciones, convirtiéndose en los principales clientes de las aseguradoras de títulos en aquel país. No obstante, cada día es mayor la demanda del seguro por parte de los acreedores hipotecarios locales y los propietarios de inmuebles, pues han visto en el seguro de título un mecanismo de protección sobre una gran diversidad de defectos que su título pudiese presentar en el futuro": ODRIOZOLA MARISCAL, Carlos. El seguro de título inmobiliario, Editorial México Universitario - J.M. Bosch Editor, Barcelona 2006, pp. 55-56.
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ANEXOS LEY DEL NOTARTADO Y NORMAS CONEXAS
tEY DEt NOTARIADO DECRETO TEGISIATIVO NO 1049 (26/06/08) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:
El Congreso de la República, de conformidad con el Artículo 104o de la Constitución Política del Perú, mediante la Ley No 29757 ha delegado en el Poder Ejecutivo Ia facultad de legislar sobre materias específicas con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos y su protocolo de enmienda así como el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento, encontrándose dentro de las materias comprendidas en dicha delegación la facilitación del comercio; la promoción de la inversión privada; el impulso a la innovación tecnológica, Ia mejora de la calidad y el desarrollo de capacidades; y la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas;
Que, e1 desarrollo del comercio y la promoción tanto de la inversión privada nacional como extranjera así como la formalízación de micro, pequeñas y medianas empresas deben contar con una seguridad y publicidad jurídicas que permitan garantizar la cognoscibilidad general de derechos inscribibles o de actos con relevancia registral, Io que implica la modernización de instituciones del Estado, asÍ como de los de operadores adscritos o que actúan por delegación de éste, que, dentro del ordenamiento jurídico, garantizan Ia seguridad de los actos y transacciones inscribibles, siendo necesario por ello dictar la ley correspondiente que conlleve una mejora en el ejercicio y supervisión de la función notarial, por ser el notario el profesional en Derecho autorizado para dar fe pública por delegación del Estado, a los actos y contratos que ante él se celebren; adecuándolo a los últimos cambios tecnológicos para facilitar las transacciones y el intercambio comercial mediante canales seguros; Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros; y, Con cargo a dar cuenta al Congreso de la República; Ha dado el Decreto Legislativo siguiente:
rc
Gunther Gonzales Barrón
DECRETO TEGISTATIVO DEt NOTARIADO
rÍruro r
DEt NOTARIADO Y DE I,A FUNCION NOTARIAT CAPÍTUIO I DISPOSICIONES GENERATES Art. lo . - Inte gración ilel N otariado El notariado de la República se integra por los notarios con las funciones, atribuciones y obligaciones que la presente ley y su reglamento señalan.
Las autoridades deberán prestar las facilidades y garantías para cumplimiento
de la
el
función notarial.
Art.20.- ElNotdrio El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza Ia voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que conñere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia.
Art. 3.- Ejercicio ile la Función Notarial El notario ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva
e
imparcial.
El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes del despacho notarial pararealízar actos complementarios o conexos que coadyuven a su desarrollo, manteniéndose la responsabilidad exclusiva del notario.(-)
Art. 4.- Ámbito territorial EI ámbito territorial del ejercicio de la función notarial es provincial no obstante lalocalización distrital que la presente Iey determina.(-)
Art. 5.-
Creación ile plazas notariales 5.1. El número de notarios en el territorio de la República
se establece de la
siguiente manera:
c)
Artículo modificado por el Art. 1 del Dec. Leg. N" 1,232, pub. el 26/09/1,5
Ley del Notariado
y norm*s conexds
a.
Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantes deberá contar con no menos de dos Notarios.
b.
Por cada cincuenta Notario adicional.
c.
En función provincia.
a la
mil habitantes adicionales, se debe contar con un
magnitud de la actividad económica o tráfico comercial
de
la
5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo del Notariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas existentes.(-)
CAPITUTO
II
DEt INGRESO A tA FUNCTÓN NOTNRIAI Art.
60.- Ingreso a la Función Notarial El ingreso a Ia función notarial se efectúa mediante concurso público de méritos ante jurado calificador constituido según lo dispuesto en el artículo 11o de la presente ley. Las etapas del concurso son: calificación de currículum vitae, examen escrito y examen oral. Cada etapa es eliminatoria e irrevisable.
Art. 7o.-
Forma de los Concursos
Los concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial serán abiertos y participarán los postulantes que reúnan los requisitos exigidos en el artículo 10o de Ia presente ley.
En caso que el postulante sea un notario en ejercicio, con una antigüedad no menor de tres (3) años y siempre que en los últimos cinco (5) años no tengan sanciones, tendrá una bonificación máxima del 5% de su nota promedio ñnal.
Art.
8o.- Facultail ilel Estado
El Estado reconoce, supervisa y garantiza la función notarial en la forma que señala esta ley.
Art.
9. - Convocatorias a plazas vacantes Las plazas notariales vacantes o que sean creadas serán convocadas a concurso bajo responsabilidad por los colegios de notarios de Ia república, por iniciativa propia, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de conocer
la vacancia o la creación de la plaza.
(')
Artículo modifrcado por
e1
Art. 1 del Dec. Leg. N" 1,232,
pu,b. eI
26/09/15
x
Gunther Gonzales Barrón En el caso de plaza vacante producida por cese de notario, el concurso será convocado en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario de haber quedado firme la resolución de cese. Asimismo, a requerimiento del Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de
treinta (30) días calendario del mismo, los colegios de notarios, bajo responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva, deberán convocar a concurso para cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas. Transcurrido dicho plazo, sin que se convoque a concurso, el Consejo del Notariado, bajo responsabilidad, queda facultado a convocarlo. Si no 1o hiciere en el plazo de quince (15) días calendario, 1o hace el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. EI postulante aprobado sólo puede acceder a una plaza en el distrito notarial al que postuló, en el marco del mismo concurso.(*)
Art.
10.-
Re
quisitos ile los postulantes
Para postular alcargo de notario se requiere:
a) b) c) d)
e)
Ser peruano de nacimiento. Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.
Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.
Conducirse y orientar su conducta personal y profesional hacia los principios y deberes éticos de respeto, probidad, veracidad, transparencia, honestidad, responsabilidad, autenticidad, respeto a las personas y al ordenamiento jurídico. No haber sido destituido de la función púb1ica por resolución administrativa
firme.
f) g) h)
No haber sido condenado por delito doloso. Estar fÍsica y mentalmente apto para el cargo.
Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institución designada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluará los rasgos de personalidad, valores dei postulante y funciones intelectuales requeridos para la función notarial.
Si durante el proceso del concurso se advierte Ia pérdida de alguno de los requisitos mencionados, el postulante quedará eliminado del proceso. EI acuerdo del Jurado Calificador en este aspecto es irrecurrible.(-)
Art.
11.- ElJurado Calificailor
El jurado calificador de cada concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial, se integra de la siguiente forma:
()
Artículo modiñcado por
e1
Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pub. eI 26/09/75
Ley del Notariado
a) b) c) d)
y normls
conexds
Presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien lo presidirá. Representante del Ministro de Justicia y Derechos Humanos. Decano del Colegio de Notarios del Distrito Notarial para el que se convoca el concurso.
Presidente de Ia Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o su representante.
e)
Decano del Colegio de Abogados de la localidad donde se ubica la plaza notarial o su representante, quienes no podrán ostentar título de notario. En los colegios de notarios dentro de cuya jurisdicción exista más de un colegio de abogados, su representante ante eljurado calificador será nombrado por e1 colegio de abogados más antiguo.
El quórum para la instalación y funcionamiento del jurado es de tres miembros.(-)
Art. 12o.- Expeilición de Título Concluido el concurso público de méritos de ingreso a Ia función notarial, el jurado comunicará el resultado al Consejo del Notariado, para Ia expedición simultánea de las resoluciones ministeriales a todos los postulantes aprobados y la expedición de títulos por el Ministro de Justicia. En caso de renuncia del concursante ganador antes de Ia expedición del título, Consejo del Notariado podrá asignar la plaza vacante al siguiente postulante aprobado, respetando el orden de mérito de1 correspondiente concurso. e1
En caso de declararse desierto el concurso público de mérito para el ingreso a la función notarial, el Colegio de Notarios procederá a una nueva convocatoria.
CAPÍTUIO III DE LOS DEBERES DEt NOTARIO Art.
13o.- Incorporación al Colegio de Notarios El notario deberá incorporarse al colegio de notarios dentro de los treinta (30) días de expedido el título, previo juramento o promesa de honor, ante la Junta Directiva. A solicitud del notario dicho plazo podrá ser prorrogado por igual término.
Art. 14o.- Medidas ile Seguridad El notario registrará en el colegio de notarios su firma, rúbrica, signo, sellos y otras medidas de seguridad que juzgue conveniente o el colegio determine, y que
Artículo modificado por elArt. 1 del Dec. Leg. N" 1232,pub. el 26/09/75
Guntber Gonzales Barrón notario uttlizará en el ejercicio de la función. La firma, para ser registrada deberá ofrecer un cierto grado de dificultad. el
Asimismo, e1 notario está obligado a comunicar cualquier cambio y actualizar dicha información en ia oportunidad y forma que establezca el respectivo colegio de notarios. Los colegios de notarios deberán velar por Ia máxima estandarización
de los formatos y medios para Ia remisión de información a que se refiere el presente párrafo.
Art. 15o.- Inicio
de la Función Notarial EI notario iniciará su función dentro de 1os treinta (30) días, siguientes a su incorporación, prorrogables a su solicitud por única vez, por igual término.
Art.
160.- Obligaciones del Notario
El notario está obligado a:
a)
Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha sido localizado y mantener la atención al púb1ico no menos de siete horas diarias de lunes a viernes.
b) c)
Asistir a su oficina, observando el horario señalado, salvo que por razón de su función tenga que cumplirla fuera de ella. Prestar sus servicios profesionales a cuantas personas Io requieran, salvo excepciones señaladas en Ia 1ey, e1 reglamento y e1 Código de Ética.
1as
d)
Requerir a los intervinientes 1a presentación del documento nacional de identidad - D.N.l.- y 1os documentos de identidad o de viaje determinados para la identificación de extranjeros en el territorio nacional, además de 1a respectiva calidad y categoria migratoria vigentes conforme a la normatiüdad sobre 1a materla, así como los documentos exigibles para Ia extensión o autorización de instrumentos públicos notariales protocolares y extraprotocolares.(')
e) f)
Guardar el secreto profesional.
Cumplir con esta ley y su reglamento. Asimismo, cumplir con las directivas, resoluciones, requerimientos, comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y el colegio de notarios le asignen.
g)
Acreditar ante su colegio una capacitación permanente acorde con la
h)
Contar con una infraestructura física mÍnima, que permita una óptima conservación de los instrumentos protocolares y el archivo notarial, así
función que desempeña.
como una adecuada prestación de servicios.
Literal modifrcado por la Unica Disp. Comp. Modif. del Dec. Leg. N' 1236, pub. el 26109/15
Le.y
i)
j)
k)
del lvotaridd!
!
normAs conexds
Contar con una infraestructura tecnológica mÍnima que permita la interconexión con su colegio de notarios, la informatización que facilite la prestación de servicios notariales de intercambio comercial nacional e internacional y de gobierno electrónico seguro. Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a 1os principios de veracidad, honorabilidad, objetividad, imparcialidad, diligencia, respeto a la dignidad de los derechos de las personas, 1a constitución y 1as 1eyes. Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas con 1os demás miembros de la orden y ante las juntas directivas de los colegios de notarios, el Consejo del Notariado, 1a Junta de Decanos de 1os Colegios de Notarios del Perú y 1a Unión Internacional del Notariado Latino. Proporcionar de manera actualizada y permanente de preferencia por vÍa telemática o en medios magnéticos los datos e información que Ie soliciten su colegio y e1 Consejo del Notariaclo. Asimismo suministrar información que 1os diferentes poderes de1 Estado pudieran requerir y siempre que no se
encuentren prohibidos por
1ey.
m) Otorgar todas 1as facilidades que clentro de 1a iey pueda brindar a la inversión nacional y extranjera en el ejercicio de sus funciones. n)
Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de asumir cargos directivos institucionales ; y,
o)
Aceptar'y brindar las facilidades para
1as
visitas de inspección que disponga
tanto su Colegio de Notarios, e1 Tribunal de Honor y el Consejo deI Notariado en e1 correspondiente ofrcio notarial, así coino la Unidad de ('' Inteligencra Financiera,
p)
Cumplir con todas las normas pertinentes en materia de prevencion terrorismo, conforme a la
de1 lavado de activos y del financiamiento del legislación de Ia materia.(")
CAPITUTO IV DE tAS PROHIBICIONES
Art. 17o.- Prohibiciones
At NOTARIO
al N otario
Esta prohibido al notario:
a)
(')
(")
Autorizar instrumentos públicos en los que se concedan derechos o impongan obligaciones a é1, su cónyuge, ascendientes, descendientes
Inciso 1106, Inciso 1106,
incorporado por 1a 6ta Disposición Complementaria Modificatoria del D. Leg. N" pub. eI 79104/72 incorporado por la 6ta Disposición Complementaria Nlodificatoria dei D. Leg. N" pub. eI 79/04,/72
a Guntlter Gonzales Barrón o parientes consanguíneos o añnes dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.
b)
Autorizar instrumentos públicos de personas jurídicas en las que é1, su cónyuge, o los parientes indicados en el inciso anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores; así como de aquellas personas jurídicas en las que
tengan Ia calidad de administradores, director, gerente, apoderados
o
representación alguna.
c)
Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener representación de personas jurídicas de derecho privado o público en las que el Estado, gobiernos regionales o locales, tengan participación.
d)
Desempeñar labores o cargos dentro de Ia organización de los poderes públicos y del gobierno nacional, regional o local; con excepción de aquellos para los cuales ha sido elegido mediante consulta popular o ejercer el cargo de ministro y viceministro de Estado, en cuyos casos deberá solicitar la
licencia correspondiente. También podrá ejercer
la docencia a tiempo
parcial y desempeñar las labores o los cargos otorgados en su condición de notario. Asimismo, podrá ejercer los cargos públicos de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.(-) e)
El ejercicio de la abogacÍa, excepto en causa propia, de su cónyrge o de los parientes indicados en el inciso a) del presente artÍculo.
f)
Tener más de una oñcina notarial.
c)
Ejercer 1a función fuera de los límites de la proüncia para la cual ha sido nombrado, con excepción de 1o dispuesto en el inciso k) del artículo 130o de Ia presente ley y el artícu-lo 29" de Ia Ley No 26662; y,
h)
El uso de publicidad que contravenga notariado peruano.
i)
La delegación parcial o total de sus funciones
Art. 18o.- Prohibición
1o
dispuesto en el Código de Ética del
Asumir Funciones de Letrailo Se prohíbe al notario autorizar minuta, salvo el caso a que se refiere el inciso e) del artículo que precede;la autorización estará a cargo de abogado, con expresa d.e
mención de su número de colegiación. No está prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar recursos de impugnación que la ley y reglamentos registrales franquean en caso de denegatoria de inscripción.
0)
Inciso que deberá ser interpretado conforme a 1o expuesto en
e1
fundamento 31 de la
STC Expedientes N"s. 00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/TC y 00029-2009-PI/TC (acu-
mulados), pub. el 30/10/10
Ley del Notariado
y
normas conexts
CAPÍTUIO V DE LOS DERECHOS DEt NOTARIO
Art.
19o.- D erechos ilel
Notario
Son derechos del notario:
a) b)
La inamovilidad en el ejercicio de su función. Ser incorporado en la planilla de su oficio notarial, con una remuneración
no mayor al doble del trabajador mejor pagado, y los derechos derivados propios del régimen laboral de la actiüdad privad¿.{-)
c)
Gozar de vacaciones, licencias por enfermedad, asistencia a certámenes nacionales o internacionales y razones debidamente justificadas.
d)
Negarse a extender instrumentos públicos contrarios a Ia ley, a la moral o a las buenas costumbres; cuando se le cause agravio personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de instrumentos autorizados cuando no se le sufrague los honorarios profesionales y gastos en la oportunidad y forma
convenidos.
e) f)
El reconocimiento y respeto de las autoridades por la importante función que cumple en la sociedad, quienes deberán brindarle prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su función; ¡ El acceso a Ia información con que cuenten las entidades de la administración e1 adecuado cumplimiento de su función,
pública y que sean requeridos para
salvo las excepciones que señala la ley.
20o.- Encargo ilel Oficio Notarial En caso de vacaciones o licencia, el colegio de notarios, a solicitud del interesado, designará otro notario de Ia misma provincia para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el notario a reemplazar.
Art.
CAPÍTULO VI DEt CESE DEL NOTARIO Art. 2lo.- Motivos ile Cese El notario cesa por:
a) c)
Muerte.
de1 numeral 2 de la STC Expedientes N"s. 00009-2009-PI/TC, 00015-2009PI/TC y 00029-2009-PI/TC (acumulados), pub. el 30/09/70 se declara inconstitucional la frase .Ser incorporado en la p1ani1la de su oficio notarial, con una remuneración no mayor al doble del trabajador mejor pagado,.
Por disposición
Gttnther Gonza les Bdrrón
b) c)
Renuncia.
Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia firme, independientemente de Ia naturaleza de1 fal1o o la clase de pena que haya impuesto el órgano jurisdiccional.
d)
No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a é1, dentro del piazo establecido por el artículo 13 de 1a presente ley.
e)
Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentro del plazo a que se refiere el artÍculo 15 de la presente ley, declarada por Ia junta
f)
Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazo de treinta (30) dÍas calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial, deciarada por 1a junta directiva de1 colegio respectivo.
g) h)
Sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.
directir.a del colegio respectivo.
Perder alguna de las calidades señaladas en el artícu1o 10 de la presente ley, declarada por la Junta Directiva del colegio respectivo, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida ia causal.
i)
Negarse a cumplir con e1 requerimiento del Consejo del Notariado a frn de acreditar su capacidad fisícay/o mental ante la institución pública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Resolución del Consejo de1 Notariado, contra 1a cual procede recurso de reconsideración.
j)
Inhabilitación para e1 ejercicio de la función pública impuesta por el Congreso de 1a Repúb1ica de confoi-midad con 1os artículos 99 y 100 de 1a Constitución Politica.(')
Art. 21-A.- Procedimiento
en caso de cese En el caso de los literales a), b), c) y d) del artÍculo 21, e1 colegio de notarios comunicará que ha operado 1a causal de cese a1 Consejo de1 Notariado, para ia expedición de la resolución ministerial de cancelación de título. En el caso de 1os literales e), f) g), h) e i) ei cese se produce desde el momento en que quede firme 1a resolución. Para el caso del literal j) el cese surte efectos desde el día siguiente a 1a publicación de Ia resolución legislativa en e1 diario oficial E1
Peruano.
En caso de cese de un notario en ejercicio, ei Colegio de Notarios en e1 piazo de treinta (30) días, se encargará del cierre de sus registros, de solicitar la cancelación de1 título, de nombrar al notario administrador del acervo y de comunicar ai Consejo de1 Notariado. Para ello, se asienta a continuación del último instrumento público de cada registro, un acta suscrita por el Decano de1 colegio de notarios donde pertenezca ei notario cesado.
ArtÍculo mcrdificado por
e1
Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26,/09/15
Le1, del
Notariado )/ normas clnex(ts
En caso de incumplimiento, e1 Consejo del Notariado requerirá al Colegio de Notarios para que en el plazo de treinta (30) días cumpla con 1o dispuesto en el párrafo precedente, iuego de los cuales asumirá funciones el Consejo del Notariado, bajo responsabiiidad de 1a Junta Directiva del Colegio de Notarios.
Asimismo, luego de transcurridos dos (02) años del cese, e1 colegio de notarios entregará al Archivo General de Ia Nación el acervo documentario del notario cesado.(-)
Art. 22o.- Meiliila Cautelar Ante indicios razonables que hagan prever el cese de1 notario por pérdida de calidades señaladas para e1 ejercicio del cargo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 10o de la presente 1ey y en tanto se lleva adelante el procedimiento señalado en ei articulo 21o inciso i) precedente, el Consejo del Notariado mediante decisión motivada podrá imponer 1a medida cautelar de suspensión del notario. Procede recurso de reconsideración contra dicha resolución, el mismo no suspende la ejecución de 1a medida cautelar.("-)
TrTUrq rr
DE LOS INSTRUMENTOS PUBTICOS NOTARIATES CAPITUTO I DISPOSICIONES GENERALES
Art.
23o.- Definición
Son instrumentos públicos notariales 1os que el notario, por mandato de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de Ios límites de su competencia y con las formalidades de ley.
Art.24o.-
Fe Pública
Los instrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a 1o dispuesto en la Iey, producen fe respecto a Ia realización del acto jurídico y de 1os hechos y circunstancias que el notario presencie.
Asimismo, producen fe aquellos que autoriza el notario utilizando la a la 1ey de la materia'
tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo
(') (")
Artícu1o incorporado por e1 Art. 2 del Dec. Leg. N" 7232, ptb. el 26/09/15 Inciso que deberá ser interpretado conforme a 10 expuesto en e1 fundamento 31 de la STC Expedientes N"s. 00009'2009 PI/TC, 00015-2009 PI/TC y 00029'2009-PI/TC (acu mulados), pub. e1 30/09/10
Gunther Gonzales Barrón
Art.
2 5 o.
- Instrume nto s P úblico s P roto colar e s
Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas, instrumentos y demás actas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina.
Art.
2 6 o.
- Instr ume nto s P úblico s Extr apr ot o - c olare s
Son instrumentos públicos extraprotocolares las actas y demás certiñcaciones notariaies que se reñeren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función.
Art.27o.- Efectos El notario cumplirá con advertir a los interesados sobre los efectos legales de ios instrumentos públicos notariales que autoriza. En el caso de los instrumentos protocolares dejará constancia de este hecho.
Art.28o.- klioma Los instrumentos públicos notariales se extenderán en castellano o en el idioma que la ley permita.
Art. 29o.- Limitaciones
en la aplicación
Quedan exceptuadas de 1o dispuesto en el artÍculo anterior las palabras, aforismos y frases de conocida aceptación jurÍdica.
Art. 30o.- Aplicación
de Otros liliomas Cuando alguno de los interesados no conozca e1 idioma usado en Ia extensión del instrumento, el notario exigirá la intervención de intérprete, 'nombrado por la parte que ignora el idioma, eI que hará la traducción simultánea, declarando bajo su responsabilidad en el instrumento público la conformidad de la traducción. EI notario a solicitud expresa y escrita del otorgante, insertará el texto en ei idioma del interesado o adherirlo, en copia legalizada notarialmente, al instrumento original, haciendo mención de este hecho.
Art.
31o.- Forma de Exteniler un Instrumento Público Los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres
legibles, en forma manuscrita, o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia.
Art. 32o.- Espacios en Blanco Los instrumentos públicos notariales no tendrán espacios en blanco. Éstos deberán ser llenados con una línea doble que no permita agregado alguno.
No existe obligación de llenar espacios en blanco, únicamente cuando se trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del instrumento público
Ley del Notariado
y
normds conexAs
notarial y que hayan sido impresos mediante fotocopiado, escaneado u otro medio similar bajo responsabilidad del notario.
Art.
3 3 o.
-
E
quiv o c acione s en un Instr ume nto
P
úblico
Se prohíbe en los instrumentos públicos notariales, raspar o borrar las equivocaciones por cualquier procedimiento. Las palabras, letras, números o frases equivocadas deberán ser testados y se cubrirán con una lÍnea de modo que queden legibles y se repetirán antes de Ia suscripción, indicándose que no tienen valor. Los interlineados deberán ser transcritos literalmente antes de Ia suscripción, indicándose su validez; caso contrario se tendrán por no puestos.
Art. 34o.- Redacción d.e un Instrumento Púbtico En la redacción de instrumentos públicos notariales
se podrán utilizar
guarismos, sÍmbolos y fórmulas técnicas.
No se emplean abreviaturas ni iniciales, excepto cuando figuren en los documentos que se inserten.
Art. 35o.- Fechas del instrumento público La fecha del instrumento y la de su suscripción,
cuando fuere
el
caso,
constarán necesariamente en letras. Deberá constar necesariamente en letras y en número, el precio, capital, área total, cantidades que expresen los tÍtulos valores; así como porcentajes, participaciones y demás datos que resulten esenciales para la seguridad del
instrumento
a
criterio del notario.
CAPITUTO II DE LOS INSTRUMENTOS
pÚrltcos PRorocoLAREs Art. 360.- Definición El protocolo notarial es Ia colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley.
Art. 37o.- Registros Protocolares Forman el protocolo notarial los siguientes registros: a)
De escrituras públicas.
b)
De testamentos.
c)
De protesto.
d)
De actas de transferencia de bienes muebles registrables.
e)
De actas y escrituras de procedimientos no contenciosos.
Gunther Gonzales Barrón
f)
De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; y,
g)
Otros que señale la 1ey.
Art.
38o.- Forma ile llevar los Registros El registro se compondrá de cincuenta fojas ordenadas correlativamente
según su numeración. Podrán ser llevados de dos maneras:
a)
b)
En veinticinco pliegos de papel emitido por el colegio de notarios, los mismos que se colocarán unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la última; que las de1 segundo pliego sean la segunda y la penúltima y así sucesivamente; y, En cincuenta hojas de papel emitido por el colegio de notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, para permitir e1 uso de sistemas de impresión computarizado.
Art.
39o.- Autorización de los Registros Cada registro será autorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario por el Colegio de Notarios al que pertenece, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que éste fije.
Art . 40o. - F oliación
de los Registros
Las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respetándose
Ia serie de su emisión.
Art. 41o.- Formación ile Tomos Se formará un tomo por cada diez registros, que deben encuadernarse y
empastarse dentro del semestre siguiente a su utilización. Los tomos serán numerados en orden correiativo.
Art. 42o.- Conservación delos Registros E1
notario responderá
de1
buen estado de conservación de los tomos.
Art. 43o.- Seguridail ilelos Registros No podrán extraerse Ios registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones de fuerza mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de 1a función.
La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o del Ministerio Público, se realizará necesariamente en la oficina de1 notario.
Art. 44o.- Cierre delos Registros El treinta y uno de diciembre de cada año se cerrarán el registro, sentándose
a
Le1,
del I'lotariado 1 normds conexds
continuación del último instrumento una constancia suscrita por elnotarío, la que remitirá, en copia, al colegio de notarios. Si en el registro quedan fojas en blanco serán inutilizadas mediante dos lÍneas
diagonales que se trazarán en cada página con
1a
indicación que no corren.
Art. 45o.-
Extensión d.e Instrumentos Públicos Los instrumentos públicos protocolares se extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que consignará al momento de extenderse ei número que les corresponda en orden sucesivo.
Art. 460.-
Forma ile Extender un Instrumento Público Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuación de1 otro.
Art. 47o.- Constancia ile no conclusión ile Instrumento Público Cuando no se concluya la extensión de un instrumento púb1ico protocolar o cuando iuego de concluido y antes de su suscripción se advierta un error o la carencia de un requisito, el notario indÍcará en constancia que frrmará, que el mismo no corre.
Art.
48o.- Intangibiliilad de un Instrumento Público E1 instrumento público protocolar suscrito por 1os otorgantes y autorizado por un not.ario no podrá ser objeto de aclaración, adición o modificación en e1 mismo. Esta se hará mediante otro instrumento púbiico protocolar y deberá sentarse constancia en e1 primero, de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica. En el caso que el instrumento que contiene la aclaración, adición o modificación se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia a1 primero, para los efectos del cumpiimiento de 1o dispuesto en este párrafo. Cuando el notario advierta algún error en la escritura pública, en relación a su propia declaración, podrá rectificarla bajo su responsabilidad y a su costo, con un instrumento aclaratoño sin necesidad que intervengan ios otorgantes, informándoseles del hecho al domicilio señalado en 1a escritura pública.
Art. 49o.-
Reposición dellnstrumento Público En caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción parcial o total de un instrumento público protocolar, deberá informar este hecho a1 Colegio de Notarios y podrá solicitar la autorización para su reposición, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda.
Gunther Gonzales Barrón SECCION PRIMERA
DEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBLICAS
Art. 50o.- Registro ile Escrituras Públicas En el registro de escrituras públicas se extenderán las
escrituras,
protocolizaciones y actas que la ley determina.
Art. 51o.- Definición Escritura pública es todo documento rnatriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.
Art. 52o.- Partes ile la Escritura Pública La redacción de la escritura pública comprende tres partes:
a) b) c)
Introducción. Cuerpo; y, Conclusión.
Art. 53o.- Introducción Antes de la introducción de Ia escritura pública, el notario podrá indicar nombre de los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico.
Art. 54o.- Conteniilo
ile
e1
la lntro ilucción
La introducción expresará:
a) b) c) d)
Lugar y fecha de extensión del instrumento. Nombre del notario. Nombre, nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión u ocupación de los otorgantes; seguida de Ia indicación que proceden por su propio derecho. El documento nacional de identidad (DND, los documentos de identidad o de viaje determinados para la identificación de extranjeros en el territorio nacional conforme a la normatividad sobre la materia, y la verificación de la respectiva categoría y calidad migratorias vigentes que lo autorice a contratar.(-)
e) La circunstancia de intervenir en el
instrumento una persona en
representación de otra, con indicación del documento que Io autoriza.
(")
f)
La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso de que alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento.
g)
La indicación de
Literal modiñcado por
intervenir una persona, llevada por
1a
el otorgante, en el caso
Unica Disp. Comp. Modif. de1 Dec. Leg. N" 1236, pub.
el26/09/75
Ley del Notariado
y normas conexls
de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda frtmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de testigos.
h)
La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan
Ios otorgantes.
i) j)
La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; y,
Cualquier dato requerido por le¡ que soliciten los otorgantes o que sea necesario a criterio del notario.
Art. 55o.- Iilentiilail ilel Otorgante EI
notario dará fe de conocer a los otorgantesy/o intervinientes
identificado, conforme
a)
b)
c)
a 1o
o de haberlos
siguiente:
Cuando en el distrito donde se ubica el oficio notarial tenga acceso a internet, el notario exigírá el documento nacional de identidad y deberá verificar la identidad de los otorgantes o intervinientes utilizando la comparación biométrica de las huellas dactilares, a través del servicio que RENIEC. brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Ciül Cuando no se pueda dar cumplimiento a Io señalado en el literal a) del presente artículo respecto a la comparación biométrica de las huellas dactilares por causa no imputable al notario, éste exigirá el documento nacional de identidad y la consulta en lÍnea para la verificación de las imágenes y datos del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC con la colaboración de1 Colegio de Notarios respectivo, si fuera necesaria. El notario podrá recurrir adicionalmente a otros documentos y/o 1a intervención de testigos que garanticen una adecuada identificación. Tratándose de extranjeros residentes o no en el país, el notario exigirá el documento oñciai de identidad, y además, accederá a la información de la base de datos del registro de carnés de extranjería, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros; en tanto sea implementado por la superintendencia Nacional de Migraciones, conforme a la décima
disposición complementaria, transitoría
y final de la
presente
ley.
Asimismo, de juzgarlo conveniente podrá requerir otros documentos y/o la intervención de testigos que garanticen una adecuada identiñcación. Excepcionalmente y por razón justificada, el notario podrá dar fe de conocimiento o de identidad sin necesidad de seguir los procedimientos señalados en los literales a) y b) del presente artículo. En este caso, el notario incurre en las responsabilidades de ley cuando exista suplantación de la identidad. EI notario que cumpliendo los procedimientos establecidos en los literales a), b) y c) del presente artÍculo diere fe de identidad de alguno de los otorgantes, inducido a erÍor por la actuación maliciosa de los mismos o de otras peIsonas, no
d)
Gunther Gonzales Barrón incurre en responsabilidad, sin perjuicio de que se declare judicialmente la nulidad del instrumento.
En e1 instrumento público protocolar suscrito por el otorgante y/o interviniente, el notario deberá dejar expresa constancia de las verificaciones a las que se refiere e1 presente artÍculo o la justificación de no haber seguido e1 procedimiento.(')
Art.
560.- Impedimentos para ser testigo
Para intervenir como testigo se requiere tener 1a capacidad de ejercicio de sus derechos civiles y no estar incurso en los siguientes impedimentos:
a) b) c) d)
Ser sordo, ciego y mudo. Ser analfabeto. Ser cón¡rge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. Ser cónyuge o pariente del
notario dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad; y,
e) f)
Los que a juicio de1 notario no se identifiquen plenamente. Ser dependiente de1 Notariado.
Al testigo, cuyo impedimento no fuere notorio al tiempo de su intervención, se 1e tendrá como hábi1 si la opinión común así 1o hubiera considerado.
Art. E1
5
7o.- Contenido del Cuerp
cuerpo de
a)
1a
o ile
la Escritura
escritura contendrá: voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada que se insertará literalmente.
La declaración de
por letrado,
1a
b)
Los comprobantes que acrediten Ia representación, cuando sea necesaria su inserción.
c) d) e)
Los documentos que los otorgantes soliciten su inserción. Los documentos que por disposición legal sean exigibles.
Otros documentos que el notario considere convenientes.
Art.
58o.- Inexigencía d.e la Minuta No será exigible la minuta en ios actos siguientes:
a) b) c)
Otorgamiento, aceptación, sustitución, revocación y renuncia
poder.
Renuncia de nacionalidad.
Nombramiento de tutor y curador en 1os casos que puede hacerse por escritura pública.
o
de1
Artículo modificado por el Art. 1 del Dec. Leg. N" 1232, pub. e\ 26/09/75
L:t 44\ylqydt d) e) f) g) h) i) j) k)
t norm(ts conexds
Reconocimiento de hijos.
Autorización para el matrimonio de menores de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad. Aceptación expresa o renuncia de herencia.
Declaración jurada de bienes y rentas. Donación de órganos y tejidos.
Constitución de micro y pequeñas empresas. Hipoteca unilateral; y,
Otros que la 1ey señale.
Art. 59o.- Conclusión
ile la Escritura Pública
La conclusión de la escritura expresará:
a)
La fe de haberse leído elección.
b)
La ratiñcación, modificación o indicaciones que los otorgantes hicieren, las que también serán ieídas.
c) d)
La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico.
e1
instrumento, por
e1
notario
o 1os otorgantes, a su
La transcripción literal de normas legales, cuando en
e1 cuerpo
de Ia
escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades.
e)
La transcripción de cualquier documento o declaración que sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura.
f)
La intervención de personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencla de la ley, anotaciones que podrán ser marginales.
g)
Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener
la inscripción de los actos jurÍdicos objeto del instrumento y que
los
otorgantes no hayan advertido.
h)
La corrección de algún error u omisión que el notario o los otorgantes adviertan en e1 instrumento.
i)
La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y,
j)
La impresión dactilar y suscripción de todos 1os otorgantes asÍ como suscripción del notario, con indicación de ia fecha en que firma cada
1a
uno de 1os otorgantes así como cuando concluye el proceso de firmas del instnrmento.
k)
La constancia de haber efectuado las mínimas acciones de control y debida diligencia en materia de prevención del lavado de activos, especialmente vinculado a la minerÍa i1ega1 u otras formas de crimen organizado, respecto a todas las partes intervinientes en 1a transacción, específicamente con
Gunther Gonzales Barrtin en dicha relación al origen de los fondos, bienes u otros activos involucrados transacción,
Art.
,r].o-o
con los medios de pago utilizados'(-)
600.- Minutarío
se extendió el En las minutas se anotará la foja del registro y la fecha en que
instrumento. requiera, ordenándolas se formará un tomo de minutas cuando su cantidad 1o según el número que les corresponda' Los tomos se numerarán correlativamente'
610.- A utorización ile lnstyumento Público Posterior al cese escritura pública Si el notario ha cesad,o en el cargo sin haber autorizado una por todos los suscrita encuentre se áquella o acta notarial protocolar, cuando de notarios colegio al escrito por pedir interesado intervinientes, puede cualquier instrumento el que autorice notario, un a Para encargado del archivo, que designe previamente con ind.icación áe la fecha en que se veriñca este acto y citando
Art.
públiá, a las
partes.
Art. 620.- Designación ile Notario
que
Autorizará. Instrumento Público
Posteríor alCese.
o acta notarial En el caso de que eI notario ha cesado en el cargo y la escritura podrán los otorgantes, de protocolar no haya sido suscrita por ninguno o alguno archivo' de1 encargado notarios éstos hacerlo solicitándolo por esirito aI colegio de la escritura con para que designe un notario, quien dará fe de este hecho y autorizará indicación de la fecha en que se veriñca este acto'
Art. 630.- Ttansferencia
ile los Archivos
notariales Transcurridos dos (2) años de ocurrido el cese del notario, los archivos departamentales, archivos serán transferidos al Archivo General de la Nación o a los el artículo 9o de su de conformidad con el artículo 5o del Decreto Ley No 19414 y Reglamento.
Art. 640.- Protocolización
los Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicas documentos que la ley, resolución judicial o administrativa ordenen'
Art. 650.-
Conteniilo ilel Acta ile Protocolización
El acta de protocolización contendrá:
a)
(-)
Lugar, fecha y nombre del notario'
ArtícuiomodificadoporelArt.ldelDecLegN"t232'pub'e\26/09/15
Lelt del Notariado
b) c) d) e)
!
nlrm'dlconelas
Materia del documento' Los nombres de los intervinientes' El número de fojas de que conste'
secretario cursor y Nombre del juez que ordena la protocolización y del la indicación de con protocolización h mención d" l"."roir.lón que ordána que solicita entidad la de denominación consentláa o ejecutoriada o estar
la Protocolización'
f)Tratándosedeiaprotocolizac\óndelaudosarbitralesdeberárequerirsela o uno de ellos designados por el TribunalArbitral comparecencirá"i¿.bitro para su identifrcación'(-)
Art.
660.- A iljuntos a la Protocolización
Elnotarioagregarálosd'ocumentosmateriadelaprotocolizaciónalfinaldel tomo donde corre sentada el acta de protocolización'
Losdocumentosprotocolizadosnopodránsepararsedelregistrodeescrituras públicas por ningún motivo'
SECCIÓN SEGUNDA: DEL REGISTRO DE TESTAMENTOS
Art.
670.- Definición
pública y cerrado que En este registro se otorgará el testamento en escritura el Código Civil señala. para garantizar Ia reserva que Ia Será llevado en forma directa por el notario, presente
1ey
establece para estos actos jurídicos'
ormaliilail ilel Registro ile Testamento Elnotarioobservaráenelotorgamientodeltestamentoenescriturapública
Art.
680. - F
Civil' y el cerrado las formalidades prescritas por el Código
690. - Ob s erv aciones al Registro ile Testamento las normas que son también de observancia para el registro de testamentos preceden en este Título, en cuanto sean pertinentes'
Art.
Art. 70o.- Remisión ile relación ile testamentos Elnotarioremitiráalcolegiodenotarios,dentrodelosprimerosochos
en escritura pública y cerrados días de cada mes, una relación de los testamentos extendidos en el mes anterior'
(-)
Artícu1o modificado por el
Art l
del Dec' Leg' N" 1232' pub' el 26/09/15
Gunther Gonzales Barrón Para tal efecto, llevará un libro de cargos, que será exhibido en toda visita de
inspección.
Art.
7 10
.-
Cono
cimiento del Testamento
Se prohíbe al notario y al colegio de notarios informar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientras viva el testador.
El informe o manifestación deberá hacerse por presentación del certificado de defunción del testador.
el notario con la
sola
Art. 72o.- Traslailos d,e testamentos El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo será expedido a solicitud de éste.
Art. 7 30 .- lns crip ción ilel Testamento El notario solicitará la inscripción del testamento en escritura pública al registro de testamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario, del testador y de los testigos, con la constancia de su suscripción. En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.
Art.
.- El Testamento Tratándose del testamento cerrado el notario transcribirá al registro de testamentos que corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indicación de la foja donde corre. 7 40
En caso de revocatoria del testamento cerrado transcribirá al registro de testamentos que corresponda, el acta en la que consta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación de la foja donde corre. SECCION TERCERA: DEL REGISTRO DE PROTESTOS
Art.
75o.- Registro ile Protestos
En este registro se anotarán los protestos de títulos valores, asignando una numeración correlativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los interesados para los fines de su protesto, observando las formalidades señaladas en la ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán los pagos parciales, negación de firmas en los títulos valores protestados u otras manifestaciones que deseen dejar constancia las personas a quienes se dirija la notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta el día hábil siguiente.
Ley del Notariado
Art.
y
normas conexds
760.- Formalidad ilel Registro
El registro puede constar en libros, o en medios electrónicos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observando las normas precedentes al presente Título en cuanto resulten pertinentes.
Art. 77o.- Registros separados llevar registros separados para títulos valores sujetos a protesto por falta de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones;y por tipo de título valor, expidiendo certiñcaciones afavor de quienes lo soliciten. Se podrán
SECCION CUARTA: DE ACTAS DE TRANSFERENCIA
DEt REGISTRO
DE BIENES MUEBTES REGISTRABLES
Art. 78o.- Registro de Actas de Transferencia de Bíenes Muebles Regístrables En este registro se extenderán las actas de transferencia de bienes muebles registrables, que podrán ser:
a) b)
De vehículos;
¡
De otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurÍdico, que la ley determine.
Art. 79o.- Observancias del registro d,e Actas ile Transferencia ile BienesMuebles Son también de observancia para el registro de actas de transferencia de bienes muebles registrables, las normas que preceden en este Título, en cuanto sean
pertinentes.
Art.
80o.- Formalidail del Acta ile Transferencia
Las actas podrán constar en registros especializados en razón de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios impresos para tal fin.
sEccroN QUTNTA: DELARCHIVO NOTARIAL Y DE tOS TRASLADOS
Art.
81o.- ElArchivo
Notarial
El archivo notarial se integra por:
a)
Los registros físicos, en soporte de papel o medio magnético, que lleva el notario conforme a ley.
b) c)
Los tomos de minutas extendidas en el registro. Los documentos protocolizados conforme a ley; y,
Gunther Gonzales Barrón
d)
Los Índices que señala esta ley.
Art. 82o.-
Responsabiliilail enla Expeilición ile Instrumentos Públicos El notario expedirá, bajo responsabilidad, testimonio, boleta y partes, a quien 1o solicite, de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su función.
Asimismo, expedirá copias certificadas de las minutas que se encuentren en su archivo notarial. Los traslados notariales a que se reñere este artículo podrán efectuarse en formato digital o medios físicos que contengan la información del documento matriz de manera encriptada y segura y que hagan factible su verificación a través de los mecanismos tecnológicos disponibles.
Asimismo
el notario podrá emitir un traslado notarial
remitido
impreso en su ofrcio notarial, siempre que los mensajes electrónicos se trasladen por un medio seguro y al amparo a Ia legislación de ñrmas y certificados digitales. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el Notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el solo hecho de ser trasladados a formato papel por el notario al que se le hubiere enviado el documento; el mismo que deberá firmarlo y rubricarlo haciendo constar su carácter y procedencia. electrónicamente por otro notario
e
Art.
83o.- El Testimonio El testimonio contiene 1a transcripción íntegra de1 instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz,la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y ñrma, con 1a mención de la fecha en que
1o
expide.
Art.
84o.- LaBoleta La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento público
o transcripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite y que expide el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurÍdico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de Ia fecha en que Ia expide.
notarial
El notario, cuando Io considere necesario, agregará cualquier referencia que dé sentido o complete Ia transcripción parcial solicitada.
Art.
85o.- ElParte
El parte contiene
1a
transcripción íntegra del instrumento público notarial
con la fe que da el notario de su identidad con Ia matriz, la indicación de su fecha
Ley del Notariado
I
norm*s conexas
y con Ia constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con Ia mención de Ia fecha en que Io expide.
El parte debe constar en papel notarial de
seguridad que incorpore
características especiales que eviten Ia falsificación o alteración de su contenido.(-)
Art. 860.- Expedición
d.e Traslad.os Notariales EI testimonio, boleta y parte podrá expedirse, a elección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostátíca y por cualquier medio idóneo
de reproducción.
Los testimonios, las boletas y los partes expedidos conforme a lo previsto en los artículos 83, 84 y 85 de la presente Ley en el caso de remitirse en formato digital deberán, además, cumplir con las condiciones y requisitos de la Ley de la materia.(')
Art. 87o.- Obligación de ExpeilirTraslados Si es solicitado el traslado de un instrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro, el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que éste ordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordene la expedición del traslado correspondiente.
Art.88o.-
Excepción El notario podrá expedir traslados de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia de estar en trámite su inscripción.
Art.
89o. - D esignación d.e N otario p ara la Autorización ile Trasldilos Cuando el colegio de notarios esté encargado del archivo designará a un notario autorice los traslados a que se refieren los artículos que preceden.
Art. 90o.- Expedición
de Constancia a Solicituil de Parte
A solicitud de parte el notario
expedirá constancia que determinado instrumento público notarial no ha sido suscrito por alguno o todos los otorgantes, para los fines legales consiguientes.
Art.91o.- indices El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos públicos a excepción del registro de protestos que solo llevará e1 índice
protocolares, cronológico.
()
Artículo modifrcado por
e1
Art. 1 de1 Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26/09/75
Gunther Gonzales Barrón instrumento. Estos índices podrán llevarse en tomos o en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojas sueltas deberá encuadernarse y empastarse El índice consignará los datos necesarios para individualizar cada
dentro del semestre siguiente a su formación.
Asimismo, podrá llevar estos registros a través de archivos electrónicos, siempre y cuando la información de los mismos sea suministrada empleando la tecnología de firmas y certificados digitales de conformidad con la legislación de la materia.
Art. 92o.- Responsabilidail enla
Conservación ile Archivos EI notario responderá del buen estado de conservación de los archivos
e
índices.
Art. 93o.- Obligación de Manifestar Documentos El notario está obligado a manifestar los documentos de su archivo a cuantos tengan interés de instruirse de su contenido.
Esta manifestación se realízará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.
CAPITUTO III DE tOS INSTRUMENTOS PÚBLTCOS EXTRAPROTOCOLARES SECCION PRIMERA: DISPOSICIONES GENERATES
Att. 94o.-
Clases d.e Actas
ertra - protocolares
Son actas extra - protocolares:
a) b) c) d) e) f)
De autorización para viaje de menores.
d h)
De sorteos y de entrega de premios.
De destrucción de bienes. De entrega. De
juntas, directorios, asambleas, comitésydemás actuaciones corporativas.
De licitaciones y concursos.
De inventarios; y subastas de conformidad con el Decreto Legislativo No 674,Ley de Promoción de Ia Inversión Privada de las Empresas del Estado. De constatación de identidad, para efectos de la prestación de servicios de
certificación digital.
i)
De transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de
terceros; y,
Ley del Notariado
j) k)
y
normas conexas
De verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general.
Otras que la ley señale El notario llevará un índice cronológico de autorizaciones de viaje al interior y al exterior, el mismo que comunicará en la periodicidad, medios u oportunidad que señale el reglamento, a las autoridades respectivas.
Art. 95o.- Clases
d.e
certificaciones
Son certificaciones:
a) b) c) d) e) f) g) h)
entrega de cartas notariales. expedición de copias certificadas. certificación de ñrmas. certificación de reproducciones. certiñcación de apertura de libros. constatación de supervivencia. constatación domiciliaria; y, Otras que la ley determine. La La La La La La La
Art. 960.- Incorporación al Protocolo Las actas y certiñcaciones a que se contraen los artículos que preceden, son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen.
Son también susceptibles de incorporarse al protocolo notarial
los
documentos que las partes soliciten.
Art.
9?o.- Autorización d.e Instrumentos Ertra - protocolares La autorización del notario de un instrumento público extra protocolar,
realizada con arreglo a las prescripciones de esta Ie¡ da fe de la realízación del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, conñriéndole fecha cierta.
Para garantizar 7a seguridad jurídica de dicho instrumento en que se efectúe la identificación de las personas, el notario podrá utilizar el sistema de comparación biométrica de huellas dactilares a través del servicio que brinda el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil RENIEC.c)
-
Artícu1o modificado por
e1
Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26/09/1,5
G unther Gonza les
Barrón
SECCIÓN SEGUNDA: DE tAS ACTAS EXTRAPROTOCOLARES
Art.98o.- Definición EI notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación.
Art.
99o.- Iilentificación del notario Antes de la facción del acta, el notario dará a conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención para autorízar el instrumento público extraprotocolar. SECCIÓN TERCERA: DE
tA CERTIFICACIÓN DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES
Art.
1000.- Definición El notario certificará Ia entrega de cartas
instrumentos que los interesados le soliciten, a Ia dirección del destinatario, dentro de los lÍmites de su jurisdicción, e
dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de su diiigenciamiento en el duplicado que devolverá a los interesados.
Art. 1010.-
Cartas por correo certificado El notario podrá cursar Ias cartas por correo certiñcado, a una dirección situada fuera de su jurisdicción, agregando al duplicado que devolverá a los interesados, la constancia expedida por la oficina de correo.
Art.
1020.
-
Resp
onsabiliilail ilel Conteniilo
El notario no asume responsabilidad sobre el contenido de la carta, ni de la firma, identidad, capacidad o representación del remitente.
Art.
1030.- Registro cronológico ile Cartas El notario llevará un registro en el que anotará, en orden cronológico, la entrega de cartas o instrumentos notariales, el que expresará la fecha de ingreso, el nombre del remitente y del destinatario y la fecha del diligenciamiento.
Ley del Notariado 1 normas conexds SECCION CUARTA: DE LA EXPEDICIÓN DE COPIAS CERTIFICADAS
Art.1040.- Definicíón El notario expedirá copia certificada que contenga Ia transcripción literal o parte pertinente de actas y demás documentos, con indicación, en su caso, de la certificación del libro u hojas sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, número de firmas y otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su contenido.
Art.
- Respons abiliilail ilel Contenid.o El notario no asume responsabilidad por el contenido del libro u hojas sueltas, acta o documento, ni firma, identidad, capacidad o representación de 10 50.
quienes aparecen suscribiéndolo.
sEccroN QUINTA: DE LA CERTIFICACIÓN DE FIRMAS
Art. 1060.- Definición El notario certificará firmas en documentos privados cuando hayan sido suscritos en su presencia o cuando le conste de modo indubitable Ia autenticidad de Ia frrma, verificando en ambos casos la identidad de los firmantes, bajo responsabilidad. Carece de vaiidez la certifrcación de firma en cuyo texto se señale que la misma se ha efectuado por vía indirecta o por simple comparación con el documento nacional de identidad o los documentos de identidad para extranjeros.(-)
Art.
1070.- Testígo aRuego
Si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede ñrmar, 1o hará persona llevada por é1 a su ruego; en este caso el notario exigirá, de ser posible, una la impresión de la huella digital de aquéI, certificando Ia ñrma de la persona y dejando constancia, en su caso, de Ia impresión de la huella digital.
Art.
1
08o. - Re sp ons
abiliilail p or el C onteni ilo
El notario no asume responsabilidad sobre el contenido del documento de lo
que deberá dejar constancia en la certiñcación, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícito o contrario a Ia moral o a las buenas costumbres.
Artículo modificado por elArt. 1de1 Dec. Leg. N'1232, pub. eI 26/09/1-5
Gu
nther Gonzales Barrón
Art.
idioma ertr anj er o El notario podrá certificar firmas en documentos redactados en idioma 10
90. - D o cumento r e dactailo en
extranjero; en este caso, el otorgante asume Ia plena responsabilidad del contenido del documento y de los efectos que de é1 se deriven. SECCION SEXTA: DE LA CERTIFICACIÓN DE REPRODUCCIONES
Art.
1100.- Definicíón
El notario certifr.cará reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su ñrma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original.
Art.
1110.-
F
acultad ilel
N
otario
En caso que el documento presente enmendaduras el notario, a su criterio, podrá denegar Ia certificación que se le solicita o expedirla dejando constancia de Ia existencia de las mismas.
SECCION SETIMA DE LA CERTIFICACIÓN DE APERTURA DE TIBROS
Art.
1120.- Definición
El notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas,
de
contabilidad y otros que la ley señale.
Art.
13o.- F ormalidad en la Apertura de Libros La certificación consiste en una constancia puesta en Ia primera foja útil del Iibro o primera hoja suelta; con indicación del número que el notario le asignará; del nombre, de la denominación o razón social de la entidad; el objeto del libro; números de folios de que consta y si ésta es llevada en forma simple o doble; día y Iugar en que se otorga; ¡ sello y firma del notario. 1
Todos los folios llevarán sello notarial.
Art.1140.- Registro El notario llevará un registro cronológico de certificación de apertura de libros y hojas sueltas, con la indicación del número, nombre, objeto y fecha de la certificación.
Art. 115.-
Cierrey Apertura de Libros la certificación de un segundo libro u hojas sueltas, deberá hecho de haberse concluido el anterior o la presentación de
Para solicitar
acreditarse
el
certificación que demuestre en forma fehaciente su pérdida.
Ley del Notariado
y
normas conexds
Tratándose de Ia pérdida del libro de actas de una persona jurídica, se deberá presentar el acta de sesión del órgano colegiado de administración o el acta de la junta o asamblea general, en hojas simples, donde se informe de la pérdida del libro, con la certiñcación notarial de la firma de cada interviniente en el acuerdo, debiendo el notario verífr.car la autenticidad de las firmas.(-)
Art. 116.- Solicituil ile Certificación La certificación a que se refiere esta sección deberá ser solicitada por:
a) b)
La persona natural, o su apoderado o representante legal.
El apoderado o representante legal de la persona jurídica. En el caso de Libro de actas, matrícula de acciones y de padrón de socios, el apoderado o representante legal deberá ser identificado conforme al artículo 55" de Ia presente ley.(-)
CAPÍTUIO ry DE tOS PODERES
Art. 1170.- Clases
de Poderes Los poderes ante notario podrán revestir las siguientes modalidades:
a) b) c)
Poder en escritura pública. Poder fuera de registro; y, Poder por carta con ñrma legalizada.
El notario llevará un índice cronológico que incluya todos los
poderes
otorgados fuera de registro.
Art.
1180.- Poiler por Escritura Pública
El poder por escritura pública se rige por las disposiciones establecidas en la Sección Primera del Título II de la presente ley.
La modificatoria o revocatoria de poder otorgado ante otro notario deberá ser informada por el notario que extienda la escritura pública al notario donde se extendió la escritura de poder.
Art.
1190.- Poiler Fuera ile Registro El poder fuera de registro se rige por las disposiciones a que se refiere el artículo anterior, sin requerir para su validez de su incorporación al protocolo notarial.
Artículo modifrcado por el Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pttb. eI 26/09/15
Gunther Gonzales Barrón
Art.
1200.- Poder por Carta El poder por carta con firma legalizada, se otorga en documento privado,
conforme las disposiciones sobre la materia. Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechos laborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta con firma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menores a media Unidad Impositiva
Tributaria.
Art.
1210.- Transcripción de normas legales
Cuando en los poderes en escritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicación de su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento de facultades, el notario transcribirá literalmente las mismas.
Art. 1220.- Moilaliilailes de poiler por Cuantía EI uso de cada una de estas modalidades de poder estará determinado en razón de la cuantía del encargo. En caso de no ser éste susceptible de valuación, rcgirán las normas sobre el derecho común.
DE
Art.
CAPITUTO V DE tOS INSTRUMENTOS PÚBLIcOs NoTARIAtEs
tA NUTIDAD
1230.- Definición
Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinjan las disposiciones de orden público sobre la materia, contenidas en la presente ley.
Art.
uliilail ile e s crituras públicas y certificaciones ile firmas Son nulas de pleno derecho las escrituras públicas de actos de disposición o de constitución de gravamen, realizados por personas naturales sobre predios ubicados fuera del ámbito territorial del notario. Asimismo, Ia nulidad alcanza a las certificaciones de frrmas realizadas por el notario, en virtud de una norma especial en los formularios o documentos privados; sin perjuicio que de ofrcio se instaure al notario el proceso disciplinario establecido en el Título IV de la presente ley. La 12 3-.A .- N
presente disposición no se aplica al cónsul cuando realiza funciones notariales.(-)
Art. 123-B- Excepciones alanuliiladprevistd en el artículo 723-A No están sujetos a la nulidad prevista en el artículo 123-A, 1os siguientes supuestos:
Artículo incorporado por el Art. 2 del Dec. Leg. N" 1232, pttb. el 26/09/1,5
Ley del Notariado
y normts
conexas
a) b)
Actos de disposición o de constitución de gravamen mortis causa. Actos de disposición o de constitución de gravamen que comprenda predios ubicados en diferentes provincias o un predio ubicado en más de una, siempre que el oñcio notarial se ubique en alguna de dichas provincias.
c) d)
Fideicomiso.
Arrendamiento Financiero o similar con opción de compra.(-)
Art. !24o.- Declaración
ile
Nuliilail
La nulidad podrá ser declarada sólo por el Poder Judicial, con citación de los
interesados, mediante sentencia frrme.
Art.
1250.- Eficacia ilel
D
ocumento
No cabe declarar la nulidad, cuando el instrumento público notarial adolece de un defecto que no afecta su eficacia documental.
Aplicación enla Declaración ile Nuliilail En todo caso, para declarar la nulidad de un instrumento público notarial,
Art. 1260.-
se
aplicarán las disposiciones del derecho común.
rÍrulo Itt
DE LA ORGANIZACION DEL NOTARIADO CAPITULO I DEL DISTRITO NOTARIAI Art.1270.- Definición Se considera
distrito notarial
a Ia demarcación
territorial de la República en
la que ejerce competencia un colegio de notarios.
Art. 1280.-
Número ile Distritos Notariales
Los Distritos Notariales de la República son veintidós con la demarcación
territorial establecida.
Artículo incorporado por el Art. 2 del Dec. Leg. N' 7232, ptfi. el 26/09/15
Gunther Gonzales Barrón
CAPITULO II DE tOS COTEGIOS DE NOTARIOS
Art.
1290.- Definíción Los colegios de notarios son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rige por Estatuto, que deberá ceñirse a la presente Ley y su Reglamente.(-)
Art. 130.- Atribucíones y obligaciones: Corresponde a los colegios de notarios:
a)
Vigilar directamente el cumplimiento de las leyes y reglamentos que regulen la función notarial.
b)
Velar por el decoro profesional y el cumplimiento de la presente Le¡ las normas reglamentarias y conexas, el Código de Ética del Notariado y el
Estatuto del Colegio.
c) d)
Ejercer la representación gremial de la orden.
Promover la eficacia de los servicios notariales profesional de sus miembros.
y la mejora del nivel
e)
Llevar un registro actualizado de sus miembros que incluya la información prevista en el artÍculo 14; Ios principales datos del notario, de su oficio notarial y de las licencias concedidas, así como cualquier otra información que disponga e1 Consejo del Notariado. Los datos contenidos en este registro pueden ser total o parcialmente publicados por medios telemáticos, a efectos de brindar información a la ciudadanía. La información actualizada a Ia que se refiere el presente artÍculo, debe ser remitida al Consejo del Notariado para su incorporación aI Registro Nacional de Notarios, bajo responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Notarios.
f)
Convocar a concurso público para la provisión de vacantes en el ámbito de su demarcación territorial y cuando así 1o determine el Consejo del Notariado, conforme a 1o preüsto en la presente ley.
g) Emitir
los lineamientos y establecer los estándares mínimos para la infraestructura fisicay tecnológica de los oficios notariales.
h)
Verificar
el cumplimiento de los lineamientos y
estándares mínimos
previstos para la infraestructura física y tecnológica de los oficios notariales.
i)
Generar una interconexión telemática que permita crear una red notarial a nivel nacional y faculte la interconexión entre notarios, entre estos y sus
Artículo modiñcado por el Art. 1 dei Dec. Leg. N" 7232, pub. el 26/09/15
Ley del Notariado
j) k)
y
normds conexas
colegios notariales, así como entre dichos colegios y la Junta de Decanos de los Colegio de Notarios del Perú. Absolver las consultas y emitir informes que le sean solicitados por los poderes públicos, así como absolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros.
Establecer e1 régimen de üsitas de inspección ordinarias anuales y extraordinarias respecto de los oficios notariales de su demarcación
territorial.
1)
Autorizar las vacaciones y licencias de sus miembros. m) Autorizar el traslado de un notario a una proüncia del mismo distrito notarial con el objeto de autorizar instrumentos, en los casos de vacancia o ausencia de notario. Si dicho traslado no se autoriza dentro del plazo de 15 días contados a partir de producida la vacancia o ausencia, el Consejo del Notariado 1o dispone con conocimiento del colegio de notarios correspondiente.
n) o) p)
Supervisar que sus miembros mantengan los requisitos señalados en el artículo 10 de la presente ley. Aplicar las sanciones preüstas en la ley. Velar por la integridad de los archivos notariales conservados por los
notarios en ejercicio, disponiendo su digitalización
y
conversión
a
microformas digitales de conformidad con la ley de la materia, asÍ como disponer la administración de los archivos dei notario cesado, encargándose del oficio y cierre de sus registros.
q)
Autorizar, regular, supervisar
y registrar Ia expedición del diploma
de
idoneidad a que se refiere el literal b) de1 artículo 4 del Decreto Legislativo No 681.
r)
Cerrar los registros del notario sancionado con suspensión y designar al notario que se encargue del oficio en tanto dure dicha sanción.
s)
Ejercer las demás atribuciones que le señale la presente ley, el Estatuto del Colegio y las demás normas complementarias.
t)
Remitir al Consejo del Notariado, en la periodicidad y la forma que disponga la Presidencia de dicho Consejo, la información referida a las denuncias y procedimientos disciplinarios iniciados contra los miembros de su orden, en el ejercicio de la función notarial. Cumplir y hacer cumplir de las disposiciones del Consejo del Notariado, bajo responsabitidad de los miembros de la Junta Directiva.(-)
u)
f)
Artículo modificado por el Art. 1 de1 Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26/09/15
Gunther Gonzales Barrón
Art.
1310.- Asamblea
G
eneral
La asamblea general, conformada por los miembros del colegio, es el órgano supremo del Colegio y sus atribuciones se establecen en el estatuto.
Art.
1 32o. - D e la J unta Directiva y el Tribunal ile Honor. El colegio de notarios será dirigido y administrado por una junta directiva, compuesta por un decano, un fiscal, un secretario y un tesorero. Podrá establecerse
los cargos de vicedecano y vocales.
Asimismo, el colegio de notarios tendrá un Tribunal de Honor compuesto de tres miembros que deben ser notarios que no integren simultáneamente la junta directiva, pudiendo convocar notarios de otros distritos en tanto sean elegidos por la asamblea general. El Tribunal de Honor se encargará de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia.(-)
Art. 133.- Elección ilela Junta Directívay Tribunal ile Honor Los miembros de la junta directiva son elegidos en asamblea general, mediante votación secreta, por mayoría de votos y mandato de dos años. En la misma forma y oportunidad, se elegirá a Ios tres miembros titulares del Tribunal de Honor, así como a los tres miembros suplentes que sóIo actuarán en caso de abstención y/o impedimento de los titulares.(-)
Art.
1340.- Ingresos ile los Colegios ile Notarios
Constituyen ingresos de los colegios:
a)
Las cuotas
y
otras contribuciones que se establezcan conforme a su
Estatuto.
b) c)
Las donaciones, legados, tributos constituyan a su favor; y,
y
Los provenientes de Ia autorización
subvenciones que se efectúen o
y certificación de documentos,
en
ejercicio de las funciones establecidas según los artículos 67o, 62o y B9o de Ia presente ley.
CAPÍTUIO III DE LA JUNTA DE DECANOS DE LOS COTEGIOS DE NOTARIOS DEt PERU Art.1350.- Definicíón Los colegios de notarios forman un organismo denominado Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción en el orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito internacional.
c)
Artículo modificado por el Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26/09/1,5
Ley del Notariado
Art.
1 3 60.
y normts
conexls
- lnt e gr antes ile la J unta ile D e c an o s
La Junta de Decanos de Ios Colegios de Notarios del Perú se integra por todos los decanos de los colegios de notarios de la República, tiene su sede en Lima, y la estructura y atribuciones que su estatuto aprobado en asamblea, determinen.
Art. 1370.- El Conseio Directivo El Consejo Directivo estará compuesto por un presidente, tres vicepresidentes,
elegidos entre los decanos del Norte, Centro y Sur de la repúbiica, un secretario y un tesorero. Lapresidencia deI Consejo Directivo recae en el Decano del Colegio de Notarios con mayor número de agremiados.(')
Art. 1380.- Fines ile la Junta ile Decanos La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, orientará su acción al cumplimiento de Ios fines institucionales, promoveráIa realización de certámenes nacionales e internacionales para el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado, a la difusión de los principios fundamentales del sistema de notariado latino, pudiendo editar publicaciones orientadas a sus fines, además de cumplir las funciones que Ia le¡ reglamentos y su estatuto le asigne'
Art.
1390.- Ingreso ile la Junta ile Decanos Constituyen ingresos de Ia Junta:
a)
Las cuotas y otras contribuciones que establezcan sus órganos, conforme a su estatuto.
b)
Las donaciones, Iegados, tributos
c)
y subvenciones que se efectúen o constituyan a su favor. Los ingresos por certifrcación de frrma de notarios y otros servicios que preste de acuerdo a sus atribuciones.
CAPÍTUIO Iv DEt CONSEJO DEt NOTARIADO Art.1400.- Definición El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervisión del notariado.
Art.
1410.- Conformacíón ilel Consejo ilelNotariado El Consejo del Notariado se integra por los siguientes miembros:
a)
c)
EI Ministro de Justicia o su representante, quien 1o presidirá. En caso de nombrar a su representante, éste e)ercerá el cargo a tiempo completo'
Artículo modiñcado por el Art. 1
de1 Dec. Leg.
N'
L232, pub. el 26/09/15
Gunth er Gonzales Barrón
b) c)
El Fiscal de la Nación o el Fiscal Supremo o Superior, a quien delegue. El Decano del Colegio de Abogados de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. d) EI Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o un miembro del consejo directivo a quien delegue; y, e) El Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de la junta directiva a quien delegue. El Consejo contará con el apoyo y asesoramiento de un Secretario Técnico, así como el apoyo administrativo que el Ministerio de Justicia Ie brinde.
Art. 1420.- Atribuciones del Consejo del Notariailo Son atribuciones del Consejo del Notariado:
a)
Ejercer la vigilancia de ios colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones.
b)
Ejercer la vigilancia de la función notarial, con arreglo a esta ley y normas reglamentarias o conexas.
c)
Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de Ia
función notarial.
d)
Aprobar directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios de notarios, en e1 ejercicio de la función notarial.
e)
Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección notariales por 1os colegios de notarios.
f)
Establecer la política de inspecciones opinadas e inopinadas a los oficios notariales y colegios de notarios.
g)
a
los oñcios
Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobre las decisiones de la junta directiva de los colegios de notarios relativas a Ia
superüsión de la función notarial.
h)
Resolver
en última instancia como tribunal de apelación, sobre
las
decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos discipiinarios.
i) j)
Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de méritos para el ingreso a Ia función notarial conforme al artículo 11 de la presente ley.
Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el artículo 5 de la presente ley.
k)
Solicitar al colegio de notarios Ia convocatoria a concursos públicos de méritos o convocárlos, conforme a 1o previsto en la presente ley.
1)
Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de la función notarial y darles el trámite que corresponda.
Ley del Notariado
m)
I
nzrmds conextts
Recibir las quejas o denuncias sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de los integrantes de la junta directiva y del Tribunal de Honor de los colegios de notarios, y darles el trámite correspondiente a una denuncia
por incumplimiento de la función notarial.
n) o)
Llevar un registro actualizado de las juntas directivas de los colegios de notarios y el registro nacional de notarios. Absolver las consultas que formulen los poderes públicos, así como las juntas directivas de los colegios de notarios, relacionadas con la función notarial.
y del papel
p)
Supervisar la utilización del papel seriado administran los colegios de notarios.
q)
Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas reglamentarias o
notarial que
conexas.(")
Att. 142-A,- Atribuciones
ilel Presiilente ilel Conseio del
Notariailo
Son atribuciones del Presidente del Consejo de1 Notariado:
a)
Dirigir el equipo técnico y administrativo en las funciones y atribuciones asignadas al Consejo del Notariado.
b)
Representar al Consejo de1 Notariado ante los órganos competentes y en actos públicos correspondientes.
1os
c)
Proponer al Consejo del Notariado un plan de trabajo anual respecto 1a vigilancia de 1a función notarial, con arreglo a esta ley y normas
a
reglamentarias o conexas.
d)
Convocar al Consejo para llevar a cabo las sesiones de trabajo según corresponda.
e)
Proponer ante el Consejo dei Notariado los temas de agenda para las sesiones de trabajo y las mejoras institucionales para el cumplimiento de sus atribuciones.
f)
Planificar, dirigir y disponer la realización de supervisiones los colegios de notarios y a los oficios notariales.
a
nivel nacional
a
(-) c)
g)
Planificar, dirigir y disponer la realización de inspecciones opinadas e inopinadas a los oñcios notariales y a los colegios de notarios, pudiendo designar a las personas o instituciones para ta-l efecto.
h)
Proponer normas y directivas para el mejor desarrollo de las funciones y atribuciones de la función notarial y del Consejo del Notariado.c-)
Artículo modificado por el Art. 1 del Dec. Leg. N" 7232, pub. el 26/09/1,5 Artículo incorporado por el Art. 2 del Dec. Leg. N" 7232, ptb. el 26/09/15
a Gunther Gonzales Barrón
Art.
1430. - Ingr
eso
s del
C
ons ej o ilel N ot
ariailo
Constituyen ingresos del Consejo del Notariado:
a) b)
Los que generen.
El25% del precio de venta de papel seriado que expendan los colegios de notarios.(-)
c)
To de 1o recaudado por los Colegios de Notarios de la República, por concepto de derechos que abonen los postulantes en los concursos públicos de méritos de ingreso a la función notarial.(-)
d)
Las donaciones, legados y subvenciones que se efectúen o constituyan a su
El30
favor;y,
e)
Los recursos que el Estado le asigne.
rÍruro ry
DE LA VIGILANCIA DEL NOTARIADO CAPÍTUIO I
DE tA RESPONSABITIDAD EN Et EJERCICIO DE LA FUNCIÓN Art.1440.- Definición
El notario tiene responsabilidad administrativa disciplinaria por
el
incumplimiento de esta le¡ normas conexas y reglamentarias, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo del Notariado y colegio de notarios respective.('")
Art. 1450.- Responsabilidades El notario es responsable, civil y penalmente, de los daños y perjuicios que, por dolo o culpa, ocasione a las partes o terceros en el ejercicio de la función.
Art.
1460.- Autonomía
d.e
Responsabiliilail
Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad del
notario son independientes y se exigen de acuerdo a Io previsto en su respectiva Iegislación.
f) (*)
Inciso declarado inconstitucional por el numeral 2 de la STC Expedientes N's. 000092009-PI/TC,00015-2009-PI/TC y 00029-2009-PI/TC (acumulados), pub. el 30/09/10 Artículo que deberá ser interpretado conforme a 1o expuesto en 1os fundamentos 47 y 48 de 1a STC Expedientes N"s. 00009-2009-PI/TC,000L5-2009-PIITC y 00029-2009-PI/ TC (acumulados), pub. el 30/L0/70
Ley del Notariado 1 normlts cln€xAs
CAPITULO
II
DEt RÉGIMEN DISCIPLINARIO Dísciplinaria
1470 .- Competencia
Art.
La disciplina d.el notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los colegios de notarios. Contra las resoluciones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios só1o procede recurso de apelación. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la vía administrativa.(')
Art. 1480.- Garantías
del Proceso se garantizará el derecho de defensa del notario, disciplinario proceso En todo inherentes al debido procedimiento, que garantías y derechos los así como todós a ofrecer y producir pruebas y a sus argumentos, exponer a comprende el derecho derecho' en fundada y motivada obtener una decisión
CAPÍTUIO
III
DE tAS INFRACCIONES ADMINI STRATIVAS DISCIPLINARIAS
Art. 1490.- lnfracciones Disciplinarias Las infracciones disciplinarias se clasifican en muy graves, graves y leves, las ley.c") cuales serán sancionadas .o.rfor-" a 1o previsto en e1 artículo 150 de Ia presente
Art.
149-A
.'
Infracciones Disciplinarias Muy Graves
Son infracciones disciplinarias muy graves:
a)
(03) veces La comisión de infracciones disciplinarias graves cometidas tres sancionadoras las resoluciones (01) que añoysiempre de un dentro delplazo hayan quedado ñrmes.
b)
El uso ind.ebido de la ñrma digital, el incumplimiento de la obligación de custodia, la omisión de denunciar la pérdida, extravÍo, deterioro o situación que ponga en riesgo el secreto o la unidad del dispositivo de creación de
firma digital.
c)
Aceptar o soiicitar honorarios
u otros beneficios para la realización
de
actuaciones irregulares.
a lo expuesto en 1os fundamentos 47 Y 00015-2009-PI/TC y 00029 -2009-PI / 00009-2009-PI/TC, 48 de la STC Expedientes N"s. TC (acumulados), pub. eI 30/10/1,0 Artículo modificado por e1 Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, pv,b. e\ 26/09/2015, segun FE
Artículo que deberá ser interpretado conforme 0-)
DE ERRATAS, pub.
e1
03/10/15
Gunther Gonzales Barrón
d) e)
Efectuar declaraciones y juicios, en la extensión de los instrumentos notariales, cuando Ie conste Ia falsedad de los actos, hechos o circunstancias materia de dichos instrumentos. Negar dolosamente Ia existencia de un instrumento protocolar de su oficio
notarial.
f) g) h) i) j)
Destruir dolosamente un instrumento protocolar. Tener más de un oficio notarial. La falta de cierre o la reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar. Ejercer función respecto a asuntos o procedimientos que no están previstos dentro de la competencia del Notario.
Expedir, dolosamente traslados instrumentales, alterando datos esenciales del instrumento o respecto a instrumentos inexistentes.
k) 1)
La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sustancias alucinógenas o farmacológicas que generen dependencia. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al
momento de otorgar el instrumento.
m) Incumplir dolosamente y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.
n)
La responsabilidad funcional a que se refiere el literal d) deI artículo 55 de la presente Ley.
o)
Desempeñar cargos, labores o representaciones a los que está prohibido según Ia presente Ley.
p)
Ejercer la abogacÍa, salvo en las excepciones preüstas en la normatividad vigente.
q) r)
Delegar en forma total o parcial sus funciones.
s)
Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario; causando perjuicios a terceros. Las demás infracciones aprobadas mediante el reglamento del Decreto Legislativo N' 1049.(-)
Art.
149-8 .- Infracciones Disciplinarias Graves
Son infracciones disciplinarias graves:
a)
La comisión de infracciones disciplinarias leves cometidas tres (03) veces dentro del plazo de un (01) año y siempre que las resoluciones sancionadoras hayan quedado firmes.
Artículo incorporado por el Art. 2 del Dec. Leg. N' 1232, pub. el 26/09/1,5
Ley del Notariado )/ normas cznexAs b)
Ejercer su función fuera del ámbito de su competencia territorial.
c)
No desagregue en los comprobantes de pago los servicios en línea que brinda el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC, cobrando al usuario más de lo que esta entidad ñja por el servicio.
d)
No devolver al usuario el monto en exceso que se haya cobrado por los servicios registrales brindados por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos.
e) f)
Extenderinstrumentos notariales declarando actos, hechos o circunstancias cuya realización y veracidad no le consten, siempre que ellos sean materia de verificación por el notario. Incumplir con sus obligaciones tributarias durante un periodo de dos (2) años consecutivos.
g)
h) i)
Realizar declaración dentro de un procedimiento no contencioso invocando la existencia de pruebas que no consten en el expediente, asÍ como incumplir
las obligaciones legales y reglamentarias de responsabilidad del notario, aplicables a dicho procedimiento. Omitir los procedimientos establecidos en los literales a), b) y c) del artículo 55 de la presente ley, salvo la excepción contemplada en el literal d) del citado artÍculo. Negarse a las üsitas de inspección ordinaria, o 1as extraordinarias que disponga su Colegio, el Tribunal de Honor y/o e1 Consejo dei Notariado.
j)
Agresión física, verbal o por escrito a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado.
k) 1)
Ofrecer dádivas para captar clientela. Cometer hecho grave que sin ser delito, Io desmerezca en el concepto público
por afectar la moral, la ética y/o el orden público. No están comprendidas dentro de dichas conductas Ia expresión de preferencias o creencias que constituyen el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos. m) No actualizar sus datos en el Registro Nacional de Notarios. n) Violar el secreto profesional. o)
p) q)
Negar sin dolo Ia existencia de un instrumento protocolar de su oñcio notarial. Incumplir injustifrcada y reiteradamente los mandatos procedentes del órgano judicial y del Ministerio Público.
Incumplir dolosamente cualquier deber propio de Ia función notarial, ya sea de
r)
origen legal, reglamentario o estatutario.
No rea-lizar las comunicaciones a los colegios de notarios y Notariado que Ia Ley y su reglamento imponen.
aJ
Consejo del
Gunth er Gonzales Barrón
s) No
proteger adecuadamente
la
documentación que
se
encuentra
comprendida dentro del ámbito del secreto profesional.
0 u)
Incumplir las disposiciones emitidas por el Consejo de Notariado. Las demás infracciones aprobadas mediante el reglamento del Decreto Legislativo N" 1049.(-)
Art.
149-C .- Infracciones Disciplinarias Leves Son infracciones disciplinarias leves:
a)
Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en Ia expedición de un traslado.
b)
No emplear Ia debida diligencia en Ia extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados instrumentales.
c)
No adoptar los medios idóneos que garanticen la adecuada conservación de Ios documentos que conforman su archivo.
d)
No cumplir con los requisitos mínimos de capacitación establecidos en la normativa aplicable.
e) f)
No cumplir con el horario mÍnimo señalado en la Ley. No responder de manera oportuna a las comunicaciones formuladas por las instancias registrales sobre la autenticidad de los instrumentos notariales.
g) Incumplir injustificadamente
1os encargos
o
comisiones que se le
encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones que respecto a la superüsión de 1a función notarial Ie correspondan en caso de
asumir cargo directivo en su colegio.
h)
No mantener una infraestructura físicay/o tecnológica mínima de acuerdo lo estabiecido por Ia presente Ley y su Regiamento.
a
i) No
efectuar debidamente las veriñcaciones necesarias y el exacto diligenciamiento, según corresponda, en la autorización de actas y certificaciones.
j) k)
No brindar sus servicios en los términos y oportunidad ofrecidos.
Faltar el respeto de cualquier modo a notarios, miembros del Tribunal de
Honor, de la Junta Dfuectivay/o del Consejo del Notariado.
1)
Usar publicidad que contravenga Io dispuesto en la presente
Le¡
su
Reglamento o en normas de carácter especial en materia de publicidad.
m) Incumplir
sin dolo cualquier otro deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.
()
Artículo incorporado por
e1
Art. 2 del Dec. Leg. N" 1232, pub. el 26/09/15, según
DE ERRATAS, pub. e1 03/10/15
FE
Ley del Notariado
n)
y normts
conexas
Las demás infracciones aprobadas mediante el reglamento del Decreto Legislativo N" 1049'(-)
CAPÍTUtO ru DE LAS SANCIONES, DEL PROCEDIMIENTO Y tA MEDIDA CAUTETAR
Art. 1500.- Tipos ile Sanciones Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinario son:
a)
En caso de infracciones disciplinarias leves: la amonestación privada o la amonestación pública y una multa no mayor a una (1) UIT.
b)
En caso de infracciones disciplinarias graves: la suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hasta por un máximo de un (01) año y una multa no mayor a diez (10) UIT.
c)
En caso de infracciones disciplinarias muy graves: la destitución y una multa mayor de 10 UIT y hasta 20 UIT. La multa impuesta será destinada a favor del órgano que impone la misma.('-)
Art. 151.- Inicio
ilelProceso Disciplinario
La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal de Honor
del colegio de notarios mediante resolución de oficio, bien por propia iniciativa, a solicitud de Ia junta directiva, del Consejo del Notariado, o por denuncia. En este último caso, el Tribunal de Honor previamente solicitará informe al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo máximo de diez (10) días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resolverá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles. Cuando el procedimiento disciplinario se inicia a solicitud del Tribunal de Honor o de Ia junta directiva del colegio de notarios o del Consejo del Notariado, se abrirá investigación sin previa caliñcación. La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario es inimpugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo lo actuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigación de la presunta infracción administrativa disciplinaria. (-')
f)
Artículo incorporado por el Art. 2 de1 Dec. Leg. N" 1,232, pub. eI 26/09/15, según FE DE ERRATAS, pub. e1 03/10/15 Artículo modificado por el Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, ptfi. el.26/09/1,5
Gunther Gonzales Barrón Ar
t.
1.52. -
P r o ce s o D
is
ciplinario
En primera instancia, el proceso disciplinario se desarrollará en un plazo máximo de noventa (90) días hábiIes, siendo los primeros cuarenta y cinco (45) días hábiles para la investigación a cargo del Fiscal, quien deberá emitir dictamen con Ia motivación fáctica y jurídica de opinión por la absolución o no del procesado y de ser el caso, la propuesta de sanción procediendo inmediatamente a devolver
todo lo actuado aI Tribunal de Honor para su resolución. Excepcionalmente y tratándose de casos complejos, debidamente sustentados y demostrados, podrá ampliarse el plazo en treinta (30) dÍas hábiles adicionales, máximo en dos (2) oportunidades. En caso que, el Fiscal haya emitido dictamen de opinión por la responsabilidad del procesado y el Tribunal de Honor hubiera resuelto por la absolución o sanción menor a la propuesta, el Fiscal está obligado a interponer el recurso de apelación.
En segunda instancia el plazo no excederá de ciento ochenta (180) días hábiles.
Los plazos establecidos para el procedimiento disciplinario no son de caducidad, pero su incumplimiento genera responsabilidad para las autoridades competentes. En el caso del Tribunal de Honor, si se incumple con el plazo establecido en el presente artículo, se aplicará a cada uno de sus miembros, una sanción del 0.5 de una (01) Unidad Impositiva Tributaria, la misma que continuará devengándose por el mismo monto por cada seis (6) meses mientras subsista el incumplimiento. Esta sanción se aplica por cada procedimiento disciplinario. E1 titular de la multa es el Consejo del Notariado. Las resoluciones finales emitidas en primera instancia en Ios procedimientos iniciados de oficio, serán remitidas en revisión al Consejo del Notariado.(')
Art.
1530.- Meiliila Cautelar
Mediante decisión motivada, de oficio o a solicitud de1 colegio respectivo o del Consejo del Notariado, el Tribunal de Honor de los colegios de notarios al inicio del procedimiento disciplinario podrá disponer como medida cautelar la suspensión del notario procesado en caso de existir indicios razonables de la comisión de infracción administrativa disciplinaria y dada la gravedad de la conducta irregular, se prevea la imposición de la sanción de destitución. Dicha decisión será comunicada a la junta directiva del colegio respectivo, a fin que proceda al cierre de los registros y Ia designación del notario que se encargue del oñcio en tanto dure la suspensión. En ningún caso la medida cautelar podrá exceder el plazo máximo ñjado por la presente ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario, bajo responsabilidad de la autoridad competente. El recurso de apelación no suspende la medida cautelar.
Artículo modificado por
e1
Art. 1 del Dec. Leg. N' 1232, ptb. el 26/09/15
Ley del Notariado
DE
tA
y nzrmlts
conexas
CAPÍTUIO V PRESCRIPCIóN DE
tA ACCIÓN DISCIPTINARIA
Art.
1540.- Plazo ileprescripción La acción disciplinaria prescribe a los cinco (5) años, contados desde e1 día en que se cometió Ia presunta infracción administrativa disciplinaria. El inicio del proceso disciplinario y/o la existencia de un proceso penal interrumpen el término de Ia prescripción.
Art.
1 5 50.
- Re sp ons abíliilail ilel N
otario
Po
sterior al
Ces
e
El proceso disciplinario y la sanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.
Art.
1560.- Registro de Sanciones Toda sanción se anotará, una vez frrme, en el legajo de antecedentes del
notario.
DISPOSICIONES COMPTEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES Primera.- En tanto no se elijan tribunales de honor en los colegios de notarios, las juntas directivas tendrán competencia para conocer y resolver en primera instancia todas las denuncias y procedimientos disciplinarios, con las atribuciones y responsabilidades correspondientes, hasta 1a culminación de los mismos.
Segunda.- La Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú coordinará con los colegios de notarios de la República Ia adecuación del Estatuto Único a lo que establece la presente norma.(-) Tercera.- Quedan sin efecto los concursos públicos convocados a la fecha. En un plazo máximo de noventa (90) dÍas todos los colegios deben convocar a concurso público la totalidad de sus plazas vacantes existentes a la fecha, bajo responsabilidad; reconociendo y/o devolviendo los derechos abonados en los concursos dejados sin efecto, a elección de los interesados.
Cuarta.- El Consejo del Notariado aprobará las disposiciones que
sean
necesarias para Ia implementación gradual de la obligación prevista en el inciso i) del artículo 16o de la presente norma.
Disposición que deberá ser interpretada conforme a lo expuesto en los fundamentos 4L,42y 43 de la STC Expedientes N"s. 00009 2009-P\/TC,00075-2009-PIITC y 000292009-PI/TC (acumulados), pub. e1 30/09/10
I
Guntber Gonzales Barrón
Quinta.- En el caso de inscripciones sustentadas en instrumentos notariales protocolares o extraprotocolares presumiblemente falsificados, el notario al que supuestamente se atribuye la actuación notarial deberá presentar la solicitud de anotación preventiva en el diario de la ofrcina registral dentro de los cinco días hábiles contados desde que tuvo conocimiento, bajo su responsabilidad. Igual procedimiento le corresponde al notario que tome conocimiento de la falsificación de un instrumento protocolar o extraprotocolar que se le atribuya y se haya insertado en instrumento que diera lugar a la inscripción registral. La presentación posterior a dicho plazo no constituye una causa de inadmisión o improcedencia de la solicitud del notario ante el Registro. La anotación preventiva tendrá la vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refiera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con la anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de Ia inscripción obtenida con el título falsificado.
Vencido el plazo de Ia anotación preventiva que fuera solicitada por el notario, si no se hubiera anotado la demanda o medida cautelar, dicha anotación preventiva caduca de pleno derecho. La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial presuntamente falsificado.(') Sexta.- En el caso de inscripciones sustentadas en instrumentos públicos protocolares en las que presumiblemente se habría suplantado al o a los otorgantes, o a sus respectivos representantes, ei notario ante quien se otorgó dicho instrumento debe presentar la solicitud de anotación preventiva en el diario de la oficina registral, dentro de los cinco dÍas hábiles contados desde que tuvo conocimiento, bajo su responsabilidad. La presentación posterior a dicho plazo no constituye una causa de inadmisión o improcedencia de Ia solicitud del notario ante el Registro.
La anotación preventiva tendrá la vigencia de un año contado a partir de la fecha del asiento de presentación. Si dentro de ese plazo, se anota la demanda judicial o medida cautelar que se refrera a este mismo hecho, dicha anotación judicial se correlacionará con 1a anotación preventiva y surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentación de esta última. La interposición de estas acciones judiciales, corresponderá a aquellos que tengan interés legítimo en la nulidad de Ia inscripción obtenida con el título falsificado.
(')
Disposición modificada por la tercera Disp. Comp. Modif. de La Ley N' 30313, pub. el 26/03/2075
Ley del Notariado
I
normls conexas
Vencido eI plazo de la anotación preventiva que fuera solicitada por el notario, si no se hubiera anotado Ia demanda o medida cautelar, dicha anotación preventiva caduca de pleno derecho. La presente anotación preventiva será procedente aunque el actual titular registral sea un tercero distinto al que adquirió un derecho sobre la base del instrumento notarial sujeto a la presunta falsifrcación. En 1o que resulte aplicable, Ias disposiciones complementarias quinta y sexta de las disposiciones complementarias, transitorias y ñnales del Decreto
Legislativo 1049, Decreto Legislativo del Notariado, se regirán por las disposiciones contenidas en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.(')
Sétima.- La presentación de partes notariales y copias certiñcadas en Ios distintos registros del Sistema Nacional de los Registros Públicos, según corresponda, deberá ser efectuada por el notario ante la SUNARP.
o
por sus dependientes acreditados
Luego de Ia presentación, el notario podrá entregar la solicitud de inscripción del título al interesado para que éste continúe la tramitación del procedimiento, bajo su responsabilidad.
Excepcionaimente, a solicitud y bajo responsabilidad del interesado, los partes notariales y las copias certificadas podrán ser presentados y tramitados por persona distinta al notario o sus dependientes. El notario al expedir el parte o la copia certificada deberá consignar en estos instrumentos el nombre completo y número de documento de identidad de la persona que se encargará de la presentación y tramitación.
Para
la presentación de los instrumentos ante el Registro, el
notario
acreditará a su dependiente a través del módulo "Sistema Notario" que administra la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP. Tratándose de 1a excepción prevista en el párrafo precedente, el notario incorporará en el Módulo "sistema Notario" los datos de la persona distinta que presentará el parte notarial o la copia certiñcada. Las oficinas regístrales no admitirán, bajo responsabilidad, la presentación de testimonios o boletas notariales.(--)
Octava.- Deróguese el Decreto Ley No. 26002 - Ley del Notariado y
y
sus
complementarias, así como todas las normas que opongan a lo dispuesto en el presente Decreto Legislativo.
normas modificatorias
(")
se
Disposición modifrcada por la tercera Disp. Comp. Modif. de La Ley N' 30313, pub. el 26/03/15 Disposición modificada por el Art. 1 del Dec. Leg. N" 1232, pub. e\ 26/09/1-5
Gun
ther
Gon za les Ba rró n
Novena.- EI presente dispositivo legal entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, con excepción del inciso b) de su artículo 21o que entrará en vigencia a partir del primero de enero de1.201,4. Décima.- Para la identiñcación de los extranjeros residentes o no en el país a que se refiere el artículo 55 de la presente le¡ Ia Superintendencia Nacional de Migraciones deberá poner a disposición de los notarios el acceso a la información de Ia base de datos del registro de carnés de extranjerÍa, pasaportes y control migratorio de ingreso de extranjeros, en el plazo de ciento ochenta (180) días calendario, contados desde Ia vigencia del presente Decreto Legislativo.(-)
Décimo Primera.- El módulo denominado "Sistema Notario" aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP es de uso obligatorio para los notarios. El notario deberá incorporar, modiñcar o eliminar la información que se encuentre habilitada en el mencionado sistema para coadyuvar a contrarrestar el riesgo de la presentación de documentos notariales falsificados.
Serán rechazados por el diario de la oficina registral la presentación de títulos realizados por el notario, su dependiente acreditado, o por persona distinta que no hayan sido incorporados en el módulo "Sistema Notario".
Cuando el notario no tenga las facilidades tecnológicas, el Jefe de la Unidad Registral delaZona Registral del ámbito geográfico correspondiente al domicilio notarial orientará sobre el empleo del móduio "Sistema Notario", dándole las facilidades a fin de acudir a Ia Oficina Registral para acceder a Internet. La información de los dependientes de notaría que fueron acreditados ante el Registro con la presentación de una solicitud en soporte papel sólo tendrá eficacia por d.plazo de noventa (90) dÍas calendarios contados desde el día siguiente de la publicación en e1 Diario Oficial EI Peruano de la presente disposición.(.)
Décimo Segunda.- Mediante Decreto Supremo se aprobará el uso de medios informáticos que permitan verificar de manera fehaciente la autenticidad de los instrumentos notariales presentados a los registros a cargo de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos - SUNARP. En tal caso, se integrará su utilización al módulo "sistema notario" señalado en Ia presente ley.
Décimo Tercera.- A partir del primero de febrero de 2016, los partes notariales que contengan actos inscribibles en el Registro de Mandatos y Poderes de la Oficina Registral de Lima delaZona Registral No IX - Sede Lima, se expedirán en formato digital utilizando la tecnología de firmas y certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia, y se presentarán a través de la plataforma informática administrada por
la
Superintendencia Nacional de los Registros Públicos
SUNARP.
Disposición incorporada por el Art. 2 del Dec. Leg.
N'
1232, pub. el26/09/75
-
Ley del Notariado
y
normas conexas
Para estos efectos, Ia oficina registral de Lima delaZona Registral N" IX Lima no admitirá, bajo responsabilidad, la presentación del parte notarial en Sede papel a partir de la entrada en vigencia de la presente disposición. soporte
Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos
se determinará la obligación de presentar 1os partes notariales utilizando la tecnología de frrmas y certificados digitales para actos inscribibles en otros registros, asÍ como en las Zonas Registrales correspondientes.
Décimo Cuarta.- El papel notarial de seguridad para Ia expedición del parte, a que se refiere el artículo 85' de 1a presente Ley, deberá ser de uso uniforme a nivel nacional y de aplicación a partir del 1 de abril de 2016. La Junta de Decanos del Colegios de Notarios del Perú determinará las características especiales del papel notarial de seguridad y demás acciones necesarias destinadas a su implementación.(")
Décimo Quinta.- EI Consejo del Notariado puede disponer los traslados temporales de notarios a nivel nacional, en los siguientes supuestos:
a)
Cuando existan plazas vacantes y hasta que sean cubiertas en concurso púbiico de méritos.
b)
Si el concurso público es declarado desierto, hasta que se cubran las plazas
ürtud
de un
por concursos públicos regulares.
Asimismo, el Consejo del Notariado podrá disponer el cese del traslado por razones de necesidad debidamente sustentadas.(-)
Décimo Sexta.- Déjese sin efecto la Sétima Disposición Complementaria de la Ley N' 29933.
Transitoria
La convocatoria a concursos públicos de méritos para el ingreso a la función notarial se realizará únicamente para 1as plazas notariales que no se encuentren comprendidas dentro de los alcances de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria hasta que se declare concluido el concurso público nacional de méritos para el ingreso a la función notarial. Só1o se podrá postular a un concurso público de méritos pot vez. En caso que un participante decida postular a un concurso público de méritos para el ingreso a la función notarial distinto al que se encuentre inscrito deberá formular
desistimiento.(-)
Disposición incorporado por
e1
Art. 2
de1 Dec. Leg.
N'
7232, pub. el 26/09/15
ApRUEBAN TExro úwrco oRDENADo DEt REGTAMENTO DEt DECRETO TEGISTATIVO N" 1049, DECRETO LEGISLATIVO DEt NOTARIADO DECRETO SUPREMO N'O1O-2010-JUS
C)
(23/O?/LO)
EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA CONSIDERANDO: Que, mediante la aprobación de un Texto Único Ordenado se consolidan las modificaciones hechas a un dispositivo legal con la ñnalidad de compilar toda la normativa en un solo texto y facilitar su manejo;
Que, es necesario contar con un único texto que contenga el Reglamento
del Decreto Legislativo No 1049, Decreto Legislativo del Notariado, y
sus
modifrcatorias; De conformidad con 1o establecido en el artículo 118 inciso 8) de nuestra Constitución Política y en el Decreto Ley No 25993, Ley Orgánica del Sector Justicia; DECRETA:
Art.l,-
Aprobación
Apruébese el Texto Único Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo No 1049, Decreto Legislativo del Notariado, cuyo texto es parte integrante del presente Decreto Supremo.
(-)
Este reglamento deberá ser interpretado conforme a lo expuesto en el fundamento 59 N' 00009-2009-PI-TC pub. el 30/09/70, de acuerdo a 1o dispuesto en el numeral 4 de la misma. de la STC. Expediente
Gunther Gonzales Barrón
Art.2.-
Refrenilo
Ministro de Justicia' Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintidós días del mes de julio del año dos mil diez. El presente Decreto Supremo será refrendado por
e1
ALAN GARCIA PEREZ Presidente Constitucional de la República VÍCTOR GARCÍA TOMA
Ministro de Justicia
TEXTO ÚTTIICO ORDENADO DEt REGTAMENTO DEL DECRETO LEGISLATIVO NO 1049, DECRETO LEGISTATIVO DEL NOTARIADO CAPITUTO I DISPOSICIONES GENERALES
Art. 1.- Delostérminos Toda referencia que se haga en el presente Reglamento al "Decreto Legislativo" deberá entenderse como referida al Decreto Legislativo N' 1049 Decreto Legislativo del Notariado.
Art.2.- Delosplazos Todos los plazos a que se refiere el Decreto Legislativo, están referidos a dÍas hábiles, salvo mención expresa en contrario.
Art.
3
.
- De las f aciliilailes y garantías
De acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1o del Decreto Legislativo, en concordancia con los derechos señalados porlos incisos e) yf) de su artículo 19o, las autoridades deberán prestar al notario para el cumplimiento de su función, cuando menos las facilidades y garantías siguientes:
1.
al costo, a la base de datos que posean Registro Nacional de y Estado Civil, Superintendencia Nacional de Registros Públicos, Ia Dirección General de Migraciones y Naturalización, y demás instituciones del sector público que puedan contar con información
Acceso
Identificación
2.
relevante para el adecuado ejercicio y cumplimiento de la función notarial. Examinar, retirar y reclbír expedientes judiciales o administrativos, sin entorpecer el adecuado desarrollo del proceso o procedimiento. En su caso, deberá proceder a su devolución a la brevedad posible, salvo el caso de protocolización.
Ley del Notariado
!
normas conexas
3.
Autonomía en el ejercicio de Ia función notarial, la cual implica que dentro de su ámbito de competencia ninguna otra autoridad pública o privada puede ejercer dicha función, salvo previsión legal distinta'
4.
autoridad correspondiente que se sustituya su comparecencia, por un informe escrito detallado, 1o que quedará sujeto al criterio de la iutoridad en las investigaciones y procesos de competencia de la policÍa, el Ministerio Público o el Poder Judicial, en los cuales el notario no sea Solicitar
a Ia
encausado o parte, o cuando se requiera su declaración personal.
Art. 4.- Dela ilefinición de
El notario es el profesional del derecho encargado, por delegación del Estado, una función púbúca consistente en recibir y dar forma a la voluntad de las
partes, redacta los instrumentos adecuados a ese fin, les conñere autenticidad, .orrr"rr" los originales y expide traslados que dan fe de su contenido. Su función también .o-prád" la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia' El notario no es funcionario público para ningún efecto legal'
Art. 5".- Delafunción La función fedante y formalizadora
de instrumentos protocolares y extra protocolares que realiza el notario implica la labor de orientación imparcial a ios usuarios a que se refieren los artículos 27o y 99o del Decreto Legislativo, de calificación de 1a legalidad, del otorgamiento del acto o contrato que se solicita;
Ia facultad de solicitar la presentación de requisitos, o comprobantes que acrediten el cumplimiento de previos instrumentos obligaciones tributarias, que sean necesalios para la formalización del acto o cÁtrato. En ningún caso, en su condición de notario está facultado a emitir correspondiéndole,
resoluciones.
La función cautelar y preventiva que cumple el notario implica que en la facción de los instrumentos públicos notariales cumpla con las regulaciones que rigen para cada uno de los casos.
Art. 6".- Deleiercicio para los efectos de 1o establecido en el artículo 3o del Decreto Legislativo, se tendrá en cuenta Io siguiente:
1.
El ejercicio personal de la función notarial no excluye la colaboración de dependientes, sin que ello implique la delegación de la función notarial para ,"ilir^r los actos cámplementarios o conexos que coadyuven al desarrollo de su labor, bajo responsabilidad del
2.
notario'
El ejercicio autónomo de la función notarial implica el no sometimiento del notario a decisiones de otra autoridad dentro del ejercicio de su función, ni estar sujeto a mandato imperativo; saivo 1o establecido en la Constitución y el Decreto Legislativo'
Gunther Gonzales Barrón
3.
Sólo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose suplencia ni interinatos.
4.
El ejercicio exclusivo de la función notarial, implica que el notario sólo se encuentra impedido de ejercer las actividades específicas prohibidas por el Decreto Legislativo.
5.
El notario en cumplimiento del principio de imparcialidad proporciona iguales facilidades, atención y orientación a las partes; no debiendo asumir posición en favor de alguna de estas.
Art. 7 .- Del ámbito territorial ile la función notarial EI notario ejerce su función estrictamente en el ámbito geográfico de la provincia a la que está adscrito. El oñcio notarial de cada notario sólo podrá localizarse en el distrito señalado
en su título. Para cambiarlalocaTización distrital de su oficio notarial a distrito distinto al de su títuIo, el notario requiere obtener laplaza en un concurso público.
Art.
L.
8. - D el número y
la localiz ación de las plazas
la determinación del número de nuevas plazas, de acuerdo a
Io Para lo se tendrá en cuenta del Decreto Legislativo, artÍculo 5" en el establecido siguiente:
a)
Las provincias que cuenten con al menos 50,000 habitantes, deberán
contar con no menos de dos (2) notarios.
b) .
2.
Por cada 50,000 habitantes adiciona-1es, deberá contar con un notario adicional.
Las plazas
existentes antes de lavigencia del Decreto Legislativo, incluyendo
las que estuvieran vacantes a dicha fecha, mantendrán su localización distrital; no obstante, en caso que una plaza debidamente convocada mediante concurso público, sea declarada desierta dos (2) veces, el Consejo del Notariado quedará facultado a modificar para el siguiente concurso la localización distrital de dicha plaza, siguiendo los criterios a que se refiere el numeral siguiente. LaTocalización de las plazas existentes antes de la vigencia del Decreto
Legislativo que quedaran vacantes durante la vigencia de ésta, serán determinadas por el Consejo del Notariado siguiendo los criterios a que se reñere el numeral siguiente.
3.
Para que todos los distritos de las provincias del país cuenten con servicio notarial, el Consejo del Notariado, sin exceder los criterios de número por provincia establecidos en el numeral 1) del presente artículo, determinará la localización distrital de las nuevas plazas en los distritos de la provincia que no cuenten con servicio notarial, empezando con el distrito de mayor
población y así sucesivamente.
Ley del Notariado
y
normds conexls
En caso todos los distritos de una provincia cuenten con serücio notarial, el notario deberá localizarse en el distrito con menor número de notarios, en relación con su población y así sucesivamente. Por excepción, las nuevas plazas y las existentes que quedaran vacantes durante Ia vigencia del Decreto Legislativo, podrán localizarse en distritos de menor población, ya sea que cuenten o no con servicio notarial, para lo cual el Consejo del Notariado expedirá resolución sustentada en elementos de juicio suficientes.
CAPITUTO II DE tOS DEBERES DEt NOTARIO
Art. 9.- De las medidas de seguridad La obligación a que se reñere el segundo párrafo del artículo 14'del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada con la debida anticipación de acuerdo a Ia oportunidad y forma que señale el respectivo Colegio de Notarios, al inicio del uso de los nuevos sellos o distintivos. Los colegios de notarios dispondrán las directivas necesarias para la utilización de medios de seguridad, sin perjuicio de los que el propio notario pueda
implementar. Con la finalidad de estandarizar anível nacional, los formatos y medios para la remisión de la información, los colegios de notarios en coordinación con la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, podrán aprobar las directivas de obligatorio cumplimiento que resulten necesarias, así como los cronogramas para su progresiva implementación.
Art. 10.-
1.
Delas obligaciones De acuerdo a Io establecido en el inciso a) del artículo 16' del Decreto Legislativo, el notario esta obligado a informar a su colegio el horario de
atención al público y sus modificaciones.
2.
De acuerdo a 1o establecido en el inciso d) del artículo 16' del Decreto Legislativo, el notario deberá verificar Ia vigencia del Documento Nacional de Identidad de los otorgantes. Respecto alos extranjeros, deberáveriñcarla vigencia de su documento de identidad y que cuenten con la visa de negocios o autorización para celebrar actos o contratos, cuando corresponda.
3.
De acuerdo a lo establecido en el inciso e) del artículo 16" del Decreto Legislativo, el notario esta obligado a guardar el secreto profesional, en relación a las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsiste aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Incluye toda información brindada al mismo, que no esté contenida en los instrumentos públicos.
Gunther Gonzales Barrón Es un derecho que invocará, respecto a las autoridades ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto. 4.
De acuerdo a 1o establecido en el inciso g) del artículo 16" del Decreto Legislativo, el notario deberá acreditar ante su colegio haber participado como expositor, panelista o asistente, por 1o menos en:
a.
Un (01) evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú, o un (01) evento académico organizado por un colegio de notarios, y
b.
Tres (03) eventos académicos referidos a materia jurídica, organizados por instituciones de la administración pública, colegios profesionales o universidades. Cada curso aprobado en maestrías o doctorados en derecho serán considerados como un evento.
En caso de ejercer docencia universitaria en materia jurídica, en universidad reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, el notario sólo deberá acreditar su participación en un evento académico organizado por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú o de un colegio de notarios.
Durante el mes de enero de cada año, el notario deberá acreditar ante su colegio, su capacitación durante el año anterior. 5.
De acuerdo a lo establecido en 1os incisos h) e i) del artículo
16'del Decreto
Legislativo, el notario deberá acreditar ante su Colegio contar con la infraestructura física y tecnológica mínima, antes de iniciar sus actividades. La infraestructura fÍsica mínima requerirá por 1o menos contar con un ambiente privado distinto al de atención al público para las audiencias de separación convencional. La infraestructura tecnológica mínima requerirá por Io menos lo siguiente: 5.1 Para la Capital de la República, capitales de departamento y Provincia Constitucional del Callao:
a. b. c. d.
Teléfono y fax. Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente. Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares. Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos.
e.
Í. o b'
h.
Software para confección de índices. Red Lan (en caso de tener más de una computadora). Internet (como mínimo 512 KBPS de subida y cortafuegos, de existir
disponibilidad del serücio). Elementos de seguridad (Hardware y software) que garanticen la integridad de los documentos electrónicos yfísicos, y de lainformación, mediante el uso de firmas y certificación digital.
Ley del Notariado
i.
y
normas conexAs
Lectora de huellas biométricas.
5.2 Para las capitales de proüncia:
a. b. c. d.
Teléfono y fax. Sistema de protección electrónico y estabilizador de corriente.
Computadora (mínimo Pentium IV), impresora y escáner para la elaboración de instrumentos públicos protocolares. Software de seguimiento de contratos con información centralizada y uso de base de datos.
e. f. g.
Software para confección de índices. Red Lan (en caso de tener más de una computadora).
Internet,
de existir disponibilidad del servicio.
5.3 Para otras sedes notariales:
a. b.
Teléfono y fax.
c.
Internet,
Computadora (mÍnimo Pentium IV), impresora y escáner para Ia elaboración de instrumentos públicos protocoiares. de existir disponibilidad del servicio.
CAPITULO
III
DE LAS PROHIBICIONES
At NOTARIO
Art. 11.- Prohíbiciones alnotario
1.
Cuando el notario ejerza Ia docencia deberá observar las obligaciones prescritas en los incisos a) y b) del artículo 16' del Decreto Legislativo, para no interferir ni perjudicar el normal desempeño de las labores inherentes a su función.
2.
Precísese que no constituye otra oficina notarial, para los efectos de lo previsto en el inciso f) del artículo 17o del Decreto Legislativo, que el notario cuente con locales distintos al oficio notarial, que sean utilizados para guardar en todo o en parte su archivo o documentación complementaria, siempre y cuando no se utilicen para captar clientela ni se presten servicios notariales al público. El notario por razones debidamente justiñcadas y bajo su responsabilidad, puede guardar todo o parte de su archivo notarial en entidades acreditadas y especializadas en archivo, custodia y conservación documental.
3.
No se considera publicidad para los efectos del inciso h) del artículo 17o del Decreto Legislativo, la información en documentos, incluyendo páginas webs, destinados a orientar al usuario respecto a los servicios notariales que se presten y a los requisitos necesarios para obtenerlos.
Gunther Gonzales Barrón 4.
5.
El notario podrá recurrir a la prestación de servicios complementarios de terceros, personas naturales o jurídicas, siempre que se trate de servicios requeridos por éste para el mejor desempeño de sus labores y que además no implique delegación alguna de sus funciones. En ningún caso, la denominació n o razón socia-l de persona jurídica alguna, podrá contener las palabras «notaria» o «notario» u otra que induzca aerror. En caso de licencia por acceder a los cargos a que se refiere el inciso d) del de7 Decreto Legislativo, el notario podrá solicitar el cierre temporal de su oficio notarial. Bajo ningún concepto se extenderán nuevos instrumentos notariales, mientras dure la licencia con cierre temporal del oñcio.
artículo 17"
CAPITUTO Iv DE tOS DERECHOS DE tOS NOTARIOS Ar
t.
f.2.-
D
el ré gimen lab orol
Los derechos derivados del régimen laboral de la actividad privada por incorporación del notario en la planilla de su oficio notarial incluyen los derechos y deducciones del régimen legal tributario correspondiente.
Art.
13. - D e la ilesignación ile notario Por v acacione s o lícencia Para las vacaciones y licencias a que se reñere el inciso c) del artículo 19o de1 Decreto Legislativo, el colegio de notarios designará al notario propuesto por el interesado entre los notarios de la misma provincia, el cual se encargará del oficio del titular conjuntamente con su propio oñcio notarial. En caso de impedimento de asumir la licencia por el notario designado, de no mediar nueva propuesta por el notario que solicitó la licencia y a efectos de garantizar el servicio al público, ei Colegio de Notarios podrá designar a otro notario.
Excepcionalmente, en aquellas provincias en las que sólo existe una plaza
notarial activa, Ia Junta Directiva del Colegio de Notarios, de conformidad con el inciso k) del artículo 130'del Decreto Legislativo, puede autorizar a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, para que se encargue del oficio del titular, manteniendo la atención de su propio oficio notarial. En caso Ia lejanía entre los oñcios notariales no permita se encargue el oficio notarial a un notario de otra provincia del mismo distrito notarial, el Colegio de Notarios podrá autorizar, a solicitud del notario que tomará vacaciones o licencia, el cierre temporal de su oficio notarial por un plazo máximo de treinta (30) días calendario, dando cuenta al Consejo del Notariado en el plazo de cinco (5) días, bajo responsabilidad. Dicho plazo puede ser prorrogado sólo por causas debidamente justificadas, dando cuenta al Consejo del Notariado, a efectos que lo tenga en consideración para la Iocalización a que se refrere el numeral 3' del artículo B" del presente Reglamento.
Ley del Notariado
I
nzrmrts conexds
El encargo por vacaciones o licencia podrá recaer hasta en dos notarios
de
Ia misma provincia quienes podrán actuar sucesivamente o en forma simultanea,
pudiendo encargarse uno de ellos de Ia autorización de los instrumentos protocolares y otro de los extra protocolares, de en la resolución correspondiente.
1o
que se dejará constancia expresa
Todas las licencias y vacaciones deberán ser aprobadas por el colegio de notarios y puestas en conocimiento del Consejo del Notariado en el plazo de cinco (05) días, bajo responsabilidad del Secretario de la Junta Directiva de los Colegios de Notarios.
Art. t4.-
De la denegatoria a extender instrumentos públicos
y emitir
traslados Conforme al inciso d) del artículo 19'del Decreto Legislativo, el notario podrá negarse a autorizar instrumentos o expedir traslados de Ios mismos cuando existan
indicios razonables de fraude o suplantación. En caso de contar con evidencia indubitable de dicho fraude o suplantación, Ia abstención será obligatoria. Cuando el notario ejerzael derecho a que se refiere el inciso d) del artículo 19o del Decreto Legislativo, y ante e1 requerimiento escrito del interesado, deberá comunicar las razones de dicha denegatoria con la inmediatez de1 caso y bajo responsabilidad. Es también derecho del notario, negarse a extender instrumentos públicos si tiene discrepancia con la caliñcación jurídica del acto o contrato; cuando las condiclones para prestar el servicio no sean 1as apropiadas o que no correspondan a su función, o no se le brinde las facilidades o garantías para el correcto ejercicio de la misma.
CAPITUTO V DEL CESE DEt NOTARIO
Art.15.-
1.
Delcese
En el caso de los incisos a), b)o, c), d) y e) del artículo 27o del Decreto Legislativo, la Junta Directiva del colegio respectivo, previa comprobación del hecho y sin necesidad de procedimiento, comunicará al Consejo del Notariado, para la expedición de ia resolución ministerial de cancelación del título.
A efecto de que opere el cese por renuncia a que se refiere el inciso c) del artículo 21o del Decreto Legislativo, ésta debe ser previamente presentada
(')
Por disposición de1 numeral 4, STC Expedientes N"s. 00009-2009-PI/TC, 00015-2009-PI/ TC y 00029 2009-PI/TC (acumulados), pub. el 30/09/70 se declara inconstitucional el extremo ub), del inciso 1 de1 presente artículo.
Guntber Gonzales Barró n
al colegio al que pertenece el notario renunciante, quien
comunicará este hecho al Consejo del Notariado para la expedición de la resolución
ministerial de cancelación de título. EI cese a que se hace referencia en el inciso d) del artículo 21o del Decreto Legislativo, se aplicará a los casos de delitos dolosos perseguibles por acción pública. La sentencia firme es aquelia expedida en úitima instancia en sede jurisdiccional. Esta causal es aplicable incluso por condena de delito doloso cometido antes de su nombramiento como notario.
En el caso de las causales reguladas en los incisos f), g) e i) del artículo
21' del Decreto Legislativo, se procederá conforme al procedimiento siguiente:
a.
Conocidos los hechos que constituyen la causal de cese, sea de ofrcio
o a instancia de parte, la Junta Directiva del Colegio de Notarios, notificará al notario que habría incurrido en la correspondiente causal, a fin de que en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles formule sus descargos.
b.
Con el descargo del notario o vencido el plazo a que se refiere el párrafo anterior, Ia Junta Directiva, mediante decisión debidamente motivada resolverá declarar o no el cese. Esta decisión es apelable, elevándose al Consejo de1 Notariado, para que expida resolución en última instancia administrativa.
c.
En caso 1a resolución de 1a Junta Directiva que declara el cese no sea apelada, la Junta procederá a comunicar a1 Consejo de1 Notariado, para la expedición de la resolución ministeria-l de cancelación de tÍtulo.
Ante el requerimiento a que se refiere el inciso j) del artículo 21o del Decreto Legislativo, el notario está obligado a acreditar capacidad física y menta-I, sometiéndose a examen médico, que incluirá un examen toxicológico, ante la institución designada por el Consejo del Notariado. De no asistir a este requerimiento, el notario será notificado por segunda vez. De reiterar la inasistencia se presumirá su negativa, ante Ia cual el Consejo del Notariado emitirá la resolución de cese correspondiente.
El cese por la causal regulada en el inciso k) del artículo 21o del Decreto Legislativo, se produce en forma inmediata desde el día siguiente de la publicación de la resolución legislativa en el diario oñcial. En ese caso, el Consejo del Notariado acompañando Ia respectiva publicación, comunicará al Ministro de Justicia que ha operado la causal, para Ia resolución ministerial de cancelación del tÍtulo. 5.
Ante el cese de un notario por cualquier causal, el Colegio de Notarios encargado del archivo, devolverá bajo cargo a los interesados, los títulos valores, minutas y demás instrumentos no protocolizados y/o pendientes que fueron entregados al notario cesado.
Ley del Notariado
Art.
y normts
conexas
16.- De la mediila cautelar
Para imponer la medida cautelar prevista en el artículo 22o del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta:
1.
La medida cautelar a que se refiere el artículo 22" del Decreto Legislativo es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental, cuyo objeto es asegurar la eficacia de la resolución final de1 procedimiento señalado en el artículo 21" inciso i) del Decreto Legislativo, garantizando el adecuado ejercicio de la función notarial, cuya supervisión ástá a cargo del Estado conforme al artículo Bo del Decreto Legislativo. Esta medida se justifica en:
1.1 L.2
El interés jurídico constituido por la confianza ciudadana' El bien jurÍdico protegido: la seguridad jurídica.
No tiene naturaleza sancionadora.
cautelar a que se refiere el artículo 22" del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y 1a finalidad perseguida, y en consecuencia, sólo procede dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidenci, só1ida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de Ia pérdida por parte de un notario de las calidades a que se refiere el artículo
2. La razonabllidad de indicios de la medida
10" de1 Decreto Legislativo.
3.
4.
medida cautelar a que se refrere el artÍculo 22' del Decreto Legislativo, exige el analisis 1ógico jurÍdico respecto a 1a adecuación de Ia mediáa a la finalidad de asegurar Ia eficacia de la resolución final, la justificación del riesgo para esa eficacia por el transcurso de1 tiempo, deta-llando las razones de su urgencia, asÍ como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado. La motivación de
La
1a
medida cautelar será notificada tanto al notario como
a Ia
Junta Directiva
del Colegio de Notarios al que éste pertenece, debiendo dicha Junta Directiva proceder dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a dicha notificacián, al inicio o continuación del procedimiento a que se refiere el inciso i) del artículo 21o del Decreto Legislativo, bajo responsabilidad de los miembros de dicha Junta Directiva.
5.
6.
La medida cautelar a que se reñere el artículo 22o del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de sesenta (60) días calendario, bajo responsabilidad de los miembros de la Junta Directiva. Si a esa fecha no hay resálución final de la Junta Directiva del colegio de Notarios, se levanta en forma automática la susPensión.
dentro del plazo antes señalado, la Junta Directiva del Colegio de Notarios d.eclara el cese por la pérdida de las calidades señaladas en el artículo 10" del Decreto Legislativo, y dicha decisión es apelada, se mantiene la suspensión
Si
Gunther Gonzales Barrón provisionai hasta la resoiución de segunda instancia, la misma que debe ser expedida en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario de recibido el expediente. Vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.
7.
Las medidas cautelares pueden ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en ürtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.
CAPITUTO VI DE tOS INSTRUMENTOS PUBTICOS NOTARIATES Art. 17.- Deldutilización
de tecnología iligital Respecto a Io establecido en el segundo párrafo del artículo 24o del Decreto Legislativo, el notario sólo podrá emplear para el ejercicio de sus funciones, firmas y certificados digitales que sean emitidos por la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios o de cualquiera de los colegios de notarios a nivel nacional, de manera directa o en virtud a los convenios que puedan tener celebrados con empresas o instituciones nacionales y/o extranjeras, de conformidad con la ley de la materia.
Art.
18.- D e la matricidail La matricidad de los instrumentos públicos protocolares a 1os que se refiere el artículo 25o del Decreto Legislativo, impiica que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados bajo la forma de registro fÍsico en soporte papei, con la sola excepción de1 medio magnético en el caso del Registro de Protesto, cuando así se utilice. En el caso del registro de protestos, cuando se lleva en soporte magnético, Ias condiciones para su formación y conservación serán establecidas por cada colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del Notariado. No está permitido que el notario utilice papel que no sea autorizado por su respectivo colegio.
Art. 26'
19.-
D
e los
instrumentos extraprotocolares
En el caso de los instrumentos extraprotocolares a los que se refiere el artículo del Decreto Legislativo, el notario no tiene Ia obligación de conservar en su
archivo copia del instrumento o documento que lo originó. La redacción de los instrumentos y la utilización de medios de seguridad se sujetan al criterio de cada notario, sin perjuicio de los iineamientos que determine cada colegio de notarios, de conformidad con el artículo 14' del Decreto Legislativo.
Art.
2O. - Del
intérprete
En la intervención de intérprete a que se refrere el artículo 30' del Decreto Legislativo, no se requiere que el mismo tenga la calidad de Traductor Público
Le1 del Notariado
y
normas conexls
Juramentado. El intérprete no está sujeto a impedimento de parentesco o relación conyugal en relación con el otorgante que lo designa.
Art.2l.-
Delos espacios enblanco La excepción a la obligación de llenar espacios en blanco a que se refiere el segundo párrafo del artículo 32o del Decreto Legislativo, no autoriza a dejar espacios en blanco antes del inicio o después del final del texto escaneado o fotocopiado, por 1o cual el notario cuidará que Ia inserción de lo escaneado o fotocopiado encuadre
exactamente dentro del texto restante dei instrumento público notarial.
letras La exigencia prevista en el artÍculo 35' del Decreto Legislativo, respecto
Art. 22.-
Del uso ile números y
a
aquellos datos que deben constar en letras o en números y letras, es aplicable a todos los instrumentos protocolares, en los que el notario formalice la voluntad de las partes. La fecha de suscripción que necesariamente deberá constar en letras, es Ia de la suscripción o autorización por notario respecto al instrumento protocolar y no la de la suscripción por cada uno de los otorgantes. En el caso que en una minuta no se haya consignado, tanto en números como
en letras, algún dato de los señalados en el segundo párrafo de1 artículo 35' del
Decreto Legislativo, e1 notario, al momento de la transcripción en la escritura pública, completará 1a equivalencia en números o letras, según corresponda.
CAPITULO vII DE LOS INSTRUMENTOS PROTOCOLARES
Art. 23.- Delasmeiliilas
ile seguriilail
Las medidas de seguridad para la autorización de los registros del colegio de notarios respectivo a que se refiere el artÍculo 39o del Decreto Legislativo, pueden consistir en sellos de seguridad, firmas manuscritas o elementos tecnológicos, que incluyen, pero no se encuentran limitados, a códigos de seguridad e información encriptada. Estos elementos tecnológicos deben contener cuando menos los datos siguientes: número de registro, fecha y hora, y deberán ser firmados digitalmente por é1 o los representantes del Colegio de Notarios correspondiente.
La autorización del Registro de Protesto ilevado en soporte magnético, deberá ser igualmente solicitada por el notario antes de su utilización, debiendo el colegio de notarios aprobar yllevar un control de tales solicitudes en los que se incluya la fecha de solicitud, descripción del soporte magnético y demás datos que se estime necesario. El notario responderá por la debida conservación del soporte
magnético. de los registros Respecto del artículo 44" del Decreto Legislativo, sobre cierre de los registros, el plazo para remitir la copia del Acta de cierre será de siete (7) días hábiles de
Art. 24.- Del cierre
Gunther Gonzales Barrón su extensión, la que contendrá también copia de la última foja de la escritura extendida y la mención sobre sus otorgantes.
Art. 25.-
De
la constancia del instrumento notaríal
que no corre
Cuando conforme al artículo 47o del Decreto Legislativo, se deje constancia que un instrumento notarial no corre, el mismo mantendrá su numeración
correlativa. De ser el caso, la misma minuta o solicitud y sus anexos podrá dar lugar a un nuevo instrumento correctamente extendido de 1o cual el notario dejará expresa constancia en el minutario correspondiente, tanto respecto al instrumento como en relación al número de minuta que corresponda, sin alterar la numeración de las foj as correspondientes.
Art. 26,-
De la coryección
unilateral
El notario para la corrección unilateral de su propia declaración, establecida en el artículo 48o del Decreto Legislativo, tendrá en cuenta las disposiciones siguientes:
1.
Será aplicable a todo error en relación a la propia declaración del notario contenida en toda clase de instrumentos protocolares.
2.
Se considera declaración de1 notario las constataciones que é1 efectúa y consigna en el instrumento público, tales como Ios datos, certificaciones y transcripciones literales contenidas en la introducción o en Ia conclusión.
3.
No podrá considerarse como declaración del notario el contenido de la minuta o la declaración de voluntad de las partes sin minuta, ni la transcripción de aquellos documentos anexos que completen el sentido y efectos de Ia minuta.
4.
La corrección se efectuará extendiendo otro instrumento en el mismo registro denominado «acta protocolar de rectificación, dejando constancia de las rectificaciones o correcciones, documento que será suscrito únicamente por el notario o su reemplazante en caso de licencia.
Art. 27 .- De la reposición ile instrumentos públicos Respecto a la reposición de instrumentos públicos a que alude el artículo 49o del Decreto Legislativo, será potestad de la junta directiva de cada colegio de notarios, establecer el procedimiento de reposición de los mismos y la autorización respectiva, con conocimiento del Consejo de1 Notariado. La reposición se efectuará en papel autorizado por el colegio de notarios.
Ley del Notariado
I
normrls conexas
CAPITUTO VIII DEL REGISTRO DE ESCRITURAS PÚBIICAS
Art. 28.- De la introduccíón En el contenido de la introducción que recoge el artículo 54o del Decreto Legislativo, deberán tener en cuenta:
a)
Respecto del inciso c), no forma parte de los extremos de la fe pública notarial |a indicación del estado civil, domicilio, profesión u ocupación, que se regirá por 1o manifestado por los otorgantes y/o los documentos por ellos presentados.
b)
En la comparecencia sólo es exigible que el otorgante o interviniente acredite la vigencia del documento nacional de identidad. En el caso de los extranjeros, se aplicará lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 10' del presente Reglamento.
c)
La certificación de capacidad, libertad y conocimiento efectuada en la introducción a que se refiere el inciso h), se entenderá efectuada en las fechas de suscripción del instrumento por cada uno de los otorgantes. La certificación de capacidad bajo responsabilidad de1 notario, no se extiende a la verificación de desórdenes o patologÍas mentales cuya existencia no fuese notoria al momento de Ia suscripción del instrumento, salvo que eI Notario tuviese previo conocimiento de ellos.
Art.
29.- Dela obligación ile acceder aIRENIEC
La obiigación de1 notario de acceder a la base de datos del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil a que se refiere e1 segundo párrafo del artículo 55' del Decreto Legislativo, sólo será exigible cuando e1 notario de fe de identidad.
Art. 30.- Dela autorización delaminuta La minuta a que se reñ.ere el inciso a) del artículo 57' del Decreto Legislativo deberá contener, además de la frrma, el nombre completo del letrado y el número de su colegiatura con la indicación del colegio de abogados al que pertenece. No es responsabilidad del notario la eventual suplantación del abogado que autoriza Ia
minuta.
Art. 31. - D e lo s efe ctos de la suscrip ción ile la es critura pública La suscripción de Ia escritura pública por los otorgantes importa
el
reconocimiento tácito de la autenticidad de las firmas que aparecen en la minuta, ratificando y saneando su suscripción y el acto correspondiente'
Art. 32. - D e la ailministr
ació n ile lo s ar chiv o s celebrar convenios con el Archivo General de podrán Los colegios de notarios fin de mantener y conservar, bajo su custodia, a Ia Nación y/o archivos regionales,
Gunther Gonzales Barrón el archivo y protocolo de los notarios. Asimismo, podrán emplear locales privados especializados en custodia y conservación documentaria.
Art.
33.- De la ertensión ilel ilocumento ile protocolización Cuando la extensión del documento materia de protocolización a que se refiere el artÍculo 64" del Decreto Legislativo Io amerite, el notario podrá formar un tomo anexo al que corresponde con la indicación de las referencias del tomo principal, al inicio y al frnal del mismo, asimismo haga referencia al tomo anexo.
se
efectuará una certificación que
CAPITUTO Ix DEt ARCHIVO NOTARIAL Y DE tOS TRASTADOS Art. 34" .- De la verificación y responsabiliilail ile los meilios electrónicos La verificación a que se refiere el tercer párrafo del artículo B2o del Decreto Legislativo, se encuentra referida a Ia inalterabilidad e integridad dei medio electrónico que contiene el mencionado traslado notarial. El Colegio de Notarios de acuerdo con ias facultades establecidas en el inciso n), artículo 130o, del Decreto Legislativo, establecerá las directivas en virtud de los cuales se generarán los estándares y medidas tecnológicas necesarias para asegurar Ia integridad e inalterabilidad referidas en el párrafo anterior.
El traslado notarial remitido electrónicamente al que se refiere el cuarto párrafo del artÍculo B2o del Decreto Legislativo, será vá1ido siempre y cuando el notario receptor deje constancia de los datos de identifrcación del notario autorizante de la matriz y del instrumento público remitido. Asimismo, el notario receptor deberá dejar constancia de sus propios datos de identidad y de emisión del correspondiente traslado.
1a
fecha de
La responsabilidad del notario receptor se encuentra limitada al cumplimiento de funciones como destinatario del documento dentro de los estándares de seguridad que regula Ia Iey de firma digital.
Art.
- De la excepción en los traslailos ile los medios electrónicos Los traslados a que se refiere el artículo 86'del Decreto Legislativo, que sean expedidos en medios magnéticos, no les será aplicable el requisito de rúbrica y sello en cada foja exigido en los artÍculos B3o, B4o y 85o del mismo Decreto según corresponda, siempre que se cumplan con los requisitos de la legalización de firmas y certificados digitales. 35
.
Art. 36.- De la presentación
ile partes notariales Para efectos de lo previsto por la Séptima Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo, cuando el notario o sus dependientes
debidamente autorizados presenten partes ante el Registro de Predios
o
de
Mandatos y Poderes, acompañados de documentos aclaratorios o complementarios
Ley del Notariado
I
normds conextls
constituidos por partes o testimonios expedidos por otro notario o cónsul, no será necesaria la autorización de este último, sin perjuicio de Ia verificación de autenticidad que, bajo responsabilidad deberá practicar el notario que efectúa la presentación ante el Registro. Para Ia presentación de partes del Archivo General de la Nación, Archivos Departamentales, o de las Oficinas Consulares, en el Registro de Predios y Mandatos y Poderes, cada una de estas oficinas deberá señalar en los partes correspondientes la persona que tramitará Ia presentación del título.
En el caso de notarios cesados, la presentación Ia efectuará el presentante del notario que autoriza, la persona que se seña1e en el parte o en su defecto, el representante acreditado del colegio de notarios.
Art.37.- Dclosíndices Respecto del ú1timo párrafo dei artículo 91o del Decreto Legislativo, los colegios de notarios reglamentarán la forma en que se podrá llevar el archivo electrónico de los índices; pudiendo además establecer la obligación de comunicar dicha información. Para dicha comunicación, será requerido el uso de los certiñcados digitales. uso de índices en archivos electrónicos constituirá parte de la infraestructura tecnológica mínima exigible conforme a 1o establecido en el inciso i) de1 artículo 16" de1 decreto Legislativo; por tanto, el Colegio de Notarios respectivo podrá solicitar la remisión de dicha información a través de programas, preferentemente otorgados a sus agremiados para facilitar su transmisión. A dicho suministro de información, podrá serle exigible la aplicación de la tecnologÍa de firma digital. E1
Art. 38.- Del almacenamiento Los colegios de notarios directamente o mediante convenios con entidades públicas o privadas especializadas en archivo, custodia y conservación documental,
podrán habilitar
y
ofrecer servicios de almacenamiento documentario
a
sus
agremiados.
CAPITUTO X DE tOS INSTRUMENTOS PUBLICOS EXTRAPROTOCOLARES
Art. 39.- DeId autorización
de viaie de menores Los notarios deberán remitir a su respectivo Colegio y a la Dirección General de Migraciones en los meses de julio y enero de cada año, el contenido de los índices cronológicos de autorización de viaje de menores al interior o exterior del país, entregados en el semestre inmediato anterior.
Gunther Gonzales Barrón
Art. 40.- De la certificación La certificación a que hace referencia el inciso d) del artículo 94" del Decreto Legislativo podrá extenderse en el mismo libro de actas o en instrumento extra protocolar, consignando Ios hechos y circunstancias que el notario haya verificado. Antes de la extensión del acta, le corresponde al notario verificar que se ha cumplido con los estatutos en 1o referente a la convocatoria y al quórum, bajo responsabilidad.
Art. 41.- De los inventarios y subastas La alusión expresa que hace el inciso f) del artículo 94o del Decreto Legislativo, al Decreto Legislativo No 674, no excluye la participación del notario en cualquier otro tipo de subasta pública o privada, siempre que sea requerida su participación, en cuyo caso se regirápor lo establecido en el artículo 98" del Decreto Legislativo.
Art. 42.-
la constatación de identidail Entiéndase que e1 inciso h) del artículo 94" del Decreto Legislativo se encuentra referido a Ia prestación de servicios de certificación digital que brinden los colegios de notarios en la modaiidad de entidad de certiflcación, entidad de registro o verificación y/o prestador de servicios de valor añadido. La constatación de la identidad a que se refrere el mencionado inciso h) del artículo 94' dei Decreto Legislativo, deberá ser efectuada para los efectos de Ia emisión, cancelación y/o suspensión de certificados digitales, emitidos por los colegios de notarios o cualquier otra entidad púbiica o privada que pudiera requerirlo, siempre dentro del marco de los acuerdos y/o convenios interinstitucionales suscritos. Para dichos efectos, e1 notario deberá cumplir con 1o
De
siguiente:
1,. Verificar la identidad
de las personas a través de su documento oficial de
identidad, debiendo contrastar dicha información con la base de datos de ciudadanos que mantiene para tales efectos el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
2.
En el caso de personas naturales representantes de personas jurídicas, adicionalmente a la verificación y constatación a que se alude en el inciso anterior, el notario verificará la idoneidad de los documentos que acreditan la constitución de la persona jurídica, así como las facultades de su representante. En dichos supuestos, resulta necesario obtener los correspondientes certificados de vigencia emitidos por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos.
3.
En cualquiera de los casos señalados precedentemente, resultaindispensable el apersonamiento del solicitante, a fin que el notario pueda efectuar una verificación personal de su identidad, asÍ como de las capacidades físicas y
legales que sean exigibles.
Ley del Notariado
I
normds conexas
Art. 43. - D e ld tr ansmisión p or me dio s ele ctr ónico s El acta de transmisión por medios electrónicos de Ia manifestación
de
voh-rntad de terceros a que alude el inciso i) del artículo 94'del Decreto Legislativo, será realizada tomando en consideración lo siguiente:
1.
En todos los casos dicha manifestación de voluntad deberá ser brindada de
manera personal ante el notario correspondiente.
2.
Necesariamente deberá emplearse Ia tecnología de firmas
3.
Antes de recoger Ia manifestación de voluntad, el notario deberá haber acreditado Ia identidad del manifestante mediante el acceso a la base de datos de los ciudadanos en el Registro Nacional de Identificación y Estado
y certificados
digitales debiendo tener en cuenta la legislación de Ia materia y las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo y el presente Reglamento.
LIVII.
4.
Deberá obtenerse autorización expresa de la personapara la transmisión de su voluntad por medios electrónicos, así como poner en su conocimiento los alcances y/o limitaciones de dicha voluntad para la realización de actos jurídicos con terceros, deiando constancia de este hecho.
5.
La manifestación de voluntad podrá ser recogida para ia interacción del manifestante por medios electrónicos tanto con entidades públicas como privadas.
6.
En cualquiera de los casos debe entenderse que la actuación del notario se encuentra llmitada a servir de canal para Ia transmisión de la voluntad del manifestante, corriendo por cuenta y cargo de dicho manifestante, las obligaciones y/o responsabilidades que pudieran derivarse de los actos jurídicos que realiza. En tal sentido, no se entenderá en ningún caso al notario como un intermediario entre éste y el destinatario de dicha manifestación de voluntad.
Att. 44.- Dela comunicación electrónica Para los efectos del acta de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas a que se refiere el inciso j) del artículo 94'del Decreto Legislativo, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
7.
2.
El notario dará fe de la existencia y de 1o que aparece como contenido de determinado documento o comunicación electrónica, debiendo dejar constancia de Ia fecha y hora en que se produce la correspondiente veriñcación. En el caso de comunicaciones electrónicas, adicionalmente deberá dejar
constancia de la dirección electrónica del remitente y del destinatario, según lo que figura en la mencionada comunicación, asÍ como la fecha y hora de envío o recepción del documento.
Gunther Gonzales Barrón
3.
y comunicaciones electrónicas en general, podrán ser admitidas como prueba en todo tipo de Las actas notariales de verificación de documentos trámite y procedimiento administrativo
4.
o
judicial.
El notario no asume responsabilidad por la autenticidad o legalidad del contenido del documento o comunicación electrónica.
Art. 45.- Dela ertensión ile actas extra-protocolares En la extensión de actas extra - protocolares a que se reñere el artÍculo 94" del Decreto Legislativo, el Notario podrá ser asistido por personal idóneo, sin que ello signifique la delegación de sus funciones.
Art. 46.- Delas actas Las actas a que se reñere el artículo 94' del Decreto Legislativo, podrán ser extendidas, tanto en formato papel como en medios electrónicos, pudiendo
expedirse o tramitarse por medios electrónicos, informativas respecto de las mismas.
y
generar bases de datos
Para la valídez de 1o señalado en el párrafo anterior deberá emplearse la tecnologÍa de firmas y certificados digitaies, en todos los casos.
Art. 47.- Del contenido delas notario deberá extender
actas
ertraprotocolares
e1 artículo 98' del Decreto Legislativo en el momento del acto, hecho o circunstancia verificado. De no mediar oposición, podrá concluir posteriormente con la redacción del acta, sobre la base de las notas tomadas por é1, pudiendo ios interesados comparecer a su despacho para la suscripcion de la misma.
El
1as
actas a que se refiere
No está prohibido al notario utilizar en el acto de Ia diligencia medios tecnológicos para dejar constancia de lo sucedido, como fotografías, filmación, grabaciones, entre otros, siempre que advierta a los usuarios de su utilización y deje constancia de dicho hecho en el acta.
CAPITUTO XI DE LA CERTIFICACION DE ENTREGA DE CARTAS NOTARIALES Art. 48.-
Del conteniilo y acompañados Las cartas a que se refieren el artículo 100" del Decreto Legislativo, a solicitud del interesado, podrán ser acompañadas de otros documentos escritos de los que dejará expresa constancia el notario.
Art. 49.-
D
e
la certificación
Para la entrega de las cartas a que se refiere el artículo
Legislativo, el notario adoptará los sistemas de reparto
100' del Decreto
y distribución que Ie
Ley del Notariado
I
normlts conexas
permitan un adecuado cumplimiento de su función de certificación, sin que la colaboración de terceros implique una delegación de sus funciones.
Art. 50.-
Del registro cronológico El registro cronológico a que se reñere el artículo 103'del Decreto Legislativo, podrá ser llevado en medios magnéticos, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones establecidas en el artículo 37' del presente Reglamento.
CAPITULO XII DE tAS CERTIFICACIONES EXTRA PROTOCOTARES Y PODERES
Art. 51.- De la certificación
de la
firma
Cuando el notario certifique una ñrma por constarle de modo indubitable su autenticidad de conformidad con el artículo 106o del Decreto Legislativo, deberá emplear los medios necesarios que Ie permitan efectuar dicha certiñcación.
Art. 52.- Dela certificdción
ile reproilucciones En Ia certificación de reproducciones a que se refiere el artículo 110' del Decreto Legislativo, e1 notario veriñcará que dicha reproducción sea idéntica al original, 1o que no implica garantizar 1a legaiidad o autenticidad del documento original presentado ante é1.
Art. 53.- Del cierre o apertura ilellibro La solicitud de certificación de apertura a que hacen referencia los artículos
772 a| 116o del Decreto Legislativo, deberá ser efectuada por 1a misma persona natural o su representante legal o apoderado debidamente facultados según corresponda. E1 notario verificará la representación invocada y la suficiencia de sus facultades bajo responsabilidad.
Art. 54.-
Clases de poileres
De acuerdo a las clases de poderes a que se refiere el artículo 117" del Decreto Legislativo, se establecen las siguientes cuantÍas:
1. 2. 3.
Hasta media (L/2) UIT poder por carta con firma legalizada. Más de media (7/2) UIT y hasta tres (3) UIT poder fuera de registro. Más de tres (3) UIT poder por escritura pública.
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CAPITULO XIII DEL CONSEJO DEt NOTARIADO
Art. 55.- Delas funciones ilel Consejo ilelNotariado 1,. Para efectos de Ia vigilancia a que se refiere los incisos a), b) y e) del artículo 1,42' del Decreto Legislativo, las Juntas Directivas de los colegios de notarios, bajo responsabilidad del Decano y del Secretario, están obligados a remitir oportuna y adecuadamente toda Ia información que el Consejo del Notariado le solicite en relación a la supervisión de la función notarial.
2.
Sin perjuicio de 1o dispuesto en el último párrafo del inciso b) del artículo 742o del Decreto Legislativo, la intervención directa del Consejo del Notariado procederá en todos los casos en que 1os colegios de notarios no cumplan con las obligaciones que 1e impone los incisos a) y b) del artículo 130o del mismo Decreto.
3.
Las directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial y para el cumplimiento de las obligaciones de los colegios
de notarios a que se refiere el inciso d) del artÍculo 142o del Decreto
' 4.
5.
Legislativo, deben enmarcarse dentro de las funciones de supervisión de la función notarial a que se refiere el artículo 8o del mismo Decreto, además de aclarar u orientar desde el acceso a Ia función notarial hasta el término de dicha función, siempre conforme aLey y Reglamentos. Las consultas de las juntas directivas de los colegios de notarios a que se refiere el inciso ñ) del artículo 142o dei Decreto Legislativo, serán de carácter general y tendrán una función orientadora, no pudiendo en ningún caso referirse a casos específicos sobre los cuales el Consejo del Notariado podría conocer como tribunal de apelación de conformidad con los incisos g) y h) del artículo L42o del Decreto Legislativo.
Solicitar
y
obtener copia certificada de los resultados referidos a los
exámenes médicos efectuados por el Ministerio Público, o las instituciones
que designe este Consejo, para acreditar capacidad física y/o mental del
notario.
Art. 56.-
Del Presidente ilel Consejo ilel Notariado El Consejo del Notariado tiene como Presidente al Ministro de Justicia o su representante, quien asume las funciones siguientes:
1. Representar al Consejo. 2. Presentar Ios lineamientos generales de política establecidos por el Consejo. 3. Dirigir, controlar y evaluar los programas que se formulen para ser 4.
ejecutados por el Consejo, en concordancia con Ia política sectorial. Coordinar acciones con los colegios de notarios, con instituciones públicas
y privadas, nacionales e internacionales o en ejecución de convenios colaboración.
de
Ley del Notariado
5. 6.
y normas
conexAs
Cumplir y hacer cumplir los acuerdos y resoluciones que adopte el Consejo. Emitir resoluciones sobre asuntos de su competencia dando cuenta al Consejo.
7. B.
Convocar a sesiones ordinarias o extraordinarias. Presidir las sesiones dei Consejo, pudiendo delegar esta función en Ia
persona que designe.
9.
Emitir voto dirimente en caso de empate.
10. Realizar visitas
de inspección opinada e inopinada a los colegios de notarios y oficios notariales, dando cuenta al Consejo en la siguiente sesión. 11. Para efectos de Io establecido en el inciso j) del artículo27" de la Ley, el Presidente excepcionalmente y por razones debidamente justificadas podrá efectuar la notiñcación de requerimiento con caÍgo a dar cuenta al Consejo. 12. Constituir comisiones y/o grupos de trabajo para el mejor logro de los fines de1
Consejo.
13. Las demás que le corresponda de acuerdo a Ley.
Art. 57.- De los Míembros ilel Consejo d.el Notariado Los Miembros del Consejo de1 Notariado tienen las funciones siguientes:
1.
Velar por el cumplimiento de 1os acuerdos y resoluciones que adopta el Consejo.
2. 3.
Cumplir las comisiones, encargos y funciones que les asigne el Consejo. Proponer al Secretario Técnico asuntos para su inclusión en la agenda de las sesiones.
4. 5. 6.
Asistir con derecho avozyvoto
a las sesiones
del Consejo.
Suscribir las actas, resoluciones y acuerdos del Consejo; y, Las demás que le asignen 1as leyes, el presente Reglamento y el Presidente del Consejo.
En caso el Ministro de Justicia haya designado a un representante y éste se encuentre impedido o se abstenga de
intervenir en determinada causa, podrá nombrar a otro representante únicamente para la vista de dicha causa. Los Miembros del Consejo del Notariado a que se refieren los incisos b) al e) del artÍculo 1-41o del Decreto Legislativo, nombrarán un miembro titular y a un miembro suplente que, sólo actuará en caso de ausencia, abstención o impedimento del titular.
Art. 58.- De las funciones del Secretario
Técnico del Consejo ilel Nota-
riad.o El Secretario Técnico del Consejo del Notariado tiene las funciones siguientes:
7.
Cumplir las acciones que el Consejo determine disponga su Presidencia.
y las que expresamente
Gunther Gonzales Barrón
2. 3. 4. 5.
Organizar,llevar y controlar el Registro de las Juntas Directivas de los Colegios de Notarios. Organizar,llevar, mantener actualizado y controlar el Registro Nacional de Notarios, con precisión de las localizaciones distritales ylos datos exigidos por su Reglamento. Realizar estudios e investigaciones señalados por el Consejo. Recibir, clasificar, registrar, archivar
y
custodiar
la documentación
del
Consejo.
6.
Proponer, organizar y eiecutar programas o eventos académicos referidos a la función notarial.
7.
Proyectar, numerar, transcribir y notificar ias resoluciones del Consejo y de la Presidencia, coordinando su publicación.
8.
Realizar
y coordinar los actos administrativos y otros que
requiera el
Consejo, así como las comisiones o grupos de trabajo que se conformen.
9.
Preparar la agenda de cada sesión del Consejo.
10. Citar a las sesiones por encargo de Ia Presidencia' 11. Llevar y custodiar el Libro de Actas, levantando un acta en cada sesión para su aprobación en Ia sesión siguiente.
12. Supervisar el cumplimiento de los ingresos del Consejo dei Notariado según 1o establece el artículo 143' del Decreto Legislativo; informando permanentemente a la Presidencia. 13. Firmar las actas de la sesiones, y 14. Las demás que el Conseio y el Presidente del Consejo le encarguen.
ilel Consei o ilel N otariado El Consejo del Notariado se reúne en sesión ordinaria dos veces al mes, y extraordinariamente cuando sea citado por su Presidente, o a solicitud de la
Art. 59.- De las sesiones
rnayoria de sus miembros. La convocatoria a las sesiones Ia hará el Secretario Técnico, por encargo del Presidente, con una anticipación no menor de setenta y dos (72) horas para las ordinarias y veinticuatro (24) horas para las extraordinarias. Dicha convocatoria expresará el día, lugar y hora de Ia sesión y será acompañada de la respectiva agenda, así como de los documentos que fueran del caso, a fin de que los miembros de Consejo tomen conocimiento de los temas a tratarse. La asistencia a las sesiones del Consejo tiene carácter obligatorio. La inasistencia injustificada a tres sesiones consecutivas o seis (6) en un período de doce meses, por parte de cualquiera de sus miembros, dará7ugar a poner este hecho en conocimiento de la Institución a la que representa, a ñn que designe a un nuevo representante. EI quórum para la realizactón de las sesiones será la mayoría simple de sus miembros. Las sesiones se realizarán de la manera siguiente: a) El Presidente
Ley del Notariado
I
normts conexds
del Consejo declarará abierta Ia sesión; b) EI Secretario Técnico dará lectura al acta de Ia sesión anterior y solicitará su aprobación, Ia cual será firmada por el Presidente y los miembros del Consejo; c) Despacho; d) Informes; e) pedidos; f) Orden del día. Las sesiones constarán en actas, que serán asentados en un libro o en hojas sueltas certiñcadas en las que se dejará constancia de la deliberación, acuerdos y resoluciones del Consejo. La secretaría Técnica hará llegar a los miembros, el proyecto de acta con la debida anticipación para las observaciones a que hubiere Iugar. El acta será aprobada en Ia sesión siguiente, siendo suscrita por el Presidente, los Miembros asistentes y el Secretario Técnico. Los acuerdos del Consejo se aprobarán por mayoría simple de votos nominales de los asistentes. En caso de empate el Presidente ejercerá voto dirimente. Los votos discordantes quedarán registrados en el acta respectiva sustentándose por
escrito.
Art. 60.- El Consejo ilel Notariailo
como Tribunal de Apelación EI Consejo del Notariado, como Tribunal de Apelación, resuelve en última instancia, sobre las decisiones de la Junta Directiva de los colegios de notarios relativas a Ia supervisión de la función notarial, así como sobre las decisiones del Tribunal de Honor de los colegios de notarios relativos a asuntos disciplinarios. También se pronuncia sobre el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación. En los asuntos disciplinarios el trámite se sujetara a lo previsto en el artículo 73' del presente Reglamento. En los demás casos el Presidente señalará fecha para la vista de Ia causa pudiendo las partes informar oralmente si 1o solicitan.
Art. 61.-
Delos Ingresos ilel Consejo delNotariad.o Los ingresos a que se refiere el inciso a) del artículo 143o del Decreto
Legislativo, incluyen Ios siguientes:
7.
Las sumas que se perciban por concepto de publicaciones que efectúe o auspicie el Consejo del Notariado.
2.
EI monto que abonen los participantes por derecho de inscripción en los certámenes y/o eventos que promueva el Consejo del Notariado.
3. Otros que acuerde el Consejo del Notariado. Todos los ingresos del Consejo del Notariado deberán ser depositados en
la cuenta del Fondo Notarial, creado por la Novena Disposición Transitoria y Complementaria del Decreto Ley 25993, destinado a financiar las acciones que desarrolle el Consejo del Notariado. Los colegios de Notarios de la República, bajo responsabilidad del Decano dÍas hábiles de cada mes,
y del Tesorero dentro de los cinco (5) primeros
deberán depositar el porcentaje a que se hace referencia en el inciso b) del artículo 143'del Decreto Legislativo, del total de las ventas de papel seriado
Gunther Gonzales Barrón del mes anterior inmediato, en la cuenta que el Fondo Notarial tenga en el Banco de la Nación.(') 62. - L a Ailministración del F ondo N otdrial El Fondo Notarial será administrado por el Ministerio de Justicia a través del Consejo del Notariado. La administración comprende:
Art.
a) b)
Controlar y supervisar los ingresos y egresos del Fondo Notarial La elaboración del programa anual de actividades a ser financiadas por Consejo del Notariado.
c)
Formular
y
e1
proponer las normas complementarias para mejorar la
administración del Fondo Notarial; y,
d)
Decidir sobre la utilización de los recursos del Fondo Notarial'
CAPITUTO XIV DEt NOTARIADO LA VIGILANCIA DE
Art. 63.- De Ia frnaliilail ilel régimen ilisciplinario
ilel notariailo
El régimen disciplinario del notariado tiene como ñnalidad que la función notarial se ejerza en base a Ios principios de defensa del bienestar común, seguridad jurídica en la contratación y en el tráñco jurÍdico, veracidad de los hechos, eñciencia del servicio y respeto por Ia legalidad. comPetente ilelrégimen ilisciplinario notarial El Tribunal de Honor es el órgano encargado de conocer y resolver las denuncias y procedimientos disciplinarios en primera instancia, sin perjuicio de 1o dispuesto en la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de Ia Ley.
Art. 64.- Órgano
EI Tribunal de Honor tendrá un Presidente, quien asumirá la dirección de
los procedimientos disciplinarios. El colegio de notarios puede designar a un Secretario Técnico para que colabore y apoye el funcionamiento del Tribunal de Honor. El Tribunal de Honor se reunirá las veces que sean necesarias por citación del Presidente, debiendo dejar constancia de sus acuerdos en las correspondientes actas. En segunda instancia conoce y resuelve el Consejo del Notariado.
Art. 65.-
Proceilimiento disciplinario El procedimiento disciplinario notarial tiene las siguientes fases: inicio,
investigación, audiencia, resolución
t)
e
impugnación.
ú1timo párrafo declarado inconstitucional por e1 numeral 4, STC Expedientes N's. 000092OO}-PI/TC,00015-2009-PI/TC y OOO29-2009-PI/TC (acumulados), pub. el 30/09/10
Ley del Notariado
y normlts conexas
En este procedimiento se establece la responsabilidad administrativa disciplinaria del notario por la comisión de infracciones administrativas disciplinarias. Cada infracción da Iugar a un expediente, salvo que sean detectadas en la misma acta de visita notarial o cuando en un mismo hecho, se incurra en dos o más infracciones.
Art. 66.-
Inicio ilel procedimiento disciplinario
El procedimiento se inicia de oñcio por el Tribunal de Honor, a instancia de la
Junta Directiva, del Consejo del Notariado
Art. 67.- Requisitos
d,e
o
por denuncia.
la d.enuncia
La denuncia se presenta por escrito dirigida al Presidente del Tribunal de Honor y deberá contener:
1.
Nombre y documento de identidad del denunciante o su representante, señalando domicilio para las notificaciones que correspondan.
2. 3.
Nombre del Notario denunciado.
4. 5.
Ofrecimiento
Descripción concreta de los hechos y los fundamentos de derecho en que se sustenta Ia denuncia. de los medios
probatorios y anexos, si lo considera pertinente.
Firma dei denunciante o su representante, de ser el caso.
Art. 68.- Trámite ileladenuncia El Tribunal de Honor solicita informe al notario cuestionado para que efectúe su descargo por un máximo de diez (10) días hábiles y en mérito de ello el Tribunal
resuelve la apertura o no del procedimiento disciplinario en un plazo máximo de veinte (20) días hábiles.
La resolución que deniega la apertura de procedimiento disciplinario es impugnable, en cuyo caso se dispone la elevación de los actuados al Consejo del Notariado en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad.
Art.
69. - Ap ertura de procedimiento dis ciplinario La resolución que dispone la apertura del procedimiento es inimpugnable, y tendrá expresa indicación de:
L. 2.
Los hechos que se imputen al notario a título de cargo.
El fundamento jurídico que sustenta la calificación de los hechos como presunta infracción administrativa disciplinaria.
3.
El derecho del notario a formular sus descargos ante el Fiscal, acompañando los medios probatorios pertinentes, en un plazo máximo de quince (15)
días hábiles.
Gunther Gonzales Barrón Inmediatamente después de notificada Ia resolución que dispone la apertura del procedimiento, el Tribunal de Honor remite el expediente al frscal del colegio respectivo. en el procedimiento disciplinario El fiscal realiza la investigación de la infracción administrativa disciplinaria en el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde Ia recepción del expediente.
Art. 7 O.- Investigación
Durante Ia investigación, el fiscal actúa de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de ios hechos, así como aquellas ofrecidas por el notario procesado y ei denunciante, de ser el caso. Luego de concluido el plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para la investigación, el fisca1 emite dictamen con la motivación fáctica y jurídica del caso, en el que opina por la absolución o
responsabilidad administrativa disciplinaria del notario procesado, en cuyo caso propone la sanción correspondiente. El Fiscal notifica su dictamen al notario y de ser el caso, al denunciante, y con los cargos correspondientes remite todo Io actuado al Tribunal de Honor, en un plazo que no debe exceder de cinco (5) días hábiles, bajo su responsabilidad.
Art. 71.- Audiencia y Resolución Recibido el expediente, eI Tribunal de Honor cita a audiencia en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, al fiscal, a1 notario procesado y denunciante, de ser
e1
caso.
La audiencia se inicia con Ia sustentación oral del dictamen fiscal, luego de Io cual el Tribunal de Honor concede el uso de la palabra al denunciante, ser e1 caso. Seguidamente el notario procesado tiene el derecho de informar oralmente, a fin de ejercer su derecho de defensa. El notario puede concurrir acompañado por un abogado, o sólo representado por éste.
El Tribunal debe emitir resolución en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados desde la remisión del expediente por el fiscal.
El Tribunal resuelve sobre la absolución o sanción del procesado, e incluso puede imponer una sanción mayor a la propuesta por el fiscal. Excepcionalmente, puede declarar Ia nulidad del procedimiento cuando se produzca una nulidad insubsanable en la fase de investigación y con ello se afecten las garantías del debido proceso.
Art.72.- Impugnación En el procedimiento disciplinario, sólo la resolución final que expida el Tribunal de Honor puede ser objeto de apelación ante el Consejo del Notariado. Otras resoluciones no son apelables, pero se puede fundar la impugnación de la resolución ñnal, en la afectación al debido proceso que implica lo decidido en aquellas.
Ley del Notariado
y
normds conexls
El recurso se interpone ante el Tribunal de Honor en el plazo de quince (15) días hábiles desde la notificación. El Tribunal dispone la elevación del expediente al Consejo del Notariado, en un plazo no mayor de cinco (5) días.
Ante Ia denegatoria del recurso de apelación, el interesado puede recurrir directamente en queja ante el Consejo del Notariado en el plazo de quince (15) días desde Ia notificación de la denegatoria. En este caso, el Consejo dispone la elevación del expediente y con su solo mérito procede a resolver.
Art. 73.- Trámite
de apelación ante el Consejo ilel Notariado Recibido el expediente, el Consejo del Notariado notifica Ia vista de la causa al notario procesado y al denunciante, de ser el caso.
El Consejo del Notariado, excepcionalmente, puede disponer la actuación de prueba de oficio, cuando lo considere imprescindible para resolver la causa, en cuyo caso notifica previamente a las partes.
La resolución del Consejo se emite en el plazo de ciento ochenta (180) días y con ello se agota la vía
hábiles contados desde la recepción del expediente, administrativa.
Art. 7 4.- Infracciones disciplinarias leves Son infracciones disciplinarias leves las siguientes:
1.
Retardo notorio e injustificado en la extensión de un instrumento o en la expedición de un traslado.
2.
No emplear Ia debida diligencia en la extensión de instrumentos notariales o en la expedición de traslados instrumentales.
3.
No adoptar los medios idóneos que garanticen Ia adecuada conservación de los documentos que conforman su archivo.
4.
No realizar las comunicaciones a los colegios de notarios y al Consejo del Notariado que 1a ley impone.
5.
No actualizar oportunamente sus datos en el Registro de notarios que lleva el Consejo del Notariado.
6.
No cumplir con los requisitos mínimos de capacitación establecidos en el presente reglamento.
7. No cumplir con el horario mínimo señalado en la Ley. B. No proteger adecuadamente la documentación que se encuentra comprendida dentro del ámbito del secreto profesional.
9. Incumplir injustificadamente los encargos o
comisiones que se
Ie
encomiende en el ejercicio de su función, incluyendo las obligaciones que respecto a la supervisión de Ia función notarial le correspondan en caso de asumir cargo directivo en su colegio.
10. No mantener una infraestructura físicay/o tecnológica mínima de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo y su Reglamento.
Gunth er Gonzales Barrón 11.
No efectuar debidamente las verificaciones necesarias y el exacto diligenciamiento, según corresponda, en la autorización de actas y certificaciones.
12. No brindar sus serücios en los términos y oportunidad ofrecidos. 13. Agredir verbalmente, por escrito o faltar el respeto de cualquier otro modo a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la Junta Directiva y/o del Consejo del Notariado. 14. Usar publicidad que contravenga lo dispuesto en el Decreto Legislativo o el presente Reglamento.
15. Incumplir sin dolo cualquier otro deber propio de origen legal, reglamento o estatutario.
de la
función notarial, ya sea
Art . 7 5.- Infracciones ilisciplinarias grav es Son infracciones disciplinarias graves las siguientes:
1. 2.
Ejercer su función fuera del ámbito de su competencia
territorial'
Extenderinstrumentos notariales declarando actos, hechos
o
circunstancias
cuya realización y veracidad no le consten, siempre que ellos sean materia de verificación por el notario.
3.
Continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comerciales
o
tributarias.
4.
Realizar la declaración jurídica dentro de un procedimiento no contencioso
invocando la existencia de pruebas que no consten en e1 expediente, asÍ como incumplir las obligaciones legales y reglamentarias de responsabilidad del notario, aplicables a dicho procedimiento.
5. 6.
Dar fe de identidad de personas que no comparecen en el instrumento protocolar, salvo que se encuentre en el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 55o del Decreto Legislativo' Desempeñar cargos, labores o representaciones a los que está prohibido según el Decreto Legislativo.
7. 8.
Ejercer Ia abogacÍa, salvo en las excepciones previstas en la normatividad vigente. Agredir físicamente a notarios, miembros del Tribunal de Honor, de la
Junta Directivay/o del Consejo del Notariado. 9.
Delegar en forma total o parcial sus funciones.
10. Ofrecer dadivas para captar clientela. 11. Cometerhecho grave que sin ser delito, lo desmerezca en el concepto público por afectar Ia moral, la ética y/o el orden público. No están comprendidas dentro de dichas conductas la expresión de preferencias o creencias que
constituyen el legítimo ejercicio de sus derechos constitucionalmente protegidos.
t-I
Ley del Notariado 12. Negarse a actualizar sus datos en
y
normas conexls
el registro de notarios a cargo del consejo
del notariado.
13. Violar el secreto profesional.
14. Negar sin dolo la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial. 15. Incumplir injustificada y reiteradamente los mandatos procedentes del órganojudicial y del Ministerio Público. 16. Incumplir dolosamente cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.
Art. 7 6. - Infracciones dis ciplinarias muy grav es Son infracciones disciplinarias muy graves las siguientes:
1.
Aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios para la realización de actuaciones irregulares.
2.
Efectuar declaraciones y juicios, en la extensión de los instrumentos notariales, cuando le conste la falsedad de los actos, hechos o circunstancias materia de dichos instrumentos. Negar dolosamente la existencia de un instrumento protocolar de su oficio notarial. Destruir dolosamente un instrumento protocolar. Negarse a las visitas de inspección ordinaria, o las extraordinarias que disponga su Colegio, el Tribunal de Honor y/o el Consejo deI Notariado. Tener más de un oficio notarial. La reapertura indebida del oficio notarial, por parte del notario
3. 4. 5. 6. 7.
suspendido por medida disciplinaria o medida cautelar.
8.
Ejercer Ia competencia notarial respecto a asuntos o procedimientos que no están previstos dentro de la competencia funcional del Notario.
9. Expedir,
dolosamente traslados instrumentales, alterando datos
esenciales del instrumento o respecto a instrumentos inexistentes.
10. La embriaguez habitual y/o el uso reiterado
e
injustificado de sustancias
alucinógenas o fármaco dependientes.
11. Dar fe de capacidad cuando el compareciente sea notoriamente incapaz al momento de otorgar el instrumento. 12. Incumplir dolosamente y causando perjuicio a tercero, cualquier deber propio de la función notarial, ya sea de origen legal, reglamentario o estatutario.
Art. 77.-
De las sanciones y su grailuación
Las sanciones a que se refiere el artículo 150o del Decreto Legislativo, se aplicaran inmediatamente quede firme en la vía administrativa la resolución que Ie impone, y son las siguientes:
Gunther Gonzales Barrón
1.
La amonestación privada constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el frn que corrija su actuación' Es notifrcada a su
oficio notarial.
2.
La amonestación pública constituye una llamada de atención por escrito, dirigida al notario, con el fin que corrija su actuación.
3.
La suspensión es el cese temporal en el ejercicio de la función notarial y se extiende desde un dÍa hasta un año. Mediante acta levantada por el decano y secretario del colegio, se procede al cierre temporal de los registros.
4.
La destitución es el cese definitivo en el ejercicio de la función notaria-l.
Para lo previsto en ios incisos 2,3 y 4 del presente artículo, las sanciones además de ser notiñcadas al oficio notarial, son difundidas a través de un aviso publicado por una sola vez en el diario oñcial oEl Peruano, y otro de circulación local.
la
aplicación de las infracciones administrativas disciplinarias se seguirán los criterios de graduación establecidos en el segundo párrafo del artículo 150' del Decreto Legislativo, conforme a lo siguiente: Para
a) b)
Las leves con amonestación privada o pública. Las graves con amonestación pública o suspensión no mayor a noventa (90) días.
c)
Las muy graves con suspensión no menor de noventa y un (91) días o destitución. En caso dentro de los dos años siguientes de haber sido sancionado por hecho considerado como falta leve o grave, e1 notario fuera encontrado responsable de la comisión de otro hecho considerado como falta de Ia misma naturaleza, para los efectos de Ia graduación de la sanción, la autoridad competente aplicará una de las sanciones previstas para las faltas graves o muy graves, según corresponda.
Art. 78.-
De la meilíila cautelar prevista en el artículo 7530 ilel Decreto
Legislativo
1.
La medida cautelar a que se reñere el artículo 153o del Decreto Legislativo,
es una institución jurídica del derecho administrativo y en tal sentido constituye una decisión administrativa de carácter provisional, excepcional e instrumental cuya objeto es asegurar la eficacia de la resolución frnal del procedimiento disciplinario notarial que se inicie por conducta infractora que dada su gravedad, hagan prever la imposición de sanción de destitución. Se
justifica en:
1.1
El interés general constituido por la confianza ciudadana en la fe pública que otorga el notario.
1-.2
El bien jurídico protegido es la seguridad jurÍdica.
No tiene naturaleza sancionadora.
Ley del Notariado )/ normas con€xlls 2.
La razonabilidad de indicios de ia medida cautelar a que se refrere el artículo 153' del Decreto Legislativo, debe entenderse como debida y adecuada proporción entre los medios utilizados y finaiidad perseguida, en consecuencia sólo procede dictarse medida cautelar, si se cuenta con evidencia sólida y elementos de juicio suficientes que den verosimilitud de la comisión de infracción disciplinaria muy grave que al inicio del procedimiento haga prever la imposición de sanción de destitución. La motivación de 1a medida cautelar a que se reñere el artículo 153' del Decreto Legislativo, exige el análisis lógico jurídico respecto a Ia adecuación de la medida, a Ia finalidad de asegurar Ia eñcacia de la resolución final, la justificación del riesgo para esa eficacia por e1 transcurso del tiempo, detallando las razones de su urgencia y el motivo por el cual no es posible esperar la conclusión del procedimiento administrativo disciplinario, asÍ como el juicio de razonabilidad en relación a la gravedad del perjuicio para el bien jurídico tutelado.
J.
4.
La medida cautelar a que se refiere el artÍculo 153o del Decreto Legislativo, sólo se extiende por el plazo máximo de noventa (90) días hábiles. Si a esa fecha no hay resoiución final del Tribunal de Honor, o Ia sanción es menor a destitución, o se resueive por Ia absolución, se levanta en forma automática la suspensión.
5.
Si dentro del plazo antes señalado el Tribunal de Honor resuelve la destitución del Notario procesado, y dicha decisión es apelada, se mantiene 1a suspensión provisional hasta 1a resolución de segunda instancia, 1a misma que debe ser expedida en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles, de recibido el expediente vencido dicho plazo sin que se expida resolución, se levantará en forma automática la suspensión.
6.
Si la sanción que finalmente se impone es ia suspensión, el plazo de aplicación de la medida cautelar se tiene en cuenta para el cómputo correspondiente.
7
.
La medida cautelar puede ser levantada durante el curso del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser consideradas en el momento de su adopción.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS, Y FINATES PRIMERA.- Precísese que el Fondo Mutual del Notariado Peruano, es una persona jurídica de derecho público, inscrita en la partida 11205858 del Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral IX Sede Lima, cuya existencia es independiente y autónoma a su ley de creación, su funcionamiento se regula por sus disposiciones estatutarias, aprobadas mediante el Decreto Supremo No 00999-JUS y las disposiciones legales pertinentes.
Gunther Gonzales Baruón SEGUNDA. - Moilifíquense los anexos I y
II
del Reglamento ilel Concurso
ile Méritos para el Ingreso a la Función Notarial aprobailo por Decreto Supremo No. 075-2008-JUS según eI siguiente terto: «ANEXO
I
CUADRO PARA CALIFICACIÓN DEL CURRíCULUM VITAE
1 2 3
Abogado:
De5a10años
11
Más de 10 años
+'l
Grado Académico: Maestro o Magíster en Derecho
+1
Doctor
+ 1.5
Experiencia Laboral: Prácticas PRE - profesionales en notaría o registro público (mímino 1 año)
+ 0.5
Experiencia laboral notarial o registral
(mínimolaño)
+1
Aplicable también a notarios en ejercicio Haber perlenecido a comisión u órgano del Colegio
de Notarios, Colegio
de
Abogados o de la Administración Pública dedicada a asuntos notariales, regístrales, +1 civiles y/o societarios +1 Juez o Fiscal o Docente Universitario (Sólo uno da el puntaje)
4
Capacitación: Capacitación en materia jurídica diplomados, postgrados, postítulos, seminarios, talleres, forum y similares otorgados por universidades, colegios profesionales y entidades de la administración pública (0.10 por cada uno, máximo 10)
5
+1
Libros en materia jurídica: +1
Tiraje mínimo de 1000 ejemplares TOTAL
20
NOTA:
a)
El título de abogado y los grados académicos de Magíster y Doctor deberá ser otorgados por universidad reconocida por la Asamblea Nacional de Rectores, debidamente registrado ante dicho organismo. Además debe acreditar no tener sanciones en el colegio de abogados al cual perfenece y encontrarse activo y habilitado para ejercer la profesión. En caso de grado académ¡cos obtenidos en el extranjero, debe estar debidamente registrado en la Asamblea Nacional de Rectores.
Ley del Notariado
y normts
conexas
o Fiscal, deberá acreditar con la resolución de designación del cargo, además deberá acreditar no tener sanciones durante el eiercicio de su función.
b)
Juez
c)
Docente universitario, acreditar no tener sanciones en la universidad en la cual labora.
d)
Las certificación de practicas PRE-profesionales y experiencia labor en registro
públicos, deberán estar expedida por el representante legal de la institución o el jefe del área de recursos humanos que cerlifique su desempeño. e)
La ceñificación por haber peñenecido a comisión u órgano del colegio de notarios, colegio de abogados o de la administración pública dedicada a asunfos notariales, regístrales, civiles y/o societarios, deberá ser expedida por autoridad competente del colegio respectivo o la ínstitución de laAdministración P ú bl ica q ue corre spon d a.
Para el puntaje por libros se presentará un eiemplar que debe contar con cubierta, depósito legal, número de edición, editorial, introducción, índice, bibliografía y documentación que acredite tiraje mínimo. No se consideran como libros /os empasúados, coplas empastadas, machotes, anillados y similares.
ANEXO II CUADRO DE BONIFICACION Notario que se presente a concurso en su Distrito Notarial (excepto: Distrito Notariatde Lima y Distrito Notariatdel Cattao)
5%
Notario que se presente a concurso en otro Distrito Notarial (excepto: Distrito Notarialde Lima y Distrito Notariatdet Catlao).
3%
Notario de otro Distrito Notarialque se presenta a concurso en Distrito Notariatde Lima o Distrito Notariatdet Catlao.
2%
Notario del Distrito Notarialde Lima o Distrito Notarialdel Callao gue se presenta a concurso en su mbmo Distrito Notariat.
1%
Esta disposición se aplicará inclusive a concursos en trámite, en los que aún no se haya iniciado la evaluación del currículum vitae.
-
Moilifíquese
el primer párrafo ilel artículo 7"
del Reglamento ilel Concurso Público de Méritos para el ingreso d la Función Notarial aprobailo por Decreto Supremo N" 075-2008-JUS, el cual quedará reilactado ile la siguiente manera: nEl Colegio de Notarios que convoca deberá informar de la convocatoria al Consejo del Notariado, a Ia Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú y al Colegio de Abogados del Distrito Notarial en el que se convoca, dentro TERCERA.
del plazo señalado en el inciso d) del artículo precedente.
Gunth er Gonzales Barrón (...),.
CUARTA.- La interconexión telemática a que alude el inciso g) del artículo 130" del Decreto Legislativo, se implementará de manera gradual. En una primera etapa corresponderá a la interconexión entre notarios y su correspondiente colegio. En una segunda etapa se efectuará la interconexión entre los colegios de notarios entre sí, y finalmente entre éstos y la Junta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú.
A efectos de lo anterior, los notarios están obligados a brindar todas las facilidades necesarias la interconexión.
QUINTA.- Deróguese el Decreto Supremo N' 05-94-JUS, el Decreto Supremo N" 16 -94-JUS y demás normas complementarias y reglamentarias que se opongan al presente Reglamento.
tEY DE COMPETENCIA NOTARIAT EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS LEY
N' 26662
(22/07/e6) EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA POR CUANTO:
El Congreso de la República ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
tEY DE COMPETENCIA NOTARIAT EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS TITUTO I DISPOSICIONES GENERATES Art.
1o.- Asuntos No contenciosos.Los interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial
ante Notario para tramitar según corresponda los siguientes asuntos:
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Rectificación de partidas; Adopción de personas caPaces;
Patrimoniofamiliar; Inventarios; Comprobación de Testamentos; Sucesión intestada.
Gunther Gonzales Barrón
. 8. 9. 7
Separación Convencional y divorcio ulterior conforme a Ia ley de Ia materia.
Reconocimiento de unión de hecho. Convocatoria ajunta obligatoria anual.
10. Convocatoria
a
junta gener¿].(-)
Art. 2o.- Competencia y Proceso
Judicial. -
Es competente en la vía judicial el Juez de Paz Letrado sujetándose los procesos a las normas del Código Procesal Civil.
Art. 3o.- Actuación Notarial.La actuación notarial en los asuntos señalados en el Artículo 1o, se sujeta a Ie¡ y supletoriamente a la Ley del Notariado
Ias normas que establece la presente y a1 Código Procesal Civil.
Sólo podrán intervenir en procesos no contenciosos los notarios que posean
título de abogado.
Art. 4o.- Responsabiliilail ile los Notarios.El notario en el ejercicio de la función debe
abstenerse de autorizar instrumentos públicos contrarios a normas orden público. En caso de incumplimiento asume las responsabilidades que determinan los ArtÍculos 744o y 145o de la Ley del Notariado.
Art. 5o.- Requisitos trámite
para iniciar el trámite. -
inicia por petición escrita de los interesados o sus representantes, señalando nombre, identificación, dirección de todos Ios interesados, el motivo de Ia solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento legal. E1
se
Art. 60.- Consentimiento
Unánime. -
Es requisito indispensable el consentimiento unánime de los interesados. Si
alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitación manifiesta oposición, el notario debe suspender inmediatamente su actuación y remitir 1o actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.
Art.
. - C olab o r ación ile las autorid.a ile s. Los notarios de oficio, pueden requerir de las autoridades la colaboración para obtener los datos e informes que le sean indispensables para Ia tramitación de
7
o
los procesos no contenciosos. El funcionario está obligado a remitir la información
solicitada, bajo responsabilidad.
(*)
Artículo modificado por
e1
Art. 1 de la Ley No 29560,
pu,b.
el 1,6/07/lO
Ley del Notariado
y
normds conexts
Art.
80. - Proto colización ile las actuaciones. Las protocolizaciones que se efectúen en aplicación de la presente ley, harán en el nRegistro de Asuntos No Contenciosos".
se
Art. 9o.- Escritura Pública. Transcurrido el plazo que se señala en cada trámite, sin que medie oposición, el notario extiende la escritura pública correspondiente, en los casos en que la ley Io mande e inserta las publicaciones respectivas.
Art. 10o.- Acta Notarial.Las actuaciones que se protocolicen deben constar en acta notarial.
Art.
11o.- Inscrip ción Re gistral. La inscripción registral se efectúa en mérito de los partes cursados por el
notario.
Art.
12o.- Valiilez ilel ilocumento notarial.El documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos, mientras no
se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
Art. 13o.- Publicaciones.La publicación de avisos a que se refrere la presente ley, se realiza por una sola vez en el diario oficial y en otro de amplia circulación del lugar donde se realizael trámite, ¡ a falta de diario en dicho lugar, en el de la localidad mas próxima. Si fuera el caso se observará 1o dispuesto en el Artículo 169o del Código Procesal Civil. En el aviso debe indicarse el nombre y la dirección del notario ante quien se hace el trámite.(-)
Art.
14o.- Intervención ilel abogado. -
Las solicitudes de inicio del trámite y los escritos que se presenten deben llevar firma de abogado.
rÍrulo u RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS
Art.
15o.- Objeto ilel trámite.-
Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunción u otros que
resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se
tramitarán ante notario.
Artículo modiflcado por el Art. Unico de la Ley N' 26809, pub. el 16/06/97
Gunther Gonzales Barrón En ningún caso se podrá seguir el trámite notarial para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra información contenida en Ia partida que no surja de un error evidente.
Art.
160.- Solicituil.-
La solicitud será formulada por cualquiera de los siguientes interesados:
1.
El representante legal del incapaz y, a falta de aquél por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, para Ia partida de nacimiento.
2.
La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
3.
Cualquiera de los cónyrges o, por fallecimiento de éstos, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de añnidad, para la rectificación de la partida de matrimonio.
4.
Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la partida de defunción.
Art.
a?o
.- Requisitos.
-
La solicitud precisará el objeto del pedido y se acompañará la partida que se
pretende rectificar así como 1os instrumentos que acreditan fehacientemente el pedido.
Art. 18o.- Publicación.EI notario mandará publicar un extracto de la solicitud conforme a lo dispuesto por el Artículo 13o de la presente ley.
Art. 19o.- Escritura
Pública. Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, el notario elevará a escritura pública Ia solicitud, insertando los instrumentos que acrediten su pedido y cursará ios partes al registro respectivo.
Art. 2 0o. - Vigencia de la L ey O r gánica del Re gistr o N acion al ile I il entifi ación y Re gistro Civíl. Las disposiciones del presente título no modifican lo establecido por Ia Ley N' 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Registro Civil la que mantiene plena vigencia.
c
Ley del Notariado
y normlts cottexas
TITULO III ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES Art.
21o . -
Só1o se
P
ro ce dencia. -
tramita ante notario la adopción de personas mayores de edad con
capacidad de goce y de ejercicio.
Art. 22o.- Requisito ile la solicitud. La solicitud constará en una minuta, presentada por el adoptante y
el
adoptado, acompañada de los siguientes anexos:
1.
Copia certificada de 1a partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio si es casado.
2.
Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado.
3.
Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
4.
La minuta debe contener la expresión de voluntad deI adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges, en caso de ser casados, así como Ia deciaración jurada de1 adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. EI notario, si encuentra conforme 1a minuta y Ia documentación requerida, elevará la minuta a escritura Pública.t'r
Art.
23o.- Nueva parüda de nacimiento. El notario oficia al Registro respectivo para que extienda nueva partida nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
de
tÍtut o ry
PATRIMONIO FAMILIAR Art.
24o .-
S
olicituil. -
Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas señaladas en el ArtÍcul o 493o del Código Civil y sólo en beneficio de los citados en el Artículo
4950 del mismo Código.
Art. 25o.- Requisitos.La solicitud se formula mediante minuta que incluirá los requisitos señalados en el Artículo 496o inciso 1) del Código Civil y la declaración expresa de no tener
(-)
Artícu1o modiñcado por
e1
Art. Único de la Ley N' 26809, pub. el 1,6/06/97
Gunther Gonzales Barrón deudas pendientes. se adjuntarán además, las partidas que acrediten el vínculo con los beneficiados, y certiñcado de gravámenes del predio.
Art. por
260
.- Publicación. -
El notario manda publicar un extracto de la solicitud, conforme a Io dispuesto el Artículo 13 de la presente ley.
Art. 27o.- Escritura Pública.Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, sin que medie oposición, el notario procederá a extender Ia escritura pública, insertando las partidas y el aviso publicado. EI notario cursará los partes pertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble.
Art. 28o.- Moilificación
o Extinción.-
Para la modiñcación y extinción del
patrimonio familiar,
se
siguen los mismos
trámites que para su constitución.
TÍTUto V INVENTARIOS Art.29o.- Solicitud.La solicitud de inventarios se presenta mediante petición escrita señalando el lugar donde serealízará el inventario.
Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentre cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló Ia petición, quedando en tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de Ios límites de la provincia para la cual ha sido nombrado.
Art. 30o.- Actuación.Recibida la solicitud, el notario señala fecha y hora para la realización del inventario, dejando constancia de la misma en el acta respectiva.
Art.
31o.- A cta Notarial.-
EI notario asentará la correspondiente acta extraprotocolar, describiendo ordenadamente Ios bienes que se encuentren en el lugar, su estado y características, sin calificar la propiedad ni Ia situación jurídica. El acta será suscrita por el notario y los interesados que concurran y si alguno de ellos se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho.o)
Artículo modiñcado por el Art. Unico de la Ley N' 26809, pub. el 1,6/06/97
Ley del Notariado
Art.
32o
y normds
c0nexds
.- lnclusión ile bienes.'
Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el inventario respectivo' bienes no señalados en la iolicitud inicial, acreditándolo con el título diligencia la realiza se que en momento el hasta Esta solicitud puede presentarse de inventario.
Art. 33o.- Protocolización
ile lo dctuado'-
Terminada la diligencia de inventario el notario procederá a protocolizar
1o
actuado.
Exclusíón ile bienes inv entariados " La exclusión de bienes inventariados se solicitará ante
Art.
34o.
-
el
órgano jurisdiccional.
rÍtut o vt
COMPROBACIóN DE TESTAMENTOS CERRADOS Art. 35o.- Solicituil.-
La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escrita que suscribirá: 1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere heredero forzoso olegal, incluido el integrante sobreviviente de la unión de hecho reconocida conforme
2. 3.
Quien
a 1ey;{'l
se consid.ere
instituido heredero voluntario
o legatario, y:
sucesor' Quien sea acreedor del testador o dei presunto
Art.
360.- Requisitos.-
La solicitud incluirá:
1. 2. 3. 4. 5.
El nombre del causante;
Copia certificada de la partida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador; Certificación registral de no figurar inscrito otlo testamento; Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos; Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fue otorgado ,r, defecto, certificación de existencia del testamento emitida por el o, ".r notario que lo conserve bajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieron en la entrega del testamento cerrado.
Artículo modiñcado por el Art. 10 de
1a
Ley N" 30007, pub' e1 \7/04/13
Gunther Gonzales Barrón
Art. 37o.-
Medios probatorios.-
Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisibles como medios probatorios la copia certifrcada del acta transcrita del registro del notario, Ia declaración de los testigos que intervinieron en el acto y, el cotejo de Ia firma o letra del testador-
rÍruro vu SUCESIÓN INTESTADA
Art.
38o.- Proced.encia.La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados a que alude el Artículo 815 del Código Civil, o por el integrante sobreviviente de la unión de hecho reconocida conforme a le¡ ante el notario del lugar del último domicilio del causante,(-)
Art. 39o.- Requisitos.La solicitud debe incluir:
1. 2.
Nombre del causante; Copia certificada de muerte presunta;
1a
partida de defunción o de ia declaración judicial de
3.
Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero o herederos, o documento público que contenga el reconocimiento o Ia declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimoniai o adoptivo;
4.
Partida de matrimonio o la inscripción en el Registro Personal de la declaración de Ia unión de hecho, adjuntándose, según sea el caso, el testimonio de la escritura pública o Ia copia certificada de la sentencia judicial firme'(--)
5. 6.
Relación de los bienes conocidos;
Certificación Registral en Ia que conste que no hay inscrito testamento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del último domicilio del causante y en aquel donde hubiera tenido bienes inscritos.
Art.
4Oo,- Anotación preventiva. El notario mandará se extienda anotación preventiva de la solicitud.
() Artículo modificado por el Art. 10 de 1a Ley N" 30007, pub. el 17/04/L3 c) Inciso modificado por el Art. 10 de 1a Ley N' 30007, pub. el 17/04/1,3
Ley del Notariado
y
nzrmAs cznextts
Art. 41o.- Publicdción.E1 notario mandará publicar un aviso conteniendo un extracto de la solicitud conforme a 1o dispuesto en el Artículo 13 de la presente ley y notiñcará a los presuntos herederos. En caso de herencia vacante, notificará a la Sociedad de Benef,cencia Pública o, a falta de esta a la Junta de Participación Social en ambos casos, del lugar del último domicilio del causante en el país, o de la Sociedad de
Beneñcencia Pública de Lima Metropolitana si estuvo domiciliado en el extraniero.(-)
Art.
.- Inclusión ile otros hered.eros.Dentro del plazo que se refiere el ArtÍculo 43o el que considere heredero pueda apersonarse acreditando su caiidad de tal con cualquiera de los documentos señalados en e1 Artículo B34o del Código Procesal Civil. EI notario Io podrá en conocimiento de los solicitantes. Si transcurridos diez días útiles no medirá oposición, el notario 1o incluirá en su declaración y en el tenor del acta 42o
correspondiente.(--)
Art. 43o.- Protocolización
de los actuad.os.-
Transcurridos quince días útiles desde la pubiicación del último aviso, e1 notario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hubiesen acreditado su derecho.
Art. 44o.- Inscripción
d.e
la Sucesión Intestad.a.-
Cumplido el trámite indicado en el Artículo 43, eI notario remitirá partes al Registro de Sucesión Intestada del lugar donde se ha seguido el trámite y a los Registros donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a fin que se inscriba Ia Sucesión intestada.(')
TÍTuto VIII (*') DECTARACIÓN DE UNIÓN DE HECHO Art. 45.-
Procedencía.-
Procede el reconocimiento de la unión de hecho existente entre el varón y Ia mujer que voluntariamente cumplan con los requisitos establecidos en el artÍculo
326 del Código Civil.
Art. 46.-
Requisito ile la solicituil. -
La solicitud debe incluir lo siguiente:
c)
(-) (---)
Artícuio modíficado por e1 Art. Único de la Ley N' 26809, pub. el 16/06/97 Artículo modiñcado por e1 Art. 1 de la Ley N" 26687, plb. e\ 27/1-1-/96 Título incorporado por el Art. 2 de Ia Ley N" 29560, pub. el 1-6/07 /70
Gunther Gonzales Barrón
1,.
Nombres y firmas de ambos solicitantes.
2.
Reconocimiento expreso que conviven no menos de dos (2) años de manera
continua.
3.
Declaración expresa de ios solicitantes que se encuentran libres de impedimento matrimonial y que ninguno tiene vida en común con otro varón o mujer, según sea el caso.
4. 5.
Certificado domiciliario de los solicitantes. Certificado negativo de unión de hecho tanto del varón como de Ia mujer, expedido por el registro personal de Ia oficina registral donde domicilian los solicitantes.
6.
Declaración de dos (2) testigos indicando que los solicitantes conviven dos (2) años continuos o más.
7.
Otros documentos que acrediten que la unión de hecho tiene por lo menos dos (2) años continuos.
Art.
47
.
- Publicación.
-
notario manda a publicar un extracto establecido en el artículo 13. EI
de la solicitud de conformidad con 1o
Art. 48.- Protocolización ilelos actuailos.Transcurridos quince (15) días útiles desde la publicación del último aviso, sin que se hubiera formulado oposición, el notario extiende la escritura pública con la declaración del reconocimiento de la unión de hecho entre los convivientes.
Art.
- Inscrip ción ile la ileclaración de unión de hecho. Cumplido el trámite indicado en el artÍculo 48, el notario remite partes 49.
registro personal
de1
al
lugar donde domicilian Ios solicitantes.
Art. 50.- Remisión
d.elos actuados al Poiler Juilicial.En caso de oposición, se procede conforme a lo dispuesto en el artículo 6.
Art.
5 1.
- Re sp ons
abiliilail. -
Si cualquiera de los solicitantes proporciona
información falsa para sustentar
su pedido ante el notario público, será pasible de responsabilidad penal conforme a Ia ley de Ia materia.
Art. 52.- Cese delaunión ilehecho.Si los convivientes desean dejar constancia de haber puesto fin a su estado de convivencia, podrán hacerlo en la escritura pública en Ia cual podrán liquidar el patrimonio social, para este caso no se necesita hacer publicaciones.
El reconocimiento del cese de la convivencia se inscribe en el Registro Personal.
Ley del Notariado
y normas
conexas
TITULO IX(-) CONVOCATORIA A JUNTA OBTIGATORIA ANUAL Y A JUNTA GENERAT DE ACCIONISTAS
Art. 53.- Procedencia.Procede la convocatoria notarial a junta general cuando el órgano social encargado de la convocatoria no 1o hubiera hecho, pese a haberlo solicitado el mínimo de socios que señala la ley y se haya vencido el término legal para efectuarla. En el caso de junta obligatoria anual, procede cuando un socio o el titular de una sola acción con derecho a voto 1o soliciten. En ambos casos se verifica el cumplimiento de 1o establecido en los artículos 777 y 1,1,9 de Ia Ley núm. 26887, Ley General de Sociedades.
Art. 54.-
Requisitos para la solicitud. -
La solicitud para la convocatoria debe incluir 1o siguiente:
1. 2.
Nombre, documento nacional de identidad y firma del solicitante o de los solicitantes. Documento que acredite la calidad de socio. En e1 caso de sociedades anónimas:
a) b) 3.
MatrÍcula de acciones Y/o Presentación del certificado de acciones.
En el caso de otras formas societarias, el testimonio de escritura pública donde conste la inscripción de una o varias participaciones y/o 7a certiñcación registral.
4.
En el caso de sociedades en comandita, ei socio acredita su condición de tal según modalidad establecida en Ia Ley núm' 26887, Ley General de Sociedades.
5.
Copia del documento donde se expresa el rechazo a Ia convocatoria y/o copia de la carta notarial enviada al directorio o a la gerencia, según sea el caso, solicitando que se celebre lajunta general.
Art. 55. -
Publicacíón.manda a publicar el aviso de la convocatoria respetando las notario El en el artículo 116 de la Ley núm. 26887, Ley General establecidas formalidades de Sociedades.
c)
Títu1o incorporado por el Art. 2 de 1a Ley N" 29560, pub- el16/07/10
Gunther Gonzales Barrón
Art. 56.-
Protocolización de los actuailos.El notario encargado de Ia convocatoria a petición de él o los socios debe dar fe de los acuerdos tomados en la junta general o en la junta obligatoria anual, según sea el caso, levantando un acta de la misma, la que protocoliza en su Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos en caso que no se le ponga a disposición el libro de actas respectivo, dejando constancia de este hecho, si se le presenta el libro de actas y hay espacio suficiente, el acta se extiende en é1. Si no se le presenta el libro matrícula de acciones, deja constancia de este hecho en el acta y se procede
con la junta con la información que se tenga. EI parte, el testimonio o Ia copia certificada del acta que se levante es suficiente para su inscripción en los Registros Púb1icos.
Art. 57.-
Remisión delos actuailos alPoiler Judicial.En caso de tramitarse la convocatoria y presentarse la oposición de uno o más socios titulares de participaciones y acciones con derecho a voto o de la misma sociedad, el notario tiene la obligación de remitir 1o actuado al juez competente.
DISPOSICIONES COMPTEMENTARIAS Primera.- Registro Notarial ile Asuntos no Contenciosos.Créase el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, en concordancia con Io previsto en el inciso e) del ArtÍculo 37 de la Ley del Notariado, Decreto Ley No 26002, en el que constarán las escrituras públicas, actas y protocolizaciones a que se refiere la presente ley.
uxiliar e s N ot ari ale s il e A sunto s no C onten ciosos. El notario puede solicitar al Colegio de Notarios al que pertenece, el nombramiento de secretarios notariales de asuntos no contenciosos, para los Se
gunda.
-A
efectos de las notificaciones, bajo responsabilidad del notario.
Tercera. - Honorarios
N
otariale s. -
Los honorarios profesionales que cobrarán los notarios por su intervención en los asuntos no contenciosos regulados por la presente le¡ se determinarán libremente por el mercado, de común acuerdo entre las partes.
DISPOSICIONES FINALES Primera.- Modifícase
el
Artículo 2 del Decreto Ley No 26002 el mismo que
queda redactado de la siguiente manera:
«ArtÍculo 2.- El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante é1 se celebran. Para ello formaliza Ia voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva Ios originales y expide los traslados correspondientes.
Ley del Notariado
y
normds conexas
Su función también comprende la comprobación de hecho y la asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materiar.
tramitación de
Segunda.- En los procesos iniciados en la vía judicial, que a la fecha
de
vigencia de la presente ley no hubiesen concluido y que se refieran a asuntos que comprende el artículo 1o, Ios interesados podrán optar por la actuación notarial siempre que se desistan del proceso.(-)
Tercera.- La presente ley entrará en vigencia a los sesenta días siguientes a su publicación.
Comuníquese al señor Presidente de Ia República para su promulgación. En Lima, a los cinco dÍas del mes de setiembre de mil novecientos noventa y seis.
f)
Disposición Final modifrcada por ei Art. Único de
1a
Ley N" 26987, pub. eI 03/11198
rEy QUE REGUTA Et PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE rA sEpARAcIóN cotrlvENcloNAt y DIvoRcIo urrERIoR EN tAs MUNIcIpAIIDADEs v r¡oranÍRs LEY NO 29227 (16/0s/08) El Presidente de la República Por cuanto: EI Congreso de la República ha dado ia ley siguiente:
El Congreso de la República; Ha dado
1a
ley siguiente:
Art.
1o.- Objeto delaley. presente ley tiene por objeto establecer y regular el procedimiento no La contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías.
Art.
20
.- Alcance ile la ley.
Pueden acogerse a 1o dispuesto en la presente ley los cónyuges que, después de transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio, deciden poner fin a dicha unión mediante separación convencional y divorcio ulterior.
Art.3o.- Competencia. Son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial establecido en la presente le¡ los alcaldes distritales y provinciales, así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio.
Art. 40.- Requisitos
que deben cumplir los cónyuges.
Para solicitar la separación convencional al amparo de la presente cónyuges deben cumplir con los siguientes requisitos:
le¡
los
Gunther Gonzales Barrón
a)
No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación emitida conforme a le¡ respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad; y
b)
Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si los hubiera, contar con Ia escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.
Art.
5o.- Requisitos de la solicitud. La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad y el último domicilio conyugal, con la frrma y huella digital de cada uno de los cónyuges. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisión de separarse. A Ia solicitud se adjuntan los siguientes documentos:
a)
Copias simples
y
legibles de los documentos de identidad de ambos
cónyuges;
b)
Acta o copia certificada de Ia partida de matrimonio, expedida dentro de los tres (3) meses anteriores a Ia fecha de presentación de la solicitud;
c)
Declaración jurada, con ñrma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;
d)
Acta o copia certificada de la partida de nacimiento, expedida dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud y copia certiñcada de la sentencia judicial firme o acta de conciliación respecto de los regÍmenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de 1os hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si 1os hubiera;
e)
Escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de separación de patrimonios; o declaración jurada, con frrma e impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales; y
f)
Escritura pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.
Art.
60.- Procedimiento. El alcalde o notario que recibe Ia solicitud, verifica el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el artículo
5o,
luego de
1o
cual, en un plazo de quince (15)
días, convoca a audiencia única.
En caso de que la separación convencional y divorcio ulterior se solicite en la vÍa municipal, se requerirá del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de Ia municipalidad sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos. En Ia audiencia los cónyuges maniñestan o no su voluntad de ratificarse en la solicitud de separación convencional.
Ley del Notariado
y
normds conexts
De ratificarse, el alcalde o notario declarará la separación convencional por resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda. En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justiñcadas, el alcalde o notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince (15) días. De haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara concluido el procedimiento.
Art.7o.Divorcio ulterior. Transcurridos dos (2) meses de emitida la resolución de alcaldíao elactanotarial, según seael caso, cualquiera delos cónyugespuede solicitar ante el alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial. Dicha solicitud debe ser resuelta en un plazo no mayor de quince (15) días. Declarada la disolución, el alcalde o notario dispondrá su inscripción en el registro correspondiente.
Art.8o.Régimen de acreditación. El Ministerio de Justicia emitirá certiñcado
de
acreditación a las municipaiidades que cumplan con las exigencias reguladas en el reglamento, el cual constituye requisito previo.
DISPOSICTÓru COUPTEMENTARIA Única Disposición Complementaria.- Adecuación de los textos únicos de procedimientos
administrativos.
Las municipalidades adecuarán sus textos únicos de procedimientos el cobro de las tasas correspondientes al procedimiento de separación convencional y divorcio ulterior.
administrativos - TUPA para
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS
Primera Disposición Modificatoria.-Normas modificatorias del Código Civil y Código Procesal Civil. Modifícase el artículo 354 del Código Civil, en los términos siguientes:
() Segunda Disposición Modiñcatoria.- Adición del numeral 7 al artículo 10 de la Ley No 26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. Adiciónase el numeral 7 al artículo 1o de la Ley No 26662, Ley de Competencia 1os términos siguientes:
Notarial en Asuntos No Contenciosos, en (.. .)
Gunth er Gonzales Barrón
DISPOSICION FINAT Única Disposición Final.- Reglamento. El Ministerio de Justicia dictará el reglamento
a que hace alusión la presente (30) días contados a partir de su publicación ley, en un plazo no mayor de treinta en el Diario Oficial EI Peruano. Comuníquese al señor Presidente de la República para su promulgación.
En Lima, a los quince días del mes de mayo del dos mil ocho.
ffig.rs& ffi
APRUEBAN REGLAMENTO DE tA tEY QUE REGUTA Et PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE tA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO UTTERIOR EN tAS MUNICIPATIDADES Y NOTARÍAS DECRETO SUPREMO NO OO9-2008-JUS (13/06/08) EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA
CONSIDERANDO:
Que por Ley No 29227 se aprobó la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencionaly divorcio ulterior en las municipalidades y notarías; Que la Disposición Final Única de la Ley
N' 29227 dispone que el Ministerio
de Justicia dictará el Reglamento de la mencionada Ley, en un plazo no mayor de treinta (30) días contados a partir de su publicación en el Diario Oficial El Peruano; Que, mediante Resolución Directoral No 005-2008-JUS/ DNA¿ de fecha 03 de se dispuso constituir la Comisión encargada de elaborar el Proyecto de Reglamento de la Ley No 29277, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías;
junio de 2008,
Que, mediante Oficio N' 673-20O8-JUS/DNAJ de fecha 11 de junio de 2008, la comisión remitió al Despacho Ministerial el proyecto de Reglamento de Ia
Ley No 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias, compuesto de dieciséis (16) artículos y cuatro (04) disposiciones complementarias finales, para su respectiva aprobación;
De conformidad con lo establecido en el inciso 8) del artículo 11Bo de Ia constitución Política del Perú; en el Decreto Ley No 2sgg3, Ley orgánica del
Gunther Gonzales Barrón Sector Justicia; y en el inciso 1 del articulo 6o de la Ley No 29758, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo;
DECRETA:
Art.1.-
Objeto Apruébase el Reglamento de la Ley N" 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, cuyo texto de dieciséis (16) artículos y dos (02) disposiciones complementarias finales es parte integrante del presente Decreto Supremo.
Art.2.- Vigencid Con excepción de lo dispuesto en su artículo décimo sexto, el Reglamento de la Ley No 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, que se aprueba
con la presente norma, entrará en vigencia al trigésimo dio siguiente a su
publicación en el Diario Oficial El Peruano.
Art.3.-
Refrendo
El presente Decreto Supremo será refrendado por la Ministra de Justicia.
Dado en la casa de Gobierno, en Lima a los doce días del mes de junio del año dos mil ocho.
REGTAMENTO DE tA LEY QUE REGULA Et PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO DE tA SEPARACION CONVENCIONAT Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS MUNICIPATIDADES Y NOTARIAS
Art. 1".- Objeto y Ámbito
ite Aplicación El presente Reglamento tiene como ñnalidad normar Ia aplicación de la Ley No 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias. Cuando en eI presente Reglamento se haga mención a la Ley, se entenderá que la referencia alude a Ia Ley No 29227, Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias.
Art.2".-
Definíciones
Para los efectos de Ia aplicación de Ia Ley considerarán las siguientes definiciones:
y el presente Reglamento,
se
Ley del Notariado
y normts
conexas
a) Acta de conciliación.-
Documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en Ia conciliación realizada de acuerdo a Ia Ley No 26872 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 004-2005JUS. El acta que contenga el acuerdo conciliatorio constituye «Título de Ejecución".
b) Acta notarial.-
Instrumento público protocolar, autorizado por el notario que contiene el resultado del acto de ratificación en la separación convencional y, en su caso, la declaración de la misma.
c) Alcalde.Ministerio
d)
Representante legal de
la municipalidad
acreditada
por
Alimentos.- Lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido asistencia médica, educación, instrucción, capacitación para el trabajo y recreación, según la situación y posibilidades de Ia familia, de acuerdo
e)
el
de Justicia, elegido en elecciones municipales.
a ley.
Certiñcado de Acreditación.- Autorización otorgada por el Ministerio de Justicia a las municipalidades distritales y provinciales para llevar a cabo
el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior dentro del marco de la Ley y de su Reglamento.
f)
Competencia.- Facultad del alcalde o del notario para conocer del procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, establecida en Ia Ley.
g)
Cónyuges.- Yaróny mujer que se han unido voluntariamente mediante el matrimonio, a fin de hacer üda común.
h)
Copia certiñcada.- Copia de documento original, expedida y suscrita por autoridad competente.
i)
Curatela.- Institución que provee al cuidado
de la persona y de los bienes
del mayor de edad incapaz declarado interdicto.
j) Declaración jurada.-
Manifestación escrita de
juramento de que la información proporcionada
k) D
es
los
cónyuges bajo
verdadera.
Días.- Días hábiles.
Divorcio ulterior.-Disolución delvínculo matrimonial. m) Domicilio conyugal.- El último domicilio que compartieron los cón¡-rges, señalado en declaración jurada suscrita por ambos.
n) Escritura pública.- Instrumento
público protocolar, autorizado por el notario conforme lo dispuesto por Ia ley de la materia.
o) Notario.-
Profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebren y para la tramitación de asuntos
no contenciosos previstos en Ia ley de la materia. Su función también comprende la comprobación de hechos.
p)
Patria potestad.- Deber y derecho de Ios padres de cuidar de Ia persona y bienes de sus hijos menores.
Gunth er Gonzales Barrón
q)
Procedimiento no contencioso.- Procedimiento en el que no existe controversia o incertidumbre jurídica que resolver.
r) Sentencia judicial firme.- Resolución judicial que resuelve
una
controversia, contra la que no cabe recurso impugnatorio.
s)
Separación convencional.- Acuerdo voluntario de los cónyrges para separarse legalmente en su matrimonio.
t)
Tenencia de menor.- Derecho, deber y responsabilidad que asume uno de los padres de la niña, niño o adolescente, de velar por su desarrollo integral cuando se encuentren separados de hecho.
Art.3".- Solicitantes De conformidad con su artículo 2', pueden acogerse a lo dispuesto en la Ley los cónyuges que, después de transcurridos dos (02) años de la celebración de1 matrimonio, decidan solicitar su separación convencional y divorcio ulterior,
Art.4".-
Competencia
EI alcalde distrital o provincial de la municipalidad acreditada, asi como el notario de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar de celebración del matrimonio, son competentes para realizar el procedimiento no contencioso regulado en la Ley. Entiéndase por domicilio conyugal el último domicilio que compartieron Ios cónyuges, señalado en declaración jurada suscrita por ambos.
La solicitud de divorcio ulterior será tramitada ante el mismo notario
o
alcalde que declaró Ia separación convencional, de acuerdo a ley.
Art. 5".-
Requisitos de la solicitud De conformidad con 1o establecido en el artículo 4o de la Ley, sólo pueden acogerse al procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior los cónyuges que cumplan con los siguientes requisitos: 1)
No tener hijos menores de edad o de tenerlos, contar con sentencia judicial
firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley No 26872 y su Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y üsitas de los hijos menores de edad. z)
No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia a la Ley N" 26872y su
judicial firme o acta de conciliación emitida conforme
Reglamento, respecto a los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y üsitas de los hijos mayores con incapacidad. Para el caso de estos hijos mayores con incapacidad, los cón¡rges deberán contar, además, con la copia certiñcada de las sentencias que declaran la interdicción de aquellos y el nombramiento de su curador.
Ley del Notariado
3)
y normls conexls
Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales o contar con Escritura Pública de sustitución o liquidación del régimen patrimonial, inscrita en los Registros Públicos.
Art. 6".-
Anexos
ilelasolicitud
La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se presenta por escrito, señalando nombre, documentos de identidad, último domicilio conyugal, domicilio de cada uno de los cónyuges para las notifrcaciones pertinentes, con la ñrma y huella digital de cada uno de ellos. El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable Ia decisión de separarse. Deberá constar, además, la indicación de si los cónyuges son analfabetos, no pueden firmar, son ciegos o adolecen de otra discapacidad, en cuyo caso se procederá mediante firma a ruego, sin perjuicio de que impriman su huella digital o grafia, de ser el caso. A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos:
(a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos cónprges;
(b) Copia certificada
del Acta o de la Partida de Matrimonio, expedida dentro
de los tres (3) meses anteriores a 1a fecha de presentación de la solicitud;
(c) Declaración jurada, con firma
y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;
(d) Copia certificada del Acta o de 1a Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de Ios hijos menores o hijos mayores con incapacidad, si los hubiera;
(e) Copia certificada de la sentencia judicial firme o del acta de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos menores, si los hubiera;
(f)
Copia certificada de la sentencia judicial ñrme o del acta de conciliación respecto de los regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y üsitas de los hijos mayores con incapacidad, si los hubiera;
(g) Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran
Ia
interdicción del hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador;
(h) Testimonio de la Escritura Pública, inscrita en los Registros Públicos,
de
separación de patrimonios; o declaración jurada, con ñrma e impresión de la huella digital de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos aJ régimen de sociedad de gananciales;
(i) (j)
Testimonio de la Escritura Pública, inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o de liquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso; Declaración jurada del último domicilio conyugal, de ser el caso, suscrita obligatoriamente por ambos cónyuges;
Gunther Gonzales Barrón (k) Documento que acredite
el pago de Ia tasa a que se reñere la Disposición Complement ariaÚnica delaLey, de ser el caso.
Art.
7"
.- Presunción ile veracidail
Se presume que todos 1os documentos y declaraciones formuladas por los cónyuges responden a Ia verdad de los hechos que ellos afirman, con sujeción a las responsabilidades civiles, penales y administrativas establecidas por ley.
Art. 8".- Patrociniolegal
delos cónyuges solicitantes En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior llevará frrma de abogado, de conformidad con Io dispuesto en el artÍculo 1,4" de 1a Ley N' 26662, Ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, la solicitud referida en el párrafo que antecede se sujetará a 1o dispuesto por el artículo 113' de la Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Art. 9".- Intervinientes
en el procedimiento no contencioso ile separaulterior y iliv orcio ción conv encional En el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior regulado por la Ley intervienen el alcalde,
e1
notario, los cónyuges y/o
sus
apoderados y los abogados a que se refiere e1 segundo párrafo del artícu1o 6' de la
L"y. Intervendrán, asimismo, el o los abogados que, de ser el caso y en concordancia con 1o dispuesto en e1 artículo 8' del presente Reglamento, hayan designado los cónyuges solicitantes para su patrocinio legal.
Art. 10".- Proceilimiento EI alcalde o el notario que recibe la solicitud a que se refieren los artículos 5" de la Ley y 5' y 6' del presente Reglamento verifica el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 5" de la Ley dentro del plazo de cinco (05) días de presentada aquélla, luego de Io cual, en el plazo de quince (15) días, fija fecha, convoca y realizala audiencia única prevista en el artículo 6" de la Ley. De no reunir la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior los requisitos exigidos por los artículos 5" de la Ley y 5" y 6' del Presente Reglamento no continuará e1 procedimiento.
ilelos requisitos dela solicituil En caso que la separación convencional y divorcio ulterior
Art. 11".- Legaliilail
se solicite en la vía municipal, se requerirá del visto bueno del área legal respectiva o del abogado de la municipalidad, a que se refiere el segundo párrafo del artículo 6" de la Le¡ sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos.
Ley del Notariado
y
normds conexas
Art. 12".- Auiliencia La audiencia única se realizará en un ambiente privado y adecuado. Su desarrollo deberá constar en Acta suscrita por los intervinientes a que se reñere el artículo 9' del presente Reglamento. Esta Acta deberá contener la ratificación o no en la voluntad de los cónyuges de separarse. De no ratificarse en dicha voluntad o de expresarse voluntad distinta se dará por concluido el procedimiento dejando constancia en el Acta.
Si fuera el caso, se dejará constancia de la inasistencia de uno o ambos cónyuges a que se reñere el quinto párrafo del artículo 6'de la Leypara efectos de la convocatoria a nueva audiencia prevista en el penúltimo párrafo del mismo artículo.
De haber nueva inasistencia de uno
o de ambos cónyuges, se declarará
concluido el procedimiento. En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el acta notarial de la audiencia a que se refiere el artículo 6" de la Ley será de carácter protocolar y se extenderá en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos a que se refiere la Ley N" 26662, declarándose la separación convencional, de ser el caso. En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, se expedirá, en un plazo no mayor de cinco (05) dÍas Ia resolución de alcaldÍa declarándose Ia separación convencional. El piazo de quince (15) dÍas previsto en el artículo 10' del presente Reglamento será de aplicación en el caso de la nueva audiencia referida en el penúltimo párrafo del artículo 6' de la Ley.
Art. 13".-
Divorcio Ulterior
Transcurridos dos (02) meses de emitida la resolución de alcaldía o el acta notarial a que se refiere el artículo 12' del presente Reglamento, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante el alcalde o el notario la disolución del vinculo matrimonial. Dicha solicitud deberá ser resuelta dentro de los plazos máximos señalados en los párrafos siguientes de este artículo. En el caso de los procedimientos seguidos en las notarías, el notario extenderá, en un plazo no mayor de cinco (05) días, el acta notarial en que conste la disolución del vinculo matrimonial y elevará a escritura pública la solicitud a que se refiere el artículo 7' de la Ley, la misma que tendrá el carácter de Minuta y que se extenderá
en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos. En dicha escritura pública se insertarán las actas notariales a que se refieren y elpárrafo precedente de este artículo.
el artículo 12' del presente Reglamento
En el caso de los procedimientos seguidos en las municipalidades, el alcalde expedirá, en un plazo no mayor de cinco (05) días, Ia resolución que declara Ia disolución del vínculo matrimonial.
Declarada la disolución del vÍnculo matrimonial, el alcalde dispondrá las anotaciones e inscripciones correspondientes.
o el notario
Gunth er Gonzales Barrón
Art. 14".- Carácter d.elaresolución ile alcaldía La resolución de alcaldía que disuelve el vínculo matrimonial, a que se refiere el artículo 13' del presente Reglamento, agota el procedimiento no contencioso establecido por la Ley.
Art. 15".-
Pod.er por Escritura Pública con facultades específicas Los cónyuges podrán otorgar Poder por Escritura Pública con facultades específicas para su representación en el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías regulado por la Ley, el mismo que deberá estar inscrito en los Registros Públicos.
Art. 16".-
Régimen d.e acreditación ilelas municipalidailes
16.1. Son requisitos para que las municipalidades sean acreditadas el contar
y adecuado para el desarrollo del procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior, así como contar con una Oficina de Asesoría Jurídica con titular debidamente designado o, en su defecto, con un abogado autorizado para dar cumplimiento a lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 6" de la Ley. con un ambiente privado
16.2.Las municipalidades provinciales y las municipalidades distritales de Ia provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, serán acreditadas en un plazo máximo de quince (15) días hábiles de presentar la información que sustenta el cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral anterior. 16.3.Las municipalidades distritales del resto del país serán acreditadas en un plazo máximo de treinta (30) días hábiles de presentar la información que sustenta el cumplimiento de los requisitos previstos en el numeral 16.1 de1 'presente Reglamento.
L6.4.La Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia
es
responsable de la acreditación a que se refiere el artículo B" de la Ley y se encargará de dictar las medidas complementarias y las directivas necesarias para efectos de la acreditación de las municipalidades.
16.5.La Dirección Nacional de Justicia del Ministerio de Justicia emitirá el certificado de acreditación a las municipalidades a que se refiere el artículo 16' del presente Reglamento. 16.6. El certiñcado de acreditación tendrá una vigencia de cinco (5) años.
DISPOSICIONES COMPTEMENTARIAS FINATES PRIMERA.- La Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia ejecutará las acciones de difusión y de aplicación de la Ley y del presente Reglamento.
SEGUNDA.- El Consejo del Notariado controlará que los notarios cuenten con un ambiente adecuado para e1 desarrollo del procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior.
Este libro se terminó de imprimir en Lima, en los talleres grá_ficos de Jurista Editores, ett el tttes de ntat'o de 2016.
